FACULDADES INTEGRADAS DE DIAMANTINO - FID BACHARELADO EM CONTABILIDADE

ANDREY PINHEIRO LINDOMAR DA SILVA HYAGO MARQUES JAKSON DE SOUZA YAN CARLOS

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL

Diamantino/MT 2012

ANDREY PINHEIRO LINDOMAR DA SILVA HYAGO MARQUES JAKSON DE SOUZA YAN CARLOS

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL

Diamantino/MT 2012

SUMRIO

1. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DE DIREITO PENAL 1.1 Conceito de princpio 1.2 Princpio da legalidade penal e seus desdobramentos 1.2.1 Princpio da anterioridade 1.2.2 Princpio da tipicidade 1.3 Princpio da individualizao da pena 1.4 Princpio da pessoalidade ou personalidade da pena 1.5 Princpio da humanidade ou humanizao das penas 1.6 Princpio da presuno de inocncia

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2. A LEI PENAL NO TEMPO 2.1 Tempo do crime 2.2 Retroatividade e ultratividade da lei penal 2.3 Lei excepcional e temporria

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3. A LEI PENAL NO ESPAO 3.1 Lugar do crime 3.2 Territorialidade 3.3 Extraterritorialidade

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4. INFRAO PENAL; ELEMENTOS; ESPCIES 4.1 Conceito de infrao penal 4.2 Elementos da infrao penal 4.3 Espcies de infrao penal

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5. SUJEITO ATIVO, SUJEITO PASSIVO E OBJETO DA INFRAO PENAL 5.1 Capacidade penal ativa 5.2 Capacidade penal passiva 5.3 Objeto do crime

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6. TIPICIDADE E SUAS EXCLUDENTES 6.1 Conceito de tipicidade 6.2 Conduta. Dolo e culpa em sentido estrito 6.3 Resultado 6.4 Nexo de causalidade 6.5 Excluso de tipicidade

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7. ILICITUDE E SEUS EXCLUENTES 7.1 Conceito de ilicitude 7.2 Estado de necessidade 7.3 Legtima defesa 7.4 Estrito cumprimento do dever legal 7.5 Exerccio regular de direito

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REREFNCIAS

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1. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DE DIREITO PENAL. 1.1 Conceito de princpio. Princpios so imperativos ticos extrados do ordenamento jurdico. So normas estruturais do direito positivo, que orientam a compreenso e aplicao do conjunto das normas jurdicas. Os princpios constitucionais de direito penal so normas, extradas da Carta Magna, que do fundamento construo do direito penal. 1.2 Princpio da legalidade penal e seus desdobramentos O princpio bsico que orienta a construo do Direito Penal, a partir da Carta Magna, o da legalidade penal ou da reserva legal, resumida na frmula nullum crimen, nulla poena, sine lege, que a Constituio Federal trouxe expressa no seu art. 5, inciso XXXIX: XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. a mais importante garantia do cidado contra o arbtrio do Estado, pois s a lei (norma jurdica emanada do Parlamento), pode estabelecer que condutas sero consideradas criminosas, e quais as punies para cada crime. Mas o princpio da legalidade possui dois desdobramentos principais. Sem eles, a regra acima descrita tornar-se-ia letra morta: 1.2.1 Princpio da anterioridade. A lei, que define o crime e estabelece a pena, deve existir data do fato. Em razo disso, probe-se que leis promulgadas posteriormente prtica da conduta sirvam para incrimin-la. A Constituio Federal acolheu o princpio, proibindo a retroao lei prejudicial ao acusado, ao mesmo tempo em que determina a necessria retroao da lei mais favorvel, como se v do art. 5, inciso XL: XL a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. 1.2.2 Princpio da tipicidade. A ilicitude penal uma ilicitude tpica, ou seja, a norma penal, que define o delito, deve faz-lo de maneira precisa; do contrrio, a autoridade poderia, a pretexto de interpretar extensivamente a lei, transformar em crimes fatos no previstos no comando legal.

Embora no seja expressamente descrito na CF, o princpio da tipicidade (nullum crimen, nulla poena, sine lege certa) uma das garantias essenciais do Estado de Direito, de modo que as leis penais vagas e imprecisas so consideras invlidas perante o ordenamento jurdico. 1.3 Princpio da individualizao da pena. Junto com o princpio da legalidade, o Iluminismo trouxe, para o Direito Penal, o princpio da proporcionalidade da pena; se o indivduo punido pelo ato praticado, um imperativo de justia que a punio prevista seja proporcional ao delito, ou seja, quanto mais grave o crime, maior a pena. 1.4 Princpio da pessoalidade ou personalidade da pena Isso traz outra consequncia importante: s se pode punir quem, atravs de sua conduta, contribuiu para a prtica do delito. Na Antiguidade e Idade Mdia, a pena atingia familiares e descendentes do criminoso; atualmente, s se admite que a pena atinja o prprio autor do fato. Abre-se, na Constituio Federal, uma nica exceo: aplicada pena de perdimento de bens, ou imposta a reparao do dano, em caso de morte do condenado a execuo atingir o patrimnio deixado para os herdeiros, consoante o art. 5, inciso XLV: XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas at os sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. 1.5 Princpio da humanidade ou humanizao das penas Tambm no se pode esquecer que o Direito Penal visa ressocializao do indivduo . Dessa forma, a proporcionalidade pura e simples corre o risco de se transformar em vingana, multiplicando a violncia e o sofrimento envolvido no fato criminoso. Tambm a personalidade e os antecedentes do ru so levados em conta, para que a fixao da pena sirva tanto para a preveno geral (evitar que as demais pessoas cometam crimes) como para a preveno especial (recuperar o indivduo para o convvio em sociedade). Em razo disso, as penas so individualizadas, de acordo com a natureza do delito e as caractersticas pessoais do condenado. Tal princpio encontra guarida no art. 5 da CF, nos seguintes incisos: XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:

a. privao ou restrio da liberdade; b. perda de bens; c. multa; d. prestao social alternativa; e. suspenso ou interdio de direitos. XLVIII a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Tem-se em vista, de igual maneira, que a cincia conseguiu provar que todo indivduo so capaz de se ressocializar, independentemente da natureza dos atos anteriormente praticados. Tal ideia um dos fundamentos do Direito Penal, no s no Brasil, mas no mundo inteiro, e levou erradicao da pena de morte e da priso perptua em quase todos os pases. Por esse motivo, a aplicao da pena tem de levar em conta a possibilidade de recuperao do condenado para o convvio em sociedade, no se permitindo a imposio de penas que representem vingana ou sofrimento demasiado, ou que importem na impossibilidade de retorno ao meio social. A Constituio trata do assunto no inciso XLVII do seu art. 5: XLVII no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis Por conta da vedao priso perptua, necessrio considerar que tambm a privao temporria de liberdade sofre limitaes, pois a condenao a pena superior a trinta anos importaria, na prtica, em uma priso quase perptua, tendo em vista a expectativa de vida do cidado mdio. 1.6 Princpio da presuno de inocncia. LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria

tambm chamado de princpio do estado de inocncia. A Constituio Federal exige, para que o cidado seja considerado culpado pela prtica de um delito, que se tenham esgotados todos os meios recursais; afinal, enquanto pender recurso, mesmo que a sentena tenha sido condenatria, poder haver absolvio. Isso traz importantes consequncias no campo da priso. Enquanto no houver trnsito em julgado, toda privao de liberdade ter natureza cautelar, e, por isso, ser sempre uma medida excepcional, ainda que decorra de uma sentena condenatria (desde que tenha havido recurso).

2. A LEI PENAL NO TEMPO. 2.1 Tempo do crime. Para saber qual lei ser aplicada ao fato criminoso, necessrio precisar quando se tem por ocorrido o delito. O art. 4 do Cdigo Penal afirma: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou da omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Utilizou o Cdigo o princpio da atividade, que leva em considerao a prtica da conduta, e no a ocorrncia do resultado. Por exemplo: se no dia 30 de novembro algum coloca uma bomba em um navio, e esta vem a explodir no dia 3 de dezembro, matando os passageiros, tem-se por ocorrido o crime na data em que se colocou a bomba. Tal determinao importante, sobretudo, para fixao da maioridade penal. Se, no caso acima citado, um adolescente colocar a bomba, e no dia seguinte completar dezoito anos, ter sua responsabilidade fixada nos termos do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), e no do Cdigo Penal. 2.2 Retroatividade e ultratividade da lei penal. A funo da lei estabelecer consequncias jurdicas para a ocorrncia de determinados fatos. Se o Cdigo Penal afirma, por exemplo: quem matar algum sofrer recluso, de seis a vinte anos, isso significa que, ocorrendo um homicdio (fato), seu autor estar sujeito pena ali fixada. Isso d ao Estado o poder de, aps submeter o indivduo a julgamento, priv-lo de sua liberdade por 6 a 20 anos. Normalmente a lei passa a poder produzir seus efeitos somente em relao aos fatos que tenham lugar aps sua vigncia. Mas possvel que uma lei venha a estabelecer consequncias jurdicas para fatos pretritos isso se chama retroao (de retroagir). Tambm possvel que uma lei, mesmo no tendo mais vigncia (revogao), venha a determinar as consequncias de um fato ocorrido aps deixar de vigorar. D-se a tal procedimento o nome de ultra-ao. A Constituio Federal estabelece, para a retroao, duas regras bsicas: as leis no penais podem retroagir, mas respeitando o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito (CF, art. 5, XXXVI)2;

as leis penais s podem retroagir para benefcio do ru, atingindo, nesse caso, at mesmo a coisa julgada (CF, art. 5., XL).

A lei penal nova pode beneficiar o ru de duas formas: fazendo com que o fato deixe de ser criminoso (abolitio criminis) ou diminuindo a pena prevista para a prtica do delito. Na primeira hiptese o fato deixa de ser criminoso nem inqurito policial poder haver. Se houver inqurito, ser arquivado. Se o processo est em curso, o ru ser imediatamente absolvido (por extino da punibilidade). Se houver condenao, a execuo da pena ser obstada. E se estiver o condenado cumprindo pena, esta ser imediatamente extinta. Quando a lei mais recente apenas diminui a pena prevista, o juiz no a poder fixar alm do novo limite. Se j houve condenao, a pena ser reduzida. Se a lei nova traz alguns benefcios ao ru, mas tambm reduz algumas vantagens, caber ao juiz escolher qual delas , no seu conjunto, mais benfica, no podendo combinar elementos de uma ou de outra. Isso porque no cabe ao juiz criar uma lei nova, mas apenas determinar qual a lei que est em vigor. Ocorre ultra-ao da lei penal quando a lei nova cria uma modalidade criminosa que no existia na lei anterior, ou aumenta a pena prevista para o delito. Nesse caso, a lei anterior, embora revogada, continua a ser utilizada para o julgamento dos fatos que tenham ocorrido durante a sua vigncia. 2.3 Lei excepcional e temporria. Aparente exceo regra ocorre com as leis excepcionais ou temporrias. Diz o art. 3 do CP que A lei excepcional ou temporria, embora tenha decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigncia. Isso quer dizer que a lei excepcional ou temporria ultra-agir, mesmo que a lei nova seja mais benfica ao acusado. Explica-se a disposio porque a lei temporria (que surge j com prazo de vigncia fixado) ou a lei excepcional (cuja vigncia depende da ocorrncia ou durao de um determinado fato uma lei feita para ser utilizada em caso de guerra, por exemplo) so editadas para Direito Adquirido o direito subjetivo que j se tenha incorporado ao

patrimnio do seu titular, mesmo que este ainda no o tenha exercido; Coisa Julgada a deciso judicial definitiva, da qual no caiba mais recurso, seja porque se tenham esgotados

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os recursos disponveis, seja pela perda de prazo para sua interposio; Ato Jurdico considerado Perfeito quando, mesmo no tendo produzido seus efeitos, j se tenha, completado todas as etapas de sua realizao. Atender a circunstncias incomuns, que exigem, por vezes, um maior endurecimento do sistema penal. Dessa forma, os fatos ocorridos durante o perodo de excepcionalidade so, em si mesmos, considerados mais graves.

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3. A LEI PENAL NO ESPAO. 3.1 Lugar do crime O art. 6 do Cdigo Penal considera que o crime foi praticado no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir o resultado. Optou o legislador pelo critrio da ubiquidade, abrangendo a atividade (prtica da ao ou omisso) e o resultado. Assim, lugar do crime tanto o local ou locais em que o agente praticou qualquer ato de execuo do crime, e o local ou locais em que ocorreu ou ocorreria o resultado. Exemplo: se algum sequestrado em Recife, levado para Olinda e morto em Jaboato, todos esses locais sero considerados lugar do crime. Da mesma forma, se algum, situado no Paraguai, atira contra um brasileiro, que vem a falecer em nosso territrio, o crime ocorreu nos dois pases, podendo, inclusive, ser julgado no Brasil. 3.2 Territorialidade Chama-se territorialidade a aplicao da lei penal aos crimes praticados no territrio de um pas, e extraterritorialidade a aplicao da lei aos delitos que tiverem lugar no estrangeiro. O CP adotou, como regra geral, o princpio da territorialidade, ao afirmar, em seu art. 5: aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. O territrio nacional abrange: 1. a rea geogrfica compreendida entre o oceano e as fronteiras; 2. o mar territorial; 3. as ilhas ocenicas, fluviais e lacustres; e 4. todo o espao areo correspondente rea descrita acima; Consideram-se extenso do territrio nacional, para os efeitos penais:

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a) as aeronaves e embarcaes brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem; e b) as aeronaves e embarcaes brasileiras, de propriedade privada, que se encontre em altomar ou no espao areo correspondente. Por fim, aplica-se a Lei brasileira aos crimes praticados a bordo: de embarcaes estrangeiras, de propriedade privada, que se encontrem no mar territorial ou em porto brasileiro; e de aeronaves estrangeiras, de propriedade privada, que se encontrem sobrevoando ou em pouso no territrio nacional. 3.3 Extraterritorialidade A Lei brasileira aplicada fora do territrio nacional, ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro, aos crimes: 1. contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; 2. contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; 3. contra a Administrao Pblica, de uma maneira geral, por quem est a seu servio; 4.de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil3; Tambm se aplica a lei brasileira, aos crimes: a) que por tratado ou conveno o Brasil tenha se obrigado a reprimir; b) praticados em aeronave ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio nacional estrangeiro e a no sejam julgados; e c) praticados por brasileiro. Nessas trs hipteses, a aplicao da lei brasileira depende da reunio dos seguintes requisitos: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;

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d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro, ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. Aplica-se ainda a lei brasileira aos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro se, presentes os requisitos acima, a extradio no for pedida ou tiver sido negada, e se houver requisio do Ministro da Justia.

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4. INFRAO PENAL; ELEMENTOS; ESPCIES. 4.1 Conceito de infrao penal. O que diferencia as infraes de natureza penal das infraes civis ou administrativas a sua gravidade; no h distino essencial. Enquanto os ilcitos civis e administrativos so punidos de forma mais branda, as infraes penais levam aplicao de penas, que so as mais graves sanes existentes no ordenamento jurdico, incluindo a privao de liberdade. No Direito Brasileiro dividem-se as infraes penais em: crimes, aos quais so cominadas penas de deteno ou recluso; e contravenes, que so punidas com priso simples ou multa.

A diferena entre crimes e contravenes tambm est, unicamente, na sua gravidade. Os crimes, por atingirem bens jurdicos mais importantes, so punidos de maneira mais severa. Como denominador comum entre crimes e contravenes, a doutrina costuma usar a palavra delito, ou mesmo crime, em sentido amplo. No presente texto, quando nos referirmos a crime, estaremos abrangendo as contravenes. 4.2 Elementos da infrao penal. Qualquer delito possui os seguintes elementos: 1.tipicidade: enquadramento do fato ao modelo (tipo) descrito na lei penal; 2.ilicitude: contrariedade entre o fato e o ordenamento jurdico; 3.culpvel: praticado de forma reprovvel pelo seu agente. A punibilidade, embora deva existir para que seja aplicada a pena, no considerada elemento do delito 4.3 Espcies de infrao penal. A doutrina costuma esboar diversas classificaes dos crimes. Tratemos das principais: Crimes prprios, imprprios e de mo-prpria: nos crimes prprios, exige-se uma especial qualificao do agente, como os crimes de funcionrio pblico, ou o infanticdio, que s pode ser praticado pela me; os imprprios podem ser cometidos por qualquer pessoa, a

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exemplo do homicdio ou do furto. Os crimes de mo-prpria so aqueles que o agente tem de cometer pessoalmente, sem que possa delegar sua execuo. Ex.: falso testemunho, prevaricao etc. Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos: Unissubjetivos so os delitos que podem ser praticados por uma nica pessoa, embora, eventualmente, sejam cometidos em concurso de agentes. Ex.: homicdio, roubo, estupro etc. Os plurissubjetivos necessariamente tm de ser praticados por mais de uma pessoa: quadrilha ou bando, rixa, bigamia etc. Crime habitual: Constitudo por atos que, praticados isoladamente, so irrelevantes para o Direito Penal, mas, cometidos de forma reiterada, passam a constituir um delito. Por exemplo: quem tira proveito da prostituio alheia, de maneira eventual, no comete o delito de rufianismo; mas, se existe habitualidade na prtica desses atos, constituir-se- o crime. Outros exemplos: exerccio ilegal da medicina, curandeirismo, manter casa de prostituio etc. Crimes de ao nica e de ao mltipla: Nos de ao nica, o tipo penal s descreve uma forma de conduta: matar, subtrair, fraudar; os tipos de ao mltipla descrevem variadas formas. No art. 122, pratica-se o delito induzindo, instigando ou auxiliando a prtica do suicdio. Qualquer das modalidades de conduta incriminada. Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes: Se a conduta no pode ser fracionada, como na ameaa ou na injria, em que o crime praticado por um nico ato, diz-se que o delito unissubsistente. Como consequncia, a tentativa impossvel. A maioria dos delitos, entretanto, plurissubsistente, pois o sujeito ativo pode dividir a conduta em vrios atos (homicdio, roubo, peculato), da a possibilidade de haver tentativa. Crimes de dano e de perigo: Quando o tipo penal descreve a efetiva leso ao bem jurdico, o crime de dano: homicdio, furto, leso corporal etc. Mas o tipo penal pode exigir apenas que o bem jurdico seja exposto a perigo, como no caso da omisso de socorro, do porte ilegal de arma, da direo perigosa. Distinguem-se os delitos de perigo em: crimes de perigo concreto, quando a lei exige seja o perigo comprovado, como na direo perigosa; ou crimes de perigo presumido, em que a lei considera haver perigo, independentemente de prova, a exemplo da omisso de socorro ou do porte ilegal de arma.

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Crimes simples e complexos: Quando o tipo penal descreve uma conduta em que apenas um bem jurdico lesionado ou ameaado de leso, o crime ser simples: homicdio (vida), furto (patrimnio) etc. Mas existem crimes em que mais de um bem jurdico atingido ou exposto a perigo, e o tipo penal rene elementos de outros crimes, formando um crime novo: roubo (furto + leso corporal ou ameaa), extorso mediante sequestro (extorso + sequestro) etc. Crimes materiais, formais e de mera conduta. Nos materiais, o tipo penal descreve a conduta e o resultado (homicdio, roubo, peculato); nos formais, descreve-se a conduta mas no se exige que o resultado seja atingido (crimes contra a honra, extorso); j nos de mera conduta inexiste resultado possvel (violao de domiclio, desobedincia). Estudaremos melhor essas trs espcies de crimes quando tratarmos do resultado.

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5. SUJEITO ATIVO, SUJEITO PASSIVO E OBJETO DA INFRAO PENAL. 5.1 Capacidade penal ativa. Capacidade penal ativa a possibilidade de a pessoa figurar como sujeito ativo, ou seja, como autor da infrao penal. O sujeito ativo o indivduo que, sozinho ou em concurso com outras pessoas, pratica a conduta descrita no tipo penal. A capacidade penal ativa exclusiva, portanto, das pessoas fsicas ou naturais, pois a conduta exige manifestao da vontade humana. Algumas leis penais referem-se responsabilidade penal da pessoa jurdica, mas nesse caso o legislador apenas est intitulando de pena a punio de natureza administrativa. A Cincia do Direito Penal trabalha com conceitos de conduta e de pena relacionados apenas s pessoas fsicas. Como a pessoa jurdica uma instituio formada por pessoas fsicas, estas respondero criminalmente pelos atos que, praticados atravs da pessoa jurdica, correspondam a algum crime. 5.2 Capacidade penal passiva. O sujeito passivo do crime o titular do bem jurdico lesionado ou ameaado de leso pela conduta delituosa. So duas as espcies de sujeitos passivos: sujeito passivo formal ou constante: o Estado, titular da ordem jurdica que, em todo delito, resulta lesionada; sujeito passivo material ou eventual: a vtima, o ofendido, ou seja, a pessoa fsica ou jurdica titular do bem jurdico diretamente atingido. O Estado pode, ao mesmo tempo, figurar como sujeito constante e sujeito eventual. Isso se d, por exemplo, nos crimes contra a Administrao Pblica, em que bens jurdicos estatais so violados pelo funcionrio ou pelo particular autor do delito. Como se v, tambm as pessoas jurdicas possuem capacidade penal passiva, pois a prtica do delito independe da manifestao da vontade da vtima. Discute-se a possibilidade

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de as pessoas jurdicas figurarem como sujeitos passivos de crimes contra a honra. Predomina o entendimento de que no podem ser vtimas de calnia ou de injria. Na calnia, atribui-se ao indivduo a autoria de um fato descrito como crime ou contraveno; como as pessoas jurdicas no possuem capacidade penal ativa seria impossvel tal prtica. J na injria, o sujeito ativo procura, atravs da ofensa, atingir a honra subjetiva da vtima, a opinio que a pessoa tem dela mesma. Como as pessoas jurdicas no possuem honra subjetiva impossvel a injria. Mas elas possuem honra objetiva, ou seja, a opinio do meio social sobre algum, o que as faz passveis de difamao. 5.3 Objeto do crime. tudo aquilo contra o que se dirige a conduta criminosa. Distinguem-se duas espcies de objeto: objeto jurdico: o bem jurdico ou o interesse que o legislador tutela, atravs da lei penal (a vida, o patrimnio, a honra etc.); objeto material: a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta delituosa.

H crimes sem objeto material, como o falso testemunho ou o ato obsceno. No se deve confundir o objeto do crime com o corpo do delito; este o conjunto de vestgios, passveis de serem observados pelos sentidos, que resultam, como prova, da prtica de uma infrao penal.

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6. TIPICIDADE E SUAS EXCLUDENTES. 6.1 Conceito de tipicidade. Os tipos penais so modelos de conduta, descries abstratas que renem os elementos essenciais param se considerar um fato humano como crime. A ilicitude penal uma ilicitude tpica, ou seja, s relevante, para o Direito Penal, um fato que a lei previamente tenha descrito como delito, o que no impede que um fato atpico seja considerado ilcito luz do Direito Civil ou do Direito Administrativo, por exemplo. Apenas no ser considerado um ilcito penal, por ausncia de tipicidade. Tipicidade a relao de enquadramento entre o fato delituoso (concreto) e o modelo (abstrato) contido na lei penal. preciso que todos os elementos presentes no tipo se reproduzam na situao de fato. Ex.: o tipo de furto consiste em subtrair uma coisa mvel alheia, com o intuito de apoderamento. Se a pessoa subtrai a coisa com a inteno de devolvla, o fato no ser tpico. Os elementos do fato tpico so: a) conduta; b) resultado; e c) nexo de causalidade. 6.2 Conduta. Dolo e culpa em sentido estrito. O tipo penal no descreve qualquer fato, mas somente condutas. Conduta o agir humano consciente e voluntrio, dirigido a uma finalidade. A conduta compreende duas formas: o agir e o omitir-se (desde que voluntrios). O termo ao, em sentido amplo, as abarca, embora seja mais interessante seguir os exemplos do Cdigo, e usar a palavra ao como sinnimo de ao positiva, e o termo omisso para designar a ao negativa. Conduta seria a palavra mais apropriada como denominador comum. O crime comissivo praticado por ao o mais fcil de conceituar. Corresponde a um movimento corpreo do indivduo. Uma alterao da posio dos msculos, determinada pelo crebro de acordo com a vontade do indivduo. Faz-se o que no se poderia fazer. A vontade no se confunde com a inteno (finalidade), sendo esta o direcionamento ao fim almejado. A vontade a fora psicolgica que determina o movimento; a inteno o contedo da vontade, aquilo que se deseja.

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Os atos meramente reflexos no so atos voluntrios, logo no se enquadram no conceito de ao. Nos atos tomados por impulso (uma reao brusca a uma agresso, por exemplo), existe ao, pois sempre h a concorrncia da vontade. Os crimes omissivos, por sua vez, apresentam maior dificuldade, eis que no a atuao do indivduo que causa o dano. Pune-se o agente por ter deixado de agir conforme a norma penal no fez o que tinha obrigao de fazer. Logo, a omisso s verificvel confrontando-se a conduta praticada com a conduta exigvel, o que implica, necessariamente, uma valorao por parte do juiz. H duas espcies de crimes omissivos. Os omissivos prprios e os omissivos imprprios. Os omissivos prprios contm, na definio do tipo penal, um verbo que indica a falta de ao, normalmente o verbo deixar. A descrio tpica alude a um no fazer (omisso de socorro, abandono intelectual, omisso de notificao de doena etc.). J os omissivos imprprios so crimes comissivos praticados mediante uma omisso. Um exemplo: quem deixa de alimentar uma criana, e causa-lhe a morte, pratica um homicdio por omisso. O tipo penal descreve uma ao, mas o resultado obtido por uma inao. A diferena bsica entre um e outro consiste em que, no primeiro, o resultado produzido por conta da omisso, enquanto, no segundo, outra causa produz o resultado, mas se exigia do agente uma ao positiva no sentido de evit-lo, rompendo o nexo de causalidade. Mas de quem poder-se- exigir tal ao? O art. 13 do Cdigo Penal, ao tratar do nexo de causalidade, esclarece que a omisso relevante quando o agente PODIA agir e DEVIA agir. O dever de ao incumbe a quem: por lei, tivesse a obrigao de agir, como os policiais, bombeiros, mdicos etc.; por disposio contratual ou qualquer outro meio houvesse se comprometido a impedir o resultado, como o guia de excurso, o lder dos escoteiros, o nadador experiente que se compromete a ajudar seu acompanhante; ou por sua ao anterior, criou o risco de produzir o resultado, como algum que ateia fogo a uma casa, para receber o seguro, sem atentar para a presena de uma pessoa dentro do recinto; ou quem, por brincadeira, empurra uma pessoa que no sabe nadar

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dentro de uma piscina; em ambos os casos, por terem ocasionado o perigo, devem impedir a ocorrncia do resultado lesivo. A conduta, comissiva ou omissiva, pode ser dolosa ou culposa. Ser dolosa se houver coincidncia entre a finalidade desejada pelo agente e o resultado alcanado. Haver culpa, em sentido estrito, quando o resultado, embora no desejado pelo agente, foi produzido em razo de sua imprudncia, negligncia ou impercia: Imprudncia: corresponde ao positiva, que no devia ser praticada ou o sem os cuidados necessrios. Por exemplo: dirigir em alta velocidade, manusear uma arma de fogo sem descarreg-la etc. Negligncia: significa desleixo, falta de cuidado. Ocorre quando o agente deixa de realizar atos necessrios a impedir que o resultado lesivo ocorra. Se deixa uma arma ao alcance de crianas, se no procede correta manuteno do automvel, e assim por diante. Impercia: implica descumprimento de regra tcnico, que pode vir expressa em lei, regulamento, ou simplesmente pertencer ao domnio de alguma cincia, arte ou profisso. A impercia normalmente vem acompanhada da imprudncia ou da negligncia. Exemplo: o mdico que, sem saber utilizar o equipamento, dele faz uso, produzindo leses no paciente; ou o motorista profissional que no procede manuteno de seu veculo e por isso provoca acidente. O dolo pode ser direto e indireto. Este, alternativo ou eventual. Direto: quando o agente deseja o resultado. Alternativo: quando h mais de um resultado possvel e ao agente interessa qualquer deles. Eventual: quando o agente no deseja o resultado, mas assume o risco de produzi-lo. H que se diferenciar o dolo eventual da culpa consciente. Nesta, embora haja previso, o agente tem certeza de que o resultado no ocorrer. Do contrrio, no persistiria na conduta. Naquele, a ocorrncia ou no do resultado lhe indiferente. A assuno do risco implica assentimento ao resultado.

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6.3 Resultado. Resultado uma modificao no mundo exterior que se segue, como consequncia, primeira modificao, que a conduta. O resultado , dentre os efeitos da prtica da conduta, o que a lei penal entende como suficiente configurao do crime. H, no entanto, delitos sem resultado, nos quais o legislador procurou antecipar a punio, recaindo esta, unicamente, sobre a prtica da conduta. Quanto ao resultado, classificam-se os delitos em: Materiais: tambm chamados crimes de ao e resultado, pois o tipo penal descreve tanto a conduta quanto seu efeito. Se este no ocorrer, por circunstncias alheias vontade do agente, haver tentativa. Ex.: homicdio (o resultado a morte); furto (subtrao); peculato (apropriao); estupro (conjuno carnal). Formais: existe um resultado possvel e desejado pelo agente, mas o tipo penal no exige sua ocorrncia, punindo a simples prtica da conduta. Ex.: corrupo ativa (basta prometer a vantagem, ainda que esta no seja aceita); extorso (consuma-se somente com a prtica da violncia ou grave ameaa); calnia (no necessrio comprovar que a honra foi lesionada, bastando o ato de ofender). De mera conduta: o tipo descreve apenas a conduta, sem se referir a qualquer resultado. Ex.: violao de domiclio, desobedincia, porte de arma etc. 6.4 Nexo de causalidade. a relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Adotou o CP a teoria da equivalncia dos antecedentes, que considera causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Para saber se determinado fato ou no causa do resultado, utiliza-se o mtodo hipottico de Thyrn: se no houvesse o fato, o resultado teria ocorrido? Se concluir que no, porque o fato foi causador do resultado. Assim, quando se procura definir se uma conduta foi ou no causa de determinado resultado pergunta-se: caso a conduta no tivesse sido praticada, o resultado teria ocorrido? Se o resultado se modificasse, porque a conduta lhe foi causa.

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Boa parte dos crimes contm, em sua descrio tpica, uma conduta (fazer ou no fazer humano), da qual resulta uma leso ou perigo de leso a algum bem juridicamente tutelado. A responsabilidade penal no se baseia unicamente no resultado, mas, sobretudo na vontade e na inteno apresentadas pelo agente. Necessrio, entretanto, ligar-se o agente ao resultado por meio de uma relao lgica de causa-efeito, em que a conduta seja condio sine qua non para que o resultado ocorra. o que faz o Cdigo, ao considerar causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Na linha de desdobramento causal, unem-se causas e concausas (fatores concorrentes e simultneos), e bem assim condies fatores preexistentes. Verifica-se, dessa forma, o nexo de causalidade quando, abstraindo-se a conduta da linha de desdobramento, deixa de ocorrer o resultado. Depois de se estabelecer o nexo de causalidade, atenta-se para a culpa (lato sensu) do agente. Assim, a responsabilidade penal s se dar com a presena do aspecto objetivo (nexo causal) e do aspecto subjetivo (culpa). No h lugar, no Direito Penal, para a responsabilidade objetiva. Embora se possa afirmar que o Cdigo, no art. 28, II, ao tratar da inimputabilidade por embriaguez, de certa forma acatou o princpio da responsabilidade objetiva. Os autores, entretanto, divergem quanto a esta posio. Adotando a teoria da equivalncia dos antecedentes, o Cdigo no isenta de responsabilidade o agente mesmo que outros fatores tenham se somado conduta para produzir o resultado final. Exceo para causas supervenientes que, por si s, tenham produzido o resultado. Considera-se que uma causa superveniente, relativamente independente, produziu o resultado por si s quando ela levou o fato a um desdobramento fora do que ordinariamente se poderia esperar. A seguir apresentamos alguns exemplos: Causa preexistente relativamente independente: o indivduo ferido mas, por ser diabtico, no consegue a cicatrizao, e morre em virtude das complicaes advindas do ferimento.

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Causa concomitante relativamente independente: diversas pessoas agridem, a socos e pontaps, a vtima, que morre em decorrncia de todos as pancadas. Causa superveniente relativamente independente, que no causa o resultado por si s: algum ferido e, levado ao hospital, a ferida infecciona, produzindo sua morte. Causa superveniente relativamente independente, que por si s causa o resultado: o ferido levado ao hospital e, no caminho, por imprudncia do motorista, a ambulncia abalroa um poste, causando a morte do paciente por traumatismo craniano. (Note-se que o desdobramento fugiu do que normalmente acontece). Quando a causa absolutamente independente, no h nexo. Se algum coloca veneno na comida de uma pessoa, e esta, durante a refeio, antes de o veneno produzir seu efeito, morre em decorrncia de um desabamento, no h ligao entre a conduta e o resultado. 6.5 Excluso da Tipicidade O fato atpico quando no h conduta, nexo de causalidade, dolo ou culpa. No existe conduta se no h manifestao de vontade. Isso ocorre quando: O agente se encontra em estado de inconscincia (ex.: o indivduo, dormindo, mexe-se na cama e cai por sobre uma pessoa que estava no cho, provocando-lhe leses); A movimentao do agente resulta de atos reflexos (ex.: algum leva um susto e, movimentando os braos, termina derrubando da escada outra pessoa, que quebra a perna na queda); O agente sofre coao fsica irresistvel (ex.: uma pessoa leva um soco violento e cai por cima de objetos valiosos, quebrando-os). Inexiste nexo de causalidade quando, sem a ao ou omisso, o resultado seria o mesmo. Rompe-se o nexo de causalidade, na hiptese do art. 13, 1, quando uma causa superveniente relativamente independente leva o fato a um desdobramento fora do que ordinariamente ocorre, e por isso se considera que essa causa por si s produziu o resultado. O dolo est ausente quando o autor do fato no desejou nem assumiu o risco de produzir o resultado. Ou quando agiu mediante erro de tipo.

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No h culpa se o resultado era imprevisvel, o que tambm ocorre na hiptese de erro de tipo escusvel. Pode existir conduta sem que o agente tenha dolo ou culpa, mas, nesse caso, a conduta ser atpica, pois a lei penal apenas descreve condutas dolosas ou culposas.

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7. ILICITUDE E SUAS EXCLUDENTES 7.1 Conceito de ilicitude. Ilicitude e antijuridicidade so palavras sinnimas, que expressam uma relao de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurdico. Predomina a concepo de que a tipicidade serve como indcio da antijuridicidade. Sendo tpico o fato, regra seja tambm ilcito. As excees seriam os fatos acobertados por alguma excludente de antijuridicidade. O art. 23 cuida das causas de excluso da ilicitude: Estado de necessidade; Legtima defesa; Estrito cumprimento do dever legal; Exerccio regular de direito. 7.2 Estado de Necessidade A coao fsica (em que a vontade est ausente) difere-se da coao moral (em que subsiste a vontade, embora no haja liberdade de ao). Para o Cdigo, em seu art. 24, age em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheiro, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigirse. O estado de necessidade possui os seguintes requisitos: Perigo atual no provocado pela vontade do agente. Bem jurdico do agente ou de terceiro ameaado. Inexigibilidade de sacrifcio do bem jurdico ameaado (o bem jurdico ameaado de valor igual ou superior ao bem jurdico a ser sacrificado). Inexistncia de dever legal de enfrentar o perigo. Conhecimento da situao de perigo (elemento subjetivo da excludente).

Uma dvida surge quanto provocao do resultado. Enquanto Damsio de Jesus afirmar que, pelo fato de o termo vontade referir-se unicamente ao resultado produzido

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dolosamente, boa parte dos autores entende que o comportamento culposo, por ser tecnicamente voluntrio, caso provoque o perigo, no isentaria o agente da ilicitude do seu ato. O requisito da inexigibilidade do sacrifcio do bem jurdico ameaado refere-se ponderao entre os bens jurdicos em jogo. No se permite o sacrifcio de um bem mais valioso em favor de outro, embora se tolere, de acordo com as circunstncias, um certo desnvel. Difcil, entretanto, seria permitir o sacrifcio de uma vida em benefcio de um bem patrimonial. So exemplos de estado de necessidade: As leses corporais causadas por uma pessoa em outra fugindo de um incndio; O atropelamento de um pedestre quando o motorista est sendo perseguido por assaltantes; A atitude dos passageiros do avio que caiu nos Andes, alimentando-se dos restos mortais das vtimas do desastre; E o clssico exemplo dos dois nufragos que lutam para ficar sobre a tbua boiando.

No caso ltimo, vemos que ambas as condutas so lcitas. O ordenamento jurdico, sendo idntico ou similar o valor atribudo a cada bem jurdico, no toma partido, e espera o fim da contenda, sem que considere criminoso o comportamento de quem salva o seu direito. 7.3 Legtima Defesa Diz o art. 25 do CP: Encontra-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. So, portanto, seus requisitos: Agresso injusta, que esteja em curso ou na iminncia de ocorrer; A repulsa, utilizando-se os meios necessrios; A moderao no uso dos meios de defesa; O conhecimento da agresso e a conscincia de sua atualidade ou iminncia e de seu carter injusto (elemento subjetivo).

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A agresso no precisa ser criminosa. O termo injusta indica contrariedade com o ordenamento jurdico. Mas ter de ser atual ou iminente. Se passada, ou remota, a atitude ser considerada criminosa. Ao contrrio do estado de necessidade, no se comparam os bens jurdicos confrontados, mas no pode haver grande desproporcionalidade. Atenta-se para os meios empregados na defesa: devem ser os estritamente necessrios, e usados com moderao. O pargrafo nico do art. 23 diz que o agente responder pelo excesso, doloso ou culposo. A legtima defesa classifica-se em: Prpria: quando a pessoa que se defende o titular do bem jurdico ameaado. De terceiro: quando o bem jurdico pertence a outrem. Real: quando no h erro sobre a situao de fato. Putativa: quando o agente pensa estar em legtima defesa, por erro de tipo (art. 20, 1, ou erro de proibio, art. 21, todos do CP). Sucessiva: quando o agente, inicialmente agredido, exagera na repulsa; neste caso, o primeiro agressor estar em legtima defesa, se reagir contra o excesso. Subjetiva: quando o agente inicia a defesa mas, mesmo cessada a agresso, ainda a considera presente, persistindo no uso dos meios de repulsa. Haver excesso, mas este ser culposo, ou mesmo no haver culpa, se o agente no tinha como saber que a conduta agressiva havia terminado. A provocao por parte do agredido no lhe tira o direito de defender-se, salvo quando a provocao, em si, considerada uma agresso, ou quando ele, adredemente, planejou a situao, de modo a forjar uma situao de legtima defesa para mascarar sua ao criminosa. 7.4 Estrito cumprimento do dever legal. O Cdigo no conceitua o estrito cumprimento do dever legal, mas a doutrina o entende como a obedincia norma legal escrita, que impe ao indivduo uma obrigao de praticar uma conduta tpica. Embora se enquadre nos elementos do tipo penal, a conduta no se confrontaria com o ordenamento jurdico, j que dele partiria a obrigao. Encontra-se em estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, o policial que prende em flagrante o autor de um crime, ou o inferior hierrquico que obedece a uma ordem legal de seu superior.

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O exerccio do dever h de ser estrito, ou seja, extrapolando das obrigaes que lhe so cometidas, o agente responder pelo excesso. 7.5 Exerccio regular de direito. O exerccio regular de direito pressupe uma faculdade de agir atribuda pelo ordenamento jurdico (lato sensu) a alguma pessoa, pelo que a prtica de uma ao tpica no configuraria um ilcito. Mirabete cita como exemplos de exerccio regular de direito: A correo dos filhos por seus pais; Priso em flagrante por particular; Penhor forado (art. 779 do CP); No expulsar, na defesa em esbulho possessrio recente.

Em qualquer caso, no se pode ultrapassar os limites que a ordem jurdica impe ao exerccio do direito. Caso os pais, a pretexto de corrigir os filhos, incorram em maus-tratos, respondero pelo crime. Ofendculos: a predisposio de aparatos defensivos da propriedade (cacos de vidro no muro, cercas de arame farpado, maanetas eletrificadas etc.), embora sejam consideradas, por parte da doutrina, como legtima defesa, so, na verdade, exerccio regular de um direito, pois faltaria o elemento subjetivo da defesa agresso. Tambm se consideram exerccio regular de direito as leses ocorridas na prtica de esportes violentos, desde que tolerveis e dentro das regras do esporte. As intervenes mdicas e cirrgicas, havendo consentimento do paciente, seriam exerccio de direito; inexistindo, poderia haver estado de necessidade (Mirabete).

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