TRATADO DE DIREITO PRIVADO

PARTE ESPECIAL

TOMO LI

Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação) Sociedade em comandita por ações, Controle
das sociedades. Sociedades de investimento, de credito e de financiamento.

TÍTULO LI

CONTRATO DE SOCIEDADE

PARTE IX

Sociedade por ações

(continuação)

CAPÍTULO XIV

LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES

§ 5.849.Precisões conceptuais. 1. Extinção e liquidação. 2. Causas de dissolução. 3. Análise das causas. 4.

Funções e deveres dos liquidantes. 5. Funções e deveres dos órgãos sociais e dos prepostos
5.850.Espécies de liquidação. 1. Liquidação extrajudicial. 2. Liquidação judicial. 8. Afastamento da causa de
dissolução. 4. Liquidação, regramento da liquidação e outros problemas. 5.Balanço final e liquidação
5.851.Extinção da sociedade por ações de pessoa jurídica . 1. Cancelamento do registo. 2. Cancelamento
excepcional, pendente
5.852.lide Liquidação e créditos’. 1. Extinção do patrimônio social. 2. Ação dos credores contra os acionistas
e ação de indenização.3.Créditos exigíveis e créditos ainda sem pretensão. 4. Poderes da assembléia geral
durante a liquidação. 5. Cessação do estado de liquidação. 6. Extinção da pessoa jurídica da sociedade por
ações

CAPITULO XV

TRANSFORMAÇÃO INCORPORAÇÃO E FUSÃO

§ 5.353.Precisões conceptuais. 1. Três conceitos. 2. Transformação. 3. Incorporação e fusão

§ 5.354.Transformação. 1. Conseqüências do conceito. 2. Transformação de sociedades de pessoas em
sociedade por ações. 3. Transformação da sociedade por ações 4. Interesses de terceiros e dos sócios
5.355. Incorporação. i. Precisões conceptuais. 2 Sociedade por ações incorporante. 3. Sociedade por ações
incorporanda
5.355.Fusão. 1. Precisões conceptuais. 2. Deliberações da fusão e atos preparatórios. 3. Duas fases da
operação de fusão. 4. Constituição da nova sociedade. 5. Nacionalidade da sociedade nova
5.357.Interesses de terceiros, incorporação e fusão. 1. Problema de técnica legislativa. 2. Direito brasileiro. 3.
Desconstituição da eficácia, ou do ato de incorporação ou fusão? 4. Pagamento ou prestação da segurança. 5.
Falência ou outro concurso de credores da sociedade ou da sociedade nova
CAPITULO XVI

DIREITOS, PRETENSÕES, AÇÕES, PRESCRIÇAO E PRECLUSÃO

§ 5.358.Direitos, pretensões e ações. 1. Irradiação de direitos, pretensões e aç5es. 2. Técnica legislativa

protectiva. 3. Órgãos e administradores
§ 5.359.ato constitutivo. 1. Precisões. 2. Nulidade do ato constitutivo.3. Legitimação ativa. 4. Anulabilidades.
5.Eliminação da causa de invalidade. 6. Liquidação do patrimônio . 7. Interesses de terceiros
§ 5.360.Prescrição. 1. Nulidade e imprescritibilidade da ação. 2. Anulabilidade do ato constitutiVO e
prescrição
§ 5.361.Nulidade do registo e da publicação. 1. Nulidade do registo ou da publicação. 2. Sentença
desconstutiva. 3. Eficácia executiva das ações anulatórias
§ 5.362. Atos dos órgãos sociais. 1. Precisões. 2. Prescrição ...
5.263. Ação de responsabilidade de civil. i. Responsabilidade civil. 2. Atos dos fundadores. 3. Atos dos
diretores, fiscais ou liquidantes. 4. Texto legal. 5. Peritos. &. Responsabilidade dos subscritores ou acionistas
5.364.Ação de restituição de dividendos. 1. Restituição de dividendos. 2. Lucros dos titulares de partes
beneficiárias
§ 5.365.Ação dos credores, em caso de liquidação da sociedade por ações .1. Estado de liquidação e
encerramento. 2. Prescrição
5.366.Princípios sobre prazos prescripcional e prazos preclusivos. 1.Prescrição. 2. Preclusão

CAPÍTULO XVII

REGRAS JURÍDICAS PENAIS

§ 5.367.Fim . 1. Precisões. 2. Dados históricos. 8. Empréstimos feitos pela sociedade aos diretores. 4.
Alienações e gravames de bens sociais. 5. Concorrências com a sociedade por
5.368. ações
§Regras jurídicas . 1. Dissolução da sociedade por ações ou da sociedade em comandita por ações. 2.
Responsabilidade
§ 5.369. ~ 5.370.pessoal dos fundadores, diretores ou gerentes, membros do Conselho Fiscal, acionistas e
sócios comanditantes 3. Negação de voto. 4. Lançamento de títulos cambiários 1

CAPÍTULO XVIII

REGRAS JURIDICAS GERAIS

Publicações. 1. Função da publicidade. 2. Regra jurídica geral sobre as publicações. 3. Anúncios e

convocações 151 Formalidade registária. 1. Função do registo. 2. Eleição dos membros da Diretoria e do
Conselho Fiscal. 3. Balanço e conta de lucros e perdas. 4. Informes para estatística . 5. Exigência de
nominatividade das ações. 6. Imposto de transmissão da titularidade das ações

CAPÍTULO XIX

REGRAS DE DIREITO INTERTEMPORAL

5.371.
5.372.Princípios gerais. 1. Sociedade constituída. 2. Eficácia da lei anterior Regras juridicas do Decreto~lei
n. 2.627. 1. Distinção básica. 2.Sociedade que se vai constituir. 3. Reforma de estatutos

PARTE X

Sociedade em comandita por ações

CAPITULO 1

CONCEITO, NATUREZA E CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

§ 5.373.Conceito, dados históricos e natureza da Sociedade em comandita por ações . 1. Conceito. 2. Dados
históricos. 3. Natureza.
§ 5.874.Constituição da sociedade em comandita por ações. 1. Regra merito jurídico da sociedade em
comandita por ações. 2. Denominação social. 3. Nomeação e poderes dos gerentes. 4. Modificações do ato
constitutivo lato senso. 5. Acionistas

CAPfTUL0 II

EFICÁCIA DO CONTRATO SOCIAL E EXTINÇÃO DA SOCIEDADE

5.375.Eficácia do contrato social. 1. Eficácia quanto ao sócios comanditantes e acionistas. 2. Função da

assembléia geral. 3. Conselho Fiscal. 4. Balanço. 5. Destituição dos diretores ou gerentes
5.876. Causas de liquidação e de extinção da sociedade. 1. Liquidação. 2.Extinção. 3. Estatutos e extinção

TÍTULO LII

UNIÃO E CONTROLE DAS SOCIEDADES POR AÇÕES E DAS OUTRAS SOCIEDADES

PARTE 1

§ 5.385. Liquidação. 1. Desconstituição do contrato. 2. Extinção por advento do térmo ou da condição

PARTE III

Generalidades sobre união e controle das sociedades

CAPÍTULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA UNIÃO E DO CONTROLE DAS SOCIEDADES

Consórcio

CAP!TULO 1 CONSÓRCIO
§ 5.386. § 5.387.
§ 5.377.Conceito de controle das sociedades. 1. Precisões. 2. Variedade da situação controlativa. 3.
Concentração das indústrias.
§ 5.378.Natureza do controle das sociedades. 1. Situação das sociedades controladas. 2. Controle das
sociedades por ações. 3. Controle e número de ações
§ 5.379.Cartel e consórcio. 1. Cartel. 2. Consórcio. 3. Os chamados “grupos”
§ 5.388.§ 5.389.§ 5.390.

PARTE II

Cartel

CAPÍTULO 1

CONCEITO E NATUREZA DO CARTEL

§ 5.380. § 5.381.
Conceito de cartel. 1. Conceito. 2. Finalidade do cartel. 3.Atitudes legislativas
Espécies de cartel. 1. Cartel voluntário. 2. Cartel coercivo.3.Outras espécies

CAPÍTULO II

CONSTITUIÇÃO E EFICÁCIA DO CARTEL

§ 5.382.Constituição do cartel.1. Ato constitutivo do cartel. 2. Pressupostos do cartel. 3.Tempo. 4. Atividade
básica. 5. Personificação e falta de personificação. 6. Admissão e exclusão do sócio
§ 5.383.Eficácia do cartel. 1.Estrutura e eficácia. 2. Direitos e deveres dos membros. 3.Eficácia em relação a
terceiros

CAPÍTULO III

EXTINÇÃO DO CARTEL

§ 5.384.Causas de extinção. 1. Termo final e condição resilitiva. 2. InadimplementO, adimplemento ruim e

resilição. 3. Denúncia do cartel
Conceito e natureza do consórcio. 1. Preclusões. 2. Finalidade do consórcio. 3. Espécies de consórcios
Espécies de consórcios. 1. Espécies de consórcios pela origem.2.Espécies morfológicas. 3. Consórcio só
vinculativo e consórcio societário. 4. Consórcio externo e registo
Problemas de técnica legislativa. 1. Precisões. 2. Elementos do consórcio. 3. Estruturação dos consórcios
Sociedade e contrato fechado ou aberto. 1. Sociedade e consorcio. 2. Contrato de consórcio fechado ou
aberto...
Consórcio e figuras jurídicas semelhantes. 1. Elemento distintivo. 2. Grupos e “trusts”

CAPÍTULO II

CONSTITUIÇÃO DO CONTRATO DE CONSÓRCIO

§ 5.391.Pressupostos subjetivos e objetivos. 1. Figurantes do contrato de consórcio. 2. Forma do contrato de

consórcio. 3. Cláusulas necessárias 4. Instrumento particular e instrumento público. 5. Fins do consórcio e
adesão. 6. Objeto do consórcio, direitos derivados e clientela. 7. Duração do consórcio. 8. Sede. 9. Quotas. 10.
Contribuições
§ 5.392.Manifestações de vontade. 1. Consenso dos figurantes. 2. Conclusão do contrato e adesões. S.
Mudança do objeto do contrato de consórcio e da estrutura do contrato. 4. Fundo do consórcio
CAPITULO III

EFICÁCIA DO CONSÓRCIO

§ 5.393.Vinculação dos figurantes. 1. Conclusão do contrato e vinculação. 2. Violações do contrato de

consórcio e sanções contratuais. 3. Vedações no tocante a atos jurídicos com terceiros
5.394.Efeitos quanto à atividade consórcio. 1. Controle da atividade dos consorciados. 2. Deliberações
relativas ao objeto do consórcio. 3. Órgãos e outorgados de poderes do consórcio. 4. Representação e
mandato
§ 5.395.Retirada do consorciado e expulsão. 1. Expulsão. 2. Denúncia cheia. 3. Vínculo contratual e saída do
consorciado. 4. Inadimplemento dos deveres do consorciado
5.396.Transferência, transformação, incorporação e fusão. 1. Transferência. 2. Transformação . 3.
Incorporação Fusão

CAPÍTULO IV

EXTINÇÃO DO CONSÓRCIO

§ 5.397.Causas de extinção do consórcio. 1. Precisões. 2. Decurso do termo que foi estabelecido para a
existência de implementO de condição extrativa do consórcio. 3.Conseguimento do fim ou objeto. 4. Causa
prevista em cláusula contratual. 5. Manifestação de vontade, unânime, dos consorciados. 6. Justa causa para
deliberação majoritária. 7. Impossibilitação do conseguimento do fim ou do objeto. 8. Lei vedativa ou
decisão que aplica que lei que estatua extinção. 9. Redução do número dos consorciados a menos do mínimo
que a lei estabelece
§ 5395.Liquidação do consórcio. i. Liquidação poster ar à causa de extinçãO. 2. Regras jurídicas gerais e
especiais

TITULO LIII

SOCIEDADES DE INVESTIMENTOS, DE CRÉDITO E DE FINANCIAMENTO

PARTE 1

Sociedade de investimento

CAPITULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADE DE INVESTIMENTO § 5.~99. Conceito, dados históricos e

elementos especificos. 1. Estrutura e finalidade das sociedades de investimento. 2. “Investment Trust” e
saciedade de investimentO. 3. Dados históricos. 4.Clubes de investimento. s. Fundos “mútuos” de
investimento.6.Resbilidade e fidúcia. 7. Fé, honra e consciência. s. Transmissões fiduciárias
§ 5.400.Natureza da sociedade de investimento, da sociedade de crédito e da sociedade de financiamento. i.
Sociedade de investimento. 2. Empresas de investimento e outras figuras jurídicas. 3. Sociedade de crédito. 4.
Sociedade de financiamento
§ 5.401. Legislação brasileira. 1. RegramentO. 2. Portarias
CAPITULO II

CONSTITUIÇÃO E EFICÁCIA DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO, DE CRÉDITO E DE

FINANCIAMENTO

§ 5.403.Operações das saciedades de investimento, de crédito e de financiamento. 1. Análise da concepção

vigente. 2. Operações das sociedades de investimento. 3. Operações das sociedades de crédito e de
financiamento
§ 5.404.Bancas de investimento. 1• Espécie bancária de sociedades de investimento. 2. Forma da sociedade
bancária. 3. Forma societária. 4. Procedimento Para a autorização. 5. Direitos. 6. Autorização para
determinadas operações. 7• Fiscalização. 8.Penalidades

CAPITULO III

EXTINÇÃO E LIQUIDAÇÃO DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO, DE CRÉDITO E DE

FINANCIAMENTO

§ 5.405. § 5.406.
Extinção. 7. Causas comuns às sociedades por ações. 2. Cessação de operações
Liquidação. 1. Regras jurídicas comuns. 2. Liquidações

CONSTITUIÇÃO E SOCIEDADES DE INVESTIMENTO

§ 5.407.Pressupostos e operações. 1. Preliminares. 2. Operações em conta própria ou de terceiros. 3. Regras

jurídicas especiais às sociedades de investimento. 4. Conversão de fundos de investimento em sociedades de
investimento senso estrito .
5.408. Sociedades de investimento com substituição de titulos. 1. Precisões. 2. Negociabilidade dos
certificados
5.409.Sociedade de investimento de funda próprio dos poupadores, ou não, o de capital variável. 1. Precisões.
2. Capital fixo e capital variável. 3. Autorização para capital aumentado. 4. Superioridade das sociedades de
investimento de fundo de investimento próprio. 5. Vantagens das sociedades de investimento de capital
variável. 6. Porta aberta e investimento. 7. Sociedades de investimento e capital variável 8. Perigos dos
sociedades de investimento. 9. Fundos fiduciários de investimento. 10. Emissões e resgates. 11. Isenção de
imposto

CAPITULO V

CONSTITUIÇÃO EEFICÁCIA DAS SOCIEDADES DE CRÉDITO E DE FINANCIAMENTO

5.410.Constituição da sociedade. 1. Preliminares. 2Destinação de fundos. 3. Pressupostos contenutísticos
5.411.Financiamento. 1. Conceito~ 2. Fundo de exercício. 3Lançamento de débito a prazo determinado ou
optativo. 4 Financiamento e bancos
§ 5.402. Estrutura saci etária. 1. Sociedades por ações. 2. Registo.3.Capital mínimo. 4. Autorização para
funcionar. 5. Prazo inicial e prazo de prorrogação

Parte IX. Sociedade por ações

(continuação)
CAPÍTULO XIV

LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES

§ 5.349. Precisões conceptuais

1. EXTINÇÃO E LIQUIDAÇÃO. A dissolução da sociedade por ações tem causas comuns e causas
especiais, inerentes à estrutura da sociedade. A liquidação é anterior ou posterior à dissolução ou extinção, o
que torna a expressão “liquidação e extinção”, ou “liquidação e dissolução” apenas usual por sua frequência.
Por outro lado, cumpre que se distinga de causa de dissolução ou causa de extinção a dissolução ou extinção,
~‘porque nem tôda dissolução ou extinção, mesmo nas sociedades de pessoas, é automática.
A sociedade por ações permanece, de ordinário, como pessoa jurídica, enquanto se liquida o seu patrimônio a
fim de se poder distribuir o que fôr considerado patrimônio líquido. Durante a liquidação, se a finalidade é a
de dar ensejo à extinção , a sociedade por ações como que agoniza.
Na liquidação das sociedades de pessoas, o escopo processual é assaz amplo, porque estão em causa diferentes
relações jurídicas oriundas do vínculo social. Na liquidação das Sociedades por ações, procura-se mais a
desintegração do patrimônio social, para que se chegue, têcnicamente, a distribuir pelas ações o líquido
patrimonial.
Trata-se de operações que mostram o estado da sociedade por ações, extinguem o passivo e apanham o
resíduo, O fim da liquidação é a extinção, salvo se, excepcionalmente, a extinção se dá, ipso iure, antes de se
ultimar ou mesmo de se iniciar a liquidação. Não se confunde tal liquidação com a Iiquidaçã0
Cor cursei, civil, falencial, ou coativa, a que so se procede no interêsse exclusivo dos credores, atenta a par
con diria creditoruifl-, e não no interêsse dos acionistas, com o elemento necessário porém não prevalecente
da satisfação dos credores. Não se pode abstrair do que sucede, de regra, a liquidação , para a extinção da
sociedade por ações .
No art. 87, parágrafo único, li>, do Decreto-lei n. 2.627 é evidente que se distinguem extinção e liquidação.
Durante o estado do liquidação, há as operações necessárias a que se possa extinguir a sociedade por ações.
Qualquer que tenha sido a causa, ela de regra continua, de modo que não há coincidência entre causa de
dissolução ou de extinção e dissolução ou extinção. Essa é a razão por que, durante a liquidação, a sociedade
por ações pode concluir, como pessoa jurídica, os negócios juridicos que eram o objeto da sua alividade Em
verdade, apenas se assumiu o atingimento de outra finalidade de atos: a de se apurar o ativo, se há, e
distribuir-se o saldo. Em vez do financiamento normal, tendente à continúidade, há o funcionamento anormal,
com que se quer ou se tem de chegar à extinção. Marcha-se para a constitutividade; não há, de ordinário,
desconstituição simultânea ou imediata, nem, a fortiori, a liquidação contém declaração de extinguir. Prepara-
se a extinção; não se determina imediatamente, nem se supõe . Isso se dá, norma1meflte, mesmo se a causa de
dissolução é o advento do termo ou o implemento da condição , ou o esgotamento do objeto ou do fim, ou se o
é a impossibilitação do funcionamento.
A extinção supõe a destruição do organismo social, com a conseqüência da mudança dos titulares de
direitos: outras pessoas sucedem à pessoa a que se liquidou o patrimônio socialtia]; sem que se haja de dizer
que tal sucesso é necessariamente coincidente com a desaparição da pessoa jurídica. De ordinário, essa
somente ocorre com o cancelamento do registo. Por isso, depois de entregues todos es bens do resíduo, pode a
pessoa jurídica persistir, com os simples documentos para a formalidade registária desconstitutiva. Não se
pode ligar, em todos os casos, à extinção do patrimônio social, ou à liquidação em seu último momento, a
extinção da personalidade juridica. O vínculo unitivo persiste até que se extinga a pessoa jurídica da sociedade
por ações.

O procedimento da liquidação é ineliminável, salvo se os estatutos previam transferência do ativo e passivo, io

momento da extinção, ou se os acionistas, unanimemente , tomam deliberação semelhante. Não há a
inderrogabilidade que resulta do art. 2.449, alínea 2•a, do Código Civil italiano, que fixa o prazo de trinta dias
para se convocar a assembléia gexal, no intuito de nomear liquidantes, se ocorreu causa de extinção (o que
alguns juristas, contra CESARE VIVANTE, Tratado di fliritto Cornmterciate, II, 488, ANGELO SRAFFÂ,
La Liquidazione dele Soeietâ commerciali, 73, e outros, sustentaram já na vigência do Código Comercial
italiano).
Poder-se-iam empregar, no direito brasileiro, a expressão “dissolução” como alusiva à aparição da causa de
dissolução e a expressão “extinção” para a desaparição da personalidade jurídica: “dissolução” ficaria em
lugar de “scoglímento”, na linguagem jurídica italiana de hoje. Mas é preferível que se separem “causa de
dissolução”, “liquidação” e “dissolução” ou “extinção”, para se evitar que não se considere extinto, o que, de
ordinário, não dissolvido está. A sociedade por ações em liquidação, devido ao advento da causa de
dissolução, ainda existe, ainda não se dissolveu: vai, sim, dissolver-se, vai, sim, extinguir-se. O patrimônio
ainda é social. O próprio vínculo social persiste. A assembléia geral delibera. Alguns juristas exageraram o
papel da fase liquidatária, a ponto de afirmarem que mudou o objeto, o fim, como se o ato de liquidar se
substituísse ao de operar (cf. RÂin. WIELAND, Handetrsrcekt, 1, 668). Tem-se de atender à secundariedade
da liquidação . a despeito de sua observância, que aliás não é absoluta, O contrato social persiste, a
personalidade jurídica persiste; a assembléia geral pode corrigir o que ocorreu, ou eliminar a causa de
díssolução se é eliminável, e a despeito disso nada ocorrer de elemento extíntívo.
Durante a liquidação da sociedade por ações, há a permanente personalidade jurídica. Apenas se iniciou (salvo
excepcionalmente, como temos frisado) a fase liquidatéria com finalidade extintiva. A mudança, que se inicia,
do destino do patrimônio social, consiste em se ter de restituir, e não mais em aplicação com fim lucrativo. As
próprias vendas, durante a liquidação, ou, mesmo, a produção quando cessou, já se revestem do fim de
restituição. De regra, o contrato social continua, continuam os vínculos, a autonomia do patrimônio social, a
pessoa jurídica, com a sua legitimação processual ativa e passiva. Os órgãos sociais persistem. Há as mesmas
responsabilidades e os mesmos direitos. A publicidade que se deu ao ato de deliberação da assembléia geral,
de que cogita o art. 137, e), do Decreto-lei n. 2.627, e das nomeaç3es de liquidantes não altera a estrutura
social e as vincularidades.
Durante o próprio procedimento concursal, a personalidade jurídica persiste. Se há atividade em continuação,
os órgãos concursais controlam as atividades dos órgãos sociais. A finalidade, que é diferente da que tem a
1iquidaç~o voluntária, não atinge os vínculos existentes.
(Cumpre referir-se que entre a causa de extinção que não se há de confundir com a extinção, efeito, e o início
da liquidação há o lapso em que os diretores e demais administradores ficam em situação de maior
responsabilidade, porque se espera a assunção das funções especificas por parte dos liquidantes. Os negócios
jurídicos urgentes têm de ser concluí-dos. Alguns podem mesmo ser necessários, de modo que se tenham de
iniciar, continuar ou ultimar punetações e entendimentos, que levem a ofertas ou aceitações .)
A liquidação tem elemento e fase declarativos, que permite a verificação do ativo e do passivo, pressuposto
necessário para a eliminação do passivo e para a distribuição do líquido apurado. Êsses atos finais não são
declarativos, supõem a prévia declaratividade, e quase todos são atos-fatos jurídicos, por serem pagamentos a
credores ou a sócios .
Durante a fase de liquidação, a assembléia geral pode destituir o liquidante e os membros do Conselho Fiscal
(Decreto -lei n. 2.627, art. 139, parágrafo único). Foi ela que. nomeou o liquidante. Mesmo se judicial a
1iquidação, o juiz convoca e preside a assembléia geral, que nomeia o liquidante (art. 147).
Assim salvo causa excepcional de dissolução surge a causa de dissolução, delibera-se a liquidação,
nomeando-se o liquidante, encerra-se a liquidação, procede-se ao arquivamento e à publicação da ata de
aprovação. Enquanto não se cumpre, com isso, a exigência registária cancelativa, a pessoa juridica da
sociedade persiste.

Liquida-se o patrimônio social para se dissolver a sociedade por ações. Se Lei ou ato administrativo, em
virtude de Lei, dissolve a sociedade por ações, com o elemento mandamental do cancelamento do registo, o
oficial do registo tem de atender à regra jurídica, ou ao ato administrativo. Então, excepcionalmente, e a
liquidação é posterior ao fato da dissolução ou extinção.
A liquidação tem papel que excede o das liquidações em sentido geral. Com ela, atendem-se interesses dos
acionistas e interesses dos terceiros. Lê-se, ~o ad. 139 do Decreto-lei n. 2.627: “Silenciando os estatutos,
compete à assembléia geral, nos casos do art. 137, determinar o modo de liquidação e nomear o liquidante e o
Conselho Fiscal, que deva funcionar durante o período da liquidação”.
Se há pluralidade de liquídantes e algum ou a1guns dêles encontram dificuldades no exercício das suas
funções, oriundas de outro ou dos outros, ficam-lhes dois caminhos: ou a renúncia, ou a convocação da
assembléia geral, que resolva o problema criado pelas circunstâncias (ti. 5•a Câmara Civil do Tribunal de
Justiça de São Paulo, 12 de novembro de 1848, R. dos 7’., 178, 812).
Se, ao advir a causa de dissolução, o patrimônio social já está liquidado (= não há dívidas a serem pagas, nem
créditos a serem recebidos, nem operações em curso), a assembléia geral, que pode ter diante de si o balanço
de liquidação, precisa nomear liquidante, O liquidante nada teria de fazer, argumenta-se; mas há funções do
liquidante, uma das quais é a de repartir pelos sócios ou acionistas o residual e outra a de promover o
cancelamento do registo e a publicação.

2.CAUSAS DE DISSOLUÇÃO. São causas de dissolução da sociedade por ações: a) o decurso do tempo
determinado Para a duração da sociedade por ações, conforme está no Decreto4ei n. 2.627, art. 137, d) b) o
conseguimento do fim ou objeto, exaustivamente ; e) a superveniência da impossibilidade do conseguimento
do fim ou objeto; ti) a impossibilitação do funcionamento, e) a redução do número de acionistas a menos de
sete, sem correção; a deliberação da assembléia geral extraordinária, convocada e instalada conforme a ]ei
exige para a reforma dos estatutos (Decreto-lei n. 2.627, artigo 104), 011 pela manifestação de vontade de
todos os acionistas, em escritura pública, tal como se prevê no art. 137, e)
g) o advento de qualquer outra causa de dissolução prevista pelos estatutos, como se diz no art. 137, b) ; a
cassação, na forma da lei, da autorização para o funcionamento, matéria de que cogita o ad. 137, e).

A dissolução, de regra, não é automática. Automática pode ser a entrada em liquidação, porém nem sempre o
No caso de advento de termo ou de implemento de condição, constante do ato constitutivo próprio senso, a
sociedade por ações tem de dissolver-se, porque seria contra a vontade manifestada nos estatutos que ela
durasse, indefinidamente, além do advento do termo ou do implemento da condição. Verdade é que a
assembléia geral constituinte quis o que podia querer, sem que se precise, portanto, de pensar em prorrogação
para o período de liquidação.
As discussões têm sido graves em tôrno da imediatidade, ou da mediatidade, da dissolução pelo advento do
termo, ou pelo implemento da condição, tal como se estabeleceu no ato constitutivo próprio senso (ato
constitutivo senso estrito ‘mais estatutos). Porém o que nos importa é que exponhamos, com clareza e
precisão, o que se passa.
O decurso do término opera a automática extinção da sociedade por ações: é causa da extinção e extingue.
Resultou de cláusula do ato constitutivo, ou de reforma. A assembléia geral extraordinária pode prorrogar a
duração da sociedade por ações, enquanto não se atinge o termo. Não há a prorrogação Licita. Só a
assembléia geral extraordinária, tal como se exige para qualquer reforma dos estatutos, ou a unânime
manifestação de vontade dos acionistas por escritura pública, pode prorrogar a duração da sociedade por
ações. Não se pode pensar em sociedade por ações irregular, como fazem GINO GORLA (Le Societá secondo
ei nuovo Codice, 87) e GIANCALiLO FRÉ (Soeietâ per azioni, 2a ed., 652) ; contra, ÁLESSANDRO
GRAZIANI (La Societâ per azioni, 2•a ed., 144). Nem, a fortiori, em sociedade de fato.
Se os diretores não providenciam para a liquidação, são responsáveis pela atividade, porque o advento do
térmo não extingue, por si só, a sociedade por ações. Mas é preciso atender-se à sua eficácia.
A lei não fala de causas de diSSOLUçãO Fala de causas de Liquidação Lê -se no Decreto-lei n. 2.627, art.
137: “A sociedade anônima ou companhia entra em liquidação: a) pelo término do prazo de duração; b) nos
casos previstos nos estatutos; e) por deliberação da assembléia geral, convocada e instalada na forma prevista
para a destinada à reforma dos estatutos, ou pelo consentimento unânime dos acionistas, manifestado em
instrumento público; d) pela redução do número de acionistas a menos de sete, verificada em assembléia geral
ordinária, e caso êsse mínimo não seja preenchido até a seguinte assembléia geral ordinária; e) pela cassação,
na forma da lei, da autorização para funcionar”. Os intérpretes que dão ao fato de se referir o art. 137 à
entrada em liquidação, em vez de cogitar das causas da dissolução ou extinção, o sentido de não se marchar
para a dissolução ou extinção, cometem êrro que pode levar a confusões lamentáveis, O art. 137 não poderia
afastar do sistema jurídico os conceitos de dissolução ou extinção e de causas de dissolução ou extinção. A
liquidação inicia-se (~ a sociedade por ações entra em liquidação) porque vai dissolver-se ou extinguir-se, ou,
o que é excepcional, porque se dissolveu e se tem de liquidar o patrimônio restante.
Ou a) os acionistas, unanimemente , decidem que a sociedade por ações se deve extinguir, o que somente
podem fazer por escritura pública, ou a assembléia geral extraordinária, de conformidade com o que se exige
para reforma dos estatutos, o delibera; ou b) a causa de dissolução não tem êsse caráter distrativo. Fatos
estranhos à manifestação de vontade atual dos acionistas levam à dissolução.
A causa de dissolução, de ordinário, não determina de per Ai a extinção da entidade social. Personificada,
como foi, continua como pessoa jurídico até que se extinga. Portanto, até Que deixe de ser pessoa jurídica. A
liquidação, complexo de Operações para que acabe o passivo e se reduza a dinheiro o patrimônio residual
permite que se distribua pelos acionistas, Conforme o número das suas ações, o que reste. A causa de
disSOlução é apenas elemento do suporte fáctico extintivo: os efeitos prodrômicos vão até o momento em que
há o efeito definitivo, último, que é o da perda da personalidade jurídica pelo cancelamento registário.
Enquanto não se exiingue a sociedade por ações enquanto, por exemplo, não se cancela o registo, salvo no
caso de atingimento do termo a continuação é possível, se afastável a causa. A causa de dissolução, que é o
chegar-se à data do termo, não extingue, automaticamente , a sociedade por ações, mas torna irremediável a
situação de agonia; de modo que, se ainda persiste a atividade da sociedade por ações, a prorrogação não mais
é possível, e o caso seria de renovação do contrato social. Absurdo seria considerar-se, no intervalo entre o
advento do termo e o cancelamento do registo, irregular a sociedade por ações (sem razão, e. g., ALFREDO
DE GEEGORIO, Deite Soeietà e deite Assodazioni commerdttii, 652; Corso di Diritto commercicti«, 332). Se
não se extinguiu, há sociedade por ações, pela eficácia do registo; não se extinguiu, porque o registo persiste,
e não se poderia falar de 80ciedade irregular.
Durante o tempo que permeia entre o advento do termo e o cancelamento do registo, a assembléia geral
extraordinária, com os pressupostos para a reforma dos estatutos, não pode prorrogar o prazo, de modo que a
liquidação continua. Daí a grande conveniência de ser, para antes do advento do tênno, ou do implemento da
condição, convocada a assembléia geral, pois assim tem ensejo de escolher a solução: ou prorrogar o prazo de
duração, ou deliberar a liquidação, o que significa deixar que, ao advento do termo ou ao implemento da
condição, a causa de dissolução se torne inafastável.
A distinção entre a causa da dissolução, a liquidação e a dissolução ou extinção da sociedade por ações está
assente na doutrina (e. g., E. FISCILER, The Aktiengesellschaft, V. EHEENflERO, Handbuch des gesainten
Handelsrechts, III, 1, 402 a.; ADOLE BAUMBACE, Handel$geSeiZbUCh, 370; BEINHARD GODIN
-HANS WILHELMI, Gesetz liber Aktiengesellsehflltefl und Kom~manditgesellSchaftÚ~fl au! Aktien, 298 s.:
HEYMANN-KOfl’fl, Handeisgesetzbuth, 20.~ ed., 172 s.). Por isso mesmo, há tôda a conveniência em que se
empreguem os termos próprios e se repilam conceituações que assaz perturbam a elaboração da doutrina
científica.

Quando alguma das causas de dissolução, a que se refere o art. 137 do Decreto-lei n. 2.627, exsurge, a
assembléia geral tem de ser convocada para deliberar a respeito. Os diretores tem esse dever. A decisão
judicial conforme o art. 138, b), é preponderantemente declaratória, e não constitutiva: o elemento
constitutivo apenas apareceu na convocação da assembléia geral, que o juiz tem de fazer, para que, presidida
por éle, a assembléia geral nomeie o liquidante, se o juiz não prefere deixar isso a líbito da assembléia geral,
que há de ser convocada, então, pelos diretores. Aliás, se a causa de dissolução é afastável , a assembléia geral
pode fazê-lo.
Se foi convocada a assembléia geral, para deliberar sobre a dissolução, e negou que exista a causa, a
deliberação é anntkivel, se poderia ter sido no sentido da continuação da vida social; ou nula, se irremovível a
causa de dissolução. Ali, há prescritibilidade (Decreto-lei n. 2.627, art. 156) ; aqui, não.
Nas causas de dissolução da sociedade por ações não se incluem a de justa causa, salvo se a causa que se
chama justa
cabe no art. 138, b), que se refere à impossibilitação do fim social. Em princípio, cada acionista devia ser
legitimado à ação de dissolução com fundamento no art. 138, b), mas a lei só o atribuiu a acionistas a que
corresponda um quinto do capital social. Não se dá o mesmo, de modo nenhum, no to1’ cante às ações de
nulidade ou de anulação, de que trata o artigo 188, a). Se os estatutos dizem que, para a propositura da ação
do art. 138, a), é preciso que o acionista tenha permissão ou autorização da assembléia geral, a cláusula é nula
(Cassa~ao Comercial francesa, 23 de janeiro de 1950; sem razão, DtirQIJESNOy, La Dissoluíion par fuMes
motifs, 274). Aliás, a afirmação o estende-se a qualquer ação de nulidade, ou anulação, proponível por algum
acionista.
A solução do art. 137, d), nada tem com a perduração da personalidade jurídica das sociedades durante a fase
de liquidação , argument0 que foi levantado pela 8~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de
agôsto de 1958, 1? dos 7’., 217, 237).
o.ANÁLISE DAS CAUSAS. (a) Analisemos os cinco inCiso6 do art. 137 do Decreto-lei n. 2.627. “Término
do prazo de duração” está no sentido de atingimento do termo ou da condição,. de que resulte a resilição do
contrato. Todavia, o artigo 137, a), não permitiu que se faça automática a dissolução ou extinção da sociedade
por ações, se há prazo de duração ou se há condição: deu a relevância, que devia dar, ao arquivamento e
publicação da ata de aprovação da liquidação, de jeito que, após o advento do termo ou do implemento da
condição, a dissolução ou extinção se tornou ineliminável por deliberação prorrogativa da assembléia geral. A
sociedade por ações tem de entrar em liquidação. O público está advertido disso, pelo registo, porque prazo e
condição são determinações mexas que hão de constar do ato constitutivo próprio senso. Não se está diante de
sociedade irregular, porque há o registo, e ainda não se arquivou e publicou (Decreto-lei numero 2.627, art.
140, inciso 1.0) a ata da assembléia geral em que se deliberou a liquidação, ou a escritura pública com a
manifestação de vontade de todos os acionistas, ou a certidão da sentença que decidiu pela liquidação
judicial. Nem se pode pensar em sociedade de fato, porque, a despeito da causa da dissolução ou extinção,
ainda há, no mundo jurídico, a sociedade por ações.
A assembléia geral extraordinária, com a observância das regras jurídicas de convocação e de deliberação,
pode encurtar ou prorrogar o prazo fixado para a duração da sociedade por ações. Trata-se, então, de reforma
estatutária.
A propósito da prorrogação do tempo de duração, surge a questão de se saber se tem de ser antes do dies ad
quem, ou se pode ser deliberada durante a liquidação. Certamente, se houve a deliberação da liquidação e foi
arquivada e publicada a ata da assembléia geral extraordinária, o caso seria de renovação , e não de
prorrogação . Mas o último e inadiável momento para a prorrogação é aquêle em que ainda não se chega a
termo. Se o termo é amanhã, antes da reunião, a prorrogação somente pode ser hoje. Amanhã, tratar-se-ia da
renovação. Tem de ser arquivada e publicada a ata da aprovação da liquidação e arquivado e publicado o nôvo
ato constitutivo.
(b)No art. 137, inciso b), fala-se de casos previstos nos estatutos. Ai, não entra cláusula estatutária de
condição resilitiva, pois que no art. 187, a), não se precisou tal a espécie de prazo, de modo que o art. 137, a),
abrange todas as espécies.
Um dos problemas que se apresentam é o de se saber se a cláusula estatutária pode, por exemplo, dizer qual a
causa de liquidação e de dissolução ou extinção, ou só se referir à dissolução ou extinção, e eliminar o estado
de liquidação. A resposta é no sentido de não ser eliminável a nomeação de liquidante, porque há os arts. 139 e
147. Na interpretação do art. 139 mais largamente versamos o assunto.
(c) Quanto à dissolução voluntária, de que fala o artigo 137, o), ou é por deliberação da assembléia geral, ou,
em escriturà pública, pela unanimidade dos acionistas. Nesse momento hão de ser nomeados o liquidante, que
pode ser algum diretor, e o Conselho Fiscal, que pode ser o que fôra eleito e tomara posse.
(d)No tocante ao art. 187, d), cumpre advertir-se que a redução do número de acionistas a seis, a cinco, a
quatro, a três, a dois, ou a um, não determina a dissolução automática da sociedade por ações, nem, sequer, só
por si, é causa de liquidação. Reduzido a menos de sete o número de acionistas, não se convoca assembléia
geral extraordinária: na primeira assembléia geral ordinária, tal redução se revela, e há de constar da ata, como
do livro de “Presença dos Acionistas”, e a frase elemento se há de juntar outro, o de não preenchimento do
número de sete, pelo menos, para que se componha o suporte táctico da causa de dissolução.
As espécies de que cogita o art. 188 do Decreto-lei n. 2.627 Elo espécies em que a ratio legi.s impôs ao
legislador permitir a apreciação judicial das circunstâncias. O art. 188, a), refere-se a qualquer ação de
invatidade, ação preponderantemente desconstitutiva. O art. 138, b), supõe que se alegou não poder a
sociedade por ações preencher o seu fim: a pretensão pré-processual e a pretensão processual, têm-nas os
acionistas a que corresponde um quinto do capital social, O art. 138, e), cogita da decretação de abertura da
falência.
A decretação de abertura da falência põe o patrimônio social em liquidação falencial, que é típica. Aliás, a
tipicidade é tal que se pode decretar a abertura da falência da sociedade por ações (se o caso não é de
liquidação coativa ou de concurso civil de credores) mesmo se está em liquidação. Se a sociedade por ações
não está sujeita à decretação de abertura da falência, a decretação de abertura da liquidação coativa ou do
concurso civil de credores pode levar à dissolução ou extinção. Mais uma vez digamos que não tem razão
TRAJANO DE MIRÂNDA VALvERDE (Sociedades por ações, 1, 77 s., e III, 27) em considerar, sempre,
comerciais as sociedades por ações, como se o art. 1.864 do Código Civil não existisse.
A apreciação de não poder a sociedade por ações “preencher o seu fim” pode ser feita pela assembléia geral
para a deliberação a que se refere o art. 137, c), do Decreto-lei número 2.627. Se não houve tal deliberação, há
a ação proponível por acionistas a que corresponda mais de um quinto do capital social (pelo menos, um
quinto uma ação). Cf. Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 14 de agôsto de
1947 (A. J., 87, 347). Se a sociedade por ações é comercial, e não deu nem dá lucros, mas só prejuízos, não
preenche o seu fim (2? Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 3 de novembro de 1953, 1?. dos T.,
219, 253) ; porém casos há em que o fim ainda pode vir a ser preenchido (cf. 5? Câmara Civil, 5 de abril de
1957, 265, 455. 1a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de setembro de 1945, 159, 739).
A impossibilidade do preenchimento do fim é qunes. facti, e não quaestio iurls, como, sem razão, entendeu o
Supremo Tribunal Federal, a 27 de agôsto de 1951 (.f. M., VII, 507) cf. 1? Turma, 22 de abril de 1952, 1?. de
19. M., IV, 360).
Se a ação foi julgada improcedente, há coisa julgada material, no tocante aos mesmos fatos alegados (Câmaras
Cíveis ReUnidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 29 de janeiro de 1948, A. J., 81, 347).
A decretação de abertura da falência da sociedade por ações pode ser pedida pela própria sociedade por ações,
por algum credor, ou por acionista. Se ela não pagou, no vencimento, dívida líquida, cabe-lhe pedir a
decretação da abertura da própria falência, liquidação coativa, ou concurso civil de credores. Para isso, os
diretores têm de ter autorização da assembléia geral (Decreto-lei n. 2.627, art. 87, parágrafo único, i);
Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, ad. 8.0, alínea 1a. “O comerciante que, sem relevante razão de
direito, não pagar no vencimento obrigação líquida, deve, dentro de trinta dias, requerer ao juiz a declaração
da falência cf. Tomo XXVIII, §§ 3.801-3.893, quanto ao pedido pelo acionista, §§ 8.899 e 3.310). De iure
condendo, seria arriscado permitir-se aos diretores, a seu líbito, o pedido de decretação de abertura da falência
da sociedade por ações. É assunto para medi‘lada deliberação da assembléia geral, para que a diretoria o laça.
Diretores, Conselho Fiscal e assembléia geral têm de exalar a situação, para que não haja imprudência,
inclusive me a purga da mora. Antes mesmo de deixar da adimplir um pagamento, pode a sociedade por ações,
diante dos fatos que têm conhecimento a Diretoria e o Conselho Fiscal, submeter à assembléia geral a atitude
que reputa a mais acerca ou a única.
O credor quirografário pode pedir a decretação de aberta falência, ou da liquidação coativa, ou do concurso
civil credores, O credor com direito real de garantia, êsse, para tal legitimação ativa, tem de renunciar a êsse
direito, ou r e provar que o valor do bem ou dos bens que são objeto Cravame não basta para a solução da
dívida (Decreto-lei .661, de 21 de junho de 1945, art. 9.~, III, b). Os credores legiado5 somente se classificam
como tais aberto de credores, falencial ou não.
Pode o acionista pedir a decretação de abertura da falência ) alega e prova com a certidão do protesto, que a
em-deixou de efetuar pagamento (Decreto-lei n. 7.661, ar9,0, II, e 4,0, § 1.~), ou b) se, dissidente por ocasião
de Oração da assembléia geral que criou, pela primeira vez, ações preferenciais, ou de deliberação que as
prejudicou, sendo êle possuidor de alguma ou de algumas, reclamou o reembôlso, no prazo legal, e não foi
satisfeito (Decreto-lei n. 2.627, artigo 107).
No juízo da sede da empresa é que se há pedir a decretação de abertura da falência, ou de outro concurso. Se
a sociedade por ações é estrangeira, o juízo da sede da filial é que é competente (Decreto-lei n. 7.661, art.
7~O; Tomo XXVIII, § 3.289). Se há mais de uma filial, o pedido há de ser feito ao juiz da circunscrição em
que se concluiu a operação, ou nasceu a dívida, porque filial não se confunde com sucursal ou com agência.
Segundo o art. 4•0, § 2.0, 1•a parte, do Decreto-lei n. 7.661, não se decreta a abertura da falência da sociedade
por ações “depois de liquidado e partilhado o seu ativo”. A ratio legis não está em já estar extinta a sociedade
por ações, mas sim em não haver outros caminhos que os do art. 145 do Decreto-lei n. 2.627: encerrada a
liquidação, o credor não satisfeito somente pode ir contra os acionistas, individualmente, pelo enriquecimento
injustificado, e contra o liquidante, se fôr o caso, para haver indenização de perdas e danos (cf. Tomo XXVIII,
§ 8.288, 9).
Se houve fusão ou incorporação da sociedade por ações , rege o art. 154, § 22, do Decreto-lei n. 2.627. Se a
falência, a liquidação coativa ou o concurso civil de credores, é da sociedade por ações posteriormente
registada (arts. 151, parágrafo único, e 149, parágrafo único), o processo concursal somente pode atingir os
sócios que seriam legitimados passivos, se êsses credores anteriores o pedirem.
A sentença que se profere em processo concursal tem de mencionar os nomes dos gerentes ou do liquidante
(Decreto-lei n. 7.661, art. 14, parágrafo único, ~, 3? parte). A assembléia geral da sociedade por ações pode,
mesmo na pendência da falência, destituir diretores ou liquidantes.
Findo o procedimento da verificação de créditos, pode a sociedade por ações apresentar pedido de concordata
preventiva ou suspensiva. Os arts. 87, parágrafo único, i), e 105, f), do Decreto-lei n. 2.627 cogitam do
assunto (Tomo XXX, §§ liquidação antes da decretação da abertura da falência, há a continuidade do estado
liquidatário. Só os credores podem opor embargos ao pedido de concordata; não os acionistas.
A concordata com os credores quirografários, se há debenturistas, supõe que êsses concordem.
No processo concursal, os acionistas têm de integrar as ações que subscreveram. Contra êles pode o síndico
propor ação executiva, seja contra um, seja contra alguns, ou seja contra todos. Os cedentes são responsáveis
solidários. O acionista pode alegar compensação, inclusive quanto a dividendos que não lhe foram pagos.
O art. 123 e os §§ 1.0 e 50 do Decreto-lei n. 7.661 são invocáveis (cf. Tomos XXVIII, §§ 3.330, 7; 8.340, 1;
3.348, 1; 3.351, 1; XXIX, §§ 3.376, 2; 3.387, 1; 3.403, 4; 3.420, 1; 8.481,1, 3, 4,6,; 3.432; 3.484, 3; 3.487, 1).
Há créditos. que são interiores a determinado patrimônio, ou comunhão, ou bem ou grupo de bens. Têm-se de
primeiro liquidar e distribuir internamente os haveres e dividas, para que, lá fora, no concurso de credores, se
insira no ativo ou no passivo da massa o que se apurou de bem, ou de crédito, ou de divida da massa. No
direito falencial, diz o art. 48 do Decreto-lei n. 7.661: “Se o falido fizer parte de alguma sociedade como sócio
solidário, comanditário ou quotista, para a massa falida entrarão somente os haveres que na sociedade Me
possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato. Se êste nada dispuser a respeito, a apuração far-
se-á judicialmente, salvo se, por lei ou por contrato, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres
do falido somente após o pagamento de todo o passivo da sociedade entrarão para a massa”.
A deliberação da assembléia geral ou da unanimidade dos acionistas quanto à liquidação da sociedade por
ações (Decreto-lei n. 2.627, art. 139) pode ser ou: a) simplesmente constitutiva (há, apenas, manifestação de
vontade distrativa, artigo 187, e) : “por deliberação da assembléia geral, convocada instalada na forma
prevista para a destinada à reforma dos estatutos, ou pelo consentimento unânime dos acionistas, manfestado
em instrumento público”) ; ou lO declarativa, se havia, prazo para a duração, ou fato previsto pelos estatutos,
conforme o art. 137, a) e LO, ou se houve redução insanada do número de acionistas, como se prevê no art.
137, d), ou cassação, ou decisão judicial trânsita em julgado, tal como se supõe no art. 138, a) e lO. A espécie
do art. 138, c), é a falência.

4. FUNÇÕES E DEVERES DOS LIQUIDANTES. As funções de liquidante podem ser atribuidas a um só,
ou a dois ou mais. É o principio da função distribuível . Se os estatutos nada dispuseram, pode a assembléia
geral nomear um, ou dois, ou mais. Por outro lado, liquidante pode ser pessoa física ou pessoa jurídica,
inclusive outra sociedade por ações. O liquidante é órgão , como a Diretoria o é. Se há pluralidade, o que se há
de assentar, na falta de cláusula estatutária, ou deliberação da assembléia geral, é que têm de funcionar como,
em cada caso, funcionariam os diretores.
Os estatutos podem estabelecer quem há de ser liquidante, quer por indicação de nome, quer por função, quer
por outros modos.
Ao ato constitutivo, senso próprio, é dado regular a nomeação do liquidante, ou dos liquidantes. Pode mesmo
dizer quem há de ser, ou a ordem, com indicação nominativa, ou por outro critério, com que têm de ser
investidos das funções. A cláusula constante do ato constitutivo senso estrito ou dos estatutos prevalecem
quanto a qualquer deliberação que não seja suficiente para reforma.
Os estatutos, a fortiori o ato constitutivo senso estrito, podem conter cláusula sobre maioria especial exigida
para a nomeação de liquidante, ou de liquidantes.
Se ocorre impossibilidade de nomeação pela assembléia geral, deve o presidente da Diretoria ou a Diretoria
requerer em juízo a nomeação de liquidante ou de liquidantes.
O liquidante ou os liquidantes têm de declarar se aceitam ou se não aceitam a nomeação. É conveniente que o
façam antes de se publicar a nomeação, pôsto que as circunstâncias por vêzes imponham a publicação anterior
à aceitação.
Quem não pode ser diretor não pode ser nomeado liquidante. Não há proibição de ser escolhida pessoa
jurídica. Nada obsta a que haja empresas que se incumbam da liquidação de sociedades por ações, ou de
sociedades de pessoas e de sociedades por ações. Os estatutos das sociedades por ações podem prever qual há
de ser a empresa liquidante, ou como há de ser escolhida, ou se pode, ou não, ser escolhida.
O liquidante pode ser acionista, ou não no ser, salvo se há cláusula estatutária em que não haja alternativa.
A responsabilidade do liquidante ou dos liquidantes a mesma dos diretores, salvo cláusula estatutária que a
respeito disponha. Nas relações jurídicas externas, o liquidante ou os liquidantes presentam, não representam.
Os seus poderes são de presentação, em direito material e em direito processual. A sociedade por ações,
durante a liquidação, persiste
‘como organização unitária, personificada, e o liquidante ou es liquidantes são órgãos, de funções
instrumentais, como as os diretores. Quer diante de acionistas, quer de terceiros. Os liquidantes podem
constituir colégio. Tudo se passa a respeito da colegialidade dos diretores. Os estatutos [em prever as
atribuições de cada liquidante ou dos liquidados, a função separada ou colegial, mas, no caso de silêncio ato
constitutivo senso estrito ou dos estatutos, a cada dante compete a presentação ativa e passiva da sociedade
ações e a prática dos atos necessários à liquidação da sociedade por ações. A respeito dos negócios jurídicos
ou de atos jurídicos não-negociais, que sejam de urgência, dá-se o mesmo.
Se o liquidante foi nomeado por autoridade judiciária, ór4, Corno o liquidante nomeado pela assembléia geral,
ou já indicado pelo ato constitutivo senso estrito ou pelos estatutos. Não se trata de representante, ou de
mandatário, mas sim de presentante.
O liquidante põe-se na situação do diretor, pôsto que seja permitida a atividade dos diretores, como
incrustados na atividade social, se as circunstâncias o exigem. Dá-se, então, a conjuntiva, no interêsse da
sociedade por ações.
Se os liquidantes atuam colegialmente, as cláusulas estatutárias concernentes aos diretores que operam
colegialmente são invocáveis. O voto de cada um não pode ser por intermédio de representante.
O ato de nomeação tem de ser levado ao Registo do Comercio e publicado pela imprensa. Não se pode opor o
ato, que ainda não foi registado, aos terceiros de boa fé.
0s~ estatutos podem estabelecer como se há de remunerar a função de liquidante. Se o não fizeram, pode
deliberar a respeito a assembléia geral. Somente do ativo líquido se pode deduzir remuneração .
As funções do Conselho Fiscal, nomeado para a liquidação, são as mesmas do Conselho Fiscal durante a
atividade am tenor da sociedade por ações.
Liquidantes e membros do Conselho Fiscal são destituíveis pela assembléia geral, com ou sem
fundamentação.
A fase liquidatória de modo nenhum altera os direitos dos acionistas, nem as relações jurídicas entre a
sociedade e êles. Se há lucros, durante ela, regem os princípios, inclusive quanto a dividendos
Quanto à sociedade, cessa, em principio, com a entrada em liquidação, a atividade explorativa da sociedade
por ações, salvo exceção em beneficio da própria liquidação. Não se pode, a respeito, lançar regra jurídica a
priori. No art. 142, o Decreto-lei n. 2.627 pôs o principio da antecipação de pagamento (cr. Código
Comercial, art. 431).
Os diretores têm de entregar aos liquidantes ou ao liquidante os bens e documentos e apresentar as contas da
gestão correspondente ao período sucessivo à última prestação de contas. O liquidante ou os liquidantes,
recebendo os bens e documentos, têm de dar recibo, em papel ou em livro, e conjunta-mente com os diretores
têm de proceder ao inventário, para que se saiba qual é o patrimônio, e se documente, satisfatoriamente , o
estado patrimonial da empresa.
Quanto aos deveres, diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 140:
“São deveres do liquidante: 1.0, arquivar e publicar a ata da assembléia em que foi resolvida a liquidação ou o
instrumento público mediante o qual se processou, ou certidão da sentença, no caso de liquidação judicial; 2.0,
organizar o inventário e o. balanço da sociedade nos quinze dias seguintes à data de nomeação; 39, arrecadar
os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam; 42, convocar a assembléia geral, sempre
que necessário, e de seis em seis meses, para relatar e balancear o estado da liquidação e prestar contas dos
atos e operações praticadas no semestre; 5.~, reduzir a dinheiro todo o ativo social, para pagamento do passivo
e partilha do remanescente entre os acionistas; 6.0, exigir dos acionistas a interalização de suas ações, quando
o ativo não bastar para a Lição do passivo; 79, confessar a falência da sociedade, nos asas previstos em lei;
560, finda a liquidação, apresentar assembléia geral relatórios dos atos e operações da liquidação suas contas
finais; 9~0, arquivar e publicar a ata da assembléia que houver considerado encerrada a liquidação”. O
primeiro e precípuo dever do liquidante (ou dos liquidantes) é de arquivamento, digamos registo, e de
publicação da ata da assembléia geral em que se deliberou a liquidação da sociedade ~r ações, ou da escritura
pública em que a unanimidade dos acionistas acordou na liquidação, ou da sentença judicial oue a é terminou.
Sé êsse registo estabelece a oportunidade do ato, [quer que seja (mesmo a sentença), contra os terceiros de
bafé.
Portanto, a eficácia declarativa da abertura do estado liquidação começa, para os terceiros, com o
arquivamento á publicaçã0 da ata da assembléia geral em que se deliberou liquidação da sociedade por ações,
ou do instrumento público, que foi lançada a deliberação, ou da certidão da sentença,. Judicial a liquidação.
Concomitantemente, o liquidante ou liquidante entram na posse imediata dos bens sociais, que de ser entregue
pelos diretores.
Surge o problema do elemento publicitário que se há de atribuir, ou não, ao inventário. A lei não exige que se
arquive e publique. Portanto, falta-lhe publicidade (sem razão, ANGELO SRAEFA e MÁRIO STOLFI). O
inventário somente contém a descrição e contagem dos bens e das dívidas. O balanço é que cogita do estado
ativo (valor dos bens descritos) e do passivo do patrimônio social.
O inventário pode ser feito na sede, mas, se há filiais atingidas, ou sedes secundárias, o chamado inventário
soma os inventários feitos. Tem de ser assinados pelo liquidante ou pelos liquidantes e pelos diretores, e
qualquer dêles pode fazer reserva quando assina.
Com a apresentação do inventário, o liquidante ou os li4uldantes não liberam da responsabilidade perante a
sociedade por ações os diretores. Isso significa que a assinatura do liquidante ou as assinaturas dos liquidantes
não vinculam a sociedade por ações, que, durante a liquidação, pode exercer ação contra o liquidante ou
contra os liquidantes.
De jure condendo, pode-se exigir o arquivamento e a publicidade do inventário (e. g., no direito suíço, FRITZ
FUNK, flandkommentar des Obligationeurechts, 418). No direito brasileiro, não foram mencionados, mas, se
algum credor vem a conhecer o inventário, o que tem de ser-lhe exibido, se o requerer, pode êle exercer ação
(cf. Aktiengesetz, § 208>.
O inventário é do interêsse dos acionistas, dos credores e do próprio liquidante ou dos próprios liquidantes,
bem como dos diretores que antes exerciam as suas funções. Por êle é que se conhece o estado patrimonial da
sociedade por ações.

A arrecadação dos bens, livros e documentos, onde quer que estejam, é um dos deveres principais do
liquidante. Os diretores têm de entregar-lhos e prestar-lhes todas as informações que sejam necessárias à posse
imediata e à transferência da posse mediata. Para isso, cabem ao liquidante a ação de imissão de posse, como
também, se, após a tradição, os diretores turbam ou esbulham a posse imediata ou mediata, as ações
possessórias.
Durante o procedimento de liquidação, os diretores continuam diretores, sem os poderes que passaram ao
liquidante ou aos liquidantes. Os atos compatíveis com a liquidação podem ser praticados pelos diretores. A
própria assembléia geral somente não pode deliberar em contradição com a liquidação. Não poderia, por
exemplo, decidir que se aumentasse, ou reduzisse o capital social, ou se convertessem ações ou debêntures. A
fortiori, transferir a sede da sociedade por ações, ou mudar-lhe o objeto, ou transformar, incorporar ou fundir a
sociedade por ações. Não se pode fundir o que se está liquidando. O que se pode deliberar, se os pressupostos
se satisfazem, é a revogação da deliberação de liquidação, para que se volte ao status que e se proceda
conforme o que se quer. Mesmo se as duas deliberações são na mesma reUnião, há dois e inconfundíveis
momentos.
As circunstâncias é que determinam quando é necessária a convocação da assembléia geral; e em todos os
casos em que o liquidante não pode exercer função sem deliberação da assembléia geral há de ser convocada,
para que o retardamento não cause danos à sociedade por ações ou aos acionistas ou a terceiros. Além dessas
convocações extraordinárias, ao liquidante incumbe convocar a assembléia geral, de seis em seis meses, para
que aprecie o relatório e o balanço semestral da liquidação e aprove as contas e operações praticadas no
semestre. O começo do primeiro semestre é a partir da data do inventário e balanço feito no prazo de que se
cogita no art. 140, inciso 2.0, e não da data da posse do liquidante, pois que há de haver elementos dos dias
anteriores que tenham de figurar no inventário e balanço. Portanto, feitos o inventário e o balanço, com a data
verídica, inicia-se no dia seguinte o semestre.

A assembléia geral há de apreciar êsse primeiro inventário e êsse primeiro balanço, com o parecer do
Conselho Fiscal, pois tem de ser convocada para isso. Os seis meses para a nova convocação de assembléia
geral ordinária contam-se da reUnião da assembléia geral ordinária, de modo que não coincide com a
semestralidade para o exercício liquidatório o semestre das convocações.
A redução do ativo em dinheiro tem por fim o pagamento das dívidas e a distribuição do ativo residual, se o
há.
A redução a dinheiro só se faz se o que se tem de moeda corrente não basta para a solução do passivo. Se há
dívidas de determinados bens, que podem ser prestados, a prestação é em natura. Se há meios necessários com
que se pode fazer pagamento, sem recução, portanto, a dinheiro de bens do ativo,
somente se pode reduzir o que é necessário a outros pagamentos, ou para despesas em dinheiro.
A falência, a liquidação coativa ou o concurso civil de credores pode ocorrer durante a liquidação, de modo
que se tem de obedecer, daí em diante, à legislação concursal, sem que possam ficar prejudicados os credores
concursais privilegiados por pagamentos anteriores, salvo se a lei falencial não os protege.
De passagem, advirta-se que a liquidação, por si só, não influi nos negócios jurídicos em curso, mas é alegável
sempre que se supunha a continuidade da atividade social (e. g., revogação de mandato, ou denúncia de
contrato de agência. Quanto ao contrato de trabalho, não; porque o contrato subsiste (cf. Decreto-lei n. 5.452,
de 1943, art. 449 e §§ 1.0 e 2.0; Tomos XXVII, § 3.250; XXVIII, §§ 3.251 e 8.290, 1; XXIX, §§ 3.898, 6,
3.415, 4, 8.416, 2, e 3.423, 3; XLVII, § 5.101, 6).
A redução em dinheiro, para a distribuição do resíduo aos acionistas, é regra jurídica dis positiva, e não co
gente. O ato constitutivo ou a própria assembléia geral pode autorizar a prestação em natura, uma vez que
foram fixados, de acôrdo com as regras legais, os valôres dos bens (cf. J. VÂN RYN, Príncipes de Droit
Comercial, II, 121; FRITZ FUNK Handkommentar des Obligatio’nenrecftts, 684). A assembléia geral pode
deliberar: a) que todo o ativo residual não se reduza a dinheiro; b) que só se reduza a dinheiro parte do ativo
residual (e. g., os bens imóveis). O que não lhe é dado determinar é que só a algum, ou a alguns acionistas se
preste em dinheiro (ou em natura) : só a deliberação unânime poderia chegar até aí.
Como aos diretores, ao liquidante cabe exigir dos acionistas que não integralizaram as suas ações (ou, se é o
caso, dos cedentes) a integralização, ou propor a ação executiva contra êles. Todavia, se o ativo residual basta
para o pagamento de todo o passivo, incluído o que corresponde às ações integralizadas, não se há exigir que
prestem o restante das entradas aquêles acionistas que teriam de recebê-lo da própria sociedade por ações.
Tem-se de respeitar o principio de paridade de tratamento ou principio de igual tratamento. Se o liquidante
ou os liquidantes o infringem, respondem àqueles que sofreram com os atos liquidatórios.
A distribuição há de ser após o balanço final, salvo se a assembléia geral, pagos todos os débitos da sociedade
por ações, delibera que, antes da liquidação, se proceda ao rateio (cf. Decreto-lei n. 2.627, arts. 143 e 33, §
2.0).
A responsabilidade dos acionistas não é solidária. Estende-se ao que deviam para a integração das ações
(GIANcÁRLO FaÉ, Societá per azioni, 670; PAoLo GRECO, Lezio~ni di Diritto Commereiale, 25t).
Se o passivo excede o ativo, ou se há alguma das situações que dão ensejo ao dever de pedir a decretação de
abertura da falência, da liquidação coativa, ou do concurso civil de credores, não pode o liquidante deixar de
fazê-lo.
Finda a liquidação, tem o liquidante de convocar, observado o art. 144 do Decreto-lei n. 2.627, a assembléia
geral para a apresentação do relatório e das contas finais. Tudo se passa como se fôsse o último contacto do
liquidante com a assembléia geral, mas ainda lhe assiste dever inerente à função de liquidante: o de
providenciar para o arquivamento e a publicação da ata da assembléia geral que lhe aprovou o relatório e as
contas e deu por finda a fase liquidatória. Somente após o arquivamento e a publicação deixa de existir a
sociedade e pois de ser pessoa jurídica.
O acionista não pode exigir apresentação de contas do liquidante. O liquidante tem o dever de prestá-las à
assembléia geral (Decreto-lei n. 2.627, arta. 140, inciso 3,0, e 87, parágrafo único, k) ; 1.a Câmara Cível do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 20 de agôsto de 1953, E. dos T., 256, 554).
É essencial à atividade do liquidante que em todos os atos em que figure pela sociedade por ações se refira à
fase liquidatória. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 140, parágrafo único:
“Em todos os atos ou operações, o liquidante deverá usar da denominação social seguida das palavras: em
liquidação”.
Se a assembléia geral não considera exatos os dados do relatório e das contas, tem de corrigi-los e proceder
em relação ao liquidante como teria de proceder no tocante à Diretoria.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 141: “O liquidante tem poderes para praticar todos os atos e operações
necessários à boa marcha da liquidação, alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber, dando quitação,
tôda e qualquer quantia pertencente à sociedade e representá-la em Juízo ou fora dêle”. A 1•a parte do art. 141
contém regra jurídica de grande extensão, porque alude ao caso concreto, com a referência a “todos os atos e
operações necessários à boa marcha da liquidação”. As operações podem ser posteriores, ou operações que
não foram concluídas e o liquidante tem de concluir. Por outro lado, há operações que estão na trilha da
atividade social e operações que são sugeridas ou exigidas pelas circunstâncias da liquidação . No art. 116, §
7~O, do Decreto-lei n. 2.627, alude-se ao dever de diligéncia que têm os diretores. Tem-no, igualmente, o
liquidante, que é órgão social, como a Diretoria ou o diretor. O liquidante pode comprar e vender a crédito,
abrir e movimentar contas bancárias, assinar duplicatas mercantis e aceitá-las, ou endossá-las, se há
conveniência. Contudo, tratando-se de empréstimos e de gravames reais, a lei só os permite se a) a assembléia
geral em termos gerais, ou para casos especiais, ou para caso especial, deliberou nesse sentido, ou lO se, não
tendo sido previsto o ato pelas deliberações da assembléia geral, o empréstimo ou o gravame é indispensável
para solução de dívidas cujo pagamento seja inadiável. Daí dizer o Decreto-
-lei n. 2.627, art. 141, parágrafo único: “Sem expresso consentimento da assembléia geral, o liquidante não
pode gravar
os bens móveis ou imóveis, contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis para o pagamento de
obrigações inadiáveis, nem prosseguir, para facilitar a liquidação, a indústria ou o comércio da sociedade”. Na
parte final, o art. 141, parágrafo único, faia de só ser admitido o prosseguimento da atividade social (da
indústria ou o comércio da sociedade) se a assembléia geral autorizou tal continuidade. Mas atividades há que
não podem parar, a despeito da fase liquidatória, como se existe muita matéria-prima, ou há conveniência em
satisfazer-se alguma encomenda, ou em satisfazerem-se algumas encomendas. O que importa é que a
atividade não dificulte a liquidação, se essa precisa ser imediata ou em breve tempo. O que a assembléia geral
deve fazer é fixar o prazo para a atividade social ou para a liquidação.
No direito brasileiro, a assembléia geral pode permitir ou estabelecer que o liquidante prossiga, “para facilitar
a liquidação”, na atividade da sociedade por ações (Decreto-lei n. 2.627, art. 141, parágrafo único). A
exigência de serem operações que facilitem a liquidação é assaz relevante, porém não há conceito a priori de
tal pressuposto (e. g., pode ter permissão de compras para poder o liquidante atender a pedidos de gêneros em
qualidade superior à que está nos depósitos da sociedade). Aliás, a aquisição de matéria-prima para atender a
encomendas em curso não é operação nova (FRITZ FUNK, Handkonzrnentar des Obligationrechts, 419). As
novas operações vinculam a sociedade por ações, mesmo se não podiam ser permitidas pela assembléia geral,
ou não-permissíveis, salvo má fé dos terceiros.
Se a deliberação da assembléia geral foi com infração da lei, porém não houve impugnação, não há pensar-se
em ineficácia.
Na lei não se fala de dever do liquidante quanto ao balanço anual, mas há tal dever, durante a liquidação, cujo
estado abrangeu um ou mais períodos. A assembléia geral tem de manifestar-se, como o Conselho Fiscal. Não
há incompatibilidade entre o estado de liquidação e o levantamento e a aprovação do balanço anual. Os
estatutos podem prever as operações que o liquidante pode fazer e a assembléia geral pode permitir as que
sejam facilitadoras da liquidação. Surge o problema da data em que se há de reputar iniciado o período. Pensa-
se naquela em que o liquidante aceitou a nomeação (e. g., ALFREDO DE GREGoiuo, Desa Societá e dele
~Associazioni cornmereiati, 63 ed., 732: GIANCARLO FRÊ, Società per azioni, 657). O período não há de
ser mudado e, se houvesse razão para mudá-lo, seria a de ter havido o balanço do início da liquidação
(Decreto-lei n. 2.627, art. 140, inciso 2.0), mas êsse argumento não há de ser acolhido, porque não é balanço
para verificação de lucros distribuíveis com dividendos. A solução acertada é a de ter de ser feito o balanço
anual, como antes se fazia, salvo se há coincidência entre a data do balanço inicial da liquidação e a do
balanço anual, caso em que há duas funções do balanço. Em verdade, dois balanços num só, o que é
conveniente explicitar-se.
A distribuição de dividendos, durante a liquidação, não é incompatível com o estado liquidatório. Sem dúvida,
êsse se estabelece para se cuidar dos interesses dos terceiros e dos credores sociais, e não só dos acionistas. O
balanço anual também tem de ressalvar os interesses dos terceiros e dos credores sociais. Os arts. 129-186 do
Decreto-lei n. 2.627 têm de ser rigorosamente observados. O elemento de declaratividade, que há em todos os
balanços, afasta qualquer alegação de incompatibilidade entre o estado de liquidação e a feitura e aprovação
do balanço anual.
Pode dar-se que coincidam o balanço anual e o balanço final da liquidação, de jeito que haja.
contabilisticamente, um so , mas, em verdade, dois.
De jure coMendo, poderia a lei brasileira atribuir ao liquidante ou aos liquidantes o dever de prestação de
contas, anualmente, sem necessidade da aprovação pela assembléia geral (J. VAN RYN, Principes de Droit
Commerciel, II, 210) ; com ou sem distribuição de dividendos (e. g., no direito suíço, STEICER, Le Droit des
Sociétés anonyrnes en Suisse, 845; FRítz FUNTC, Handkommentar des Obligationenrechts, 418). Na lei
alemã (Alctiengesetz, § 211), cogita-se da prestação de contas anual, submetida à assembléia geral (ROBERT
TETCHMANN -WAJJTER KOEHLER, Aktiengesetz, 404).
Desde o momento em que se inscreve no registo da sociedade por ações (“Atas das Assembléias Gerais”)
corre o
prazo para a prestação da caução, à semelhança do que se passa com os diretores (Decreto-lei n. 2.627, art.
117, § 1.0). Determina-se o início da outorga de poderes de presentação aos liquidantes ou ao liquidante pela
investidura, que há de tons Lar do registo mpresa, porque até êsse instante os poderes competem aos diretores.
Os poderes de administração, que têm os liquidantes, ou tem o liquidante, são menores do que aquêles que
tocavam aos diretores ou ao diretor. Por isso, é de entender-se que não se lhe permitem atos de operações
novas, ou que exijam conhecimentos técnicos, que têm os diretores ou os empregadores da empresa. As
limitações (legais) ou as restrições (estatutárias ou de uso) cerceiam a atividade do liquidante, porém as suas
infrações não causam invalidada dos atos dos liquidantes ou do liquidante se o terceiro não as conhecia, ou as
devia conhecer.
A função administrativa dos liquidantes ou do liquidante consiste, principalmente, na terminação das
operações que ficaram pendentes à época da abertura da liquidação, na exigência dos créditos, em alienar os
bens sociais e em dar solução .a passividade do patrimônio social.
Assim, consegue-se apurar o que permite a repartição do resíduo aos acionistas, conforme a quantidade de
ações de cada um. Durante êsse tempo, a despeito de a causa de extinção já ser conhecida, ainda não se
extinguiu o contrato social, nem, a fortiori, a pessoa jurídica, nem, ainda, delimitação à capacidade da pessoa
jurídica (sem razão, SERGIO SOTGIA, La Liquidazione dele società commercial, 87). Os negócios jurídicos,
em que figurou ou vai figurar a sociedade por ações, são incólumes ao fato da entrada em liquidação, e de
modo nenhum se lhes atenua a eficácia.
Se há negócios jurídicos e atos jurídicos, stricto sensu, que têm de ser concluídos, ou iniciados e concluídos, e
se, a respeito dêles, há de continuar o exercido da atividade empresanal, têm poderes os liquidantes ou os tem
o liquidante, e podem permanecer como de representação ou de emprêgo as funções secundárias que existiam.
Depende da deliberação da assembléia geral, une impôs a liquidação , ou que a reconheceu, e nomeou os
liquidantes ou o liquidante, a determinação dos poderes que permanecerem com os diretores. Dá-se o mesmo
quanto aos liquidantes que foram nomeados pelo juiz, por serem reputados inidôneos os que a assembléia
geral nomeara (Decreto-lei n. 2.627, art. 147, parágrafo único).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 146: “A responsabilidade do liquidante obedece às regras que definem a
responsabilidade dos diretores”. O liquidante tem deveres iguais ou semelhantes aos dos diretores.
Compreende-se que as regras jurídicas sobre os pressupostos e as conseqUências da sua responsabilidades
sejam as mesmas que se referem aos pressupostos e às conseqUências da responsabilidade dos diretores. As
violações podem ser de deveres oriundos da incidência de regras jurídicas, ou de cláusulas estatutárias, ou de
deliberações da assembléia geral. Os membros do Conselho Fiscal também são responsáveis (cf. art. 189).
Todos podem ser constituídos pela assembléia geral. É o que se estatui, cem tôda a explicitude, no Decreto-lei
n. 2.627, art. 189, parágrafo único: “A assembléia geral pode, a todo tempo, destituir o liquidante e os
membros do Conselho Fiscal”. Quer seja extrajudicial quer judicial a liquidação, pode a assembléia geral
destituir o liquidante, ou, se são dois ou mais, um, alguns ou todos. Dá-se o mesmo com os membros do
Conselho Fiscal.
Têm de ser pagas todas as dívidas da sociedade por ações e têm-se de respeitar todos os créditos dos
acionistas. conforme o rateio (Decreto-lei n. 2.627, art. 144). Todavia, diz o art. 143:
“A assembléia geral pode resolver que, antes de ultimada a liquidação, e uma vez pagos todos os credores, se
façam rateios entre os acionistas, à proporção que se forem apurando os haveres sociais”. A assembléia geral
pode deliberar, a respeito disso, por maioria (ou conforme os estatutos, se há cláusula sobre isso). Não se trata
de deliberar sobre o rateio, pois a distribuição tem de ser feita aos acionistas que são credores como os
outros credores. O que a assembléia geral pode estabelecer é que, ultimado o pagamento dos credores que não
são acionistas-credores, em vez de só ser feito quando haja numerário para a completa distribuição, se faça à
medida que se forem adquirindo quanto suficiente ~= à proporção que se forem apurando os haveres sociais).
Os rateios parciais são anotados nas ações ao portador ou no livro de Registo das Ações Nominativas, se
nominativas as ações.
Tem o liquidante de observar o art. 10, b), e o parágrafo único do Decreto-lei n. 2.627, se há ações
preferenciais. Também os dividendos atrasados são pagos antes de qualquer distribuição decorrente de rateio.
Somente após o pagamento aos acionistas de qualquer categoria que não sejam aquêles a que correspondam
ações de gôzo ou fruição (art. 18, § 3.0), podem os titulares dessas receber o que lhes venha a tocar.
A responsabilidade do liquidante ou dos liquidantes é contratual (cf. GEOROES RIPERT, Traité éléntentaire
du Droit Comercial, 8•a ed., 278). Todavia, pode ocorrer, pôsto que dificilmente, responsabilidade
extracontratual. Para com os acionistas, regem os mesmos princípios que se invocam a propósito da
responsabilidade dos diretores. Os credores, êsses, têm a ação contra o liquidante ou os liquidantes pela falta
do pagamento, ou pelo pagamento ruim, devido à culpa do liquidante ou dos liquidantes, até o montante do
crédito de cada um. Tais direitos, pretensões e ações subsistem mesmo depois da extinção da personalidade
jurídica da sociedade por ações.
Se há pluralidade de liquidantes, tem-se de remeter às regras jurídicas sobre a responsabilidade dos diretores,
se há ou se não há distribuição de poderes e funções. Ponto crucial é o haver, para todos, ou sêmente para
alguns, ou para um, o poder de presentação .
A distribuição resulta do ato constitutivo, ou da deliberação da assembléia geral.
5.PUNÇÕES E DEVERES DOS OROÂOS SOCIAIS E DOS PREPOSTOS. Já nos referimos à atividade dos
órgãos sociais no tempo que vai da aparição da causa de extinção (não da extinção) ao momento em que
começam as funções dos liquidantes. Outrossim, do que se intercala durante o exercício das funções dos
liquidantes. Temos, aqui, de enfrentar problemas que surgem, medio tempore. A responsabilidade dos diretores
e outros órgãos é a mesma enquanto não se inicia a atividade dos liquidantes. Alguns negócios jurídicos
urgentes têm de ser concluidos e alguns mesmo iniciados, devido à sua urgência. Isso ocorre também a
respeito de atos jurídicos stricto sensa e atos-fatos jurídicos. Se os órgãos sociais, inclusive a assembléia geral,
têm de funcionar, depende das circunstâncias. É Possível que a deliberação da assembléia geral que
determinou a liquidação, ou que a regulou, tenha sido exaustiva. Por outro lado, as circunstâncias podem ser
tais que os liquidantes não possam dispensar a normal administração pelos órgãos sociais.

§ 5.350. Espécies de liquidação

1.LIQUIDAÇÃO ExTRAJUDICIAL. A regra é a liquidação extrajudicial. A liquidação das sociedades por

ações, como instituto à parte, foi obra do direito espanhol (1829), do português (1883) e do holandês (1889).
No direito brasileiro, data de 1850 (Código Comercial brasileiro, arts. 345, 8, e 349).
A liquidação judicial da sociedade por ações é feita em juizo, porém sem se desatender a que a sociedade por
ações tem o seu órgão principal, e que a êle cabe, com a presidência do juiz, nomear o liquidante, que passa a
ser o órgão de administração e de presentação, em lugar da Diretoria. Por aí se vê que a liquidação
extrajudicial é o procedimento básico, com regras jurídicas comuns às duas espécies de liquidação.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 139: “Silenciando os estatutos, compete à assembléia geral, nos casos do
art. 137, determinar o modo de liquidação e nomear o liquidante e o Conselho Fiscal, que deva funcionar
durante o período da liquidação”. Há margem para os estatutos dizerem como se há de proceder à liquidação,
fixar-lhe prazos, quem há de ser, eu como se há de escolher o liquidante, quem há de compor o Conselho
Fiscal ou como se têm de escolher os seus membros. Se os estatutos não o preestabeleceram, rege o art. 189
do Decreto-lei n. 2.627. Não é usual cogitarem os estatutos do modo de liquidação, de jeito que tal função
cabe, de ordinário, à assembléia geral. Pode ela determinar quais as operações que têm de ser precipuamente
concluídas, bem como o que considera mais recomendável para se chegar à extinção da sociedade por ações e,
pois, com o arquivamento e a publicação da ata aprobativa da liquidação encerrada, da pessoa jurídica.
Todavia, onde as regras jurídicas atendem a direitos iguais e indesigualáveis dos sócios e a interesses de
terceiros, não podem dar normas e roteiros os estatutos nem a assembléia gera!, tais como as soluções de
dívidas e o pagamento das contas do liquidante e a aprovação pela assembléia geral. Os estatutos podem dizer
que o presidente da Diretoria ou algum membro será o liquidante, ou alguém , mesmo pessoa estranha a
sociedade por ações, há de ser o liquidante.
~ Pode a assembléia geral, ao ter de determinar a liquidação da sociedade por ações, devido ao exsurgimento
da causa de dissolução, ou por entender que deva dissolver-se, pré-eliminar a fase liquídatória , abstendo-se de
nomear liquidante e regulando a distribuição dos bens sociais? O primeiro problema é o da obrigatoriedade ou
não obrigatoriedade da nomeação do liquidante. Pela obrigatoriedade de todo o procedimento de liquidação
(portanto, também da nomeação do liquidante), por exemplo, ANTONIO BkUNE’rTI (Trattato dei Dirlito
deite Società, II, 561) e GIANÇARLo FRS (Società per azioni, 639, 638 s.). Se nada há para se liquidar, jseria
inútil nomear-se liquidante e processar-se liquidação? A figura do liquidante é essencial, porque é êle quem
leva para arquivamento e publica a ata da assembléia geral em que foi resolvida a liquidação, ou a escritura
pública da deliberação unânime, ou a certidão da sentença, em caso de liquidação judicial (Decreto-lei n.
2.627, art. 140, inciso 1.0), e êle é quem leva para arquivamento e publica a ata da assembléia geral em que se
houver considerado encerrada a liquidação (art. 140, inciso 9.0). Tal arquivamento é ato cancelativo. Com
razão, ANTONIO BRUNETTI (Trattato dei Diritto deite Socie lã, 1, 807 s.) ; sem razão, a Apelação de Turim,
a 15 de fevereiro de 1951, e a de Brescia, a 6 de junho de 1951. A lei supõe que, com a deliberação da
assembléia geral, declaratória ou constitutiva (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 187, e), que também prevê a
desconstituição por manifestação unânime da vontade em escritura pública), se substitui à Diretoria o
liquidante. A verdadeira solução é a de entender-se que, na permissão que se dá aos estatutos ou à assembléia
geral, no art. 189, não se compreende a eliminação da figura do liquidante ou dos liquidantes.
Sem a nomeação dos liquidantes não se inicia a liquidação. Se a extinção foi por deliberação da assembléia
geral (Decreto-lei n. 2.627, art. 137, e), cf. art. 188, b), que se refere a ação de elemento declarativo imediato,
e não constitutivo, porque êsse elemento é a fôrça mesma da sentença), pode-se falar de negociabilidade,
porque em verdade há distrato. A liquidação é conseqUente.
Seja qual fôr a causa de extinção, a nomeação do liquidante, ou dos liquidantes, pela assembléia geral é
manifestação de vontade, negócio jurídico, que está sujeito às regras jurídicas sobre invalidade e sobre
eficácia. Há oferta pela assembléia geral, que o nomeado liquidante aceita ou não aceita (cf. GIUSEPPE
FANELLI, La Delega di poUre amministrativo nelia societâ per azioni, 80 s.; GUSTAVO MINERVINI, Gli
Amministratori di Società per azioni, 56 s.). Aliás, dá-se o mesmo com os diretores. Não há promessa ao
público, nem oferta ao público.
A deliberação de nomeação da assembléia geral, que seria inválida se outro fôsse o assunto, também o é; e. g.,
falta de quórum ou maioria. Se a deliberação de extinção com fundamento no art. 188, b>, do Decreto-lei n.
2.627, foi nula, nula é a nomeação de liquidante, ou são nulas as nomeações de liquidantes, porque a sua
validade dependia da validade da outra deliberação.

2. LIQUIDAÇÃO AÇÃO INICIAL. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 138: “A sociedade entrará em
liquidação judicial: a) quando, por decisão definitiva e irrecorrível, fôr anulada (?) a sua constituição; b) por
decisão definitiva e irrecorrível, proferida em ação proposta por acionistas que representem mais de um quinto
do capital social e provem não poder ela preencher o seu fim; c) em caso de falência, na forma prescrita na
respectiva lei”. No inciso a) refere-se o art. 188 a “decisão definitiva e irrecorrível”, que haja “anulado” a
constituição da sociedade. Sociedade é efeito de contrato social. A invalidade há de ser do negócio jurídico,
que é o contrato social: ou ele era nulo, ou era anulável, e sobrevém, ex hypothesi, a decisão definitiva
desconstitutiva. Portanto, não se trata somente de decisão definitiva e irrecorrível quanto à anulação. A
decisão definitiva e irrecorrível pode ser de decretação de nulidade. Nulo ou anulável o contrato, a decisão,
trAnsita em julgado, abre a liquidação; não dissolve, ainda, a sociedade, se sociedade existia, porque o que se
apreciou foi o contrato social. A decisão é, necessariamente , constitutiva negativa, porque desfaz o contrato
social, porém apenas declara que há causa de desvinculação e pois de liquidação.
Nos casos de nulidade e de anulabilidade, o que mais interessa à interpretação do art. 188 do Decreto-lei n.
2.627 é a distinção mesma entre nulidade e anulabilidade. Se o contrato social é nulo, sociedade não há,
porque sociedade é efeito:
há contrato nulo, não há o efeito, que é a societas. Pode ocorrer que, a despeito disso, se hajam arquivado e
publicado o ato constitutivo estrito senso e os estatutos. A pessoa jurídica aparece, a despeito do vácuo. Os
terceiros de boa fé são protegidos, segundo os princípios do direito registário.
Se o caso é de anulabilidade, há a prescritibilidade da ação constitutiva negativa.
Somente se cancela o registo com o arquivamento e a publicação da decisão judicial, tránsita em julgado, que
decretou a nulidade ou a anulabilidade.
Se o contrato social é nulo, não há, propriamente , extinção ou dissolução da sociedade por ações, porque
sociedade não existia. Sociedade é efeito, e o ato nulo não produz efeitos. Então, o que ocorre é
desconstituição do contrato social por ser nulo, e não da sociedade, que não existia. Se o contrato social é
anulável, a decretação da anulação desconstitui o contrato e, pois, o efeito, que era a sociedade. A despeito da
eficácia sentencial de coisa julgada, o registo tem de ser cancelado para que a personalidade jurídica
desapareça, mesmo se a decisão conteve enunciado de decretação de anulação do registo, o que supõe ter
havido competência judicial para isso.
O registo pode ser nulo e não no ser o contrato social:
então, a sociedade é, e não houve personificação. Se o contrato social é nulo, e não no é o registo, tem-se de
decretar o cancelamento dêsse, para que se afaste a aparência de existir sociedade. Não se personifica o que
não é, mas tem de ser cancelado o registo para que não se trate como se fôsse aquilo que não existe.
Se o contrato social foi deconstituído por invalidade, sem ter sido decretado o cancelamento do registo, não
houve a imediata dissolução da sociedade, porque o registo lá está e os terceiros por êle se guiaram e se
guiam.
Se acionistas a que corresponda mais de um quinto das ações ( do capital social) propõem a ação de liquidação
(e pois de dissolução) da sociedade por ações, por entenderem que
não pude ela preencher o seu fim, a sentença favorável, transita em julgado, abre a liquidação e, assim, vai
levar a ex.i1Içao ca sociedade por ações. A extinção somente se dá com o arquivamento e a publicação da ata
da assembléia geral que considerou encerrada a liquidação. A linguagem (di Decreto-lei ii. 2627 nem sempre é
feliz: a liquidação só se considera encerrada quando o liquidante apresenta o relatório e presta contas, e a
assembléia geral os aprova; mas essa aprovação não basta para que se extinga a sociedade, ou se extinga a
personificação, que é plus.
No caso de não poder a sociedade preencher o seu fim, a assembléia geral extraordinária, que observou o que
se exige para a reforma dos estatutos, pode deliberar que se liquide a sociedade por ações e se extinga. Se isso
não ocorre, amonistas que sejam titulares de, pelo menos, um quinto das ações (2 um quinto do capital social)
podem propor a açao para que se liquide e se extinga a sociedade por ações. A coisa julgada não basta para a
extinção automática: ficou provado, ex kypothsi, que não podia ela preencher o seu fim, e a decisão judicial,
que o declara, abre o estado de liquidação e o processo de liquidação, que há de levar à extinção. Temos de
interpretar a lei no sentido de que a ação pode ser para que se declare ter sido atingido, exaustivamente, o fim
social, e não mais se justifica a continuação da atividade. A decisão em tal ação também declara e constitui:
declara o esgotamento do fim e dá inicio ao estado de liquidação e ao processo de liquidação. No art. 147 do
Decreto-lei n. 2.627 atribui-se à assembléia geral extraordinária (convocada e presidida pelo juiz) a nomeação
do liquidante.
A atividade econômica que a sociedade por ações se propôs, o seu objeto, pode ter sido conseguida, ou ter
sido impossibilitada. Um ou outro fato pode ocorrer antes do avento do termo ou do implemento da condição
resilitiva, e tal eventualidade faz de um ou de outro causa de dissolução.
A absorção do ativo social pelo passivo, salvo cláusula estatutária que o estabeleça, conforme o Decreto-lei n.
2.627, art. 181, b), não extingue a sociedade por ações, nem é causa para a extinção. O que pode ocorrer é que,
com a extinção do ativo, 011 mesmo com a grande redução, se perfaça a espécie do art. 138, b), que se refere
a não poder a saciedade por ações “prencher o seu fim”.
Por outro lado, o exaurimento do resíduo ativo social pela distribuição dos acionistas não é causa de extinção,
salvo se algum pressuposto previsto na lei se compõe, como seria o do art. 188, ti). Com razão, SEndo SereIA
(La liqwétazume deIte società coinmerci,ati, 169 s.), MAmo GHIDINI (Es5tnz~one e nuditá deite società
commerciali, ‘70 s.), MAmo SToLn (La Liquidazione deite societá commerciaii, 229 s.) e ADRIANO
FloRENTINO (Su lo scoglimento e la liquidazic:ie deile societã commerciali, Rivista Trimestrale di Díritto e
Procedura Civile, VI, 401) ; sem razão, ThLLIo ASCARELLI (Appunti di Dritto eonnnerciale, 3a ed., 188).
Desde o momento da abertura da falência, ou da decretação de seqUestro, o devedor perde a administração
dos seus bens e o poder de disposição (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 40). Os órgãos da
pessoa jurídica não mais podem funcionar, em atos de administração incontrolados e de disposição. Desde a
abertura do concurso de credores, quer requerido pelo devedor mesmo (Código de Processo Civil, art. 929,
que se refere a concurso universal de credores), quer oriundo de requerimento do credor ou pela conversão da
segunda penhora em concurso, es bens estão em litígio executivo e a disposição dêles seria em fraude a
execução (Código de Processo Civil, ad. 895).
No caso de falência ou de outro concurso de credores, de sociedades por ações , sobrepôe-se aos diretores o
síndico ou liquidante, pôsto que os cargos continuem. O que se lhes retira é a presentação, bem como a chefia
da administração, no tocante à liquidação.

8. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DISSOLUÇÃO. Durante a liquidação ou antes dela, a causa de

dissolução pode ser afastada, se afastável é, por deliberação da assembléia geral extraordinária, inclusive pela
atribuição de outro fim, se se havia conseguido, exaustivamente, o fim, ou se a sociedade por ações fio o
poderia atingir. Tal deliberação, se há ação proposta, é de acôrdo com o art. 155, parágrafo único, do Decreto-
lei Ii. 2.627, se ainda não houve sentença, ou de acôrdo com o artigo 148, se já decretada a liquidação.

§ 5.350. ESPÉCIES DE LIQUIDAÇÃO

4. LIQUIDAÇÃO, REGRAMENTO DA LIQUIDAÇÃO E OUTROS PROBLEMAS. Se a liquidação ainda

não foi começada (= se ainda não há o estado de liquidação e o procedimento liquidatório), a deliberação da
assembléia geral extraordinária pode afastar a causa de dissolução, se é afastável, e pois a liquidação futura.
Se a liquidação já foi iniciada, tem de haver a eliminação da causa de dissolução e a chamada “revogação de
liquidação”. A expressão “revogação” alude a que, para haver liquidação, é preciso que tenha havido
deliberação da assembléia geral extraordinária ou decisão judicial. Se, por exemplo, o juiz ainda não decretou
a anulação do contrato e a assembléia geral extraordinária saneou o contrato social, a comunicação da
deliberação sanativa, pela juntada nos autos e a conclusão ao juiz, dá ensejo a que o juiz não decrete a
liquidação. Se já foi decretada a liquidação, a assembléia geral extraordinária tem de ser presidida pelo juiz,
que então “revoga” a decisão de abertura do estado de liquidação.
O art. 138, a) e ti), do Decreto-lei n. 2.627 fala da decisão do juiz que decreta a liquidação, por haver
invalidade do contrato social, ou por ser impreenchível o fim social. Isso não importa em que as duas espécies
não possam exsurgir em virtude de deliberação da assembléia geral extraordinária. O art. 188, a) e ti), supóe
que não houve a deliberação da assembléia geral extraordinária, ou que foi negativa, caso em que a ação a que
o art. 138, a) ou ti), se refere há de ser proposta cumulativamente com a de decretação da anulação da
deliberação da assembléia geral extraordinária.
A lei, mesmo no caso da liquidação judicial, atende a que, salvo excepcional automaticidade da dissolução, a
sociedade por ações continua. Daí estar no Decreto-lei n. 2.627, ad. 147: “No caso de liquidação judicial, a
nomeação do liquidante far-se-á em assembléia geral convocada e presidida pelo juiz”. O artigo 147 só se
refere às espécies do art. 188, a) e ti), e não à da decretação de abertura da falência.
A liquidação é conforme as regras jurídicas ou as cláusulas estatutárias. Não há nomeação de Conselho Fiscal,
porque a fiscalização é pelo juízo, razão por que tem o liquidante de prestar todas as informações. Os
acionistas podem dirigir-se ao juízo para observações a propósito de atos do liquidante.
Os deveres de liquidantes são os mesmos que tem o liquidante na liquidação extrajudicial.
O juiz, diante da nomeação do liquidante, pode vetar a nomeação. Diante do veto, que há de ser
fundamentado, ou a assembléia geral nomeia outra pessoa, ou disso se abstém e tem o juiz de nomear pessoa
de sua confiança.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art: 147, parágrafo único: “O juiz pode vetar a nomeação de pessoa sem
idoneidade para aquelas funções e nomear liquidante de sua confiança se a assembléia insistir naquela
nomeação”.
Os credores podem requerer ao juiz que o liquidante lhes dê informações sobre o andamento e a situação da
liquidação.
O juiz pode vetar e, se a assembléia geral insiste em que fique o nomeado, o juiz pode nomear pessoa de sua
confiança. A insistência da assembléia geral pode consistir na apresentação de documentos que afastem as
afirmações do veto, que o juiz reconheça que eram infundadas. Se não alegam a falta de razão para o veto, a
assembléia geral pode nomear outra pessoa, cujo nome também pode ser vetado. Assim, de modo nenhum se
pode acolher a nomeação pelo juiz sem ser após o veto e o conhecimento da atitude da assembléia geral, como
pretendeu o Supremo Tribunal Federal, a 20 de abril de 1944 (3% do S. T. )7’~ 22, 94).
Se a assembléia geral não nomeia o liquidante, ~qual, no direito brasileiro, a solução? A convocação da
assembléia geral há de ser de conformidade com a lei e os estatutos e nas deliberações não se computam os
votos em branco. O art. 147, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627 cogita da nomeação pelo juiz se o
liquidante nomeado pela assembléia geral é pessoa inidônea e a assembléia geral insiste em que seja a mesma
pessoa que nomeara, ou se nomeia outra pessoa sem idoneidade. Nada se disse sobre a falta de nomeação
quer se houve quer se não houve comparecimento de número exigido pelos estatutos, isto é, se podia ou se não
podia ser feita a nomeação. (Na falta de cláusula estatutária, à terceira convocação basta qualquer número). Os
dois casos são, portanto, o da recusa, expressa ou tácita, de nomeação, e o de insuficiência de maioria
qualificada, que estatutariamente seja exigida. Tem-se de admitir a solução analógica: o juiz é que tem de
nomear (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 147, parágrafo único)
~ preciso que algum órgão requeira a nomeação pelo juiz? A assembléia geral é convocada e presidida pelo
juiz. Cabe-lhe levar a assembléia geral à deliberação de nomeação. Se essa não delibera ou a sua deliberação é
no sentido de recusar-se a nomear o liquidante, tem êle de nomeá-lo. Da ata há de constar tudo que se passou.
O nome do liquidante pode constar do ato constitutivo. Então, somente em caso de não mais existir, ou estar
impedido, ou não aceitar, é que se há de cogitar de nomeação pela assembléia geral, ou pelo juiz, se é caso
para isso. Se o juiz convoca a assembléia geral para que nomeie, a despeito de estar no ato constitutivo o
nome de quem seja o liquidante, o seu ato é impugnável, pelo agravo de instrumento (Código de Processo
Civil, art. 842, VII).
O juiz não delibera quanto à liquidação. Sempre que se tem de atender à vontade social, cabe-lhe convocar a
assembléia geral. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 148: “No curso da liquidação judicial, as assembléias gerais
necessárias para deliberar sobre os interesses da liquidação serão convocadas por ordem do juiz, a quem
compete presidi-las e resolver sumàriamente as dúvidas e litígios que forem suscitados”. Há as reUniões
semestrais da assembléia geral, nas quais se examinam os atos e as operações ocorridas no exercício semestral
e se delibera a respeito (Decreto-lei n. 2.627, art. 140, inciso 4~0) e há as assembléias gerais extraordinárias
para a deliberação sobre “interesses” da liquidação. Todas hão de ser presididas pelo juiz, que não vota, nem
tem qualquer outra função deliberativa. A lei somente cogitou do veto da nomeação do liquidante, se há razão
para isso. Se a deliberação da assembléia é contrária à lei ou aos estatutos, tem o juiz de deixar de proclamar o
resultado. As deliberações também podem ser anuláveis por êrro, dolo, fraude contra os credores, simulação
(ou coação), como resulta do art. 156, mas, aí, normalmente, aos interessados cabe a ação de anulação. O juiz
pode resolver, “sumáriamente”, dúvidas e litígios, que forem suscitados. que está a presidir a assembléia geral.
Se se alega e está evidente, ou se prova, que há êrro, dolo, fraude aos credores, ou simulação (ou coação), não
se pode negar ao juiz o poder e o dever de examinar o caso concreto e a decisão contra a deliberação ou outro
ato da assembléia geral.
As atas da assembléia geral são lavradas em livro próprio, de que se cogita no Decreto-lei n. 2.627, art. 56, IV.
Dejas tira o secretário as cópias autênticas. Diz o art. 148, parágrafo único: “As atas das assembléias gerais
serão, por cópias autênticas, apensadas aos autos do processo judicial”. Cópia autêntica há de ser arquivada no
Registo do Comércio e publicada pela imprensa. O art. 148, parágrafo único, exige que uma das cópias seja
apensada aos autos do processo judicial. Convém que só se apense após o registo e a publicação, ou que, se
apensada antes, o escrivão diga que apensa a cópia autêntica “que vai ser arquivada e publicada”, para que, ao
folhear os autos e o apenso, não se equivoque o interessado em considerar arquivada e publicada a ata e outra
cópia autêntica.
Quanto à falência, a liquidação coativa ou o concurso civil de credores da sociedade por ações, pode ser-lhe
decretada a abertura se já está em liquidação a sociedade, mesmo se já foi cancelado o registo (cf. Tomo
XXVIII, § 8.288, 2). O que mais importa é a regra jurídica exceptiva do art. 4•0, § 2.~, l• parte, do Decreto-lei
n. 7.661, de 21 de junho de 1945, em que se diz não ser declarável a abertura da falência por analogia,
entenda-se, também a da liquidação coativa, ou do concurso civil de credores se a liquidação já foi encerrada
e partilhado o ativo. (Partilhado, se existia, porque não se partilha o inexistente.) Daí os arts. 145 e 160 do
Decreto-lei numero 2.627. Cf. Tomo XXVIII, § 3.288, 9, sobre herdeiros ou terceiros que continuaram a
comerciar ou a exercer a atividade que era a da sociedade. Sobre a responsabilidade dos diretores, Tomo
XXVIII, § 3.288, 11.
Se o juiz nomeia o liquidante, levanta-se a questão de ser caso a) de irreclamabilidade quanto à nomeação,
qualquer que seja o fundamento (incabível, na espécie; ser inidônea a pessoa nomeada), ou ti) de só ser
impugnável por não ser cabível a nomeação, ou e) de ser reclamável por inadmissível, na espécie, a nomeação
pelo juiz, ou d) de se tratar de decisão de juiz, sujeita à recorribilidade segundo as regras jurídicas processuais.
A lei somente se referiu à atribuição do juiz.

No direito brasileiro, a irrecorribilidade só existe se foi expressa a lei processual na pré-exclusão de recursos.
O recurso interponível é o de agravo de instrumento (Código de Processo Civil, art. 842, VII, in fine)

5. BALANÇO FINAL E LIQUIDAÇÃO. O liquidante ou os liquidantes têm de relatar e balancear, de seis em

seis meses, o estado da liquidação. O último balanço é correspondente ao penúltimo relatório, porque o último
relatório é posterior às atividades para liquidação (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 140, incisos 49 e 8.0). Quem
encerra a liquidação é a assembléia geral, depois de aprovar o relatório final. O balanço final é aquêle em que
se cogita do ativo residual e dá sua distribuição, se há tal ativo residual. Se houve redução de todo êle em
dinheiro, apenas se diz qual o que há de caber a cada ação, se só há uma categoria de ações. Se o valor total é
em natura, do balanço consta o valor de cada bem, de conformidade com o mercado. Se há outras espécies de
ações que as ações ordinárias, tem-se de atender às regras jurídicas e estatutárias de diferente tratamento (cf.
Decreto-lei n. 2.627, arts. 10 e 11).
O balanço final, como o relatório, é de conteúdo declarativo. Trata-se de ato jurídico stricto sensu,
manifestação de conhecimento, que há de ter, após si, outro ato jurídico stricto .sensu, também declarativo,
que é a aprovação pela assembléia geral. Sem classificar como fato jurídico, previamente , o balanço final,
FRANCESOO CARNELUTPI (Sul Concetto deI reclamo giudiziale contra il balancio finale di liquidazione
deile società anonime, Rivista dei finito Commerciale, 1912, 655) pretendeu que não se pode falar de
invalidade a respeito de balanço final, porque “ii bilancio non ê un contratto, nê una sentenza che abbia
determinati requisiti e diterminata efficacia”. Ora, a nulidade e a anulação não concernem só a contrato e a
sentenças. Há atos jurídicos nulos e anuláveis que não são contratos e atos processuais que são nulos ou
anuláveis sem serem sentenças. Os atos jurídicos strieto sensu, sejam manifestativos ou comunicativos de
vontade, sejam manifestativos de conhecimento ou de sentimento, ou sejam mandamentais, podem ser nulos
ou anuláveis (cf. Tomo II, §§ 227-247; III, §§ 317, 2; 820, 3; 828, 5; 827, 6; 324; IV, §§ 414, 8; 856; 386; 406,
7;
1
452, 3; 474, 3). Quando falta aos juristas conhecimento da classificação científica dos fatos jurídicos, os erros
e as confusões são freqúentes. Mesmo antes da aprovação, ao relatório ou ao balanço final, pode ser decretada
a nulidade ou a anulação. Pode êsse ser o fundamento para que a assembléia geral se recuse a aprovar. Nem
antes da aprovação, nem depois, o balanço final é negócio jurídico. Falta-lhe mesmo elemento volitivo que
pudesse torná-lo negócio jurídico, e a existência de tal elemento não bastaria para lhe atribuir inegocialidade,
porque são muitas as manifestações de vontade atos jurídicos siricto sensu. Muitas vêzes o balanço de
exercício contém manifestações de vontade, que vinculam (cf. DOMENIcO PETTITI, Contributo alio studio
dei Dinho dell’azionista ai dividendo, 91 s.) ; não, o balanço final, em que a manifestação de vontade, que
houvesse (e. g., quanto à distribuição em natura), não o tornaria negócio jurídico (sem razão, MARrO
POEZIO, L’Estinzione deila Societâ per azioni, 180 s., que exige para a decretação de invalidade que se trate
de negócio jurídico, êrro estendido, logo após, a respeito da aprovação pela assembléia geral).
As ações de invalidade são exercíveis pelos acionistas e pelos credores interessados, mesmo sem ser por
fraude contra êles. A fortioni, a ação declarativa por falsidade.
Além das ações declarativas de falsidade, de desconstituição por invalidade, há as ações de responsabilidades
dos liquidantes, proponíveis pelos acionistas, sem necessidade de manifestação ou litisconsórcio da
assembléia geral, porque o dano, que se supõe , não é ao patrimônio social (com razão, MARIO POaZIO,
L’Estinzione deiTa Società per azUrni, 188).
(Como o direito suíço, o direito brasileiro não fala, explicitamente, de balanço final. Só se refere ao relatório
final e a prestação de contas. Tem-se, porém, de considerar implícita a referência, conforme naquele sistema
jurídico se entende. Cf.
FRITz FUNK, Handlcommentar dez Obligationenrechts, 428.) Quanto à eficácia, o relatório e o balanço
dependem da aprovação pela assembléia geral. Julgadas boas e bem prestadas as contas, a liquidação encerra-
se. No art. 144 do Decreto-lei n. 2.627 diz-se: “a liquidação encerra-se, extinguindo-se a sociedade anônima”.
Já frisamos o que se há de entender (§ 5.349, 4). Têm de ~ser feitos o arquivamento e a publicação da ata da
assembléia geral. Somente após isso, é que a propriedade dos bens passa aos acionistas.
Quanto à posse, o acionista faz-se, automàticamente, possuidor próprio mediato, e a êle tem de ser prestada a
posse imediata. Terá tôda a posse.
Após a aprovação pela assembléia geral, o que há, como direito do acionista, é crédito contra a sociedade por
ações, conforme a quantidade de ações (cf. FRITZ FUNK, Saneikommentar des Obiigationenrechts, 428).
Direito a receber o que corresponde ao número de ações, não direito de restituição (diferente a doutrina
francesa, cf. H. BLAISE, L’Apport ei? société, 874 s.), razão por que não há, a priori, direito à restituição em
natura, e só o ato constitutivo poderia estabelecer o direito à prestação das quotas em natura, aliás, mesmo aí,
direito pessoal.
O titular do direito sobre a ação, o acionista, é o sujeito na relação jurídica de crédito, ou, se já se extinguiu a
sociedade por ações, rias relações jurídicas de propriedade e de posse.
A atribuição real é pelo número de ordem das ações ao podador, ou pelo nome do titular da ação nominativa
ou nominativa à ordem. A transferência das ações nominativas ou à ordem posterior ao próprio registo da
extinção da pessoa jurídica pode ocorrer, e aquêle órgão , que o fôra da sociedade por ações, enquanto tem a
posse do que há de entregar, tem de colaborar para as formalidades necessárias à transferência. Enquanto a
sociedade por ações não se extingue e perde a personalidade jurídica, os registos sociais persistem. Após o can
celamento, não há transferência das ações nominativas, nem das ações nominativas à ordem: a colaboração de
quem tem consigo o resíduo somente pode consistir em exigir exibição de poderes para receber a quota.

§ 5.351. Extinção da sociedade por ações e da pessoa jurídica

1. CANCELAMENTO no REGISTO. Feito o registo e publicada a ata da assembléia geral que constituiu a
sociedade por ações, somente pode ser cancelado por deliberação da assembléia geral, ou de decisão judicial
desconstitutiva do registo, ou hábil para que se faça o cancelamento. A lei especial pode estabelecer que se
extingam, à sua incidência, sociedades por ações, cujo registo se haja de cancelar. Também pode a lei
autorizar ato administrativo com tal eficácia desconstitutiva. ou, o que é mais razoável, desconstitutiva e
mandamental (.~ a autoridade pública desconstitui o contrato social e, pois, elimina a sociedade por ações, e
maiida que o oficial do registo cancele o registo). Tudo isso é excepcional e depende, indisdutivelmente, de
lez speciaiis.
Normalmente, ou a assembléia geral delibera a liquidação e, finda ela, com o encerramento da liquidação, se
passa a observância das formalidades para o cancelamento, ou foi o juiz que decretou a liquidação, com os
atos posteriores, até que a liquidação se encerre com a aprovação do relatório e das contas, sob a presidência
do juiz. A dissolução ou extinção da sociedade por ações só se dá com o cancelamento do registo. que só
excepcionalmente pode ser ex lege.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 144: “Pago todo o passivo e distribuído entre os acionistas o último rateio, o
liquidante convocará, com 15 dias, no mínimo, de antecedência, a assembléia geral para a prestação final de
contas, na forma do artigo 140, n. 8. Julgadas estas boas e bem prestadas, a liquidação encerra-se,
extinguindo-se a sociedade anônima”. O dito final “extinguindo-se a sociedade” pode suscitar dúvidas. A ata
da assembléia geral, com o seu caráter de ata final, está subordinada, para a sua completa eficácia, às
formalidades do arquivamento (registo) e da publicação. A afirmação de TRAJANO DE MIRANDA
VALvERDE (Sociedades por ações , 111, 55) de se extinguir a pessoa jurídica com o encerramento da
liquidação é inadmissível. A personalidade exsurgiu com o arquivamento, que é registo, e com a publicação, e
não pode cessar sem que se dê o cancelamento, que excepcionalmente pode resultar de regra jurídica especial,
mas de modo nenhum ocorre no sistema do direito brasileiro comum. O liquidante tem de providenciar para
que se arquive a ata da assembléia geral, que foi a última, e se faça a publicação.
Desde o momento em que se paga a última dívida e se presta o último rateio aos acionistas, ou o último ao
último dos acionistas atendido, pagamento que pode ser em depósito em consignação, conforme os
pressupostos do direito material e do direito processual, tem o liquidante o dever de convocar
nos quinze dias próximos ao pagamento a assembléia geral. O relatório e as contas hão de ter a data do
último pagamento. Devem constar do passivo as quantias necessárias para as despesas do arquivamento e da
publicação da última ata da sociedade por ações.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 144, parágrafo único: “O acionista dessidente tem o prazo de 80 dias, a contar
da publicação da ata da assembléia geral, para promover, segundo o processo ordinário, a ação que lhe
couber”.
Da data da publicação, que pode não ser a data do arquivamento, começa a correr o prazo preclusivo (art.
162) dos trinta dias, a que se refere o art. 144, parágrafo único.
Só o acionista dissidente, isto é, o acionista que estêve presente à reUnião da assembléia geral e votou contra a
deliberação, é legitimado ativo a propor a ação de que cogita o art. 144, parágrafo único.
O patrimônio social somente se extingue quando não há mais dívida a ser paga, inclusive aos acionistas, e pois
nada tem a sociedade por ações. Os acionistas recebem o que se lhes deve, o que a sociedade por ações lhes
deve. Se houve deliberação unânime dos acionistas para que os bens, conforme a avaliação, se distribuam ou
se possam distribuir em natura, há dação em pagamento. Ataste-se qualquer assimilação à herança.
A eficácia do cancelamento é constitutiva negativa, e não declarativa (sem razão, A. DE MÃxwríNI, Suíla
estinzione della personalità giuridica deile societá commerciali, Giur. compi. Gass. civ., 1944, 108 5.; e
LORENZO MOSSA, Trattato dei nuovo Diritto commerciaie, II, 725, s.). A sociedade por ações não
sobrevive ao cancelamento do registo.

2.CANCELAMENTO EXCEPCIONAL, PENDENTE LIDE. Quanto ao cancelamento do registo na

pendência de lide, não se há de pretender que persista a personalidade enquanto haja a lide; nem se há de
entender que se pode invocar o princípio da perpetuatio iurisdictíorns, porque a personalidade acabou e os
credores têm de prosseguir contra as pessoas que estão com os bens. Contra os acionistas e o liquidante é que
se prossegue na ação, à semelhança do que ocorre se o demandado falece e
se põem na ação os herdeiros. A ação é ou pelo enriquecimento injustificado, ou porque os acionistas têm
direito ao rateio do que se apurar e sobre o que se apura têm direito os credores (cp. HANS SdHUMANN, fie
rechttiche Stellung der Gklubiger einer Akt. G. unei einer Gmb 5. nach ihrer Liquidation, 67 s.). Antes da
liquidação, sem que algum dos acionistas haja recebido o que se lhe havia de distribuir, a ação há de ser contra
os diretores ou contra o liquidante. Os arts. 142 e 145 do Decreto-lei n. 2.627 têm de ser observados. A
responsabilidade dos liquidantes é a mesma dos diretores (art. 146). Considera-se (diz-se) subsistente a pessoa
jurídica para o fim da liquidação. Conforme dissemos no Tomo 1, § 101, 8, a vida, própria-mente, acabou: o
que continua é o processo de liquidação. Há o crédito contra a massa líquida desde a perda da nacionalidade
pela entidade dissolvida.
(A pessoa jurídica subsiste até que se destrua o elemento, quase sempre, registo, que atribuiu personalidade à
sociedade. Se foi lei que lha deu, só lei pode prover ao cancelamento da personificação. Não há ficção em se
considerar subsistente a pessoa jurídica. Ela subsiste, e apenas se há de ter tal fato continuativo como
anormal.)
O princípio da perpetuatio iurisdictioni.s, princípio processualístico, estabelece que, iniciada a lide, não
podem fatos anteriores , como a mudança de domicílio ou de nacionalidade, alterar a competência: Per
citationem perpetuatur jurisdictio. Sobre o princípio, KONB.AD ITELLWIG (Lehrbueh des deutacheu
Zivilprozessrechts, 1, 98) e E. BARTIN (Études sur les effets internationaux des juqements, 1, 9 s.). O tempo
não há de prejudicar o autor, nem o réu, de modo que tudo se há de passar como se àquele se atribui tudo a
que teria direito se o bem não lhe tivesse sido tirado, ou não tivesse sido ofendido o seu direito, e a êsse,
demandado, como se a ação não tivesse tido proposta contra êle. Alega-se que a extinção da personalidade
jurídica não há de ter eficácia contra o autor, nem contra o réu, porque Ne liceat en modo duriorem adversarji
condicionem facere. Por vêzes, somente se viu o dilema: ou se admite que o princípio da sucessão universal,
ou a título particular (VIRGILIE ANDRIOLI, Comento ai Codice di Procedura Civile, ~, 2.~ ed., 297), cabe,
a respeito de extinção da pessoa jurídica, ou se recorre ao princípio da perpetuatio inrisdictionis. Ora, o
dilema não existe, porque o problema é de direito material, e não processual, razão por que os sistemas
jurídicos tiveram de cogitar da mudança na titularidade dos bens da parte no processo ou do figurante do
procedimento de liquidação, mesmo não judicial, e de redigir regra jurídica como as dos arts. 145 e 146 do
Decreto-lei n. 2.627. Os credores não podem ser prejudicados seja pela extinção da pessoa jurídica durante
lide, seja a qualquer momento sem existir litígio. A proteção legal é acima da finalidade protectiva do
princípio da perpetua-tio iurisdictijmis.
É absurdo dizer-se que o cancelamento do registo não é eficaz enquanto não se completa o que se tinha de
fazer: a liquidação, com a distribuição do ativo, ou do resíduo líquido. Ora, o cancelamento, enquanto não se
desconstitui por decisão judicial, é eficaz, pois só a autoridade judicial pode considerá-lo inválido. Foi fato e
tem de ser considerado legítimo. Cf. ANGELO FALZEA (La Separazione personale, 68 s.) e, mais
largamente, GUSTAVO VIGNOCCHI (Cli Accertamenti costitutivi nel diritto amministra.tivo, 119 e 1’7S s.).
De passagem, observemos que há êrro freqúente, mesmo em trabalhos de grandes juristas, a propósito de
declaratividade e de constitutividade. As ações e as sentenças têm os seus pesos de eficácia, que são
inconfundíveis. Quem declara apenas diz que é ou que mio é. Com isso não se constitui. Constituir é fazer no
momento b o que não existia no momento a: ou porque passa a haver mais, ou porque a constituição negativa
faz desaparecer algum elemento. Falar-se de declaração constitutiva (positiva ou negativa) é absurdo.
“Accertamenti costitutivi” não há. O que ocorre é que a ação ou a sentença declarativa (= de fôrça declarativa
= de pêso preponderante declarativo), pode ter eficácia imediata ou mediata constitutiva (positiva ou
negativa), ou que a ação ou a sentença constitutiva (= de fôrça constitutiva = de pêso preponderante
constitutivo) tenha eficácia imediata ou mediata declarativa. Sem essas precisões, cai-se em lamentáveis
confusões.
Não se precisa apelar para a presunção de serem legítimos os atos administrativos. Todos os atos que não são
inexistentes, ou nulos, de modo que não se precise de ação declarativa de inexistência, ou desconstitutiva do
ato, persistem até que sejam afastados segundo os princípios. A alusão à presunção de legitimidade dos atos
administrativos traz confusões (cp. G. TREVES, La Presunzione di ieggitimità degli atti ammintstrativi, 82 5.;
A. FEDELE, La Invattditâ dei Negozio giuridico in diritto privato, 274). A expressão “presunção” estaria, aí,
em sentido a técnico. O ato administrativo, como qualquer outro ato jurídico de direito público ou privado, é
existente ou não no é, é válido ou é nulo ou anulável. A solução de ter o juiz de considerar o cancelamento do
registo, antes da liquidação, como ato administrativo sem um dos elementos anteriores do suporte fáctico, de
modo que não admita a extinção da pessoa jurídica, há de ser repelida: seria apreciação de invalidade, com
mero disfarce, porque se afirmaria, explícita ou implicitamente, a deficiência do suporte fáctico. (Sobre os
conceitos de deficiência e de insuficiência do suporte fáctico, Tomos IV,
~356 e 411, 1; e XXII, § 2.763, 2.)

§ 5.852. Liquidação e créditos

1.EXTINÇÃO DO PATRIMÔNIO SOCIAL. A finalidade precípua da liquidação da sociedade por ações é a
de extinguir, pelo pagamento das dívidas e do resíduo, que se retira, aos acionistas, o patrimônio social. O
patrimônio social extingue-se, mesmo se restam credores, sejam estranhos, sejam acionistas. Possivelmente,
os acionistas receberam o que não lhes era devido, porque só lhes era devido o que restava do pagamento
integral de todos os credores. Se nem todos os credores foram satisfeitos inteiramente e houve o encerramento
da liquidação, têm êles ação contra os acionistas até o limite do que receberam. A ação é contra um, algum, ou
todos, conforme o enriquecimento injustificado. Houve desatendimento aos arts. 142, 143 e 144 do Decreto-
lei n. 2.627. Pràticamente, a ação há de ser proposta contra todos os acionistas pela quantia devida ao credor
estranho, e respondem os acionistas somente até a quantia recebida.

2.AçÃo DOS CREDORES CONTRA OS ACIONISTAS E AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. Lê-se no Decreto-

lei n. 2.627, art. 145: “Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá o direito de exigir dos acionistas,
individualmente, o pagamento do seu crédito até o limite da soma por aquêles recebida e o de propor contra o
liquidante, se fôr caso, ação de perdas e danos”.
A ação de indenização é contra o liquidante e os membros do Conselho Fiscal (Decreto-lei n. 2.627, arts. 128
e 125, VI).
O fato de a lei permitir a ação contra os acionistas no intervalo entre o encerramento da liquidação e o
cancelamento do registo, de modo nenhum é argumento a favor dos que sustentam que a pessoa jurídica se
extinguiu. O que se extinguiu foi o patrimônio liquidado. Se alguém doa a quantia para pagamento das
dívidas, a sociedade por ações (por seu órgão, o liquidante), paga o que os credores reclamantes têm de exigir,
e não mais há a pretensão dêsses contra os acionistas.
A ação condenatória dos credores não satisfeitos, enquanto não é cancelado o registo, é ação contra a
sociedade por ações, porque o acionista pode nada conhecer do que se passou entre o credor e a sociedade por
ações e não ter os documentos para isso. O caminho certo é a propositura contra a sociedade por ações,
porque, no intervalo, o liquidante é órgão da sociedade, com a citação dos acionistas que se afirma terem
recebido injustificadamente.
Nenhuma ação pode ser proposta contra a sociedade por ações depois que foi cancelado o registo. A ação é
contra os órgãos que existam ou contra o liquidante. Os credores sociais que não foram satisfeitos podem ir
contra os acionistas que receberam quotas, na medida do que receberam (cf. GINO GORLA, te Societá
secondo ii nuovo Codice, 2)’ ed., 88; CARLO MAiORCA, Deile Societá, 48 e 181; RAFFAELE
POCGESCHI, te Associazioni e gil altri gruppi con autonomia patrimoiziaie nU processo, 79). Não se trata
de sucessão dos acionistas à sociedade (sem razão, VITTORIO SALANDRA, Manrale di Dirilto
commerciale, ~, 3)’ ed., 374 s.), nem de sociedade de fato (sem razão, R. TErEsciií, Mutamento dell’oggetto
della Società per azioni o scioglimento, Rivista dei Diritto Commerciale, 49, II, 124), nem responsabilidade
pelo estado de sócio (sem razão, TIJLLIO ASCARELLI, Liquidazione e personalitá delie società per azioni,
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, VI, 246 s.). Mas sim de responsabilidade pelo
enriquecimento injustificado (ANroNio BRUNETTI, Trattato dei Diritto detle società, II, 585 s.;
ALESSANDLIO GRAZIANI, Dinho deite Sodetâ, 2)’ edição, 883)
Durante a liquidação, o direito dos acionistas às quotas da partilha do saldo é direito expectativo. No momento
em que se divide o ativo e se dá por finda a liquidação, não pode a assembléia geral extraordinária deliberar a
revogação da liquidação. Já há os direitos expectativos.
Antes, a cessação do estado de liquidação, por deliberação da assembléia geral extraordinária, dá ensejo ao
direito de retirada do acionista ou direito de recesso, porque assim se estabelece, explicitamente, nos arts. 107
e 106, g), do Decreto-lei n. 2.627, razão por que seria impertinente a discussão que há, noutros sistemas
jurídicos, a propósito do direito de recesso. No direito italiano, por exemplo, a solução positiva radical está em
VIrPORIO SALANDRA (Manunle di Dinitia cammerciale, 1, 322) e em MARIO GHmINE (Estinzio’ne e
nuihtá deite società~ commerciali, 54), ao passo que discorda GIANCARIO FilÉ (Societâ per azioni, 622 s.).
O que não foi prestado pelo acionista para a integração da ação ou das ações é exigível pelos credores. Os que
receberam nos rateios, por ações, como se não houvesse crédito da sociedade por ações contra os acionistas
devedores, enriqueceram-se injustificamente com isso. É inegável a extensibilidade da ação de
enriquecimento injustilicado. Outrossim, qualquer eliminação de elemento passivo, com que se aumente o
resíduo distribuível, determina a ação de enriquecimento injustificado, porque o acionista recebeu mais do que
devia. Por outro lado, os acionistas não respondem pelo que deixa de poder repor o acionista insolvente (sem
razão, FRANCISCO FERRARA JUNIOR, Cli Imprenditari e la Sodetá, 3)’ ed., 394; certo, PAOLO GRECO,
Lezioni di Diritto Commerciaie, 250), ao contrário do que ocorre na sociedade em nome coletivo (cf. BENzo
BOLArEI, La Soc-ietâ semplice, 460). Tudo isso mostra que a concepção de pessoa física e a concepção da
pessoa jurídica coincidem (cf. ANGELO FALZEA, Ii Soggetto veZ sistema dei fenomeni giuridici, 60 s.), tal
como expusemos durante tôda essa obra; e são de repelir-se as considerações diversificartes de TuLLIo
ASCARELLI (Liquidazione e personalità della societá per azioni, Rivista Tnimestrale di Diritto e Procedura
Civile, VI,252), como bem fêz a Apelação de Milão, a 22 de junho de 1951 (Diritto failimentare, 1951, II,
256).
Tratar-se como s.e a pessoa jurídica persistisse não é o mesmo que tratar a pessoa jurídica, porque ela existe.
Se houve a despersonificação, a pessoa jurídica não existe. O tratamento é que é semelhante. Não há sucessão,
como se daria com os herdeiros. Antes da entrega das quotas no resíduo ativo, os acionistas têm direito
expectativo ou crédito contra a massa. Os direitos dos credores da sociedade extinta passam à frente, porque
os acionistas só têm de receber o percentual no saldo.

3.CRÉDITOS EXIGÍVEIS E CRÉDITOS AINDA SEM PRETENSÃO Os credores da sociedade por ações
em liquidação têm de ser atendidos conforme os princípios. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 142:
“Respeitados os direitos dos credores preferenciais ou privilegiados, o liquidante pagará as dívidas sociais
proporcionalmente e sem distinção entre dívidas exigíveis, e não exigíveis, mas, em relação às últimas, com
desconto, podendo, todavia, sob sua responsabilidade pessoal, pagar primeiramente as dívidas vencidas ou
exigíveis, se o ativo fôr superior ao passivo”. As dívidas hão de ser pagas, quer já tenha nascido a pretensão (=
sejam exigíveis>, quer ainda sejam sem pretensão (= não sejam exigíveis). Para se evitar ofensa ao principio
do igual tratamento dos credores, que somente excepcionalmente se afasta por haver direito real ou privilégio,
a lei exige o desconto nas dívidas ainda não exigíveis. As dívidas sob condição não estão compreendidas;
somente as dividas a termo. Quanto às dividas sob condição resolutiva, o liquidante, que paga, há de exigir
garantia da restituição do que pagou, se se impie a condição resolutiva (Código Civil, art. 119). Quanto às
dívidas sob condição suspensiva, o liquidante tem de depositar a prestação para o caso de não se verificar a
condição (Código Civil, art. 118). Se há a resolução, ou se a condição suspensiva não se imple, o que resta, se
já foi cancelado o registo, pertence aos acionistas, conforme o rateio; se ainda não houve o cancelamento, há a
pessoa jurídica, cujo órgão é o liquidante e tem de distribuir a quantia, ou, se a prestação foi de bem em
natura, de reduzi-lo a dinheiro. Tudo isso mostra que a missão do liquidante somente acaba quando o
cancelamento e a publicação se ultimam.
4. PODERES DA ASSEMBLEIA GERAL DURANTE A LIQUIDAÇÃO.
Em principio, os poderes da assembléia geral somente são afastados se incompatíveis com a finalidade da
liquidação. A causa de extinção é elemento relevante. Não pode a assembléia geral deliberar sobre aumento ou
redução do capital, salvo se deliberar a cessação do estado de liquidação e isso, in casu, é possível. Dá-se o
mesmo no tocante à transformação, à incorporação e. à fusão. Pode restringir poderes ao liquidante ou aos
liquidantes, alterar o ato constitutivo, se não é e no que não seja incompatível com o estado de liquidação. Não
pode mudar a denominação social .
Os ato3 que a assembléia geral praticar, sem que o pudesse, são inválidos, e não ineficazes (sem razão, Gumo
Rossi, Utile di bilancio, nserve e dwidendo, 149, 1). A lei seguiu êsse caminho.
5. CESSAÇÃO DO ESTADO DE LIQUIDAÇÃO. O surgimento da causa de extinção, a liquidação, a
extinção do contrato social e a extinção da personalidade juridica são fatos diferentes, que podem existir, ou
dos quais só um ou alguns podem ocorrer. Por exemplo: houve extinção da personalidade jurídica, sem ter
havido, em verdade, causa de extinção e extinção do contrato social, e ter havido t~Ã não, liquidação. A
liquidação pode advir sem que qualquer dêsses fatos ou alguns tenham existido. Enquanto não se cancela o
registo, existe a pessoa jurídica, sem mais haver o contrato social, mesmo se a extinção foi por decretação da
nulidade ou anulação do contrato social.
No ad. 105, g), do Decreto-lei n. 2.627 diz-se que a assembléia geral, com a aprovação de acionistas a que
corresponda, pelo menos, metade do capital social, com direito de voto, pode deliberar o que, de iure
condendo, é acertado “a cessação do estado de liquidação mediante reposição da sociedade em sua vida
normal”. Para que isso se dê, é preciso que a liquidação não seja conseqUência de extinção da sociedade ou de
causa de extinção resultante da incidência de regra jurídica cogente. Se a extinção foi causada por nulidade ou
anulação, que se decretou, ou de outra sentença constitutiva negativa, ou pela cassação da autorização para
funcionar, é óbvio que não cabe a chamada revogação da deliberação de liquidação. No caso de extinção pelo
termo do contrato social, a deliberação de cessar o estado de liquidação supõe que se haja renovado o
contrato: com a renovação do contrato social, o estado de liquidação cessa. Dá-se o mesmo se, a despeito de
ser conseqüência da redução do número de acionistas, os acionistas, com observância das exigências para
conclusão de contrato social, o renovam. No caso de falência, é preciso que caiba, na espécie, a concordata, ou
a desconstituição da decretação de abertura da falência. Entenda-se o mesmo se houve decretação de abertura
de liquidação coativa, ou de concurso civil de credores. Se, durante o tempo para a sociedade por ações, que
está a findar, se iniciou a liquidação, pode haver a prorrogação, com a cessação do estado de liquidação. O
que é de exigir-se é a observância dos princípios legais e das cláusulas estatutárias, a propósito de prorrogação
(e. g., unanimidade ou maioria).
Pagas as dívidas e recebido de terceiros todos os créditos, ainda os acionistas podem fazer cessar a liquidação,
se tal liquidação não resultou de extinção cogente (cf. FRITz FUNK. Handelslcoinmentar des
Obligationenrechts, 406). O direito fiscal pode estabelecer ineficácia para a renovação ou a prorrogação da
sociedade por ações, se após o início da liquidação. Se os acionistas já receberam as suas quotas, não há
cessação de liquidação; há renovação do contrato social.
Se após o arquivamento e a publicidade, a que se refere o art. 140, inciso 99, do Decreto-lei n. 2.627,
aparecem créditos ou dívidas, porque não constavam do balanço final e do relatório, ou por alguma outra
causa (e. g., o liquidante ou a assembléia geral ou ambos consideravam inexistente ou inválido o negócio
jurídico, ou ineficaz), incide o art. 145. Não há, no direito brasileiro, a reconstituição do estado de liquidação
(cp. J. VAN RYN, Princi~es de Droit Cornmercial, II, 140 s.; STEIGER, Le flroit des Sociétés anonyntes,
351; Aktiengesetz, § 214, (4) flanEla TEIGHMANN-WALTER KOEHLER, Alctiengesetz, 83 edição, 469 s.).
No direito brasileiro, as ações são contra os acionistas e contra o liquidante ou liquidantes, se culpados. Ôs
liquidantes não têm o beneficium executionis, no tocante aos acionistas. Há, porém, solidariedade entre os
liquidantes, como há entre os acionistas; salvo, quanto àqueles, se a culpa somente pode ser de um. A
prescrição é a do art. 160 do Decreto-lei n. 2.627.
6.EXTINÇÃO DA PESSOA JURIDICA DA SOCIEDADE POR AÇÕES.
Ao cessar o estado de liquidação não se extingue, necessariamente , a sociedade por ações, nem, a fortiori, a
pessoa jurídica . O arquivamento e a publicação do ato constitutivo é elemento indispensável para que a
sociedade por ações possa funcionar (Tomo L, ~§ 5.802, 1; e 5.804). Sem o cancelamento, a personalidade
subsiste. Não se poderia considerar extinta a pessoa jurídica se, do registo, que é foco de publicidade e, pois,
de eficácia contra terceiros, ainda consta que ela existe. Além do arquivamento e da publicação da ata da
assembléia geral que deu por encerrada a liquidação (= a fase liquidatória), é preciso que se desfaça o que
consta do registo. Alguns sistemas jurídicos são explícitos quanto ao cancelamento (Código suíço das
Obrigações, art. 746; direito inglês, L. O. B. GOWER, The Pnrtciples of Modern Company Law, 552; direito
alemão, Aktiengesetz, § 214, (1), que se refere ao Registo do Comércio). O oficial do Registo do Comércio,
ou outro, a que se haja de levar o ato constitutivo ou o ato de cancelamento, tem de examinar o ato, para saber
se foram observadas as regras legais e os estatutos (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 53 e § 3.0)
Quanto à legitimação para promover o cancelamento, não se há de afirmar que, diante do art. 140, inciso 99,
do Decreto-lei n. 2.627, que atribui ao liquidante o dever de promover o arquivamento e a publicidade da ata
da assembléia geral, que considerou encerrada a liquidação, que algum acionista, ou algum diretor ou membro
do Conselho Fiscal, ou terceiro interessado não possa levar ao Registo e dar publicidade à ata, ou requereu
que se cancele o registo feito, de que resultou a personificação. Não se confunda poder com dever: o
liquidante tem poder e dever; os outros, não.
Quanto à pessoa jurídica, o arquivamento e a publicidade são constitutivos, e não declarativos (menos
recomendável a solução suíça, que os tem como declarativos, cf. S’rEIGER, Le llroit des Sociétés anonuines
en Suisse, 848). O que se produziu foi a personalidade jurídica; para que cesse a personificação, épreciso ato
constitutivo negativo, que há de ser correspondente ao constitutivo positivo, em sinal contrário.
Com a pessoa jurídica, que se extingue, passa-se algo semelhante ao que ocorre com as pessoas físicas que
morrem. No sentido do que sempre sustentamos, cf. GUSTAVO VIONOOCHI (La. Successone Ira anti
publici, 27 s. e 85). Se a sucessão é universal ou não, depende da espécie; se, na liquidação prévia, foi
distribuído o resíduo, a extinção da personalidade jurídica somente dá causa a sucessão individual. No que se
refere à sociedade por ações, ordinariamente , por ações. Não há solução a priori, nem contra a sucessão
universal, nem a favor dela. Por isso, não têm razão aquêles que consideram incompatíveis a sucessão
universal e a liquidação prévia (e. g., FRANCESOO CAmNELUTTI, Sistema dei Diritto Processuale Civile,
III, 442; GUSTAVO VíGNocci-II, La Succesione Ira anti pubbtici, 192).
Quais os elementos necessários às causas de extinção da sociedade por ações é problema que exige o exame
dos suportes fácticos. A causa é elemento do suporte fáctico, mas elemento cuja falta se supre pela prescrição
da ação contra a deliberação da assembléia geral. Se falta a causa de extinção, há, portanto, deficiência: o
suporte fáctico está deficiente e há invalidade da deliberação. Isso leva a discordância na doutrina, a respeito
da composição do suporte fáctico. Há a causa de extinção, a deliberação, a liquidação e o cancelamento. A
deliberação de nomeação do liquidante ou dos liquidantes é, de ordinário, elemento necessário, porém é
possível que o ato constitutivo já tenha estabelecido quem liquide e quando começa a liquidar. O
cancelamento, êsse, é indispensável para que a pessoa jurídica se extinga.
O cancelamento, como todo ato registário, pode ser desconstituído, de jeito que se resolve à eficácia do ato
que fôra cancelado. É o descancelamento. Tem-se de distinguir do descancelamento que ocorreu após a
liquidação e voluntário, o que dá ensejo a nôvo registo, com eficácia só que ex nuno, o descancelamento que
resultou de ação de invalidade, proposta por acionistas, ou credores, com eficácia ex tune (L. C. E. GowER,
The Principies ol Modern Company Law, 552 s.). A lei alemã, Aktiengesetz, § 214, (4), prevê a reabertura da
liquidação se necessária para atos liquidatórios que se revelaram.
As considerações que acima fizemos mostram que o contrato de sociedade por ações pode ser desconstituído,
mesmo distrativamente, sem que desapareça a pessoa jurídica, que resulta da observância das formalidades
registárias. Por outro lado, a pessoa jurídica pode desaparecer sem que se haja desconstituído o contrato de
sociedade por ações. A sociedade pode mesmo não ter existido e terem tido eficácia as formalidades
registárias; e. g., o contrato era nulo.
A liquidação, essa, pode ser anterior, simultânea ou postenor à extinção da sociedade por ações, ou haver
liquidação sem ter havido sociedade.

CAPÍTULO XV

TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO E FUSÃO

§ 5.353. Precisões conceptuais

1.TRÊS CONCEITOS. A primeira dificuldade que surge, na doutrina, é quanto ao conteúdo da expressão
“transformação”: j,transforma-se a) a sociedade por ações que continua com a mesma personalidade jurídica e
somente muda de forma, ou b) a sociedade por ações que muda de personalidade, ou c) a sociedade por ações
que passa pelo processus da transformação a) ou da transformação b)? Com a afirmativa de e>, há a
transformação simples e a transformação constitutiva, porque essa, ao contrário daquela, cria entidade nova.
A expressão “transformação da sociedade” tem de ser entendida no sentido de mudança de forma. Muda-se de
tipo social. Na técnica legislativa, os dois problemas principais são o da proteção dos interesses dos acionistas
que não querem a transformação, ou que não a querem como se pretende, e o interêsse de terceiros.
O direito brasileiro permite a fusão de quaisquer sociedades e, por analogia, a de firmas individuais e de
sociedades. No direito alemão, já hoje há a fusão da sociedade de responsabilidade limitada e das sociedades
de mineração (cf. REINHARD v.GODIN-HANS WILHELMI, Geseiz liber Aktiengeseltschalten und
Komrnanditgeseflschaften auf Aktien, 753). O Decreto-lei n. 2.627, a despeito de ser lei sobre sociedades por
ações e sociedades em comandita por ações, lançou regras jurídicas sobre a transformação, a incorporação e a
fusão de quaisquer sociedades. Os casos de transformação de sociedade por ações, de incorporação de
sociedades por ações em sociedade por ações e de fusão de sociedades por ações, são casos de transformação,
incorporação e fusão, porém não os únicos. O que se exige, sempre, é que todas as sociedades deliberem para
transformar
-se, incorporar-se, ou fundir-se, de acôrdo com a lei e os estatutos, e que a incorporação e a fusão sejam em
deliberação das sociedades incorporandas ou fundendas. O registo e a publicidade são indispensáveis.
Surge, porém, um problema, uma vez que se exigem o registo e a publicidade (cf. Decreto-lei n. 2.627, arts.
149, parágrafo único, 152, § 2.0, e 153, § 3.0), se alguma sociedade, que se quer transformar, incorporar ou
fundir, não está registada, ~precisa registar-se e fazer a publicação, para que se registe e publique o ato de
transformação, incorporação ou fusão? Em princípio, o registo e a publicação da transformação supõem o
registo e a publicidade da sociedade transformada; mas, para a incorporação e a fusão, o registo e a
publicidade da ata de incorporação ou de fusão, com os dados exigidos, bastam. Isso não quer dizer que não
seja aconselhável registar-se e publicar-se, antes da deliberação definitiva, o contrato social da sociedade
irregular.
As fusões podem não ser de sociedades, mas só de patrimônios, o que afasta a invocação das regras jurídicas
dos artigos 153 e 154 do Decreto-lei n. 2.627. Cf. Tomos XV, §§1.759, 2; 1.824, 2; XXV, §§ 3.009, 3.
Nos arts. 149-154 do Decreto-lei n. 2.627, as referências são aos tipos sociais, mas, em virtude do art. 1.364
do Código Civil, qualquer das regras jurídicas que nos arts. 149-154 se contêm, pode ser invocada a respeito
das sociedades civis.
Quanto à fusão senso largo, cumpre atender-se a que há a fusão por absorção (ou anexação) , na qual uma das
sociedades absorve a outra (expressão melhor do que “se anexa a outra”), ou as outras, e a fusão criativa (dita,
também, de combina~o), pela qual nova sociedade se cria, em que duas ou mais se inserem, desaparecendo
Ali, a sociedade absorvente aumenta o seu capital, porque desaparece a sociedade absorvida e o seu capital se
absorve no capital da sociedade absorvente. Aqui, os capitais das sociedades preexistentes fundem-se para a
constituição do capital da sociedade criada. Nem sempre, porém, a sociedade absorvida ou as sociedades
preexistentes entram com o seu capital, em expressão nominal: o que se absorve, ou passa à outra sociedade, é
o patrimônio social, acima ou abaixo do capital social.
Na fusão por absorção, o aumento é expresso apenas pelo patrimônio social absorvido. Na fusão criativa,
todos os patrimônios sociais têm de ser calculados.
A fusão por absorção é a operação a que o Decreto-lei n. 2.627 chama incorporação .

2. TRANSFORMAÇÃO. No art. 149 do Decreto-lei n. 2.627, define-se “transformação”: “A transformação é

a operação pela qual uma sociedade passa, independentemente de dissolução ou liquidação, de uma espécie
para outra”. Empresa de nome individual, por exemplo, pode transformar-se em sociedade, inclusive em
sociedade por ações; ou vice-versa.
A trans formação da sociedade pode ser sem incorporação, nem fusão: a empresa em nome individual, ou em
nome coletivo, transforma-se em sociedade por ações ou em sociedade em comandita simples, ou em
comandita por ações, ou em sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, ou vice-versa; ou a sociedade
por quotas, de responsabilidade limitada, se transforma em sociedade por ações, ou em sociedade em
comandita simples, ou em comandita por ações, ou em empresa em nome individual, ou vice-versa; ou a
sociedade por ações, em sociedade em comandita simples, ou em comandita por ações, ou em empresa em
nome individual, ou vice-versa. Ai, em quaisquer espécies, só se muda o tipo legal, inclusive quanto ~s
sociedades cooperativas, ou mútuas. A transformação pode consistir em publicização da pessoa jurídica, ou
em privatização . A transformação não implica, necessariamente , que se troque de personalidade. O tipo legal
pode ser mudado, sem que a pessoa seja outra (cf. GINO BERrO, Studi preliminari sulUt trasformazione
deite società, 10 s. e 29 5.; cp. ANDREA ARENA, Le Società commerciaii pubôliche, 271 s.).
For onde se vê que se deu à expressão “transformar” conteúdo que vai além do sentido comum. Há, porém,
estabelecimento de relações jurídicas, ou mesmo a jurídicas, por serem afastadas pela lei, que não
transformam a sociedade por ações, nem em sociedade por ações qualquer espécie de sociedade. O assunto
pertence a outro capitulo, para que a proximidade com a matéria das transformações não traga confusões, nem
as suscite.

3. INCORPORAÇÃO E FUSÃO. Na terminologia adotada pela lei brasileira, além da transformação, há a

incorporação e há a fusão, ambas em sentido estrito. Ali, uma empresa sobrevive às outras; aqui, nenhuma
sobrevive: cria-se outra. Supõem-se, portanto, ali, a criação e a personificação anterior. que perdura, à
medida que outra personalidade se apaga, ou outras personalidades se apagam; aqui, há entidade posterior às
que se apagaram. Pode-se incorporar empresa que tem nome individual em empresa da mesma espécie, ou de
outra espécie. Dá-se o mesmo com a fusão.
No Decreto-lei n. 2.627, art. 105, e), fala-se de “incorporação da sociedade em outra ou sua fusão”. O art. 152
deu definição de “incorporação”, para distingui-la da “fusão”. A incorporação atrai para o corpo existente o
que deixa de existir separadamente. A fusão une, de modo que o corpo nôvo sucede aos corpos que existiam.
Na fusão, o que se uniu desaparece, e todos os corpos se fundiram; portanto, todos desaparecem, e outro
exsurge. Na incorporação, há atração de um a outro ou a outros. A incorporação absorve, a fusão amalgama,
mistura. Daí dizer o art. 153 do Decreto-lei n. 2.627 que a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais
sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Nos arts. 152 e
153, o Decreto-lei n. 2.627 apenas cogitou dos dois conceitos e do procedimento jurídico para a incorporação
e para a fusão. Na incorporação, os estatutos são reformados, devido à entrada dos elementos incorporados.
Na fusão, os estatutos mesmo se fôssem iguais são novos: a personalidade jurídica é outra.
A lei não se preocupou com a causa ou as causas da incorporação ou da fusão. Pode a incorporação ou a fusão
resultar de negócio jurídico como pode resultar de lei.
Os arts. 152 e 153 do Decreto-lei n. 2.627, a despeito de regularem o procedimento da incorporação e da
fusão, não se referiram à incorporação táctica, nem à fusão fáctica. Só se interessou pela incorporação
jurídica e pela fusão jurídica.
Quando os setores das indústrias verificam que a produção é excedentária , têm de resolver o problema da
aplicação do excesso, ou da sua pré-eliminação. Se, em vez disso, há insuficiência da produção, diante dos
dados da procura pelo mercado> há a) o caminho do aumento da produção, por parte de cada empresa, ou b) o
da colaboração entre as empresas, desde o do simples contrato de distribuição da produção com o fim do
aumento do total, até o da incorporação ou da fusão das sociedades ou empresas.
Uma das soluções é a constituição de sociedade em conta de participação, principalmente para negócios no
exterior (cf. MICHEL VASSEUR, Les Formes juridiques de la collaboration industrielle, Dix ans de
Conférences d’agrégation, 109), ou a chamada “sociedade convencionada”, que é o consórcio com
especialização das empresas que o compõem, para a venda ou outras operações em comum.
Quando a finalidade é a extinção da concorrência, em vez, por exemplo, do aumento da produtividade, tem-se
o cartel. O controle está nos grupos, nos entendimentos, nos contratos, ou levou à incorporação ou à fusão. Já
se não pensa em grupos, cartélicos ou consórteis, mas sim em concentração econômica numa só sociedade,
numa só empresa (cf. M. VANI-IAECKE, Les Grmncpes de Sociétés, prefácio de ROBERT PLAISANT, 16
s.). Só há uma pessoa jurídica, e não a vinculação entre duas ou mais pessoas. Não importa qual o problema
técnico, interno, que elas tiveram de resolver, nem como chegaram à solução, e verdade é que as fusões de
sociedades chegaram a número enorme, em cada ano, em todo o mundo (cp. MICHEL VASSEUR, Le Droit
de Ia réforine des Structures industrielies et des économies régionales, 118).
As fusões e os controles são causadores de concentrações de indústri as, ou resultam da concentração
fàcticamente atingida. Ali, a fusão, como o controle, é causa. Aqui, efeito. A multiplicidade de fatos e de
vantagens que provêm da concentração ou levam à concentração é tão grande que o direito não tem regras
jurídicas que disciplinam todas as espécies, mesmo atinentes aos fins (evitar o alto custo da matéria-prima ou
da mão-de-obra, obtenção de capital suficiente, obviar aos inconvenientes dos impostos, tornar menos visível
o poder econômico dos grupos, disfarçar a concentração estrangeira). A variedade é tal que os grupos
econômicos, em vez de concentração, têm por fito desconcentração. Ora promovem a concentralidade, ora a
atenuam, ora a afastam. Por outro lado, as próprias empresas de serviços ao público, ou estatais, ou
paraestatais aqui e ali se concentram ou se especializam (cf. A. G. DELION, L’Etat et les entreprises
publiques, 19)
A fusão, quando a sua causa foi a concentração para aumento da produção, ou para restrição da concorrência,
prefere a forma unitária, dentro das regras jurídicas, às estruturas consórteis ou cartélicas. Com isso, foi pôsto
o problema de técnica legislativa, que alguns sistemas jurídicos resolveram e foram imitados por outros.
Como as sociedades conseguem chegar à fusão lato senso, é assunto de ordem econômica a que o direito
apenas atende com a incidência de regras jurídicas de criação, que ~ sistema jurídico adaptou à solução
continuativa, que caracteriza a incorporação e a fusão estrito senso. Os pormenores ficam no mundo fáctico,
pôsto que se insiram no ato constitutivo incorporativo ou fundente. E. g., como se têm de atender às
participações na empresa incorporada ou nas empresas incorporadas e na incorporante, ou às participações nas
empresas fundidas ou nas empresas incorporadas e fundidas; como se há de estabelecer o número de sócios na
sociedade incorporante ou na sociedade fundente; como se hão de tratar os que trabalham e administram a
empresa incorporada ou as empresas incorporadas e a empresa incorporante, ou a empresas fundidas.
A solução que o art. 107, § 1.0, do Decreto-lei n. 2.627 adotou é a mais aconselhável dentre todos os modos de
determinação do valor das ações de companhias, se falta a cotação na bôlsa, durante algum tempo, ou a média
das cotações. Se se tivesse de fazer a avaliação pelo que vale cada aparelho ou peça de uma fábrica, ou pelo
que valem construções e terrenos, dividindo-se pelo número de ações, a soma encontrada, êsse valor poderia
não ser o valor da empresa. O valor de cada fundo de empresa depende de outros elementos, como a
existência de técnicos, a clientela e a eficiência da mão-de-obra.
Se a assembléia geral aprovou o último balanço, o ativo liquido da sociedade reflete salvo fraus legis O valor
do
fundo de empresa. As ações, essas, não podem valer, normalmente, mais do que vale o ativo liquido dividido
pelo número de ações. Circunstâncias podem fazê-las de menor ou de maior valor (e. g., instalação de empresa
concorrente, fechamento de empresa ou empresas concorrentes), razão para que se dê conhecimento disso à
assembléia geral e se submeta à sua aprovação o balanço extraordinário .
A fusão por absorção (incorporação) e a fusão senso estrito são meios para a concentração de empresas. Uma
das espécies de operaçôcs concentrativas. Uma das principais razões de ser está em que, com a fusão, se
estabelece a unidade de direção, maior poder patrimonial e maior faculdade de produção (sobre êsses pontos,
Groitcro DE SEMO, La Fusione delie So.ietã commerciali, 5 s.: GIUSEPPE FEItRI, La Fusione delie SoMetà
commercial, 5).
Quer na transformação, quer na incorporação, quer na fusão, tal como as concebe o direito brasileiro, como
tipos (sem que isso afaste outras manifestações de vontade diferentes), há a persistência do vínculo social. A
finalidade da lei foi regular tais operações, sem solução de continuidade que abrisse abismo entre o ontem e o
hoje. Na primeira espécie, só muda a forma, o tipo social: na segunda, há continuidade de forma e de vínculo
social para uma das sociedades, vínculo social que cresceu, e a extinção de outra ou de outras sociedades, em
virtude da absorção dessa, ou dessas; na terceira, os vínculos sociais se fazem em vínculo social único, que se
inserta na sociedade nova.

§ 5354. Transformação

1.CONSEQÚÊNCIAS DO CONCEITO. No Decreto-lei numero 2.627, art. 150, mas ainda do que no art.
149, acentua-se que a transformação é processo mutativo mais profundo do que a incorporação e a fusão. A
unanimidade dos sócios ou dos acionistas é exigida, salvo se já fôra prevista no ato constitutivo estrito senso
ou nos estatutos. Supõe-se a mudança de tipo social Os arts. 149-151 do Decreto-lei n. 2.627 implicam a
continuidade da mesma pessoa jurídica, a despeito da variação de forma, de tipo: a comunhão de bens deixou
de existir, eu passou a existir, ou se alterou, ou persistiu o que era, e a personalidade jurídica persiste, sem se
poder cogitar da extinção de uma pessoa jurídica e do nascimento de outra. Nesse sentido, tem-se de repelir
qualquer opinião que aponte extinção da personalidade jurídica sem liquidação.
(No direito francês, a Lei francesa de 25 de fevereiro de 1953 alterou a Lei francesa de 24 de julho de 1867,
art. 31, de modo que a transformação pode ser com o quórum ordinária e a deliberação da maioria, conforme
os princípios. Não se pode, todavia, agravar a responsabilidade dos acionistas; e. g., torná-los sócios de
sociedade em nome coletivo. Aí, a unanimidade é exigida.)
A transformação que aqui nos interessa é a transformação da sociedade por ações em outro tipo de sociedade,
ou a de outro tipo de sociedade em sociedade por ações. Sobre a transformação a propósito da sociedade por
quotas, de responsabilidade limitada, Tomo XLIX, § 5.238, 3.
A transformação de sociedade de pessoas noutra sociedade de pessoas implica mudança de tipo social, no que
se há de atender ao que se exige para a modificação do ato constitutivo. 1-lá, sempre, o direito de retirada ou
recesso. Se, por exemplo, a transformação é de sociedade em nome coletivo em sociedade em comandita
simples, tem-se de retirar da firma o nome do sócio que passou a ser comanditário. Se a transformação é
inversa, o nome que se achava na firma da sociedade em comandita simples pode continuar. Tem-se de
atender às regras jurídicas sobre firma ou denominação e sobre os elementos aditivos.
Não há extintividade. A mudança, na transformação, é direito da entidade, de jeito que a sociedade continua
como era, salvo quanto ao tipo social. É êrro afirmar-se que, se a transformação é de sociedade em nome
coletivo, ou em comandita simples, em sociedade por ações, ou em comandita por ações, ou por quotas, de
responsabilidade limitada, uma se extingue e outra exsurge. Não há sujeito nôvo, não há outra pessoa jurídica.
Muda-se a forma sem se mudar a personalidade. A deliberação é manifestação unilateral de vontade, de
eficácia interna, que se exterioriza com o registo e a publicação.
É êrro dizer-se que, na transformação da sociedade, apenas está em causa a responsabilidade subsidiária. A
unicidade da pessoa tinha de estabelecer o que se estatuiu no ah. 151. A responsabilidade do sócio, qualquer
que seja, é de caráter social. O que pode ocorrer é que os credores manifestem vontade de só se entenderem
com a forma nova, tal como se regula~ nela, a responsabilidade dos sócios .
A segurança que resulta da responsabilidade subsidiária é social, embora atinja o sócio , e se diga que o sócio
é responsável . Há interêsse da sociedade em que nada se mude nas relações jurídicas dela com terceiros,
inclusive no que concerne à responsabilidade subsidiária. A forma nova tem interêsse em que o que era
continue de ser, porque a transformação só-mente ao tipo social se refere.
Quanto ao patrimônio social, de modo nenhum se pode pensar em sucessão. A forma nova vem após a forma
velha, sem que se possam subjetivar as duas fases. Não há sociedade precedente; há forma precedente. Não se
pense, como ANrroNIO BRUNErrI (Trattoto dei Diritto deite Societá, II, 620), em expromissão (sobre a
expromissio, Tomos XIII, § 1.501, 3; XXII, § 2.754, 6; XXIII, § 2.&52, 1; XXV, § 3.022, 1; XLII, § 4.634, 2);
nem em novação subjetiva (cf. Tomo XXV, §§3.018, 2; 3.019, 2, 7, 8; 3.020, 4; 3.022, 4).
Não há transformação se à firma individual sucede sociedade, seja de pessoas, seja por ações (cf. g•a Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 23 de setembro de 1948, J., 1948, 545). Aí, há sucessão.
Uma empresa, com personalidade, sucede a outra, que tinha a sua. Pode ocorrer que não haja sucessão de
pessoas: a entidade, que existia, não era personificada, e em virtude de outro contrato social, deixando de
existir aquela, outra se constituiu. Mesmo se o distrato da sociedade ou firma individual, que existia, consta do
mesmo instrumento em que se constitui a nova empresa, apenas se há de falar de um só instrumento para dois
negócios jurídicos. Aliás, podem ter sido duas ou mais as emprêsas extintas.
Em princípio, as ações das sociedades por ações são transferíveis livremente, sem que possa a sociedade opor-
se à transferência. Mas isso não ocorre se há elemento seletivo, que exija a satisfação de determinado
pressuposto, ou de determinados pressupostos pessoais. A própria transformação da sociedade
pode ser dificuldade, devido à relevância do pressuposto, ou dos pressupostos. A fortiori, a incorporação e a
fusão.
A transformação, que implique mudança de objeto essencial, não é só transformação, não há só mudança de
forma, de jeito que o art. 105, d), do Decrete-lei n. 2.627 tem de ser observado, bem como o art. 107 e §§ 1.0,
2.0, 3•0, 49 e 59. Pense-se no clube de futebol ou de iates, ou mesmo de corridas de cavalo, que abre cassino,
ou que passa a fabricar livros eu outros gêneros do mercado.

2. TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADE DE PESSOAS EM SOCIEDADE POR AÇÕES. O que mais

importa é que os pressupostos para a constituição da sociedade por ações, do tipo social da sociedade por
ações, sejam satisfeitos (e. g., existirem, pelo menos, sete sócios que se façam acionistas, ou haja sete sócios e
acionistas, como é o caso da sociedade em comandita por açõês que se transforma em sociedade por ações, e a
saciedade transformada atenda às exigências legais ou estatutárias para a sua transformação. Ésse elemento é
pr&ts e, a despeito da simultaneidade do ato transformativo, a nova forma épostemus.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 149, parágrafo único:
“O ato de transformação de qualquer sociedade em sociedade anônima ou companhia obedecerá ao que estatui
esta lei para a constituição das sociedades anônimas ou companhias”.
Nenhum estranho à sociedade pode ser admitido como subscritor para a nova sociedade, que é por ações. Para
isso, é preciso que, depois, se aumente o capital social. Se o capital permanece o mesmo, ou se aumenta com
valôres existentes no patrimônio social, dispensado é o depósito bancário (cf. Decreto-lei n. 2.627, art.
38, inciso 3.0).
A transformação pode ser deliberada, unanimemente , em assembléia geral dos subscritores, ou unanimemente
por escritura pública (Decreto-lei n. 2.627, art. 45). Se o ato constitutivo ou os estatutos permitem a
deliberação, não-unânime, da assembléia geral, o sócio que não concorda tem o direito de retirada ou recesso.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 150: “A transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou
acionistas, salvo se prevista no ato constitutivo ou nos estatutos. Mas o sócio,
que com ela não concordar, poderá retirar-se da sociedade, recebendo os seus haveres de acôrdo com o último
balanço ou na forma estabelecida no ato constitutivo ou nos estatutos”. O art. 150 tanto se refere à
transformação de sociedades de pessoas em sociedade por ações como à transformação da scciedade por ações
em sociedade de pessoas. Ou o ato constitutivo ou os estatutos previram a transformação, ou só a unanimidade
pode fazê-lo. O direito de retirada ou recesso é exsurgível para as duas espécies.
Se o sócio ou acionista não concorda e entende que o que se lhe quer pagar não é satisfatório, o caminho que
têm os sócios ou acionistas transformadores é o de depositarem em consignação a quantia, para que se decida
judicialmente. Duranta êsse tempo podem ser praticados os atos de transformação, inclusive o registo da ata
da assembléia geral, e a publicação.
No art. 150, 1~a parte, do Decreto-lei n. 2.627, diz-se que a transformação exige o consentimento unânime dos
sócios eu acionistas salvo se prevista no ato constitutivo ou nos estatutos; entenda-se: se prevista no ato
constitutivo estrito senso ou nos estatutos, ou se há em lei regra jurídica cogente ou regra jurídica dispositiva.
O procedimento para a entrega de ações e o usual. A quota, em relação à ação, exprime-se em valor, que há de
ser parte para ação, ou ser ação, ou ação e mais. Pode dar-se quo o valor das quotas seja, segundo o balanço, x
em relação ao valor de z, valor atribuído no balanço ao patrimônio social liquido; mas, em verdade, o valor
seja de z menos a. Então. a é que tem de ser repartido em ações (cf. Bosísio, Le Sõeictâ commereiati, 171).
Pode ser simulado o ato de transformação em sociedade por ações. A 23 Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Ceará, a 28 de agôsto de 1957 (J. e D., 29, 163), julgou caso de sociedade de pessoas que fôra criada com
sete sócios e vinte dias depois ~e transformou em sociedade por ações, com o intuito de não pagar impostos.
Outro caso, de transformação de sociedade por ações em sociedade por quotas, de responsabilidade limitada,
foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a 2 de junho de 1953 (Boletim indicidrio. 42,
95).
Se houve admissão nula ou anulável de sócio, ou de sócios, para que houvesse a maioria necessária à
transformação, os sócios dissidentes podem propor a ação da nulidade ou de anulação da deliberação
transformativa, cumulada com a ação de nulidade ou de anulação da admissão (cf. 4~a Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de maio de 1958, R. dos T., 276, 868).
Se, com o ato, a que se exprobra violação do art. 119, 1•a parte, a sociedade por ações obteve vantagem, em
troca, não há ato ilícito do diretor ou dos diretores (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19
de dezembro de 1952, 1?. dos 7’., 210, 170). É de admitir-se que o objeto não possa ser alienado
onerosamente, por, e. g., ser inútil no estado em que está e inconsertável, ou ser perigoso para a empresa e não
ter valor no mercado (cf. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 18 de setembro de 1951, R. F., 169, 288).
Trata-se de quaestio facti.
Com a concentração de emprésas, mera operação econômica, não se há de confundir a fusão, que pode ser
total ou parcial, porém não se identifica com o holding e a sociedade financeira, em que se torna a sociedade
industrial. Tão-pouco com êles se identifica a transformação, razão por que o artigo 150, 2)’ parte, do
Decreto-lei n. 2.627 não é invocável.
A despeito da referência especial do art. 150, 2)’ parte, do Decreto-lei n. 2.627, ao direito dc retirada em caso
de transformação, tem-se de atender ao art. 107, que é mais amplo, principalmente nos incisos d), sobre
mudança do objeto essencial da sociedade, e e), sobre incorporação da sociedade em outra ou sua fusão.
Não importa, quanto ao direito de retirada, se o grupo ou a entidade resultante é de estrutura horizontal, ou
vertical, uma vez que haja mudança de objeto, transformação, incorporação ou fusão. Uma vez que à
pluralidade subjetiva passa a corresponder unidade econômica, juridicamente, há o direito de retirada. Não o
há se tudo só se passa no plano do mundo táctico (e. g., participação acionária, coincidência de diretores das
empresas, ou de membros do conselho administrativo ou fiscal).
3.TRANSFORMAÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES. A transformação da sociedade por ações em outro
tipo de sociedade é assunto dos arts. 149 (não do art. 149, parágrafo único) e 150. A sociedade que era por
ações passa a ser sociedade de pessoas, ou sociedade em comandita por ações, caso em que àmistidade se
substitui a unitariedade típica das sociedades por ações. Tem de ser observado o que se estabelece nas leis para
que se extinga sociedade por ações, no ato constitutivo e nos estatutos. Enquanto não se fazem o registo e a
publicação, tudo ocorre como se a sociedade por ações continuasse com o seu tipo. Tem de haver deliberação
de assembléia geral, convocada e instalada na conformidade do que se exige para a reforma dos estatutos, ou
acôrdo de todos os acionistas, lavrado em escritura pública (aqui, a unanimidade é essencial). Em todo o caso,
pode estar prevista no ato constitutivo estrito senso ou nos estatutos a transformação, e então é isso que se tem
de respeitar, salvo se leonina a cláusula ou por outra razão inválida.
Escusado é frisar-se que os pressupostos para a constituição da sociedade com a nova forma e para a aquisição
da personalidade têm de ser estritamente atendidos, a despeito da concepção do sistema jurídico brasileiro que
considera permanente a personalidade, permanência, essa, que mais é continuidade ex lege. Em vez de se
conceber a juntada temporal de duas pessoas, estabelece-se a unicidade, a despeito da diferença de tipo social.
Se a sociedade por ações teve de obter autorização do Govêrno, ou se o tipo social, em que ela se quer inserir,
é sujeito a exigências de ato administrativo, ou mesmo de lei especial, a transformação é dependente da
satisfação do que a lei tem como necessário.
Quanto ao imposto de vendas e consignações, não pode incidir em caso de simples transformação da
sociedade por aç6es (2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 29 de julho de 1958). Sem razão, a 5)’ Câmara
Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 29 de setembro de 1950 (1?. dos T., 189, 864).

4. INTERESSES DE TERCEIROS E DOS sócios. Quanto aos direitos dos credores, de modo nenhum pode a
transformação
prejudicá-los. Os créditos permanecem e são exigíveis como se nada tivesse havido. Diz o Decreto-lei n.
2.627, art. 151: “A transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão,
até o pagamento integral de seus créditos, com as mesmas garantias que a espécie anterior da sociedade lhes
oferecia”. Se existiam sócios ilimitadamente responsáveis, ou se havia solidariedade, continuam êles com a
responsabilidade que era a dêles ao tempo da transformação. Discute-se se, continuando a ter contactos com a
sociedade transformada, ou tendo negócios jurídicos com ela, cessa a situação que era a dêles, ou se
permanece. No sentido de não poderem mais invocar o art. 151, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE
(Sociedades por ações, ~ 2)’ ed., 71). Não é a solução acertada. Os credores podem renunciar ao tratamento
anterior, porém, para se pensar em tal renúncia, não basta terem tido relações jurídicas com a sociedade
transformada. Cada negócio jurídico tem o seu tempo e êsse é o princípio que se põe no art. 151, onde se diz,
expilcitamente, “em caso algum”.
A propósito da transformação, não há proteção legal dos credores semelhante à do art. 154 do Decreto-lei n.
2.627, que só se refere à incorporação e à fusão. Tudo se passa em plena continuidade, conforme resulta do
art. 151.
A propósito de qualquer concurso de credores, falencial, de liquidação coativa, ou civil, têm-se de ressalvar os
interesses dos sócios. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 151, parágrafo unico: “A falência da sociedade
transformada somente se es tenderá aos sócios que, na espécie anterior, seriam por ela abrangidos, se o
pedirem os credores anteriores à transformação, e a êstes exclusivamente beneficiar”. A regra jurídica escrita.
a despeito da referência somente à falência, na esteira da técnica do Decreto-lei n. 2.627, tem de ser
interpretada como regra jurídica sobre “formas estabelecidas pelas leis comerciais”, de modo que o art. 1.364
do Código Civil é invocável. Mesmo no sistema jurídico falencial do Decrete-lei n. 7.661, de 21 de junho de
1945, art. 50, os sócios solidária e ilimitadamente responsáveis não são atingidos pela falência, pôsto que
fiquem expostos aos efeitos da sentença decretatória da falência. Têm os mesmos direitos e os mesmos
deveres da sociedade de que se decretou a abertura da falência. Acrescenta o parágrafo único do art. 5.0: “O
disposto neste artigo aplica-se ao sócio de responsabilidade solidária que há menos de dois anos se tenha
despedido da sociedade, no caso de não terem sido solvidas, até a data da declaração de falência, as
obrigações sociais existentes ao tempo da retirada. Não prevalecerá o preceito, se os credores tiverem
consentido expressamente na retirada, feito novação, ou continuado a negociar com a sociedade, sob a mesma
ou nova firma”, O art. 71 do Decreto-lei n. 7.661 estatui que a arrecadação dos bens particulares dos sócios há
de ser feita ao mesmo tempo que a dos bens da sociedade e se há de levantar inventário especial de cada uma
das massas. Cf. Decreto-lei n. 7.661, art. 51 e parágrafo único. Assim, o sócio solidário que, em virtude da
transformação da sociedade ou sociedade por ações, permanece na sociedade e passa a ser acionista, tem de
ser tratado como o sócio solidário que foi despedido, ou se despediu. Se sobrevém concurso de credores,
falencial, de liquidação coativa, ou civil, da sociedade por ações, em que a anterior se transformou, só os
credores anteriores podem requerer a arrecadação dos bens dêsses sócios, feitos acionistas ou retirados ao
tempo da transformação ou no período a que se refere o art. 59, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661. fles é
que se podem beneficiar com o produto da alienação dos bens particulares dos sócios (cf. Decreto-lei n. 7.661,
art. 128, parágrafo único). Por isso mesmo, os acionistas, como os sócios retirados, podem depositar no juízo
da falência ou de outro concurso a quantia necessária ao pagamento dos créditos anteriores à transformação.
(tE. Tomos XXVIII, §§ 3.288, 10; 3.355, 2. 6; XXIX, §§ 3.383, 1; 3.442, 1.
Tais sócios podem opor-se à decretação da abertura da falência ou de outro concurso de credores (Tomo
XXVIII, § 3.296, 2).
Com o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, ar-figo 59, não mais se estende aos sócios solidária e
ilimitadamente responsáveis pelas dívidas sociais a eficácia da falência (ou, portanto, da liquidação coativa,
ou do concurso civil de credores). Os bens particulares dos sócios solidária e ilimitadamente responsáveis são
arrecadados de acôrdo com o art. 71 do Decreto-lei n. 7.661. Com o advento do concurso, somente os~
credores anteriores à transformação da sociedade podem requerer a arrecadação dos bens dêsses sócios,
porque isso resulta do art. 151, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627 como do art. 128, parágrafo único, do
Decreto-lei n. 7.661. Podem êsses sócios depositar a quantia necessária ao pagamento dos credores anteriores
à transformação, ou solver as dívidas.
Credores anteriores são todos os que eram titulares de créditos até à data da publicação dos atos de
transformação da sociedade em sociedade por ações <Decreto-lei n. 2.627, artigo 149, parágrafo único),
depois do arquivamento.
O prazo a que se refere o art. 50, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661, começa a correr da data da
publicação. depois do arquivamento.

§ 5.355. Incorporação

1.PRECISÕES CONCEPTIJAIS. Na terminologia do Decreto-lei n. 2.627, incorporação é a fusão por

absorção. Incorporar é pôr noutro corpo aquilo de que se trata: um corpo insere-se noutro, mas a inserção não
suscita nôvo corpo, apenas aumenta o corpo que há.
A sociedade incorporante não se transforma, no sentido do art. 149 do Decreto-lei ri. 2.627. Isso não quer
dizer que não possa haver a incorporação com transformação, de jeito que, ao mesmo tempo que a sociedade
recebe no seu corpo a outra sociedade, se transforma, isto é, muda de tipo social.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 152: “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”.
A incorporação pode ser em sociedade por ações, ou de sociedade por ações. Nada obsta a que a sociedade
incorporante seja de pessoas, ou por ações, ou que seja de pessoa ou por ações a sociedade incorporada.
No caso de incorporação, aos acionistas ou sócios da sociedade incorporada tem de ser dadas ações ou quotas,
o que importa aumento do capital da sociedade incorporante. Ai, o aumento do capital social é conseqUência
da incorporação, cuja deliberação necessàriamente o preordenou. Pode dar-se, o que não é fácil ocorrer, que a
sociedade por ações incorporante tenha ações próprias que bastem para substituir com elas as
a.
ações (ou quotas) da sociedade incorporada. O art. 77 do Decreto-lei n. 2.627 deixa margem a tal operação.
A incorporação e a fusão supõem, pelo menos, duas sociedades preexistentes, sem que se possa negar que
empresa, que não é sociedade, se incorpore ou se funda com sociedade. A incorporação e a fusão implicam
que se admitam na sociedade incorporante ou fundente os acionistas ou sócios da sociedade incorporada ou
fundida. Se, em vez de receberem ações, ou quotas sociais, os sócios ou acionistas da sociedade incorporada
ou fundida recebem títulos de créditos (e. g., debêntures), eu partes beneficiárias, não há incorporação ou
fusão. A absorção pode consistir em simples aquisição de bens ou tomada de títulos.
Um dos expedientes usados na incorporação é o pré-contrato de incorporação, estranho à letra das leis. Os
érgàos das duas ou mais sociedades, com as necessárias deliberações segundo a lei ou em observância de
cláusula estatutária, concluem ré-contrato de incorporação, dito tratado de incorporação (ou tratado de
fusão por absorção) sob condição suspensiva de posterior aprovação por assembléias gerais extraordinárias,
com eficácia retroativa até o último balanço. Assim, as variações posteriores ao ativo têm-se como posteriores
à fusão (tE.JOSEPH HAMEL e GASTON LAGARDE, TraiU de Droit Cammertini, 1, 890).
Se sociedade estrangeira entra com o seu acervo para se constituir sociedade brasileira, não se trata de
incorporação <Supremo Tribunal Federal, 7 de abril de 1959, D. da .f., de 5 de outubro de 1959). Se os
pressupostos se satisfazem, pode haver transformação; um dêles é o efeito extintivo do primeiro tipo social.
Não é incorporação, nem fusão, porque falta o efeito extintivo da sociedade, a transferência de parte do ativo a
outra sociedade <2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 21 de maio de 1946, R. dos 7’.,
165, 806).

2.SOCIEDADE POR AÇÕES INCORPORANTE. Se a sociedade incorpora outra sociedade, quer essa seja
de pessoas, quer por ações, inclusive comandita por ações, há, necessariamente , reforma de estatutos, salvo se
o ato constitutivo estrito senso ou os estatutos previram com os pressupostos objetivos e subjetivos alguma
incorporação. Diz o Decreto-lei ri. 2.627, artigo 152, § 1.0: ‘~A sociedade anônima incorporadora deverá~ em
assembléia geral, na forma desta lei, aprovar as bases da operação e o projeto de reforma dos estatutos. As
sociedades que houverem de ser absorvidas tomarão conhecimento dêsses atos e, se os aprovarem, autorizarão
os administradores a praticar os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor que
se verificar entre o ativo e o passivo’~. Regem os arts. 94 e 104.
Do lado da sociedade por ações absorvente, a incorporação é aumento do capital social, conforme o valor
atribuído aos bens em natura e ao ativo da sociedade absorvida.
O patrimônio da sociedade por ações é acrescido com o patrimônio da sociedade absorvida. Os credores da
sociedade absorvida passam a ser credores da sociedade absorvente, a despeito das regras jurídicas protectivas
do art. 154 e §§ 12 e 22 do Decreto-lei n. 2.627.
De modo nenhum se há de confundir com a incorporação a aquisição do patrimônio social de outra sociedade.
Aí, a operação é no plano econômico e no plano jurídico do contrato de compra-e-venda, e não de fusão, que
se passa no plano do contrato social. Deve-se mesmo evitar a distinção entre fusão por absorção própria, que
seria a da dimensão jurídica, no plano do contrato social, e a fusão por absorção imprópria, mesmo se se
define essa como a incorporação que resulta de uma das sociedades se dissolver sem proceder à liquidação.
Pode ser que haja a fusão ou a incorporação com prestação, por fora, de partes do valor do capital. Porém
êsses elementos circunstanciais não devem ser causa de perturbação conceptual.
Na incorporação, o efeito da extinção é simultâneo à incorporação, ao ato incorporativo ou de fusão por
absorção. A sociedade incorporante passa por modificação do ato constitutivo lato senso. O vinculo social
alargou-se, estendeu-se, porque os sócios ou acionistas da sociedade incorporada passaram a ser acionistas da
sociedade por ações incorporante.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 152, § 2.0: “A assembléia geral da sociedade anônima incorporadora
nomeará ou peritos para a avaliação do patrimônio líquido das sociedades, que tenham de ser incorporadas, e
aprovado o laudo promoverão os diretores daquela sociedade o arquivamento e a publicação dos respectivos
atos”. A sociedade incorporante é que nomeia os peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade.
Qual o órgão que faz a nomeação, depende dos estatutos, ou da deliberação da assembléia geral, atue, no caso
da falta de cláusula estatutária, é que nomeia, à semelhança do que se estabelece nos arts. 5~0, 45, § 40, e 51,
parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627. Aprovado pela assembléia geral o laudo da avaliação, têm os
diretores o dever de promover o arquivamento e a publicação das atas da assembléia geral e do laudo de
avaliação. Antes disso, não está ultimada a operação incorporativa.
Se a sociedade incorporante é titular de ações da sociedade incorporada, ou de quota da sociedade
incorporada, o que se transfere ao patrimônio da sociedade incorporante é parte do ativo da sociedade
incorporada.

Os administradores da sociedade incorporada, ou das sociedades incorporadas, que tenham competência para
isso, recebem da sociedade por ações incorporantes as ações que têm de ser distribuídas pelos novos
acionistas. Os acionistas oriundos de cada sociedade incorporada têm de reúnir-se em assembléia geral para a
decretação da extinção da sociedade incorporada, para que se arquivem e publiquem os atos desconstitutivos.
A incorporação é dissolução de uma ou mais sociedades e a permanência de uma.
Em princípio, não se procede à liquidação da sociedade incorporanda, porém nada impede que a ela se
proceda.

3.SOCIEDADE POR AÇÕES INGORPORANDA. Se vai ser incorporada a sociedade por ações, quer em
sociedade de pessoas, quer em sociedade por ações, o que se quer é inserção e dissolução sem distribuição.
Uma ou mais sociedades por ações se dissolvem, se extinguem, e uma sobrevive. Conforme antes dissemos,
com a transformação apenas se considerou diferença formal a diferença entre os tipos sociais, o que nãO seria
errôneo estatuir-se. De jure condito, o Decreto-lei n. 2.627 preferiu a solução da persistência da entidade e da
personalidade. a despeito da transformação. De jure condendo, o conceito de incorporação, que é fusão por
absorção, afasta que se possa pensar em mudança da entidade e da personalidade da sociedade por ações
Incorporante, ou de qualquer tipo de sociedade incorporante.
Para a incorporação ou para fusão da sociedade por ações em outra é exigida à assembléia geral a aprovação
por acionistas com direito de voto a que corresponda, pelo menos> metade do capital social (Decreto-lei n.
2.627, art. 105, e), e art. 107). Os acionistas da sociedade incorporada dissidentea têm direito à retirada ou
recesso (arts. 78 e 107).
Se há na sociedade incorporada acionistas preferenciais, sem direito de voto, têm de ser ouvidos em
assembléia especial, para que os acionistas dissidentes possam retirar-se conforme o ad. 107 do Decreto-lei n.
2.627.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 152, § 3.0: “Os sócios ou acionistas das sociedades incorporadas, aprovado
o laudo de avaliação pela assembléia geral da sociedade anônima incorporadora, deverão reUnir-se e declarar
extintas as sociedades incorporadas, arquivando-se e publicando-se em seguida os respectivos atos,
juntamente com os referidos no parágrafo anterior”. Se a sociedade incorporanda é sociedade por ações, tem a
assembléia geral de aprovar o laudo de avaliação, feita pela sociedade incorporadora, seja de pessoas, seja por
ações, e decretar a extinção da sociedade por ações incorporada. O Decreto-lei n. 2.627, art. 152, § 32, fala de
assembléia geral para “declarar extintas as sociedades incorporadas”. O caso não é de declaração, porque se
constitui a incorporação: o ato é constitutivo, com a eficácia extintiva para o momento do arquivamento e da
publicação. A publicação “em seguida” não elimina o lapso de tempo, nem houve desconstituição anterior, que
a assembléia geral pudesse declarar.
Nos casos de incorporação ou fusão de sociedade por ações (Decreto-lei n. 2.627, art. 105, e), e 107), ou de
sociedade por quotas, de responsabilidade limitada (Lei n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, ad. 15), o acionista
ou sócio dissidente tem direito de retirada ou recesso. Aliter, no decreto italiano, que alterou o Código
Comercial italiano, ad. 158, mas o art. 2.437, alínea 1•a, do Código Civil italiano, no tocante às sociedades por
ações, permite o direito de retirada ou de recesso se há, com a fusão, mudança do objeto, ou do tipo social, ou
transferência da sede para o estrangeiro.
A incorporação, como a fusão, é negócio jurídico bilateral 011 plurilateral, com que uma ou mais sociedades
se incorporam em outra, ou duas ou mais se fundem e fundam outra sociedade. Pergunta-se: no intervalo entre
a deliberação de todas as sociedades interessadas e o registo, com a publicação, j,há eficácia entre os sócios? A
resposta é no sentido afirmativo, não no tocante à incorporação ou à fusão, mas aos direitos e deveres que
nascem da deliberação de fusão definitiva. Se o órgào da sociedade incorporante, ou da nova sociedade, deixa
de providenciar para o registo e a publicação, incorporação, ou fusão ainda não ocorreu, mas há o dever de tal
órgão quanto ao registo e à publicação. Se deixa de fazê-lo, qualquer das sociedades interessadas pode
intimá-lo a cumprir o que lhe incumbe, ou propor ação em juízo para que a sociedade incorporante ou a nova
sociedade determine o registo e a publicação. A ação pode ser cominatória (Código de Processo Civil, art. 302,
XII).
Tudo que acima dissemos não é invocável no caso de sucessão patrimonial sem incorporação. Por exemplo:
foi extinta a empresa A, não personificada, sem ainda se haver distribuído o ativo residual; ou foi extinta a
personalidade da empresa, sem ainda se ter distribuído o ativo residual. Nada mais resta da empresa,
personificada ou não, porque o ativo residual já foi dos ex-sócios ou ex-acionistas. Se êles com outro!, ou sós,
entram noutra empresa, com o resíduo ou parte dêle, não há falar-se de incorporação.

§ 5.356. Fusão

1. PRECISSÕES CONCEPTUAIS. No direito brasileiro, tal como resulta do Decreto-lei n. 2.627, art. 153, a
expressão “fusão” é empregada em senso estrito. Apenas se cogita da fusão criativa, pois que se chama
incorporação à fusão por absorção. Na fusão criativa, nenhuma das sociedades ou empresas que se fundem
sobrevive à fusão. Todas se dissolvem, se extinguem, para que nasça e porque outra nasce. Na lei só se teve
em vista a fusão de sociedade, mas a empresa de firma individual pode fundir-se em sociedade, ou em
sociedades, ou com outra ou outras empresas e firma individual, para que se crie sociedade. Tal sociedade
criada pode ser de pessoas ou por ações. Quanto à firma individual, somente depende do dono da empresa a
aprovação do projeto dos estatutos da sociedade, que pode ser nova sociedade para outras empresas que façam
parte de firma e sejam sociedades. O patrimônio da sociedade que exsurge compõe-se com os patrimônios que
se fundiram.
Pôsto que os arts. 153 e 154 do Decreto-lei n. 2.627 apenas hajam regulado a fusão somente de sociedades, as
regras jurídicas do art. 153, ~§ 12, 2.0 e 3~0, e 154, mais as do §§1.0 e 2.0, podem ser invocados para a
espécie em que uma das empresas fundidas seja firma individual, ou mesmo se todas as empresas fundidas o
forem.
A definição de fusão senso estrito está no Decreto-lei n. 2.627, art. 153: “A fusão é a operação pela qual se
unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e
obrigações”.
A fusão, como a incorporação, não pode prejudicar os credores, mas o assunto merece trato à parte.
Na doutrina francesa, muitos entendem que a fusão supõe dissoluções e posterior constituição de sociedade
nova (cf.
C.HoupíN e II. Eosvírux, Traité général thé ori que et pratique des Sociétés civiles a comerciajes et des
Associations, II, 106; PAUL Píc, Dos Sociétés cornnwrciaies, III, 175). No direito brasileiro e noutros
sistemas jurídicos, concebe-se a fusão com operaçãoMe dissoluções e constituição simultâneas. A
simultaneidade é clarissima no art. 153 do Decreto-lei n. 2.627, a ponto de se aludir ao ato criativo antes de se
falar dos atos preparatórios: “A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar
sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”. Daí não haver liquidação, mas
avaliação. Há a Versekrnelzung durch Neubildung, como poderia haver a Ve-rsch,rnelzung durch. Aufnah,me,
que é a incorporação.
A concepção da fusão com referência a empresas que se extinguiram, e depois o seu patrimônio se juntou ao
de outra empresa, que já existia, ou que se criou no intervalo, é errada, porque não se funde o não-ser com o
ser. Não houve fusão, houve entrada do patrimônio, que fôra da empresa ou das empresas extintas, no
patrimônio de outra empresa.

2.DELIBERAÇÃO DA FUSAO E ATOS PREPARATóRIOS. Lê--se no Decreto-lei n. 2.627, art. 153, § 19:
“Resolvida a fusão,em reUnião ou assembléia geral dos sócios ou acionistas de cada sociedade, aprovados o
projeto dos estatutos da nova sociedade e o plano de distribuição das ações pelos sócios ou acionistas de cada
uma, na mesma reUnião ou assembléia geral serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio de
cada uma das sociedades que vão fundir-se”. Os arts. 153 e 154 cogitam da fusão, ato jurídico, negocial,
bilateral ou plurilateral, conforme o número de sociedades fundidas; e não das fusões aparentes, que não
entram como fusões no mundo jurídico. Tudo se passa na dimensão econômica, sem que, juridicamente, haja
fusão. O controle de empresas é assunto que adiante nos interessa.
(De passagem, frisemos que a referência, acima feita, à bilateralidade, que aí está no sentido de
correspectividade prestacional, apenas alude a possível fusão de empresas individuais, porque se a empresa
fundenda é sociedade há concomitantes, coincidentes, simultâneos, o distrato de cada uma e o contrato social
das duas ou mais, a fusão. O mesmo ocorre em caso de incorporação, se não há criação de sociedade.)
Para a fusão de sociedade por ações, é indispensável que acionistas com direito de voto, a que corresponda, no
mínimo, metade do capital social, aprovem a fusão (Decreto-lei número 2.627, arts. 105, e), e 107), ou que a
totalidade dos amonistas a queiram em escritura pública.
Para a fusão de sociedades por ações, os acionistas de cada uma delas votam, de comêço, em assembléia geral,
a fusão futura, com a aprovação do projeto de estatutos da nova sociedade e o plano de distribuição das ações
pelos acionistas da futura sociedade por ações, que são os acionistas da sociedade em via de fusão. Em cada
uma das assembléias gerais nomeam-se os peritos para a avaliação do patrimônio da outra ou das outras
sociedades por ações que se vão fundir. Feitos os laudos dos peritos, bá de ser convocada a assembléia geral
dos subscritores da nova sociedade por ações. Tem de ser observado o Decreto-lei n. 2.627, art. 59 e §§ ~ e
art. 44, porém sem se ter de fazer o depósito bancário (art. 38, inciso 3.O)• Cada laudo é objeto de votação
separada. Os acionistas da sociedade cujo patrimônio está sendo avaliado não votam; o que lhes cabe é, antes
da votação, impugnarem o laudo.

Se, no caso de fusão da sociedade em nome coletivo, um dos sócios não concorda com a fusão, ,qual a atitude
que há de tomar o sócio discordante para evitar a fusão? A fusão implica simultânea dissolução da firma
individual ou da sociedade, qualquer que seja. A pergunta pode estender-se a qualquer sociedade em que todos
os sócios tenham de manifestar a mesma vontade, para que ela se dissolva (Código Comercial, art. 335, inciso
3). A invocação do art. 316, alíneas ta e 2~a, do Código Comercial, onde se atribui, na falta de cláusula
contratual, a todos e qualquer dos sócios poderes de usar da firma social, não é invocável, porque o ato
desconstitutivo do contrato está pré-excluído pela regra jurídica do art. 335, inciso 3. Daí não ser acertada a
opinião de HERCENHAHN (Em Fusionsvertrag zwischen einer Alçtiengesellschaft und einer offenen
Handelsgesellschaft, Arclziv filr Bitrqerliches Reckt, IX, 52). Por outro lado, a ação do sócio discordante, ou
que deixou de manifestar a vontade, é a de “reclamação”, que há de ser exercida no prazo de dez dias, porque
é ação entre os sócios (Código Comercial, arts. 444, alínea 2.% e 348).
As sociedades por ações que precisam de autorização estatal, corno as sociedades por ações de seguros, não
podem incorporar-se a outra, eu incorporar outra, ou fundir-se em outra, ou com outras, sem que a isso sejam
autorizadas (e. çy., Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 43: “Não é permitido às sociedades
sujeitas ao regime do presente decreto-lei, sem prévia aprovação do Govêrno federal, fundir-se com outras.
encampar ou ceder operações, modificar sua organização ou seu objeto e alterar seus estatutos ou seu capital”;
onde se há de ler “incorporar” em vez de “encampar”, e “fundir-se” está em sentido largo, de fusão por
absorção e função criativa).
A fusão pode aumentar, ou não, o capital social, como se fica estabelecido que cada acionista ou sócio com
duas ações ou quotas sé recebe uma ação da sociedade criada. As circunstâncias que fizeram surgir a fusão de
sociedades por ações. ou com sociedade por ações, foram assaz diversas, e tinha-se de procurar remédio ao
mal que se apresentava, ou o degrau ao necessário desenvolvimento que se tinha por fito (cf. WÂLTr
HALLS’rErN, Die Aletienreente der Geqenwart, 174 s.).
3.DUAS FASES DA OPERAÇÃO DE FUSÃO. - Há duas fases na operação de fusão: a das deliberações de
cada uma das sociedades fundendas, em manifestações unilaterais de vontade; e a do contrato de fusão (e
criação), que determina, com a sua eficácia, a extinção das sociedades fundidas. Os atos da primeira fase são
atos internos das sociedades, a despeito dos contactos prévios entre elas: a) para a entrega do projeto dos
estatutos da nova sociedade, ou mesmo para reuniões em que se chegue à redação do projeto, reuniões de
punctações; b) para a entrega do plano da distribuição das ações (ou quotas> pelos sócios ou acionistas de
cada uma das sociedades fundendas, ou mesmo em reUniões em que se chegue à redação de tal plano; c) para
nomeação dos peritos em assembléia geral de cada sociedade, para que se avalie o patrimônio de cada
sociedade. A unilateralidade das manifestações de vontade é evidente. Trata-se de atos internos de cada
sociedade.
Quanto às deliberações, têm de ser observados as leis, conconforme cada tipo de sociedade, e os estatutos; se a
sociedade é de pessoas (em nome coletivo, ou em comandita simples, ou outra sociedade), a unanimidade é
exigida. Aliter, se a sociedade é por ações, ou em comandita por ações. Se a sociedade é por quotas, de
responsabilidade limitada, os sócios estão adstritos aos estatutos no tocante às deliberações, com o direito de
retirada ou recesso a que se refere o artigo 15 da Lei n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919. Se a sociedade
fundenda é sociedade por ações, o acionista dissidente tem o direito de retirada ou recesso, com base no art.
107 e 195, e), do Decreto-lei n. 2.627.
No ad. 153 e §§ 1.0, 2.0 e 3.~ e no art. 154 e §§ 19 e 29 não se falou de relatório. O que há de constar dos
atos relativos à fusão é a avaliação do patrimônio social. Dos atos que a compõe, pois houve tantas avaliações
quantas as sociedades fundendas, resulta a individualização dos bens, que é exigida para a constituição da
nova sociedade. O que se faz preciso é que tal avaliação seja atual, não deixe de corresponder à verdadeira
situação da sociedade, atendidas, então, as leis de correção monetária.

4.CONSTITUIÇXO DA NOVA SOCIEDADE. O conceito de fusão estrito senso, fusão criativa, contém,
necessariamente ,o elemento da criação da sociedade que coincide com a extinção das outras. As sociedades
fundidas unem-se e completam-se; não só se unem, porque uma se fazer filial da outra não é fundir-se à outra.
A deliberação é de cada uma; portanto, bilateral ou plurilateral, desconstitutivamente, quando se acordam; e
logo após como unidade, constitutivamente. Na transformação, tudo se passa diferentemente, porque só está
em foco uma sociedade e essa delibera unilateralmente. Todas essas operações são necessárias, eventualmente,
diante das tendências hodiernas de concentração comercial e industrial. Tinham-se, na dimensão jurídica, de
proteger o interêsse de acionistas ou de sócios e os interesses de credores das sociedades fundidas.
Na técnica legislativa, assentou-se que há as deliberações das sociedades interessadas, de acôrdo com a lei e
os respectivos estatutos (Decreto-lei n. 2.627, art. 153, § 1.~). Mas isso não basta. t preciso que os membros
de todas as sociedades fundidas, ou os seus órgãos, deliberem para o ato constitutivo da sociedade criada, que
se registe e publique a ata ou a escritura pública, para que não se permaneça no plano da fusão irregular (é
desacertado falar-se, ai, de fusão de fato).
Já dissemos, claramente, que a fusão supõe simultaneidade das extinções de empresas e da constituição da
empresa fundenda. Se as empresas se extinguem sem que, por ocasião do ato negocial extintivo (= distrativo),
se haja deliberado a continuação com a empresa fundente, há criação de nova empresa, com o patrimônio das
outras (aliás, resíduo, que se teria de distribuir, e se resolve não haver distribuição, mas inversão), e não fusão.
Com a fusão, como com a incorporação, o ato de fusão ou de incorporação é que determina a dissolução das
sociedades fundidas, que são todas, ou da sociedade incorporada, ou das sociedades incorporadas, que são
todas menos uma. A dissolução é efeito. Efeito, digamos, que as sociedades atribuíram ao ato constitutivo da
nova sociedade, ou ao ato entre a sociedade incorporada ou as sociedades incorporadas e a sociedade
incorporante. Compreende-se que não se pense em liquidação. Tudo que ocorreu foi antes do ato constitutivo
entre as sociedades que querem fundir-se. Não se exagere o papel da lei, por ser ex-
traordinário o efeito extintivo do ato constitutivo, do Fusi onsvertag. Não se diga, como GIUSEPPE FERIU
(La Fusione dúJe Societôi comeruzali, 40) que o ato constitutivo só tem êsse efeito efeito reflexo porque a lei
lho atribuiu. O que a lei fêz foi regular o ato de deliberação das sociedades, postas em assembléia geral, ou em
unânime manifestação de vontade. por escritura pública, que é complexo, porque as sociedades fundendas o
quiseram tal: criativo e extintivo. O efeito do ato constitutivo somente não seria extintivo (= só o efeito de
constituição resultaria do ato). De modo nenhum. As sociedades fundendas não quiseram somente isso;
quiseram extinguir-se pela fusão; portanto - pela criação da nova sociedade. Nem se diga que as extinções
queridas levaram à criação da nova sociedade: a deliberação das extinções não foi para que só após a criação
se extinguissem as sociedades fundendas. O que se quis e que acontece é que os efeitos criativo e extintivo são
simultâneos, todos irradiados no momento de registo e da publicação do ato de constituIção, de eficácia
voluntàriamente (e não legalmente) fundente.
A compenetração que há na fusão senso estrito tem de ser concebida como simultânea à criação da sociedade
nova e à extinção das sociedades fundidas. No mesmo instante, a unicidade da entidade social, que se cria,
substitui a pluralidade das sociedades fundidas. Por isso, é de repelir-se a concepção que vê na fusão contrato
entre as sociedades fundendas para a criação de sociedade nova, de modo que há pretensão e ação por essa
sociedade para que haja prestação para aquelas (O. HOUPIN-H. BOSvIEUX, Traité général, théorique et
pratique des Sociétés civiles et eomntercia1e~, II, 103; E. THALLER-J. PERCEROU, Traité élémentaire de
Droit Commerciat, 6~a ed., 355). Há negócio jurídico de fusão, porém inserto no negócio jurídico de
constituição da sociedade nova, razão por que se fêz típico o contrato de fusão. A simultaneidade é
conceptual-mente ineliminável, e é por isso que se há de evitar a expressão “sucessão de patrimônio” (e. g.,
Gionolo DE SEMO, La Fusione deite Società Corninerciali. 211, e TULLTO AsCARELLI, Appuntí di Diritto
Commerciali, II, 181) ; pois a continuidade, com. a simultaneidade, pré-exclui a sucessividade. Pode-se pensar
em sucessão sem a continuidade, como ocorre entre o decujo
e os herdeiros; não em sucessão com o simultâneo. Nem incorporar nem fundir é transferir.
Por outro lado, a sociedade que delibera fundir-se, delibera fusão e, pois, a própria extinção. Quando se
delibera a futura fusão ainda não se funde, nem se extingue; delibera-se a prática dos atos tendentes a isso.
Quando se delibera, definitivamente, a fusão, e se regista e publica a ata da assembléia geral das sociedades
fundendas, fundidas ficam e, pois, extintas as sociedades, porque outra se pôs no seu lugar, no lugar que era o
delas no mundo jurídico. A manifestação de vontade de todas elas, de fusão e de extinção, foi uma e única,
porque só se fundem sociedades se todas elas se extinguem. A incorporação, sim, permite que outra ou outras
se extingam e uma fique, tal como era, com reforma estatutária.
A unicidade do ato jurídico já fôra frisado, em 1915, por PRANCESGO FERRARA (Teoria dúlle Persone
giuridiche, 495) e, em 1931, por AnanÃo CANDIAN (Fusione di società commerciali, Studi di Diritto
comrnerciate in onore di CESAGE ViVANTE, 1, 248). Não se pode negar que o contrato de fusão é de fusão-
extinção, porque se a fusão é de todas as sociedades deliberantes nenhum sobrevive (evite-se a expressão
“negócio jurídico corporativo”, porque o que mais importa é conceituá-lo com precisão). Até se chegar a êle
há atos jurídicos preparatórios, alguns de deliberação e outros de avaliação, a cada sociedade, outros entre as
sociedades, para enunciados de conhecimento; e a deliberação final é fundente e ao mesmo tempo extingilinte.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 153, ~ 2% “Os diretores convocarão, em seguida, os sócios ou acionistas
das sociedades para uma assembléia geral, que tomará conhecimento dos laudos de avaliação e resolverá
sobre a constituiYção definitiva da nova sociedade. Os acionistas não poderão votar o laudo de avaliação do
patrimônio da sociedade de que fazem parte”. Os sócios gerentes ou os diretores convocam, de acôrdo tom a
lei e os estatutos, os sócios ou os acionistas da sociedade que se quer fundir, para que, em assembléia geral,
tenham conhecimento dos laudos de avaliação. Após isso, que somente concerne a cada um dos laudos, há a
aprovação do laudo, deliheração em que não tomam parte os sócios ou acionistas da so
ciedade cujo patrimônio foi avaliado. Em seguida é que se delibera sobre a fusão. Antes, projetou-se a fusão;
agora, delibera-se sobre ela, com a participação de todos os sócios ou acionistas das sociedades fundendas.
Ainda não se fundiram; irão fundir-se. Para que se dê a fusão, não basta a deliberação por todas as sociedades
fundendas. A ata tem de ser registrada e publicada. Com isso, há a simultãnea criação da sociedade nova e as
extinções das sociedades fundidas.
A sociedade nova tem de ser constituída de acôrdo com as regras jurídicas que concernem ao seu tipo mais as
que regem a fusão. Porém tem-se de atender a que o art. 153, §§ 1.0 e 22, do Decreto-lei n. 2.627 eliminou
pressupostos constitutivos. Se a nova sociedade é sociedade por ações, o art. 40 foi substituído, em grande
parte, pelo art. 153, §§ 1.~ e 2.0. Dá-
-se o mesmo quanto ao art. 45 e §§ 1.0, 2.~, 3~0 e 4,0, Se há as vantagens a que alude o art. 40, IV, 1). ou se a
nova sociedade precisa de autorização do Govêrno, conforme os arts. 40, IV, e 63, é óbvio que tais
pressupostos hão de ser satisfeitos.
Antes do registo e da publicação, não há ato de fusão, quer em relação a terceiros, quer entre os sócios ou
acionistas. O que há é ato interno às sociedades, ato de deliberação. O registo e a publicação são atos
constitutivos. No momento em que se ultima, só há um patrimônio, e os credores das sociedades fundidas têm
por si a ação do art. 154 do Decreto-lei o. 2.627 e contra si o prazo preclusivo. Com a fusão há alienação do
patrimônio (“Verãusserung des Vermêgens”). Mais:
alienação com simultaneidade da fusão e da extinção, o que afasta pensar-se em sucessão .
Quanto à chamada fusão de fato e à fusão irregular (= ao contrato de fusão não registado nem publicado),
seria absurdo que se pudesse opor ao outro sócio ou acionista a fusão que ficou no mundo fáctico ou a fusão
que se não tornou definitiva. Á fortiori, no tocante aos terceiros. Se há interêsse de alguém em alegar e provar
que há concentração fáctica, aí está outro problema, porque se alega e se vai provar fato, talvez ilícito. O
assunto aqui não nos interessa. O que importa é frisar-se que a lei subordinou a transformação, a incorporação
e a fusão ao registo e à publicidade. Além disso, há os atos preparatórios, que têm de obedecer à lei e aos es-
tatutos que regem cada sociedade em via de transformação, de incorporação ou de fusão. Temos, pois, de pôr
de lado, como estranhos ao sistema jurídico brasileiro (e ao próprio sistema jurídico italiano), opinião como a
de Vírroaío SALANDRA (Manuale di Diritto Cornmerciale, 1, 352), quanto à eficácia entre os sócios, e a de
BENZO BOLAFFI (La Societti semplice, 423), que admite a fusão definitiva sem a publicação (9, portanto
sem atender à constitutividade do registo e da publicação.
Se a nova sociedade há de ter diretores, a deliberação de fusão já os designa. Daí dizer o Decreto-lei n. 2.627,
art. 153, § 8.0: “Resolvida a constituição da nova sociedade, aos primeiros diretores incumbe arquivar e
publicar os atos relativos à fusão, inclusive a relação dos acionistas, da qual constarão a nacionalidade, o
estado civil, a profissão, a indicação da residência e o número de ações de cada um”. Se a nova sociedade não
é sociedade por ações, ou é sociedade que haja de ter socios gerentes, ou sócio gerente, o dever de registo e
publicação toca aos sócios gerentes, ou ao sócio gerente.

5.NACIONALIDADE DA SOCIEDADE NOVA. A nacionalidade da nova sociedade, em caso de fusão,

depende dos elementos determinativos que apresenta a sociedade criada. Se as duas ou mais sociedades são
brasileiras e não houve mudança de sede (domicilio social) para o estrangeiro, há a continuidade da
nacionalidade, que era brasileira e brasileira persiste. Aliter se a sociedade criada não preencher os requisitos
para se ter como sociedade de nacionalidade brasileira. Se alguma das sociedades fundidas era estrangeira, ou
se estrangeiras eram algumas, mas permaneceram os pressupostos que alguma outra, ou algumas outras
satisfaziam para serem de nacionalidade brasileira, de nacionalidade brasileira é a sociedade criada. Dá-se o
mesmo se todas eram estrangeiras, mas a sociedade criada se constitui como sociedade de nacionalidade
brasileira, satisfeitos os pressupostos para isso.
Se uma das atividades somente pode ser exercida por sociedade que satisfaça a exigência de haver mínimo de
sócios brasileiros, ou mínimo de ações de que sejam proprietários. Brasileiros, a empresa fundente há de
atender a essa exigência. Outrossim, se todos os sócios ou acionistas hão de ter nacionalidade brasileira, ou se
as ações hão de ser nominativas.

§ 5.357. Interesses de terceiros, incorporação e fusão

1.PROBLEMA DE TEGNICA LEGISLATIVA. ~,Como se havia de proteger o interésse de terceiro? A

técnica legislativa a) poderia exigir o consentimento dos credores ou o assentimento. b) Poderia permitir-lhes
que se opusessem à eficácia do registo e à publicação, em notificação ou em ação. o) Poderia suspender a
eficácia do registo ou da publicação até que decorresse, sem oposição, prazo preclusivo. Lamentável é que,
diante de regras legais das diferentes espécies, nos sistemas jurídicos do comêço do século e posteriores, haja
confusões.
A concepção da sucessão universal, na incorporação e na fusão, é de repelir-se, a despeito da sua acolhida nas
doutrinas. Quando o decujo morre há alguém que se põe em seu lugar, mas o que acontece com a a fusão é
mais do que isso: a incorporação e a fusão são simultâneas e a sociedade extinta está inserta na outra, ou estão
insertas na outra, na sociedade criada, as sociedades extintas. Na sucessão universal, nem há venda do
patrimônio ou dos patrimônios (assim, entendia ALBERT MARORIERI, Deile Società e deile Ássociazioni
commerciali, 546). Há alienação, mas alienação especialíssima, porque a empresa alienante se inseriu na
outra, ou as empresas alienantes se inseriram na outra. Algo se passa como se A e B, ou A, B e C fizessem
terreno comum os dois ou três terrenos que eram seis. Infelizmente, não se tem prestado atenção a isso.
Nos sistemas jurídicos em que a doutrina adverte ou sustenta existir a sucessão universal, quer na
incorporação quer na fusão, discute-se se a sucessão é a) a causa de morte ou b) entre vivos. No sentido de a),
UMBERTO NAVARRINI (Delie Società e delle Associazione commerciali, Commentario ai Codice
Co’mnterciale, II, 789) e CESARE VIVANTE (Trattato di Diritto Carnmerdale, j~, 5a ed., 380). ANTONIO
BRUNETTI (Traitato dei Dirtito deile Società, II, 650) fala de sucessão entre vivos. A sociedade incorporante
ou a sociedade criada assume os direitos e deveres da sociedade incorporada ou das sociedades incorporadas,
ou da sociedade fundida ou as sociedades fundidas, sem sucessão propriamente dita, pois que há incorporação
ou fusão.
A operação de transformação é como operação de cirurgia de plástica: a mesma pessoa submete-se a atividade
trans-formadora. A operação de incorporação é operação de enxêrto. A operação de fusão é operação de
enxertos em nascituro.

2. DIREITO BRASILEIRO. O que logo se percebe no artigo 154 do Decreto-lei n. 2.627 é não se dizer qual o
conteúdo da ação com que se protege o credor. Depois, é o emprêgo impróprio da expressão “anulação”.
Não importa para o exercício da ação ser líquido ou ilíquido o crédito, O que é preciso é que haja o crédito
(pressuposto da existência do crédito) e haja ou possa haver danos ao credor. Os titulares de partes
beneficiárias, se podem ser prejudicados, têm legitimação ativa. Se há debêntures da sociedade incorporada ou
fundida, têm os debenturistas, antes da operação, de manifestar-se em assembléia geral.
Se o crédito é certo e líquido, há o depósito em consignação, para se solver a divida e, pois, afastar-se a ação,
ou, se ilíquido, ou incerto, para a discussão.
No art. 2.503, alíneas 1,a, 2•a e 3,a, do Código Civil italiano, diz-se, a propósito de oposição dos credores: “La
fusione puô essere attuata solo dopo tre mesi pall’iscrizione delle deliberazioni delle societá che vi
partecipano, salvo che consti ii consenso dei rispettivi creditori, il pagamento dei creditori che non hanno dato
il consenso o ii deposite delle somme corrispondenti presso un istituto di credito. Durante il termine suddetto i
creditori delle società participanti alIa fusione possono fare opposizione. 11 tribunale, nonostante
l’opposizione, puô disporre che la fusione abbia luogo previa prestazione da parte deila società di un’idonea
garanzia”.
Na Lei alemã de 80 de janeiro de 1987, § 241, (1) e (2), fala-se de seis meses após a publicação
(Bekanntmachung) da inscrição da fusão (Verschmelzung) no registo do comércio da sede da sociedade
fundida (der úbertragenden Gesellschaft). A pretensão é à prestação de segurança (Sicherheitsleistung). Tal
pretensão é, portanto, pretensão à segurança (Anspruch auf Sicherstellung).
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 154: “Até três meses após a publicação dos atos relativos à incorporação ou à
fusão, qualquer credor anterior, por ela prejudicado, poderá pleitear, judicialmente, a anulação da operação”.
O que se tem por fito, no art. 154, é a salvaguarda dos interesses dos terceiros, que tenham créditos contra a
sociedade incorporada ou fundida. Tem-se como Legitimado ativo à descontituíção de eficácia do ato de
fusão ou de incorporação qualquer credor anterior, a que a fusão ou a incorporação cause dano. O prazo
preciusivo é de três meses, de modo que não se pode pensar em suspensão ou em interrupção (Decreto-lei n.
2.627, art. 162).

a.~ DESCONSTITUIÇÃO DA EFICÁCIA, OU DO ATO DE INCORPORAÇÃO OU FUSAO? ~Quais o

conteúdo e a finalidade da ação de que cogita o art. 154 do Decreto-lei n. 2.627? Se a lei houvesse fixado o
prazo preclusivo antes de ser eficaz o contrato de incorporação ou de fusão, a ação seria ação de ineficácia,
por haver crédito que a incorporação ou a fusão prejudicaria. A lei brasileira não segue êsse caminho, que foi o
da lei italiana (Código Civil italiano, art. 2.503, que fala, nas alíneas
e g•a, de “opposizione” e, na alínea 1a, de “La fusione puô essere attuata solo dopo tre mesi dall’iscrizione
delle deliberazioni delie società che vi partecipano, salvo che consti il consenso dei respettivi creditori, il
pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso o ii deposito deile somme correspondenti presso un
istituto di credito”).
A desconstituição é da eficácia, e não de ato de incorporação ou de fusão. O que se incorporaria não mais se
incorpora. O que se fundiria não mais se funde. Mas só no plano da eficácia. A ação não é desconstitutiva do
ato de incorporação, nem do ato de fusão. Incorporação houve ou fusão houve, mas a decisão judicial
desconstituiu-lhe a eficácia, o que não significa desconstituir o ato de incorporação ou de fusão, nem, tão-
pouco, negou que tenha tido eficácia.
j, O credor tem de alegar e provar que é perigoso para êle o ato de fusão? ~ Ou há simples citação em
notifica~’do, por se tratar de tutela especial que a lei criou (ALFREDO DE GRECO-RIO, Dele Società e dele
Associazioni commerciali, 682), ou de manifestação do próprio dissenso para impedir a novação do devedor
(aliás, sub-rogação passiva, substituição passiva.sem novação de negócio jurídico), como, sem razão, supôs
AURaIO CANDIAN (Saggi di iiiritto, 1, 245)?
Se o juiz verifica que o crédito está garantido com direito real, ou fiança, não há de considerar pertinente o
pedido do credor, e talvez mesmo caiba o indeferimento inicial da petição, por inépcia (Código de Processo
Civil, art. 160).
Diante do texto legal, que não alude às alegações do credor, o que se há de entender é que o credor não tem o
Ônus de alegar e provar que há risco para seu crédito. A ação é oriunda de pretensão à segurança, de jeito
que o ônus da prova de não haver risco cabe à empresa.
O juiz, uma vez que se não satisfez o crédito, nem se fêz o depósito em consignação, tem de apreciar a
situação econômica da empresa no tocante à operação de que se trata. O risco que se há de considerar são no
presente e no futuro, desde que possa resultar da operação de incorporação ou de fusão. O patrimônio da
sociedade incorporada ou fundida era a garantia econômica do credor. Com a incorporação ou a fusão, o
crédito tem de concorrer com os créditos contra a outra sociedade, incorporante ou também fundida, e da
sociedade nova, no caso de fusão. O juiz tem de apreciar qual o dano feito ou esperado, que o credor alega,
oriundo da incorporação ou da fusão. Não há exame da validade das deliberações, mas somente do seu
conteúdo, que é a operaçã0 incorporativa ou a operação fundente.
O art. 154 e o § 1.~ falam de “anulação”. Não se trata de invalidade Tudo se passa no plano da eficácia.
Desconstitui-se a eficácia porque a sociedade incorporante ou a nova sociedade não pagou, nem depositou
para a discussão, ou, se depositou, não foi considerado suficiente o depósito. No fundo, há direito a reclamar,
a exigir, a prestação de segurança (“das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangeu”, como se diz no § 241, (2),
da Lei alemão de 80 de janeiro de 1937), pretensão a segurança (Anspruen aul Sicherstellung)
A lei fêz depender do registo e da publicação a eficácia erga ormes do contrato de incorporação, ou de fusão, e
permitiu que qualquer dos credores da sociedade incorporada ou fundida se oponha à eficácia por poder ser
danosa para êle a incorporação ou a fusão.
Se bem analisamos o que se passa, no direito brasileiro (Decreto-lei n. 2.627, art. 154), com a propositura da
ação do credor, em caso de incorporação nociva ou de fusão nociva, vemos que se trata de ação
desconstitutiva de eficácia. O contrato de incorporação ou de fusão foi eficaz desde o momento (lo registo e
da publicação (o dever do futuro diretor ou sócio gerente, no caso do art. 153, § 3», é semelhante ao dever dos
futuros diretores, no caso dos arts. 55, 44, § 2.0, 45, § 8.0, e 122, e anterior à eficácia da deliberação).

4.PAGAMENTO OU PRESTAÇÃO DA SEGURANÇA. A sociedade incorporante ou a nova sociedade pode

alegar e provar que não há risco para o credor, o que afasta a procedência da ação, ou adimplir a divida, ou
fazer o depósito em consignação. De qualquer modo, a eficácia do contrato de incorporação ou de fusão fica
incólume. Isso não quer dizer que, em caso de depósito em consignação, se vede à sociedade incorporante ou
nova, que fêz o depósito, ou a quem fêz o depósito (e. g., sócio ou acionista da sociedade incorporanda ou
fundenda), contestar a ação de consignação em pagamento, proposta por não ser integral o depósito, ou ter
sido feito fora do prazo ou do lugar (Código de Processo Civil, art. 816, IV e III). O pedido de depósito em
consignação processa-se em apenso à ação desconstitutiva de eficácia.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 154, § lo: “A consignaçao da importância em pagamento, ou do objeto da
obrigação, para discuti-la, quando ilíquida, prejudicará a anulação pleiteada”. Mais uma vez frisemos que se
não desconstitui o ato de incorporação ou de fusão, por invalidade; desconstitui-se-lhe, pela lesividade, a
eficácia.

5.FALÊNCIA OU OUTRO CONCURSO DE CREDORES DA SOCIEDADE OU DA SOCIEDADE NOVA.

Em caso de qualquer concurso de credores, tem-se de cogitar da separabilidade dos patrimônios. Daí estar no
Decreto-lei n. 2.627, art. 154, § 29: “Ocorrendo, no prazo dêste artigo, a falência da sociedade incorporadora
ou da sociedade nova, qualquer credor anterior terá o direito de pedir a separação dos patrimônios, para o fim
de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas”. Se ocorre, nos três meses, o concurso de
credores da sociedade incorporada ou fundida, qualquer credor tem direito, pretensão e ação para a separação
dos patrimônios, a fim de que de cada massa se tire o que há de solver as dívidas. O concurso de credores é
um só, a despeito da discriminação das massas.
~ Qual o momento em que se aprecia o valor dos bens que provieram da sociedade incorporada ou fundida?
A resposta não pode ser a priori. Se a incorporação ou a fusão acarretou a insolvibilidade com o patrimônio da
sociedade incorporada ou fundida, não se poderia deixar sem tutela jurídica o credor da sociedade incorporada
ou fundida. Não assim, se ao tempo da incorporação ou da fusão já esmeios da sociedade devedora não eram
suficientes.
Qualquer dos credores, anteriores ou posteriores ao registo e à publicação, pode pedir a decretação da abertura
da falência da sociedade por ações incorporante ou criada em virtude da fusão. Feito o pedido de separação
dos patrimônios e verificado que pelo patrimônio incorporado, quer se trate de patrimônio da sociedade
fundida, quer da sociedade incorporada, não se pode pagar a dívida, <pode o credor pedir a decretação da
falência, ou da liquidação coativa, ou do concurso de credores da sociedade fundida ou incorporada?
A resposta é no sentido de se verificar, primeiro, se o credor recebeu a eficácia da incorporação ou fusão, ou
não a recebeu. Se a incorporação ou fusão foi eficaz para êle, tudo se há de dirigir a sociedade que se originou
da incorporação ou da fusão. Se não há a eficácia, tem êle direito a ignorá-la, e tudo se passa como se
incorporação ou fusão não tivesse havido.

CAPITULO XVI

DIREITOS, PRETENSÕES, AÇÕES, PRESCRIÇÃO E PRECLUSÃO

§ 5358. Direitos, pretensões e ações

1.IRRADIAÇÃO DE DIREITOS, PRETENSÕES E AÇÕES. Negócio jurídico plurilateral, como é,

necessariamente , o contrato de sociedade por ações (ato constitutivo), dêle se irradiam direitos, pretensões e
ações a favor dos subscritores ou acionistas, dos fundadores, da sociedade por ações e de terceiros. Também
direitos, pretensões e ações derivam de atos dos órgãos da sociedade por ações, inclusive das deliberações das
assembléias gerais extraordinárias que atingiram, em reforma, os estatutos.
O primeiro ato que se há de ter em vista é o ato constitutivo. Nem todos os seus elementos materiais e formais
têm a mesma relevância. Por outro lado, o que diz respeito a defeitos e vícios de vontade tem de ser
examinado com atenção à natureza da sociedade por ações e à política legislativa que se seguiu.
2.TECNICA LEGISLATIVA PROTECTIVA. A técnica legislativa protectiva tem, em geral, o fim de evitar
danos aos terceiros e aos acionistas. Por outro lado, atende à função social, que tem a sociedade por ações na
vida econômica de quase todos os Estados. Direitos, pretensões e ações nascem, que não se ligam à legislação
das sociedades por ações e se regem por princípios gerais ou especiais, às vêzes típicos, aos seus tipos ou à
sua classe.

8.ÕRGÂQS E ADMINISTRADORES. A origem dos poderes nas sociedades por ações, é bem diferente da
origem que têm os poderes, nas sociedades de pessoas. Os diretores são mais expostos do que os gerentes,
pela destitumilidade mais fácil. Os estatutos prevêem, quase sempre, órgãos coletivos que cabem na
dispositividade das regras jurídicas que cogitam dos órgãos das sociedades por ações. Algumas vêzes,
reforçam a figura do presidente da empresa, como que a imitar a solução alemã de 1937, com o
FiihrerprinZtp, o presidente-diretor geral.
Aqui, o que mais nos importa é a distinção entre direção (diretoria) e administração (administradores) estrito
senso. Evitemos influência de vacilações doutrinárias. A diferença entre diretores (membros da Diretoria> e
administradores, que não são diretores, somente pode consistir em que há, naquelas, a organicidade, o que
falta a êsses. Os diretores são órgão6 da sociedade por ações; às vêzes, apenas elementos de órgão (e. g., só
presentam a sociedade por ações, se exercem conjuntamente a mesma função, como ocorre se há exigência de
três assinaturas, dentre as assinaturas de A, E, C, D e E, ou se assinam A e E).
A especialização dos órgãos não implica a especialização dos administradores que não são órgãos, porém,
ainda assim, é o que mais acontece.
Quando se fala de invalidade de algum ato, tem-se de saber qual foi o órgão que o praticou, ou sob a direção
do qual foi praticado o ato pelo administrador ou empregado.
Os órgãos podem ter funções distintas, porém a distribuição pode não envolver hierarquia. O presidente-
diretor~ ou diretor~presidente, não é acima da Diretoria ou Conselho de administração, mesmo se pode
desempatar. E outorgado de poderes da Diretoria, corno essa o foi pela assembléia geral, que a elegeu.
As pretensões e as ações de invalidade são relativas aos atos constitutivos da sociedade por ações e dos
órgãos. As pretensões e ações de invalidade concernentes aos atos dos administradores, que não são órgãos,
são pretensões e ações da sociedade por ações, de que êles são empregados ou contratados com outra figura
jurídica que a do contrato de trabalho.
A propósito da direção e da administração e da direção técnica, o direito brasileiro não cria incompatibilidade,
salvo no tocante à remuneração excepcional, porque seria acumula$o
de proveitoS, em que não afasta a ~o5sibiúdade de se pagar ao diretor o que resulta de uso de patente sua, ou
de qualquer propriedade individual ou intelectual, OU do que se prestaria a outrem. Se há extrema dificuldade
em ser diretor e técnico a mesma pessoa, aí há quaesti facti, e não qunestio iuris- O que se repeleria, no
fundo, seria considerar-se a mesma pessoa órgão e empregado, e não simples contratado. A compatibilidade
seria subjetiva, e não, em todos 05 casos, objetiva. Essa, portanto, pode ocorrer; aquela, juridicamente
ocorreria sempre. Argumenta-se, porém, com outras situações: se o diretor, que é presidente~ fica sob as
deliberações da Diretoria, ~por que não pode êle exercer, em setor especializado técnica, se a especialidade
afasta a incompatibilidade? Diz-se que há o inconveniente de favorecer, decididamente, o setor em que é
técnico. Isso é assunto apreciável pela Diretoria, pelo Conselho Fiscal e pela assembléia geral; Por outro lado,
a gestão técnica pode ser má e o fato de ser diretor não o torna incólume a observações e ao afastamento. Ci.
CLAUDE LERa (L’EXeVCiCe da FauVOiV duns Les sociétés eontmCrÚW~lC3, 129 sj.
As sociedades por ações respondem perante os credores como quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas~ que
devem, tenham obrigação e possam ter de sofrer propositura de ação. As pessoas que são membros de órgãos
(Diretoria, Conselho Fiscal) ou administradores da sociedade por ações respondem perante os credores sociais
pela inobservância de deveres concernentes a sentença da integridade do patrimônio social. O diretor que
provocou o incêndio responde perante a sociedade por ações e perante os credores da sociedade por ações, se
não alega e prova que ressarcira àquela todo o dano que o patrimônio social sofrera. Todavia, mesmo se tal
ressarcimento não se deu, pode o diretor, membro do Conselho Fiscal, ou administrador opor que o
patrimônio social é suficiente para o pagamento dos credores.
Se a sociedade propôs a ação contra o diretor ou administrador e, depois, desiste da “ação”, ou renuncia ao seu
direito, com isso não fica afastada a acionabilidade pelos credores. Trata-Se de ação dos terceiros, credores,
contra os diretores, os membros do Conselho Fiscal ou os administradores.

Os administradores, que não são diretores, nem membros do Conselho Fiscal, ou outro órgão, respondem,
porque por aquêles lhes foi atribuído o poder, em que falharam.
Qualquer credor pode propor a ação, desde que haja a necessidade de tutela jurídica.

§ 5.359. Invalidade do ato constitutivo

1. PRECISõES. A tentativa para se tornaram casos de anulabilidade todos os casos de nulidade, de modo que
o ato jurídico ou seria válido ou seria anulável, e não haveria ato jurídico nulo, tinha de chocar-se, como se
chocou, com o sistema jurídico. Daí o fracasso da interpretação que quis dar aos arts. 155-161 do Decreto-lei
n. 2.627 TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedades por ações, ~ 2•a ed., 91 s.). Seria absurdo que
não se concebessem atos inexistentes e atos nulos em sociedades por ações. Para o autor do projeto, “o
decreto-lei não admite a possibilidade de sociedades anônimas nulas ou inexistentes”. A expressão “sociedade
nula” é fora de tôda a técnica. Sociedade é efeito de ato constitutivo, e não há nulidade de efeito, O que quis
dizer foi: “não admite a possibilidade, em se tratando de sociedades anônimas, de ato constitutivo nulo ou
inexistente, ou de ato jurídico nulo ou inexistente de órgão da sociedade”. Ainda assim, seria de repelir-
-se. Há ato constitutivo inexistente; por exemplo, o ato constitutivo de sociedade por ações em instrumento
particular, sem subscrição. Há ato constitutivo nulo; por exemplo: o ato constitutivo de sociedade por ações
assinado, em escritura pública, por menores de dezesseis anos; o ato constitutivo de sociedade por ações para
exploração do lenocínio, ou para instalação de fornos na Lua. j,Como seria possível que se considerasse
prescritível a ação de invalidade, em tais casos, e a fortiori prescrita em um ano? O contrato de sociedade por
ações para assalto de navios ou de bancos já estaria considerado válido findo um ano da publicação do ato
constitutivo. Tudo isso mostra que, para se fazer lei, se precisa, preliminarmente, saber Direito, •ter-se
conhecimento suficiente de Ciência do Direito, de conceitos básicos e de terminologia. A grande missão de
quem legisla consiste em empregar as expressões cientificamente aconselháveis, selecionar dentre soluções
que a cada problema.
dão os diferentes sistemas jurídicos ou criar solução nova, com a fundamentação que baste para convencer o
corpo legislativo e os técnicos estranhos a êle. Desde 1930, no Brasil, os elementos ditatoriais fazem leis para
se porem em evidência individual, situação de que lhes resultam grandes proveitos econômicos. Não há
discussão, não há, portanto, o diálogo, de que proveio.
o Homem. Monologa-se, com ouvidos a serviço de interesses ge grupos ou próprios.
No caso de que aqui cogitamos, a tentativa de raspar, de borrar, de apagar, violentamente, a distinção
fundamental entre inexistência, invalidade (nulidade e anulação), nulidade e anulabilidade é como a de
professor de Biologia que dissesse:
o homem não mais tem pés e mãos; passa a ser quadrúmano.
Há atos juridicos inexistentes, atribuidos a órgãos da sociedade por ações. Não se pode pensar em prescrição,
nem em sanação. O que não é não pode ter prazo para que se declare que não é. Há atos jurídicos nulos, que
algum órgão da sociedade por ações praticou. O juiz pode decretar-lhes, de ofício, a nulidade; e não se há de
pretender que convalesça ou se sane. Os arts. 146 e parágrafo único, 145 e 153 do Código Civil são invocáveis
em direito comercial, por fôrça do Código Comercial, art. 121.
Um dos critérios que se têm, no direito brasileiro, para se distinguirem os casos de nulidade e os de
anulabilidade é o da verificação da sanabilidade ou da insanabilidade. Tem-se de advertir, também, que o ato
constitutivo da sociedade por ações é necessàriamente plurilateral, e não se poderiam invocar, a respeito de
invalidade dos atos constitutivos, os princípios peculiares aos negócios jurídicos bilaterais. A incapacidade de
subscritor somente é relevante para o ato constitutivo se diminui o número mínimo de subscritores. O que é
invalidade sanável, anulável é, e não nulo. O ser insanável não implica nulidade. A sanabilidade, em caso de
nulidade, seria excepcionalíssima.
Os legisladores, em vez de cuidarem da enumeração das causas de nulidade e das causas de anulabilidade do
ato constitutivo e dos atos dos órgãos da sociedade por ações, quiseram reduzir a uma só espécie o que de
modo nenhum é redutível.

Por outro lado, não se leu, sequer, o art. 155, tal como ficou redigido: nem se comparou o seu texto com o do
art. 156, para que ressalte, com enorme proveito para a doutrina, a diferença de conteúdo. Vejamos:
Art. 155. A ação para anular a constituição de sociedade anônima ou companhia, por vicio ou defeito
verificados naquele ato, prescreve em um ano a contar da publicação de seus atos constitutivos.
Art. 156. Prescreve em três anos a ação para anular as deliberações tomadas na assembléia geral ou especial,
irregularmente convocada ou instalada ou violadoras da lei ou dos estatutos, ou eivadas de êrro, dolo, fraude
ou simulação.
No art. 155 não se falou em ato constitutivo violador do. lei ou dos estatutos. Daí termos pôsto em letra grifa
o que no art. 156 é evidentemente estranho ao art. 155. Os juristas que afirmam e os juizes que julgam ser
apenas anulável o ato constitutivo contra, a lei, violador da lei, procedem como se não houvessem lido o art.
155 e atentam, ostensivamente (e às vêzes com divagações inúteis), contra o sistema jurídico brasileiro.
Não raro, os legisladores cometem erros, nos seus projetos, mas o ambiente jurídico tem elementos que êles
não vêem, por defeitos de atenção ou de conhecimento, e êsses elementos se inserem na lei, ou, feita a lei, a
sua introdução no sistema jurídico impõe a interpretação compatível com o nível científico do sistema.

2.NULIDADE DO ATO CONSTITUTIVO. São nulos os atos constitutivos ou os estatutos, ou reformas, em

que haja ilicifude do objeto da sociedade por ações, ou intpossibilidade do objeto (Código Civil, art. 145, II) ;
se não revestem a for’ma exigida em lei (art. 135, III) ; se houve preterição de alguma solenidade que a lei
considere essencial à sua validade (artigo 145, IV) se a lei o considerou nulo ou sem qualquer efeito (art. 145,
V).
Se falta a autorização do Govêrno para que a sociedade se constitua, o contrato social (o ato constitutivo> é
nulo (Código Civil, art. 145, IV; o4liter, se a exigência é somente para funcionar, cf. Decreto-lei n. 2.627, art.
59).
Se, ao ser constituída, a sociedade por ações somente tinha seis subscritores, ou menos, é nulo o ato
constitutivo, e não só anulável. Idem, se não houve a subscrição integral de todas as ações, ou se não foi feita
a entrada inicial de pelo menos um décimo do valor nominal de cada ação, ou o depósito da décima parte do
capital social (Decreto-lei n. 2(127, art. 38, incisos 1.0, 2.0 e 3.0). Há o problema da sanaçao pelo registo.
Mas tem-se de evitar a confusão entre a sanação pela eliminação do defeito e a eficácia integrativa por ter
havido registo. Se o defeito é eliminável, compreende-se que não se haja de decretar a nulidade ou a
anulabilidade ao que foi corrigido, porque se corrige o que é corrigível. O que concerne ao pressuposto do
capital social mínimo, ou do valor das ações, se alguma lei o exige, não se pode corrigir. A sociedade por
ações demandada, na ação de nulidade ou de anulação, pode proceder à correção, para que não se julgue
procedente a ação, pois que não no é mais (cp. ROBERT TEICHMANN-WALTELt KOEHLER, Aktiengesetz,
3•a ed., 477>. O que se refere a defeito na denominação, ou quanto à sede da sociedade por ações, ou quanto
ao objeto da empresa, ou tocante à composição de algum órgão, é sanável (cf. Lei alemã de 30 de janeiro de
1937, § 217).
A propósito da subscrição de ações, OTTO VON GIERKE (Die Genossenschaftstheorie, 120), distinguia dois
momentos na vida social: o da criação e o da tomada das ações. A subscrição pode ser simultânea à criação
social, em parte ou na totalidade. A assinatura é essencial, pôsto que, de jure condendo, não seja de pré-excluir
a subscritibilidade por telegrama, ou por telefone, conforme exigências documentais que a lei faça
(KONLIAD COSACK, Lehrlntch des Handelsrechts, 4•a ed., 608; sem razão, ERNST JAHN, Der Einf lusa
von Willensrndngeln bei der Áktienzeichrnung, 11)
Apesar da nulidade, há atos que foram praticados e podem ter conseqUências (e. g., dar ensejo a ações de
enriquecimento injustificado) ou efeitos, que as leis lhes atribuam (e. g., terceiros de boa fé compraram
objetos a órgãos da sociedade a cuja ato constitutivo se decretou nulidade; empregados de empresa cujo
contrato era nulo receberam retribuições ou têm direito a elas).
Outra medida que não se pode afastar é a da liquidação do patrimônio que fôra tido como social. Não há, nem
houve sociedade por ações, ou houve e não há mais (diferença entre nulidade e anulabilidade), mas é inegável
que se compusera patrimônio que terceiros e, talvez, os acionistas tinham como patrimônio social.
Se os acionistas ainda não haviam integrado a prestação das ações, respondem êles, porque os credores são
protegidos e o patrimônio que êles consideraram social tinha no ativo tais dividas dos acionistas.
Durante a lide, os acionistas têm de cumprir tudo que se refira a dívidas e deveres seus.
A ação há de ser proposta depois do registo e da publicação do ato constitutivo, porque se concebeu o texto
anterior como preparatório.
No tocante ao procedimento de constituição da. sociedade por ações, são causas de nulidade: a incompleta
subscrição do capital social, a falta de depósito, a falta de autorização do Govêrno, qualquer outro pressuposto
que conste de lez specia lis. No que concerne aos pressupostos de existência de saciedade por ações: a divisão
ilegal do capital social, a falta de denominação social. No que se refere ao conteúdo do ato constitutivo:
subscrição pública ou subscrição particular, sem ser em escritura pública, nem em ata da assembléia geral
assinada por todos os subscritores; ilicitude ou impossibilidade do objeto da sociedade.
Se se pressupõe objeto que consiste em atividade proibida por alguma regra jurídica cogente, ilícito é o objeto.
Idem, se considerado contra a ordem pública, ou imoral, ou contra os bons costumes, ou em fraude A lei.
A atividade que se há de levar em consideração é a que se propôs a exercer. A ilicitude posterior (não
constante do ato constitutivo) é causa de dissolução, e não de nulidade.
A falta de fim lucrativo não torna nulo o ato constitutivo da sociedade comercial por ações (sem razão,
MAmO GHmINI, Estinzione e Nuílitá deile Societá cominerciali, 14 e 141). O que ocorre é que a sociedade
por ações foi dita comercial e é civil.
Pretendeu-se que os “vícios ou defeitos” que aparecem na constituição da sociedade por ações podem ser
verificados pelo oficial do registo (Decreto-lei n. 2.627, art. 53). Escreveu TLtAJANO DE MIRANDA
VALVERLE (Sociedades por ações, III, 2~a ed., 101) : “Trata o artigo” referindo-se ao art. 155 “de vícios ou
defeitos, que se insinuaram na constituição da sociedade anônima e que não foram verificados pelo Registo do
Comércio (art. 53) “. Absolutamente não. O art. 53 não alude a vícios e defeitos do ato constitutivo: “Cumpre
ao Registo do Comércio”, diz o art. 58, “examinar se no ato de constituição da sociedade anônima ou
companhia foram observadas as prescrições legais, bem como se nêle figuram cláusulas contrárias à lei,
ordem pública, ou aos bons costumes”. Nenhuma referência a vícios e defeitos (incapacidade, êrro, dolo,
coação, simulação ou fraude contra credores). Quanto à autorização estatal, há o art. 59 do Decreto-lei n.
2.627; e de modo nenhum se pode considerar prescritivel a ação do Estado para a desconstituição da
sociedade por ações que não tenha autorização estatal, ou se componha de estrangeiros e a lei exija que sejam
Brasileiros (espécies que envolvem violação de lei, e não só defeito ou vício de vontade).
O ato infringente do art. 120 do Decreto-lei n. 2.627 é nulo, e não anulável (8.~ Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, 29 de julho de 1953, relator o Desembargador MARTINHO GALICEz NETO, que
cita a MIGUEL A. 5. BETES e ROCASIANO M. L. CELSO, além de JACQUES SAICET e outros>.
Se o objeto da sociedade é exploração de patente de invenção e o pedido de patenteação não é deferido, não há
nulidade (sem razão, ANTONIO BRUNETTI, Trattato dei Diritto deile Societá, II, 275). Há causa de
dissolução. Áliter, se ao tempo da constituição da sociedade por ações já tinha sido negado, com eficácia de
coisa julgada, ou se houve dolo (causa de anulabilidade).
Se o ato de transformação é nulo, não prescreve a ação para desconstituí-lo. Tal o caso em que se interpôs
recurso extraordinário, de que se não conheceu (2Y Turma do Supremo Tribunal Federal, 18 de maio de 1951;
sem razão, o parecer de VALDEMAR FnuiEn?Ã, dado naquela ocasião; cf. R. de D. M., III, 712). Tratava-se
de transformação de sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, em sociedade por ações
quando os bens que constituíram o patrimônio social já não podiam ser alienados.
Dá-se o mesmo com o ato de fusão senso estrito ou com o de incorporação.
O princípio da invalidade só parcial, nos atos constitutivos de sociedade que são atos plurilaterais, insere-se
no principio de separabilidade que se enuncia no art. 153 do Código Civil. O que se desconstitui é a
vinculação negocial do acionista incapaz, não a vinculação social: o braço que ia até a sociedade por ações
fica de fora; o resto permanece, pois, ex hypothesi, a pluralidade exigida por lei continua respeitada. O que êle
prestou tem de ser-lhe devolvido.
As invalidades derivadas de infração do art. 78 do Decreto-lei n. 2.627, em cláusula estatutária (aliter, em
deliberação da assembléia geral), são nulidades, e não anulabilidades. A cláusula estatutária que prive
qualquer acionista de participar dos lucros sociais, desrespeitado o princípio de igual tratamento na classe ou
categoria, infringe o art. 78, a), e é nula. Não há prescrição da ação desconstitutiva. Também o é a cláusula
estatutária que negue ao acionista o direito de participar do acervo social, em caso de liquidação, o que está
explícito no art. 78, b). Mas ainda: são nulas as cláusulas que retirarem ao acionista o direito de fiscalização,
de que cogita o art. 78, e), o direito à subscrição de ações, no caso de aumento do capital social (arts. 78, o), e
111), ou de retirada ou recesso, nos casos do art. 107. Cumpre observar-se, porém, quanto a essas infrações,
que é invocável, não o art. 155, parágrafo único (sanação), do Decreto-lei n. 2.627, mas sim o principio da>
separabilidade do nulo (Código Civil, art. 153), dito principio da invalidade só parcial.
A ação de nulidade ou de anulação do ato constitutivo é proponível pelo acionista, qualquer que seja, salvo se
é a êle que se atribui a causa (e. q., o dolo). ~ ação individual, mas de eficácia contra tôda a sociedade (cf. Du
GARREAU DE LA MÉCHENIE, Les Droits provres de l’aetionnaire, ns. 248 s.).

3.LEGITIMAÇÃO ATIVA. No que concerne à legitimação para a propositura da ação de nulidade, qualquer
acionista, a Diretoria, qualquer diretor, ou o Conselho Fiscal a tem (cf. REINHARD VON GoDIN-HANS
WTLI-IELMI, Gesetz iiber Aktien gesellschaft und Kornmanditgesellschaften auf Álctien, 710; BONDI,
Nichtigkeit der Aktiengesellschaft, Zeitschr-if e fiir das gesamie Handelsrecht, 78, 109). O Ministério Público
tem-na se a lei lha atribuiu, ou nos casos de ilicitude ou de impossibilidade, ou de falta de autorização do
Govêrno para a constituição. A propositura pela Diretoria, ou por diretor, ou pelo Conselho Fiscal, depende de
prévia deliberação da assembléia geral. Exceto, entenda-se, se a deliberação foi da assembléia geral.
Não há prazo preclusivo, ou prazo prescripcional, no tocante às ações de nulidade. A nulidade é decretável, de
ofício, pelo juiz.

4. ANULABILIDADES. O legislador brasileiro deixou ao intérprete a determinação dos casos de mera

anuLabilidade. Qualquer invalidado que não consista em nulidade, anulabilidade é. Os vícios de vontade são
os casos mais freqúentes. Todavia, o vicio de vontade de um dos contraentes não pode atingir o contrato
social. Aos atos constitutivos anuláveis pode ser sanada a invalidade; aos nulos, não.
O ato da assembléia geral que aprova balanço social em que houve omissão de bens adquiridos pela sociedade
por ações é anulável por érro ou dolo (cf. Supremo Tribunal Federal, 1.0 de outubro de 1951, 1?. F., 151,
125).
Quanto à simulação e. g., o ato constitutivo simulado foi entre pessoas que em verdade puseram testas-de-
ferro de nacionalidade brasileira não pode ser oposta a terceiros de boa fé. Se as ações só pertencem a uma
pessoa, ou a menos de sete, é de admitir-se a opinião dos que aí vêem nulidade da constituição da sociedade
por ações, porque em verdade o que há é fraus legis (cf. G. ROTONDI, Cli ÁlU in frade alUi ltgge, 175 5.;
FRANCESOO MARTA DOMINEDÕ, te Ánonime apparenti, 14 s:; FRANCESCO MESSINEO, te Societâ di
coinmercio colie-. gate, 20 s.). De qualquer modo, a simulação como causa única de anulabilidade é de difícil
ocorrência nas sociedades por ações, devido à relevância do que se expressou e consta do registo e da
publicação. O interêsse público é mais protegido pelo exame do funcionamento e da alegabilidade como causa
de dissolução da sociedade.
Se a anulabilidade é sanável, a eficácia sanatória elimina a anulabilidade. A assembléia geral pode redimir-se
para corrigir os defeitos e vícios corrigíveis. A convocação da assembléia geral extraordinária tem de referir-se
à correção, ou, pelo menos, à deliberação sobre a argüição de anulabilidade. A deliberação quanto à sanação
tem de ser registada e publicada, como se fôra reforma de estatutos. A eficácia sanatória é ex tunc.
5.ELIMINAÇÃO DA CAUSA DE INVALIDADE. O princípio que se assentou na doutrina contemporânea,
diante da política protectiva dos interesses de terceiros, foi o principio da eliminabilidade da causa de
invalidade, ou princípio da sanação, se, pela natureza da causa, é ela eliminável. Também se diz princípio da
convalidação. Nos casos de nulidade ou de invalidade só parcial, a exclusão da causa resulta da
prescritibilidade do vício contratual. Por exemplo: nula a subscrição por alguma ou por algumas pessoas,
mesmo que se atinja o ato constitutivo, as ações ficam em poder da sociedade por ações, para que reduza o
capital social, “amortizando-as” (cp. Decreto-lei número 2.627, art. 19), ou as coloque (cp. art. 17). Se o que
faz a invalidade do ato constitutivo é ineliminável, como se o registo foi feito por oficial incompetente, há
nulidade, sem se poder pensar em sanação. Quanto à ilicitude, não se há de admitir, como entenderam alguns
juristas, que seja eliminável. Os subscritores quiseram a ilicitude, os terceiros que trataram com a sociedade
por ações a conheceram, ou é de supor-se que a conheceram. Não se justifica a proteção legal. O fundamento
para a eliminação é ser de interêsse dos sócios das sociedades por ações e da coletividade que se elimine; e
êsses interesses não ocorrem no caso de ilicitude do objeto. Sem razão, GIANCARLO FRÊ (Società per
azioni, 89).
A eliminação pode ser após a propositura da ação de invalidade, quase sempre pela reforma dos estatutos.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, ad. 155, parágrafo único: “Ainda depois de proposta a ação, é lícito à sociedade,
por deliberação da assembléia geral extraordinária, providenciar para que seja sanado o vício ou defeito”. O
ad. 155, parágrafo único, está sob o art. 155 que somente cogita dos casos de anulabilidade e fixa o prazo
prescripcional de um ano para a propositura da ação desconstitutiva. Compreende-se que se admita, em
princípio, a sanabilidade. O art. 155, parágrafo único, nada tem com os casos de nulidade.
Os acionistas atribuíram unidade ao patrimônio. Poderiam fazê-lo (e fizeram-no) sem que fôsse valido o ato
constitutivo. A d7eterminação da liquidação do patrimônio podia e devia ser resultante da desconstituição do
ato constitutivo, porque, a despeito da sentença, lá está o patrimônio, que se compôs para um fim e êsse fim,
diante da decisão, se sabe que não pode ser colimado.
A correção do defeito ou vicio, quando é corrigível, incumbe àqueles que o podem corrigir, e são os
demandados, e não, como a respeito dos atos jurídicos em geral, os demandantes (cp. Código Civil, arts. 148-
151).

6.LIQUIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO. A liquidação não supõe existência da sociedade por ações. As

liquidações são atinentes aos patrimônios. Tanto ocorre em caso de nulidade como de anulação.
O patrimônio que se compôs, na suposição de que existia sociedade (era nulo o ato constitutivo>, ou de que
pudesse permanecer o efeito do ato constitutivo anulável, e passa a não mais ser atribuível a entidade social,
tem de ser liquidado. Há credores e há titulares do direito de propriedade sobre o resíduo. Tudo há de ocorrer
como ocorre em caso de liquidação de patrimônio social, após a extinção a sociedade. (As liquidações,
conforme frisamos, podem ser anteriores ou posteriores à própria extinção da personalidade jurídica da
sociedade; mas a analogia, a que se há de recorrer, é com as liquidações posteriores à extinção.)

7. INTERESSES DE TERCEIROS. A sentença que decreta a nulidade, ou a anulação, é constitutiva negativa.

Não desconstitui, porém, o que ocorreu entre a sociedade por ações, que se sabia existente e operava por
existir o registo, e a eficácia de ies indicata, porque há o principio protectiva de terceiros, que se prende à
publicidade registária e pela imprensa. O que se deliberou nos órgãos da sociedade por ações que
aparentemente existia, ou existia mas pode ser desconstituída, pela ação de invalidade, trata-se como se o
registo fôsse correspondente à realidade. O que se afastou não foi a desconstituição , pela ação de nulidade ou
de anulação, ruas sim o atingimento nos atos e fatos entre a inexistente ou extinguível sociedade por ações e
os terceiros de boa fé. Surpreende que se possa admitir que sujeito inexistente seja tratado, no plano jurídico,
como existente. Porém tal é o o ãe se passa, devendo-se entender que as pessoas físicas que operaram estavam
investidas de poderes que lhes advinham dos estatutos e das deliberações, ã semelhança do que se passa no
caso, por exemplo, do art. 1.821 do Código Civil (antes, já o Código Comercial, art. 160), que considera
eficazes, “a respeito dos contraentes de boa fé, os atos com êstes ajustados, em nome do mandante, pelo
mandatário, enquanto êste ignorar a morte daquele ou a extinção, por qualquer outra causa, do mandato”. A
regra jurídica, que concerne ao mandato, há de ser entendida como abrangente de qualquer procura, ou do
poder de presentação, ou de deliberação de órgão . Na doutrina, longas discussões e teorias tentaram soluções
artificiosas, como se não houvesse precedente na técnica legislativa.
A lei atribuiu função especial ao oficial do registo. ~ êle responsável por sua negligência ou inaptidão
profissional. Os atos praticados em nome da sociedade por ações, após o registo, têm eficácia, salvo alegada e
provada a má fé com que agiram os terceiros ou o terceiro. Os acionistas foram vinculados ao que prometeram
e continuaram vinculados, a despeito do desfazimento do ato constitutivo.
Cumpre ao oficial do Registo do Comércio portanto, em virtude do ad. 1.364 do Código Civil, ao oficial do
Registo Civil das Pessoas Jurídicas examinar se no ato de constituição da sociedade por ações foram
observadas as regras jurídicas, bem como se nêle há cláusula contrária à lei, à ordem pública, ou aos bons
costumes (Decreto-lei n. 2.627, art. 58 e arts. 29 e 8.0, § 2.0). O art. 53 só se refere ao ato constitutivo lato
senso e, em conseqUência, às reformas estatutárias. Não aos outros atos jurídicos, que são atos dos órgãos da
sociedade por ações, sem serem ato constitutivo, estatutos e reformas; nem ao que concerne a ato de
subscritor.
A proteção dos interesses de terceiros, que estavam de boa fé (foram levados à atividade pelo registo, sem que
estivessem com o conhecimento de fatos que elidissem a aparência), não resulta de se estabelecer, para êles, a
despeito da decretação da nulidade, ou da anulação, a persistência da personalidade, nem, tão-pouco, a
existência da sociedade por ações (êrro, por exemplo, de VITTORIO SALANDRA, La Nulitá delie Società
commerciali, secondo il nuovo Codice, Rivista dei DinUto Coi;zmerciale, 44, 1, 16; GIANCARLO FRÊ,
Società per a2io-ni, 91), ou em ser só ex nunc a eficácia sentencial desconstitutiva. Nem se deve aderir à
explicação de que a nulidade não atingiu o registo, e a liquidação é da pessoa jurídica (sem razão, ANTÚNIO
BRUNETTI, Tratiato dei Dinho deile Saci etâ, III, 233).
Sempre que há sentença desconstitutiva e o ato atacado fôra registado, em tal sentença há de estar o elemento
mandamental, para que o juiz mande conceber-se o registo, de acôrdo com as regras jurídicas a respeito. A res
judi cata só atinge o registo se a sentença o desconstitui, com automaticidade, o que depende da estreita
ligação entre o juízo e a função registária. As regras jurídicas de competência é que importam.
A sentença que decide a nulidade, sentença constitutiva negativa, nomeia o liquidante. Não há mais
assembléia geral, razão por que seria absurdo pensar-se em reUnião dos acionistas, presidida pelo juiz, para a
nomeação do liquidante. A eficácia sentencial é ex tunc. No momento em que transita em julgado a decisão,
começa a liquidação. Há patrimônio em que interesses de quem teve as ações e de credores se confrontam. As
regras jurídicas sobre a liquidação e o liquidante são invocáveis. A responsabilidade perante os credores,
inclusive ce quem foi árgão, ou membro de órgão, permanece, quanto a todo o passado.
(A afirmação de TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Sociedades por ações, jfl, 2•a ed., 97, de que o
Código Civil, art. 146, parágrafo único, reconhece que há efeitos do ato jurídico nulo, é sem qualquer razão de
ser: o que lã se diz é que, se fôra alegada a existência, validade ou eficácia do ato jurídico nulo, ou se tiver o
juiz de verificá-lo, ou se lhe apresentar a espécie, pode êle decretar, de ofício, a nulidade. “Dos seus efeitos”.
êle tem de conhecer, quando possam ser ou não ser; e efeito:; não há se o ato é nulo.)

Se houve o registo, os interesses dos terceiros não podem ficar expostos à eficácia ex tuno da decretação da
nulidade, ou da anulação, pois que os terceiros contaram com a eficácia da publicidade. Só os terceiros de boa
fé, entenda-se; porque somente êsses podem ser protegidos. Os acionistas estão em situação que impõe que o
ativo da sociedade por ações tenha de atender aos credores da sociedade por ações. Por isso mesmo, o juiz,
que decreta a nulidade ou que decreta a anulação, tem de nomear liquidante.
Até que se elimine, pela correção do ato constitutivo e respectivo atendimento no registo, a causa de
invalidade, a decretação da nulidade ou da anulação pode ser feita; não, porém, depois.
Com essas soluções, que se hão de tirar do Decreto-lei n. 2.627 e do Código Civil, integrados no mesmo
sistema jurídico, evitam-se a errada campanha francesa contra a dualidade de espécies da invalidade dos
contratos sociais, e as divagações sobre sociedades irregulares e sociedades de fato, sem suficiente precisão de
conceitos (e. g., FRANCEScO MARIA DoMINEDÕ, Ii Prob terno, deite Soeietà irregolari, 70: J. HÉNARD,
Tkéorie eh pratique des Nuílités de sociétés et des sociétés de fait, 3, 815 e 929). A elipse “sociedades nulas” é
revelante de quanto faltava de técnica científica. O que é nulo, ou anulável, é o negócio jurídico, o contrato de
sociedade; a sociedade, não, porque a sociedade é efeito, e a efeito não se decreta nulidade, nem anulação;
desconstitui-se, retira-se. A sociedade, se o contrato é nulo, não existe, embora exista o contrato social, pois
nulo, no direito hodierno, não é o nultum, nada, do direito romano. Se o contrato é anulável, a anulação desfaz
o contrato, e o efeito, a sociedade, que existia, deixa de existir, porque há a desconstituição daquilo de que
fôra efeito.

§ 5.360. Prescrição
1.NULIDADE E IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO. O defeito de terminologia, que ressalta no art. 155
do Decreto-lei n. 2.627, permitiu que se pretendesse ser prescritível a ação de nulidade. Ora, seria absurdo que
prescrevesse a ação de nulidade do ato constitutivo, cujo objeto é ilícito. Outrossim, o ato constitutivo em que,
não podendo a atividade ser explorada por estrangeiros, ou por mais do que a lei permite, os subscritores o
são, ou o são em maior número do que o permitido. Seria absurdo que prescrevesse a ação de nulidade do ato
constitutivo em que não se tivessem observado as regras jurídicas sobre forma (ata da assembléia geral, ou
escritura pública). Assim, a jurisprudência teve de repelir tal interpretação que feriria, profundamente, o
sistema jurídico.
Temos, pois, de ler o art. 155 do Decreto-lei n. 2.627 como só referente às anulibidades, isto é, como se diz na
própria regra jurídica escrita: “para anular”, “por vício ou defeito verificado naquele ato”.
A propósito da incapacidade dos subscritores, tem-se de distinguir da incapacidade absoluta, que dá causa à
decretabilidade da nulidade, mas nulidade que pode ser parcial e não atingir, portanto, o ato constitutivo, a
incapacidade relativa, que é causa de anulabilidade, e não tem grande relevância.

2.ANULABILIDADE DO ATO CONSTITUTIVO E PRESCRIÇAO. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 155:

“A ação para anular a constituição de sociedade anônima ou companhia, por vício ou defeito verificados
naquele ato, prescreve em um ano a contar da publicação de seus atos constitutivos”.
O art. 162 do Código Civil é invocável (2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 18 de maio de 1951).
A publicação a que se refere o art. 155 é a que se faz logo após o arquivamento. Se não houve essa
publicação, ou, a fortiori, se não houve o arquivamento (registo), não se ultimou a constituição e, pois, ainda
não começou de correr o prazo de prescrição.
As deliberações da assembléia geral constitutiva não estão sujeitas à regra jurídica do art. 156. O art. 156
somente concerne às deliberações da assembléia geral órgão , ou da assembléia especial órgão . Tem ela de
ser convocada “na forma da lei e dos estatutos”, “a fim de deliberar sobre a matéria de interêsse social” (art.
86). A competência da assembléia geral está prevista no art. 87. A convocação é pela imprensa, com os
pormenores do art. 88. A segunda e as posteriores convocações têm de ser conforme o art. 88, ~ 1.0. A
reunião, dita “realização”, há de ser onde se determina no art. 88, § 2.0. Quanto á competência para
convocação, rege o art. 89. O quórum e a maioria hão de ser conforme o art. 90; e há outras exigências (arts.
91-97). As violações de qualquer dos arts. 86-97 são “violações da lei”, que dão ensejo a ação de invalidade.
Dá-se o mesmo a respeito da assembléia geral ordinária (artigos 98-103).
Quanto à reforma dos estatutos, tem-se de distinguir o que atingiria o ato constitutivo estrito senso e o que só
atingiria os estatutos, como seria, ali, o caso da mudança do objeto essencial da sociedade, que passasse a ser
ilícito, ou impossível, e, aqui, o caso da mudança sem ilicitude, ou impossibilidade, ou violação da lei a
respeito da constituição mesma da sociedade por ações.
A transformação, a incorporação e a fusão da sociedade por ações atinge o ato constitutivo, e a prescrição, na
espécie, há de ser regida pelo art. 155, e não pelo art. 156. Mais uma vez frisemos que o art. 155 só se refere a
invalidade por vício ou defeito, que dê ensejo à anulabilidade. O art. 156 de modo nenhum se refere ao ato
constitutivo ou qualquer ato de reforma do ato constitutivo.
A assembléia especial do art. 106 pode ser inválida e a ação tem a prescrição do art. 156.
A ação de invalidade da deliberação de aumento de capital social (art. 108), é prescritível. Idem, nos casos
ligados aos arts. 109-115.
O prazo de graça não interrompe a prescrição. Interrompe-a o adiamento, que é dilatação do prazo para o
adimplemento. Não se confunda, portanto, o direito brasileiro com o alemão (cf. Código Civil alemão, ~ 202;
HUGO MÚLLER. Die Hemmung der Ánspruchsverjãkrung, 6 s.), quanto ao fato da suspensão .

§ 5.361. Invalidade do registo e da publicação

1.NULIDADE DO REGISTO OU DA PUBLICAÇÃO. Pode ser nulo o registo; e a publicação pode ser nula
(feita alhures) ou faltar.
Se o ato constitutivo não é nulo, nem anulável, mas é nulo o registo, não há a personificação da sociedade por
ações, nem se constituiu a sociedade por ações. A ação de nulidade do registo é inconfundível com a ação de
nulidade ou de anulação ao ato constitutivo da sociedade por ações. O prazo para a publicação que o art. 54,
alínea 1.a, do Decreto-lei n. 2.b27 fixa (“prazo máximo de trinta dias”), concerne a dever dos primeiros
diretores, de modo que a publicação posterior só-mente dá ensejo à responsabilidade dêles, conforme o art.
55, e a sociedade não responde pelos atos e operações praticados entre o registo e a publicação (cf. art. 55,
parágrafo único, 1a parte), salvo deliberação contrária da assembléia geral (art. 55, parágrafo único, 2Y parte).
A nulidade do registo impede o exsurgimento erga omnes da sociedade por ações (BONDI, Nichtigkeit der
Aktiengesellschaft, Zeitschrift flir das gesamte Handelsrecht, 78, 101).
Decretada a nulidade do registo, ou da publicação, ou de ambos, com trânsito em julgado, se não houve
desconstituíção do ato constitutivo, pode ser feito outro registo, ou outra publicação, ou ambos. A eficácia,
inclusive quanto à personificação, é ex nunc.
Se apenas se decretou a nulidade do registo, ou da publicação, surgem alguns problemas. a) O registo foi feito.
Não se pode deixar de proteger o interêsse do terceiro de boa fé, que conhecia o registo. Se a publicação foi
conhecida por êle e era divergente do registo, que êle ignora, trata-se de terceiro de boa fé. Afasta-se a boa fé
se o terceiro conhecia a divergência e preferiu comportar-se conforme a publicação. b) A nulidade do registo,
em principio, implica a nulidade da publicação, mas, qualquer que seja a espécie, os interesses dos terceiros de
boa fé são protegidos.

2.SENTENÇA DESOONSTITUTIVA. A sentença desconstitutiva do registo pode deixar incólumes os atos

anteriores, inclusive todo o ato constitutivo, ou pode ser sentença que desconstitui o registo, porque o que se
registou não podia, juridicamente, ser registado, ou ficar exposto a desconstituição, por ser estranho à
apreciação prévia pelo oficial.
As espécies são inconfundíveis. Se o registo, e só êle, foi desconstituído, há a extinção de todos os efeitos do
registo e os atos dêle resultantes se desfizeram (e. g., a publicação). Não o que se liga à constituição da
sociedade por ações, cujo ato pode ter sido válido, ou não. Se foram desconstituidos o ato constitutivo e o
registo, com o conseqUente cancelamento. tudo se desfaz, sem que se afaste a excepcional proteção dos
terceiros de boa fé que confiaram na aparência criada pelo registo e pela publicação. Se somente foi
desconstituído o ato constitutivo da sociedade por ações, é preciso que se cancele o registo, porque êsse supõe
a validade e a eficácia do ato constitutivo. Até que se cancele o registo, há a pessoa jurídica, mesmo se
ocorreu, com a coisa julgada, a nulidade ou a anulação do contrato social. O vazio jurídico, entre subscritores,
não impede que persista, até o cancelamento, a personalidade juridica.

3.EFICÁCIA EXECUTIVA MEDIATA DAS AÇÕES ANULATÓRIAS (Decreto-lei n. 2.627, arts. 155 e 156.
O art. 158 do Código Civil incide em matéria de anulações de atos jurídicos concernentes às sociedades, ou
dos órgãos das sociedades, inclusive sociedades por ações. A carga de eficácia de tais ações de anulação é a
normal:
Declaratinidade
Constituti vidade
Condenariedade
Mandametatidade
Executividade
contratuais bilaterais, inseriu-se na vida industrial ou comercial, teve escritórios, armazéns, livros,
correspondência, adquiriu direitos, pretensões e ações e assumiu deveres e obrigações, pagou impostos ou
ficou a devê-los ou tem direito e pretensão a restituições, pleiteou ativa e passivamente. A sentença de
anulação não apaga tudo isso; apenas permite que se execute a sentença anulatória. Para isso, a sociedade
entra em liquidação. A liquidação é procedimento indispensável à execução se a sentença desconstitutiva foi
relativa à constituição da sociedade, por defeitos ou vícios verificados no ato constitutivo (Decreto
-lei n. 2.627, art. 155). Se a sentença desconstitutiva apenas apanhou deliberação tomada em assembléia geral
ou especial, irregularmente convocada ou instalada, ou violadora da lei ou dos estatutos, ou eivada de
violência, êrro, dolo, fraude ou simulação (Decreto-lei n. 2.627, art. 156>, a sentença somente precisa da ação
judicati, para se trazer ao patrimônio do autor o que está noutro patrimônio, sem causa.
Assim, quando TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedades por ações, III, 93) escreve que a regra
jurídica do artigo 158 do Código Civil não pode, no tocante às sociedades por ações, “ser estritamente
obedecida, nem tem aplicação instantânea (queria dizer “incidência”), “pois que, para retrogradar ao Matuto
quo ante, se terá de proceder à liquidação da sociedade que subsiste, assim, apesar de declarada (?) ou
decretada a sua nulidade”, não atendeu a que o art. 158 não confere às sentenças de anulação a eficácia
executiva imediata, mas, tão-só, a eficácia executiva mediata. De modo que em nenhum caso, salvo
cumulação de pedidos (anulação e execução), há a execução imediata (nos próprios autos, sem necessidade de
procedimento de liquidação e de execução).
Se a constituição foi nula, como se infringiu o art. 153, §1.0, da Constituição de 1946, a liquidação e a
execução são tineliatas. O art. 155 do Decreto-lei n. 2.627 somente regula as anulabilidades de constituição. O
art. 156 concerne à anulabilidade das deliberações tomadas em assembléia geral ou especial, se houve
irregularidade de convocação, ou de instalação, ou violação do Decreto-lei n. 2.627 ou dos estatutos, ou eiva
de (violência), êrro, dolo, fraude ou simulação.

Assim, após a sentença favorável, há a executabilidade do julgado, a ação indica ti, se é preciso trazer-se do
patrimônio de outrem o que anulàvelmente lá estava. Pode dar-se a cumulação da ação do art. 158 à ação de
anulação, tendo-se, então:
Declara tividede
Constitutividade
Mandamentalidade
Se a sociedade não chegou a funcionar, não há credores, não pode haver lucro ou prejuízo a apurar-se, mas
têm de ser restituidas as entradas, e os acionistas são, proporcionalmente aos valôres das suas entradas,
obrigados pelas despesas feitas, podendo reavê-las dos fundadores, responsáveis pela indenização de perdas e
danos. Se a sociedade funcionou, praticou atos jurídicos, unilaterais e bilaterais, contratuais unilaterais ou
ações diferente quer de inexistência, quer de nulidade, quer de ineficácia absoluta ou relativa. A constituição
da sociedade por ações por pessoas menores de dezesseis anos, ou por loucos, é nula, e não anulável. Uma vez
que pode não ser atingido o ato constitutivo, mas só alguma subscrição, ou as subscrições, sem que se reduza
a menos de sete o número de acionistas, é e pensar-se na espécie que antes examinamos.
Já falamos dos conceitos de resolução e de resilição e dos próprios conceitos de resolução por inadimplemento
e de resilição por inadimplemento (Tomo XXV, §§ 3.086-4.094). Aqui, temos de tratá-los em particular, para
que se apanhem as diferentes consequências da regra jurídica que faz legal a resolução por inadimplemento e
legal a resilição por inadimplemento.
O direito romano desconheceu essa regra jurídica. Nunca a teve. Nem dela precisava, pois que a compra-e-
venda, mais freqúente se perfazia com a tradição. Não havia o que se deixasse por adimplir. Donde o maior
interêsse ou, por bem dizer-se, o único interêsse em se garantir o comprador contra os defeitos de titularidade
do vendedor e contra os vícios ocultos. O contrato consensual de compra-e-venda surgiu tarde, sem que se
possa saber ao certo como surgiu.
Seja como fôr, já se tivera o contrato consensual de compra-e-venda e não se falava do direito de resolução.
Cf. L. 8, C., de eontrahenda emptio~ne, 4, 38: “Si non donationis causa, sed vere vineas distraxisti nec
pretium numeratum est, actio tibi pretii, non eorum quae dedisti repetitio competit”; L. 6, C., de actionibus
empti et venditi, 4, 49: “Venditi actio, si non ab initio aliud convenit, non facile ad rescindendam perfectam
venditionem, sed ad pretium exigendum competit.”
O problema surgiu, porque não havia outra proteção do credor, nos contratos bilaterais, que a exceptio non
adimpleti contractus, criação do Pretor e cujo nome foi dado depois (cf. GAIO, fuM., IV, § 126; L. 18, § 8, e
L. 25, D., de actionibus empti venditi, 19, 1; e L. 31, § 8, D., de aedilicio edicto a redhibitione et quanti
minoris, 21, 1)
Pode ocorrer resolução ou resilição do contrato de sociedade por ações, como se êle foi concebido para o caso
de ser obtida a transferência da propriedade de determinada patente de invenção, ou se ocorreu ser
desconstituída a patenteação.

§ 5.862. Atos dos órgãos sociais

1.PRECISOES. Os atos dos órgãos ou são existentes ou inexistentes, ou existentes mas nulos, ou anuláveis,
ou ineficazes. O ponto mais delicado, no assunto, é o da distinção entre atos da assembléia geral que atingem
o ato constitutivo e atos que não atingem o ato constitutivo.
No art. 105 do Decreto-lei n. 2.627, diz-se que as deliberações da assembléia geral extraordinária, nos casos
que o próprio art. 105 apresenta, têm de ser pelos acionistas a que corresponda, pelo menos, metade, no
mínimo, do capital social, com direito de voto. Portanto: é maioria que decide, desde que à maioria
corresponda a metade do capital com direito de voto, ou mais do que isso. Surge o problema da presença de
todos os acionistas com direito de voto e a manifestação favorável de acionistas a que corresponda metade do
capital e manifestação contrária dos acionistas a que corresponda a outra metade. Ê o empate. A atitude do
legislador podia ser a de dizer que, em caso de empate, o que somente poderia ocorrer com as duas metades a
que aludimos, a solução seria a) a de se considerar aprovada a proposta, ou b) a de se considerar desaprovada,
ou o) nada dizer. A omissão do legislador não ocorreu, porque, no próprio art. 105, há alusão ao art. 94, onde
se estatui que as deliberações só se tomam por maioria, o que põe o art. 105 como tendo no suporte fáctico o
art. 94; portanto, com a solução b). Daí ter tido tôda razão DARCY DUBEUX (Maioria especial ou
qualificada na lei de sociedades por ações, comentário Forense, VII, n. 83) na crítica que fêz a TRAJANO DE
MIRANDA VALVERDE (Sociedades por ações, II, 2~a ed., 153 s.). Deliberação de assembléia geral
extraordinária, a propósito de matéria do art. 105, que se proclamou sem a maioria (= em caso de empate),
seria inválida, nula, nas espécies do art. 105, a), b), d) e e), ou anulável, nas espe2les e), f) e q). É o que resulta
dos arts. 104, 155 e 156.
~O que dissemos a respeito do art. 1.05 também se há de entender no tocante ao art. 106, onde se fala de
aprovação de possuidores de metade, pelo menos, do capital constituído pelas classes prejudicadas? Não;
porque, no art. 106, basta para a aprovação, sem se aludir ao art. 94.
Para a ação de nulidade ou de anulação do ato da assembléia geral, ou da Diretoria, que infringiu a lei ou os
estatutos, não precisa o acionista de alegar e provar prejuízo (Tribunal de Justiça de Alagoas, relator
Desembargador MÁRIO GUIMARÂES, .1?. F., 137, 162).
Sempre que o objeto da deliberação é ato ilicito ou importa em ato-fato ilicito ou fato ilícito, é nula, como
seria a que diminuísse o valor das ações de alguns acionistas, ou de algumas ações, ou aumentasse o valor de
outras. Tal nulidade pode ter repercussão em atos subsequentes. Outro exemplo tem-se na deliberação que se
afasta da proporcionalidade do número de ações para regular o direito à subscrição de novas ações (cf. ~[a
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de maio de 1958, 1?. dos T., 276, 866).
A ação por nulidade ou anulabilidade do ato da assembléia geral é proposta contra a sociedade por ações.
A eficácia da sentença na ação de nulidade ou de anulação proposta por acionista é desconstitutiva a favor de
todos os interessados (4.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de agôsto de 1950, R. dos T.,
190, 180).
A doação a fundações e outras vantagens que não sejam, vor sua natureza, elemento constitutivo da sociedade
por ações, podem ser anuladas, e a prescrição é conforme o art. 156 e parágrafo único. A responsabilidade
civil, se há os pressupostos, é conforme o art. 157 e parágrafo único. Deliberação da assembléia geral não
pode revogar o que consta do ato constitutivo, no tocante aos direitos adquiridos pelos fundadores ou outros
beneficiados. Sobre a prescrição segundo o art. 156 e parágrafo único, a 1.~ Turma do Supremo Tribunal
Federal, a 24 de maio de 1950 (D. da 1. de 21 de fevereiro de 1950) ; e a Turma da 2•a Câmara Cível do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 14 de novembro de 1949 (R. de D. M., III, 581). Segundo o art. 157,
parágrafo único, 2•a parte, a 3•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 12 de junho de 1947 (11.
dos T,, 169, 202).
A ação para anular deliberação da assembléia geral que doou ações prescreve em três anos (sem razão, o
Supremo Tribunal Federal, a 24 de março de 1950; e a Turma da 2~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, a 14 de novembro de 1949, 1?. de D. M., III, 582). A prescrição de um ano é somente para as
ações de anulação de ato constitutivo ou de reforma, não para atos da sociedade por ações, ou de atos em que
seja beneficiada a sociedade por ações. Basta que se leiam o art. 155 e o parágrafo único, para que isso
ressalte. Para deliberações da assembléia geral, o prazo de prescrição é de três anos.
Segundo o art. 156, parágrafo único, 2~a parte, a ação para desconstituição de deliberações de assembléia
geral, ordinária ou extraordinária, ou especial, se o ato é crime, tem a prescrição da ação penal, sem que se
tenha de apurar, ao examinar-se a alegação, se houve, ou não, o crime, porque aí já se apura o mérito da ação
penal, que pode não ter sido, sequer, proposta (cf. 2•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 31 de
julho de 1958, R. dos T., 284, 204).

2. PRESCRIÇÃO. A prescrição é concernente a qualquer ação de anulação, que não haja de ter, por lez
speciais, imprescritibilidade. Isso resulta, indubitàvelmente, do que se estatui no art. 156 do Decreto-lei n.
2.627. Conforme frisamos, o conteúdo do art. 156 é maior do que o conteúdo do art. 155; no art. 155 não se
fala de deliberações tomadas em assembléia geral “violadoras da lei ou dos estatutos”: no art. 155, só se
estabelece prazo à prescrição das ações de anulação por “vícios ou defeitos”.
As ações que se referem à invalidade de deliberações que atinjam o ato constitutivo não entram na regra
jurídica do art. 156 do Decreto-lei n. 2.627, porque podem ser violadoras de lei cogente sobre êle, e tais ações
são de ações de nulidade.
Pode dar-se que a assembléia geral considere nulo ato da Diretoria, ou de algum diretor, ou de membro do
Conselho Fiscal, e se proponha ação de invalidade do ato da assembléia geral. Se alguma decisão judicial
houve contra o ato da Diretoria, ou de algum diretor, ou do Conselho Fiscal, há coisa julgada para se atender
ao julgamento da ação proposta contra a deliberação da assembléia geral (cp. PETER AP.ENS,
Streitgegenstand uM Reclztskraft im aletienrechtlichen Anfechtungsverfahren, 19 s., 103 e.).

§ 5.363. Ação de responsabilidade civil

1.RESPONSABILIDADE CIVIL. As ações a que se refere o art. 157 do Decreto-lei n. 2627 são ações de
indenização, ações condenatórias, em que há o ônus, para o autor, de alegar e provar que houve o dano e a
culpa (quanto aos fundadores, art. 49), ou o dano e a culpa, ou a violação da lei ou dos estatutos, mesmo sem
culpa (quanto aos diretores, arts. 55, 121, § 12, 1 e II, e 122: quanto aos membros de órgâos com funções
técnicas, art. 121, § 2.0; quanto aos membros do Conselho Fiscal, art. 128; quanto aos liquidantes, art. 146.
Se o ato é considerado ato ilícito absoluto ou ato-fato ilícito absoluto, gerador de responsabilidade pelo direito
comum, e não está compreendido nos arts. 121, 122, 128 e 146, há a responsabilidade civil conforme os
princípios. E. g., o diretor fêz mau uso da propriedade da sociedade por ações, tomou posse de algum bem
com violação da posse da sociedade por ações, foi gestor de negócios alheios contra a vontade presumida ou
manifestada da assembléia geral (Código Civil, artigo 1.832), casos êsses de atos-fatos ilícitos (Tomo II,
tabela posta antes do § 160), ou tem de responder, iii casu, mesmo se houve fôrça maior ou caso fortuito (fato
jurídico ilícito).

2. ATOS DOS FUNDADORES. Os atos jurídicos dos fundadores podem ser nulos ou anuláveis, mas há a
deliberação constitutiva que os atrai e os cobre, de jeito que raramente é proponível ação desconstitutiva dos
atos jurídicos dos fundadores, salvo em sua conclusão como atos jurídicos dos fundadores com terceiros, o
que é estranho ao direito das sociedades por ações.
O art. 157 do Decreto-lei n. 2.627 somente alude à responsabilidade civil, porque é o assunto que mais pode
interessar à sociedade por ações, ou aos acionistas. Já no art. 49 se fala de responsabilidade solidária dos
fundadores, em caso de dolo ou culpa.

3.ATOS DOS DIRETORES, FISCAIS OU LIQUIDANTES. A lei não cozitou da invalidade dos atos
jurídicos dos diretores. fiscais ou liquidantes. Tais atos jurídicos são nulos ou anuláveis conforme os
princípios gerais, tendo-se de atender à classe (civis ou comerciais). O art. 157 somente se referiu à
responsabilidade civil.

4.TEXTO LEGAL. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 157:

“Prescreve em três anos a ação de responsabilidade civil contra os fundadores, diretores, fiscais ou liquidantes
por atos culposos ou dolosos ou violadores da lei ou dos estatutos”.
Continuem, ou não, na função, ou nos cargos em que praticaram os atos de que resultou dano à sociedade por
ações, ou aos acionistas, a competência judicial é a do fôro da sede da sociedade por ações.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 157, parágrafo único: “O prazo da prescrição começa a correr, para os
fundadores, da data da publicação dos atos constitutivos da sociedade; para os diretores e fiscais, da data da
publicação da ata da primeira assembléia geral ordinária; para os liquidantes, da primeira assembléia
semestral. Quando, porém, o ato ou fato constituir crime, o prazo da prescrição da ação civil será o da ação
penal”.
O prazo, na espécie do art. 157, parágrafo único, 2.~ parte, é aquêle que se fixou para a ação penal. Se houve o
crime, ou se não houve, é questão estranha à quaestio juris do prazo de prescrição. Se o que se alega, para a
responsabilidade civil do fundador, ou do diretor, ou do fiscal, ou do liquidante, é crime, a prescrição é a da
ação penal (responsabilidade criminal) - Se houve, ou se não houve crime, não importa: é matéria para o
exame do mérito em ação penal, como a existência do ato ilícito, de que possa resultar responsabilidade civil,
é assurto do mérito da ação de direito privado.
No Decreto-lei n. 2.627, o art. 50, § 50, diz que os peritos respondem perante a sociedade pelos prejuízos que
lhe causarem por culpa ou dolo, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que tenham incorrido.
Legitimada ativa é a sociedade por ações, e somente ela. Cabe-lhe alertar e provar o dano sofrido com a
avaliação dos bens que entraram para o patrimônio social, por ocasião da constituição da sociedade por ações.
Isso não pré-exclui responsabilidade civil e até mesmo criminal de peritos em outra oportunidade, mas essa
responsabilidade criminal é regida pelo direito comum. Daí só se cogitar da avaliação para as entradas. Lê-se
no Decreto-lei n. 2.627, art. 159: “Prescreve em um ano a ação de responsabilidade civil contra os peritos pela
avaliação dos bens que entraram para a formação do capital social, começando o prazo a correr da data da
publicação da ata da assembléia geral que houver aprovado o laudo”. O laudo é aprovado pela assembléia
geral, conforme se prevê no art. 50, § 2.0, 2a parte, e somente da data da publicação da data da assembléia
geral constitutiva é que se inicia o prazo prescripcional. Isso não quer dizer que não possa haver ação contra
os peritos, mesmo se a sociedade por ações não se constituiu, ou se não foi aprovado o laudo. Apenas essas
espécies escapam ao art. 159, muito embora possa haver responsabilidade civil e criminal.
No caso de aumento de capital, os peritos podem causar danos e também aí o prazo prescripcional começa da
data da publicação da ata da assembléia geral que aprovou o laudo (cf. art. 112>.

6.RESPONSABILIDADE DOS 5UBSCRITORES OU ACIONISTAS.

A responsabilidade dos subscritores ou acionistas que entraram com o valor de bens para a formação inicial
ou para aumento de capital social é a de quem vende (Decreto-lei n. 2.627, art. 5.0).

O dever de comprar, ou o de vender, pode resultar de modus apôsto a doação, ou de disposição testamentária,
ou da lei, ou aplicação da lei (e. g., regulamento não permite que se venda o trigo senão às empresas a, b e e
ou só à empresa a). Se a pessoa que teria, por lei, de comprar a A, ou de vender a A, deixa de fazê-lo, ~ a
responsabilidade é extracontratual ou contratual? Discutiu-se isso, entre juristas italianos, entendendo alguns
que a responsabilidade seria contratual (e. g., A. BRUSCHETTINI, DeI Contratto di trasporto, Codice
Cornmerciale commentato, IV, 292, nota 2; A. ASQUINI, Dei Contrato de tras porto, 202), e outros, que seria
extracontratual (e. g., A. SÇLxLoJÂ, Saggi di vario diritto, 1, 154; U. PIPIA, Condizioni e tariffe dei
trasporti ferroviari, 7). Não há resposta a priori. De regra, a responsabilidade é contratual. A recusa a
obedecer à lei, essa dá ensejo a responsabilidade extracontratual.
Se a espécie é de venda de ações de companhia, ou de sociedade de direito civil, e os estatutos só permitem
que se venda a acionista ou sócios, a compra-e-venda a estranho é ineficaz. As ações dadas em bonificação
são doações, ou distribuição de reserva, conforme a espécie. As limitações legais à venda de objetos de valor
histórico ou artístico não pré-excluem a responsabilidade contratual.

§ 5364. Ação de restituição de dividendos

1.RESTITUIÇÃO DE DIVIDENDOS. Os acionistas não estão nas sociedades por ações como os sócios nas
outras sociedades. A ação despersonaliza em muito a participação. Todavia, teve-se de cogitar de recebimentos
de dividendos que êles saibam não lhes serem devidos. Haveria, se nada se estatuísse em proteção dos outros
acionistas e da própria sociedade por ações, enriquecimento injustificado. O elemento discriminativo tinha de
ser a má fé.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 158: “Prescreve em três anos a ação contra os acionistas para a restituição
dos dividendos por êles recebidos de má fé (art. 131, § 2.”) - O prazo da prescrição começa a correr da data
em que foi anunciada a distribuição dos dividendos”.
No art. 131, § 2.0, do Decreto-lei n. 2.627, diz-se que os aciononistas não têm de restituir os dividendos que
receberam de boa fé. Portanto, têm de restituir os que receberam de má fé. E tal má fé se presume se os
dividendos foram distribuídos sem o levantamento do balanço, ou em discordância com o próprio balanço. Em
caso de falência, ou de liquidação coativa, ou de concurso civil de credores, há responsabilidade solidária dos
diretores e fiscais.
O prazo da prescrição é de três anos, contados “da data em que foi anunciada a distribuição dos dividendos”. ~
Se não foi feita a publicação? Algumas sociedades por ações são de pequeno número de acionistas, ou de
família. Não é acertado entender-se que o prazo começa da data em que o acionista recebeu os dividendos
(sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VAIvERDE, Sociedades por ações, III, 2a ed., 118). A publicação é
que importa. A lei foi explícita. Resta a espécie em que os estatutos fixaram, ou a assembléia geral ordinária
fixou, a data para o início do pagamento. Aí, ou há nôvo anúncio de pagamento, ou se tem a publicação da ata
da assembléia geral como suficiente (art. 103). Se os estatutos fixaram data, tem-se essa fixação apenas como
termo final ou como regra estatutária dispositiva, e de nenhum inicio de prazo se há de cogitar (sem razão,
TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Sociedades por ações, ~ 2a ed., 118).
A data, em que se inicia o prazo é aquêle dia em que se anunciou a distribuição dos dividendos, publicação
que pode ser anterior ou posterior ao recebimento. ~ Se foi posterior a três anos após o recebimento? Não
importa. Da publicação é que se hão de contar os três anos. ~. Se anterior de três anos? A contagem dos três
anos levaria a ter-se como preenchido o tempo de prescrição, antes do recebimento, mas tal recebimento já
seria ato ilícito do órgão que pagou e com evidente má fé por parte do acionista.

2.LUCROS DOS TITULARES DE PARTES BENEFICIARIAS. A lei estendeu aos titulares de partes
beneficiárias as regras jurídicas do art. 158 do Decreto-lei n. 2.627. Diz o art. 158, parágrafo único: “A
disposição dêste artigo aplica-se aos titulares de partes beneficiárias (art. 35, parágrafo único) “. Para se
apreciar a boa ou a má fé, o art. 1.31 é que dá o critério.

§ 5.365. Ação dos credores, em caso de liquidação da sociedade por ações

1.ESTADO DE LIQUIDAÇÃO E ENCERRAMENTO. Se, encerrada a liquidação da sociedade por ações,

não foram pagos os credores e os acionistas algo receberam, contra êles têm ação os credores até a
importância que recebeu cada acionista. A pretensão é contra cada um. Pelos danos, podem ir contra o
liquidante, que, de ordinário, é o culpado pelo pagamento aos acionistas antes de pagar aos credores. Cf. art.
145 do Decreto-lei n. 2.627.
A ação não é contra a sociedade por ações, que pode, até, não mais existir nem ter personalidade jurídica. É
ação contra os acionistas.
A ação atribuida aos credores não é ação sub-rogatória da que tem a sociedade por ações (sem razão,
GIUSEPPE FERRE Manuale di Diritto Comerciale, 232) - Daí a renúncia, por essa, ser sem consequências
contra os credores. Aiitei-, a transação,porque, com essa extinção da dívida, o patrimônio se integra, salvo se
houve dolo, ou salvo se houve fraude contra o credor, ou os credores.

2. PRESCRIÇÃO. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 160:

“Prescreve em um ano, a contar da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade, a ação dos
credores não pagos contra os acionistas e os liquidantes (art. 145)”. A publicação é feita, pelo liquidante, após
ser arquivada a ata da assembléia geral que declara encerrada a liquidação (art. 140, inciso 9.”).
É de grande importância êsse art. 160, porque afasta, de certo modo, o direito especial sobre prescrição
relativo a dívidas, constantes de títulos ou de documentos, ou de senteça. Quanto a qualquer credor, seja de x,
y ou z o prazo principal da dívida, a ação que tenha contra o acionista ou o liquidante prescreve em um ano,
contado do arquivamento da ata da assembléia geral. Contra o acionista, ou o liquidante, temos de frisar. A
ação, por exemplo, contra o avalista do título cambiário ou cambiariforme que fôra endossado à sociedade por
ações, ou contra o endossante, rege-se, em tudo, inclusive quanto à prescrição, pela ler specialis.

§ 5.366. Principios sobre prazos prescripcionais e prazos preclusivos

1. PRESCRIÇÃO. O Decreto-lei n. 2.627, art. 161, somente concerne às ações de cuja prescrição cogitam os
artigos 155-160, ações que se fundam na legislação especial. Nada tem com as outras ações que acaso hajam
de propostas. Interrompe a prescrição: a) a citação pessoal, feita ao sujeito passivo, ainda que ordenada por
juiz incompetente (Código Civil, art. 172, 1); b) o protesto, ainda que por despacho do juiz incompetente (art.
172, II) ; e) a apresentação do título de crédito em juízo de inventário, ou em concurso de credores (artigo 172,
III) ; d) qualquer ato inequívoco, ainda que extra-judicial, se importa reconhecimento do direito pelo devedor
(art. 172, IV). Cf. Tomo VI, §§ 680-687; Código Comercial, arts. 453 e 454.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 161: “A prescrição não se ínterrompe mais de uma vez”.

Não se falou Me suspensão. Daí ser inadmissível o que escreveu TRAJANO VALVERDE (Sociedade por
ações, III, 2a ed., 122) : “Afastou o Decreto-lei o instituto da suspensão da prescrição. As causas que impedem
ou suspendem a prescrição, segundo o direito comum, são, positivamente, inadaptáveis ao regime da
publicidade seguido pelo Decreto-lei”. O art. 161 só se referiu à interrupção, para reduzir a uma vez a
interruptibilidade dos prazos prescripcionais. Nada se disse sobre a suspensão j, Como, portanto, seria
possível afirmar-se que a lei não admite a suspensão? Os arts. 168-171 do Código Civil são invocáveis.
O prazo de prescrição de que trata o art. 155 refere-se a qualquer ação de anulação do ato constitutivo, seja
quem for o auto-. Idem, o art. 156, no tocante a qualquer ação de anulação da deliberação da sociedade por
ações, seja quem for o autor. O art. 157 é concernente a ações de responsabilidade civil nos casos dos arts. 49,
55, 121, 122, 128 e 146, ações proponíveis pela sociedade por ações ou pelos acionistas (art. 49), pela
sociedade por ações (art. 55), pela sociedade por ações ou pelos acionistas (anis. 121, §§ 1.~ e 29, 122, 128 e
146). Em consequência , foram sem base nos textos legais as opiniões simplistas, que entenderam referentes
aos terceiros todos os artigos 155-160.

2.PRECLUSÃO. A diferença entre prazo prescricional, que se refere a execptio, e prazo preclusivo, também
dito de decadência, foi exposta nos Tomos VII, §§ 668, 669 e 678; e VII, § 763, 6). Há prazos preclusivos nos
arts. 75, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627 (responsabilidade dos cedentes, ou transferentes de ações
ainda não integralizadas), 107 (exercício do direito de retirada ou de recesso), 114, §§ 1.0e 29 (exercício do
direito de oposição à redução do capital), 144, parágrafo único (exercício da ação do acionista dissidente
quanto à aprovação das contas) e 154 (exercício da ação do credor anterior à incorporação ou à fusão).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 162: “Os prazos assinados nesta lei, para a aquisição de direitos, são
contínuos e improrrogáveis”. Daí se tira que, se não se falou de prazo prescripcional, é de prazo preclusivo
que se trata.
A. Lei n. 4.481, de 14 de novembro de 1964, art. 12, substituiu o art. 32, § 29, da Lei n. 4.357, de 16 de julho
de 1964, que passou a dizer: “Até 30 de novembro de 1964, as pessoas jurídicas ficam obrigadas a processar o
reajustamento do seu capital social pela correção monetária dos valôres do seu ativo imobilizado, constante do
último balanço, e, dentro do mesmo prazo, deverão efetuar o recolhimento da primeira prestação do imposto
estabelecido no § 7.” ou da importância em dôbro, correspondente ao valor das Obrigações, de acôrdo com o
§ 8.”~’.
Para a finalidade indicada no art. 32, § 22, da Lei n. 4.357, o art. 1.0, parágrafo único, da Lei n. 4.481 permitiu
que a assembléia geral de acionistas se reunisse para a deliberação, em primeira convocação, com a presença
de qualquer número de acionistas.
O art. 2.” da Lei n. 4.481 dilatou até 20 de novembro de 1964 o prazo que se estabelecera no art. 42, § 6.”, da
Lei número 4.357. O prazo a que se referiu o art. 72, § 82, da Lei n. 4.357 passou a vencer-se a 15 de
dezembro de 1964 (Lei n. 4.481, art. 3.”).
O art. 72, § 7.”, da Lei n. 4.357, passou a ter a seguinte redação (Lei n. 4.481, art. 4.”): “Os débitos fiscais
liquidados até 30 de novembro de 1964 gozarão de redução de cinquenta por cento do valor das multas
correspondentes e ficarão excluídos dos efeitos a correção monetária a que se refere êste artigo”.
Os prazos estabelecidos nas alíneas b e e do § 82, relativamente ao pagamento da primeira prestação do
débito, e rio § 92 do art. 72 da Lei n. 4.357 passaram a se vencer a 39 de novembro de 1964 (Lei n. 4.481, art.
52).
Os arts. 42 e 52 da Lei n. 4.481 incidem também no tocante aos débitos de que trata o art. 89 da Lei n. 4.357.
O art. 72 da lei n. 4.481 deu nova redação ao art. 29 da Lei n. 4.357: “Para efeito de Imposto de Renda e da
correção monetária prevista pela Lei, consideram-se bens imóveis as florestas e as árvores em pé, constantes
do ativo das empresas industriais de madeiras, carpintarias, tanoarias, fábricas de papel, de celulose, pastas de
madeiras, compensados, laminados e outras similares, desde que adquiridas há mais de três anos, com ou sem
terra, mediante escritura pública”. Acrescenta-se no parágrafo único, “Para os fins previstos neste artigo, são
considerados bens imóveis as árvores oriundas do reflorestamento”.
O art. 12 e os §§. 19 e 2.” da Lei n. 4388, de 28 de agôsto de 1964 passou a ter outra redação: “Contar-se-ão
em dias corridos os prazos estabelecidos nas leis e regulamentos fiscais. § 12:
O prazo para apresentação de defesa ou reclamação contra exigência fiscal de recursos ou pedidos de
reconsideração aos Conselhos de Contribuintes e Superior de Tarifa, será de trinta dias corridos. § 2.”: Os
prazos que se vencerem em sábados, domingos e feriados ou dias em que não haja expediente nas repartições
federais terminarão no primeiro dia útil seguinte”.
ii
CAPÍTULO XVII

REGRAS JURIDICAS FENAIS

§ 5367. Fim ilícito

1. PRECISÕES. O Decreto-lei n. 2.627 não podia deixar de considerar, em particular, o fim ilícito da
sociedade por ações. O assunto, em direito privado, concerne à nulidade do contrato, e é ineliminâvel, de inre
condendo, a ação de nulidade, conforme os princípios gerais. No direito público, pode ser objeto de regra
jurídica ou de regras jurídicas de direito administrativo, ou de direito penal. No direito administrativo, a
cassação da autorização para a constituição da sociedade por ações, ou da sociedade em comandita por ações,
depende de processo administrativo, sem que se possa pré-eliminar a apreciação judicial, em virtude do art.
141, § 49, da ConstituIção de 1946. No direito penal, o lugar próprio é o Código Penal. Em vez de seguir êsse
caminho, o Decreto-lei n. 2.627, nos arts. 167-172, por si mesmo, cogitara das infrações e das penalidades.
O trato, à parte, dos delitos e penas em caso de responsabilidade criminal das pessoas jurídicas deriva, nos
tempos de hoje, com a desaparição da regra jurídica geral sobre autorização estatal, de se terem revelado
figuras novas ou feições novas de criminalidade. Isso não significa que se afastam os casos das espécies em
que a exigência da autorização continuou, ou mesmo se iniciou.
O problema da imputabilidade de crime a pessoa jurídica tinha de exsurgir. A princípio, negou-se,
radicalmente, a criminalidade das corporações. Apenas as pessoas físicas, mesmo em concílio, deliberavam.
Só mais tarde os canonistas tiveram e atender a que, “congregato concilio”, o indivíduo como que se apaga,
porque a sua opinião pode nada exprimir, diante das maiorias. Os pós-glosadores, através da pessoa jurídica
ficção de pessoa, chegaram a afirmações como a de BÂWPOLo DE SAXOFERLATO, quanto à punibilidade
da universitas, a despeito de não ser pessoa.
MELO FREIRE (Institutionum Zuna Crimina lis Lusitani Liber singul,aris, SY ed., Tít. 1, § VIII, 18)
escreveu, já na L~ edição que foi em 1794: “Universitas, si factum illicitum per eos, qui eam representant,
commetat, pro delinquente habenda, et punienda, cum persona -moralis sit, et publicis civitatis legibus,
quemadmodum physica, subiecta”. Referiu-se êle a NIe.
HIERON v. GUNDLING, Auc. DE LEYSER e Huoo GRÓCIO.
A opinião de alguns, como J. J. C. PEREIRA E SOUSA e MANUEL HORGES CARNEIRO (Direito Civil de
Portugal, III, 269), que só admitiam a delinqúência das deliberações em que todos votaram, e não em caso de
deliberação por maioria, mostra o apêgo ao individualismo.
O problema de técnica legislativa apresentou-se e já se procurava definir cada crime, com a pena. Essa foi a
dissolução. Verdade é, porém, que muito se tem de buscar para que se evitem as incessantes fraudes às leis,
com que se ferem a Constituição e as leis. As empresas jornalísticas, no Brasil, chegaram a profundas
violações do art. 160 da Constituição de 1946.

2. DADOS HISTORICOS Código Criminal de 1830, artigos ‘79 e 80, cogitou do crime de sujeição do
Brasileiro a estrangeiro e do crime da própria corporação brasileira que se subordinasse (“Se êste crime fôr
cometido por corporação, será esta dissolvida; e se os seus membros se tornarem a relinir debaixo da mesma
ou diversa denominação, com as mesruas ou diversas regras. Penas: aos chefes, de prisão, por dois a oito anos:
aos membros, de prisão, de oito meses a três anos”).
O Código Penal de 1890, art. 103, reproduziu-o. Não era fácil a interpretação, devido à redação confusa e
insuficiente. Posteriormente, na repressão das atividades anarquistas, a Lei n. 4.269, de 17 de janeiro de 1921,
art. 12, cogitou de associações, sindicatos e sociedades civis quando incorressem em atos nocivos ao bem
público. A pena era a dissolução (~ 19). Em 1927, a Lei n. 5.221, de 12 de agôsto, foi mais explícita.
Posteriormente, a Lei n. 38, de 4 de abril de 1935, art. 20, disse ser crime “promover, organizar ou dirigir
sociedade, de qualquer espécie, cuja atividade se exerça no sentido de subverter ou modificar a ordem pública
ou social, por meios não consentidos em lei”; e no § 19 acrescentou que “tais sociedades serão dissolvidas e
seus membros impedidos de se reUnir para os mesmos fins”. No § 49, disse-se que o art. 20 se aplicaria às
sociedades estrangeiras que operarem no pais.
O Decreto-lei n. 869, de 18 de novembro de 1938, art. 59, permitiu (“poder’i”, está dito no texto) ao Ministro
da Justiça e Negócios Interiores “interditar”, em caso de qualquer das causas que o decreto-lei definia, a
pessoa jurídica em cujo nome foi praticado o ato, “uma vez passada em julgado a sentença, sem prejuízo da
sanção imposta aos responsáveis”. De jure condendo, o caso seria de eficácia mandamental da própria
sentença.
No Código Penal, há o art. 88, que diz: “As medidas de segurança dividem-se em patrimoniais e pessoais. A
interdição de estabelecimento ou de sede de sociedade ou associação e o confisco são as medidas da primeira
espécie; as da segunda espécie subdividem-se em detentivas ou não-detentivas”. Acrescenta o § 1.”: “São
medidas detentivas: 1, a internação em manicômio judiciário; II, a internação em casa de custódia e
tratamento; III, a internação em colônia agrícola ou em instituto de trabalho, de reeducação ou de ensino
profissional”. E o § 2.”: “São medidas não-detentivas: 1, a liberdade vigiada; II, a proibição de freqUentar
determinados lugares; III, o exílio local”. Estatui o art. 99: “A interdição de estabelecimento comercial ou
industrial, ou de sede de sociedade ou associação, pode ser decretada por tempo não inferior a 15 dias, nem
superior a seis meses, se o estabelecimento, sociedade ou associação serve de meio ou pretexto para a prática
de infração penal”. Acrescenta o § 19: “A interdição do estabeleci ~vento consiste na proibição ao condenado,
ou a terceiro, a quem êle o tenha transferido, de exercer no local o mesmo comércio ou indústria”. E o § 2.”:
“A sociedade ou associação, cuja sede é interditada, não pode exercer em outro local as suas atividades”.

Á Lei n. £802, de 5 de janeiro de 1953, que define os crimes contra o Estado e a ordem política e social,
estatui no art. 32: “O sindicato, associação de grau superior OLI associação profissional cujos dirigentes com
apoio, aquiescência ou sem objeção da maioria dos seus associados, incorrerem em dispositivo desta lei, ou,
por qualquer forma, exercerem ou deixarem exercer, dentro do âmbito sindical, atividade subsersiva, terão
cassadas suas cartas de reconhecimento ou cancelado o respectivo registo, observando sempre o disposto no
artigo 141, § 12, da Constituição”.
Tem-se exagerado a afirmativa de que muito se avançou na responsabilidade criminal das pessoas jurídicas.
As penas de revolução mais concernem ao direito privado que ao uirevo penal. A multa, sim, é de direito
público, ou administrativa ou penal.
A Lei n. 2.083, de 12 de novembro de 1953, no art. 12, § 1.”, proibe a publicação e circulação de jornais e
outros periódicos quando clandestinos, isto é, sem editôres, diretores ou redatores conhecidos, ou quando
atentarem contra a moral e os bens costumes. No § 2.”, explicitou que, durante estado de sitio, os jornais e
periódicos ficam sujeitos a censura nas matérias atinentes aos motivos que o determinaram (as razões, que
houve e há, para o estado de sítio, como também em relação aos executores da medida de estado de sítio>. No
art. 2.”, diz-se, como resulta do art. 160 da Constituição de 1946, que é vedada a propriedade de empresas
jornalísticas, políticas ou simplesmente noticiosas, a estrangeiros e a sociedades anônimas por ações ao
portador. No parágrafo único, acrescenta-se que nem os estrangeiros, nem as pessoas jurídicas, excetuados os
partidos políticos nacionais, podem ser acionistas de sociedades anônimas, ou não, proprietárias de empresas
jornalísticas. Reproduz-se no art. 3.” que a responsabilidade principal, nas empresas jornalísticas, e a sua
orientação, assim intelectual como administrativa, cabe exclusivamente a Brasileiros. Deixou de dizer, contra
a Constituição de 1946, art. 160, Brasileiros conforme o ad. 129, 1 e II (Brasileiros natos!).
O art. 4.” da Lei n. 2083 exigiu a estrutura das sociedades comerciais, “excetuadas as fundações, como tais
conceituadas nas leis civis. O registo, êsse, é feito no Registo Civil das Pessoas Jurídicas (art. 59). O art. 6.”
enumerou os requisites para o registo, com a exigência de averbação, dentro de cito dias, para qualquer
alteração das indicações feitas (parágrafo único).
O art. 7.” estabeleceu multas hoje, evidentemente ou valor obsoleto para as empresas, por falia ou por defeito
do registo.
Os arts. 8.0 e 16 cogitam da liberdade de imprensa, dos crimes por abuso e das penalidades. Os aris. 17-25
tratam do direito de resposta. Os arts. 26-28 dizem que são os responsáveis; os arts. 29-48 falam da ação
penal; os arts. 49-51, da execução da sentença cordenatória; o art. 52, da prescrição:
os arts. 53-61, das disposições gerais e transitárias.
Não se versaram, como deveria ter acontecido, os problemas das infrações ao art. 160 da Constituição de
1946.

3.EMPRÉSTIMOS FEITOS PELA SOCIEDADE AOS DIRETORES. A lei não proibe que o diretor empreste
à sociedade; apenas faz dependente de prévia autorização (= permissão) da assembléia geral o mútuo ou o
comodato ao diretor (Decreto-lei número 2.627, art. 119, parágrafo único) : “~ também defeso aos diretores
tomar empréstimos à sociedade, sem prévia autorização da assembléia geral”.
5.CONCORRÊNCIA COM A SOCIEDADE POR AÇÕES. Os diretores não devem concorrer por conta
própria ou de terceiro com a sociedade de que são órgãos, porque estariam a deliberar em operações em que
teriam interesses opostos. Todavia, a assembléia geral pode permitir a concorrência.

5.868. REGRAS JURÍDICAS rENAIS185 TRATADO DE. DIREITO PRIVADO

§: 5.368. Regras jurídicas penais

1.DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES OU DA SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES.

Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, artigo 167: “Será judicialmente dissolvida, a requerimento do órgão do
Ministério Público, a sociedade anônima ou companhia ou a sociedade em comandita, por ações, que tiver
objeto ou fim ilícito, ou desenvolver atividade ilícita ou proibida por lei”. A regra jurídica do art. 167 não
torna de direito público a dissolução. Apenas se cogitou da competência do Ministério Público, sem que se
afaste a alegabilidade, por estranho interessado ou por acionista ou por sócio, da nulidade, se o objeto ou fim
ilícito é elemento do ato constitutivo, ou de alguma reforma dos estatutos. O art. 146 do Código Civil passa à
frente e o art. 167 do Decreto-lei n. 2.627 apenas o reproduziu em parte. Portanto, disse menos do que já se
havia dito. Lá está no art. 146 do Código Civil: “As nulidades do artigo antecedente podem ser alegados por
qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir” (cf. Código de Processo Civil,
art. 277). Mesmo se não houvesse o art. 167 do Decreto-lei n. 2.627, o Ministério Público poderia alegar a
nulidade de que se fala no art. 145, 1, do Código Civil.
A alegabilidade da nulidade do ato constitutivo é em ação desconstitutiva, ou por ocasião de alguém ter de
falar no feito em que não é autor, ou em que é autor sem que tenha proposto a ação de nulidade.
O Ministério Público, se o fito é a propositura da ação penal, pode requerer o seqüestro dos bens da sociedade
por ações, ou da sociedade em comandita por ações, com fundamento no art. 123 do Código de Processo Civil
e observância dos arts. 124-144. Se a ação é a de nulidade do ato constitutivo, ou de reforma dos estatutos, o
seqUestro tem de basear-se nos arts. 675, II, 676, II, e 682 do Código de Processo Civil. Lê-se no Decreto-lei
n. 2.627, art. 167, § 19: “A sentença
que decretar a dissolução ordenará a imediata apreensão dos bens sociais caso não tenham sido, a
requerimento do Ministério Público, anteriormente seqUestrados. Transitando em julgado a sentença, serão os
ditos bens incorporados ao patrimônio da União”. O dizer “caso não tenham sido. .. anterior meu
sequestrados” não veio no momento próprio. Se os bens foram anteriormente sequestrados, ou a sentença tem
a eficácia da imediata apreensão, ou não na tem. Se a tem, e não havia sequestro, faz-se a apreensão. Se havia
sequestro, ou há conversão do seqUestro (medida cautelar) em apreensão (medida executiva), ou tem de ser
feita a apreensão, por se ter extinto a medida cautelar. No art. 687 do Código de Processo Civil está claro que
medida cautelar (dita medida preventiva) só tem eficácia enquanto pende a ação. Mais: se a sentença que
decide a lide transita em julgado, cessa, de pleno direito, a eficácia da medida cautelar, embora não
expressamente revogada (art. 687, § 1.0). Sobre a eficácia conversiva da sentença de pura cognição, cf.
Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo ~ 2.~ ed., notas 3) e 6) ao art. 687. A conversão do
seqUestro, como a do arresto ou a do depósito, em execução (penhora ou apreensão) é apenas o nome que se
dá à Sucessão da medida executiva à medida cautelar, aproveitando-se os atos e despesas que se fizeram.
Nada tem com o instituto da conversão que se conhece em direito material (sendo nula a forma, a categoria,
salva-se a vontade, de modo que o conteúdo do negócio jurídico, passando a outra forma ou categoria, produz
o que se queria). No instituto processual, há, de regra, sucessão, em vez de substituição.
O fato de o arresto e de o seqUestro poderem assegurar a futura execução forçada de modo nenhum os faz
medidas executivas. Nem se iniciam por constrição executiva, o que os diferencia da penhora; nem dão ensejo
a futura ação de execução. Quem obteve arresto ou sequestro não está habilitado a executar. A decisão, que se
profere, não basta à ação indicati; nem nunca se pensou em que contivesse a eficácia mediata suficiente para
isso. A chamada conversão do arresto ou do sequestro em penhora não é mais do que o aproveitamento da
constrição cautelar para início da constrição executiva, de modo que não há continuidade: cessa uma, à
decretação da outra. Não foi o arresto ou o seqUestro que permitiu a penhora; foi a penhora que se fêz com os
elementos que haviam servido ao arresto ou ao seqUestro.
A classificação das ações cautelares é problema árduo. A perplexidade da doutrina proveio, em grande parte,
de se procurar o elemento declaratório, ou o elemento condenatório, ou o elemento executivo, como
preponderante. Alguns juristas viram-nas como instrumentos de instrumento, o que as secundarizaria (e. g., A.
DLXNA, Le misure conservative interinali. Studi senesi, 26, 21.3; RImOLE POILAR, System, 1039). A
atitude de GIUSEPPE CHIOVENDA (Istituzioni, 1, 250) foi de confusão:
açao puramente processual, um tanto independente da existência do direito acautelado. Execução antecipada,
pretenderam outros (G. GÚTRE, Voraussetzungen und Inhalt des antizípierteu Zwangsvollstreckung,
Zeitschrijt flir deutschen Zivilprozess, 29, 246 5.; ii. SCHMIDT, Lekrbuch, 583; KONRAD HELLwrn,
System, II, 442; LEO ROSENBERG, Lekrbueh, 5•a ed., 989 e.). Quando se arresta ou se seqUestra ainda não
há qualquer ato executivo. Talvez mesmo, e é a regra, não se haja iniciado processo de ação condenatória, ou
outra, que possa ter eficácia imediata ou eficácia mediata de executividade.
A medida cautelar do arresto e a do seqUestro são medidas em ações mandamentais preventivas, como a
cautelar de busca e apreensão. Sobre elas e as outras medidas cautelares, que não são preponderantemente
mandamentais, cf. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IX, 2~a ed. 370 s.

2.RESPONSABILIDADE PENAL DOS FUNDADORES, DIRETORES OU GERENTES, MEMBROS DO

CONSELHO FISCAL, ACIONISTAS E 500105 COMANDITANTES A responsabilidade dos fundadores,
dos diretores ou gerentes, membros do Conselho Fiscal, acionistas ou sócios comanditantes é conforme o
direito penal, seja comum seja especial. O Decreto-lei n. 2.627 não se refere, no art. 167, § 2.0, aos
fundadores, mas os arts. 49 e 157 e 168, Inciso 1.0, são expressivos. Há a responsabilidade civil e a crimínal.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 167, § 2.0: “A responsabilidade penal dos diretores, gerentes, fiscais e sócios
ou acionístas será apurada na conformidade da lei penal comum CLi especial”. A referência havia de ser à lei
penal comum e a qualquer lei especial.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 168: “Observado o disposto no art. 2.0, ns. IX e X, do Decreto-lei n. 869. de
18 de novembro de 1938, incorrerão na pena de prisão celular por um a quatro anos: 1.0, os fundadores,
diretores, gerentes e fiscais, que, em prospectos, relatórios, pareceres, balanços ou
comunicações ao público ou à Assembléia fizerem afirmações falsas sobre a constituição ou as condições
econômicas da sociedade ou fraudulentamente ocultarem, no todo ou em parte, fatos a ela relativos; 2.0, os
diretores, gerentes e fiscais que promoverem, por qualquer artifício, falsas cotaçÕes das ações ou de outros
títulos pertencentes à sociedade; 3,0, os diretores ou gerentes que tomarem empréstimos à sociedade ou
usarem dos seus bens ou haveres em proveito próprio, sem prévia autorização da assembléia geral; 4,0, os
diretores ou gerentes que comprarem ou venderem, por conta da sociedade, as ações por ela emitidas, salvo as
perníissões expressas em lei; 5,0, os diretores ou gerentes que, como garantia de créditos sociais, aceitarem
em caução ou penhor ações da própria sociedade; 6.0, os diretores ou gerentes que distribuírem lucros ou
dividendos antes de levantado o balanco ou em desacôrdo com os resultados dêste ou mediante sua
falsificação; 70, os diretores, gerentes e fiscais que, por interpostas pessoas ou conluiados com acionistas,
conseguirem a aprovação de contas ou pareceres; 8.0, os peritos que, por prevaricação manifesta, atribuírem
aos bens do subscritor valor acima do real; 9?, os liquidantes, nos casos dos ns. l.~, 29, 3,0, 40 5.~ e 7,0 dêste
artigo; os representantes das sociedades por ações estrangeiras autorizadas a funcionar no Pais que praticarem
qualquer dos atos mencionados nos us. 1.0 e 2.0 ou derem falsas informações ao Govêrno”.
O art. 168 do Decreto-lei n. 2.627 foi ab-rogado pelo artigo 177 e §§ 1.0 e 2.0 do Código Penal (Tribunal de
Segurança Nacional, 8 de agôsto de 1944. R. dos T., 153, 291; 1?. de D., 148, 496).
Lê-se no art. 177 do Código Penal: “Promover a fundação de sociedades por ações, fazendo, em prospecto ou
em comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando
fraudulentamente fato a ela relativo: Pena reclusão, de um a quatro anos, e multa, de um mil cruzeiros a dez
mil cruzeiros se o fato não constitui crime contra a economia popular”. Acrescenta o § 1.~:
“Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular; 1, o diretor, o gerente ou
o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à
assembléia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no
todo ou em parte, fato a elas relativo; II, o diretor, o gerente, ou o fiscal que promove, por qualquer artifício,
falsa cotação dois ações ou de outros títulos da sociedade; III, o diretor ou o gerente que toma empréstimo à
sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia autorização da
assembléia geral; IV, o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, ações por ela
emitidas, salvo quando a lei o permite; V, o diretor ou o gerente que, como garantia de crédito social, aceita
em penhor ou em caução ações da própria sociedade; VI, o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em
desacôrdo com êste, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios; VII, o diretor, o
gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionistas, consegue a aprovação de conta ou
parecer; VIII, o liquidante, nos caso dos ns. 1, II, III, IV, V e VII; IX, o representante da sociedade anônima
estrangeira, autorizada a funcionar no Pais, que pratica atos mencionados nos ns. 1 e II, ou dá falsa
informação ao Govêrno”. E o § 2.0: “Incorre na pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa, de
quinhentos cruzeiros a cinco mil cruzeiros, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem,
negocia o voto nas deliberações de assembléia geral”.
A prestação dos diretores ou dos membros do Conselho Fiscal não é regulada pelos princípios que regem o
contrato de obra, ou outro contrato comutativo (cf. Juitus LEvY, Die Gewdkrleistung flir Mangel beim
Werkvertrag, 12 s.), razão por que a lei teve de edictar regras jurídicas próprias, quer quanto à
responsabilidade civil, quer quanto à penal.
Basta a comunicação oral ou afirmação oral à assembléia geral para que a sua falsidade seja o crime a que se
refere o art. 168, inciso 1.0, do Decreto-lei n. 2.627, ou, hoje, o art. 177. § 1.0, do Código Penal. (No direito
italiano houve discordância. devido ao texto do Código Civil italiano, ad. 2.621, quanto a poder ser oral a
comunicação. Pela negativa, PTETRO MIRTO, Ii Dirilto pende deVe soeietâ, 145 s.; pela afirmativa, com
razão, OTUSEPPE ZUCCÂLI, Ii Delitto di frise ~omunieazioni sociali,
11 s., e ALDO FAIS, Faisità nei bilanci e ucUe .scritture deile so úielâ com mercia ii, 38, nota 1.)
A distribuição de dividendos que não correspondem ao que se poderia retirar dos lucros líquidos para os fixar
é crime (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 168, inciso 6.~). Para que êle exista, não é preciso que tenha havido dolo
ou intenção fraudulenta. Basta, aí, a culpa, a negligência (Louís FREDERICQ, Traité de Droit Conimercial
belge, v, 2.~ parte, 1108). A sanção penal atinge o diretor, ou outra pessoa com poder de gerência (“gerentes”,
diz a lei), ou membro do Conselho Fiscal, mesmo se algum empregado ou terceiro foi o causador da falsidade
ou da inexatidão. Têm as pessoas referidas no artigo 168, inciso 6.0, do Decreto-lei n. 2.627, hoje, no art. 177,
inciso VI, do Código Penal, o dever de verificação dos documentos. Não se tem como cometido o delito se
ainda não foram distribuídos os dividendos ou outros interesses. O Decreto-lei n. 2.627 refere-se a
“distribuição de lucros ou dividendos”.
Temos de comparar o texto do Decreto-lei n. 2.627, art. 168, inciso 6.0, e o Código Penal, art. 177, inciso VI:

Decreto-lei n. 2.627, art. 168, 6.0:Código Penal, art. 177, VI: o dois diretores ou gerentes que diretor ou o
gerente que, na falta atribuírem lucros ou dividendos de balanço, ou em desacôrdo levantado o balanço, ou
em êste, ou mediante balanço falso, desacôrdo com os resultados dêste distribui lucros ou dividendos co
mediante falsificação .

A interpretação há de ser a mesma: a distribuição, que é elemento do suporte fáctico, é a de lucros ou

dividendos; outro elemento é não haver balanço, ou dêle não constar, ou dêle constar diferentemente, trate-se,
ou não, de falsificação.
Dizia o Decreto-lei n. 2.627, art. 168, parágrafo único:
“Serão consideradas cúmplices as pessoas que, direta ou indiretamente, prestarem auxilio para a execução dos
crimes referidos neste artigo”. O Código Penal derrogou quase todo o capítulo, de modo que atingido foi o art.
168, incisos 19-10.
Lê-se no Decreto lei n. 2.627, art. 169: “Incorrerão na pena de prisão, de um mês, a três meses, ou multa de
dez mil cruzeiros a vinte mil cruzeiros as pessoas que, com infração do ~ 4•0 do art. 116 e do art. 126,
aceitarem e exercerem o cargo ao condenado: prisão ou multa. Assim, o artigo 42 do Código Penal não é
invocável. O art. 116, § 4», e o art. 126 do Decreto-lei n. 2.627, a que se refere o art. 169, são os que contêm
regras jurídicas sobre inelegibilidades para cargos de direção da sociedade por ações, ou das sociedades un
comandita por ações, ou para membros do Conselho Fiscal. A multa é de valor obsoleto.
No art. 176, o Decreto-lei n. 2.627 estabelece: “Para fins de levantamentos estatisticos, o Registo do Comércio
enviará, dentro de trinta dias, ao Serviço de Estatística da Previdência e Trabalho, do Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística> cópia dos atos constitutivos das sociedades por ações e das alterações e modificações
feitas em seus estatutos”. No art. 176, parágrafo único, acrescenta-se: “Os diretores de sociedades nacionais e
estrangeiras, autorizadas a funcionar no País, enviarão ao mesmo Serviço, até trinta dias após a publicação, o
número do jornal oficial, que tiver publicado os documentos, referidos nos arts. 70 e 99”.
Dizia o Decreto-lei n. 2.627, art. 170: “Serão punidos com pena de prisão, de dez a trinta dias, ou muita de
dois mil a cinco mil cruzeiros os diretores de sociedades nacionais e os representantes de sociedades
estrangeiras que deixarem de observar o disposto no parágrafo único do art. 176”. Tal regra jurídica foi
substituida conforme o artigo único do Decreto-lei n. 3.391, de 7 de julho de 1941: “Serão punidos com a
multa de cinqúenta cruzeiros a quinhentos cruzeiros os diretores de sociedades nacionais e os representantes
das sociedades estrangeiras que deixarem de observar o disposto no parágrafo único do art. 176”.
Acrescentou-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 170, o parágrafo único: “A multa será aplicada pelo diretor do
Serviço de Estatística da Previdência e Trabalho, com recurso para o Ministro do Trabalho, Indústria e
Comércio dentro do prazo de 30 dias da publicação do respectivo despacho no Diário Oficial e mediante
prova do depósito da importância correspondente nos cofres do Tesouro Nacional”. O texto foi inserto pelo
Decreto-lei n. 8.391, artigo único.
O que se teve por fito, com a emenda, foi evitar-se a pumção de diretores de empresas nacionais ou
representantes de empresas estrangeiras. A multa, não lhes importava. Por outro lado, não se cogitou do tempo
excedente do prazo, de modo que os infratores, se forem multados, apenas aguardam outra multa.

3. NEGOCIAÇÃO Dizia o Decreto-lei n. 2.627, art. 171: “Incorrem na pena de seis meses a dois anos de
prisão celular os acionistas que, para obterem vantagem para si ou para outrem, negociarem o voto nas
deliberações da assembléia geral”. Hoje, há o art. 177, § 2», do Código Penal, que cogita da espécie: “Incorre
na pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 5.000,00, o acionista que, a fim
de obter vantagem para si ou para outrem, negociar o voto nas deliberações da assembléia geral”. Ç a
proibição do tráfico do voto (Stimmenkauf, cf. Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, § 299). A venda ou outro
negócio jurídico pode ser com outro sócio ou acionista, com terceiros, ou com a própria sociedade em
comandita por ações, ou sociedade por ações (RoEERT TEICHMANN-WALTER ROElILER, Aktiengesatz,
g•a ed., 569). A ratio legis do art. 177, § 2.0, do Código Penal, como, antes, a do art. 171 do Decreto-lei r.
2.627 e a da Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, ~ 299, está em se afastar a “falsificação” da vontade da
maioria.
O crime pode ser praticado pelo acionista em pessoa, ou pcr intermédio de outrem; de modo que o art. 25 do
Código Penal é invocável: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste
cominadas” (cf. Código de Processo Penal, art. 580). Pratica o crime do art. 177, § 2.0, ou o do art. 171 do
Código Penal, quem tem a posse da ação ao portador, ou das ações ao portador, e negocia o voto. Nos caLOS
cm que a ação somente pode ser de Brasileiro, ou se tem de achar cm percentual destinado a Brasileiros, quem
se presta a figurar como proprietário ou possuidor de ação pertencente a estrangeiros, comete o crime do art.
311 do Código Penal (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 60). Se a ação é nominativa, ou nominativa A ordem,
pratica o crime quem se legitima como titular, ou quem, fingindo ser o titular, consegue votar.

Se a empresa, ~ndividua1 ou coletiva, que se encarrega de colocar capitais no Brasil, os emprega em títulos,
inclusive ações, que somente podem ser de Brasileiros, e destina parte dos lucros ou vantagens a estrangeiros,
está o intermediário qualquer que seja a figura jurídica ou estão os diretores da empresa incursos nas penas
da lei. Sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedades por ações, ~ 2o ed., 181).
O uso da outorga de poderes em branco (procuração em branco, isto é, sem o nome do procurador, para que
depois seja pôsto) não é, só por isso, ilegal. Quase sempre se guardam na secretaria da empresa, ou se
remetem a bancos, os exemplares, para que os acionistas datem e assinem. Com isso se facilita a venda de
votos, sem ser pelo acionista, mas a quem o alega incumbe o ônus da prova. Abstrai-se da pessoa do
procurador. Os que distribuem os exemplares para que, assinados, voltem, enchem-nos com os nomes de seus
testas-de-ferro e obtém votos que em verdade nada exprimem da vontade dos possuidores de ações.
Dizia o Decreto-lei n. 2.627, art. 172: “Cabe ação pública em todos os crimes referidos neste capitulo”. Seria
explicitação, hoje, após o Código Penal, porque êsse, no art. 120, tem como de ação pública em geral,
qualquer crime, salvo se há regra judicial especial que a considere privativa do ofendido. A ação pública é de
iniciativa do Ministério Público, dependendo, se a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição
cio Ministro da Justiça. Assim, no tocante aos crimes a que se referem o art. 177 e seus §§ 1.0 e 22 do Código
Penal, ofendidos podem ser a sociedade, qualquer sócio ou acionista, ou terceiros. Lê-se no art. 24 do Código
de Processo Penal: “Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas
dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça ou de representação do ofendido ou de
quem tiver qualidade para representa -lo”. Acrescenta-se no parágrafo único: “No caso de morte do ofendido
ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão”. No art. 25 previu-se: “A representação será irretratável. depois de oferecida a
denúncia”. São de grande relevância os arts. 27-29. Diz o art. 27: “Qualquer pessoa do povo poderá provocar
a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito,
informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção”. No art. 28:
“Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito
policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões
invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao Procurador-Geral, e êste oferecerá a denúncia,
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual
só então estará o juiz obrigado a atender”. Mais o art. 29: “Será admitida ação privada nos crimes de ação
pública, se esta não fôr intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e
oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor
recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal”. A lei
comum processual penal é que incide.
O art. 172, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2,627, continha a regra jurídica que atribuiu ao sócio, ou
acionista, ou ao terceiro prejudicado a legitimação a dar queixa. Isso está hoje, estabelecido, em termos mais
adequados, no Código Penal.
Para que haja liberdade de voto é preciso que não se exerça contra o acionista qualquer pressão e que,
impedido de comparecer à assembléia geral, tenha a possibilidade de outorgar poderes a pessoa de sua
escolha. Os acionistas de pequeno número de ações, que são muitos se as sociedades por ações procuram
meios nas classes que poupam, não têm ligações entre si, ou com os acionistas de grande número de ações.
Por isso mesmo, não têm grande interêsse no comparecimento às reuniões : daí ser raro que tenham
constituído procuradores. Atendem a administradores intermediários ou a bancos que lhes pedem a outorga em
branco. Com essas procurações sem nome do outorgado, as pessoas conseguem quórum para a assembléia
gera], ordinária ou extraordinária. Prepostos das sociedades por ações enchem com o nome do procurador as
procurações, conforme as instruções da Diretoria. A maioria, que se consegue, é aparente, mas o elemento de
confiança ou de displicência pesou. No fundo, renunciou-se ao exercício do voto. Se o banco ou intermediário
cobra comissão, que vá além de comissão pelo atendimento ao interêsse social, há captação de voto (cf.
MICHEL RIOU, La Protection pénale du Droit de voter, .1. HÁMEL, Le Droit pénal spédat des sociétés
anongmes, 341), e o art. 174 do Código Penal pode incidir. Se o acionista recebe alguma vantagem, o crime
dêsse é o do art. 177, § 2.0. A prática da procuração em branco, ou da aquisição de procuração com indicaç~o
do outorgado pela Diretoria, ou por algum, ou alguns diretores, ou controladores, torna os dirigentes os que
maiores poderes têm. Os poderes deixam de ser da assembléia geral: a chamada onipotência dos acionistas
passa à ditadura dos diretores.

crime o lançamento habitual ou a tomada de letras de câmbio ou de notas promissórias sem a. coobrigação
de instituições financeiras autorizadas. Hoje, para tal lançamento ou para tal tornada de título cambiário, é de
mister que o titulo cambiário tenha a coobrigação de instituição financeira autorizada, salvo se se trata de
emissão esporádica (não-habitual). Não se vedou a emissão de letras de câmbio ao portador, nem de notas
promissórias em branco. Todavia, as notas promissórias em branco estão sujeitas às regras jurídicas escritas ou
reveladas pela doutrina e pela Justiça.
A Lei n. 4.242, de 17 de julho de 1963, estatui ~o art. 78:
“É vedada às pessoas jurídicas a prática habitual de colocação ou negociação junto ao público de letras de
câmbio ou notas promissórias que não tenham a coobrigação de instituições f 1nanceiras autorizadas a
funcionar no país”. Não se fêz qualquer distinção quanto às letras de câmbio à ordem e às letras de câmbio ao
portador, nem quanto às letras de câmbio em branco e às notas promissórias em braiwo. O art. 78 apanha
qualquer titulo cambiário, não os cambiariformes. O que se teve por feito foi afastar-se a colocação habitual
de letras de câmbio e (le letras promissórias, subscritas por pessoa jurídica. se não têm a vinculação de alguma
instituição financeira autorizada a funcionar no Brasil.
Lê-se no art. 78, § 19, da Lei n. 4.242: “A infração do disposto neste artigo sujeitará os coabrigados e
tomadores a multa igual ao valor do titulo independentemente de outras sanções legais”. No § 2.0: “Competirá
à Superintendência da Moeda e do Crédito deferir através de atos informativos e caracterização da prática
habitual de negociação ou colocação junto ao público dos títulos referidos neste artigo”. E no § 8.0:
“Competirá, ainda, à Superintendência da Moeda e do Crédito definir através de atos normativos a
caracterização da prática habitual de negociação ou colocação junto ao público dos títulos referidos neste
artigo”. E no § 49: “Competirá, ainda, à Superintendência da Moeda e do Crédito regulamentar as cordições
de prazo e garantia de que se deverão revestir os títulos aceitos ou emitidos pelas instituições financeiras
autorizadas a aceitá-los ou emiti-los para que possam ser colocados ou negociados junto ao público, bem
como fixar as condições eu taxas com que elas operam O art. 78, § 1?, pré-exclui qualquer interpretação do
artigo 78 e §§ 1.0, 2.0 e 3.~, que os considere derrogativos ou abrogativos das regras jurídicas contidas no
Código Penal, ou em outra qualquer lei penal. Porém, para que haja invocabilidade de regra jurídica penal,
que esteja no Código Penal ou noutra lei penal, é preciso que suficientemente se componha o suporte fáctico
de alguma delas. O haver-se criado a figura penal que aparece no ad. 78 de modo nenhum há de pesar para
que se dilate o conteúdo por exemplo, do art. 292 011 do art. 177, § 1?, do Código Penal, ou se dê conteúdo
penalístico ao art. 122 do Decreto lei ii. 2.627, de 26 de setembro de 1940.
No Código Penal, o art. 292 estatui que é crime de moeda falsa “emitir, sem permissão legal, nota, bilhete,
ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador, ou a que falte indicação do
nome da pessoa a quem deva ser pago”. Portanto, um dos elementos do suporte táctico é ser ao portador ou
estar em branco o título, no tocante ao tomador, ou endossatário. Outro elemento essencial é não haver regra
jurídica, inserta em lei (não basta decreto), que permita a emissão ao portador, ou em branco, ou o endôsso em
branco.

Os arts. 292 e 177, § 12, 1, do Código Penal são regras jurídicas penais, de conteúdo preciso, do qual são
elementos necessários o ato de emissão e o não ser permitida, por lei, a promessa ao portador ou não ser
permitida a emissão do nome do tomador da nota, bilhete, ficha, vale ou título que se subscreve.
Assim, não há crime, se a subscrição aO portador é permitida, conforme, por exemplo, o art. 1.511 e parágrafo
único do Código Civil, ou por se tratar de título cambiário, se a lei admite a cláusula ao portador (e. g., Lei n.
2.044, de 81 de dezembro de 1908, art. 12, IV, 2•a parte: “A letra de câmbio pode ser ao portador ; Lei n.
177-A, de 15 de setembro de 1898, art. 1.0: “As companhias ou sociedades anônimas poderão emitir
empréstimos em obrigações ao portador (debêntures), de conformidade com o disposto nesta lei”).
Oart. 78 da Lei n. 4.242, no seu enunciado de proibição, é nôvo, e deturpou o direito anterior ao Código Penal,
mais rigoroso. Basta, para se ver isso, que se compare com o art. 82 da Lei n. 177-A, de 15 de setembro de
1898, o art. 78 da Lei n. 4.232. Quanto às penalidades, a Lei n. 4.242 foi mais branda, porque, em vez da
multa do quádruplo do valor, que era o do direito anterior ao Código Penal, art. 292, em gesto pretensamente
limpador da corrupção, a reduziu a multa de igual valor do titulo; portanto, reduziu-se de 75%. Depois, a Lei
número 4.728, de 14 de julho de 1965, baixou-o a metade do valor, em regra jurídica parecida.
Com a Lei n. 4.242, art. 78 e §§ 1.0, 22 e 3•0, levanta-se a questão de estar revogado o direito anterior. A
resposta é negativa, porque a Lei n. 4.242, dificultando a aplicação das regras jurídicas vigentes, sàmente
cogitou das operações do chamado mercado paralelo, com o pressuposto da prática habitual, e de modo
nenhum pode ser interpretada como ab-rogativa do Código Penal, art. 292 (cf. Lei n. 177-A, de 15 de
setembro de 1898), e derrogativa do ad. 1.511 do Código Civil. O juiz aplica o art. 292 do Código Penal, se
não se trata de letra de câmbio ou de nota promissória, ou o art. 78 e § 1.~ da Lei n. 4.242, se há habitualidade,
e se falta a eoobriqac5o da instituição financeira. Assim, a nota promissória em branco, que escapou à Lei n.
177-A, art. 8.0, e ao Código Penal, artigo 292, é abrangida pelo que se estatui no art. 78 e §§ 12, 22 e 3•0 da
Lei n. 4.242, porque o elemento da habitualidade é “novum” na regra juridica proibitiva.
O que mais importa, no processo criminal das emissões de notas promissórias, em mercado paralelo, é a
movimentação das contas bancárias dos subscritores e avalistas. Após isso, os depoimentos dos tomadores
sobre as datas em que as adquiriram e como prestaram as quantias para a aquisição. 03 tomadores somente se
podem livrar da penalidade do art. 78, § 12, da Lei n. 4.242, se provarem que tomaram os títulos antes de
entrar em vigor a Lei n. 4.242, isto é, antes da data da publicação. Títulos emitidos e avalizados após essa
data, desde que foram tomados após a Lei n. .4.242, põem em grave situação os tomadores, porque o art. 78, §
1.0, trata com o mesmo vigor os emitentes (subscritores que emitiram, ou terceiros que emitiram sem serem
subscritores), os tomadores, os endossantes e os avalistas (“A infração sujeitará os coobrigados e tomadores a
multa igual ao valor do título, independentemente de outras sanções legais”).
Veio a Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965. Diz o art. 17:
“Os títulos cambiais deverão ter a coobrigação de instituição financeira para sua colocação no mercado, salvo
os casos regulamentados pelo Conselho Monetário Nacional em caráter geral e de modo a assegurar garantia
adequada aos que os adquirem”. Acrescenta o § 1.0: “As empresas que, a partir da publicação desta Lei,
colocarem papéis no mercado de capitais em desobediência ao disposto neste Capítulo, não terão acesso aos
bancos oficiais e os títulos de sua emissão ou aceite não terão curso na Carteira de Redescontos, ressalvado o
disposto no parágrafo seguinte”. E o § 22: “As empresas que, na data da publicação desta Lei, tiverem em
circulação títulos cambiais com sua responsabilidade em condições proibidas por esta Lei, poderão ser
autorizadas pelo Banco Central a continuar a colocação com a redução gradativa do total dos papéis em
circulação, desde que dentro de sessenta dias o requeiram, com a indicação do valor total dos títulos em
circulação e apresentação da proposta de sua liquidação no prazo de até doze meses, prorrogável, pelo Banco
Central, no caso de comprovada necessidade, no máximo, por mais seis meses”.

As empresas que utilizarem a faculdade indicada no parágrafo anterior poderão realizar assembléia geral ou
alterar seus contratos sociais, no prazo de sessenta dias da vigência desta Lei, de modo a assegurar opção aos
tomadores para converter seus créditos em ações ou cotas de capital da empresa devedora, opção válida até a
data do vencimento dos respectivos títulos”. E o § 42: “A infração ao disposto neste artigo sujeitará os
emitentes, coobrigados e tomadores de títulos de crédito à multa de até cinquenta por cento do valor do
título”.
O art. 17 dirige-se aos que colocam títulos no mercado, para frisar que, em princípio, precisam tais títulos ter a
co-obrigação de instituição financeira. Todavia, o Conselho Monetário Nacional, em regulamentação de
caráter geral, nunca especial a grupos ou instituições, pode abrir exceções, mas tal regulamentação tem de
assegurar garantia adequada, entenda-se conforme a espécie de títulos aos que os adquirem. O art. 17, § 2.0,
atende a que podem estar em circulação títulos que, já emitidos à data da publicação da Lei n. 4.728, não
tivessem a coobrigação de instituição financeira, se teriam sido abrangidos pela regra jurídica do ad. 17. Note-
se bem que, tratando-se, como é o caso, de títulos regidos, segundo os princípios de direito intertemporal, pela
legislação anterior, quer quanto à subscrição e à emissão quer quanto à circulação, títulos que não infringiam,
se deixou ao Banco Central deliberar sobre a emissão de novos títulos que substituam aquêles, com redução
gradativa de total em circulação de cada empresa. Mas essa permissibilidade somente existiu para as empresas
que o pediram no prazo legal, suscetível de prorrogação para seis meses, no máximo.
O art. 17, § 12, cogitou da colocação com infração do artigo 17, após a entrada em vigor da nova lei, sem que
tal regra jurídica tenha qualquer atinência a títulos colocados antes dela, que teriam, segundo o direito
intertemporal, de ser regidos pelos direitos anteriores, inclusive a Lei n. 4.242, de 17 de julho de 1968, que
não foi ab-rogada pela Lei n. 4.728, nem derrogada em seu art. 78 e §§ 12, 2.0 e 32. A mudança de nome ou a
transferência de funções de instituição, a que alguma regra jurídica se refere, não lhe atinge o conteúdo;
portanto, não a derroga em seus enunciados contenutisticos. O art. 78 da Lei n. 4.242 continuou em vigor,
porque outra e a regra jurídica do art. 17 da Lei n. 4.728. O § 42 do art. 17 somente diz respeito aos infratores
da Lei n. 4.728, não aos infratores da Lei n. 4.242, art. 78 e § 12.
Diz ainda a Lei n. 4.728, art. 76: “O Conselho Monetário Nacional, quando entender aconselhável, em face de
situação conjuntural da economia, poderá autorizar as companhias de seguro a aplicarem, em percentagens
por êle fixadas, parte de suas reservas técnicas em letras de cambio , ações de sociedades anônimas de capital
aberto, e em quotas de fundos de condomínio ou valôres mobiliários”.
Volvendo ao assunto de direito substancial, após o que se expôs sobre direito intertemporal, temos de frisar
que, no artigo 17, o “salvo os casos regulamentados pelo Conselho Monetário Nacional em caráter geral e de
modo a assegurar garantia adequada aos que os adquirem” (isto é, que adquirem os títulos cambiários, ditos,
lá, “cambiais”) revela a propensão ditatorial aos regulamentos e às portarias, disfarçantes, quase sempre, de
delegações legislativas, que a Constituição de 1946 proibe. De modo nenhum pode o Conselho Monetário
Nacional fazer regulamento ou portaria, ou o que quer que seja, com invocação do art. 17, in fine, da Lei n.
4.728, sem que tenha caráter geral, isto é, sem que abranja todas as empresas que desejam colocar no
mercado títulos cambiários. A regulamentação pelo Conselho Monetário Nacional não pode deixar de atender
às exigências, de ordem econômica e jurídica, para que os tomadores, endossatários e portadores (se é o caso)
tenham segurança. Nesses dios pontos (generalidade da exceção e segurança dos titulares), pode o Poder
Judiciário apreciar o que se incluiu ou se deixou de incluir no regulamento, ou outro ato do Conselho
Monetário Nacional, para decretar-lhe, ou não, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade. Aliás, também é
suscetível de exame judicial e para isso são legitimadas outras empresas a idoneidade da instituição
financeira.

CAPITULO XVIII

REGRAS JURÍDICAS GERAIS

§ 5.369. Publicações

1. FUNÇÃO DA PUBLICIDADE. A função da publicidade registaria, que é essencial à personificação,

cresce de ponto quando se trata de sociedade por ações ou de sociedade em comandita por ações. Daí a
publicidade, na imprensa, dos atos concernentes à constituição e à atividade social, nos momentos típicos. A
respeito, são expressivos os arts. 107, 114, 144, 154, 156, parágrafo único, 157, parágrafo único, 159 e 160 do
Decreto-lei n. 2.627.
A publicidade tinha de ser regrada com precisão, máxime depois que os sistemas jurídicos se abstiveram de
exigências de reconhecimento (Oktroi) ou da autorização ou concessão (Konzession). O Estado satisfaz-se, em
princípio, com regras jurídicas sobre as espécies de sociedades, e a publicidade atende a interesses de
terceiros, do Estado e dos próprios criadores de sociedades por ações.
A publicidade, que, em muitos sistemas jurídicos, era apenas declarativa, passou a ser constitutiva. Não há,
com ela, sanação de vícios; não há pensar-se em aparência social: ou há ou não há pessoa jurídica. A
responsabilidade ilimitada e solidária dos fundadores, perante terceiros, no caso de falta ou nulidade da
constituição da sociedade por ações, ou de atos então praticados, deriva da lei, e não do contrato. A
publicidade regra o futuro.
A pessoa jurídica não desaparece se a sociedade por ações passa à situação de se reduzir a menos de sete o
número de acionistas sem que se preencha na reunião seguinte da assembléia geral ordinária (Decreto-lei n.
2.627, arts. 187, d), e 18, inciso 1.0). No intervalo, as ações podem ser de uma só pessoa, o que afasta
inconvenientes da dissolução imediata, tal como se sustentava (cf. LUIGI BRAGANTINI, L’Anonirna cou un
solo azionista, 136).
Se, com a reUnião próxima da assembléia geral ordinária, não se verifica o preenchimento, a sociedade por
ações entra em liquidação, mas a personalidade persiste até que se dê o cancelamento do registo.

2.REGRA JURÍDICA GERAL SOBRE AS PUBLJICAÇÕES. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 173: “As
publicações ordenadas pela presente lei serão feitas no órgão oficial da União, ou do Estado, conforme o local
em que esteja situada a sede da sociedade, e em outro jornal de grande circulação. As sociedades anônimas
estrangeiras, autorizadas a funcionar no País, farão as publicações no órgão oficial da União e no do Estado,
onde tiverem sucursais, filiais ou agências”.

3.ANÚNCIOS E CONVOCAÇÕES. Lê-se ~o Decreto-lei n. 2.627, art. 173, parágrafo único: “Os anúncios
ou convites de convocação da assembléia geral serão publicados, por três vêzes, no mínimo, no órgão oficial
e conterão os nomes dos diretores, fiscais, líquidantes ou acionistas, que fizerem a convocação”. Os anúncios
e as convocações (“convites de convocação” é pleonasmo) têm a publicação especial a que se refere o art.
173, parágrafo único. Anúncios ou convocações, de que não conste o nome dos diretores, fiscais, liquidantes
ou acionistas, não se têm como eficazes. Ninguém tem dever ou ônus de ficar informado ou convocado se o
anúncio ou convocação não contém o nome ou os nomes de quem anuncia ou convoca.

§ 5.370. Formalidade registária

2.ELEIÇÃO DOS MEMBROS DA DIRETORIA E DO CONSELHO Fiscal . Diz o Decreto-lei n. 2.627, art.
174: “Será arquivada, no Registo do Comércio da sede, cópia autêntica das atas das assembléias gerais, que
elegerem os membros da Diretoria e do Conselho Fiscal”. Além da publicidade pela imprensa, de que cogitam
os arts. 102 e 103 do Decreto-lei n. 2.627, o artigo 174 exige o arquivamento no Registo do Comércio. A
qualquer momento os interessados podem verificar quem é diretor ou quem é membro do Conselho Fiscal, e
pedir a certidão do registo.
3.BALANÇO E CONTA DE LUCROS E PERDAS. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 175: “O balanço e a
conta de lucros e perdas das sociedades anônimas ou companhias, fiscalizadas pelo Govêrno federal,
obedecerão ao modêlo estabelecido pela administração pública, observadas as prescrições dos §§ 1.0 e 2.~ do
art. 135”. A regra jurídica é geral. Há regras jurídicas especiais (e. g., Decreto n. 14.728, de 16 de março de
1921, art. 30: Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 144; Decreto n. 22.456, de 10 de fevereiro de
1933, art. 86).

4. INFORMES PARA ESTATÍSTICA. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 176: “Para fins de levantamentos
estatísticos, o Registo do Comércio enviará, dentro de 30 dias, ao Serviço de Estatística da Previdência e
Trabalho, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, cópia dos atos constitutivos das sociedades por
ações e das alterações ou modificações feitas em seus estatutos”. O Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística sugeriu êsse art. 176.
Acrescenta o Decreto-lei n. 2.627, art. 176, parágrafo único: “Os diretores de sociedades nacionais e os
representantes de sociedade estrangeiras, autorizadas a funcionar no Pais, enviarão ao mesmo Serviço, até 80
dias após a publicação, o número do jornal oficial, que tiver publicado os documentos, referidos nos arts. 70 e
99”.

5.EXIGÊNCIA DE NOMINATIVIDADE DAS AÇÕES. O sistema jurídico brasileiro impõe a algumas

sociedades por ações, ou em comandita por ações, a nominatividade das ações. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art.
177: “Revestirão sempre a forma nominativa as ações das sociedades que têm por objeto a compra e venda de
propriedade imóvel ou a exploração de prédios urbanos ou edifícios de apartamentos”. Primeiramente,
observamos que o art. 177 supõe a comercialidade da atividade das empresas que operam com imóveis, o que
mostra o êrro dos que, ainda hoje, somente reputam comercial a compra e venda de bens móveis ou
semoventes, como se o art. 191, alínea 2•a, do Código Comercial pudesse ter, hoje, a interpretação que lhe
davam.
A propósito das empresas jornalísticas e de radiodifusão, as ações têm de ser nominativas, ou, hoje,
nominativas à ordem, porém somente podem ser acionistas Brasileiros. Pessoas jurídicas não podem ser
acionistas (Constituição de 1946, artigo ~ 1a parte).

6.IMPOSTO DE TRANSMISSÁO DA TITULARIDÀDE DAS AÇÕES.

Diz o Decreto-lei n. 2.627, ad. 177, § 1.0: “Sem a exibição de documento que prove o pagamento do imposto
de transmissão, não poderá a sociedade,. sob pena de por êle responder, consentir na transferência das ações”.
Acrescenta o art. 177, § 2.0: “A sociedade conservará em seu arquivo o documento comprobatório do
pagamento do imposto, sendo lícito aos agentes do Fisco, em qualquer tempo, examinar os livros de “Registo
de Ações Nominativas”.

CAPITULO XIX

REGRAS DE DIREITO INTERTEMPORAL

§ 5.371. Princípios gerais

1.SOCIEDADE CONSTITUÍDA. Os princípios de direito intertemporal, concernentes às sociedades por

ações e às sociedades em comandita por ações, são os mesmos que se hão de respeitar quanto às outras
sociedades. Se o contrato social se constituiu, a lez nova não o pode considerar nulo, ou inexistente, ou
ineficaz, a partir da incidência das suas regras jurídicas. O que estava constituído, válida e eficazmente,
constituído, válida e eficazmente, continua, a despeito da lez nova. Se havia anulabilidade, a lei nova não pode
transformá-la em nulidade. Desde a data da incidência da lei, qualquer sociedade só se constitui de
conformidade com a lei nova. (A propósito observemos que há confusão, em muitos juristas, entre nulidade
ou anulabilidade e ineficácia. Não há validade só ex nuno, nem anulabilidade só ex nuno. A causa da nulidade
ou da anulação é necessâriamente no passado. A lez nova pode retirar efeitos que surgiam após ela, não os que
surgiam antes.)
2.EFICÁCIA DA LEI ANTERIOR. Os direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções nascidas
com a incidência da lei anterior de modo nenhum são atingidos pela incidência lex nova.

§ 5.372. Regras jurídicas do Decreto-lei n. 2.627

1. DISTINÇÃO BÁSICA. A técnica legislativa ou deixa que a incidência da lei nova se reja pelos princípios
constitucionais e de direito intertemporal, ou ela mesma retarda a própria incidência. O retardamento pode ser
para todas as suas regras jurídicas, ou somente para algumas, ou para algum ou alguns atos. O segundo
caminho foi o que tomou o Decreto-lei n. 2.627, art. 178, 1?’ e 2•a partes. Quanto à 2,a parte, a incidência é
imediata. Quanto à 1,a parte, após seis meses da publicação.

2.SOCIEDADE QUE SE VAI CONSTITuIR. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 178: “A presente lei entrará
em vigor 60 dias depois de publicada; aplicando-se todavia a partir da data da publicação às sociedades por
ações que se constituírem”, O art. 177 fixa a data futura em que há de incidir o Decreto-lei, exceto quanto à
constituição das sociedades por ações ou das sociedades em comandita por ações porque essa se rege pela lei
do momento em que se constitui a sociedade. Para as sociedades por ações, ou em comandita por ações, que
se constituíram antes da data da publicação do Decreto-lei n. 2.627, êsse Decreto-lei n. 2.627 rege após
sessenta dias qualquer ato que se pratique. Direitos, deveres, pretensões e obrigações, ações e exceções
irradiam-se conforme se restabelece na nova lei. Isso de modo nenhum atinge direitos, deveres, pretensões,
obrigações, ações ou exceções que se hajam produzido antes dos sessenta dias. A data da publicação do
Decreto-lei n. 2.627 foi 1.0 de outubro de 1940.
Todavia, havia dificuldades, oriundas da necessidade de adaptação dos estatutos às regras jurídicas do
Decreto-lei n. 2.627. Daí o art. 179.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 179: “As sociedades ou companhias existentes têm o prazo de seis meses a
contar da data em que entrar em vigor a presente lei, a fim de pôr de acôrdo com esta os seus estatutos,
devendo ser convocada a assembléia geral dos acionistas”. Surgiu o problema da convocação da assembléia
geral dos acionistas se os pressupostos para ela, conforme a lei anterior, diferiam dos pressupostos conforme o
Decreto-lei n. 2.627. Mas, se legais, a nova lei já incidia de acôrdo com o ad. 178. Se estatutários, ou
permaneceram, se a nova lei não exigia solução diferente, ou seria a lei nova, cogente, que havia de ser
observada.
A observância ao art. 179 é dever dos diretores e dos membros do Conselho Fiscal. Donde a necessidade de
regra jurídica que previsse a indenizabilidade dos danos provenientes do não-cumprimento do dever. Aliás,
pode haver crime. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 179, parágrafo único: “Os diretores e membros do
Conselho Fiscal respondem, nos termos desta lei, pelos prejuízos que se originarem da inobservância do
disposto neste artigo”.
Diz o art. 80 da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965:
fixado o prazo máximo de doze meses, a contar da data da publicação desta Lei, para que as companhias ou
sociedades anônimas cujas ações ou títulos que as representem tenham valor nominal inferior a mil cruzeiros
providenciem o reajustamento delas para êste valor, através da necessária modificação estatutária, sob pena de
não terem os seus títulos admitidos à cotação nas Bôlsas de Valôres”.

3.REFORMA DE ESTATUTOS. No art. 179 do Decreto-lei

n.2.627 fala-se do prazo de seis meses para a adaptação dos estatutos à lei nova. Imaginemos que se desejava
fazer a adaptação antes dos sessenta dias. ~ Qualquer ato de reforma teria de ser de acôrdo com a lei nova?
Não; porque o art. 178 se oporia a isso. Depois dos sessenta dias, sim. Há, em verdade, duas espécies: a) a da
reforma que não se afasta do Decreto--lei n. 2.627, antes da publicação, ou dos sessenta dias contados dela, e
b) a reforma que infringe regra da futura lei ou da lei publicada, mas sem se ter esgotado o prazo de sessenta
dias. Aqui> tem-se de distinguir da reforma com infração da lei já publicada a reforma com infração da lei
ainda não publicada. Essa é permitida, embora se exponha às conseqUências dificultantes. Observe-se, porém,
que as reformas permitidas, quaisquer que sejam, não podem ser infringentes de regras jurídicas sobre a
constituição das sociedades por ações e das comanditas por ações, porque tinham de constituir-se de acôrdo
com a lei desde a data da publicação do Decreto-lei ir 2.627.
Um dos problemas que podem surgir a respeito das reformas de estatutos é o de lei proibitiva, que sobrevenha
à constituição da sociedade por ações, sem retroeficácia, porque, aí, o ato constitutivo permanece, incólume, e
talvez contenha cláusula que não é atingida pela nova lex, mas a reforma não poderia estabelecer o que se
restabelecera no ato constitutivo, ou se quer estabeleder na reforma. O direito intertemporal atende aos dois
princípios: o principio da irretroeficácia e o principio da incidência no presente e no futuro.
Se a lei nova considerou ilícito o objeto social, ou se êle se tornou impossível, tem-se de interpretar a regra
jurídica como de dissolução da sociedade por ações, e não como regra jurídica de invalidade.
Os conceitos precisam ser empregados com todo o rigor. A causa de extinção, a extinção e o cancelamento
podem ser regulados pela nova lex, porque ainda não ocorreram: está-se a legislar para o presente e para o
futuro.

CONCEITO, NATUREZA E CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

§ 5.378. Conceito, dados históricos e natureza da sociedade em comandita por ações

1.CONCEITO. A sociedade em comandita por ações é sociedade mista, de pessoas ou de pessoa, e por ações.
Quando se diz que ela é espécie de sociedade por ações de certo modo se põe de lado o elemento pessoal, que
é inestimável. A mistidade é-lhe conceptualmente essencial. O que se acentua apenas concerne ao lado dos
comanditários, que, na sociedade em comandita simples, mantêm a posição pessoal, ao passo que, na
sociedade em comandita por ações, passam a simples portadores de ações. O tipo social, que assim se obtém,
presta serviços de relêvo à economia, quer na indústria quer no comércio. Em comparação com a sociedade
por ações, a direção, a gerência, na sociedade em comandita por ações, é mais estável, e a responsabilidade
ilimitada dos sócios comanditantes serve às relações com terceiros, no tocante à confiança. Sócios
responsáveis ilimitadamente e titulares de ações, que assim se tornam mais de fora do que os comanditários na
sociedade em comandita simples, tornam a sociedade irredutível quer às sociedades de pessoas quer às
sociedades por ações.
Os dois conceitos, o da commenda e o da participação do sócio oculto ou dos sócios ocultos, levou à
concepção da comandita por ações. A sociedade por ações fêz ir-se da sociedade em comandita simples à
sociedade por ações. Permitiu-se a divisão das quotas em ações. As regras jurídicas sobre as sociedades por
ações tinham de insinuar-se. Dificilmente há dúvida quanto aser a sociedade em comandita simples, ou
sociedade em comandita por ações; mas, se isso ocorre, tem-se de examinar o ato constitutivo para se
classificar como quota, ou como ação, a participação societária. Para que seja por ações a sociedade em
comandita por ações basta que a participação dos sócios comanditários seja por ações e os sócios
comanditantes sejam responsáveis ilimitadamente. A legislação alemã e a brasileira são acertadas em porem a
sociedade em comandita por ações como figura semelhante porém não acessória, ou secundária à da
sociedade por ações. Não se justificaria a colocação das regras jurídicas sobre as sociedades em comandita por
ações em lei especial que tratasse das sociedades em comandita simples.

2.DADOS HISTÓRICOS. Histôricamente, foi a sociedade em comandita por ações o caminho entre a
sociedade em comandita simples para a sociedade por ações. Um dos passos dados estêve no Código
Comercial francês, art. 38, que permitiu a divisão do capital social em ações: “Le capital des sociétés en
commandite pourra être aussi divisé en actions, sans autre dérogation aux rêgles établies pour ce genre de
société”. O Código Comercial Brasileiro (1850> não cogitou da sociedade em comandita por ações. Todavia,
elas exsurgiam, embora o Conselho de Estado fôsse contrário ao seu ajustamento ao sistema do Código
Comercial. Diante disso, o Govêrno Imperial publicou o Decreto n. 1.487, de 13 de dezembro de 1854, que
tornou sem efeito os registos.
OVISCONDE DE OLINDA achava que “as sociedades em comandita podem, à vista do Código Comercial,
dividir seus fundos em ações”, e “nem convém que isso se proiba em um país nôvo, em que é necessário
promover associações de comércio e de indústria, não valendo no seu espírito a razão deduzida do abuso, ao
qual não estão menos sujeitas as sociedades and nimas, em que apenas há a responsabilidade coletiva até à
importância dos seus capitais” (27 de agôsto de 1854>.
Na sessão do Senado, a 24 de abril de 1882, o VISCONDE DE OURO PRÊTO verberou a falta de referência
à sociedade em comandita por ações no projeto sobre as sociedades por ações:
“Outra falta sensível no projeto é a de disposição, que permita às sociedades comanditárias constituírem o seu
capital por meio de ações... Se em tais comanditas pode abusar-se, maiores abusos ocorrem nas anônimas;
entretanto, o temor delas não impede que sejam permitidas. As comanditas têm sobre as anônimas uma
vantagem: nestas, a garantia única de terceiros está no capital; naquelas, ao lado da garantia pecuniária dos
prestadores de fundos, há a garantia ilimitada e pessoal do gerente comanditário. Jor que, em projeto que
tende a desenvolver o espírito de associação, não se providencia sobre o assunto, revogando-se o Decreto de
1854? ~ Dir-se-á que o anonimato dispensa as comanditas por ações? Não é exato isso. visto que as duas
associações divergem entre si. A comandita por ações completa o tipo intermediário entre a sociedade coletiva
e a associação anônima. E tanto não dispensa o anonimato essa espécie de comanditas, que todas as
legislações, a belga, a francesa, a alemã, as reconhecem e admitem simultàneamente. Se o fazem, é
seguramente porque nisso há vantagens, que compensam e sobrepujam os inconvenientes da instituIção”.
Na sessão do dia imediato, 25 de abril, respondeu o Conselheiro LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA,
relator das Comissões: “As sociedades em comandita por ações abonam-se em França com o se acharem nos
hábitos dêsse povo, o que não acontece entre nós, onde são perfeitamente substituidas pelas associações
anônimas, tais como as regula o projeto”. Foi omisso LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA porque não
aludiu à prática que se vinha estabelecendo e provocou o Decreto n. 1.487, de 13 de dezembro de 1854.
Foi apresentada emenda pelo VISCONDE DE OURO PRÊTO, a que se fizeram correções e aditamentos. Daí
terem sido insertos os arts. 35-41. Disse a Lei n. 3.150, de 4 de novembro de 1882, art. 35: “É permitido às
sociedades em comandita (Código do Comércio, arts. 311-314) dividirem em ações o capital com que entram
os sócios comanditários”. Acrescentou o § 19: “Nas comanditas por ações são solidàriamente responsáveis os
gerentes, os sócios que por seus nomes, prenomes, ou apelidos figurarem na firma social, e os que assinarem a
firma, a não ser declaradamente por procuração”. E o § 2.0:

“Os nomes do~ gerentes devem ser indicados no ato constitutivo da sociedade”. Note-se que já se pusera a
expressão “comanditário” no sentido de que hoje, indiscutidamente, se usa no sistema jurídico brasileiro.
As regras jurídicas da Lei n. 3.150 foram insertas no Decreto n. 164, de 17 de janeiro de 1890, arts. 35-41;
depois, consolidadas no Decreto n. 434, de 9 de julho de 1891, artigos 215-231.

3.NATUREZA. A distinção entre sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por ações
reflete-se na transferibilidade das partes societárias: cediveis, ou não-cedíveis, as quotas dos sócios
comanditários (Tomo XLIX, §5.213, 5), nas sociedades em comandita simples, conforme foi, ou não, previsto
no contrato social; negociáveis, as ações, quer nominativas quer ao portador, nas sociedades em comandita por
ações. Mesmo se a quota é fàcilmente cedível não deixa de ser quota, para se tornar ação, porque a
consideração da qualidade pessoal não desaparece, em relação à sociedade (cf. ULISSE MANARA, Deite
Societôs e deite Associazioni cornmerciali, 1, 537). Na sociedade em comandita por ações, não se pode fazer
depender do assentimento do sócio ou dos sócios comanditantes a transferibilidade das ações. Se se concebeu
a sociedade em comandita como em quotas negociáveis livremente, sem qualquer atenção ao intuitus
personae, o que se há de entender é que é sociedade em comandita por ações (cf. ACEO ARCANGELI, La
Societá. in accomandita. semplice, 105). O intuitus pecunia.e revela-se na sociedade em comandita por ações:
a despeito da presença do sócio ou dos sócios comanditantes, a sociedade por ações nela está, embora
parcialmente. No fundo, a sociedade em comandita por ações é sociedade por ações cortada, para que haja
sócios ilimitadamente responsáveis pelas dividas sociais. Quando o Decreto lei n. 2.627, artigo 163, diz que a
sociedade em comandita por ações se há de reger pelas regras jurídicas relativas às sociedades por ações,
4’sem prejuízo das modificações constantes” dos arts. 164-166, quase tudo deixou ao regramento acionário. Os

acionistas, como os acionistas da sociedade por ações, somente se vinculam nos limites da ação ou das ações
que subscreveram.
A diferença essencial entre o sócio comanditante e o acionista da sociedade em comandita por ações está na
própria natureza da responsabilidade, e não na medida, porque o sócio comanditante pode ter quota pequena e
as ações serem quanto a quase todo o capital social. Demais, o sócio comanditante responde perante a
sociedade e perante terceiros; o acionista da sociedade em comandita por ações, êsse, somente responde à
sociedade pelo que subscreveu e ainda não prestou.
A sociedade em comandita por ações é figura jurídica típica, com a sua mistidade característica (cf. MAX
HACHENBURG, em A. DÚRINGER-MAX HACHENBURG, Das Handelsgesetzbuch, ~ 3Y ed., 8; JutIus
GIERKE, Handetsrecht und Schiffahrtsreeht., 33 ed., 400). Temos, pois, de afastar que a mistidade implique
tratar-se de figura secundária da sociedade por ações (cp. KARL HEINSHEIMER-KARL GEILER,
Handelsreeht, 104). O fato de estar a sociedade em comandita por ações posta no Decreto-lei n. 2.627, que
trata das sociedades por ações, não implica que ela seja subespécie dessas, afirmativa vulgar entre juristas; a
sociedade por ações, dita anônima, é sociedade por ações integral, e a sociedade em comandita por ações é
sociedade por ações parcial. Há dois grupos de sócios, diferenciados pela responsabilidade pessoal de um
grupo (que pode consistir numa só pessoa) e pela acionariedade das partes do capital social, que se atribuem
ao outro grupo.
De passagem, digamos que se há de repelir a opinião que vê na sociedade em comandita por ações mescla ou
combinação de sociedade em nome coletivo com sociedade por ações (sem razão, VIRGILE Bossa, Manuel
de Droit fédéral des Obliga-. tions, II, 4Y~ ed., 160 5.; cf. R.-A. IKLÊ, Die Komnuinditalctien gesellsckaften
nach. sweizerisehem u. deutschem Recht, 36 s.).
A diferença entre os dois grupos de sócios passa para a distinção no tocante à administração da sociedade em
comandita por ações, à semelhança, aliás, com o que se passa com a sociedade em comandita simples.
Em verdade, três são as espécies de sociedades: a sociedade de pessoas, a sociedade por ações e a espécie
mista, que é a sociedade em comandita por ações. A responsabilidade limitada não é elemento distintivo de
espécie, mas de subespécie de sociedades.

§ 5.374. Constituição da sociedade em comandita por ações

1. REGRAMENTO JURIDICO DA SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES. Diz o Decreto-lei n.

2.627, art. 163: “A sociedade em comandita por ações terá o seu capital dividido em ações e reger-se-á pelas
normas relativas às sociedades anônimas sem prejuízo das modificações constantes dêste capítulo”.
No tocante ao ato constitutivo, o Decreto-lei n. 2.627 diminuiu as diferenças entre a sociedade em comandita
por ações e a sociedade por ações. Tudo que se estabelece para as sociedades por ações é praticável no
procedimento constitutivo das sociedades em comandita por ações. No direito anterior, só se constituíam por
escritura pública, ou por escritura particular, assinada por todos os sócios ou seus procuradores. Dizia a Lei n.
3.150, art. 36: “A sociedade em comandita por ações se forma por escritura pública ou particular, assinada por
todos os sócios, e não se reputará legalmente constituída senão depois de subscrito todo o capital e depositada
em Banco ou em mão de pessoa abonada, à escolha da maioria dos subscritores, a décima parte da entrada ou
prestação de cada sócio”.
Em vez disso, o Decreto-lei n. 2.627, nos arts. 163-166, omitiu qualquer referência ao modo de se constituir a
sociedade em comandita por ações.
Assim, para a constituição da sociedade em comandita por ações, as regras jurídicas sobre o modo de se
constituir a sociedade por ações têm de ser invocadas.
A constituição da sociedade em comandita por ações desenvolve-se e completa-se conforme está previsto para
a constituição das sociedades por ações.
a) A constituição por subscrição particular é o modo mais fácil. Todos os subscritores como sócios
comanditantes e os subscritores de ações têm de assinar a escritura pública (Decreto-lei n. 2.627, art. 45, §
2.~), que há de conter todos os requisitos de que fala o art. 45, §§ 39 e 49. Tais são: a) a qualificação dos
subscritores comanditantes e dos subscritores por ações, pelo nome, pela nacionalidade, pelo estado civil, pela
profissão e residência; 1) os estatutos sociais; e) a transcrição do documento comprobatório do depósito da
décima parte do capital social em dinheiro; d) a relação das quotas dos sócios comanditantes e das ações
tomadas pelos subscritores e a im
portância das entradas por êles feitas; e) a nomeação dos primeiros diretores e fiscais. Se a entrada de algum
ou de alguns dos subscritores não consiste em dinheiro, tem de ser transcrito na escritura o laudo dos peritos
(arts. 5? e 46, § 4.0). Os subscritores podem representar-se no ato da constituição por procuradores com
poderes especiais. Subscritores pessoas jurídicas presentam-se conforme a lei e os estatutos.
b) A constituição por subscrição pública supõe que haja fundadores, que publiquem pela imprensa, três vêzes,
no mínimo, inclusive no jornal oficial dos lugares onde pretendem abrir a subscrição, o projeto dos estatutos,
acompanhado de prospecto, ambos por êles assinados (Decreto-lei n. 2.627, artigo 40, 1>. Pode só haver um
fundador. A subscrição é de quotas de sócios comanditantes e de ações, pôsto que mais razoável seja que já se
mencionem os nomes dos que hão de ser sócios comanditantes, quase sempre fundadores. Os arts. 40, II, III e
IV, 41-48, 44 e §§ 19-59 têm de ser observados.
~ O fundador tem de ser comanditante? Não; o fundador ou os fundadores podem querer e exprimir que a
participação seja em ações e cogitar, desde logo, ou com referência a ato futuro, como se há de indicar o
comanditante ou como se hão de indicar os comanditantes.
c)Se, para a constituição por subscrição particular, foi escolhida a forma da assembléia geral, o art. 44 há de
ser estritamente respeitado, devendo o projeto dos estatutos, em duplicata, ser entregue à assembléia geral,
assinado por todos os subscritores do capital, acompanhados da lista dos subscritores (art. 45, § 19, e 42).
Os acionistas comanditários podem ser fundadores, com a responsabilidade que os fundadores têm no período
preparatório. Podem ser fundadores subscritores comanditantes e subscritores acionistas. De ordinário, porém,
fundador é o futuro sócio comanditante, ou são fundadores os futuros sócios comanditantes.
Regem os princípios sobre inalterabilidade do capital. Os subscritores comanditantes, mesmo se não
subscrevem ações, tomam parte na assembléia geral constitutiva. Aliás, com o projeto e a subscrição, os
subscritores comanditantes já se vincularam, e na assembléia geral de certo modo já se parte do acôrdo dos
subacritores comanditantes. Cf. REINHARD v. CoDIN-HANS WILHELMI (Cesetz iiber
Aktiengesellschaften und Kornmanditgesell.schaften auf Aktien, 725 s.).
Levanta-se o problema de se saber se o subscritor comanditante pode subscrever o inteiro capital acionário.
No direito brasileiro, as regras jurídicas sobre a sociedade em comandita por ações não eliminaram a regra
jurídica do art. 38, inciso 19, do Decreto-lei n. 2.627, que exige o mínimo de sete pessoas que subscreveram.

2. DENOMINAÇÃO sOCIAL. No tocante à denominação social, há diferença de regramento entre a

sociedade por ações e a sociedade em comandita por ações. Da firma ou razão social, segundo o art. 164 do
Decreto-lei n. 2.627, pode constar o nome do sócio comanditante, “sócio diretor”, “sócio gerente”, ou de um
dêles, ou de alguns, ou de todos os sócios comanditantes, “sócios diretores”, “sócios gerentes”. Tem de haver
a indicação “comandita por ações”.
O Decreto n. 916, de 23 de outubro de 1891, no art. 39, § 2?, estabelece: “A firma de sociedade em comandita
simples ou por ações deve conter o nome ou firma de um ou mais sócios pessoal e solidàriamente
responsáveis, com o aditamento por extenso ou abreviado e companhia, sem que se inclua o nome completo
ou abreviado de qualquer comanditário, podendo a que tiver o capital dividido em ações qualificar-se por
denominação especial ou pela de seu objeto seguido das palavras sociedade em comandita por ações e da
firma”.
Em vez da firma, pode ser denominação o nome da sociedade em comandita por ações.
O aditamento pode ser “sociedade em comandita por ações”, “comandita por ações”, ou “C. p. A.”, a despeito
de o art. 164 do Decreto-lei n. 2.627 não ser explícito como o artigo 3? (verbis “ou abreviadamente”).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 164: “A sociedade poderá comerciar sob firma ou razão social, da qual só
farão parte os nomes dos sócios diretores ou gerentes. Ficam ilimitada e solidàriamente responsáveis, nos
termos desta lei, pelas obrigações sociais os que, por seus nomes, figurarem na firma ou razão social”. O socio
comanditante que dá o nome à firma não pode permitir, quando o deixe de ser, que o seu nome figure.
Enquanto o nome persiste há a responsabilidade ilimitada e solidária. Se o sócio comanditário deu permissão
para que o seu nome figure, vincula-se como o comanditante, a despeito de ser dono de ações, e não de
quotas. Enquanto o seu. nome consta da firma, responsável ilimitadamente é êle.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 164, parágrafo único: “A. denominação ou a firma deve ser seguida das
palavras “Comandita por ações”.
A designação “comandita por ações” tem por fim significar que, além da responsabilidade dos sócios
comanditantes, ou do sócio comanditante, os credores sociais e as pessoas que entram em contacto com a
sociedade em comandita por ações podem contar com todo o capital social.
Todas as regras jurídicas protectivas da firma social são, aí, invocáveis.

3.NOMEAção E PODERES DOS GERENTES. No direito brasileiro de hoje, somente os sócios

comanditantes e os acionistas podem ser administradores ou gerentes da sociedade em comandita por ações. É
uma das três soluções de técnica legislativa: ou a) sé os sócios comanditantes podem ser gerentes, ou só êles o
são; ou b) os sócios comanditantes e os acionistas o podem ser; ou e) êles, sócios comanditantes ou acionistas,
e terceiro o podem ser. A atitude b) foi a do Decreto
-lei n. 2.627. Outros sistemas jurídicos preferiram a atitude a). No sistema jurídico italiano, os poderes de
administração são, de direito, atribuidos aos sócios comanditantes (ditos, na. linguagem italiana, “soci
accomandatari”, cf. Código Civil italiano, art. 2.465, alínea 2.~), e quem perde, automàticamente, a qualidade
de administrador deixa de ser sócio ilimitadamente responsável (GINO GOELA, Le Società secortdo ii nuovo
Codice, 2.~ ed., 89).
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 165: “Apenas o sócio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a
sociedade, e, como diretor ou gerente, responde, subsidiária, mas limitada e solidariamente , pelas obrigações
da sociedade”.
O diretor ou gerente, ou os diretores ou gerentes, são nomeados, com limitação de tempo nos estatutos da
sociedade em comandita por ações. Estranho não pode ser diretor on gerente. O nome, a nacionalidade e a
residência constam doa estatutos (Decreto lei n. 2.627, art. 116, ~ 6.0), No caso de destituIção, morte ou
renúncia, tem a assembléia geral de escolher o substituto. A ata tem de ser arquivada no registe sede da
sociedade e publicada no órgão oficial e em outro jornal de grande circulação (art. 174).
Também o acionista nomeado diretor ou gerente o e por tempo indeterminado. Com a posse, assume
responsabilidade ilimitada e solidária.
Na lei brasileira, não se disse que os sócios comanditantes têm de ser e são, por direito, gerentes ou diretores.
O que êles têm por serem sócios comanditantes é a responsabilidade ilimitada e solidária pelas dívidas
sociais. O ato constitutivo estrito senso diz quem é comanditante, porém não diz que só a pessoa referida seja
gerente ou diretor. Tinha de mencionar quem é comanditante e quantas são as ações destinadas a outras
pessoas. Se enumerou os gerentes ou diretores, sem que qualquer dêles seja só acionista, afastou que algum
acionista o seja. Se foram postos no ato constitutivo 05 nomes dos que são comanditantes e os nomes
correspondem aoà dos gerentes ou diretores, O que se há de entender que só os comanditantes são gerentes ou
diretores. Se se omitiu o nome de ma dos sócios comanditantes, ou se omitiram os nomes de alguns, e no lugar
que lhe caberia, ou nos lugares que lhes caberiam, está o nome de algum acionista, ou de alguns acionistas, há
comanditante que não é ou comanditantes que não são gerentes ou diretores.
Com a regra jurídica permissiva da escolha de acionista para gerente, isto é, para membro da Diretoria da
sociedade em comandita por ações, o direito brasileiro separou o elemento comanditante e o elemento
gerencial: o acionista pode ser eleito diretor, ou gerente, ou mesmo pode dar-se que só-mente sejam gerentes
acionistas. O art. 165 do Decreto-lei n. 2,627 não obsta a isso. Ocorre, porém, que a inserção na gerência ou
diretoria torna responsável subsidiàriamente, limitada e solidàriamente, o acionista gerente ou diretor. Tal
responsabilidade resulta da função, e não da qualidade de acionista. Como acionista, a pessoa, que é gerente
ou diretor, responde pela falta para integrar as suas ações. Como gerente ou diretor é que a sua
responsabilidade subsidiária é ilimitada e solidária. Nenhum inconveniente há, de jure condendo, no que
estabelecem O art. 165 e seus §§ 19 e 2.0. A ação prende-se à organização nitidamente capitalística da
sociedade por ações, elemento que ressalta nas sociedades em ~comandita por ações. O elemento de sociedade
de pessoas está na existência de sócio comanditante, ou de sócios comanditantes, cuja responsabilidade
resulta de se enquadrar no elemento pessoal, mas a que se equipara, por sua função, O acionista feito gerente
ou direta.
Os estatutos é que têm de dizer quem é gerente ou diretor, ou quais são os sócios gerentes ou diretores.
A responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios coinanditantes independe de serem gerentes ou diretores.
A destituição do diretor ou gerente não precisa ser pôsto que seja de praxe dar-se a razão para a atitude
desconstitutiva da assembléia geral. Mas, para o ato, é preciso que haja a maioria de que se fala no Decreto-lei
n. 2.627, art. 165, § I.~: “Os diretores ou gerentes serão nomeados, sem limitação de tempo, nos estatutos da
sociedade e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem dois terços, no
mínimo do capital social”. 05 acionistas, que hão de compor os dois terços, são os que têm o direito de voto
(cp. ad. 90). O que importa para se saber qual o número de dois terços é o capital social, as ações com direito
de voto e as ações sem direito de voto.

A responsabilidade do diretor ou gerente pelos atos que praticou persiste após a destituiçãO, ou a renúncia.
Entre o diretor e a sociedade por açõeS, ou em comandita por ações, ou outra qualquer sociedade, não há
relação de mandato. Nem há, mesmo, procura (sobre a diferença, em direito romano, cf. Sub. AMANN, ttber
dum Begrifi des procurat und des mandatarius ,utch rõinischem Recht, 2 s.). Há presentação. Isso não
significa que os estatutos não possam~ prever a outorga de poderes de procurador ou de mandatário ocasional
e especialmente a diretores, de modo que não presente, mas sim represente, ou funcione como simples
mandatário.
Quanto às dívidas da sociedade, diz o Decreto-lei n. 2.627k art. 165, § 22: “O diretor ou gerente que fôr
destituído ou se exonerar fica responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração”. No caso
de morte, respondem os herdeiros e demais sucessores, dentro do que lhes coube. Tal responsabilidade é
subsidiária: se os bens do patrimônio social não bastam, responde ilimitada e solidàriamente o diretor ou
gerente. Os seus bens somente podem ser atingidos depois que se tiver decidido que os bens sociais não são
suficientes para o pagamento das dívidas sociais.
O art. 165, § 29, do Decreto-lei n. 2.627 somente falou de diretor ou gerente que se exonera ou é destituído.
Há, porém espécies a mais: a incapacidade superveniente e a morte.
A lei brasileira não se referiu a não-exigência da caução que algumas leis estrangeiras estabelecem para os
diretores ou gerentes, na sociedade por ações, de modo que, em virtude do. art. 163, o art. 117 incide. Em tudo
isso, ressalta que o sistema jurídico brasileiro foi mais para o lado da disciplina acionária do que para o lado
da disciplina típica das sociedades de pessoas.
O ato constitutivo pode conter cláusula sobre como se nomeia, em caso de morte ou de destituição dos
gerentes ou diretores, quem os haja de substituir. Também é admitida a cláusula de serem acionistas alguns
dêles, ou de algum acionista o ser. Se nada se preestabeleceu quanto ao número ou à necessidade de algum ou
de alguns dos gerentes ou diretores serem, o que se há de entender é que a escolha, para o ato constitutivo, ou
para substituição, foi ocasional. Ainda assim, pode o fato de haver cinco gerentes ou diretores, dos quais, por
exemplo, dois acionistas, ser acompanhado de explícita ou de implícita fixação distributiva.
Se o sócio comanditante também é acionista, não pode votar, nas assembléias gerais, se, nas sociedades por
aç6es, não o poderia, por ser membro da Diretoria. Se se trata de re
forma de estatutos, é preciso que o sócio comanditante ou os sócios comanditantes sejam ouvidos; portanto,
não que se lhe compute o voto, ou se lhes computem os votos, mas que se receba o seu consentimento.
O que acima se disse sobre o sócio comanditante entende-se, também, quanto ao sócio comanditário que é
gerente ou diretor.
Os estatutos podem dispor sobre os poderes dos diretores ou gerentes, discriminando-os. Se não se precisou
qualquer repartição de funções, todos operam como membros da Diretoria, conforme se dá nas sociedades por
ações. O poder de presentação compete ao presidente da Diretoria, se diversa-mente não se regulou o assunto
em cláusula estatutária.

4. MODIFICAÇÕES DO ATO CONSTITUTIvO LATO SENSO. Nas sociedades em comandita por ações há
o problema dos interesses dos que têm responsabilidade ilimitada e solidária. Em principio, o que se estatui
sobre as reformas dos estatutos das sociedades por ações incide a respeito das sociedades em comandita por
ações. Apenas, o Decreto-lei n. 2.627, no art. 166, atendeu a que, para a mudança do objeto essencial da
sociedade em comandita por ações, para a prorrogação do tempo de duração, para o aumento ou a diminuição
do capital social, para a criação de debêntures ou de partes beneficiárias, não seria bastante, de jure condendo,
a deliberação da assembléia geral de acionistas, conforme os arts. 104 e 105, de acôrdo com os arts. 108-118,
ou com o art. 114 e §§ 1.0 e 2.0 e art. 115. Tais regras jurídicas têm de ser observadas no tocante à deliberação
da assembléia geral dos acionistas. Há mesmo, para os acionistas dissidentes, o direito de retirada ou recesso
(ad. 107 e §§ 1.O~ 5.0). O Decreto-lei n. 2.627 exigiu o plus do consentimento dos diretores ou gerentes. Lê-
se no Decreto-lei n. 2.627, art. 166: “A assembléia geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou
gerentes, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o
capital social, criar obrigações ao portador ou partes beneficiárias”. Trata-se de sócios ou acionistas, que têm
responsabilidade ilimitada e solidária, de modo que não se poderia deixar o seu interêsse à mercê dos
acionistas. Para a destituição de diretor ou gerente, compreende-se que se satisfaça a lei com a deliberação de
acionistas a que correspunuem dois terços do capital social. Para as outras cláusulas a que se refere o art. 166,
não. A assembléia geral há. de sausrazer as exigências legais e estatutarias para as modificações de que traia o
art. 166, mas é preciso que os responsáveis ilimitada e solidáriamente consintam, quer sejam sóclos
comanditantes quer acionistas. O art. 166 referiu-se a diretores e gerentes.
A lei nada disse sobre como se manifestaria a vontade dos sócios comanditantes, o seu consentimento. De
princípio, havemos de entender que todos êles têm de manifestar-se. Mas há os problemas da convocação, da
reunião, do quórum e da maioria ou unanimidade de votos, bem como da recepciedade do consentimento.
Quanto à convocação, invitação para conhecimento do que os acionistas pretendem, ou os próprios
comanditantes ou algum ou alguns dêles querem que se faça, não há regra jurídica que se possa considerar
invocável, pela remissão que se faz às regras jurídicas sobre sociedades por ações. A propósito dos sócios-
acionistas é evidente que as regras jurídicas sobre convocação da assembléia geral dos acionistas, nas
sociedades por ações, incidem se se trata de sociedade em comandita por ações. Não, porém, quanto à reúniáo
dos sócios comanditantes (aliás pode dar-se que somente haja um). A lei não fala, sequer, de deliberação, mas
sim de ccnsentimento dos sócios comanditantes.
A reUnião, salvo cláusula estatutária especial, há de ser na sede.
No tocante ao quórum e à maioria, temos de afastar qualquer dúvida, na falta de cláusula expressa dos
estatutos, pela afirmação liminar de que se há de exigir a unanimidade dos sócios comanditantes. A próprio
reUnião deixa de ser necessária se todos os sócios comanditantes por escritura pública manifestaram o seu
consentimento, ou se o fizeram perante a assembléia dos sócios acionistas e assinaram a ata com o inexeutado
consentimento.
Se ocorre que foram os sócios comanditantes os iniciadores da alteração do ato constitutivo lato senso, a
proposta tem de satisfazer as exigências de que falamos, para que os sócios acionistas deliberem. Êsses
somente podem aceitar, totalmente, ou recusar, totalmente.
Por onde se vê que, na falta de cláusula estatutária, a manifestação de vontade dos sócios comanditantes há de
ser unânime. A cláusula estatutária pode estabelecer quórum, unanimidade de votos dos presentes ou maioria,
inclusive qualificada.

5. ACIONISTAS. Os acionistas são os sócios comanditários, na sociedade em comandita por ações. Somente
respondem pelo que devem como subscritores ou adquirentes de ações. Nenhuma diferença há entre êles e os
acionistas das sociedades por ações. Não se pode dizer que apenas constituam Gesamtheit, comunhão, órgão
de maioria, dentro da corporação, “Mehrheitsverband innerhalb der Kórperschaft”, como se afirmava no
direito alemão, antes da Lei alemã de 30 d9 janeiro de 1937, § 219. O acionista comanditário,
Komm.anditaktio’n4r, está no direito brasileiro, tanto quanto no direito estrangeiro, e às vêzes mais, na
situação do acionista da sociedade por ações. Pode, por exemplo, ser diretor ou gerente.
Com a integralização da ação ou das ações que subscreveu ou adquiriu, nenhuma dívida tem êle perante a
sociedade, como não a teria o acionista da sociedade por ações.
A livre negociabilidade é o que mais acontece, porém não é essencial às ações, quer das sociedades por ações
quer das sociedades em comandita por ações. Nem se pode dizer, como fazem alguns juristas nacionais e
estrangeiros, que o nome do proprietário há de ser indiferente, sempre, à sociedade. Á sociedade em
comandita por ações é, quase sempre, com fim de lucro; mas há muitas sociedades por ações, como os clubes,
que não no têm. Por outro lado, há sociedades por ações e, também, sociedades em comandita por ações, cujos
acionistas tenham de ser ou parte dêles tenham de ser de nacionalidade brasileira.
Surge o problema relativo às sociedades em comandita por ações: se o ato constitutivo lato senso subordina a
transferibilidade à aprovação pelos sócios comanditantes, ou pela Diretoria, &perde a sociedade em comandita
o caráter, que se lhe quis dar, de sociedade em comandita por ações? Tem de haver exame atento das espécies.

a)Se o fim da sociedade em comandita por ações não lucrativo, ou é lucrativo, mas o interesse dos acionistas
é ligado a determinada atividade ou exploração (comanditante proprietário de mina e acionistas pessoas que
têm competência para trabalhos nas minas), há algo de semelhante ao que se passa com os clubes que são
sociedades por ações.
b)Se o ato constitutivo, lato senso, da sociedade em comandita por ações estabelece que há o direito de
preferência, no tocante à aquisição das ações, e à Diretoria fica a verificação da observância da cláusula
estatutária, não se deturpa o conceito de ação. Bem assim, no caso de aumento de capital, quanto ao direito de
opção.
c)Se o ato constitutivo lato senso atribui à Diretoria arbítrio para permissão da aquisição, não se trata de
sociedade em comandita por ações, e a decisão da Côrte de Cassação de França, a 10 de agôsto de 1887, que
viu aí atribuição de poderes de mandato, pelos acionistas, à Diretoria, ou gerentes, é de repelir-se. A chamada
“clause d’agrément” seria contra o conceito mesmo de ação. Nem a salva a existência da cláusula de
preferência, porque, para que se afastassem os inconvenientes conceptuais daquela, seria preciso que os
desaprovadores da cessão tivessem de ficar com a ação ou as ações que a outrem caberiam.
Assim, se há critério rígido de seleção, que afaste o arbítrio, a cláusula é lícita e não torna quota a ação. Se tal
não se passa, o tipo social é outro, provavelmente há sociedade em comandita simples, sem que se afaste que
se trate, pelos termos do ato constitutivo, ou de reforma de estatutos, de outra espécie de sociedade.
No art. 88, inciso 1.0, do Decreto-lei n. 2.627 exige-se que haja, pelo menos, sete subscritores do capital
social. No artigo 187, á), cogita-se da redução do número de acionistas a menos de sete, verificada em
assembléia geral ordinária, mínimo que, não preenchido na seguinte assembléia geral ordinária, é causa de
dissolução e, pois, de liquidação da sociedade por ações. Pergunta-se: ~essas regras jurídicas incidem a
respeito de sociedade em comandita por ações? O argumento a favor da não-incidência do art. 88, inciso 1.0, e
do art. 187, d), consiste em persistirem, diante do acionista único, ou dos
dois, três, quatro, cinco, ou seis acionistas, os sócios comandítantes ou o sócio comanditante. Mas tal
argumento é sem alcance no sistema jurídico brasileiro. A lei que abriu exceções à incidência da lei sobre
sociedades por ações não incluiu essa exceção. A lei brasileira fêz a disciplina das sociedades por ações lato
sensu e discriminou as duas espécies: a sociedade por ações estrito senso, a que se chama sociedade anônima
(como se a sociedade por ações não tivesse nome), e a sociedade em comandita por ações.
De iure condendo, poder-se-ia admitir que a sociedade em comandita por ações tivesse seis, cinco, quatro,
três, dois, ou mesmo um só acionista, mas, na verdade, ter-se-ia de considerar que há deliberações de
acionistas que, em tais casos, fortaleceria demasiado a atividade dos acionistas restantes ou do acionista
restante. De jure condito, a solução que se tem não pode ser afastada.
Há tôda a conveniência em que se exija número mínimo, para que não figure na mão de um, ou de dois, três,
quatro, cinco ou seis acionistas o suficiente para as deliberações por maioria qualificada. Tanto essa foi a relia
legis das regras jurídicas do Decreto-lei n. 2.627 que êle fala de deliberação por maioria qualificada. Tanto
essa foi a ratio legis das regras jurídicas do Decreto-lei n. 2.627 que êle fala de deliberação da assembléia
geral dos acionistas (art. 166) com o necessário elemento do consentimento dos sócios comanditantes ou do
sócio comanditante. Êsses têm de concordar com o que a assembléia geral dos acionistas deliberou.
Se o número dos acionistas baixa a menos do mínimo, na outra assembléia geral ordinária há de estar
preenchido o número, para se afastarem as conseqUências que teria a permanência da falta.

CAPITULO II

EFICÁCIA DO CONTRATO SOCIAL E EXTINÇÃO DA SOCIEDADE

§ 5.375. Eficácia do contrato social

1.EFICÁCIA QUANTO AOS SOCIOS COMANDITANTES E ACIO.~ NISTAS. A sociedade em comandita

por ações é sociedade cujo contrato tem de ser arquivado (registado) e que se há de publicar. Pessoa jurídica,
perante os sócios é credora do que êles subscreveram como sócios comanditantes ou como acionistas, até que
se integralizem as entradas. Pelos atos que praticam, os sócios diretores ou gerentes respondem perante ela.

2.FUNÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL. A particularidade de haver sócios acionistas e sócios

comanditantes, que podem, aliás, também ter ações, faz surgirem problemas quanto à composição da
assembléia geral, ou quanto à eficácia das suas deliberações. Alguns doutrinadores entendem que
comanditantes e comanditários, em princípio, participam da assembléia geral, se não há exceções que se
imponham (e. g., FRANCESCO FERRARA JR., Gli Imprenditori e Le Societôs, 2.~ ed., 250). Outros partem
da afirmação oposta: em principio, os sócios comanditantes não participam, de modo que a participação êque
seria excepcional (e. g., ANTONIO BRUNET’n, Trattato di Diritto deite Societd, II, 598). No direito
brasileiro, o Decreta-lei n. 2.627 não cogitou de manifestação de vontade dos sócios comanditantes e dos
acionistas, pois, no art. 165, ~ li’, disse que podem os diretores ou gerentes ser destituídos por acionistas, que
correspondam a dois terços, no mínimo, do capital social, e no art. 166 somente se referiu ao consentimento
dos diretores ou gerentes para as deliberações que aponta. Não falou de sócios comanditantes, porque no
artigo loa permitiu que acionistas sejam nomeados diretores ou gerentes da sociedade.
Em nenhum lugar do Decreto-lei n. 2.627 se alude à participação dos sócios comanditantes, e havemos de
entender que êíes não tomam parte na própria assembléia geral constituinte porque o acordo dêles precedeu à
assembléia geral constituinte e é como elemento, anterior e necessário, da constituição da sociedade em
comandita por ações. Salvo se nessa assembléia geral é que se resolve sobre a composição.
Nas assembléias gerais ordinárias de modo nenhum se inserem os sócios que são somente sócios
comanditantes. Restaria o problema das assembléia gerais extraordinárias. Em vez de formular as exceções
como exceções à não-participação, o Decreto-lei n. 2.627 nenhuma exceção admitiu, porque tratou a espécie
como algo que lembra o que se passou por ocasião da assembléia geral constitutiva: a contribuição volitiva
dos sócios comanditantes é só a latere, de jeito que há a deliberação da assembléia geral dos acionistas, que é
só de acionistas, e o consentimento dos diretores e gerentes, sejam comanditantes ou não .
Adiante temos de cogitar dos problemas que surgem do fato de ser acionista o sócio comanditante, ou de ser
gerente o sócio acionista.
A comanditância e a gerência podem e de ordinário assim acontece estar na mesma pessoa, como podem
concorrer, na mesma pessoa, a titularidade de ações e a gerência.
Quanto ao tomar parte na assembléia geral o sócio comanditante, já dissemos o suficiente sobre a eficácia da
titularidade das quotas.
Temos, em conseqUência, que os sócios comanditantes não participam da assembléia geral, quer seja
ordinária quer extra-. ordinária. Há bilateralidade ou plurilateralidade entre a manifestação de vontade ou
outra manifestação da assembléia geral e as manifestações de vontade dos diretores ou gerentes. Se a
manifestação de vontade dos diretores ou gerentes, nas espécies do art. 166, tem de ser em reUnião dêles,
“assembléia de diretores ou gerentes”, se os estatutos o exigem,
ou se cada um há de manifestar a sua vontade, não impor La, porque o consentimento lia de ser unânime , uma
vez que a ra.tw Legis do art. 166 não está na qualidade dos sócios (comanditantes), e sim na função que
exercem e da qual decorre a sua responsabilidade ilimitada e solidária (art. Jdiá). lia, aí, outra originalidade na
concepção brasileira, e não se lhe pode negar fundamento lógico.
Se o sócio comanditante também é acionista, como acionista êle pode tomar parte na assembléia geral e votar,
salvo se o assunto sé é de interêsse interno e próprio do grupo acionário (LoLwNZO MossA, Diritto
commerciale, 1, 223), ou na espécie. do art. 100, 32 parte (relatório, balanço, conta de lucros e perdas, parecer
do Conselho Fiscal). Nas espécies do art. 166, o sócio comanditante que também é acionista vota como
acionista e manifesta a sua vontade (“consentimento”> como sócio comanditante. Há dua~ deliberações que
se juntam (se acordam) : a dos acionistas, onde o sócio comandi tante, que tem ação, vota como acionista, e a
sua ação, mes mo nominativa, é que importa; e a dos sócios comanditantes ou acionistas, que sejam diretores
ou gerentes. Com razão, GIUSEFPE VALEn (Manuale di Diritto Cornmerciale, f, 23 ed., 180) atende a que o
sócio comanditante vota como acionista e como sócio comanditante, mas há diferença profunda entre a
solução no sistema jurídico brasileiro e a solução no sistema jurídico italiano: o sócio comanditante (dito
“socio accomandatario”) toma parte na assembléia geral, o que não ocorre no sistema jurídico brasileiro; o art.
2.470 do Código Civil. italiano fala de sócios comanditantes (ditos “soci accomandatari”), ao passo que o art.
166 do Decreto-lei n. 2.627 alude a “diretores ou gerentes” e, conforme o art. 165, também acionistas podem
ser eleitos diretores ou gerentes. Aliás, no artigo 2.470 diz-se que “le modificazioni dell’atto costitutivo
devono essere approvate dall’assemblea con le maggioranze prescritte per l’assemblea straordinaria delia
società per azioni, e devono inoitre essere approvate da tutti i soei accomandatari”. Pusemos o final em letra
grifa para que se ressalte que há aprovação em deliberações da assembléia geral e, além disso, a aprovação
por todos os sócios comanditantes. O “e” e o “inoltre” são expressivos, razão por que entendemos que não é
de admitir-se a interpretação do art. 2.470 como permissivo de assembléia geral em que se manifestem os
sócios comanditantes (ditos “soci accomandatari~’). Há de haver a deliberação da maioria dos acionistas mais
a deliberação unânime dos sócios comanditantes (no direito brasileiro, devido à explicitude dos arts. 166 e
165, § 1.0, do Decreto-lei n. 2.627, dos diretores ou gerentes, uma vez que acionistas podem ser nomeados
diretores ou gerentes).
Pergunta-se: se o sócio comanditário não é gerente ou diretor, 1 como se há de entender o art. 166 do Decreto-
lei n. 2.627, que se refere ao consentimento dos diretores ou gerentes, e não ao dos sócios comanditantes? A
resposta que se há de dar é a de se supor, no art. 166, que o sócio comanditante seja diretor ou gerente. A
interpretação há de ser a seguinte: “A assembléia geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou
gerentes, que, de regra, são sócios comanditantes, mas ainda que o não o sejam, mudar o objeto essencial da
sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar obrigações ao
portador ou partes beneficiários”. O que está em letra grifa é apenas explicitação, porque o legislador só se
referiu a diretores ou gerentes, porque o quod plerumque fit é serem êles sócios comanditantes. Por isso, os
sócios acionistas, que são gerentes eu diretores, têm de consentir, como os sócios comanditantes que o sejam.
Mais: se o diretor ou gerente é acionista, vota, na assembléia geral, como acionista e tem de consentir, com os
outros sócios comanditantes que sejam gerentes e os que não o sejam.
Assim, o que mais importa no direito brasileiro e debulhar-se o conteúdo do art. 166 do Decreto-lei n. 2.627.
‘Os diretores ou gerentes reúnem-se conforme se estabeleceu no ato constitutivo, ou conforme o que êles,
atendendo aos estatutos, determinaram como normas para as suas deliberações de próprio interêsse (reUniões
convocadas segundo exigências de número, lugar e tempo, ou assembléia especiais, isto é, só de gerentes ou
diretores, como acontece com os portadores de partes beneficiárias; cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 87 e §§ 12,
22 e 30)• Os sócios comanditantes, que não são gerentes ou diretores, têm de consentir.
a)Se a reUnião da assembléia geral assembléia geral dos acionistas tem por fim mudar o objeto essencial da
sociedade em comandita por ações, ou a) com a convocação dos acionistas, já coincide comunicação aos
gerentes ou diretores, para que êles se manifestem, antes, simultânea (mas separadamente), ou logo depois, ou
14 a comunicação somente é feita após a deliberação da assembléia geral dos acionistas, devidamente
convocada. Seja como fôr, sé há eficácia do que deliberou a assembléia geral dos acionistas se depois ou
simultaneamente acordou (= consentiu) a gerência ou diretoria. Aliás, o sócio comanditante que tem ações ou
alguma ação pode tomar parte na assembléia geral dos acionistas, pois que acionista é, e na reUnião dos
gerentes ou diretores. O sócio comanditário, que é acionista e gerente ou diretor, está na mesma situação,
porque há de estar presente à reUnião dos gerentes ou diretor e à reUnião da assembléia geral dos acionistas.
O sócio comanditário, que não é diretor ou gerente, tem de consentir.
b) Se a sociedade em comandita por ações é com prazo determinado, qualquer alteração de duração, que os
acionistas lhe façam, somente é eficaz com o consentimento dos gerentes ou diretores. A convocação da
assembléia geral dos acionistas pode ser comunicada, ou não, aos gerentes ou diretores, salvo
aqui, como nas outras espécies se o ato constitutivo contém cláusula contrária. A deliberação da assembléia
geral dos acionistas que foi precedida da manifestação de vontade dos gerentes ou diretores tem a eficácia
decorrente da precedência, como a teria em caso de simultaneidade. Se ainda não consentiram os gerentes ou
diretores, não se pode pensar em deliberação eficaz da assembléia geral dos acionistas.
c)O que acima se disse, a respeito da mudança do objeto essencial da sociedade em comandita por ações e da
alteração da duração da sociedade, também se há de entender no tocante ao aumento ou diminuição do
capital social (= do importe nominal das ações ou das quotas dos sócios comanditantes), ou somente daquele
ou dêsse.

d)A criação de obrigações ao portador (debéntures> e a criação de partes beneficiarias regem-se pelos
mesmos princípios que acima foram expostos. Se não havia obrigações ao portador (debéntures), ou se não
havia partes benefícíarías , a delíneração cria-as. Mas criação também é a emissão oe novas obrigações ao
portador, ou de novas partes beneficiárias. Advirta-se que também há a assembléia de portadores de partes
beneficiárias sempre que qualquer deliberação dos acionistas e dos gerentes ou diretores modificarem ou
reduzirem as vantagens pecuniárias atribuidas às partes beneficiárias (Decreto-lei n. 2.627, art. 37).
Nada obsta a que os gerentes ou diretores, após reUnião e deliberação conforme a lei e o ato constitutivo,
suscitem a reUnião e a deliberação da assembléia geral dos acionistas. Há, apenas, inversão da ordem das
deliberações, sem que isso desnature a da assembléia geral dos acionistas, com a qual teria de consentir a
gerência ou Diretoria. A expressão “consentimento” não está, no art. 166, no sentido, que seria excepcional, de
concordância posterior. Está no sentido de ficar de acôrdo, ou ter o acôrdo da assembléia geral dos acionistas.
Não se exige posterioridade. Pode haver a anterioridade, ou a simultaneidade, ou a subseqUência. Por vêzes,
os assuntos que dão ensejo às deliberações acordantes da assembléia geral dos acionistas e dos gerentes ou
diretores são conhecidos, mais cedo, por êsses, que estão a par dos negócios e da situação da sociedade em
comandita por ações.
Falamos, acima, de gerente ou diretores, porque o artigo 166 empregou a expressão “consentimento dos
diretores ou gerentes”, o que apenas é o quod pierumque .fit. Pode haver acionista que foi pôsto como gerente
ou diretor. ~ acionista e é gerente ou diretor. Nos assuntos de que cogita o art. 166 do Decreto-lei n. 2.627,
haveria o duplo interêsse: do acionista e do gerente ou diretor: mas, se o acionista e gerente ou diretor,
somente há um, por serem específicos e acima do flue toca à gerência ou Diretoria, os pontos que o art. 166
menciona. Diante do problema de ter de manifestar-se o gerente ou diretor que é acionista, três soluções
poderiam ser apresentadas: a) a de somente tomar parte na reUnião dos gerentes ou diretores, para as
deliberações concernentes ao artigo 166; 14 a de tomar parte na reUnião dos gerentes ou diretores e na
reUnião da assembléia geral dos acionistas; e) a de somente poder tomar parte na reUnião da assembléia geral
dos acionistas.
A solução acertada é a segunda. O próprio problema põe ao vivo que a redação do art. 166 não foi má; não se
falou de gerentes ou diretores como se gerentes ou diretores fôssem sempre os sócios comanditantes. Tem de
ser lido como se lá estivesse escrito: “A assembléia geral não pode, sem e consentimento dos gerentes ou
diretores, mesmo se acionista, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração,
aumentar ou diminuir o capital social, criar obrigações ao portador ou partes beneficiárias”. Pense-se no caso
extremo, que é o de serem acionistas todos os gerentes ou todos os diretores.
Se algum sócio comanditante não é gerente ou diretor, ou se alguns sócios comanditantes não o são (ou se o
não são todos, o que dificilmente pode ocorrer), tem êle de consentir, como se gerente ou diretor fôsse, ou têm
êles de consentir. Daí a interpretação global que antes demos ao art. 166.
A propósito das deliberações dos gerentes ou diretores, cumpre observar-se que a exigência dos pressupostos
para convocação e a reUnião dêles não afasta que o façam, unânimemente, por escritura pública.
O gerente ou diretor, que é acionista, tem um voto, na reUnião dos gerentes ou diretores, e tantos votos
quantas são as suas ações na assembléia geral dos acionistas.

3.CONSELHO FISCAL. Nada se disse, no Decreto-lei n. 2.627, sobre o Conselho Fiscal das sociedades em
comandita por ações, mas a alusão geral do art. 163 ao regime das sociedades por ações (“normas relativas às
sociedades anônimas, sem prejuizo das modificações constantes dêste capítulo”> torna invocáveis os arts.
124-128.
Os membros do Conselho Fiscal podem ser comanditantes, que não sejam gerentes ou diretores, ou acionistas,
que também não o sejam. O número mínimo é de três membros. Nada impede que se eleja membro do
Conselho Fiscal quem não é acionista, se o domicílio e a residência são no Brasil.
A eleição é anual, na assembléia geral ordinária. Permite-se a reeleição. A assembléia geral ordinária, que os
elege fixa-lhes a remuneração.
Se há acionistas dissidentes, a que corresponda um gerente, ou mais, do capital social (aliás, das ações, porque
as quotas dos sócios comanditantes se integram no capital social, porém não no capital a que corresponde a
assembléia geral, podem êles eleger um membro e o respectivo suplente. (O artigo 125 do Decreto-lei n. 2.627
fala de “capital social”, mas a respeito da sociedade por ações, e não da sociedade em comandita por ações. A
invocação do art. 115, em virtude do art. 163, tem de atender a que a assembléia geral ordinária é composta
pelos acionistas, sem que dela tomem parte os comanditantes.)
No art. 126 do Decreto-lei n. 2.627 pré-excluem-se da elegibilidade para o Conselho Fiscal os empregados da
empresa e os parentes dos diretores até o terceiro grau e as pessoas que se achavam nas situações previstas no
art. 116, § 49 Quanto aos parentes dos gerentes ou diretores da sociedade em comandita por ações, assim se
estatui porque seria fazerem-se fiscais pessoas suspeitas de íntima amizade ou ligação familiar. Gerentes ou
diretores, êsses, obviamente não podem ser, ao mesmo tempo, fiscais. Se o sócio comanditante não é gerente
ou diretor, j,pode ser eleito fiscal? No direito brasileiro, a resposta tem de ser afirmativa.
Os parentes dos gerentes ou diretores é que são inelegíveis, conforme o art. 126 do Decreto-lei n. 2.627. Não
os parentes dos sócios comanditantes, que não sejam diretores ou gerentes.
Se há ações preferenciais, os acionistas podem eleger, separadamente, um membro do Conselho Fiscal.
As funções referidas no art. 127 do Decreto-lei n. 2.627, tem-nas também o Conselho Fiscal da sociedade em
comandita por ações.

4. BALANÇO. Anualmente, há a assembléia geral ordinária, que toma as contas da Diretoria, examina e
discute o balanço e o parecer do Conselho Fiscal. Sobre êles há de deliberar conforme nos expressamos ao
cogitarmos do art. 98 e parágrafo único do Decreto-lei n. 2.627. Os arts. 99-103 do Decreto-lei n. 2.627 são
invocáveis.
O acionista, que é gerente ou diretor, ou que o foi durante algum tempo do exercício, não pode tomar parte na
votação pela assembléia geral de acionistas que toma contas da Diretoria ou dos gerentes ou gerente, ou que
há de deliberar sobre o balanço.
Os sócios comanditantes estão, na sociedade em comandita por ações, em situação particular. Se os estatutos
dispõem que os sócios comanditantes hão de receber x (ou pelo menos r) e há perda de capital social, não têm
êles qualquer direito a percepção .

5.DESTITUIÇÃO DOS DIRETORES OU GERENTES. Quanto à destituição dos diretores ou gerentes, o

Decreto-lei n. 2.627 somente exigiu a deliberação por acionistas a que correspondam dois terços, pelo menos,
do capital social. Nada têm com essa deliberação os sócios comanditantes, mesmo se não são diretores ou
gerentes. Se são acionistas, tomam parte na assembléia geral e votam, salvo se êles mesmos estão em causa. O
direito brasileiro não distinguiu a destituição a líbito e a destituição com justa causa, conforme antes dissemos,
a propósito da ação de responsabilidade.
A substituição há de ser imediata. A destituIção de um ou de alguns dos diretores ou gerentes não permite que
os outros intervenham na votação, salvo se são acionistas. No direito brasileiro somente vota, para destituir, o
acionista.
Tem de ser registada e publicada a deliberação de destituição, porque implica modificação do ato constitutivo,
pois o art. 165, § 1.~, do Decreto-lei n. 2.627 exige que a nomeação conste dos estatutos da sociedade em
comandita por ações.
Se é destituído o diretor ou gerente, o sócio comanditante ou o sócio acionista, que é diretor ou gerente, não
perde, com isso, a qualidade de sócio comanditante ou de acionista. O que êle perdeu foi o cargo.
Destituídos todos os gerentes ou diretores, a assembléia geral tem de eleger os substitutos. Os acionistas que
forem eleitos não assumem, com a investidura, a qualidade de sócios comanditantes. Seria sem pertinência
invocar-se a regra jurídica do ad. 2.467, alínea 2?, do Código Civil italiano, onde se diz, explicitamente, que
“ii nuovo amministratore assume la. qualità di socio accomandatario daí momento dell’acettazione deita
nomina”. No direito brasileiro, acionista pode ser gerente ou diretor, sem que isso o faça comanditante (dito,
na terminologia italiana, “socio accomandatario”).
A solução brasileira é melhor, porque diferencia ser só cio, comanditante ou comanditário, e gerente ou
diretor. A gerência ou a função de diretor implica responsabilidade ilimitada e pelos atos gestatórios, mas isso
eficácia de modo nenhum altera a situação dos sócios, conforme resulta do ato constitutivo.
Cumpre observar-se que a destituição e a substituição do gerente ou diretor, na sociedade em comandita por
ações, implicam alteração do ato constitutivo, O art. 166 do Decretro-lei n. 2.627 não pode ser invocado, para
que se exija o consentimento dos diretores e gerentes, porque nenhuma das espécies ali mencionadas ocorre
por ocasião da destituição ou da substituição, e há o art. 165, § 1.0, 23 parte, que só exige “a deliberação de
acionistas que representam dois terços, no mínimo, do capital social” (leia-se: do capital em ações).

§ 5.376. Causas de liquidação e de extinção da sociedade

1. LIQUIDAÇÃO Nenhuma regra jurídica especial estabeleceu o Decreto-lei n. 2.627 sobre a liquidação da
sociedade em comandita por ações. Os arts. 187-148 são invocáveis. Discute-se se os estatutos podem dizer
quem haja de ser o liquidante, inclusive o sócio comanditante. Afirmativamente, a Lei alemã de 30 de janeiro
de 1987, § 282. No direito brasileiro, havemos de dar igual resposta.

2.ExTINÇÃO . As causas de extinção são as mesmas que se prevêem para a sociedade por ações. Se se
retiram ou falecem os sócios comanditantes, a situação que se criou tem de ser examinada pela assembléia
geral dos acionistas, e a deliberação da entrada de outras pessoas, como sócios comanditantes, é reforma de
estatutos. Se resta algum dos sócios comanditan~es, o consentimento dêle é de exigir-se, noraue se trata de
reforma dos estatutos. O art. 166 do Decreto-lei n. 2.627 limitou de jure condendo, um tanto de mais a
necessidade de consentimento dos sócios comanditantes. Só se falou de mudança de objeto essencial da
empresa, da prorrogação do prazo da sociedade, do aumento ou diminuição do capital social e da criação de
debêntures ou de partes beneficiárias. Se a deliberação importa qualquer das modificações aludidas, o
consentimento dos gerentes ou diretores é necessário. Se não importa, à assembléia geral dos acionistas é que
cabe resolver.
Se todos os gerentes ou diretores faltam (e. g., por terem falecido, ou por terem sido destituídos), não há
extinção automática da sociedade em comandita por ações. À assembléia geral dos acionistas é que toca
deliberar a respeito. Dá-se o mesmo se todos os sócios comanditantes faltam: todos ou algum ou alguns hão de
ser substituidos, para que a comandita persista. Nada obsta a que a assembléia geral prefira a transfonnação
em sociedade por ações.
Se o número de acionista passou a ser de menos de sete, .a assembléia geral, em que isso se revelou, cria a
situação que seria a da sociedade por ações se com ela tal ocorresse: ou o mínimo é satisfeito antes de ser
aberta a reúnião da assembléia geral ordinária, que se seguir, ou entra em liquidação a sociedade (Decreto-lei
n. 2.627, arts. 138, d), e 38, inciso 1.~).

3.ESTATUTOS E EXTINÇÃO. Os estatutos podem estabelecer que a morte ou a retirada do sócio

comanditante, ou dos sócios comanditantes, ou de alguns dêles (e. g., três, dentre os cinco; ou A, B e C, se são
cinco), é causa de extinção. (Decreto-lei n. 2.627, arts. 137, 6), e 168, in. fino). Outras cláusulas podem ser
insertas, porque a regra jurídica do ad. 187, lO, é assaz geral.
Levanta-se o problema de se saber se a cláusula se pode -referir a sócios comanditários. Por exemplo: se vale
a cláusula-que se refere a algum dos comanditários, que aliena todas as -ações que eram suas, originariamente
ou originariamente e por aquisição posterior. Tal cláusula se chocaria com o conceito de acionista. Isso não
afasta a validade da cláusula se tal acionista era, pelo contrato social, um dos gerentes da empresa. Aí, não é o
ser titular de direito de ações que está em causa, mas sim o ser gerente.

Os estatutos podem descer a precisões no tocante aos fins e de tal modo se sujeita a qualidades, ou, até, a
direitos dos comanditantes, que sejam indispensáveis à atividade da sociedade.
Mesmo a respeito de comanditário, pode dar-se que se preveja a repercussão na sociedade pelo fato de perder
êle algum direito, e. g., de propriedade industrial, essencial à sociedade, pôsto que nessa ele sé tenha ações.

Titulo LII

UNIÃO E CONTROLE DAS SOCIEDADES POR AÇÕES E DAS OUTRAS SOCIEDADES

Parte 1. Generalidades sobre união e controle das sociedades

CAPÍTULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA UNIÃO E DO CONTROLE DAS SOCIEDADES

§ 5.377.Conceito de controle das sociedades

1.PRINCIPIOS. Controlar é pôr algum rótulo contra, outro rótulo

O fato de ter a sociedade o número de ações que basta para as maiorias qualificadas permite o controle. Mas
dai não se tira que aquela necessariamente controla a outra, ou as outras sociedades. Não se há de confundir
com o controle efetivo a possibilidade de controle.
Por outro lado, o fato de existir contrato que tenha importância profunda para outra ou outras sociedades não
basta para que o controle se estabeleça. Pense-se nos contratos de fornecimento de energia elétrica, ou de
matéria-prima, ou de algum produto ou de alguns produtos que sejam indispensáveis, mesmo se há duração
longa para êles. O controle pode resultar, devido às circunstâncias. Falta, ainda assim, a colação contratual,
que determine o controle. As ameaças de inadimplemento podem ensejar a dependência econômica, com as
suas várias conseqUências controlativas.
As sociedades de investimento não têm, pelo menos confessadamente, o propósito de controle, mas sim o de
compensação de riscos das oscilações do valor dos títulos, das bonificações e dos dividendos.

2.VARIEDADE DA SITUAÇÃO CONTROLATIVA. O controle de sociedade ou de sociedades pode não ser

pela propriedade do número de ações que assegure a maioria de votos, na assembléia geral ordinária, ou na
assembléia geral extraordinária. É o caso da sociedade por ações, ou das sociedades em comandita por ações,
ou outras sociedades, que, em virtude de vínculos contratuais (empréstimos, contratos de promessa de compra
ou de venda), ficam sob a dependência de outra sociedade (cf. Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, ~ 15).
A pluralidade de empresas do mesmo ramo suscita os problemas de concorrência e de repartição ou atenuação
dos riscos. Surge a posição de sociedade por ações que controla outra sociedades. A concentração pode ser
horizontal ou vertical. Um dos meios é a participação nas ações, que pode ir a extremo da influência se grande
a maioria das ações de que e titular a outra empresa. Chega-se, por vêzes, a tal controle que há incorporação
láctica, ou fusão láctica, pôsto que não haja feito incorporação, juridicamente, ou fusão, juridicamente.
O controle pode não ser jurídico, quase sempre é só econômico, ou financeiro. A grande participação nas
ações da sociedade por ações controlada, por um acionista, a sociedade por ações controlante (ser, talvez,
sociedade de pessoa), ou por serem acionistas os que são os diretores dessa, estabelece o contrOle (cf.
GIUSEPPE GARRANI, Tecnica administrativa societaria, 848 s., 358). Em tudo isso, não há a sinceridade da
incorporação e da fusão.
8. CONCENTRAÇÃO DAS INDUSTRIAS A concentração das indústrias em parte provém de exigências
técnico-econômicas de nacionalização, em parte do crescimento, mesmo da procura, em parte da necessidade
de defesa contra a competência de origem interna ou externa, e frequentemente por ser aconselhável ou
indispensável a comunicação de fins. Surgem empresas mães ou chefes, ou simples empresas irmanizadas,
sem que se apague a figura do trust.

§ 5.378. Natureza do controle das sociedades

1.SITUAÇÃO DAS SOCIEDADES CONTROLADAS. As sociedades controladas ficam em posição de

entidades complementares, ou auxiliares, ou apenas em ordem distributiva. A auxialiaridade necessária
implica haver complementaridade: sem a auxiliar, ou as auxiliares, a atividade da sociedade-chefe éatividade
incompleta.
O controle somente existe, inafastável, se a sociedade-chefe é dona da maioria qualificada, que se exige para
as deliberações básicas, ou ordinárias. O número das ações pode estar com a sociedade-chefe ou com alguma
ou algumas das outras sociedades controladas.
O cartel pode ser horizontal, que é o que mais acontece, ou vertical. Êsse é, de regra, o trust. Há, também, o
cartel vertical-horizontal.
As leis antitruste (antitrust legislatiou) e anticartéis foram leis frustradas e os Estados poderosos em verdade
animam e criam trustes e cartéis.
Diz-se cartel doméstico, ou cartel interna ou intraestatal, o cartel cujos membros têm sede no mesmo Estado.
Nas federações, convém que se distingam dos cartéis intraestatais que são intraestaduais os que não no são.
Aquêles são subespécie. Os cartéis cujos membros têm sede em diferentes Estados são cartéis, quando se fala
de cartel entre Estados-membros, intraestatais, ditos, também, internacionais. Evite-se dizer cartel
interestatal, para que não se confunda com o possível cartel entre Estados.
Já falamos (§ 5.853) das concentrações de empresas com estrutura jurídica unitária (incorporação e fusão
senso estrito). No plano econômica , pode ocorrer que duas ou mais sociedades fàcticamente se incorporem
em outra, ou que duas ou mais fàcticamente se fundam. No plano jurídica, não há, então, incorporação, nem
fusão. Houve rotura de duas ou mais e entrada do capital ou dos capitais, com as pessoas que eram sócios,
para outra sociedade, que aumentou o capital, ou para criação de outra sociedade. Há a absorção ou a
combinação sem a simultaneidade da extinção e do aumento de capital ou da criação de outra sociedade. Não
se apresenta o problema de técnica legislativa que consiste em se ter de estabelecer regime jurídico para a
continuidade e em prolongação. Os grupos não ficam juridicamente unificados. Permanecem mais ou menos
intactos, a despeito do que o controle retira ao funcionamento normal, livre, das empresas de cada grupo. Os
dois meios principais para se chegar ao controle são o contrOle diretorial (menos diretores, ou alguns
diretores, para as empresas cartelizadas ou consorciadas), o controle contratual, quanto a abstenções ou a atos
positivos, e o controle financeiro (holding ou sociedade gestatória que tem a titularidade ou poderes
outorgados quanto a número suficiente de ações para o controle). Uma das espécies, pôsto que menos
frequente, é a da cisão da sociedade ou da empresa individual para que haja sociedade-mãe e filiais ou
sociedade e sucursais.
No cartel e no consórcio, há unidade fáctica (unidade total ou parcial), a despeito da pluralidade de empresas,
juridicamente regida, quase sempre pluralidade de pessoas jurídicas. Unidade fáctica sem unidade jurídica.
O ato de abstenção por vinculação cartélica, ou consórtil, não é boicote, mas ato anterior às cláusulas
contratuais. Boicote é a restrição láctica ou o láctico afastamento de liberdade de contratar, direito
fundamental, dos boicotados (cf. ALEXANDER HAFNER, Roycott und Autonomie des Individuums nach
Schwe zerisehen Privatrechts, 68-71; e K. II. BIEDENKOPF, Aktuelle Grundsatzfragen des Kartktellrechts,
11 e 21).

2.CONTROLE DE SOCIEDADES POR AÇÕES. A inclusão de uma ou mais sociedades, no momento da

constituição de outra sociedade, entre os acionistas, ou a aquisição de ações de outra sociedade, pode ser fator
de solidariedade de interesses entre empresas similares ou auxiliares, ou ser elemento suficiente para se
estabelecer a subordinação ou controle. O perigo maior é o da atividade da sociedade participante, sem
maioria de ações, no sentido de provocar crises que permitam a baixa das ações e a aquisição do suficiente
para se perfazer a maioria. Cresce de ponto o inconveniente nos casos de sociedades participantes que sejam
instrumentos de fôrças econômicas poderosas, nacionais 011 internacionais. No mundo econômico de hoje, o
desenvolvimento financeiro e industrial levou a êsses fatos de interpenetração e de concentração financeira,
industrial e comercial.
O investiment trust, truste de inversão, caracteriza-se por sua atividade aquisitiva de ações ou de outros títulos,
por ocasião da constituição, ou renovação, ou expansão das empr&. sas. A holdinq company, por sua atividade
controladora, que submeta à sua direção, pelo menos de fato, a vida e adminis
tração de empresas. São os Holdings suíços, Admintstratiekantoren holandeses, já transplantados à Bélgica (P.
DE BEUS, leta over investment Trusts eu hun oprichting in Belgié, Arônoien voor Rechtsgeleerheid eu
Staatswetenschapiiefl, IX, 1951, 7 s.).
Para a técnica da hotding company, ou o proprietário das ações perde a propriedade, de vez, e é a prática belga
(e. g., LOUIS FREDERLCQ, Trctité de Droit comrnercial beige, IX, 82 s.) ou os acionistas ou sócios da
holding company dão a propriedade fiduciária à sociedade controlante, o que é a solução que se prefere, se,
com a transmissão sem fidúcia, haveria prejuízo para a situação dos participantes da sociedade controlante na
sociedade controlada; ou dissimulam a pretensão à transferência com a procuração em causa própria; ou os
acionistas outorgam apenas procuração; ou transferem e comparecem à sociedade de que eram acionistas
como se um ou alguns fôssem procuradores simples dos outros.
A subordinação de uma sociedade, ou de algumas sociedades a outras, pode resultar de ser simulada uma das
sociedades, ou de titularidade de direitos sobre as ações da outra, ou das outras: a) como se houve constituição
simulada nocente, em que os acionistas, que desde o inicio a integram, apenas o fazem, sem no dizer, por
outorga de poderes e no interêsse de uma só pessoa, ou de número de pessoas que não é o mínimo legal, ou
em que há pessoas que não poderiam ser acionistas; b) como se os acionistas, em número legal, ou acima do
número legal, transferem a outra sociedade, ou grupo de sociedades ações que bastem para que a sociedade
adquirente ou as sociedades adquirentes tenham o controle da sociedade da qual são as ações; e) como se, em
vez de ser definitiva a transferência, é fiduciária, ou por procuração em causa própria, ou em usufruto. Na
classe b) estão as sociedades em que os acionistas são apenas, sem no dizerem, nus proprietárias das ações, ou
fiduciários.
Ali, em a), há constituição, simulação; aqui, em lO, a concentração das ações nas mãos de um sé acionista, ou
de grupo de acionistas, pode não ser dissimulada. A concentração dissimulada pode resultar de concentração
por negócio jurídico de opção, com transferência da posse dos títulos ao portador, ou de procuração aparente,
com negócio jurídico subjacente de aquisição, ou negócio jurídico de fidúcia, ou de usufruto, com publicidade
registAria ou não. A cláusula inicialmente ao portador e a conversão das ações nominativas em ações ao
portador facilitam a concentração simulada, ou a subordinação das ações ao controle de outra sociedade.
A sociedade pode ser totalitâriamente controlada. Ou a sociedade controlante já existia, ou se constitui para o
controle. Não há diferença quanto aos resultados, pois apenas está em causa o momento em que se inicia o
controle. Tem-se aí a espectração jurídica do instituto do investment trust, desde a sociedade que tem a
maioria, ou quase a maioria das ações, e se liga a um grupo, e as espécies menos graves das holdings
companies, até os grupos de sociedades em estrêla ou em cadeia (ali, há simetria de centro: aqui, ligação em
linha).
No direito brasileiro, as holding companies estão expostas a eventuais medidas penais, devido ao art. 148 da
Constituição de 1946 e ao art. 8.0, III e VIII, da Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951. Lê-se no art. 148 da
Constituição de 1946:
“A lei reprimirá tôda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de
empresas individuais ou sociais, seja qual fôr a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados
nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitràriamente os lucros”. No art. 8.0, III, da Lei n. 1.521, diz-
se que constitui crime, e pois é punível: “promover ou participar de comércio, convênio, ajuste, aliança ou
fusão de capitais, com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de lucros, a
concorrência em matéria de produção, transporte ou comércio”; e VIII: “exercer funções de direção,
administração ou gerência de mais de uma empresa ou sociedade do mesmo ramo de indústria ou comércio
com o fim de impedir ou dificultar a concorrência”.
Há a liberdade de atividade econômica e há a liberdade de convenção, de jeito que surge a questão da
negociabilidade da abstenção: A vincula-se a não praticar os atos a, 6 e c, e B a não praticar os atos e, 1 e g,
ou, noutro lugar, ou momento, os atos a, 6 e c. É a vinculação à não-concorrência A privação dos atos a, 6 e c
sem que B se vincule, comutativamente, seria contra os princípios e os bons costumes. Por outro lado, há de
haver limite, quanto à atividade, no espaço e no tempo.
3. CONTROLE E MINLMO DE AÇÕES. No sistema jurídico brasileiro, o fato de uma sociedade ou pessoa
física ter todas as ações de sociedade por ações há de ser transitório, porque há o prazo, que é o que vai da
reunião da assembléia geral, em que isso se verifique, à seguinte reunião da assembléia geral. Dá-se o mesmo
se o número de acionistas passou a ser de seis ou de menos. Se o dono de ações em grande número é um dos
sete, não há qualquer proibição de continuidade. A. concentração pode ser de 94%, tendo cada um dos outros
acionistas somente uma ação. Com as aquisições sucessivas, pode algum acionista chegar a tal posição de
controle e de poder. Aliás, pode ocorrer que o mínimo de sete acionistas seja simulado, por haver na verdade
um só, ou dois, ou três, e os outros serem testas-de-ferro. Daí a facilidade das holding companies e das
sociedades em estréia ou em cadeia.
O fato de ser possível, no plano do direito privado, que Ilicitamente se conclua algum contrato social, ou que
as pessoas, estranhas ao ato constitutivo, adquiram ações, de modo nenhum implica a permissão de tais atos
de participação no plano do direito penal. Quanto ao direito constitucional, as regras jurídicas concernentes à
membridade em sociedades ou empresas fazem nulas quaisquer regras jurídicas privatísticas que as infrinjam.
Assim, por exemplo, o ato constitutivo de sociedade por ações ao portador ou endossáveis em branco, se a
empresa é de imprensa, é nulo e dá ensejo a invocação de regras jurídicas penais. Trata-se de conseqúência do
que se estabelece, claramente, no art. 160, 1•a parte, da Constituição de 1946. Se algum estrangeiro, dizendo-
se Brasileiro, ou por negócio jurídico fiduciário, ou através de testa-de-ferro se faz acionista
(nominativamente, ou por endôsso de ação nominativa) da empresa jornalística, ou de radiodifusão, não há
aquisição, há aparência, e há crime, que pode ser somente dêle ou dêle e dos diretores ou gerentes da empresa
ou de quem cooparticipar da fraude.
Mais ainda. Se Brasileiro nato, que é responsável principal das empresas de que cogita o art. 160 da
Constituição de 1946, ou que tem a orientação intelectual ou a direção ou orientação administrativa,
submete-se a instruções de estrangeiros, ou de Brasileiros naturalizados, ou• de empresa estrangeira, direta ou
indiretamente, há crime de quem se submete e de quem instrui ou controla.
Na prática das sociedades em estréia, as sociedades controladas gravitam em torno da sociedade controlante.
Na das sociedades em cadeia, a sociedade por ações A é dona da totalidade ou de grande parte das ações da
sociedade por ações E, a sociedade por ações B é dona da totalidade ou de grande parte das ações da
sociedade por ações C, e essa é dona da totalidade ou de grande parte das ações da sociedade por ações D. A
estrutura intersocial pode ser mista, com a simples fixação da sociedade-chefe (Dachgeseilsckajt, holding
company).

§ 5.379. Cartel e consórcio

1. CARTEL. O cartel é, se não integralmente, prevalecentemente, e vinculação de atos negativos. A

negatividade distingue-o tio consórcio, a despeito das confusões que aparecem. O cartel resulta de pacto de
concorrência, para que um não faça, nem o outro faça (non fado ne tu fatias).
O cartel, com a regulação da concorrência entre os membros, tem por fito influir e alcançar preponderância no
mercado comum. A homogeneidade de cláusulas e instruções a que se submeta permite-lhe, quase sempre, o
que se esperava. Os que não são membros do cartel ficam expostos às conseqúências dos objetivos do cartel.
Até onde vai a atuação cartélica depende do que se estabelece no negócio jurídico do cartel. Pode ser até a
total distribuição dos produtos, ou se satisfazer com a fixação do preço de venda, ou com a observância de
algumas diretrizes.
Com a entrada voluntária no cartel, a empresa vincula-se .a cumprir o que a maioria determine, de
conformidade com o contrato, e adaptar a sua atividade ao que delibere a Diretoria. ~ o que se chama
organização coativa interna. Pode dar-se que todos os atos omissivos estejam previstos em cláusulas
contratuais, o que não é fácil ocorrer, devido à variabilidade das circunstâncias e das situações do mercado e
das conseqtiêntias dessas situações e das mudanças.
A livre economia de mercado (freie Marktwirtschaft) supõe que as empresas sejam e fiquem em situação de
concorrência independente, quer jurídica quer fàcticamente. Só as leis cogentes limitam a sua atividade
prestacional, ativa e passiva. A economia organizada de mercado resulta de viuculações jurídicas, ou mesmo
fácticas, que lhes restringem a liberdade de competição. Então, ou há restrição dos preços, ou fixação alteada
de preços, ou de produção, ou algumas ou todas essa restrições. Um dos resultados é o monopólio coletivo,
que se não há de confundir com o oligopólio, porque aquêle é tino e êsse não.
O cartel supõe a suficiência da vinculação contratual, ao passo que o Konzern, concerne, supõe empresa que
exerça a atividade concernial ou órgão de empresa que a exerça. A dependência econômica fáctica não basta
para o concerne.
Se entre empresas juridicamente independentes há relações jurídicas, ou fácticas, quer econômicas, quer
financeiras, eu organizatórias, contratuais ou unilateralmente estabelecitias, que põem alguma empresa na
situação de se submeter ou sofrer o influxo da vontade ou da conduta de outrem, quer juridicamente, quer
fàcticamente, têm-se todas como figurantes ou membros do Konzern. Por exemplo: a empresa A tem 95% das
ações da empresa B. O fato de B ter também 95% das ações de A (cp. HEINRICH FRIEDLÂNflER,
Konzernreckt, 23 edição, 67).
Há a união pessoal, que consiste em ser diretor ou serem diretores de duas ou mais empresas, uma, duas ou
mais pessoas, isto é, coincidência intencional de integrantes de órgão, eu de órgãos, ou de parte dos
integrantes.
A maioria acionária faz o grupo industrial, o Konzern;a restrição à concorrência deve ao cartel. Tudo isso é
controle (cf. FRANCESCO VIro, 1 Sindicati industrial, Consorzi e gruppz, 281 5; PIETRO ONIPA, 1
Finanzia’menti iniziali d’impresa,
299 s.).
A distinção principal é entre coordenação e subordinação. Naquela, há a horizontalidade, e de certo modo há
intercontrole. Nessa, há a verticalidade: a sociedade que fica por cima controla; a que fica por baixo é
controlada. (Devemos evitar chamar “filha”, ou “sociedade-filha~~ a sociedade subordinada, e mãe ou
‘sociedade-mãe” a sociedade subordinante, para se não confundir com a “filial’ e “matriz”. Além disso, a
subordinação não filia: não há o vínculo materno, que seria interno, íntimo. O que há é vínculo externo,
vertical mas extrajurídico, fáctico.)
a)A participação dita acionária, quase sempre de maioria, ou de quantidade de ações suficiente para vencer
nas deliberações da assembléia geral, é contexto extrajurídico, pôsto que por meios jurídicos. Pode ir até o
ponto de ser de todas as ações, menos seis, que se distribuam por outro seis acionistas.
b)A coincidência dos mesmos elementos de órgão de duas ou mais sociedades por ações (ou de sociedade por
ações ou sociedades por ações e sociedade de pessoa ou sociedades de pessoas), com vínculos econômicos e
morais (cf. KARL WIELAND, Handetsrecht, II, 376). Por vêzes, diretores de grandes bancos são membros do
conselho fiscal de empresas industriais, a que os bancos fazem empréstimos; outras vêzes, são diretores, para
o controle.
A subsidiary Company é da espécie a).
Pode ocorrer a participação acionária em cadeia: A controla B, E controla C, C controla D, o que de certo
modo põe E, C e D sob o controle de A.
c) A circunstância de serem os mesmos os interesses de operações leva empresas à vincula $o jurídica entre si,
a fim de repartirem os lucros conforme cláusulas precisas, ou critérios fixados. Se abrangem todo o ramo de
indústria, a intenção monopolística faz o cartel.
d) Se um empresa toma a si a administração de outra, ou de outras, sem que se estabeleça, juridicamente, a
relaçãe de emprésa e filial, há a administração controlante, que ocorre no mundo fáctico ou decorre de
vinculações internas que se restrinjam à estrutura técnica e de tráfico, sem aparecer a filialidade.
e) Outra espécie é a de empresa que dá ou de empresas que dão em locação estabelecimentos, ou partes de
estabelecimentos, sem que o fito da locação seja outro que o controle pela sociedade por ações que toma em
locação (e. g., a sociedade controlante é que tem a maioria das ações da sociedade controlada ou das
sociedades controladas).
• 2. CONSORCIO. Consórcio, senso largo, é a ligação ou associação de pessoas físicas ou jurídicas para
atender a necessidades ou interesses dos figurantes. Pode ser livremente concluído o contrato de consórcio, ou
derivar de dever. Supõe-se, no conceito, que haja identidade de situação objetiva dos figurantes, ditos
consorciados, de modo que a finalidade seja melhor solução para as atividades. Idêntico há de ser o interêsse
ou necessidade e idêntica a situação objetiva. Nem sempre é o único meio para a solução dos problemas que
resultam da situação objetiva idêntica. A vinculação é para que se atinja o que pareceu realizável (ou somente
realizável) com a consorcialidade.
O consórcio pode obter o que se quis mediante simples medidas concernentes à atividade de todos os
figurantes, ou por distribuição, proporcionável ou não, de atuação. O que importa é que exista comunhão de
interesses e que se não destrua ou liminarmente se fira essa comunhão de interesses. Tão-pouco, que se crie
comunhão de interesses, porque então a figura seria outra. Parte-se do que existe, estabelecem-se as
vinculações, e organiza-se a atividade para o fim consorcial ou para os fins consorciais. A positividade dos
atos do consórcio é, se não integral, prevalecente.

3. Os CHAMADOS “GRUPOS”. Os consórcios não se confundem com os chamados grupos, pois que,
nesses, senso estrito, há entidade, que retira a autonomia econômica das empresas agrupadas, a despeito da
relativa autonomia jurídica que lhes fica. O grupo, pessoa física ou pessoa jurídica, atravês da alta participação
no capital das sociedades agrupadas, tem a iniciativa e a direção dessas. 1-lá o grupo por meio de cadeia (A
controla H, E controla C, C controla D) e o grupo como centro irradiante (A controla, E, C e D). O controle
pode ser acidental ou probabilístico, se, em vez de ter ações que sejam a maioria, o grupo somente é titular do
que lhe permite constituir, com acionistas acordes ou contra dissidentes, a maioria necessária.
Os resultados podem ser os mesmos que conseguiriam consórcios, ou mesmo cartéis; mas isso não os
identifica.

O grupo pode disfarçar-se em sociedade de investimento, ou de crédito e financiamento. Uma das finalidades
da fiscalização estatal consiste em pôr-se o Estado diante das atividades de tais sociedades para poder evitar o
cartel ou o consórcio.

CAPITULO 1

CONCEITO E NATUREZA DO CARTEL

§ 5.380. Conceito do cartel

1.CONCEITO. O conceito de cartel atravessou períodos de pouca precisão, de modo que mais se atendia, nas
definições, o que se via em tôrno, em vez de se conceber o que abrangesse todas as espécies. ROBERT
LIEFMANN (Die Unternehmerverbânde, ihr Wesen und ikre Redeutung, 1 s.> deu do carleI a definição que
se tornou de uso freqUente: convenção livre de empresas autônomas da mesma espécie, com o fim de domínio
monopolístico (Zwecks monopolistische Reherrschung) do mercado”. Frisam-se a livre convenção entre
empresas autônomas, a mesma espécie de atividade e o escopo monopolístico. Portanto: afasta-se a
organização coerciva (Zwanjvsorganisation), em que o Estado ou outra fôrça determina ou constrange as
empresas a se organizarem, para o monopólio ou o oligopólio (cf. ERNST B7HYMÂNN, Die Recktsformen
der militiirische~n Kriegswirtschaft, 164 s., em cuja memória vão aqui os nossos agradecimentos pelo
discurso, que nos fêz, e o artigo de 1930, em Berlim; e ARTHUR NUSSBAUM, Das nene deutsche
Wirtschaftsrecht, 49 s.).
Tem-se dito que a horizontalidade da organização é elemento essencial. O cartel pode ser vertical, O elemento
que não se pode eliminar, sem que se deturpe a figura, é a restrição à concorrência. Outros propósitos podem
existir, como o de mais barata produção ou de mais larga extensão do mercado.
O intuito de monopólio a fortiori, o resultado de monopólio não é elemento conceptual (cf. JULIUSBEItG,
PieKartelle und 4ie deutsche Karteligesetzgebung, 41). Nem o intuito nem o resultado da restrição de
concorrência, ou de sua organização, chega ao monopólio. A alteração do mercado não é elemento essencial
(BRESLÂUER-TSCHIERSCHKY, Sijstem und Entwieklung des neuen Kartellrechts, 15). Na interpretação
das leis penais pode ter grande relevância.
O propósito de predomínio monopolístico não é essencial. Pode ser o de expansão do mercado, ou de poder
evitar que as empresas parem ou se fechem. Há o cartel de fixação e cláusulas de preços ou de preços
mínimos, e o de fixação e cláusulas de pagamentos. O cartel de submissão distingue-se do cartel de produção
e do cartel de compra (cf. DOEM, Die Teeh niJc der Vereinbarung bel Submtssionen, 605; SPIERO, Das
Recht der Syndicate, 45 s.; SOE. DETHLOFF, Karteltierungsbestrebungen im Handwerk, 53 s.). O cartel pode
ter propósito de facilitação; por exemplo, mediante regulação dos preços, tipicização dos produtos, aquisição
de matéria-prima ou de alguns produtos.
A aparência pode ser cartélica, sem existir, em verdade, cartel, ou ter-se concluído cartel que não funcione
como tal, ou não tenha o êxito específico.
O cartel pode ter a estrutura de sindicato, de associação ou de sociedade, principalmente de cooperativa
(BAUCH, Die Rechtsform der Kartetle, 50 5.; L. SILBERBERO, Handbuch les dewtsehcn Kartel.ireehts, 199
5.; Z•OELLY, Die reektliche Sei~andlung der Kartelle in der Schweiz, 90 s.).
Às vêzes, a organização cartélica surge em defesa da intervenção do Estado na economia, ou para que cesse
ou diminua a luta entre as indústrias (cf. O. LEENICE-A. FISCUER, Das deutsclte Karteltgesetz, 54 s., 67 e
149 s.).
Os cartéis, Kartelle, unem empresas, e. g., societàriamente, ao passo que os consórcios, mesmo se têm
estrutura de sociedade, as concentram, põem em comum a sorte das empresas. Os cartéis reúnem empresas
independentes, da mesma atividade e para o mesmo espaço, com regulação da concorrência entre os que os
compõem, para a preponderância, no mercado comum, em comparação com as emprêsas estranhas à
cartelização. Ora se tem por fito a distribuição de setores ou distritos de consumo; ora, a fixação de preço
unitário de venda; ora, a completa regulação da distribuição dos produtos. A atuação cartélica pode ser por
meio de instruções que as empresas-membros têm de observar, como pode ser a cada momento, sem
prevícuade de ordens, através do órgão do cartel.
O meio jurídico ou ajurídico para que funcione o cartel, é o contrato, ou o entendimento sem forma
vinculativa, baseado no temor recíproco, ou apenas no simples temer do grupo cartelizante.
Ordinàriamente, o cartel constitui-se como sociedade de direito civil, vinculando sociedades de produção ou
de comercio. O registo é necessário, para eficácia quanto a terceiros e para a personificação. Se o cartel
precisa de operar comercialmente, tem de atender as regras jurídicas especiais.
O cartel foi fruto do capitalismo do fim do século passado e do comêço do século XX. Fáctica e
juridicamente, inspirou-se e serviu-se do mercado livre, para maiores resultados obter da concentração e para
organizar o próprio mercado. Aqui e ali, às vêzes o monopólio coletivo.
Na técnica legislativa, encontram-se quatro atitudes estatais diante dos cartéis: a) a da proibição do cartel; b) a
da vigilância dos cartéis; e) a do cartel enquadrado no Estado ou por êle utilizado: á) a da liberdade dos
cartéis. A atitude a), dita de descartelização, surge quando se medem os inconvenientes das atividades
cartélicas, com que o capitalismo procura saciar-se. A atitude b) parte do afirmativa da liberdade de
associação, mas atende a que há interêsse tio público e d0 Estado em que se observem as atividades dos cartéis
e as suas perturbações no mercado. A atitude e> é a de controle pelo Estado e de aproveitamento por êle.
Finalmente, a atitude d) apega-se a dois princípios, o da liberdade de controlar e o da liberdade de associação,
e abstém-se de intervir.
O que se teve por fito, quando se criaram e se desenvolveram os cartéis, os pool.s e os trusts foi a
concentração das indústrias e o controle. A isso levou, em parte, só em parte, a liberdade econômica no
momento em que a grande indústria e o trabalho mecânico chegavam a nível altíssimo. Havia e há outras
figuras. Para o Conter e o Ring, começava-se pela compra dos estoques disponíveis, fazendo-se subir o preço.
Não se suspendiam~ as vendas; restringiam-se. Não cessava a compra dos estoques existentes. Só os membros
do comer vendiam, segundo o acôrdo feito. As compras pelo conter, a termo, sucessivamente, provocam
ofertas, diante da elevação dos preços. O warrant auxilia a técnica do comer (cf. CLAUUIo JANNET, Le
Capital, la Spéúulation et la Finance au XIXe siêcle, 289). Comer é a vinculação de grupos de especuladores
para fazer baixar ou subir o preço de mercadorias. Ring é a convenção para a retirada de algum gênero
mercantil, ou de alguns gêneros, para que os preços subam. Algumas definições os confundem, outras os
distinguem. Para ROBERT LIEFMANN (Die Unternelimerver&inde, 125) a diferença está nos elementos que
o compõem, e não no objeto dos acôrdos. O conter, manobra comercial, pode ser obra de muitos, ou de uma só
pessoa; o ring seria a forma societária.
Tem de haver controle para os trusts, quer de origem no direito privado, quer de origem no direito público.
Um dos expedientes é o dos donees of power, pessoas de cujo assentimento depende o exercício dos atos ou de
atos do trustee. Quanto ao controle oriundo de direito público, competente é a autoridade pública judiciária.
Terceira espécie seria a do controle pelos beneficiários, pelos charitty eommissioners, ou pelo Attorny-
General, ou outros órgãos que, pela natureza do tmust, tenham de assistir, mas a verdade está em que tal
espécie não é terceira espécie, ou cabe na primeira, ou na segunda.
Ocartel não é trust. O cartel não vai além da restrição da produção, da regulação da venda e de outras
medidas. Não retira a independência das empresas, salvo artifício que o desnature. Tudo que concerne à
administração e à direção da empresa escapa à interferência de outra empresa. A atividade industrial é
independente. O trust vai mais longe, porque dirige, fâcticamente, as empresas. Essas, quase sempre, não têm
mais do que aparência jurídica de sociedade ou de empresa individual. No fundo, com o trust está a parte
preponderante das ações ou das quotas (controlling pafl).
O cartel pode ter por fito elementos gestatórios, porém nem sempre há êsse intuito. Um dos elementos com
que se pode contar para a melhor distribuição dos bens da vida está na mentalidade dos gerentes (managers)
das empresas, iniciada desde o comêço do século mas somente agora caracterizada. Éles sabem que produzir
mais tem de ser o fito de todos êles; sabemos também que isso é indispensável e o que, para isso, é necessário.
Não lhes interessa produzir para destruir. Sente-se cada um como um “funcionário”, diziam EDWIN G.
NOURSE e HORACE B. DRuRy, em 1938; disse-o, a respeito da Grã-Bretanha, COURTAULD, em 1942,
frisando que a carreira industrial já não é caminho para fazer fortuna particular, mas ntétier, função, baseada
em camaradagem real, “a real fellow-feeling”, entre homens que já. têm estalão de vida quase igual.
O conter e o ring trazem perigos para os que a êles se dedicam, ou ocasionalmente se lançam em tais
atividades especulativas. Adquirir todos os estoques disponíveis não é adquirir o que se vai produzir, talvez
mais do que era de esperar-se, porque os preços subiram (cf. CHARLES BROUILHET, Essa.i svr Les Entenis
industrielies ei com merciales, 29). O bom êxito é, pois, ocasional.
Podemos chegar a definição do contrato de cartel que possa caracterizá-lo dentre as espécies de negócios
jurídicos controlativos: Cartel é o contrato de regulação da produção ou do seu tempo, ou de cláusula sobre
bens ou prestações industriais, que favorece os figurantes, pela dificultação da conclusão de negócios jurídicos
de terceiros, e assim lhes restringe a livre atividade econômica. Cf. RuDOLF LUKES (Der Kartellvertrag,
299)
Não se pode reduzir o contrato de cartel a contrato de sociedade. Pode-se mesmo dizer que o cartel afasta, por
vezes, o interêsse social (cf. RUDOLF LUKEs, Der Kartellvertrag, 117-120).
A longa duração do contrato e da organização também não é elemento essencial. Nem a organização o é. Há o
cartel em linha, ou de convenção de submissão <HEINItICE FRIEDLÀNDER, fie Interessengemeinsehaft ais
Form der Konzemnbildung, 58; RUDOLF ISAY-SIEGFRIED TSCHIERSCHKY, Kartellverordnung, 126;
contra, ARNO BLUM, Die Gmundziige des neuen deutsehen Kartellreekts, 19; para o direito dos Estados
Unidos da América, FRANKLIN fl. JONES, Trade Associatiou Activities and the Law, 255 e 258).
Por vêzes ao cartel falta a personalidade jurídica (EurOLE 1SAV-SIEGFRI~ TSCRIERSCHICy I<artelkn-
dnu 92).

2.FINALIDADE DO CARTEL. O cartel empresa e. Tem autonomia e ordenamente ~ comum. A sua

atividade depende da vontade dos membros do cartel, e não da vontade de estranhos. A restrição à
concorrência que o caracteriza, não o põe à mercê da vontade de um ou de alguns dos membros, sem que isso
afaste a deliberação por maioria, O cartel serve ao~ interesses de membros do cartel, não ao da empresa
cartélica. O que lhe importa é a rentabilidade para todos, no que se distingue das empresas engrenada~ que
entrosem atividades.

O seu fim é influir no mercado; o meio, que tem para isso, é a regulação da concorrência Daí poder êle chegar
a controle monopolístico do mercado. Assim, atinge ê]e o monopólio Láctico, ou o oligopólio láctico do
mercado. Aliás, toda cartélíca ou não tende à monopolização (WALIER EUGKEN, Grundsãtze der
WirtschaftspoIítik, 31). O cartel tanto pode elevar preços, para que não haja competição, corno pode baixá-los,
para que cesse a concorrência, ou diminua (cf. E. BÕEM, Wettbe’werà und MÚnopolkampf 64 s.). O cariel
pode ser agressivo, mas pode ser, devido a circunstâncias e aos seus propósitos de seguridade, defensivo. Os
membros do caixei restringem-se em sua liberdade de ação, mas para tê-la mais segura (.1. II. v. BRUNN,
Grundziige des Kartellrecnts 29).

As figuras de uniões de empresas , que apenas consistem ~m serem as mesmas pessoas os presidentes ou
dirigentes, não são cartéis, nem são consórcios. Por outro lado, o controle extremo ou o interêsse nisso leva à
fusão de sociedade, o que não mais interessa aos dados sobre grupos, pela definitívidade
O cartel pode ser instrumento estatal de direção econômica. Para isso, ora se invoca a necessidade de se obstar
o monopólio pelos cartéis (cf. E VON KLEINWÀCHTER Pie Kartelle, 160 s.), ora o ser a centralização
burocrática o meio tênno entre o liberalismo e o socialismo, au caminho para êsse.
A concorrência leva a ruína produtores, pôsto que tentem informar-se sObre os prováveis preços futuros. A
venda a preços desastrosos é problema de todos ou de alguns produtores, de vendedores que têm interêsse em
restrição da concorrência. A desunião, ou falta de união, agrava as consequências. ao passe que a união as pré-
exclui ou atenua. Daí, os sindicatos industriais, os cartéis. O que o cartel tem por fim é diminuir ou eliminar a
concorrência, no tocante a determinada indústria, ou a determinadas indústrias, mediante conduta solidária, de
modo que melhore o êxito da indústria ou das indústrias a que correspondem as empresas. Aludia F. VON
KIEINWÀCHTER (Kartell, Handwàrterbuch der Staatswi-sseschaft, II, 2Y ed.) a sindicato; outros, como
ROBERT LIEFMANN, Die Unternehmerverbânde, 17) e L. POBIE (Die Karteue der gewerbmichem
Unternchmer, 1 s.), a associação. PAUL DUCHAINE (La Question des Trusts, 31), a acôrdos, entendimentos
(“ententes”).
É inegável que as concentrações industriais permitem melhor organização das indústrias, com elementos
científicos mais eficientes para a produção e a distribuição. Reduzem ao mínimo os desperdícios de tempo,
mão-de-obra e dinheiro. Se chegam à monopolização, perturbam, pela pressão e pelo excesso de poder, a vida
da sociedade, e vâo ao ponto de perturbar o processo de adaptação político e jurídico, até mesmo moral, do
local ou do pais, ou dos países de onde se tiram matérias-primas ou para onde se exportam os produtos.
O trust foi, evidentemente, o caminho mais curto para a monopolização. O seu meio é a tirania econômico-
industrial, à semelhança da tirania político-latifundiária, ou político-militar, dos príncipes e dos aristocratas. O
cartel é outro caminho, sem que fim monopolístico lhe seja essencial, nem, sequer, somente pelo cartel se
possa chegar à monopolização.
O cartel não funde empresas; apenas as vincula. Há a denunciabilidade, de que falamos, e nada impede que
alguma emprêsa obre, após a saída, contra os propósitos cartélices.
Atitudes radicais contra o cartel surgiram de diferentes setores, sem que fôssem iguais as medidas que então
surgiram (proibição absoluta, permissibilidade e dispensabilidade pelo Estado, funcionamento sob reserva).
A comunháo de interesses consiste na comunhão de proveitos <RARL GEILER, GeselI.seMftliche
Organi>satiansformen, 19 e 56; ULRICE MÂRQUARDT, Die Interessengemeinsúhaften, 14).
Econômicamente, exprobrara-se aos cartéis permitirem que subsistam empresas obsoletas, ou, apenas,
inatuallzadas, ou, em vez disso, se lhes louva concorrerem para que não morram pequenas indústrias.
Politicamente, há quem sustente que devem ser permitidos, sem fiscalização ou controle do Estado, há os que
exigem que se dê o dever de publicidade aos cartéis e os que entendem que o Estado sempre os deve
fiscalizar, vigiar e controlar.

3.ATITUDES LEGISLATIVAS. Na legislação sobre cartéis, as limitações à liberdade de contratar e à de

associação têm de atender ao que se estatui, em geral, na Constituição (cf. 1-1. Kaúosa, Grundgesetz uná
Kartellgesetz, 13 s., 25 5.; E. GIESE -.1.II. v. BRUNN, Wettbewerb uná Wettbewerbsôesckrãnkung
9 5.).
Nos chamados países subdesenvolvidos, o grande mal consiste em que se procura coarctar a influência nociva
dos cartéis, dos trusis e de outras ligações de empresas, mas a impotência dos legisladores e a ação daninha,
nos governos e nas fôrças armadas, de agentes estrangeiros, deixam funcionar na vida interna do país, sem
peias e às vêzes com disfarçadas proteções, os trusts e os cartéis estrangeiros. A própria fixação dos preços,
pelo Estado, expediente perigoso e iniciado em ditaduras, por vêzes é feita para permitir que empresas
estrangeiras, interessadas em matéria-prima ou em importação de produtos nacionais, adquiram acima dos
valôres tabelados. Por outro lado, os trusts estabelecem, através de negocios sobre patentes de invenção e
outros direitos de propriedade industrial, fios que cerceiam e até, não raro, impedem as instalações e
continuações de empresas nacionais. Indústrias que eram de origem puramente nacional são obrigadas, pelo
controle estrangeiro das emissões e das fixações dos preços oficiais das moedas, a fechamento; ou os seus
donos ou acionistas têm de vendê-las a estrangeiros, quase sempre a grupos ou trusts.

§ 5.381. Espécies de cartel

1. CARTEL VOLUNTÁRIO. A espécie mais frequente do cartel é o cartel voluntário, o cartel que existe
porque os interessados quiseram que existisse. Há manifestações de vontade, com a figura mais adequada e
mais encontradiça do negócio jurídico plurilateral, de contrato plurilateral, em que o interêsse comum assume
aspectos tão variados e tão suscetíveis de combinações, que seria difícil classificação técnica rigorosa. As
regras jurídicas sobre existência, validade e eficácia do contrato incidem, mas por vêzes a composição só-
mente fáctica permite que só a lei penal possa apontar o cartel, ou o trust, ou outra criação que o direito
privado não acolheu (xx só entrou no setor do mundo jurídico em que o direito penal é que dá os conceitos e
as regras jurídicas)

2.CARTEL COERCIVO. O cartel coercivo (Zwangskartdll) resulta de organização forçada. A coerção pode
ser legal ou negocial, ou mesmo fáctica (o estranho sente-se obrigado a entrar para o cartel). Não se confunda
o cartel coercivo, que da coerção nasce, ou pela coerção se enche de membros, com a atividade ou
organização coerciva dos cartéis, por meio de proibições, omissões ou exigências abusivas, como a de
exclusividade de compra pelo estranho. Também há a organização interna coerciva, inclusive por meio de
procedimento arbitral, ou de penas contratuais. Cf. ANTON AEBI (Der Kartellzwang nach. .schwcizerischem
Recht, 2 s.), HANSPETER BRUNNFdI (Zwangskartelle, is.).
Rigorosamente, cartel somente é o cartel voluntário, juridicamente existente.

3.OUTRAS ESPECIES. O cartel pode ser, diz-se, de procura ou de oferta. Aquêle compra; êsse vende. As
expressões “procura” e “oferta” não são felizes, no plano da terminologia jurídica, porque o oferente pode ser
de venda como de compra, e o que está em exame não é a antecedência na manifestação da vontade, mas a
prestação que é objeto de cada uma. Os cartéis de maior importância são os de venda, e não os de compra de
matéria-prima. Já ROBERT LIEFMANN (Die UI%terfle?hmCYVEYTbftflde, 42 s.) apontava três subespécies,
isto é, três objetos dos cartéis de venda: os que regulam a produção, os que distribuem a produção ou
mercadorias para a venda e os que estabelecem preços. Os cartéis de venda ou são restringentes
(beschrãnkende Kartelle) ou partilhantes <verteilende Rartelie) : naqueles, vinculam-se os figurantes a não
produzir acima de determinada quantidade de mercadoria oh a não vender acima de determinados preços;
nesses, o cartel diz qual a quantidade total e divide-a pelas empresas cartelizadas.
Os cartéis podem ser de objeto duplo (restrição da produção e da venda, quanto aos preços), ou de objeto uno
(restrição da produção ou da venda). L. POHLE (Die Kartelle der gewerblichen Unternekmer, 16) chamava-os
cartéis superiores e cartéis inferiores.
Em verdade, foi J. GRUNZEAL (Úber Karteue, 38-119) quem tomou o caminho certo: o de discriminar os
objetos dos cartéis. Há: a) o cartel de cláusulas de venda, que veda, por exemplo, dar descontos, vender a
prazo (ou além de determinado prazo) ou fazer distinções entre compradores; b) o cartel de preço <fixa-se o
preço ou o preço mínimo) ; e) o cartel restritivo da produção; d) o cartel espacialmente distributivo (zonas de
venda); e) o cartel de distribuição da produção entre as empresas -membros; f) o cartel de centralização da
vende dentro do pais; .q) o cartel de regulação da exportação.
CAPITULO li

CONSTITUIÇÃO E EFICÁCIA DO CARTEL

§ 5.382. Constituição do cartel

1.ATO CONSTITUTIVO DO CARTEL. O cartel tem de resultar de contrato, de que se irradia. A eventual
influência do Estado, o que muito ocorre nos períodos de pré-guerra e de guerra, ou nos Estados que, com fito
colonizante, desejam os monopólios, é apenas por tolerância, ou disfarçado suscitamento. Aqui, em suma, o
que nos interessa é o direito privado dos cartéis.
O cartel pode ser efeito de convenção, contrato não-societário, ou societário (sindicato, sociedade conforme as
espécies de forma social).
A necessidade de polícia dos cartéis levou Estados a legislar e a aplicar as regras jurídicas de fiscalização, ao
controle administrativo e à proIbição de alguns cartéis, sem que a doutrina haja deixado de examinar e de
criticar algumas delas, desde cedo (e. g., E. STEINBACH, Der Staat uná die mv. derneu Privatmonopole, 38
e.; SIEGPRIED TSCHIERSCHKY, Das Froblein der staatlichen Kartellaufsicht, 97). A exigência de
permissão ou reconhecimento invade, demasiado, o direito privado; aliter, a do registo. Há a literatura dos
Estados Unidos da América e de outros Estados sobre as Anti-Trust Laws, a partir da Sherman Ánti,.Tr’ust
Law de 1890, que a Clayton Anti-Trust Law completou, até as muitas leis estaduais (cf. TOULMIN JE., Trade
Agreements and tive Anti-Trust Laws including Forms and au Ánalysis of tive Robinson-Patman Áct. 1 s.; A
Treatise on tive Anti-Trust Laws o)’ tive United Statesand including aU related Trade Regulator~ Laws, 1 s.;
Fan’z HAUSSMANN, Der Anti~-Trust~Gedanke in Wirtschaftss’ystem principalmente 43; WORMSER-
CRANE, Cases and Otiver Materiais on Priva te Corporations, 71 s.).
2. PREssupoto~ DO CARTEL. O cartel supõe influxo coletivo sobre o mercado, ou por meio de simples
entendimentos negociais, ou apoiado em organização, a que corresponde concentração societária. Em todos os
casos, há pluralidade de empresas, influência coletiva duradoura e disciplina comum da concorrência. A
pluralidade de empresas é ineliminável e a presença de entidade estatal ou paraestatal que a dirige obsta a que
se trate de cartel. A relação jurídica há de ser entre empresas que não exercem poder estatal ou paraestatal. O
que o Estado pode fazer é criar o dever, para as empresas, de cartelização (chamados “cartéis coercivos”, os
Zwangskartej.. le), em vez de haver (ou de só haver) o cartel livre.
O requisito da duradouridade é relativo. Não é preciso que seja por longo tempo, ou por tempo
indeterminado, porém há comer, e não cartel, se a atuação das empresas é em momento passageiro, ou
emergência, ou alguma operação ocasional. Isso não significa que não possa existir o cartel, duradouro quanto
à sua constituição e da atividade intercalar, ou de atividades intercalares. O que se previu foi sucessão
emergencial, ou periódica, de conjunturas ou de simples circunstâncias, que permitam ou determinem a
função do cartel.
Também existe o cartel de cartel.
Quanto à forma, o negócio jurídico do cartel pode ser societário, ou não. O gentlemen’s agreernent pode criá-
lo, como entidade ou relação jurídica carteliforme. Isso não obsta a que haja cartéis de base só oral, ou por
troca de sugestões que se tornem instruções. As leis podem afastar a forma não-escrita, sem que isso tenha
repercussão radical no plano do direito penal.
As leis não costumam limitar o número de empresas que podem constituir cartel. O que é de mister é que haja
entre elas o elemento industrial ou comercial.
Os sindicatos industriais, ou trusts econômicos, refletem a hipertrofia capitalística, são como os cartéis,
porque têm por fito restringir a concorrência. Quer quanto à produção,quer quanto ao comércio. A expressão
trust toma, aí, significado restrito, que não corresponde ao significado jurídico de trust, negócio juridico
fiduciário. No sentido restrito, sabe-se que o voting trust foi o primeiro passo.
Para o trust como para o cartel surgiu o problema da nulidade absoluta ou relativa. Verdade é que decisão de
1669, na Inglaterra, confessava que “the parents of the trusts were fraud and fear”. Não se viam as infrações
da ordem pública e dos bons costumes. Todavia, havia causas de nulidade, para os trusts em geral (e. g., a
favor de filho ilegítimo, para que alguém contratasse matrimônio). Cumpre, ainda, lembrar-se que, mediante o
princípio latino In pari delicto melior est condicio possidentis, se a imputação era aos dois figurantes, quem
tinha a posse do bem, por se tratar de trust executed, com êle ficava.
O trust partiu do convite dos acionistas para que se lhe entregassem as ações, mediante certificados de trust,
isto é, de fidúcia (conforme o significado no direito comum), que podiam ser negociados, co’nw as ações,
com direito a parte dos dividendos e a parte do ativo, em caso de liquidação. O direito de voto passava ao
trust; portanto, em verdade, todos os poderes dos acionistas.
Com o avento de Sherman Ad, em 1890, tinham os poderosos dos trusta de mudar de técnica: a) em vez da
outorga do poder de votar, mediante a fidúcia, exsurgiu a carporation fusionante (os acionistas das empresas
que estavam controladas pelo trust passaram a acionistas da empresa fundente) ; ou b) constituíram-se outras
empresas, em que os que compunham a direção do trust ficaram com a maioria das ações (os acionistas que
eram privados do voto ficaram como proprietários da minoria das ações (cf. J. W. JENKS, Tive 7irustpoblern,
113 s.) ; ou e) foi concebido o ivolding trust, que adquire a maioria das ações das empresas controladas.
Juridicamente, nem fusão, nem incorporação. Econômicamente, todos os poderes, para escolha de diretores,
de fiscais, de administradores e para quaisquer outras deliberações de assembléia geral, são do kolding trust.
De modo nenhum se tolera, no sistema jurídico brasileiro, o que permitem alguns Estados-membros dos
Estados Unidos da América: ações sem valor nominal. Com tal válvula confundem-se patrimônio social e
capital social, de modo que a ação passa a ser fração daquele.
Se as novas ações são lançadas acima do valor nominal, os acionistas, que exercem o direito de opção, têm de
atender a que o seu direito é à tomada das ações, tais como se lançam.
Se as novas ações são emitidas abaixo do par, há o prêmio de emissão , e o que se há de entender é que a
diferença é bonificatória; portanto, somente contabilística a operação. Lançar, abaixo do par, as ações novas,
não o pode a sociedade por ações (Decreto-lei n. 2.627, art. 14, § ~ 2•~ parte; Lei número 4.728, art. 46, §
1.0). A construção com lançamento abaixo do valor nominal seria contra a lei. Por isso mesmo, a fração tem
de ser considerada bonificação, o que supõe reservas disponíveis do patrimônio social, destinadas a essa
operação. Os terceiros, que viessem a subscrever, por ter havido omissão dos acionistas, teriam de prestar o
valor nominal. Á eventual alienação do direito de opção é alienação dêsse direito e do quanto bonificatório.
Tudo isso mostra que se deve evitar a mistura do aumento mediante prestação e o aumento em bonificação.
Com ela, criam-se problemas qt;e podem levar sã decretação de invalidade da deliberação de aumentos.
O pool correspondia, até certo ponto, com o cartel;
da existem 7)0018. Apenas secundarizou-se, diante do trust mas continua com as mesmas conseqUências
arriscadas, as outras empresas, que tem o trust (cp. E. VON HALLE, TrvÚ ar industria.i Coqnbination~ 19
s.; COLLIER, Tive Trrsts, 26). Quase sempre, é passo para o trus’; porque as suas falhas excitam os
interessados na eliminação dos concorrentes e no poderio dentro das empresas controladas.
Ou haja a fusão, ou as incorporações, ou se crie o kokhssq trust, ou se áglie o capital, o que interessa às
organizações e exploradores do trust é a remuneração desmesurada. No aguamento, pelo qual o capital é
elevado para que cresça a participação acionária dos dominadores, a soma dos capitais das empresas vale
menos que o das ações que lhes correspondem. O waterinc, tem história bem expressiva no mundo de hoje.
Quando os que querem criar o trust ou desenvolvê-los encontram diretores de indústrias, ou assembléias
gerais, que resistem às invitações, começa, de ordinário, a guerra economica e financeira. Precisam conhecer o
que se passa dentro das outras indústrias que repelem a adesão e qual a situação nos meios bancários,
bolsísticos e no mercado.
3.TEMPO. O cartel ou se convenciona por determinado tempo, ou com a cláusula de denúncia, para que,
ocorrendo razão bastante, possa o membro do cartel retirar-se. Pode ser que se haja estabelecido quota mínima
de proveitos, ou que se haja previsto a aparição e desaparição de contra-cartel (Gegenkartell, cf. ROBERT
LIEFMANN, Kartelle, Konzerne and Trusts, 8•a ed., 10). A duração pode ser a termo, ou sob condição. Não
raro se supõe a permanência da vinculação enquanto ocorrem circunstâncias que sugerem ou mesmo impõem
a cartelização das empresas. Qual a data, ou o ano, em que se há de considerar extinta a relação jurídica entre
as empresas cartelizadas, é questão que só se pode resolver com o exame do contrato, que pode ser explícito,
ou conter cláusulas implícitas, inclusive cláusulas que resultam da transitoriedade dos acontecimentos que
exigiram o cartel.
4. BÁSICA. O cartel pode ser para lançamento (distribuição) ou para aquisição. Às vêzes tem finalidade de
racionalização da exploração. Outras vêzes, de monopolização, ou de luta contra crise. Quase sempre apenas
vende. Não raro, assalaria, como cartel de submissão.
5.PERSONIFICAÇAO E FALTA DE PERSONIFICAÇÃO. O cartel pode ser personificado e pode não no
ser. O cartel pessoa jurídica tem de ser de tipo social, que o permita (e. g., sociedade por quotas, de
responsabilidade limitada; sociedade em nome coletivo). Surge, não raro, a dupla sociedade, combinação de
sociedade personificada e de sociedade-órgão, que se personificou. É a forma mais propícia aos cartéis de
venda.
1.
6.ADMISSÃO E EXCLUSÃO DE SÓCIO. A admissão do membro do cartel é por deliberação dos que são
sócios, ou conforme cláusula estatutária. A sociedade cartélica pode ser de pessoas ou de capital (por quotas,
ou por ações). Tratando-se de dupla sociedade, pode dar-se que a entrada de sócio não seja com quota, ou
ação, e então não é na sociedade-órgao que se delibera.

Não há pretensão a entrada. cm cartel, ainda que o candidato satisfaça todos os pressupostos. Levanta-se a
questão de haver, em tal espécie, infração dos bons costumes, porque se evidenciaria o propósito
monopolizante. Mas, para que assim se entendesse, teria de haver crime, ou infração de regra jurídica que
fôsse cogente. Nada obsta a que o contrato de cartel admita a entrada de membros que tenham os requisitos
qualitativos e quantitativos para dêle participarem. Tal admissão pode ser em virtude de simples cláusula
contratual que atribua à maioria ou a maioria qualificada o exame da satisfação dos pressupostos e a
deliberação constitutiva, ou só o exame, o que torna declarativa a deliberação e supõe em terceiros o direito à
admissão em cartel (admissibilidade por exercício de direito formativo).
A exclusão de sócio há de resultar de denúncia, conforme cláusula estatutária, ou regra legal. Tem-se de
atender à forma que o cartel escolheu.
Advirta-se que o cartel, excepcionalmente, pode não ser sociedade, mas simples vinculação negocial.

§ 5.888. Eficácia do cartel

1.ESTRUTURA E EFICÁCIA. A estruturação dos cartéis influi nos efeitos negociais, porém à frente está o
serem independentes as empresas, de modo que a vinculação ao non facere é o efeito básico.
Os cartéis vinculam empresas na regulação da concorrência entre os seus membros e para atenuar ou restringir
a concorrência dos que estão fora déles. A preponderância Ilo mercado comum, se não é o fim explícito, é fim
implícito, porque as empresas industriais e comerciais são expansionistas e tendentes à controlação ou à
restrição.
O efeito precípuo é o efeito vinculativo, a que se seguem os efeitos resultantes das cláusulas sobre o objeto do
cartel. A própria forma jurídica depende do propósito do cartel. A mais simples é a do contrato em que os
figurantes prometem abster-se de todos os atos que foram mencionados, ou se hão de reputar inclusos nas
cláusulas do cartel, e se expõem a penas convencionais. Dai se vai até o cartel-sociedade, com ou sem
personalidade jurídica que se substitui em muitas operações às empresas figurantes. A eficácia das relações
jurídicas sociais rege-se pelo direito civil, se civil a sociedade, ou pelo direito comercial, se a sociedade é
comercial.
A organização coativa interna procede das cláusulas que estabeleçam maiorias qualificadas ou maiorias
ordinárias para as deliberações. Pode haver, quanto à organização coativa externa, as atitudes de recusa de
vendas, ou de compras. Se isso entra na classe dos atos ilícitos, os cartéis podem ficar sujeitos à obrigação de
indenizar.
O efeito principal do cartel é a vinculação a atos negativos. A sociedade cartelizada tem de abster-se de atos
positivos,que tirariam a razão de ser do cartel. Isso não quer dizer que não possam as sociedades cartelizantes
vincular-se a atos positivos, que se reputem indispensáveis, com a regulação da concorrência entre elas, à
preponderância do grupo no mercado comum.• Tem-se comparado, desde E. VON KLEINWÀCRTER,
com os cartéis as corporações medievais de artesãos, porém não há ligação histórica. O que ocorre é a
coincidência de propósitos monopolísticos e de vinculação a atos negativos. Mas já existiam na Grécia e em
Roma. Kartel foi palavra criada em 1870. Com o cartel tem-se por fito evitar-se ruína ou prejuízos•que
advêm das competições. A fixação de preços, a distribuIção territorial de vendas, por meio de quotas ou de
exclusividade e garantia de lucro mínimo para os membros do cartel, são os meios de que a prática cartélica se
serve para atingir o seu fim. Com a grande diferença na produção e na lucrabilidade por parte dos membros do
cartel, falta segurança ao cartel.
2.DIREITOS E DEVERES DOS MEMBROS. Quer se trate de cartel-convenção, quer de cartel-sociedade,
irradiam-se direitos e deveres. Não são invocáveis regras jurídicas que só dizem respeito a contratos bilaterais
(e. g., as regras jurídicas do Código Civil, art. 1.092 e parágrafo único; cf. Código Civil alemão, §§ 825 e 826;
cf. ERNST RtJDOLF HUBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, ~, 2.~ ed., 304). Os direitos podem ir até à
igualização, ou à compensação, e então há pretensões e ações que lhes correspondem.
O que acima dissemos sobre o cartel e as regras jurídicas peculiares aos contratos bilaterais é assaz importante
na doutrina e na prática, porque a pluralidade do contrato lhes pré-exclui a incidência.

3.EFICÁCIA EM RELAÇÃO A TERCEIROS. O cartel pode ter relações jurídicas com terceiros, com a
eficácia que têm os negócios jurídicos que concluiu. Se só internamente se organizou, mas há o registo da
sociedade, ou do contrato, a eficácia depende dos elementos do suporte fáctico do negócio jurídico.

CAPÍTULO III

EXTINÇÃO DO CARTEL

§ 5.384. Causas de extinção

1.TÊRMO FINAL E CONDIÇÃO RESILITIVA. O contrato de cartel pode ser concluído com termo final
(prazo determinado) ou sob condição resilitiva. Se o objeto só tem interêsse por algum tempo, o termo final
está implícito. Idem, quanto à condição resilitiva.

2.INADIMPLEMEnto, ADIMPLEMENTO RUIM E RESILIÇÃO.

O contrato de cartel pode ser resilido por inadimplemento ou adimplemento ruim por alguma das empresas
cartelizadas se tal causa de resilição consta do ato constitutivo ou do contrato (O. LEI-INICH-A. FISCHER,
Das deutsche Karteilgesetz, 242; HEINRICH FRIEDLÁNDER, Die Interessengemeinsckag ais Rechtsíorm
der Konzernbildung, 174).

8.DENÚNCIA DO CARTEL. Os membros do cartel podem verificar que as pressões são excessivas, ilícitas,
tais como as privações de garantias e as ameaças de ruína (e. g., falência, ou concordata). Daí a denuncia
bilidade do cartel, uma vez que a ilicitude ou a violência foi superveniente. Se anterior, ter-se-ia causa de
 1

invalidade. Não há a denúncia vazia.

§ 5.385. Liquidação

1.DESCONSTITUÍÇÃO DO CONTRATO. Para que o cartel possa operar, juridicamente, é preciso que
satisfaça as exigências de forma da sociedade ou outro contrato, de que se reveste, o que resbíta de faltar ao
sistema jurídico brasileiro legislação especial (cp. GOLDBAUM, Kartellreckt und KartellfJe?Iekt, 2S). As
conseqúências das infrações de regras jurídicas sobre forma são as do Código Civil ou do Código Comercial,
ou as das leis especiais. Decretada a nulidade, ou a anulação, se societário o cartel, tem de fazer-se a
liquidação.
Passa-se o mesmo se o contrato é resilido, ou desconstituído em virtude de denúncia cheia (e. g.,
impossibilitação do fim)

2.EXTINÇÃO POR ADVENTO 110 TERMO OU IMPLEMENTO DA CONDTCÀO. Se o cartel chegou ao

dies ad quem, ou se se impliu a condição, tem-se de proceder à liquidação.

Parte III. Consorcio

CAPITULO 1

CONSÓRCIO

§ 5.386. Conceito e natureza do consórcio

1.PEECISOES. A despeito da variedade de consórcios, a figura jurídica tipicizou-se, ou tende a tipicizar-se,

com a prática e as correções que foram impostas pelas circunstâncias ou pelo que há de ins cogens no sistema
jurídico, mesmo quando êsse ainda não chegou a incluí-la na lista dos contratos nominados.
Antes de exame apurado do que ocorria com os consórcios, societários ou não, procurou-se explicar a figura
como se se tratasse de comissão . Os consorciados seriam comitentes; o “órgão ” ou “ofício” seria
comissionário, por praticar os atos em nome próprio, mas por conta dos consorciados. Ora, se de órgão se
cogitasse, haveria entidade de que fôsse o órgão ; se de ofício, algo de impreciso se introduziria. Isso não era
de relevância. O que se queria consistia em se dizer qual a relação jurídica entre os consorciados e o oficio, se
a estrutura não fôsse societária. Porque, se societária, não haveria qualquer razão para se pensar em comissão.
Restariam as espécies não-societárias. De qualquer modo, a tese da comissão, em geral, tal como se vê em
TULLIO ASCARELLI (Consorzi volontari tra invprenditori, 2~a ed., 69 s. e 107 s.; GIUSEPPE AuLrrrA,
Consorzi commerciali, Nuovo Digesto Italiano, 961), seria errônea; sem que se possa pré-excluir, de todo, a
possibilidade de atividade de comissionário, por parte do consórcio. Sobre a comissão, Tomo XLIII, §§ 4.722-
4.781.

O que caracteriza o consórcio é a existência, entre as empresas, de situação objetiva, idêntica, de modo que se
possa estabelecer a mesma sorte, total ou parcial, embora cada um exerça, singularmente, a sua atividade. Por
vêzes, é a solução que se apresenta, para os problemas que exsurgem de natureza comum. Em vez de cada
uma das empresas operar como seria acertado, pôsto que a seu arbítrio, criam-se para todas elas a vinculação e
a obrigatoriedade. Onde poderia haver a mesma atividade, a líbito dos interessados, de per si, estabelecem êles
a participação coerciva, pela assunção de deveres.
A estrutura do consórcio afasta-o da figura jurídica das sociedades cooperativas: nas sociedades cooperativas,
a atividade da empresa é criada pela sociedade, que se constitui para a cooperação, para a operação em
comum, mas praticada pela sociedade mesma; nos consórcios, a atividade comum das empresas consorciadas
já existia, cada uma exercia a sua, sem vinculações, e o que se torna comum, verdadeiramente, e o resultado, o
interêsse comum, que a consorcialidade teve por fito.
Nos consórcios industriais, quer para produção, quer para colocação, quer para tráfico, como nos outros
consórcios, não há rigidez estatutária, de modo que se haja de observar o que foi minuciosa ou
suficientemente previsto, em quaisquer circunstâncias: a boa sorte, que se quer comum, não pode ser
predeterminada rigorosamente e em termos concretos e imutáveis; das deliberações consórteis é que depende
a atitude das empresas, nos momentos essenciais.
Muito diferente é o que ocorre com os cartéis, sejam de preço, de cláusulas contratuais, de delimitação da
produção, ou da expansão progressiva da produção, para diminuir ou eliminar a concorrência. Não se hão de
invocar só os princípios concernentes à comunhão de fim. As empresas interessadas no cartel têm diante delas
a concorrência, entre elas e com terceiros. Salvo limitações legais, há a liberdade de concorrência. Às
empresas fica a determinação negocial porque têm o auto-regramento da vontade (a autonomia da vontade).
Dai os negócios jurídicos da restrição da competência. Cada um tem a sua liberdade de atividade econômica.

2. FINALIDADE DO CONSÓRCIO. No consórcio, a reflulão de empresas tem por fim reforçamento

econômico e melhora
técnica da produção, e há a direção comum, mas sem o propósito de cercear ou eliminar a competição por
parte das outras empresas. Isso não significa que a amplitude do consórcio não possa determinar a atividade
de cartel. Há, então, o trust ou algo que com êle se pareça.

3.ESPÉCIES DE CONSÓRCIOS. O consórcio pode ser 1wrizontal (empresas da mesma exploração, que
colímam maior possibilidade financeira, ou de produção, ou de transporte, ou de distribuição), como pode ser
vertical (umas empresas por sobre as outras, com entro~amento gradativo de potencial).
O consórcio supõe a comsorte, o pôr-se em comum a sorte de duas ou mais empresas. O elemento consorcial
resulta de ligação negocial no tocante a determinada atividade econômica, ou atividades econômicas conexas.
Hão de existir disciplina e organização que permitam a comunidade no tratamento dos interesses e nos
resultados.
A multiplicidade de meios empíricos para a constituição dos consórcios dificultou e ainda dificulta cogitar-se
de negócio jurídico típico. O que primeiro se há de frisar é que a participação, só por si, não consorcia.
De jure condendo, tem-se de pesquisar para se saber quais os elementos do suporte fáctico, a que corresponde
o consórCIO.
a)consórcio destinado a entrar em contacto com terceiros; b) consórcio não destinado a entrar em contacto
com terceiros. Na segunda espécie, a internidade não afasta a juridicidado, a existência e validade do negócio
jurídico, tanto mais quanto há repercussão no exterior, freqUentes e às vêzes inivitáveis. Por isso mesmo, a
técnica legislativa encontra problemas de defesa do interêsse de terceiros que têm de ser resolvidos em leis.

§ 5.387. Espécies de consórcios

1.ESPÉCIES DE CONSÓRCIOS PELA ORIGEM. A distinção precípua, a respeito de consórcio, é entre

consórcios societários e consórcios não-societários. Nesses, há a vinculação piurilateral, com que se constitua
sociedade.
Há, ainda, com grande relêvo, a distinção entre consórcios voluntários e consórcios coativos ou legais. O
controle estatal, só por si, nAo basta para que o consórcio se faça coativo ou coercivo.
No direito brasileiro, há a questão de se saber se pode entidade estatal estabelecer o consórcio obrigatório ou
coativo, a pretexto de ser útil à organização ou ao crescimento da produção, ou da exportação. Se as empresas
são paraestatais, ou de economia mista, a resposta afirmativa é fácil. A lei pode estabelecer a coercitividade,
ou permiti-la ex auctoritate. A técnica é assaz vária: vai-se da coerção prôpriamente dita, pela imposição legal,
ou administrativa, fundada em lei, da consorcialização, até, embaixo, à simples vinculação de todas as
empresas do mesmo gênero se quase todas o querem (e. g., sessenta por cento, quarenta por cento). Aqui, há a
figura do consórcio misto.
Sedes materiae é o art. 146 da Constituição de 1946. O art. 141, § 12, não vem ao caso, porque nêle se
assegura a liberdade de associação, e nada se diz sobre a coercividade de consórcio, pôsto que forçar à
consorciação possa ser forçar a associar-se, lato senso. Por outro lado, os institutos com que se costuma, na
política econômica interventiva, controlar a produção, o comércio, ou a exportação, não são consórcios, mas
sim instituições quase sempre paraestatais para o intervencionismo do Estado hodierno Isso não significa que
alguns dêles não sejam figuras consórteis, ou não possam ser. Se o Estado é que suscita a criação de empresas,
que nascem consorciadas, o consórcio, que daí resulta, é coercivo, com personalidade jurídica, publicistico, e
o elemento negocial foi preliminarmente reduzido a bem pouco, ou a nada.
Nos casos de intervenção do Estado, para que, por conta de produtores, ou comerciantes, alguma autoridade
pública, ou mesmo privada, com atribuição pelo Estado, êle negocie, não se pode, a priori, dizer se há simples
requisição ou desapropriação (FRANCESa> FERRARÁ JUNIOR, Gli Ammassi obbligatori di prodotti
agricole, Studi in memoria di BERNARDINO SCORZA, 888 s.), o que afasta, radicalmente, pensar-se em
consórcio, ou se há, no caso, compra~.e-venda coativa (TJMEERTO FRAGOLA, Gil Ámmassi coiletivi di
prodotti agrari, ‘78); porque tudo depende de como o Estado concebeu a atividade do oficio.
Já a Lei n. 1.522, de 26 de dezembro de 1951, art. 1.0, permitiu ao Poder Executivo intervir no domínio
econômico, com base no art. 146 da Constituição de 1946, “para assegurar a livre distribuição de mercadorias
e serviços essenciais ao consumo do povo, sempre que dela houver carência (?)“. Entenda-se: “quando dêles
houver necessidade”. No art. 1.0, parágrafo único, frisou que se podia intervir “para assegurar o suprimento
dos bens necessários às atividades agropastoris e industriais do País”. No art. 2.0, inciso 1, mencionaram-se os
generos e produtos cuja compra, distribuição e venda podem dar ensejo à intervenção. Depois, no art. 2?,
inciso II, deu-se ao Poder Executivo a atribuição de fixação de preços e de controle de abastecimento, assunto
que tem de ser examinado no Direito Público, mas, digamos aqui claramente, não
•pode ser a arbítrio das autoridades, nem com pré-exclusão da incidência do art. 141, § 4?, da Constituição de
1946, ou por desapropriação ou requisição sem observância dos arts. 141, §16, 1)’ e 2a partes, e 146. No art.
29, inciso III, da Lei número 1.522, fala-se da desapropriabilidade de bens por interêsse social, ou da
requisitabilidade “de serviços necessários, uns e outros, à realização dos objetivos previstos” na lei.
Não se poderia pensar em consórcio coativa. O que há é intervenção e contrôte.
Os consórcios tendem, quase sempre, a firmar ou criar monopólio ou controle de empresas concorrentes. Se o
consórcio é coercivo, é de esperar-se que o Estado, para fundamentar a própria intervenção no domínio
econômico, atenda a interêsse social, exerça vigilância e controle publicístico, sem propósito de cercear a
concorrência no mercado. É de esperar-se, dissemos.
Nos consórcios voluntários, a vinculação dos consorciados não chega a ponto de cercear a expansão
monopolística, ou oligopolística, tanto mais quanto o que êles desejam, na ordinariedade dos casos, é
predomínio, por estar-se na dimensão econômica.
A tese do consórcio sempre ilicito está superada. A técnica legislativa, hoje em dia, tem por fito evitar as más
conseqUências dos vínculos consórteis. Daí, em vez da solução vedativa, a solução~ da função controlante,
ou, melhor, vigilante do Estado.
Seria inadmissível que se vedasse ao Estado verificar se os consórcios são regulares ou irregulares, se são, em
verdade, consórcios, ou cartéis, ou trusis, que possam dar ensejo a invocação de regras jurídicas penais.

2. ESPÉCIES MORFOLÓGICAS. A influência de uma empresa em outra, ou em outras, pode ser contratual,
ou por influência do capital.
O consórcio pode ser ou igualitário ou hegemonial. A despeito da igualitariedade, pode haver o influxo
acionário, que permite o controle.
Se o consórcio reúne, como seus membros, todas, ou quase todas, ou as mais importantes empresas do lugar,
tem ensejo para operar como cartel, e a figura cartelizada é a do trust, pelo emprêgo do seu poder tia ordem
externa. Internamente, o consorcio não tem forma jurídica típica: depende do grau de coordenação (forma
coordenada) e de subordinação.
A fixação cartélica, horizontal ou vertical, de preços pode compor figura penal, ou ser causa de nulidade; mas,
hoje em dia, esbarra entre os tabelamentos estatais, o que de certo modo lhe tire conteúdo. Dá-se o mesmo
com as cláusulas de pagamento, de fabricação e de exclusividade de negociação. A fortiori, no tocante a greve,
a boycott e a discriminações de clientes.

3.CONSóRCIO SÓ VINCULATIVO E CONSORCIO SOCIETARIO

Diante da possibilidade e da freqüência dos consórcios societários e dos consórcios não-societários, os
sistemas jurídicos que ainda não têm legislação sobre os consórcios como contratos típicos, ou, pelo menos,
com unidade conceptual, ficaram em situação indecisa de solução técnica legislativa:
ou a) exigiriam a estrutura social; ou b) a afastariam, para haver uniformidade de disciplina contratual; ou e)
permitiriam o consórcio não-societário e o consórcio societário, uma vez que adequada a espécie escolhida. A
solução e), que é, de jure condendo, a melhor, tem de ser seguida nos sistemas jurídicos que ainda não
regulam, especificamente, o consórcio. (De passagem, frisemos que, se societário o consórcio, não se
t
justifica que se fale de consórcio e de sociedade que se encarrega das atividades consórteis, nem, a fortiori, de
relações entre tal sociedade e consórcio. A expressão “consórcio” é empregada, ora no sentido de vinculação
consórtil, ora no de objeto ou fim de contrato, ora no de situação jurídica dos figurantes. Mas, ao falar-se de
consórcio, quando se trata de espécie de contrato, o que se há de entender é que se alude ao contrato e à sua
eficácia.)
Se foi escolhida a estrutura societária, o consórcio é sociedade: há sociedade consórtil. Isso não significa que o
consórcio não-societário não possa atribuir a alguma sociedade, ou mesmo a alguma pessoa jurídica, a função
de exercer as atividades do consórcio. Aí, não há consórcio-sociedade, há sociedade, ou empresa individual,
que tem a repesentação, a comissão , ou o mandato, ou outra posição contratual, diante do grupo consórtil,
como poderia ser alguém que seja encarregado do ofício.

4.CONSÓRCIO EXTERNO E REGISTO. O consórcio externo, senso próprio, é o consórcio que se destina
ou pode entrar em relações jurídicas com terceiros, isto é, pessoas estranhas ao consórcio. Consórcio interno é
o consórcio que somente existe para eficácia entre os consorciados. Mesmo se há sociedade, não tem ela
poderes para tratar com terceiros, em atos que se inserem na atividade consórtil. O consórcio externo pratica
atos que são para o atingimento do fim consórtil, e não para o simples funcionamento da entidade, se existe,
que derivou do contrato. Atos como a compra de mobiliário para os escritórios dos órgãos do consórcio não
externizam o consórcio. Se o consórcio compra ou vende, ou compra e vende produtos das empresas ou para
as empresas, dá-se aí, então. a externização .
Se há substituição da atividade dos consorciados pela do consórcio, o registo é indispensável, para que se
possa alegar contra terceiros a substituição. Os terceiros, pois que pode acontecer que, antes, por exemplo,
hajam tratado com A, diretor da empresa consorciada, não se puseram em contacto com A, órgão do
consórcio. A legitimação passiva, material e processual, estabelece-se com o registo. Por outro lado, os
consorciados têm interêsse em que se saiba que, em determinados atos, se exclui a responsabilidade do fundo
separado perante os credores particulares dos consorciados.
O registo, quanto aos terceiros, não é só do contrato de consórcio, mas sim de todos os atos que lhes possam
interessar.
Quanto à personificação, regem os princípios gerais e especiais sobre as sociedades.

§ 5.388. Problemas de técnica legislativa

1.PRECSIÕES. O consórcio suscita, para a técnica legislativa, no plano do interêsse público, o problema da
descentralização consorcial, a chamada Konzern-Entflechtung. Daí as legislações dos Estados Unidos da
América, da Inglaterra, da França e da Alemanha. Não se poderia ter contra ela a atitude de proibição
automática, como a respeito de cartéis. Era indispensável a verificação dêsse conceito para se saber se há
“excessiva concentração do poder econômico” (cf. F. BÕEM, Kartellauflõsung und Konzernentflechtung,
Schweizerische Jurtstenzeitung, 14, 395 5.: HAROLD RASCH, Das Verbot tibermãssige Konzentration
deutscher Wirtschaftskraft, 14, 152 5.;
W.CARTELLIERI, Dekartellierung und Entflechtung, Der Setriebs-Rerater, 1949, 716 s.). Há também o
problema internacional da desconcentração, principalmente no tocante a grandes indústrias, e. g., à química,
aos bancos, aos tecidos e aos filmes de cinema.
O fim comum, nos consórcios, é a regulação da concorrência, a disciplina do tráfico, no sentido de
eliminações que sejam úteis. A utilidade não resulta do fundo comum, mas do fato de se conter a luta entre
concorrentes (cf. TULLIO ASCARELLI, Consorzi volontari fra impreditori, ‘74; REMO FRANCESCHELLI,
1 Consorzi ivdustriali, 201).

2. ELEMENTOS DO CONSóRCIO. O consórcio tem por fito a apreciação coletiva dos interesses, ou do
interêsse. Substitui à atividade individual, singular, a atividade uniforme. As prestações são plúrimas
convergentes (bilaterais ou plurilaterais), o que distingue o contrato de consórcio, mesmo de duas
sociedades, dos contratos bilaterais, que têm correspectividade.
O consorte não presta ao outro consorte, mas à empresa eonsorcial, razão por que não se há de pensar em
resilição por inadimplemento, nem em exceção non adimpieti contractus ou no’n rite adimpleti contractus. As
prestações estão destinadas ao fim comum, e não ao patrimônio do outro figurante.
O consórcio é, necessàriamente, negócio jurídico causal. Tem de haver referência à mesma atividade
econômica ou a atividade econômica coneza, para que ressaltem a função comum e o interêsse comum.
Quando há exigência de mesmidade ou de conexidade do que se há de prestar, a causa aparece, para que a
consortilidade possa existir. Se as empresas estavam em posição de concorrência, o consórcio ou a exclui ou a
atenua. Se havia complementaridade ou instrumentalidade nas atividades respectivas, como se A produz com a
matéria-prima que é produção de B, o consórcio como que junta as atividades dos figurantes consórteis.
Cumpre pôr-se em relêvo que, à diferença do que se passa com as sociedades consorciadas, de per si, a
atividade do consórcio há de ser, não se pode dizer que é.
A complementaridade pode ser total (sem b, não se teria a), ou parcial (sem b, não se teria algo de a). A
complementaridade pode ser de soma ou de complementação (ou a + b, ou com b é que se tece ou solidifica
ou gaseifica a). Sobre a complementariedade, MAFFEO PANTALEONI (Eroterni di Economia, II, 289, 1).
Os propósitos dos figurantes consórteis são individuais, egoísticos (produzir mais, produzir mais barato, ter
menos problemas na produção e na distribuição, poder mais fácil e mais seguramente receber o que se
produz). Mas, com o que prometem, tornam comum o interêsse no bom êxito. Pode consistir, por exemplo, em
só se produzir o que se sabe que se vai vender, ou ser paga em comum a publicidade, ou o transporte, ou se
estabelecer a zona em que cada consorte há de expor e vender. O exame das exigências e das possibilidades do
mercado é assaz importante para que se conclua o contrato de consórcio.
3.ESTRUTURAÇÃO DOS CONSÓRCIOS. Os consórcios podem ser apenas por acôrdo ou negócio jurídico
não-societário, dito pacto consórtil, ou com a criação de sociedade perante a qual se vinculam os
consorciados, sem personalidade jurídica, ou pela constituição de sociedade que atue pelos consorciados.
Qualquer organismo que se sobrepõe às empresas consorciadas, de jeito que vigie, fiscalize ou controle a
observância do que se acordou entre os consorciados, caracteriza o consórcio de segundo grau ou do terceiro
grau. Resta sabermos se se pode falar de consórcio se há apenas as vinculações, sem qualquer organização
comum, isto é, sem o elemento que torna plurilateral (de dois ou mais figurantes), com prestações
convergentes, o negócio jurídico. A resposta há de ser no sentido da necessidade da convergência, em vez da
simples correspectividade prestacional.
Se os figurantes apenas se vincularam, mas convergente-mente, há consórcio. Os riscos das violações são
maiores, mas a consorcialidade existe, por existir a convergência das prestações. Só a lei pode retirar a
qualidade de negócio jurídice consórtil aos contratos em que há convergência das prestações sem haver a
“organização comum”.
Pense-se, primeiro, em que as empresas figurantes podem considerar a) comum órgão de uma delas, ou b)
considerar. comuns órgãos de uma, duas ou mais, ou e) criar órgão ou órgãos comuns. Em a) e em b), não há
consituíção de outra entidade, mas, em vez de criarem órgào comum, elas fazem comum órgão existente ou
comuns órgãos existentes. Em c), criam, em vez de fazerem comum o que só era órgão de uma ou de algumas
empresas. Rigorosamente, a solução c) é da mesma estrutura que as soluções a) e b), porque tanto importa
fazer-se comum o que ainda não é e se cria, como tornar-se comum o que já existia. O momento para a função
comum é que importa e independe do passado.
As cláusulas do contrato de consórcio podem ser gerais, sem que se entre em pormenores, ou estabelecedoras
de critério para as soluções (e. g., fixação de preços, ou de preços máximos ou mínimos, modos de divisão de
despesas ou de lucros). Pode ser atribuida a uma das empresas a venda ou a compra. Então, a empresa é órgão,
ou o seu órgão se fêz comum. Se entidade sobreestante se criou, ela, em tal espécie, é que exerce a função
comum.
A presentação ou a representação pode ser revogável, conforme se preveja.
O consórcio pode integrar-se em colégio de árbitros, ou de arbitradores, de modo que não se haja criado dupla
sociedade, como pode consistir em contrato social que ligue as empresas, com ou sem atuação exterior.
Pode ocorrer que não haja órgão comum, mas sim representante do consorcio.
Desde que há poder de representar, com a conclusão do negócio jurídico é atingido o representado, e não o
representante, pois que se não podem confundir representação e presentação, função de órgão. O ato do
representante não é ato do presentante se o caso fôsse de presentação, e não de representação. A despeito de o
ato do representante não ser ato do representado, os vícios da vontade do representante tornam anulável o
negócio jurídico, como o faria inválido qualquer causa de invalidade. Se o representante incorreu em êrro e o
representado tinha conhecimento do que se passava, a pessoa do representado pré-excluiu a invalidade. Se o
representante exerce o poder a respeito do bem que o representado aliena com vícios redibitórios, ou se não
tem vício redibitório, mas o representante induziu em êrro o adquirente, ou sabe o que oculta ao adquirente, o
representado acarreta com as conseqilências (cf. PAUL LABAND, Pie Stellvertretung bei. dem Abschluss von
Rechtsgeschãften, Zeitschrifh fitr das gesamte Ilandelsrecht, 10, 227; OTTO RARLOWA, Das Rechtsgeschãft
und sdne Wirkung, 56; RARL MAASER, Erltiutervng dei- § 166 5.G. Bs., 21).
Se falta organização comum, a consorte é mais resultado do que função: a disciplina da concorrência resulta,
em tais casos, de adimplemento dos deveres que as empresas assumiram. Todavia, é difícil que do próprio
contrato que não prevê organização comum, essa não resulte como execução de deveres, quer interna e
externamente, quer só externamente, ou só internamente.
A empresa consorciada pode ser pessoa jurídica ou pessoa física. O que é essencial é que haja mesmidade ou
conexidade de atividade das empresas. Bem assim, que o laço consórtil não retire a independência das
empresas que se consorciam. Se as empresas são do mesmo dono, consórcio não há, porque, aí, a sorte é uma
só, a despeito da pluralidade de patrimônios separados, e de consorte não se há de falar. O fato de ser um só o
dono dispensa qualquer acôrdo consórtil, porque o patrimônio é um só, no que se refere ao todo. Quem pode,
só por si, deliberar não precisa de acôrdo. A sorte de cada empresa pode ser desigual, mas o todo patrimonial
teve a mesma sorte, por ser um só o dono.
Ainda assim, se, a despeito de ser um só o dono, as empresas têm órgãos que lhes dão autonomia, é possível o
consórcio, em seu conceito estrito.

§ 5.389. Societariedade e contrato fechado ou aberto

1.SOCIEDADE E CONSORCIO. Se o consórcio é societário, o ato constitutivo, senso lato, há de conter as

cláusulas essenciais do contrato de consórcio, sem que seja de exigir-se que somente contenha essas cláusulas
e as outras cláusulas, que se reputaram convenientes, relativas ao consórcio. Fala-se, a respeito, de sociedade-
órgão, porém, com isso, se deixa de caracterizar a diferença entre consórcio-sociedade e consórcio
encarregado de atividades consorciais alheias. Sociedade órgão de outra ou sociedade órgão de consorciados
não associados seria figura equivoca, que se tem de evitar. A sociedade, como a empresa individual que se
incumba de atos que têm por fito o que os consorciados desejam, de modo nenhum é órgão (sem razão,
REMO FRANCESCHELLI, 1 Consorzi inílztstriaii, 231 5.; Consorzi, Commentario dei Codice Civile, 821 s.)
: não tem presentação, tem representação, ou comissão, ou mandato, ou outra relação jurídica com os
consorciados. Isso pode ocorrer mesmo entre consórcio societário e outra sociedade. Aliás, o art. 2.620, alínea
13, do Código Civil italiano não permite que se lhe atribua ter falado de sociedade-órgão (“Le disposizioni di
questa sezione si applicano anche alIe societá che si costituiscono per raggiungere gli scopi indicati nell’art.
2.602”).
Se o contrato de consórcio foi anterior à constituição da sociedade-consórcio, ou consta, expflcitamente, do
ato constitutivo, senso estrito, da sociedade, ou dos estatutos, ou se há de considerar como parte implícita do
ato constitutivo senso lato (rrr ou do ato constitutivo senso estrito, ou dos estatutos), quem é consorciado é
sócio; quem é sócio é consorciado. Pode ocorrer dissimulação, para que algum ou alguns consorciados
não figurem como sócios, ou figurem como sócios pessoas que são associados. Mas, aí, ou há simulação, ou
fraude à lei, ou fraude contra credores, ou outro vício ou defeito.
Cumpre prestar-se atenção a que o consórcio não tem finalidade de lucro próprio, mas sim de lucros dos
consorciados.
Se o sócio quer e pode afastar-se do consórcio, tem de retirar-se da sociedade, porque o consórcio existe para
terceiros e a estrutura social impôs as regras jurídicas peculiares. Se o sócio deixa de exercer a atividade
econômica com que entrou para o consórcio societário, a situação de sócio persiste, embora se tenha
eliminado o interêsse. Os efeitos a respeito de terceiros podem ter grande importância, razão para que haja a
conveniência de se proceder à atualização do quadro social.
(No ato constitutivo lato senso é de tôda a conveniência que se ponham em termos claros e precisos as causas
para denúncia cheia, ou para a automática exclusão do sócio, ou mesmo do vinculado a consórcio não-
societário. Por exemplo:
incorporação da sociedade consorciada em sociedade concorrente, ou grande participação nas ações dessa, ou
gestão pelas mesmas pessoas; tomada ou dação de empréstimo a empresa concorrente, estranha ao consórcio;
pactos com empresas estranhas, que possam ser nocivos à atividade consórtil.>
Quanto às regras jurídicas que incidem se o consórcio é societário, tem êle de atender a que as regras jurídicas
gerais sobre as sociedades e sobre o tipo de sociedade vêm em primeiro plano, uma vez que o tipo de
sociedade há de ser adequado ao consórcio. Com isso, não se pode em primeiro plano o direito sobre o
consórcio; apenas antes da escolha da forma social se procura verificar se o objeto ou fim consórtil pode,
com a forma social escolhida, ser atingido. As regras jurídicas que não sejam conciliáveis com a atividade
consórtil se não são cogentes estão afastadas sempre que se haja de buscar a disciplina dos atos do consórcio.
Outro ponto que temos de ferir é o que concerne à afirmativa de que o consórcio não é elemento apropriado à
sociedade, porque não existe intenção social na consorciação. Ora, isso seria estreitar-se, extravagantemente, o
conceito de “social”, de “fim social”, de “objeto social”, de “sociedade”, O que se passa é que nem todas as
formas sociais se prestam à constituição dó consórcio-sociedade, pôsto que mais freqúentes sejam as
sociedades por ações, as sociedades em comandita por ações e as sociedades em nome coletivo.
Quando se faz o negócio jurídico de consórcio e, depois, se conclui o contrato de sociedade-consórcio, pode
ter havido o registo do negócio jurídico de consórcio e, após, o do contrato social. No direito brasileiro, aquêle
não é necessário, porque pode o contrato de sociedade conter todas as cláusulas. Todavia, se há remissão, é de
tôda a conveniência, principalmente para eficácia perante terceiro, que se registem ambos.

2.CONTRATO DE CONSORCIO, FECHADO OU ABERTO. O contrato de consórcio pode ser aberto ou

fechado. Se aberto, têm de ser previstos os pressupostos para a admissão. Pode dar-se que o consórcio tenha
de continuar, a despeito da retirada ou exclusão dos consorciados, ou que, com isso, se extinga o consórcio. t o
que mais freqUentemente ocorre. Os figurantes do contrato de consórcio podem vedar o ingresso ou a retirada
de qualquer consorciado, como podem estabelecer pressupostos para aquêle, ou para essa. Se a nenhuma outra
empresa se permite a entrada, ou a nenhum se admite ingresso após algum fato ou momento, é fechado ou
fechou-se o consórcio.
O pedido de entrada, que se há de classificar como oferta, ou como invitação a oferta, ou como aceitação,
determina a inclusão no número de consorciados desde que se dê a conclusão do negócio jurídico a prestação
convergente, com o que subjetivamente se dilata o contrato de consórcio. A quota do ingressante, ou a ação,
ou a quantidade de ações, se o consórcio assume estrutura de sociedade por ações, depende das cláusulas do
contrato de consorcio. Se os consorciados se vincularam a outorgar, ou se outorgaram poderes ao consórcio,
ou a pessoa física, ou jurídica, a que incumbe alguma função, a inclusão do nôvo consorciado tem como
conseqUência o exsurgimento do dever da outorgar, ou da própria outorga.
A entrada do nôvo consorciado de modo nenhum implica que se conclui nôvo contrato de consórcio, salvo se
o consórcio fôra concebido como irremissivelmente fechado. Dá-se apenas adesão ao contrato existente. Cf.
Tomos XLVI, § 5.031, 1; XLVII, § 5.080, 9: XLVIII, § 5.108, 2; 5.111, 5; 5.121, 4.
Em princípio, o fato de ser aberto o contrato de consórcio não atribui direito à entrada, mesmo se algum
satisfaz todos os pressupostos apontados (cf. VITTORIO SALANDRA, li Diritto délle Unioni di imprese:
consorzi e gruppi, IA1 s.), porque falta um, que é o da manifestação da vontade do órgão admitente (e. g.,
Diretoria, assembléia, ou Conselho). Essa manifestação de vontade, todavia, pode ser prévia, como se houve
oferta a determinadas empresas.

§ 5.390. Consórcio e figuras jurídicas semelhantes

1. ELEMENTO DISTINTIVO. No tocante a figuras jurídicas semelhantes, elemento distintivo do consórcio é

a autonomia, que permanece, das empresas que são figurantes do negócio jurídico. Não há fusão, nem união,
nem a subordinação trustística, pôsto que o consórcio possa chegar aos mesmos resultados que os outros
institutos têm por fito.

2.GRUPOS E “TRUSTS”. O grupo supõe a ligação das empresas a direção central ou a direções centrais,
sem que se possa pensar em meio específico para se chegar a tal sujeição. A autonomia desaparece,
juridicamente, ou apenas fâcticamente. São exemplo: o das empresas a, b e e, em que a empresa a tem a
maioria das ações das empresas b e e; o das empresas em que a empresa a tem a maioria das ações da empresa
b e a empresa b a maioria das ações da empresa e; o das empresas a, b e e, em que o acionista que tem a
maioria das ações da empresa a tem a maioria das ações na empresa b e e. Pode ocorrer que alguém seja o
presidente da empresa a, da empresa li e da empresa c, com suficiente poder na diretoria ou na assembléia
geral de cada uma, para que haja, de fato, centro diretivo único.
A propriedade fiduciária das ações das empresas permite o trust, o voting trust e tantos outros. Os sistemas
jurídicos concebem as antí-trust laws, leis que proibem os sindicatos índustriais que tendam à criação e à
mantença de monopólio, mesmo no mundo fáctico, com ofensa à liberdade de produção e de comércio. A
Shervia:2 Anti-Trvst Law (2 de julho de 1890) foi o ato legislativo mais notável. Seguiu-se-lhe a Ciayton Anti
-Trust Lww (15 de outubro de 1914).

No consórcio, cada empresa embora tenha de observar

o que se acordou no tocante à atividade comum ou conexa pratica os atos que estão considerados consórteis.

CAPITULO II

CONSTITUIÇÃO DO CONTRATO DE CONSÓRCIO

§ 5.391. Pressupostos subjetivos e objetivos

1.FIGURANTES DO CONTRATO DE CONSORCIO. Contrato plurilateral, o consórcio supõe dois

figurantes ou mais, que se vinculem, conforme o conceito de consórcio. As prestações não são correspectivas,
mesmo se são só dois os figurantes. Se há atividade perante terceiros, há de existir órgão, ainda que coincida
ser com os mesmos elementos do órgão de alguma empresa, ou de órgãos das empresas. A estruturação é que
determina qual o órgão, ou quais os órgãos.

2.FORMA DO CONTRATO DE CONSORCIO. O contrato de consórcio só pode ser por escrito. No direito
brasileiro, não se deve dizer que, feito oralmente, é nulo. Em verdade, não se concluiu; houve apenas
punctação. Há de indicar o objeto e a duração do contrato, a sede do ofício consórtil, os pressupostos
para entrada e a saida dos consorciados, e quanto à eficácia os deveres e direitos dos consorciados e as
sanções para as violações dos deveres contratuais.
O consórcio, para que possa ter efeitos contra terceiros, tem de ser escrito e registado. O consórcio, que se
constituiu sem forma escrita, não pode ser invocado, mesmo entre os que o fizeram, porque permaneceu no
mundo fáctico, salvo no que importa ato ilícito ou atos ilícitos.
(O que se leva em consideração quando se está no campo do direito penal, para se saber se se compôs o
suporte fáctico do crime ou da contravenção, não é só a propósito dos cartéis, ou dos trusts, ou dos consórcios
o negócio jurídico.
As leis penais satisfazem-se com atividades que, embora tácticas, para o direito privado, entram no mundo
jurídico como crimes ou contravenções.)

3.CLÁUSULAS NECESSÁRIAS. O instrumento do consórcio há de referir-se: ao objeto (atividade comum

ou conexa) à duração; aos deveres assumidos pelas empresas consorciadas, inclusive contribuições de cada
um e o critério para a sua taxação; a sede; os poderes dos órgãos consórteis, inclusive para a presentação e a
representação em juízo; os pressupostos para a admissão de empresas como consortes; as causas para
denuncia e para extinção.
Se o consórcio se refere a produção ou a venda, tem o instrumento de ser explícito quanto às quotas das
empresas consorciadas. As questões que surjam a respeito podem dar ensejo a ações.
Nos casos de falta ou de dúvida sobre alguma cláusula, ou de qualquer inteligência do que há de ser entendido
como conteúdo do contrato de consórcio, não há regras jurídicas especiais sobre interpretação.
4.INSTRUMENTO PARTICULAR E INSTRUMENTO PÚBLICO.
O instrumento pode ser público ou particular. A propósito de bens cuja alienação ou aquisição exija a escritura
pública (e. g., Código Civil, art. 184, II), ~tem o consórcio de ser por escritura pública? A resposta tem de ser
negativa, porque a alienação e, pois, a aquisição é que supõem a forma pública.
Para eficácia só entre os consorciados, o registo não é indispensável. Se o consórcio tem a estrutura de
sociedade, a forma que a ela corresponde e os outros requisitos são elementos necessários.

5.FINS DO CONSóRCIO E ADESÃO. O que se observa nos consórcios voluntários e que se tira é que os
consorciados têm fins de lucro, ou de diminuição de perdas, e o contrato de consórcio atende a êsses
propósitos egoísticos. Ou porque o fito seja o de aumentar a empresa, ou o de ter maior ou inteira segurança,
na obtenção de matérias-primas ou de maquinaria ou de instrumentos necessários, ou o de produzir por menos
do que lhe custa, ou de poder vender a preços mais razoáveis ou mais estáveis, ou qualquer outro, cada
empresa espera melhora. Para o atingimento, assume vinculações em que se podem considerar sacrifícios as
prestações. Os motivos não importam, porque a estrutura e a consorciatidade são os elementos objetivos que
põem em relêvo a figura jurídica. O que se colima é a disciplina da atividade econômica das empresas, com
diferenças qualitativas e quantitativas. Por vêzes, a simples discriminação territorial dos mercados (e. g., para
a empresa a, a zona A; para a empresa b, a zona B; para a empresa e, as zonas C e O), basta para que se reduza
o preço dos produtos, pela dispensa de despesas de transporte. Se as empresas precisam de pôrto comum, ou
de trens comuns, ou de depósito comum, o comércio pode ter por objeto a aquisição, locação ou anticrese em
comum. Dá-se o mesmo com o trabalho em comum dos subprodutos, ou com a especialização das empresas.
O que se evita é o produzir mais do que se pode vender, ou vender por preço instável ou mais instável, ou a
reserva de estoques, ou a diminuição de horas ou meses de trabalho. Um dos problemas que o consórcio
resolve ou tem por mira resolver é o de fazer em comum ou disciplinadamente a publicidade, ou a colocação
de agências, agentes ou viajantes. A diminuição dos riscos, a vedação de novos estabelecimentos, sucursais e
agências, e a fixação de quotas mínimas para a venda são de freqUência nos consórcios.
O que importa é o acôrdo entre as empresas, concorrentes ou conexas, e não a atividade individual de cada
empresa.
A adesão supõe que a entrada da empresa não altere o fim objetivo ou os fins objetivos do consórcio.

6.OBJETO Do CONSóRCIO, DIREITOS DERIvADOS E CLIENTELA.

O objeto do consórcio não é espécie de direito transferível, mesmo se o contrato prevê que possa haver
substituição de uma das empresas consorciadas por outra, que lhe ocupe o lugar consórtil. A clientela é das
empresas consorciadas, e não do consórcio. A clientela das empresas consorciadas é que pode ser atingida
pelo consórcio; e. g., se êle consiste em distribuição territorial, ou se permite que a clientela de alguma ou de
algumas empresas cresça. No fundo, os consórcios apenas adaptam ou se acomodam a exigências,
possibilidades e variáveis do mercado a produtividade da empresa.

Os consorciados podem vincular-se a não vender com descontos, ou a prazos particulares ou excepcionais, a
não fabricar artigos abaixo de determinada qualidade, ou a conduzir, em comum, ao lugar em que matérias-
primas têm de ser trabalhadas ou vendidas.

7. DURAÇÃO DO CONSORCIO. No direito brasileiro, não há regra jurídica limitativa, ou dispositiva, sobre
a duração do contrato de consórcio, de jeito que pode ser determinado o prazo, ou ser indeterminada a
duração. Se foi determinada, pode haver, segundo os conceitos, a prorrogação ou a renovação do contrato. O
art. 1.374 do Código Civil é invocável. Bem assim, o art. 1.408. Cf. Tomo XLIX, §§ 5.187, 2; 5.179, 7. Se o
consórcio foi criado para satisfação de exigências, ou possibilidades do mercado, que supõem determinado
tempo, tem-se essa duração como mínima. Trata-se de contrato de duração. Mas isso de modo nenhum
justificaria que se considere dilatado enquanto se renovem as circunstâncias. Na interpretação do contrato de
consórcio tem-se de considerar a duração do que se quer disciplinar, em período específico para a produção, a
aquisição ou a distribuição. Na falta de dados que permitam pensar-se em duração superior a um período, é de
entender-se que se quer a duração por um período, com a prorrogabilidade.
Se foi fixado o prazo, explicitamente, não cabe retirada, renúncia ou denúncia vazia. O art. 1.374 do Código
Civil é estranho ao assunto. Cf. Tomo XLIX, § 5.187, 2, 8.
Prorrogação somente há antes de expirar o prazo de duração. Não se pode considerar tâcitamente prorrogado
o prazo. O que se preestabeleceu somente pode dilatar-se como se constituiu o contrato de consórcio. Todas as
empresas consorciadas têm de consentir. Resta o problema da cláusula que permita a prorrogação por alguma
maioria. Quanto à cláusula de dissolvibilidade pela vontade da metade das empresas consorciadas mais uma,
tem-se por válida (Tomo XLIX, § 5.187, 3). Não há regra jurídica especial, de modo que incidem os princípios
gerais. A cláusula de maioria dos presentes não é válida.
Se o consórcio tomou estrutura das sociedades por ações, na lei que as rege é que se há de buscar qualquer
solução para os problemas que surjam, respeitados, porém, precipuamente, os princípios constitucionais.
8.SEDE. A sede do consórcio somente é elemento essencial ao contrato se a estrutura é societária. Mas a
permissão de serem endereços quaisquer das sedes das empresas, ou depender de anúncio prévio em qual
delas se há de reUnir o consórcio, gera inconvenientes. A determinação do fôro é conforme as regras do
processo civil e só se há de pensar em fôro do consórcio se o terceiro com êle tratou, e não com a empresa, ou
se o consórcio é personificado e há responsabilidade coletiva.

9. QUOTAS. As quotas dos consorciados podem ser iguais, ou desiguais, determinadas ou determináveis
conforme critério preestabelecido. Se a estrutura social é a de sociedades por ações, têm ações os
consorciados. Não há o principio da igualdade presumida das quotas: não é invocável o art. 1.376, 23 parte,
do Código Civil (“No silêncio do contrato, presumir-se-ão iguais entre si as entradas”). As empresas não são
iguais e o consórcio abstrai de qualquer presunção de eventual igualdade. A quota supõe quanto de produção
ou de venda, ou de produção e de venda, de aquisição e de utilização da matéria-prima, ou de máquinas, ou
quanto em transporte ou distribuição. Não importa se há permanência em cada empresa, ou se há
concentração. Se não foram previstas no contrato as quotas, tem-se de verificar o que corresponde, na
atividade, a cada empresa, para se fixarem, proporcionalmente, as quotas.
As quotas podem ser invariáveis ou variáveis (e. g., conforme o número de máquinas ou fazendas ou fábricas,
que tenha e venha a ter cada empresa).
A despeito da diversidade das quotas, podem ser feitas restrições de máximo ou de mínimo do que tenha de
caber a cada um dos consorciados.
A arbitragem e o arbitramento eventualmente servem à solução dos problemas referentes às quotas.
O direito à quota ou sobre a quota é incedível. Trata-se de expediente técnico para se determinar qual é,
quantitativamente, a importância dos direitos de cada um dos consorciados. No caso de transferência do fundo
de empresa e de ser inserto no consórcio o sucessor, não há cessão de quota, de jeito que não se pode falar de
cedibilidade ou de incedibilidade.

Se o consórcio é societário e os consorciados têm ações ou quotas na sociedade, não podem ser alienadas,
salvo se concomitantemente se aliena a empresa e o adquirente ou os adquirentes podem entrar e entram no
consórcio. A nominatividade das ações é, aí, fortalecida pela intransferibilidade.

10.CONTRIBUIÇÕES. Os consorciados têm de contribuir conforme o contrato. É preciso que haja o fundo
consorcial, fundo consórtil, para que se possa acarretar com as despesas do consórcio, de regra mediante
contribuições proporcionais às quotas. A aplicação é feita pelo órgão, ou pelos órgãos especiais, que podem
ser a diretoria, a assembléia dos quotistas consorciados, ou pelas empresas que tenham de fazer as despesas.
Nada obsta a que, para os casos controversos, se tenha de atender a arbitramento ou a arbitragem.

§ 5.392. Manifestações das vontades

1.CONSENSO DOS FIGURANTES. Os figurantes do contrato de consórcio fechado e os figurantes iniciais

e posteriores do contrato de consórcio aberto têm de manifestar a vontade de serem consorciados, de
participarem da sorte comum. Todos os figurantes hão de ser capazes, conforme os princípios gerais e as
regras jurídicas de lei especial. A qualidade de titular de empresa, com atividade econômica, sujeita a
consorte, é pressuposto subjetivo.
As causas de nulidade e de anulabilidade da manifestação de vontade podem ser alegadas. O problema da
violência por parte do Estado não é tão fácil de solução como pareceu a REMO FRANCESCHELLI
(Consorzi, Commentario dei Codice CiviU a cura di ANTONIO SCIALOJA e GIUSEPPE BRANCA, 391)
porque há coações a organização que se não justificam por parecerem úteis ao interêsse da produção nacional.
Quanto ao dolo, não basta que o tenha havido da parte de um dos figurantes: o responsável ou os responsáveis
têm de indenizar os danos causados; mas só o dolo de todos os outros figurantes ou conhecido de todos os
outros atinge o contrato de consórcio. O érro, para que faça inválido o contrato de consórcio, precisa ser
quanto à atividade, objeto do consórcio, ou quanto à qualidade da pessoa figurante. Cumpre advertir-se que a
causa de
invalidade, concernente a um dos figurantes, somente atinge o contrato de consórcio se essencial a êsse (e. g.,
qualidade da atividade econômica, que, sem a presença da pessoa excluida, mio seria exercível).

2.CONCLUSÃO DO CONTRATO E ADESÕES. O contrato de consórcio conclui-se com o consenso dos

interessados, que nêle figuram. Mesmo se somente são dois, as prestações são convergentes, e não cabe
invocar-se o que é peculiar aos contratos bilaterais. Se aberto, as adesões não são novos contratos, mas
entradas pela abertura que se deixou.
3.MUDANÇA 110 OBJETO DO CONTRATO DE CONSÓRCIO OU DA ESTRUTURA 110 CONSÓRCIO.
Se o consórcio muda de objeto, ou há continuidade, ou extinção do contrato de consórcio. Se há mudança, por
impossibilidade de se atingir o fim que se propunha, tem-se de ver se foi desde a conclusão ou posterior:
ali, há nulidade do contrato; aqui, extinção, pelo fato da impossibilitação. As mudanças do objeto essencial
supõem distrata e nôvo contrato de consórcio.

4.FUNDO 110 CONSóRCIO. O fundo do consórcio compõe-se com as contribuições dos consorciados, e do
que, com isso, se adquiriu, e escapa a qualquer exigência de divisão, por parte dos consorciados, e a direito,
pretensões e ações dos credores particulares dêsses. O patrimônio é autônomo, porque se destina a
determinado fim, que estabelece a mesmidade de sorte dos consorciados. Mas, para isso, é preciso que o
consórcio seja externo, com a necessária eficácia contra terceiros. Tal situação jurídica pode existir mesmo se
a estruturação do consórcio não é societária. Uma vez que há o patrimônio próprio, não importa quantos são
os consorciados, se o contrato com os terceiros foi por órgão ou representante com plena legitimação. O que o
consorciado deve ao patrimônio consórtil tem de ser pago e os terceiros podem, em caso de concurso de
credores, falencial, de liquidação coativa, oti civil, exercer os seus direitos, segundo os princípios.
Surge o problema de se saber se, no sistema jurídico brasileiro, o patrimônio consórtil pode existir sem a
personificação do consórcio. A resposta está no que expusemos sobre a possível existência de património
separado (Tomo XXVII, § 3.205, 1).
Os elementos do fundo consórtil podem consistir em bens com que contribuíram os consorciados e em
créditos contra êles. O consórcio pode dever a terceiros ou aos próprios consorciados. Não se incluem no
fundo consórtil os direitos do consórcio a que os consorciados façam ou não façam, porque se trata da
atividade do consórcio, do seu objeto específico.
No fundo consórtil entram os créditos contra terceiros e outros direitos, inclusive os direitos formativos
geradores, modificativos e extensivos.
Enquanto dura o consórcio, os consorciados não podem exercer direitos que entraram para o fundo consórtil:
não são dêles.
Os terceiros podem ter e exercer direitos, pretensões e ações sobre o fundo consórtil.

CAPITULO III

EFICÁCIA DO CONSÓRCIO

§ 5.393. Vinculação dos figurantes

1.CONCLUSÃO DO CONTRATO E VINCULAÇÃO. A vinculação começa com a conclusão do contrato,

mesmo se alguns deveres e direitos e o próprio início da consorcialidade dependem de termo ou de condição.
Para os estranhos que se venham tornar figurantes, adesiva ou substitutivamente, à data da entrada irradia-se a
vinculação.
2.VIOLAÇÕES DO CONTRATO DE CONSÓRCIO E SANÇÕES CONTRATUAIS. Ao contrato de
consórcio é dado prever qual a sanção pelo inadimplemento ou pelo adimplemento ruim dos deveres dos
figurantes consorciados. As sanções podem ser diferentes conforme a gravidade do ato lesivo, seja positivo,
seja negativo, ou por serem os atos decorrentes da atividade comum ou conexa, ou de membros do órgão
consórtil. Os deveres mesmo soem ser conforme a completaridade dos atos, ou a distribuição de atividades (cf.
VIrPORIO SALANDRA, II Diritto deITe Unloiti di imprese: consorzi e gruppi, 85 s.). A cláusula contratual
pode ser penal, ou de suspensão ou de éxclusão da empresa consorciada. A sanção pode ser aplicada pela
assembléia, ou pelo órgão diretor do consórcio.
Cumpre atender-se a que o contrato de consórcio não é de prestações correspectivas, mas sim de prestações
convergentes, razão por que se têm de evitar cláusulas que bilateralizariam o contrato e criariam, por exemplo,
exceção non adimpleti contractus ou non rife adinipleti contractus.

8.VEDAÇÃO NO TOCANTE A ATOS JURÍDICOS COM TERCEIROS. Se o contrato de consórcio contém

cláusula segundo a qual se proibe aos figurantes determinado ato jurídico de regra, negócio jurídico com
terceiro, o infrator responde pela indenização dos danos que a violação da cláusula causou ou haja de causar.
Em tais casos e naqueles em que a cláusula contratual expressamente diga que o ato jurídico é nulo, nulidade
não há, porque não está em lei tal vedação. Assim, se A, consorciado, conclui contrato de compra-e-venda de
instrumentos com X, que é estranho ao consórcio, e no contrato de consórcio se estabelece que os contratos de
compra-e-venda com terceiros são nulos, nulidade não há: o que houve foi inadimplemento de dever de
abstenção, e o consorciado infrator responde pelo ressarcimento dos danos. Pode haver ineficácia.

§ 5.894. Efeitos quanto à atividade consórtil

1.CONTROLE DA ATIVIDADE DOS CONSORCIADOS. Compreende-se que, concluído o consórcio, que

há de ter foco diretivo e organização comum, se tenha de controlar o que a cada consorciado caiba exercer de
atividade consorciada. O controle pode ser direto, ou indireto, ocasiona] ou regularmente exercido. O
consorciado ou alguns dêles não poderiam pretender que, sujeitos às normas da sorte comum, ficassem
incólumes a qualquer velamento, vigilância ou controle (exibição de livros, comunicações de atos ligados à
atividade em consórcio, permissão de exame de livros, papéis e operações, de perguntas e de consultas, aviso
quanto a prejuízos eventuais e perspectivas que têm de ser previstas).
Se o consórcio tem órgão para qualquer das ingerências, a êle é que toca a função controlativa. O órgão pode
ter de encarregar técnicos.

2.DELIBERAÇÕES RELATIVAS AO OBJETO DO CONSóRCIO. A reunião dos consorciados assembléia é.

Dispositivamente, as deliberações que não sejam aquelas para as quais o direito das sociedades, em que cabe
ou teria de caber o consórcio, exige unanimidade, são tomadas por maioria absoluta. Se não no foram, há a
pretensão desconstitutiva de cada consorciado. Tem-se de examinar a estrutura, societária ou não, do consér
cio, e de atender ao direito respectivo, ou analógico. Se a forma é a da sociedade por ações, tudo se passa
conforme o direito das sociedades por ações. Dá-se a mesma ligação ao direito especial, se outra é a forma do
consórcio (e. g., sociedade cooperativa; sociedade por quotas, de responsabilidade limitada).
No contrato de consórcio convém que se precise o que, no interêsse do consórcio, afasta o ius dispasitivum da
legislação especial à sociedade.
Se o consórcio não tem organização comum (=se o contrato se satisfaz com as vinculações), que fique
caracterizada, o que se há de entender é que a assembléia dos consorciados pode ser convocada, ter
presidência e deliberar. ~ a assembléia o Orgão consórtil mínimo. A reúnião é na sede do consórcio, ou
conforme o contrato.
Se a figura social não se caracterizou, ficam de fora as regras jurídicas, que sejam cogentes, a respeito das
formalidades para a convocação. Isso não afasta, de modo nenhum, o princípio de que todos os consorciados
hão de ser informados quanto ao lugar e ao tempo da reUnião, bem como do objeto da deliberação e de
suficiente intervalo entre a convocação e a reUnião. Não se pode, por exemplo, convocar para dia próximo a
empresa consorciada que tem sede em cidade longínqua.
A propósito da maioria que há de ser exigida, a solução há de atender à estrutura da sociedade, principalmente
no que concerne aos votos por ações, ou por quotas, ou por empresa. O objeto do consórcio há de ser levado
em consideração, salvo, por exemplo, se explicitamente se constituiu sociedade por ações e se disse qual o
número de ações de cada empresa.
Se todos os consorciados foram convocados e não há regra jurídica especial à figura societária, nem
estatutária, não há exigência de quórum.
As deliberações podem ser impugnadas pelos consorciados que não foram convocados, ou que não estavam
presentes, ou que dissentiram.
Salvo regra jurídica de lei especial, principalmente concernente à estrutura societária, ou cláusula contratual, a
pretensão constitutiva negativa toca a membro do consórcio, e não ao Orgão. Se sociedade por ações é o
consórcio, tem-se de atender ao que a lez specialie estabelece.

Quanto à, competência judiciária, é na sede do consórcio que há de ser proposta a ação, qualquer que seja
(desclarativa, desconstitutiva, cominatória, condenatória, mandamental, exetutiva, cautelar).
Os outros membros são litísconsortes necessários, se o caso é de comunhão de interesses; fora daí, rege o art.
~ 23~ alínea, 23 e 3~a partes, do Código de Processo Civil.
Quanto à eficácia, a desconstituíção da deliberação determina-se ex time e os órgãos consórteis têm de tomar
as providências para que seja respeitada a decisão judicial.
O contrato de consórcio, quanto ao seu objeto, não pode ser modificado sem o consenso de todos os membros.
Não há modificabilidade oral ou tácita. Todavia, pode o próprio contrato de consórcio prever modificações por
maioria absoluta, ou outra, e até mesmo modificações que o órgão ou os órgãos do consórcio entendam
necessárias às circunstâncias econômicas. Aos consorciados, em assembléia, cabe aprovar a deliberação do
órgão ou dos órgãos, ou propor a ação de impugnação, segundo os princípios.
Observe-se, porém, que não se pode atribuir a órgão ou a órgãos, ou a maioria, a deliberação de prorrogação
do contrato de consórcio, se lei especial não o permite.
O que acima se disse é invocável nos casos em que se pretenda a) que se transforme o consórcio sem forma
social em sociedade, ou b) em dupla sociedade, ou e) que se crie ou elimine algum órgão, ou d) que deixe de
ser sociedade o consórcio, ou se lhe elimine a duplicidade social, ou e) que se altere o controle ou a disciplina
do consórcio, ou f) que se extinga, antes do termo ou do implemento da condição, o contrato de consórcio, ou
g) que se aumentem ou diminuam os pressupostos para a adesão de novos membros, ou para a exclusão, ou li)
que se estenda a disciplina consórtil a outras atividades das empresas, que não foram mencionadas, ou i) que
se aumentem ou diminuam os deveres ou os direitos dos consorciados, de alguns ou de algum dêles, ou 5) que
se altere o crédito da distribuição das quotas.

3. OUTORGADOS DE PontEs DO CONSORCIO. O consórcio tem os seus órgãos, um dos quais é a

assembléia. Mesmo quando o consórcio não reveste a estrutura societária, as deliberações dos vinculados pelo
contrato são em reuniões s assembléias . Nada obsta a que se chame assembléia à reUnião de todos os
consorciados, mesmo se a figura ao consórcio não e a de sociedade de pessoas ou por ações.
O órgão , se tem poderes estatutários de contacto com terceiros, presenta; não representa. Se tal não acontece,
têm se de examinar os elementos da relação jurídica entre o órgâo e o consórcio, para se saber se os poderes
são de representação~ ou de mandato, o que supõe outorga de poderes sem ser inserta no contrato de
consórcio. Tem-se de evitar a redução de todos os casos a mandato, mesmo irrevogável, ou a figura que não
seja a de mandato, pois êsse supõe contrato com terceiros (e. g., PUGLIATTI, II Negozio di gestione, Annalli
Universitá Messina, 1928-1929, 26, 33 s., 61). Assim, é de repelir--se que nunca se trate de mandato (e. g.,
AURELIO CANDIAN,>Saggi di Dirítto, II, 139 s.). De qualquer modo, a expressão ‘órgão” é empregada, a
respeito dos consórcios, em sentido demasiado largo. Tem-se de prever quais os poderes que concernem à
disciplina consórtil e ao mesmo tempo quem os exerce. De regra, trata-se de órgão, porém não sempre.
No direito brasileiro, a responsabilidade de quem exerce os poderes é conforme a figura jurídica (presentante,
representante, mandatário). Por isso mesmo, não se pode fazer remissão a determinado capítulo do direito
privado (e. g., sociedade, mandato) para todos os casos. A estrutura do consórcio que é sociedade tem grande
relevância, principalmente se a lei que a rege é ius cogens.
Ao contrato de consórcio cabe regular a nomeação dos membros dos órgãos ou outros outorgados de funções
consórteis. Se nada se previu, o principio da unanimidade é que rege. a espécie. Quanto a qualidades p~soais
dos que podem ser nomeados, há de tê-las o escolhido. Ainda que não se hajam mencionado, são qualidades
exigidas para que a função atribuida seja cumprida com eficiência e lealdade.
Qualquer modificação, no que se refere a pressupostos para a nomeação, é modificação do contrato de
consórcio.
O contrato de consórcio pode prever que o nomeado seja membro do consórcio, ou membro de órgão de
alguma empresa consorciada, ou que haja pluralidade de nomeados, para funções em exercício coletivo, ou
distribuídas. Se há pluralidade de nomeados, o exercício pode ser exercido conjuntivo (todos, ou a maioria
prevista), ou disjuntivo (distributividade de todas as funções, ou possível exercício por A ou por B;
distributividade de todas as funções, ou de algumas funções, ou de alguma função, e não das outras;
distributividade com substituibilidade).
O elemento controlativo da atividade dos consorciados singuIares existe porque é preciso que todos êles
saibam como se comporta, no tocante ao objeto do consórcio, cada um dêles. Pode haver automaticidade e
imediatidade do controle se algum órgão tem de substituir-se aos consorciados na atividade que o contrato de
consórcio reputou indispensável. Todavia, mesmo em tais espécies, pode haver pretensão dos consorciados à
verificação da observância do contrato de consórcio, por parte do órgão ou por parte de cada um perante o
órgão. O órgão controla, porém não se pode deixar de invocar o direito que rege, a respeito, a atividade dos
órgâos das sociedades, ainda que o contrato de consórcio não seja societário.
Quanto à legitimação processual ativa, depende do contrato social que atribua a algum órgão a presentação.
Também a êsse respeito se tem de levar em consideração, na falta de cláusula expressa, que esteja em
conformidade com a lei, a figura societária que se escolheu. Se o contrato atribuiu a aíguém poder para estar,
ativamente, em juízo, tal pessoa é órgao: presenta, não representa; salvo se, tratando-se de consórdo interno,
os consorciados apenas se fazem representar na defesa dos seus interesses consórteis.

4.REPRESENTAÇÃO E MANDATO. A atribuição de poderes de representação ou de mandato a algum dos

membros, se dita irrevogável, cessa com a retirada ou exclusão do consorciado outorgado. A respeito dos
poderes dos órgãos, regem os princípios gerais e especiais das sociedades. Cumpre, porém, que se atenda à
possibilidade de outorga de poderes de representação ou de mandato que são estranhos à atividade consórtil,
para atividade que pode ser de interêsse individual, e não comum e com vínculo de consórcio. Uma espécie é
a atividade das empresas e outra a atividade com o fim consórtil.
Mesmo se há morte, ou interdição ou inabilitação do consorciado outorgante, não ficam extintos os poderes.
Quanto aos poderes outorgados como consórteis, não há pensar-se em invocação das regras jurídicas sobre a
livre revogação, pois que estão em causa poderes acessórios à atividade consórtil. A acessoriedade e a
instrumentalidade afastam a incidência daquelas regras jurídicas (e. g., Código Civil, artigo 1.316, 1).
Qualquer poder outorgado a sociedade consorciada, para os fins do consórcio, cessa no momento em que
ocorre a sua retirada ou exclusão. Os poderes podem ser de órgão, de representante, ou de mandatário. A
exclusão pode ser efeito de alguma decisão judicial desconstitutiva, de modo que falte ou cesse o efeito
outorgativo. Em quaisquer dêsses casos, a quota de participação do consorciado passa, proporcionalmente, aos
que ficaram no consórcio. Fala-se, aí, de direito de acrescimento. Se há entrada de outra empresa, em vez da
distribuição proporcional, há a substituição da quota, salvo se os que continuam no consórcio acordam
diversamente.

§ 5.395. Retirada do consorciado e expulsão

1.ExpuLsÃo. Não há exclusão ad nutum (expulsão. desinserção voluntária) pelos outros consorciados. Uma
vez que só o consenso unânime dos consorciados pode distratar o consórcio, ou causa admitida em lei, não se
pode admitir que possam os demais (a fortiori, maioria, dois terços, ou mais) expulsar o consorciado. Se o
contrato previu casos de exclusão, não é ad nutum o ato de afastamento: depende da causa (f alência ou outro
concurso de credores, mudança de atividade econômica ou de sede, violação de determinados deveres de
consocriado). A infração de dever consórtil pode dar ensejo a indenização por inadimplemento, ou por
adimplemento ruim, ou a pena contratual, sem que com isso se tenha base bastante para a exclusão.
É sempre submetível à apreciação judicial qualquer ato de exclusão, mesmo se o nega alguma cláusula
contratual.

2. DENÚNCIA CHEIA. Os contratos de consórcio podem estabelecer os casos de denúncia cheia e os de

retirada voluntária , bem como de exclusão de consorciados. A denúncia vazia, essa, não é admissível, mas a
retirada por justo motivo, em termos genéricos, o é (cf. Kartellverordnung alemã, § 8). A genericidade supõe o
exame judicial se há controvérsia sobre o “justo motivo”. Dá-se o mesmo nos casos de alusão a “motivo
grave”, ou “causa razoável”.
Sempre que algum membro do consórcio se quer retirar, há de comunicar ao órgão do consórcio a sua
deliberação, que tem elemento declarativo, porém êsse elemento não basta, sempre, para a eficácia. A
manifestação é de vontade e recepticia, a despeito da interna declaratividade. O órgão tem de comunicar a
todos os consorciados e êle, ou qualquer dêsses, pode divergir da razão para a atitude do consorciado, o que dá
ensejo a exame judicial.
Se algum membro do consórcio se retira, ou é excluído, e não se inseriu no contrato de consórcio cláusula em
contrário, a quota de participação do que se retirou ou foi excluído se acresce, proporcionalmente, às dos
outros membros. (Advirta-se que se supõe não ser a retirada ou a exclusão causa da extinção, pela
impossibilitação do conseguimento do objeto ou fim consórtil.)

3.VÍNCULO CONTRATuAL E SAIDA DO CONSORCIADO. Com a saída de membro do consórcio, a

extinção do vínculo contratual é ex nuno. Trata-se de contrato de duração, de jeito que os efeitos produzidos e
previstos persistem até que se corte o vínculo contratual pela saída do membro do consórcio, ou pela
desconstituição inclusive, distrato do contrato de consórcio. Tudo que concerne ao passado, no tocante a atos
praticados pelo consorciado, tal como se previa no contrato, e a responsabilidade de cada membro ou do
consórcio persiste, inclusive contribuições e penas que foram pagas.
Se houve desconstituíção do contrato ou de inserção parcial ou posterior de consorciado, por invalidade
(nulidade, anulação), a eficácia é ex tune, porque só a regra jurídica sobre ilicitude ou inabilitação que
sobrevenha à constituição do consórcio em virtude do princípio de direito intertemporal sobre ir-retroatividade
das leis deixa incólume o que se concluiu.
Da sociedade-consórcio somente pode fazer parte empresa que se possa vincular e se vincule consôrtilmente.
A sociedade-consórcio não intervém no pessoal das empresas consorciadas. A atividade é entre as entidades
figurantes em que se hajam de preparar e colimar os fins do consórcio.
Se um dos sócios se afasta, ou é afastado, conforme os princípios, o consórcio-sociedade prossegue, com a
soma da quota, proporcionalmente, ou conforme critério estatutário, às quotas dos outros sócios. Ainda assim,
se a função não é repartível por todos os outros, somente se pode pensar em aditamento àquele sócio ou
àqueles sócios que a possam ter.
A. permanência do consorciado pode ser de essencial importância para o consórcio. A saída do consorciado,
por morte, exclusão ou outra causa, determina, em tal espécie, a dissolução do consórcio. Não é fácil assentar-
se, em todos os casos, se há, ou não, essencialidade. Têm-se de levar em conta o fim do consórcio e a situação
do mercado. Se a dissolução proveio de retirada que não seria de admitir-se diante da lei e do contrato, há
inadimplemento de dever do consorciado, de modo que a distribuição da quota no relicto pode ser alterada
pelo quanto da indenização, se há decisão judicial a respeito.
Cumpre considerar-se que a saída sem causa idônea pode dar ensejo ao consorciado, que sai, oportunidade de
revelar ou de usar de meios que o consórcio conhecia ou conhecia e praticava para atingir o seu fim ou os seus
fins.
Se alguma empresa consorciada passa a ter outro proprietário, há a integração substitutiva: o sucessor tem os
mesmos direitos e deveres daquele que transferiu o fundo de empresa, salvo se circunstâncias subjetivas (e. g.,
haver adquirente que não possa merecer confiança dos outros consorciados, por ter sido condenado por algum
crime que o inabilita ao exercício da indústria ou do consórcio de que se trata).

4.INADIMPLEMENTO DOS DEVERES DE CONSORCIADO. O inadimplemento de dever ou o

adimplemento ruim de dever dos contraentes pode determinar a) a indenização, b) a exceção non adimpieti
contractus ou a exceção non rite adimpleti contract na, ou e) a resilição do contrato (se há prestações
correspectivas): Não, porém, quanto a b) e e), em se tratando de contratos plurilaterais, porque o fato de um
dos figurantes deixar de adimplir não justificaria que outro figurante ou os
outros figurantea pudessem deixar de adimplir, ou se pudessem cobrir com a exceção non adimpleti
contractus ou a non rUe adimpleti contractus.
A resilição é que pode resultar se a violação do dever ou dos deveres pelo consorciado torna impossível a
finalidade do consórcio. Não há, aí, quaestio inris, mas, sim, quaestio facti.

§ 5.396. Transferência, transformação, incorporação e fusão

1. TRANSFERÊNCIA. A transferência da empresa consorciada a alguém determina a inversão substitutiva

do adquirente no consórcio, salvo se há cláusula, expressa ou se é de entender-se que a transferência excluiu
o que era relevante na atividade da. empresa. Em princípio, o consórcio é mais intuiia rei do que intuita
personcn:. Todavia, pode resultar do que se tem por fito no consórcio que muito ou essencialmente importe
quem seja dono da empresa, ou tenha parte caracterizante nela; mas, rigorosamente, quase sempre o fato de
pertencer a A resulta do que (res), com A, se produza, ou como se produza, ou quanto se produza, ou se possa
produzir.
A acessoriedade da empresa consorciada pode ser necessina e insubstituivei. Em conseqúência, se, com a
transferêneia, se afastam as características, a necessariedade e a insubstituibilidade seriam infringidas.
A morte do dono da empresa, ou, mesmo, de alguns ou de algum dêles, pode causar a transferência nociva.
Dá-se o mesfl1{) com a simples mudança da direção, por morte, interdição, ou inabilitação do presidente ou
diretor da empresa.
O contrato de consórcio pode conter a cláusula de continuem vinculados os herdeiros dos consorciados, ou de
algum ou de alguns consorciados. Trata-se, quase sempre, de explicitação, porque, com a forma societária, que
se escolheu, tal cláusula pode ser supérflua.
No direito brasileiro, surge o problema da oponibilidade a terceiros. Se não houve cláusula, explícita ou
implícita, que conste do contrato registado, o que importa é o direito que rege a sociedade que se concebeu. Se
a substituibilidade é o que se há de entender pelos termos do contrato registado, há como que liame consórtil.
Se com a morte ou outra causa da saída do consorciado, a insubstituíbilidade pode ser alegada e provada
pelos órgãos consórteis, ou por algum dos consorciados, também o podem alegar e provar os adquirentes entre
vivos ou a causa da morte.
Se não há cláusula que afaste a substituição por sucessão a causa de morte, ou se não há causa para que se
afirme a insubstituibilidade, o consenso dos herdeiros ou legatários não é necessário.
A quota do consorciado ou, mais completamente, os direitos do consorciado são incessiveis, porque a empresa
foi que se pôs no consórcio como membro e a quota, como a ação, é apenas meio técnico para se dar à
empresa a sua situação jurídica no consórcio.
Todas as transferências de membridade no consórcio têm. como conseqüência a transferência dos direitos e
obrigações, automaticamente , no momento da transíação.

2.TRANSFORMAÇÃO. A transformação da empresa, pessoa jurídica, ou das empresas, pessoas jurídicas, em

pessoa física ,ou vice-versa, é sem repercussão no vínculo consórtil, exceto se, com isso, se ofende à
finalidade do consórcio, tal como ocorre com a transferência.

3.INCORPORAÇÃO. A incorporação consiste em absorção de sociedade por outra, ou mesmo de empresa

pessoa física em sociedade, ou vice-versa. Há a sucessão pela empresa absorvente. Mas os princípios que
regem a situação do consórcio depois da transferência da empresa consorciada a outrem r.ao bastam para a
solução de todos os problemas que exsurzem da incorporação. A incorporação por outro membro do consorcio
é a espécie mais simples e tem-se de assentar, na falta de clausula em contrário, ou de implícito afastamento
da incorporação substitutiva, a inserção (e. g., passar a empresa incorporante a ter duas quotas, ou as quotas
eram iguais).

4.FUSÃO. A fusão de duas ou mais empresas consorciadas apenas soma as quotas e mantém os efeitos do
passado. Salvo, advirta-se, se há cláusula em contrário, explícita ou implícita, que vede a participação múltipla
numa só emprêsa consorciada, ou que ~só admita a redução das quotas a uma só, o que é pouco provável que
se estabeleça. A fusão de empresa consorciada com empresa não-consorciada rege-se pelos princípios
invocáveis a respeito da incorporação.

CAPÍTULO IV

EXTINÇÃO DO CONSÓRCIO

§ 5.397. Causas de extinção do consórcio

1.PRECISÕES. Têm-se de apontar as causas de extinção do contrato de consórcio, levando-se em

consideração a espécie de contrato, de sociedade ou não, e ao mesmo tempo a ligação do consórcio à sua
finalidade ou objeto. O decurso do tempo, que se determinou para a duração do contrato, ou condição
resilitiva, é o que se há de referir em primeiro lugar. Depois, o atingimento exaustivo do fim ou objeto e a
impossibilidade advinda de se conseguir. Ainda há: a vontade unânime, distrativa, dos consorciados, ou a
deliberação da maioria, decorrido algum tempo, que o contrato preveja; a deliberação por alguma justa causa,
que conste do contrato, explícita ou implicitamente; alguma incidência posterior ou aplicação judicial ou
administrativa de regra jurídica que se refira a fato posterior à criação do consórcio (se contemporânea à
criação a incidência, ou se anterior a ela o fato a que a aplicação judicial ou administrativa se refere, trata-se
de invalidade, e não de extinção ex nune). Os contratos de consórcio podem cogitar de causas especiais,
eventuais, de extinção.
Assim, a extinção resulta: ou a) de causa que se preestabeleceu com a manifestação de vontade dos
consorciados, por ocasião da conclusão do contrato, ou por modificação (termo, condição, atingimento do fim
ou objeto do contrato, ou outra cláusula prevista, explícita ou implicitamente) ; ou b) da manifestação de
vontade, unânime, dos consorciados; ou e) manifestação de vontade de maioria, depois de decorrido algum
tempo, o que mais se há de considerar prorrogação tácita se tal maioria não delibera, ou manifestação de
vontade da maioria, por haver justa causa; ou e) por fato estranho à vontade dos consorciados (lei posterior
que vede a continuação, ou ato judicial ou administrativo, que aplique lei com tal eficácia; impossibilitação do
conseguimento do fim ou objeto). Nas espécies 19 e e), há antecipação da extinção.

2.DECURSO DO TEMPO QUE FOI ESTABELECIDO PARA A EXISTÊNCIA E IMPLEMENTO DE

CONDIÇÃO EJCTINTIVA DO CONSÓRCIO. Trata-se de termo, a cujo advento se há de extinguir o
consórcio, ou de condição, cujo implemento lhe determine a extinção.
Nessa espécie, a liquidação pode ser anterior ou posterior ao advento do termo; ou ao implemento da
condição, se já se tem por certo que vai ocorrer prôximamente. A extinção, essa, é automática.

3. CONSEGUIMENTO DO FiM OU OBJETO. O conseguimento do fim ou objeto do consórcio é causa de

extinção do contrato. Apenas fica exposta à declaração de tal ocorrência pelos consorciados ou pela
autoridade judicial, se algum dos consorciados discorda. É errôneo atribuir-se à deliberação unânime ou à
decisão judicial eficácia constitutiva negativa.

4.CAUSA PREVISTA EM CLÁUSULA CONTRATUAL. O contrato pode prever as causas de extinção, mas
o fato é conceituável como condição extintiva, ou a extinção como dependente de deliberação da maioria, o
que, rigorosamente, põe a espécie como de implemento de condição, ou como justa causa para deliberação.
Ali, há automaticidade; aqui, não. Tem-se procurado considerar não-automática a extinção por alguma
condição, porém o ser controversa a afirmação de se ter implido a condição de modo nenhum justifica que se
considere dependente de deliberação ou de decisão judicial a condição.

5. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE, UNÂNIME, DOS CONSOR. CIADOS. Se todos os consorciados

querem a extinção, ou tal manifestação de vontade é distrativa, ou apenas modifica o contrato, para fazê-lo a
termo ou condição menos distante. Pode haver automaticidade, ou subordinação da eficácia extintiva à
liquidação.
6.JUSTA CAUSA PARA DELIBERAÇÃO MAJORITÁRIA. A justa causa permite que a maioria se
manifeste, salvo se foi afastada tal deliberalidade. Se ocorre a manifestação, a eficácia é imediata, ou no
momento que a deliberação considere próprio; e a pretensão a que se decrete, judicialmente, a invalidade não
torna dependente disso a eficácia: houve ou não houve extinção, é o que o juiz ou tribunal tem de dizer, ao
examinar a justidade da causa e os pressupostos materiais e formais para a deliberação.
O contrato de consórcio pode prever causas para a extinção, inclusive, se há sociedade por ações, havemos de
entender que as causas de extinção, previstas em lei, são causas de extinção que, se afastáveis, o contrato de
consórcio não afastou.

‘7. IMPOSSIBILITAÇÃO DO CONSEGUIMENTO DO FIM OU DO OBJETO. Se o consórcio não pode,

evidentemente, atingir o que os consorciados desejavam, extinto está. Se, a despeito de tal ocorrência,
continua a funcionar, a qualquer dos consorciados toca a pretensão à declaração do que se passa. A espécie é
inconfundível com a de extinção por justa causa, conceito que não cabe no da impossibilitação. A dificultação
poderia ser tida como tal; a impossibilidade superveniente, não.
8.LEI VEDATIVA OU DECISÃO QUE APLIQUE LEI QUE ESTATUA EXTINÇÃO. Se alguma regra
jurídica cogente cria ilicitude ou exigência que possa ser feita, e não foi, a eficácia pode ser simultânea à
incidência da regra jurídica, ou dependente de aplicação. Na segunda espécie, a extinção é dependente, faz-se
ex auctoritate.

9.REDUÇÃO 1)0 NÚMERO DOS CONSORCIADOS A MENOS DO MÍNIMO QUE A LEI ESTABELECE.
Se a forma é societária, tem-se de atender à legislação específica. Em qualquer caso, a redução a um só
membro extingue o consórcio, mas, em verdade, ocorre, aí, impossibilitação do fim ou objeto. Não mais há o
elemento da sorte com outrem.

§ 5.398. Liquidação do consórcio

1.LIQUIDAÇÃO POSTERIOR Ã CAUSA DE EXTINÇÃO. De regra, a liquidação do consórcio é posterior

à aparição da causa de extinção, antes , portanto, da extinção, ou, a fortiori, após a extinção, se causa de
extinção e eficácia extintiva (extinção) são simultâneas.
Pode dar-se, porém, que anteceda à própria causa da extinção, como se há termo final e se está próximo da
data. Se o contrato de consórcio não prevê a época em que se há de proceder à liquidação, inclusive
implicitamente, e os consorciados não acordam quanto a isso, tem-se de recorrer às regras jurídicas
concernentes à espécie de sociedade, ou de vinculação consórtil, que se criou.
t
2.REGRAS JURÍDICAS GERAIS E ESPECIAIS. O contrato de consórcio prevê, explícita ou
implicitamente, a composição do fundo consórtil (social ou não). Assim é que se pode dizer o que é atingível
pelos créditos contra o consórcio, pré--excluídos os credores dos consorciados. Se não foram previstas as
operações de liquidação, incidem as regras jurídicas peculiares à entidade, tal como foi concebida (e. g.,
sociedade em nome coletivo, sociedade por ações).

Título LIII

SOCIEDADESDE INVESTIMENTO, DE CRÉDITO E DE FINANCIAMENTO

Parte 1. Sociedade de investimento

CAPÍTULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADE DE INVESTIMENTO

§ 5.399. Conceito, dados históricos e elementos específicos

1.ESTRUTIJR,A E FINALIDADE DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO . As sociedades de

investimento têm fim lucrativo; são, de ordinário, sociedades comerciais. A atividade, que exercem, tem
objeto específico, pela particular atribuIção de inverter capitais alheios, concentrativamente, mas em relação
não-societária com os interessados em prestações de capitais concentráveis. O fim que êsses têm encontra no
objeto da sociedade de investimento o caminho operacional para a divisão de riscos.
A expressão “operação” é mais da linguagem vulgar do que da linguagem jurídica. Apenas se alude ao ato
com finalidade que, na espécie, é jurídica. Em vez de se atentar na figura negocial, ou de ato jurídico estrito
senso, ou mesmo de ato-fato jurídico, como é o pagamento, reputa-se bastante aludir-se ao ato da empresa, ou
do cliente, ou de ambos, como algo dinâmico. Por aí se vê que a referência a operações em tão amplo sentido
é útil porque as três classes de atos (negocio , estrito senso, ou atos-fatos) podem estar compreendidas.
A adjetivação operações bancárias, de investimento, de crédito ou de financiamento vem depois e atende ao
sujeito e à especificidade empresarial.
Elemento comum das sociedades bancárias, creditícias, financiadoras e investidoras é a intermediação na
circulação do dinheiro.

Quando se fala de contratos de crédito não se alude à custódia, de modo que se haja de cogitar de contratos
de custódia. Ali, empresta-se; aqui, guarda-se, e tem-se de restituir. Financiar, como diremos depois, é outro
conceito.
À medida que a retribuição do trabalho das classes sem fortuna cresce, os que antes não percebiam o que lhes
desse margem para poupança, podem destinar as sobras ou o que retiram às próprias despesas necessárias a
aplicações promissoras. Surgiu, porém, a dificuldade de escolha, porque o nível cultural e o afastamento dos
contactos informativos não permitiam a cada poupador ou poupante a aceitada inversão das reservas
individuais. Por vêzes, perdiam e perdem o que obtiveram graças à parcimônia ou ao bom êxito dos esforços.
(No Brasil, no momento, um dos maiores males, por vêzes criminosos, são os sorteios por parte de pretensos
vendedores de casas, terrenos e apartamentos, com vendas de bilhetes ou carnês, pelo interior do pais e nas
pequenas cidades e aldeias.)
a)Os poupadores não conhecem, de ordinário, em que, quando e como hão de empregar as suas poupanças.
b)O saber em que, quando e como se há de fazer o investimento exige conhecimentos especiais, experiência e
meios materiais e técnicos.
c)Com o surgimento dos fundos de investimento, os poupadores compreendem que precisam entrar em
contacto com as empresas, como sócios ou como clientes, ou fundar empresas, em que tenham diretores
competentes e honestos.
d)As leis fiscais que favorecem os fundos de investimento, se se limitam à função democratizadora do
capitalismo, que é a das sociedades de investimento, concorrem para o bom êxito de tais empresas.
As sociedades de investimento, se honestamente o Govêrno examina as suas composições e os seus meios,
têm função relevante hoje, uma das mais relevantes para se suprir a falta de dados informativos por parte dos
poupadores.
Chama-se sociedade de investimento, como tipo operacional, a que tem por atividade específica o
investimento de capitais adequados em ações e títulos de crédito, quase sempre debêntures, de outras
sociedades, com operações que substituem títulos seus às ações e títulos das outras sociedades. (Dissemos
das outras sociedades, como antes falamos de ações e títulos de crédito, de outras sociedades, mas os títulos
podem ser de empresas que não sejam sociedades por ações, ou sociedades em comandita por ações.) Uma das
funções econômicas das sociedades, por ações, de investimento, é a de colocar as ações ou os títulos de
crédito, que ainda não têm acolhida do público, ou a têm ou teriam insignificante. É o que acontece a
sociedades recentemente criadas, ou que ainda não têm dividendos que atraiam os investidores, ou a
sociedades a cujas ações ainda correspondem dividendos vencíveis, ou a sociedades de exploração industrial
não conhecidas do público em seus resulfados. São os lnvestment Trust.
Às vêzes as sociedades de investimento têm função de controle e daí surgirem as Holdinq Cúnupanies.
As operações das sociedades de investimento podem ser sobre títulos cotados na Bôlsa, ou títulos ainda não
cotados, ou não cotáveis, sem que a incotabilidade seja por ilegalidade.
Um dos perigos das sociedades de investimento é o de se deixarem controlar. Dai, terem grande
responsabilidade as autoridades administrativas no tocante à autorização de funcionamento e à fiscalização,
para que não sejam elas simples instrumentos de interêsse de grupos nacionais e estrangeiros, que às vêzes se
servem das poupanças do povo para financiamento de empresas que se vão instalar ou para aguamento de
capitais.
Três atitudes tivemos de tomar para que a exposição jurídica do direito das sociedades de investimento, de
crédito e de financiamento, que hão de ser sociedades por ações, fôsse precisa e integrada no sistema jurídico
brasileiro: a) atendendo a que os conceitos de crédito, financiamento e investimento são básicos, além da
especificidade que tem cada um, partimos do que é mais específico, o de investimento para divisão e
diminuição dos riscos; b> embora tenhamos de focalizar a sociedade de investimento em que o cliente não é
necessàriamente acionista, não deixamos de cogitar da sociedade de investimento em que os acionistas são os
poupadores, que constituíram a sociedade de investimento ou para ela entraram;
Depois de expormos o que se refere ao conceito e à natureza do investimento e da sociedade de investimento é
que versaternos as matérias concernentes às sociedades de crédito c de financiamento, que são mais simples e
já tiveram, através de Limos desta obra, o trato dos seus negócios típicos.

2.‘INvESTIMENT0 TRUST” E SOCIEDADES DE INVESTIMENTO.

Na terminologia jurídica, deve-se evitar o uso da expressão truste, trust, no sentido de empresa de
investimento, com transferencia da propriedade do bem móvel ou imóvel, com o dever de prestar a alguém, o
transferente ou terceiro, os rendimentos. Tal é o sentido em língua inglêsa, mas, na língua portuguêsa, truste é
a entidade controladora, que dirige, em verdade, com a sua potência unificante, empresas da mesma espécie,
ou parecidas, com intuitos monopolísticos.
No trust, há o outorgante do direito de propriedade, que é o setttor; o outorgado da propriedade, o trwstee, que
admirústra para outrem ter o proveito; o outorgado do uso e da fruição, que é o beneficiário, cestuy que trust.
Pode haver pluralidade de settlors e de bens fiduciários, como pode haver de O settlor faz-se trustee se se
declara tal. Pode fazer revogável o trugt, se se reserva, expressamente, para si, o pawer of revocation.
Nem todo trust é negocial. Pode derivar de manifestação de vontade (ex prega trust), como pode resultar de
lei (resutting truste, construction trust). Elemento comum é a aquisição da titularidade do direito, o dever de
custodiar e de administrar, em beneficio de alguém (um ou mais beneficiários, entre os quais pode achar-se),
ou para determinado fim. A fidúeia tem de existir, porém não necessàriamente a negociabilidade. (Em todo o
caso, na doutrina inglêsa, há os que vêem no trusi arising by operation of Uno presunção de vontade. Mas, se
tal presunção existe nos res’ulting trusta, seria inadmissível nos contractive trusis, por ser cogente a regra
jurídica; cf. REMO ERANCESCHELLI, Ii “Trugt” nel diritto ingiese, 306; e cp. P. LEPAULLE, Traité
Théorique et pratique des Trus is, 124).
A figura jurídica do trust não chega a ser a da propriedade fiduciária, nem se reduz à de outorga de poder (e.
g., de representação, de procura, de mandato, de agência). Todavia, falta precisão ao conceito de agency, no
direito inglês e anglo-americano (cf. POPESCO-RAMAICEANO, De ia Représentatiou rUins Les actes
ju,ridiques en droit comparé, 497 s.). Aliás, no direito brasileiro, também temos de ter cuidado com os dif e-
rentes conceitos que se atribuem a “agência”, para que se evitem confusões desaconselháveis e se façam
considerações necessárias à precisão dos conceitos de “agência”, “filial”, “sucursal”, “correspondentes” e
“agentes” (Tomos XLI, § 4.505, 6; XLIII, § 4.713, 3; XLIV, §§ 4.762; 4.763, 3, 4; 4.764, 1., 4, 5, 8; 4.766, 2,
3, 4, 5, 6, 7; 4.768; XLV, § 4.857, 2; XLVII, § 5.094, 1).
Se o trust é para determinado fim, há a destinação do bem entregue ao trustee. É o caso dos charitable trusta
ou pubiic truste. Quem se há de considerar sujeito do equitable estate é problema que só se pode discutir
dentro do sistema jurídico que regula o trusi. Aliás, sobre o assunto, cp. R. AGHION (Le trust juridique
anglo-saxon, Revue trimestreUe de i’Institute belge de Droit coniparé, 16, 65 s., 17, 49 s., e 18, 4 s.).
O charitable trusi é para benefício dos pobres, das crianças e dos velhos, para auxilio à instrução, fins
religiosos e outros fins do interêsse da comunidade (SNELL, Pnfl02pleS o>’ Equity, 203 ed., 101). A definição
enumerativa (sem exclusividade) das charities está no Statute ol Charitable Uses de 1601. Sobre ser
exemplificativo, University of London versus Yarroxv, 1857, 1 D. & 3. 79; sobre permitir interpretação
analógica, farta jurisprudência, e. g., Morice versus Bishop of Durham, 1804, 9 Ves. 405, Kendall vergue
Granger, 1842, 5 Beav. 801, Commissioners of Income Tax versus Pemsel, 1891,
A.C. 543, Re Foxeaux, 1895, 2 Ch. 504, Re Macduff, 1896, 2 Ch. 467, Re Verrail, 1916, 1 Cr. 100.
A construção encontradiça do charitable trust é a do trusi sem sujeito de direitos para o beneficio, o que poria
por terra a teoria da cisão da propriedade. Há os que assimilam a situação à dos trusis a favor de menores e
outros incapazes, através de órgão estatal, que seria, em primeiro lugar, o Rei, que tem de proteger os
interesses de menores lunáticos e as caridades (Ttrnoa, Ón Charities, 5Y ed., 341). Aí, haveria representação.
Torna-se difícil a construção se o trust é em benefício da cura de animais, das doutrinas socialistas, da
construção de asilos para cães ou gatos. Tem-se de pensar em quem cuide, legitimamente, de tais misteres. Ou
se cai na atribuição de direito sem pretensão, unenforceable (HENLtY GoDEnwí, On the Law of Trusts and
Trustees, 5~a ed., 8).
O trust não pode ser contra os bons costumes e a ordem pública, pôsto que tenha nascido da fraude e do mêdo
(Att. Gen. versus Sands, 1669, Hard. 491: “The parents of the trust were fraud and fear”).
Quanto aos trustes para ereção de monumentos ou túmulos, há vacilações, ora quanto ao direito ora quanto à
mutilação (cf. A. UNDELiHILL, The Law relating to PrivaM Trusts and Trwstees, g•a ed., 78; LEWIN,
Practical Treatise on the Lato o>’ Trusts, 13~a ed., 117; JOHN SALMOND & P. E. WINFIELD, Prindple.s
o>’ the Law ol Contraets, 26, que alude a obrigação natural). O trust para ter-se de fechar a porta ou janela de
uma casa, ou sempre andando o relógio, é nulo; portanto, não gera direitos nem deveres. O trust para se
conservar em bom estado o túmulo é válido, gera direito, mas sem ação (não éenforceable). Acabou-se por se
ter como válido o truist para missas por alma do testador (Hourne versus Keane, 1919,
A.C. 815>.
A oferta de trust tem de ser aceita pelo trusteo e pelo beneficiário. Diz-se que o publie trustee ou as trust
corporations podem ser nomeadas sem o seu consentimento, porém parece-nos acertado ver-se aí, pelo settlor,
aceitação da oferta ao público, se bem que a doutrina inglêsa e a anglo-americana não tenham ferido êsse
ponto. Admite-se, aliás, que a aceitação pelo public trustee está subordinada a formalidades.
O trustee pode ser uno ou plúrimo (co-trustees). Os poderes podem ser aumentados ou restringidos.
A diligência exigida é a do ordinary prudent man, expressão que já não corresponde ao que se há de esperar
do trust co, porque passa à frente a finalidade especial do trust.
O tnzst era gratuito. Depois, admitiu-se a remuneração, como doação, ou legado, e a determinabilidade
quantitativa pelo
juiz. De qualquer modo, o inadimplemento ou o adimplemento ruim pré-exclui direito à remuneração .
O trust não presenta nem representa. As vantagens são do beneficiário, que é o titular do equitable estate, e
não dêle, mas êle age em nome próprio e por conta própria. O beneficiário pode alienar, entre vivos ou a causa
de morte, o equitolde estate, e tem-se considerado contra a ordem pública a cláusula de inalienabilidade
(Snowdon versus Dolphis, 1834, 6 Sim. 524; Green versus Spicer, 1830, 1 Russ. & M. 395, e outros julgados)
Nos authorised investments, o tenant for Lif e tem auto-regramento da vontade. Somente se falta cláusula a
respeito de algum poder explícito ou implícito, pode o trusteo proceder conforme o seu prudente arbítrio. Se
foi predeterminada a espécie de investimento, a mudança só é eficaz se o tenant for Ii>’ e consente.
De passagem, observemos que, na falta de legislação minudente que reja a destinação de festas, feiras e
sorteios a obras de caridade, a situação jurídica de quem custodia o dinheiro apurado não é de fidúcia, mas sim
a de gestor de negócios alheios sem outorga de poderes.
3.DADoS HISTORICOS. (a) O princípio da divisão dos riscos inspirou banqueiros de Augsburg, no século
XVI, e figuras paroquianas inglêsas (cf. II. SEISCHAB, Invústment Trusis, Versuch eine’r Theorie und
Systematik der Kapitatwertsicherungsbetriebe, 27; W. II. STEINER, lnvestment Trust, American Experience,
5), já no século XVIII, pôsto que haja quem só o veja nos Países-Baixos, em 1822 (TH. J. GRAYSON,
Investment Trusts, Their Origin, Development and Operation, 11).
Fundos de investimento teve a Holanda desde 1913, mas o Vereenigd Bezit já existia em 1894 e os
Administratie Kan-. toorem são de 1814 (mais de duzentos, em 1931, cf. E. CHEMINAIS, Les Sodétés de
gestion de valeurs mobiiiêres étrangêres, 201; E. FISCRER, I’Êpargne française d Les Societés dc placement,
146).
(b) As iniciativas individuais, quer no interêsse dos que desejam negócios, inclusive títulos, quer no interêsse
das empresas, que precisam de capital ou de maior capital, não são suficientes. Por isso, exsurgiram as
sociedades de investimento, que se põem entre quem quer inverter capital e as sociedades que dêle precisam:
ponto de relêvo entre os interessados e as empresas (cp. J. M. JEANNENEY, Force et faibiesse de 1’éco-
nomie française, 244). Com isso> aquêles entram no mercado financeiro com os fins de seleção e de divisão
dos riscos (R. ROLLAND DE RAvEL> Les Sociétés d’investissement, 32).
Ao lado das sociedades de investimento> há os clubes de investimento (Investment Clubs), nos quais os
membros do clube põem em comum o que têm para inversões e dividem, no fim do ano, os lucros e as perdas.
As reuniões são periódicas, para resolver sobre aquisição e alienação de títulos. Não se confundem com os
Investment Trusts, que são as sociedades de investimento. Ainda assim> mesmo nos Estados Unidos da
América, os que invertem a título individual são em muitas vêzes mais do que aquêles que recorrem a
sociedades de investimentos.
(c)Os empréstimos britânicos a Estados estrangeiros, com resultados por vêzes catastróficos, levaram os
financeiros do século XIX a pensar na divisão dos riscos, mediante a interposição de empresas que melhor
examinassem os prováveis êxitos dos investimentos.
Quando a Grã-Bretanha era o maior exportador de capitais, o interêsse na vigilância dos riscos tinha de
crescer. Os Average Investment Trusts tiveram missão de relêvo, grupos com ligação negocial para operações
com dívidas estrangeiras. O trust deed vinculou os que levavam capitais para que alguns dêles cuidassem. Os
títulos concerniam a quota nos bens gestionados, com eventual participação em caso de liquidação: os
interesses eram fixos e a amortização em determinado número de anos. Depois, pendeu-se para a constituição
de sociedades. Desde 1879, houve a emissão de títulos negociáveis em bôlsa, correspondentes a capital que
não podia ser retirado (non -withdrawable capital). Cf. A. JUTZ (Les Unit Investment Trusts et Les Investment
Trust flncnds, 120 s.). Nos momentos de crise, os Management Investment Trusts ou Discretionary Investment
Trusts, com a gestão livre pelos dirigentes e sem a fixidez do capital, revelaram o perigo das suas operações e
os defeitos de organização. Muito se aprendeu e tiveram os dirigentes de estabelecer medidas rigorosas de
gestão> sem as quais não se daria só se ter cm parte perdido a confiança do público. Após a Primeira Guerra
Mundial, expandiu-se o tipo, de modo que oitenta e dois Investment Trusts, do tipo Management, se
constituíram entre 1924 e 1929.
Convém frisar-se que foram as reservas suficientes e o rigor prudencial que permitiram aos Investment Trusts
britânícos a resistência à crise de 1929-1934. Não se passou o mesmo com os Investment Trusts dos Estados
Unidos da América. ~,Onde as causas dos males? A resposta foi dada por muitos que examinaram a situação
das empresas: gestão incontrolada, má escolha de investimentos, imprudência e especulação, ligação íntima
com bancos, má divisão. Mais de noventa por cento de investimentos foram perdidos. Aliás, já em 1928
investigações levaram à lei californiana sobre os Investment Trusts, que lá se criaram, e apresentaram-se
recomendações a Jnvestment Bankers Association; em 1929, conheceu-se o relatório da National Association
of Securities Commissioners, e o Stock Exchange teve regulamento para admissão à cotação dos títulos dos
Investment Trusts (cf. PHILIPPE SdnwoB, Les “Investment Trusts” aux Etats-Unis, 181), revisto em 1939.
(d) Na Suíça, fundou-se, em 1849, sociedade civil, chama~Ia Omnium, para emprêgo de fundos.
(e) Os Estados Unidos da América tiveram o seu primeiro Jnvestment Trust do tipo britânico do Management
Investment Trust, em 1893, com o Boston Personal Property Trust. Depois da Primeira Guerra surgiram
dezenas de Investment Trusts, porque os Estados Unidos da América passaram a ser Estado credor dos outros
Estados. Mas o público ainda não tinha muita confiança em negócios do exterior. Como se repetia o problema
britânico, mandaram técnicos àInglaterra e à Escócia estudar a organização dos Investment Trusis britânicos
(B. filiei, Der Amerikanische Investment Trvst, 21 s.). Verdade é, porém, que muitas firmas, algumas de
enchimento especulativo, pulularam.
Quando se fêz sentir o desprestígio dos Investment Trusts americanos a partir de 1927, o descalabro dos
Discretionary Investment Trusts tinha de sugerir que se tomasse outro caminho que o da especulação e o da
imprudência discricionária e da secretitude (~secreey). O Fixed Investment Trust retirou o arbítrio dos
managers, mediante a lista preestabelecida, no próprio trusi deed, pelos interessados. Três figuras
caracterizaram-se: a do investidor, a do gestor e a do trwçtee, que tinha de controlar a gestão. Em vez da
forma societária, a propriedade em unidade do fundo, com a propriedade portanto do correspondente à
entrada. A liquidação passou a poder ser imediata, em vez de ser por ato bolsístico. Quem quer sair pode sair,
por ser aberto o truste (open-end trust), em vez de ser fechado (closed-end trust). Quem sai, como quem não
estava no negócio jurídico, pode entrar por ser variável o capital.
Fugindo-se aos Management Investment Trusts, o nôvo tipo foi o dos Fixed Investment Trusts (mais de
duzentos entre 1929 e 1932), retôrno, em parte, aos Average Investment Trutss.
Observe-se que a própria Inglaterra recebeu o Fixed Jnvestment Trust, chamado Unit-Trust, a despeito de os
Management Investment Trusts terem resistido à crise. Compreende-se que se estabelecesse a indecisão, ou,
mesmo, a disputa quanto às vantagens e os inconvenientes do tipo americano. com a solução intercalar dos
Fexible Trusts, com mais liberdade aos gestores, igual ou quase igual à dos manogers dos Management
Jnvestment Trusts, na sua forma autêntica. O Unit-Trust deturpou-se, com a aparição do fundo em comum>
Verdade é, porém, que longe se estêve de tipo, pois surgiram formas intercalares como a do Semi-fixed Trust e
a do Semi-flexible Trust.
Nos próprios Estados Unidos da América, buscou-se aumentar a liberdade de gestão. Daí vieram as Open-end
Investment Companies ou os Mutual Funds. Retôrno, até certo ponto.
(f)No Canadá, o Management Investment Trust, como sociedade de capital fixo, entrou depois da Primeira
Guerra Mundial (P. CHARIONON, Soejétés de placement et soelétés de contróje, 22)
(g)Passemos ao plano da técnica legislativa. Com os fatos de 1929 e dos anos seguintes, a intervenção do
legislador tinha de ocorrer. Na Grã-Bretanha, promulgava-se, em 1939,o Prevention of Fraud (Investments)
Act, que o Board of flade Requirements under the Prevention of Fraude Act, do mesmo ano, completou, e, em
1947, o Companies Act, Sec. 117. Há, ainda, as Rules and Regulations (Appendix 85) do Stock Exchange
sobre admissão à cotação no tocante a partes dos tJnit Trusts.
Nos Estados Unidos da América, promulgou-se, em 1940, o Investment Company Act, que o Revenue Act de
1942 até certo ponto completou.
As empresas de investimento têm como atividade especifica a colocação coletiva de capitais, de regra, em
valôres mobiliários. Quase sempre se trata de sociedades, ditas sociedades de investimento, ou de fundos
entregues para investimento, como o Investment Trust, a Investment Company, o Unit Trust,
oMutual Fund, sociedade de colocação de capitais, Société de Placement (cf. II. L. LÂRCIER, Introductiou
auâz Fonda de Plaeement, 13)
(h)Já antes da Segunda Guerra o Japão tinha a Shintaku Kaisha, sociedade de confiança (Lei japonêsa de 21
de abril de 1922), com capital mínimo fixado pela lei, destinação em dez por cento dos lucros a reserva, até
que atinja o capital, e dever de publicação semestral dos balanços. Observe-se, porém, que o elemento de
financiamento era e é forte. Depois veio a Lei de 1951. Tem de haver autorização estatal (comissão de seguros
e câmbio). O capital é provisôriamente aberto; depois, fecha-se.
(i)A França teve a sua Ordenança de 2 de novembro de 1945, inspirada na prática inglêsa e na legislação dos
Estados Unidos da América, tais como eram ao tempo do Projeto de 1980. Capital fixo, mas livre a
composição dos investimentos.
(1)No Brasil, as sociedades de crédito, financiamento e investimentos foram permitidas, pelo Decreto-lei n.
7.583, de 25 de maio de 1945, sem se respeitarem os arts. 59 e 6.0 do Decreto-lei n. 6.419, de 18 de abril de
1944, que o Decreto-lei n. 6.541, de 29 de maio de 1944, alterara, isto é, com dispensa
injustificável, digamos do limite mínimo de capital. No art. 2.0 do Decreto-lei n. 7.583, foi dito que a
constituição e o funcionamento de tais sociedades obedeceriam a normas especiais que seriam expedidas pelo
Ministro da Fazenda, por proposta da Caixa de Mobilização e Fiscalização Bancária, depois em virtude do
Decreto-lei n. 8.495, de 28 de dezembro de 1945 da Superintendência da Moeda e do Crédito. Tal
interpretação se impunha; e a Portaria n. 251, de 22 de maio de 1946, com ares de decreto-lei, disse ter
“resolvido” substituir pela Superintendência da Moeda e do Crédito a Caixa de Mobilização e Fiscalização
Bancária (que voltou a denominar-se Caixa de Mobilização Bancária, Decreto-lei n. 8.495, de 28 de dezembro
de 1945, art. 1.0, parágrafo único, o que a Portaria ‘n. 251 não viu).
O legislador brasileiro não fixara o capital mínimo das sociedades de investimento. Fugira, aí, ao direito dos
Estados Unidos da América e a que se tem como elemento de grande importância na constituição das
sociedades de investimento sérias o capital suficiente para o atingimento dos seus fins no tocante à divisão e à
redução dos riscos (cf. JEÀN-PÂnICE SENN, Les Soejétés de investissement eu droit français et com paré,
64).
Posteriormente, teve de ser fixado.
O assunto é, fora de dúvida, assunto de lei. Texto legal poderia estabelecer o mínimo, ou alguns mínimos,
conforme dados concernentes a operações ou a espaço das operações, ou a outros elementos, como poderia
atribuir a alguma autoridade o exame em concreto para a cláusula de capital mínimo. Não há regra jurídica, de
origem legal, a respeito. Todavia, a Gerência da Fiscalização Financeira (Circular n. 21, de 21 de dezembro de
1965), no inciso 1, aludiu a deliberação do Conselho Monetário Nacional, tomada a 20 de dezembro e
comunicou que, a partir de 1.0 de janeiro de 1966, o Banco Central da República do Brasil somente concederá
novas autorizações de funcionamento a Sociedades de crédito e financiamento, de investimento, ou mistas,
que se constituírem com o capital mínimo, integralizado, de quinhentos milhões de cruzeiros. No inciso II,
diz-se que não mais “serão aprovados processos” (processos não se aprovam!) que digam respeito à
transformação de empresas em sociedades especializadas” (isto é, de investimento, de crédito e
financiamento, ou mistas>. No inciso III, abriu-se exceção - quanto aos dois incisos (1 e II) “para os
processos já em exame”, “inclusive os que aqui protocolados até a presente data e devidamente instruídos
possam ser
solucionados no transcurso do mês de janeiro próximo”. No inciso IV, a regra jurídica, inserta, muito embora,
em simples circular, foi, de jure comndendo, feliz, pois, lá se diz: “As sociedades já autorizadas ou que
venham a sê-lo até janeiro próxímo’ entenda-se até o último dia do mês de janeiro “deverão ajustar seu capital
ao mínimo previsto no item 1, no prazo máximo e improrrogável de um ano, contado da data desta Circular,
sob pena de cancelamento automático da respectiva carta-patente”. A regra jurídica de improrrogabilidade foi
acertada, mas lei, que logo se faça, precisa estabeIecê-la, para que outra circular ou portaria os elementos
mais perturbadores da vida econômica nacional desde 1930 não a retire. E acertada foi a sanção do
cancelamento automático, porque assim se evita a condescendência prejudicial, muitas vêzes injusta,
“amistosa”, das autoridades.
O mínimo de capital não há de ser alto, para que não fique só aos grupos financeiros o ensejo para constituir
sociedades de investimento. Nem se há de exigir nível demasiado alto, nem se há de afastar exigência de
nível.
A Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, art. 25, em regra jurídica de grande amplitude, estatui que “as
instituições financeiras privadas, exceto as cooperativas de crédito”,. se constituem, “Cinicamente, sob a
forma de sociedade anônima, com a totalidade do seu capital representado por ações nominativas”. Portanto, o
art. 25 abrange todas as figuras mencionadas no art. 17, onde se explícita: “Consideram-se instituições
financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham
como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou
de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”. Surge o
problema do art. 17, parágrafo único, onde se diz: “Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor,
equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste
artigo, de forma permanente ou eventual”. A interpretação dos três textos tem de evitar a contradição: o art. 25
incide em quaisquer espécies de instituições financeiras que se criarem e a extensão do conceito de instituição
financeira está no
art. 17. Em conseqUência, j,o parágrafo único do art. 17 somente se pode entender como regra jurídica de
direito inter-temporal? Noutros termos: ~ somente pessoas físicas que, no momento da incidência da Lei n.
4.595, legitimamente estejam funcionando, em qualquer das atividades que se referem no artigo 17, podem
continuar a funcionar, a despeito do art. 25? Não seria acertada a interpretação, por ser demasiado restritiva. a)
Primeiro, porque há explicitude quanto às sociedades cooperativas de crédito, e não se compreenderia que se
permitissem as cooperativas de crédito, e não as de financiamento ou as de investimento e as mistas. b) Em
segundo lugar, o art. 17, parágrafo único, fala de pessoas físicas, e não seria de entender-se que grupos
familiares, por exemplo, não se constituíssem para os fundos de investimento. Os fundos de investimento não
são, sempre, com intuito de comercialidade; podem ser societários, ou não -societarios , como se a verba
testamentária destina as ações ou títulos de crédito, ou representativos, ou ações e títulos de crédito ou
representativos, deixados em comum aos herdeiros ou legatários, à constituição (ou continuação) de fundo,
com a permissão de substitui-los, e) Em terceiro lugar, as sociedades de investimento, sem caráter comercial,
hão de ser regidas pelos princípios e regras jurídicas especiais concernentes às sociedades de investimento.
A despeito da referência a “sociedade por ações”, já vimos que o art. 17, parágrafo único, da Lei n. 4.595 é de
grande relevância, e demos a interpretação devida aos arts. 25 e 17, com alusão ao art. 17, parágrafo único.
A empresa de investimento pode ser a capital variável, com a concepção do trust, portanto com a propriedade
fiduciária (trust property) entregue ao trustee, fiduciário, que opera em benefício dos que lhe confiaram a
atividade. O trustee pode incluir-se no número dos beneficiaries. Não se cria pessoa jurídica, razão por que as
sociedades de simples gestão que se fazem trustee não se tornam proprietários dos bens confiados.
No direito brasileiro, a propriedade do que se entrega para investimento pode ser transferida a outra pessoa,
com simples cláusula de resilição, ou com a fiduciaridade, ou sem transferência da propriedade, com outorga
de poderes de gestão (vender e comprar; endossar e receber títulos endossáveis; alienar e adquirir títulos
nominativos).
Nada obsta a que pessoa física opere, sujeita às regras jurídicas que regem as sociedades (comerciais) de
investimento; ou apenas como outorgado de poderes, sem a atividade operacional específica.

4. INvESTIMENTOS. As sociedades de investimento são para operar como entidades, não são clubes de
investimento (Investment Cinôs), em que os associados acordaram colocar em títulos, periodicamente , parte
das suas economias, para que, no fim do ano, se dividam os lucros e as perdas. São espécie de Gentlemen’s
Agreement. Quase sempre são clubes de amigos, ou de parentes, ou de amigos e parentes. Há reUniões
periódicas, para as deliberações de compra-e-venda ou de venda dos títulos.
São inconfundíveis os clubes de investimento com os Investment Trusts, que são sociedades de “fundos para
investimento, com capital fixo ou variável”. Nessas, o capital variável (openrend) consiste em títulos que se
emitem e se vendem ao público, com a readquiribilidade do que antes fôra alienado. Os clubes de
investimento evitam a intermediariedade, que há nas operações com as sociedades de investimentos.
O fundo comum, não-societário, de investimento estabelece condomínio do dinheiro ou dos valôres, ou do
dinheiro e dos valôres, conforme a cotação do dia de entrada. Tem-se de pensar em quem o administre: uma
pessoa ou duas ou mais pessoas são outorgadas para as operações de investimento. Não há sociedade, de
modo que a propriedade continua com os prestadores. Se se introduz o elemento de fidúcia, não deixa de
haver o condomínio, mas há a legitimação fracionária dos fiduciantes (portanto de per si), ou há a legitimação
dos fiduciantes em comum.
Se, por exemplo, a propriedade das ações de determinada empresa, ou de determinadas empresas, é de duas ou
mais pessoas, há fundo comum, porém pode não haver a finalidade de investimento. Se tal acontece, os donos
podem deliberar alienar as ações, para adquirir as de outra empresa, ou de outras empresas, de modo que o
investimento é ocasional. As regras jurídicas especiais não incidem. Nem há operacionalidade societária, nem
finalidade habitual.
a.FUNDOS “MÚTUOS” DE INVESTIMENTO. A alusão a fundos mútuos de investimento está no art. 50, ~
4,0, da Lei ii. 4.128. Lá apenas se diz que as quotas dos que contribuíram podem ser em títulos nominativos
endossâveis. A expressão “Mutual Fund” é empregada nos Estados Unidos da América para designar os trusts
de fundos open-end, de composição livre ou flexível da carteira, um tanto correspondente ao Unit Plexible
Trust da Grã-Bretanha, ao Belegginsdepot da Holauda e ao Trust Fand ou Fond de placemeul da Suíça. Faltou
precisão ao texto da lei brasileira, feita sob pressão, de modo que não se sabe se também se alude, com a
mesma expressão, áquilo que nos Estados Unidos da América se chama United Fized Trust, que dos outros se
diferença pela fixidez da composição da carteira. Além disso, os textos legais revelam, a cada passo,
desconhecimento do sistema jurídico brasileiro e superficial conhecimento do direito dos Estados Unidos da
América.
Não se há de considerar Fundo Mútuo de Investimento (Lei n. 4.728, art. 50, § 4.0) o mesmo que Fundo
Comum de Investimento, Fundo de Condomínio, porque no art. 50, pr., e nos §§ 1.0, 29 e 3», se empregou
essa, e não a outra expressão.
Pergunta-se:~ Teve em vista o legislador o grau de liberdade na composição da carteira, de jeito que os fundos
condominiais de investimento sejam de fixa composição, e os fundos mútuos não no sejam? Ter-se-ia
importado, sem precisão conceptual, o que só se usa em determinado país (Mutual Fund = Open-end Trust ±
Flexible Trust). Ora, não se disse nem convinha que se dissesse que os fundos condominiais de investimento
sejam sempre Fixed Investment Trusts, regredindo-se aos Average Investment Trusts da Grã-Bretanha; nem a
expressão “condomínio” tem qualquer ligação com a destinação da aplicação dos fundos. A importação de
institutos de direito estrangeiro é problema assaz delicado e supõe , precipuamente, que se saiba direito, e se
os institutos são de comercio ou de indústrias, em sua estrutura que se saiba,
Tem-se de pensar em trans funds, fundos contratuais (contraetuoi funds), porque há a alusão a condomínio
(artigo 50, § 49 :“. . . constituídos em condomínio”), e não fundos mutualísticos societários de investimentos
(sociedades mútuas de investimentos).
Teremos ensejo de voltar ao assunto, com as precisões necessárias e a diferenciação das espécies.

(Na discussão a respeito de se saber se no trust há a transmissão da propriedade, cumpre advertir-se que o
trust pode ser de direitos pessoais, de modo que se teria de discutir se a titularidade cabe ao beneficiário. Se
não lhe toca, sendo o objeto bem suscetível de direito real, o direito real não lhe é transmitido, como não lhe
seria o direito pessoal, que fosse o objeto. A expressão trust proverty é inadequada, se não se dá a “property”
sentido de titularidade de direito. Também o seria, na transmissão fiduciária, para outros sistemas jurídicos, a
expressão “propriedade fiduciária”: o negócio jurídico fiduciário pode não ser sobre direito real.)
Antes de entrarmos na exposição do direito brasileiro sobre sociedades de investimento e fundos de
investimento, temos de cogitar de alguns conceitos que são precisos e histôricamente exatos do direito
europeu e do latino-americano para que rao nos embarace o que provém, superficialmente, do di-anglo-
americano. Os legisladores, que entendem, com razão, importar institutos estrangeiros, têm de conhecê-los a
fundo para poderem edificá-los no solo do direito brasileiro, cujas raízes as mediocridades querem cavar e
queimar. Temos de proceder como procederam os que nos fizeram o grande bem de importar, antes de tantos
povos e em textos superiores aos do próprio pais de que o houvemos, o instituto do habeas corpus. flem,
quanto à legislação de direito cambiário.
7. FÉ, HONRA E CONSCIÊNCIA. As investigações e alusões à fé, à honra, à consciência, para se negar o
vínculo do fiduciário, têm de ser repelidas, porque se prendem a fidúcias extrajurídicas, ou a fidúcias de países
e tempos feudais, a práticas anteriores ao século XV (sobre os peopies to uses, cf. LEWIN, Practical Treatise
ou fite Lato of Trusts, 13•a ed., 1 s.). Quando o transmitente ficava sem direito, portanto sem pretensão e ação,
o negócio jurídico da transferência ocorria, porém não o da fidúcia. esse permaneceria no mundo fáctico. O
adquirente podia aliena.r e o terceiro, mesmo se de má fé, ficava incólume. Nenhum ação real para haver o
bem porque a titularidade do direito se transmitiu, e só havia ação pessoal.
Quando o sistema jurídico acolhe o negócio entre o transmitente e o adquirente fiduciário, há o dever dêsse e a
infração determina a responsabilidade do fiduciário.

8.TRANSMISSÕES. Os outorgantes prestam os bens móveis, ou imóveis, os capitais, para que as empresas
os empreguem. Essas empresas recebera direito real e se vinculam pessoalmente. O negócio jurídico é
fiduciário, com a transmissão da propriedade ou de outro direito para garantia, ou para ulterior transmissão a
terceiro; e. g., o endôsso do titulo cambiário ou cambiariforme, para que o endossatário receba a prestação e
deposite na conta do endossante, ou lha credite.
Pode ocorrer que o outorgante seja a mesma pessoa que se vincula a prestar os proveitos. As combinações, no
tocante ao que um entrega e ao que se outrem tem de prestar, são inumeráveis (ARTUR SCHÕNY,
Treuhandgeschãfte, Archiv flir BUrgerliches Recht, 85, 298).
O bem transmissível não é só o de propriedade. Os créditos transferíveis podem ser objeto de negócios
jurídicos fiduciários. A transferência fiduciária torna possíveis ou fáceis exercícios de direitos que não sejam
exercíveis, dadas as circunstáncias , ou a transferência. A transferência permite a situação eficaz erga omnes,
a titularidade, a despeito de persistir a relação jurídica pessoal entre os figurantes
Um dos problemas que surgem, de jure condenda, é o de ser conveniente, ou inconveniente, abstrair-se da
personalidade jurídica das empresas de investimento.
Outro problema é relativo a impostos que têm de recair sobre os atos criativos e sobre as operações em que
figuram para a inversão de capitais alheios. Trata-se de sociedades ou de empresas individuais que se ocupam
com atividade parecida com a das cooperativas, mas sem cooperatividade, e com a das mútuas, sem
mutualidade. São empresas que se dedicam a negócios jurídicos de interesse alheio, com outorga de poderes.
Não se podem confundir com as empresas e grupos financeiros que concentram, direta ou indiretamente,
capitais alheios e próprios, com finalidade de controle. Advirta-se que a outorga de poderes não é mais do que
eficácia da tomada de títulos da empresa de investimento.
Os poupadores quase sempre não têm o suficiente para inversões que seriam proveitosas. A empresa de
investimento junta parcelas de capitais. Por outro lado, a colocação com dados pormenorizados e exatos exige
organização e especialistas, o que os pequenos interessados em investimentos de imodo nenhum poderiam ter.
O imposto é obstáculo aos fundos de investimento. Dai o problema de técnica legislativa. Quando se legisla
sobre fundos de investimento, vê-se que a lei fiscal tem de auxiliar o funcionamento, com pré-exclusão ou
diminuição do imposto. A Holanda edictou regras de direito fiscal favoráveis, antes mesmo de legislar sobre
êles. O mesmo aconteceu no Grão-Ducado de Luxemburgo.
Lê-se no art. 57 da Lei n. 4.728 que “as sociedades de investimento, a que se refere o art. 49, que tenham por
objeto exclusivo a aplicação do seu capital em carteira diversificada de títulos ou valôres mobiliários e os
fundos em condomínio aludidos na Seção IX, não são contribuintes do imposto de renda, desde que
distribuam anualmente os rendimentos auferidos”. Os pressupostos para a isenção do imposto de renda sao
explicitamente apontados pelo art. 57: a) tratar-se de sociedade de investimento (senso próprio) que aplique
capital em carteira diversificada de títulos ou valôres mobiliários, ou pe administre fundos em condominio, ou
de terceiros, para aplicação, em carteira diversificada, em títulos ou valôres mobiliários, ou tratar-se de tais
fundos não -societários, não entregues a sociedades de investimento; b) ser a aplicação ou a administração
objeto exclusivo da sociedade de investimento, de modo que, se a sociedade tem, além dêsse, outro objeto, não
pode invocar o art. 57; c) ter a sociedade de investimento prestado, anualmente, os rendimentos a que os
legitimados com títulos ou documentos tinham direito, razão por que, cada ano, para alegar a isenção, tem a
sociedade de investimento de juntar à sua declaração de imposto de renda a prova dos pagamentos, ou de se
tratar de fundo comum de investimento,. (A isenção só se justifica quanto ã incidência do imposto de renda nos
interesses dos poupadores, e não pode, por isso, ser estendida à renda da sociedade de investimento.)
As empresas de investimento não são da mesma forma negocial. Há as empresas que se organizam para que,
mediante subscrição e emissão de títulos próprios, obtenham capitais que se concentrem, a fim de que os
clientes possam conseguir, através delas, diminuição dos riscos. Se há o intuito de especulação, de
financiamento ou de controle de empresas, deturpado está o tipo social (cf. L. E. ROBINSON, Investmetzt
Trust, Organization and Management, 2a ed., 12).
E. g., a empresa de investimento subscreve e emite títulos, para que nêles se exprimam os valôres com que
entram os interessados. Econômicamente, trocam-se as poupanças pelos títulos que a empresa de investimento
emite, títulos que estão ligados, pela natureza e a especificidade do objeto empresarial, à concentração dos
riscos (quotas nos lucros e nas perdas, isto é, nos grandes e pequenos lucros e nos grandes e pequenas perdas).
À multiplicidade de inversões faz-se corresponder, tecnicamente, divisão dos riscos. Com isso, é óbvio que se
evita perder-se o que se entregou à empresa de investimento, porque essa dispõe de dados informativos,
serviços de especialistas e de fundos que lhe permitam o mínimo de erros. Em verdade, o que se tem por fito é
concentração de capitais, o que poderia ser objeto de cooperativa, mas a experiência anglo-saxônica levou
também empresa à parte, sem cooperatividade. Isso tinha de sugerir vigilância estatal de tais empresas ou a
criação de empresas de direito público.

§ 5.400. Natureza da sociedade de investimento, da saciedade de crédito e da sociedade de financiamento

1.SOCIEDADE DE INVESTIMENTO. A diferença entre as sociedades de investimento e as sociedades de

crédito e de financiamento é quanto à atividade operacional.
Quem empresta, quem credita, ou acredita, opera com a prestação de pecúnia ou de títulos, para que o cliente
assuma dívida e obrigação futura. Quem financia leva em consideração o que está a fazer, ou vai fazer o
cliente, para poder interessar-se pelo empréstimo, quase sempre a prestações conforme o andamento da obra,
ou aquisição que se financiou. O financiamento é ao cliente, mas aquilo que o cliente tem em mira é tão
relevante para a empresa financiadora, que se substitui, na linguagem vulgar, o objeto do verbo “financiar”:. e.
g., financiamento da construção do edifício, financiamento da abertura da estrada, ou da compra de
maquinaria. Diferente é a função da atividade investitiva: a sociedade de investimento toma a si o
investimento dos capitais, contando com o conhecimento que tem do mercado e da situação presente e futura
das emprêsas ou dos negócios .
A relação jurídica entre os clientes de investimento e a sociedade de investimento não é de mediação, nem de
intermediação; não se trata de presentação ou de mandato (intermediariedade), nem de mediação (Tomo
XLIII, §§ 4.714-4.721), porque lhe faltam alguns elementos e tem outros a mais. A outorga de poderes, no
negócio jurídico entre o cliente e a sociedade de investimento, antecede à atividade, como acontece com o
negócio jurídico entre os figurantes do contrato de mediação; mas, naquele, não fica protraída a conclusão dos
contratos ou outros negócios jurídicos entre a sociedade de investimento e os terceiros. Os clientes de modo
nenhum se põem em contacto com as pessoas com quem a sociedade de investimento trate.
Temos falado da outorga de poderes. Advirta-se, porém, que, uma vez que haja títulos da empresa de
investimento, que são tomados pelos poupadores, a outorga de poderes é implícita, pelo fato de ter a sociedade
de investimento prometido diante da transmissão da propriedade e da posse de capitais. No mundo jurídico, o
que há é prestação e promessa de contraprestação. Os títulos que a sociedade de investimento emite não são
títulos abstratos. A causa ressalta. Legislação especial pode estabelecer a negociabilidade, com a abstratizaçct
mediante endôsso, ou tradição ao portador. Seria fato posterior, tal como se passa com as duplicatas mercantis.
Na Grã-Bretanha e nos Estados Unidos da América, o nome Investment Trust presta-se a confusões, porque
muitas vêzes não se atende à diferença entre a empresa trústica, fiduciária, e a empresa societária.
A sociedade de investimento tem por finalidade e promete a diminuição dos riscos na aplicação dos capitais de
que o público dispõe. O cliente supõe e conta com a técnica, a experiência e os informes que tem a sociedade.
Por aí se vê que não se há de operar com negócios de crédito, propriamente dito, nem com financiamento.
Substituem-se títulos, dividem-
-se e restringem-se os riscos.
A alusão a sociedades de crédito e de financiamento leva os intérpretes da legislação a considerarem duas as
espécies:sociedades de investimento; sociedades de crédito e de financiamento. Mas, tecnicamente, a
sociedade pode ser só de financiamento, ou só de crédito. A sociedade de investimento, essa, é de objeto e
finalidade unitários, e a mistidade quer com as operações de crédito, quer com as operações de finan~
ciamento, quer com aquelas e essas insere a sociedade de investimento na outra sociedade, secundarizando-
lhe o objeto e a finalidade.
Fala-se em sociedades de investimento que somente operam com valôres mobiliários. Mas pode havê-las que
operem com valôres imobiliários, como se passa no Canadá e na Suiça.
As sociedades de investimento, a que se referiu a Portaria n. 309, de 30 de novembro de 1959, são sociedades
por ações que operam “com ações, debêntures, letras hipotecárias e partes beneficiárias, ou em títulos da
divida pública federal, estadual ou municipal”. Permitem-se-lhes as operações de financiamento, “desde que
exclusívamente com recursos próprios, ou seja até o limite do seu capital realizado e reservas livres”.
Ao falar das sociedades de crédito, de financiamento e de investimento, a Portaria n. 309, de 30 de novembro
de 1959, inciso 1, disse que tais sociedades três espécies, entenda-se referidas nos Decretos-leis n. 7.583, de
25 de maio de 1945, e n.9.803, de 16 de agôsto de 1946, “são instituições de tipo especial, que integram o
sistema bancário nacional dependem de autorização do Govêrno para funcionar, e estão sujeitas à
fiscalização da Superintendência da Moeda e do Crédito”, alusão já hoje obsoleta.
No inciso II afastando a possibilidade de qualquer outra forma acrescentou que têm de ser sociedades por
ações (“forma anônima”).
No inciso III, a Portaria n. 309 frisou a diferença entre as sociedades de crédito e de financiamento (duas
espécies) e as de investimento: “As sociedades de crédito e financiamento têm por objetivo praticar operações
que se relacionem com a concessão de crédito a médio e longo prazo, enquanto as de investimento os
destinam a operar no mercado de valôres mobiliários”.
Temos de atender a que a Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, nos arts. 25 e 17, mais o parágrafo único,
é que disciplina hoje a forma das sociedades de investimento e dá mesmo regras jurídicas sobre as pessoas
físicas que de tais operações se ocupam. Já dissemos o que se fazia mister e aqui apenas cogitamos de dado
histórico.
2.EMPRESAS DE INVESTIMENTO E OUTRAS FIGURAS JURÍDICAS. O elemento comum aos grupos
financeiros, que têm por objeto a gestão de participação noutras empresas, e às empresas de investimento,
apenas consiste no fato econômico da concentração dos capitais. De modo nenhum se podem confundir essas
com aquêles. As sociedades de partieipa$o (Beteilungsgesellschaften, sociétés de portefeuille) não têm a
função puramente gestatória, porque têm em mira membramento de indústrias, mais participação do que
aquisição de títulos, emitidos pela empresa, com fim de concentração para os poupadores. A empresa de
investimento, senso próprio, não participa, nem financia. Se participa ou se financia, tal composição híbrida
do objeto o torna diferente daquele que as leis especiais consideram essencial. A própria prática deturpativa,
pelo propósito especulativo, pode dar ensejo a sanções penaís. Aqui e ali, podem surgir holdinge que se
incumbam de investimento, com aparência de empresas intermediárias.
As sociedades de seguros também colimam a divisão dos riscos, mas o escôpo é o de repartir entre os seus
acionistas os proveitos, de modo que o próprio objeto da atividade é outro. Daí terem as sociedades de
seguros, para proteção dos seus negócios , procurado utilizar-se dos investment trusts e das iavcstment com
panies, na Inglaterra, nos Estados Unidos da América e na França (cf. J. DE LANDER, Les Investment Trusts,
283 s.; E. L. LARCIER, Jntroduction aux Ponds de Pincemeni, 43; J. LECLERC, Les Investment Trusts
britanniques, Annales de VEcote Nation4rde d’Assurance, 1954, 29). A sociedade de seguro tem objeto de
previdência, cobre os riscos, não os divide por entre os que são os seus clientes. A sociedade de investimento,
sim. erro grave seria definir-se a sociedade de investimento como sociedade de seguros. A lei dos grandes
números é que preside à atividade das empresas de seguros e seria perigoso para elas segurar investimentos
em valôres mobiliários. Isso não significa que não possa ir até aí. Em verdade, as sociedades de seguros
quando se fazem clientes das sociedades de investimento implicitamente o reconhecem.
A sociedade de investimento não segura contra riscos, procura diminuir as perdas e aumentar os lucros, com a
específica divisão dos riscos. A sua atuação é tal que a legislação fiscal tem de atender a que a empresa de
investimento, se não é cooperativa, mas operativa, fêz a sua operatividade mais para os clientes do que para si
mesma. Tributos que não se podem exigir às cooperativas é justo que não se exijam, quanto às operações
típicas, às sociedades de investimento, legitimamente constituídas.
Outras sociedades existem que investem capitais alheios, mas o que se chama sociedade de investimento tem
de observar estatuto especial.
3. SOCIEDADE . As sociedades de crédito sao sociedades que creditam, acreditam e, se atendem à
relevância, na espécie da destinação do que prestam, financiam. O financiamento só as deve tornar,
conceptualmente, sociedades de financiamento, se tal ramo de operações passa à primeira plana. Se elas se
encarregam de operar para clientes no mercado de valôres, de ordinário mobiliários, fazem-se sociedades de
investimento, com atividade que, para a prática brasileira, não lhe põe à frente das regras jurídicas sobre
sociedades de crédito e financiamento as regras jurídicas sobre sociedades de investimento. Têm-se, pois, o
crédito e o financiamento como precípuos. Todavia, as operações das sociedades de invesTimento que se
restringem às operações previstas na Portaria n. 309, inciso XXI, 1, e), não as deturpam. Teremos ensejo de
tratar dêsse assunto, porque se permitiram operações de f 1nanciamento às sociedades de investimento, que
continuam regidas pelas regras jurídicas das sociedades de investimento, se tais operações são secundárias.
4.SOCIEDADE DE FINANCIAMENTO. Seria difícil propagar-se a constituição de empresas que somente
financiassem, no sentito restrito; isto é, que só operassem com créditos de destinação específica. Daí a razão
por que mais se fala de sociedades de crédito e financiamento, como espécie, em vez de se mencionar a
sociedade de financiamento como separada e distinta da sociedade de crédito, Isso não significa que a lei vede
que à sociedade de crédito se não permita, nos estatutos, operações de financiamento, nem que a sociedade de
financiamento seja pura, isto é, só financie.

§ 5.401. Legislação brasileira

1. REGRAMENTO GERAL. O Decreto-lei n. 6.419, de 13 de abril de 1944, art. 1.0, restabeleceu a Caixa de
Mobilização Bancária (Decreto n. 21.499, de 9 de junho de 1932), que passou a denominar-se Caixa de
Mobilização e Fiscalização Bancaria. Atribuíram-se-lhe receber em caução os títulos de operações já
concluídas até 31 de dezembro de 1943 ou novas operações substitutivas (art. 2.0). Os estabelecimentos
bancários tinham de pedir inscrição (art. 39) ao Ministro da Fazenda (art. 4.0) e a Caixa de Mobilização e
Fiscalização Bancária tinha de guardar segrêdo quanto às diligências a que precedesse, de modo que somente
se publicassem os despachos de deferimento (art. 39, § 1,0), com responsabilidade pelas perdas e danos que
decorressem da quebra de sigilo (~ 29). O art. 59 cogitou do capital mínimo dos bancos, conforme a sua
categoria e área de operações, fixados pelo Ministro da Fazenda (ad. 6.0).
No art. 9? cogitou-se da eventual intervenção da administração dos bancos para que se cumprissem os
contratos, através de delegado escolhido pela Caixa de Mobilização e Fiscalizaç~o Bancária e a suspensão dos
atribuições dos diretores.
O Decreto-lei a. 6.542, de 29 de maio de 1945, alterou a Ledação do art. 59 do Decreto-lei n. 6.419.
O Decreto-lei n. 7.583, de 25 de maio de 1945, subordinou a pressuposto de recebimento de depósitos as
sociedades de crédito, financiamento ou investimento (art. 1.0), e permitiu que tais sociedades se
constituíssem “com capitais nacionais e estrangeiros” (art. 19, parágrafo único).
Não se restabeleceram regras jurídicas cogentes para a constituição e funcionamento dessas sociedades;
deixou-se isso a líbito de atos do Ministério da Fazenda, o que revela a pressão de interesses variáveis e o
apêgo ditatorial às portarias.
O Decreto-lei n. 7.293, de 2 de fevereiro de 1945, cogitou (la criação futura, por lei, do Banco Central (arts.
1.~ e 29).
As atribuições da Superintendência da Moeda e do Crédito, que então se criou (art. 19), foram as seguintes: a)
requerer emissão de papel-moeda ao Tesouro Nacional, até o limite máximo de que tratou o Decreto-lei n.
4.792, de 5 de outubro de 1942, e para os fins que o Decreto-lei n. 4192 previu; b) receber, com exclusividade,
depósitos de bancos; e) delimitar, quando julgar necessário, as taxas de juros e abonar as novas contas, pelos
bancos, casas bancárias e caixas econômicas; d) fixar, mensalmente, as taxas de redesconto e juros dos
empréstimos a bancos, podendo vigorar taxas e juros diferentes, tendo era vista as regiões e peculiaridade das
transacões; e) autorizar a compra-e-venda de ouro ou de cambiais; f) autorizar empréstimos a bancos por
prazo não superior a cento e vinte dias, garantidos por títulos do Govêrno Federal até o limite de noventa por
cento do valor em bôlsa: g) orientar a fiscalização dos bancos; h) orientar a política de câmbio e operações
bancárias em geral; i) promover a compra-e-venda de títulos do Govêrno Federal em bOlsa; 1) autorizar o
redesconto de títulos e empréstimos a bancos nos termos da legislação que vigorar. O art. 8.0 fixou o quanto
de depósito que têm os bancos de fazer em percentual sobre os depósitos aos clientes.

2. PORTARIAS. Após isso, veio a Portaria n. 88, de 8 de junho de 1945, que se referiu às sociedades de
crédito, financiamento ou investimento três espécies para de nôvo dizer: que (1) dependiam de autorização
do Ministro da Fazenda; que (II) os pedidos de autorização têm de a êle ser dirigidos; que (III) tais sociedades
se podem constituir com capital nacional ou estrangeiro; que (IV), além dos documentos relativos aos atos de
constituição e demais exigências previstas na legislação em vigor, têm de apresentar prova de idoneidade
moral de seus diretores e, bem assim, de que pelo menos um dêles é pessoa de capacidade profissional; que
(V), deferida ou negada a autorização, a repartição competente (então a Caixa de Mobilização e Fiscalização
Bancária) providencia para a liberação do depósito previsto na lei de sociedades por ações, a qice ficam
sujeitas tOdas as sociedades a que a Portaria se referiu; que (VI) tais depósitos são feitos no Banco do Brasil;
que (VII), publicada, no Diário Oficial, a autorização e arquivada no Registo do Comércio, com os demais
documentos de constituição, se há de expedir a carta de autorização; que (VIII) tais sociedades quer de
crédito, quer de financiamento, quer de investimentos se têm de submeter (“ficam subordinadas”) à política
de fiscalização do Govêrno (então, da Superintendência da Moeda e do Crédito, nos termos do Decreto-lei n.
7.293, de 2 de fevereiro de 1945, ad. 39, g), aliás, ali só se fala de distribuição : que (IX) as sociedades têm de
remeter, regularmente, os balanços, balancetes e outras informações, de acôrdo com os modelos e nos prazos
estabelecidos pelo Govêrno (então, à Caixa de Mobilização e Fiscalização Bancária) ; que (X> são sujeitas
tais sociedades à taxa de fiscalização que se exige aos bancos de depósitos; que (XI) a abertura de filiais
(sucursais, acrescente-se) e agências fica subordinada à exigência de autorização; que (XII), se há modificação
na Diretoria, tem de ser comunicada, dentro de trinta dias, com as provas; que (XII) qualquer infração do
Decreto-lei n. 7.588 e da Portaria pode importar “cassação da carta de autorização”; que (XIV) o Ministro da
Fazenda resolve, nos casos omissos, após “representação” (sie) da então Caixa de Mobilização e Fiscalização
Bancária.
As atribuições da Caixa de Mobilização e Fiscalização Bancária, constantes do Decreto-lei n. 6.419, arts. 49,
59, 6.0, 79, 89 e 9•0, passaram à Superintendência da Moeda e do Crédito, pelo Decreto-lei n. 8.495, de 28 de
dezembro de 1945. Teve ela a competência para aprovar os modelos de balanços e balancetes, usados pelos
bancos e casas bancárias (Decreto-lei n. 8.495, art. 2.0). A despeito da explicitude do Decreto-lei n. 8.495, ad.
1.0, lançou-se a Portaria n. 251, de 22 de maio de 1946, que transferiu a atribuIção da Caixa de Mobilização e
Fiscalização Bancária ã Superintendência da Moeda e do Crédito, no tocante às sociedades de crédito, de
financiamento e de investimentos.
O Decreto-lei n. 9.603, de 16 de agôsto de 1946, estatuiu, no art. 1.0, que as empresas comerciais e industriais,
pessoas fiscais ou jurídicas, cujas atividades justifiquem a juízo do Govêrno a organização de seções de
financiamento ou de crédito, podem mantê-las com o registo de que trata o Decreto-
-lei n. 7.583. No art. 2.0, a referência é mais extensa, porque se alude àquelas empresas e a sociedades de
créditos, de financiamento e de investimento; não podem elas receber dinheiro em depósito, salvo se de seus
próprios titulares (donos, entenda-se) ou sócios, nem se lhes permitir movimentação das contas por meio de
cheques.
A Portaria n. 309, de 30 de novembro de 1959, cogitou das três espécies de sociedades (de crédito, de
financiamento e de investimento), globalmente, como se fôsse lei.
Temos de considerar cada regra jurídica da Portaria, que se divide em seis capítulos (Capítulo 1, I-X; Capítulo
II, XI -XX; Capítulo III, XXI-XXVI; Capitulo IV, XXVII e XXVIII; Capítulo V, XXIX-XXXII; Capítulo VI,
XXXIII- -XXXVII). O inciso XXXVIII revogou as regras jurídicas em contrário, “inclusive a Portaria n. 88,
de 8 de junho de 1945, no que colide com a presente”.
Tudo que acima dissemos é de valor quase somente histórico. Desde 1930, a instabilidade jurídica do Brasil é
perturbante, porque nos últimos anos ninguém pode saber o que se vai publicar, revogando-se textos, ou
derrogando-se, sem qualquer respeito aos princípios constitucionais.
O que mais nos importa é expormos o que persiste no sistema jurídico, porque assim concorremos para a
defesa do futuro do Brasil. É como se, assaltado o edifício, retirados os mobiliários, as janelas e as portas,
defendêssemos contra assaltantes os muros, as paredes, muitas delas já profundamente destruidas.
O Brasil precisa de investimentos, inclusive de investimentos estrangeiros, e técnicos, que têm de ser
importados como ocorreu nos Estados Unidos da América, no século XIX, e continua a ocorrer. Ora, capitais e
técnicos não buscam nem podem buscar países sem estabilidade juridica.

CAPITULO II

CONSTITUIÇÃO E EFICÁCIA DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO, DE CRÉDITO E DE

FINANCIAMENTO

§ 5.402. Estrutura societária

1.SOCIEDADE POR AÇÕES. A 1egis1aç~o especial afastou que as operações apontadas como operaçêes
específicas de investimento, de crédito e de financiamento possam ser atividade mercantil de pessoas físicas
ou de sociedades que não sejam por ações. Assim, tivemos de pôr as três figuras societárias neste Tomo LI,
que trata do que restava sobre sociedades por ações e das sociedades em comandita por ações.
De começo , há o problema: ~podem as sociedades de investimento, ou de crédito, ou de financiamento, ou
mistas, ser sociedades em comandita por ações? Sociedades de pessoas, não; sociedades em comandita por
ações, também não.

Resta cogitar-se das formas que apenas concernem a fundos de investimento que não se destinam a mais do
que alienação e aquisição em comum (supõe-se, então, existência de condomínio), ou de atos em comum, ou
atribuidos à mesma pessoa operante por conta alheia, sem haver comunidade do fundo de investimento. Êsse
assunto exige desenvolvimento, mas após térmos tratado das sociedades integrantes da organização bancária
que são objeto da legislação especial.

2.REGISTO. No art. 12 da Lei n. 4.728, está dito:

1;
“Depende de prévio registo no Banco Central o financiamento de sociedades que tenham por objeto qualquer
atividade de intermediação na distribuição, ou co1ocaç~o no mercado de títulos ou valôres mobiliários”.
Falou-se, aí, de sociedades; mas há empresas que não são sociedades, tanto assim que o art. 52. IV, que ao art.
12 se refere, ao falar do sistema de distribuição de títulos ou valôres mobiliários no mercado de capitais, alude
a “sociedades e empresas que tenham por objeto atividade de intermediação na distribuição de títulos ou
valôres mobiliários”. Sociedades, ou empresas.

8. CAPITAL MÍNIMO. Diz a Portaria n. 309, de 30 de novembro de 1959, inciso V: “As sociedades de que
trata esta Portaria~~ as sociedades de investimento, de crédito e de financiamento “não estão sujeitas a limite
mínimo de capital, salvo quando receberem depósitos de seus acionistas ou operarem com recursos de
terceiros, residentes ou não no país. Em tais casos, o capital mínimo exigível será o fixado nos termos do art.
52 do Decreto-lei n. 6.419, de 13-4-44, com as modi-. ficações do Decreto-lei n. 6.541, de 29-5-44, para os
estabelecimentos bancários que operam em todo o território nacional. Os recursos de terceiros, de que trata
êsse item, compreendem:
1)os destinados a operações pré-determinadas hipótese em que não poderão ficar sem aplicação, transcorridos
os prazos de quinze dias, em se tratando de residentes no país, e de sessenta dias, para os residentes no
exterior, caso em que as operações de câmbio decorrentes se processarão através de banco devidamente
autorizado; 2) o levantamento de recursos mediante quaisquer operações de crédito; 8) a constituição de
fundos em conta de participação ou em condomínio. Os depósitos de acionistas e os recursos de terceiros,
previstos neste item, captados pelas sociedades objeto desta Portaria, não se beneficiam das vantagens
outorgadas a depósitos em bancos, pelo Decreto n. 36.788, de 18-1-55, e legislação posterior, nem se aplica a
tais sociedades o estabelecido na alínea b do artigo 89 do Decreto-lei n. 7.293, de 2-2-45. As sociedades de
crédito e financiamento, e as de tipo misto, ficam sujeitas ao disposto no ad. 49 e seu parágrafo único do
Decreto-lei n. 7.293, em relação aos depósitos de acionistas e aos fundos de que tratam os ns. 1 e 8 dêste
item”.
O inciso 1) cogitou de operações predeterminadas, que são operações que não se enquadram no objeto das
sociedades de investimento. O inciso 2) abrange quase todas as operações de crédito e de financiamento; não,
as de investimento. O inciso 3), êsse, é de grande relevância, porque explicitamente se refere a fundos de
investimento, que sejam em conta de participação, ou em condomínio. Faltou-lhe, porém, a alusão aos fundos
de investimentos fiduciários e outros fundos, de. que cogitaremos mais tarde.
O principio da limitação mínima do capital sofre a exceção se os acionistas fazem depósitos na empresa, ou
se a sociedade opera com recursos de terceiros, residentes ou não no país. Algo de operação bancária se
insinua, o que dá a ratio legis para a exceção. Cumpre advertir-se que outro ato do Poder Executivo a
Circular n. 21, de 21 de dezembro de 1965 falou de deliberação do Conselho Monetário Nacional, tomada a
20 de dezembro de 1965, que estabeleceu somente poder o Banco Central dar novas autorizações de
funcionamento a sociedades de crédito, de financiamento e de investimento, a partir de 1.0 de janeiro de 1966,
se se constituíram com o capital mínimo de quinhentos milhões de cruzeiros. As sociedades já autorizadas
antes de 1i~ de janeiro de 1966 têm o dever da elevação do capital, no prazo improrrogável de um ano,
contado da data da Circular.
Os depósitos dos acionistas e outros recursos de terceiros, digamos as contribuições extracapital, mesmo
provenientes de fundos em conta de participação ou em condomínio, podem ser excessivos, de modo que mais
haja bancariedade de operações do que operações típicas das sociedades de investimento, de crédito e de
financiamento. Daí a medida da Portaria número 309, inciso VI (hoje de nova redação), que buscou fixar
relação entre o capital e o que é de outrem e está na empresa: “O montante dos depósitos de acionistas e dos
recursos de terceiros, mesmo provenientes de fundos em contas de participação ou em condomínio, a que se
refere o item precedente, não poderá ultrapassar, englobadamente, cinco vêzes o capital realizado e reservas
livres da empresa que os receber. Enquanto referido montante não superar o triplo do capital realizado e
reservas livres, a taxa de recolhimento dos depósitos compulsórios aludidos no item V será de um por cento.
Se, porém, fôr ultrapassado êste múltiplo, a taxa de recolhimento será a vigente para os depósitos a prazo em
bancos, calculada sempre sobre os depósitos de acionistas mais os fundos a que se referem os ns. 1 e 8 do item
anterior
As referências a fundos cm conta de participação e a fundos em condomínio mostra que se supõem fundos de
investimento, em que os donos não concluíram sociedade entre si e apenas entraram em relação jurídica com a
sociedade de investimento, como participantes de conta, ou, como proprietários de fundo, outorgaram poderes
à sociedade de investimento, para as operações necessárias e úteis, sem que se lhes altere a posição jurídica de
impropriedade. A referência, entende-
-se, não afasta a possível fiduciariedade, em que os fiduciantes outorguem a transmissão fiduciária, em
comum, ou cada um de per si, a despeito de ser uno o fundo fiduciário.
São assuntos que teremos de versar, com precisão e pormenores.
Os valôres que são postos no fundo de investimento podem ser de renda fixa ou variável (e. g., dividendos). A
empresa pode determinar o espaço em que hão de estar as empresas de que adquira títulos acionários ou de
crédito, ou o ramo de tais empresas.
As sociedades de investimento hão de ter, a cada momento, reserva para as circunstâncias que se apresentem,
principalmente para evitar que, em eventuais dificuldades do mercado, possam dividir rendas líquidas.
A Portaria n. 188, de 21 de junho de 1960, inciso b), deu nova redação ao inciso VI da Portaria n. 309: “O
montante dos depósitos de acionistas e dos recursos de terceiros, mesmo provenientes de fundos em contas de
participação ou em condomínio, a que se refere o item precedente, não poderá ultrapassar, englobadamente,
cinco vêzes o capital realizado e reservas livres da empresa que os receber. Enquanto referido montante não
superar o triplo do capital realizado e reservas livres, a taxa de recolhimento dos depósitos compulsórios
aludidos no item V será de três por cento. Sobre o que exceder êsse múltiplo, a taxa de recolhimento será a
vigente para os depósitos a prazo em Bancos. Os cálculos sempre se basearão sobre os depósitos de acionistas
mais os fundos a que se referem o ns. 1 e 3 do item anterior.”
Mais, no inciso c) : “O recolhimento dos depósitos compulsórios, aludidos no item retro e devidos em 31 de
maio de 1960, poderá ser feito em seis parcelas mensais, iguais, a contar de 30 de junho de 1960, acrescida,
cada uma, do complemento porventura devido em decorrência de aumento dos recursos computáveis para tal
fim”. Todavia sobrevejo a Instrução ii. 209, de 4 de julho de 1961, onde o então Superintendente da Moeda e
do Crédito resolveu, “considerando a conveniência de facilitar a disseminação do crédito no interior do País,
dentro da política governamental e estímulo à produção agropastoril, e levando em conta os estudos do Grupo
de Trabalho sobre crédito rural, instituído pelo Presidente da República, elevar de dez para quinze o limite
anual de cor cessões de novas dependências bancárias, por estabelecimento, dez das quais, pelo menos, só
poderão ser instaladas em praças do interior do País, onde ainda inexista ou seja insuficiente a assistência
bancária”. Em conseqUência, o item III da instrução número 188, de 11 de novembro de 1959, passou a
vigorar com outra redação.

4. AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAR. O pedido não é para a constituição da sociedade de investimento,

ou de crédito ou de financiamento, ou mista, é para funcionamento.
Surgem algumas questões:
(a)Se o fundo de investimento não é societário, ~,precisa da autorização para funcionar? O inciso XI da
Portaria n. 309 somente aludiu a sociedades. A Lei n. 4.728, art. 49, também só se referiu a sociedades. A Lei
n. 4.728, art. 49, II (depois de falar de “aplicação de capital em carteira diversificada de títulos ou valôres
mobiliários”, cogitou de administração de fundos em condomínio ou de terceiros, mas aí se supõem a não-
societariedade do fundo de investimento e a societariedade da empresa administradora.
(b) ,~O fundo de investimento, não-societário, somente pode operar através de sociedade de investimento, ou
pode operar mediante outorga de poderes a um dos comuneiros? Uma vez que não se entregou a outrem a
gestão, não há pensar-se em exigência de ser a outorgada sociedade de investimento. Mas a autorização é
indispensável se open-end a constituição do fundo. Fechado o fundo de investimento e sem gestão estranha,
há apenas condomínio ou outra espécie de comunhão.
Lê-se na Portaria n. 309, de 30 de novembro de 1959, inciso XI: “As sociedades de crédito e financiamento, as
de investimentos e as de tipo misto dependem de autorização do Ministro de Estado dos Negócios da Fazenda
para funcionar e da Superintendência da Moeda e do Crédito para: a) modificar seu capital social; b) alterar
seus estatutos; c) abrir dependências.”
Acrescenta o inciso XIV da Portaria n. 309: “Os pedidos concernentes às matérias de que trata o item XI,
letras serão dirigidos ao Diretor Executivo da Superintendência da Moeda e do Crédito, e acompanhados de:
a) provas da observância de todos os dispositivos legais pertinentes à espécie; b) em se tratando de aumento
de capital: 19, quando as sociedades operarem com recursos de terceiros, de natureza exigível prova de
recolhimento integral, dentro em cinco dias de cada recebimento, de cinqUenta por cento, no mínimo, da parte
subscrita em dinheiro, ao Banco do Brasil S.A., em conta aberta à ordem da Superintendência da Moeda e do
Crédito, observando-se o disposto no Decreto-lei n. 5.956, de 1 de novembro de 1943, e regulamentação
respectiva; 29, quando, porém, as sociedades somente operarem com recursos próprios, exceção feita das
operações de crédito previstas no item \T, n. 2, será de dez por cento a percentagem de recolhimento a que se
refere a hipótese supra.”
Quanto aos pedidos, diz o inciso XII da Portaria n. 309:
“Os pedidos de autorização inicial para funcionamento, tanto de sociedades de crédito e financiamento, como
de investimentos, serão dirigidos ao Ministro de Estado dos Negócios da Fazenda, e instruídos com os
seguintes documentos: a) provas de cumprimento de todos os dispositivos legais que regem a constituição da
sociedade; b) provas de quitação ampla para com o fisco federal, relativamente a cada um dos fundadores e
diretores; e) prova de recolhimento integral, dentro em c.inco dias de cada recebimento, de cinqUenta por
cento, no mínimo, do capital subscrito em dinheiro, ao Banco do Brasil
em conta aberta à ordem da Superintendência da Moeda e do Crédito, observado o disposto no Decreto-lei n.
5.956, de 1 de novembro de 1943, e regulamentação respectiva; d) pro‘.uis de idoneidade moral de cada um os
diretores, e de capacidade financeira e técnica de, ao menos, dois dêles; e) demais provas exigidas pela
Superintendência da Moeda e do Crédito para reconhecimento da investidura de diretores de estabelecimentos
bancários em geral”.
Ainda o inciso XV: “O requerimento que verse matéria de que trata o item XI, letra e, será dirigido ao Diretor
Executivo da Superintendência da Moeda e do Crédito, e instruído com cópia autenticada da ata da reUnião da
diretoria da sociedade, na qual a abertura de dependência tenha sido deliberada. No exame dêsses processos,
levar-se-ão em conta as disposições que forem aplicáveis, referentes à concessão de agências de
estabelecimentos bancários’~.
Hoje, estatui a Lei n. 4.728, art. 49: “Depende de prévia autorização do Banco Central o funcionamento das
sociedades de investimento que tenham por objeto: 1 a aplicação de capital em Carteira diversificada de
títulos ou valôres mobiliários; ou II a administração de fundos em condomínio ou de terceiros, para aplicação
nos termos do inciso anterior”. Acrescenta o § 1.0: “Compete ao Conselho Monetário Nacional fixar as
normas a serem observadas pelas sociedades referidas neste artigo, e relativas a: a) diversificação mínima da
carteira segundo empresas, grupos de empresas associadas, e espécie de atividade; b) limites máximos de
aplicação em títulos de crédito; e) condições de reembôlso ou aquisição de suas ações pelas sociedades de
investimento, ou de resgate das quotas de participação do fundo em condomínio; a» normas e práticas na
administração da carteira de títulos e limites máximos de custos de administração.” E o § 29: “As sociedades
de investimento terão sempre a forma anônima, e suas ações serão nominativas, ou endossáveis”. E o § 39:
“Compete ao Banco Central, de acôrdo com as normas fixadas pelo Conselo Monetário Nacional, fiscalizar as
sociedades de investimento e os fundos por elas administrados”. E o ~ 4.0: “A alteração do estatuto social e a
investidura de administradores das sociedades de investimento dependerão de prévio aprovação do Banco
Central”.
O art. 49 da Lei n. 4.728 apanha quaisquer sociedades que tenham por objeto aplicação de capital, seja
exclusivo (cf. artigo 57), seja não-exclusivo, uma vez que a carteira de títulos ou valôres seja diversificada, ou
cujo objeto, exclusivo (cp. artigo 57), ou não-exclusivo, seja administração de fundos em condomínio, ou de
terceiros. A amplitude do art. 49 é relevante, porque apanha sociedades de investimento com a Comunhão
entre os portadores de capitais, de atividade ou mediante títulos emitidos pela sociedade de investimento, ou
mediante transmissão fiduciária.
No art. 49, § 19, a Lei n. 4.728 falou da fixação de normas que tenham de ser observados pelas sociedades de
investimento, mas enumerou as matérias,
O art. 49, § 19, não permite que o Conselho Monetário Nacional faça regras jurídicas. O que êle pode redigir e
exigir que se cumpra é norma. Portanto, o que poderia estar ou não estar no estatuto social. A norma pode ser
cogente, dispositiva ou interpretativa. De modo nenhum pode a normatividade ir além daqueles limites que as
leis, principalmente a Constituição de 1946, deixaram ao auto-regramento da vontade. O § 1.0, que poderia
deixar tôda a extensão vazia de regra jurídica à atividade do Conselho Monetário Nacional, estabeleceu
limites especiais, que são atinentes à própria autonomia de vontade das sociedades de investimentos que se
vão constituir. a) Pode êle determinar, nornw2ivamente, qual a diversificação mínima da carteira, conforme as
empresas (objeto, estrutura, situação econômica), grupos de empresas em contacto jurídico (o termo
“associadas” é impróprio) e espécie de atividade. b) Também pode o Conselho Monetário Nacional restringir,
mediante fixação de máximo, o quanto de aplicação em títulos de crédito, senso largo. Aí é da maior
relevância classificar-se cada título, para que não se repute título de crédito o que o não é. O documento de
crédito está incluído.
c)Pode estabelecer as cláusulas de reembôlso, ou de aquisição das ações sociedade de investimento, ou de
resgate das quotas do fundo em condomínio, pleno ou em fidúcia. a» Pode redigir normas e práticas (leiamos:
“técnica, expedientes e cíitérios”) da administração da carteira de títulos e fixar o máximo do custo da
administração. Não há, aí, delegação poderes, que ofenda o art. 36, § 2.0, da Constituição de 1946. Se o
Conselho Monetário Nacional exorbita, o seu ato é contra a Constituição de 1946, ou apenas contra a Lei n.
4.728, ou contra alguma lei.
Se a empresa é bancária, rege o art. 29 da Lei n. 4.728. Assim, ao Conselho Monetário Nacional compete
exigir o cumprimento de normas que se refiram: 1, ao capital mínimo, II, à proibição dc receber depósitos à
vista ou movimentáveis por cheques, cláusulas, essas, que apenas “normativamente” regulamentam a lei,
porque no art. 29, íí, já está, como regra jurídica, o princípio de depósitos à vista au mo vimeutávt3is por
cheque; íií, à permissão de depósitos a prazo que o Conselho Monetário Nacional fixe (não de menos de um
ano, pois que tal é o limite legal), não movimentaveis e investíveis , por lei, de correção do valor monetário;
IV, à permissão de emprestar a prazo (prazo fixável pelo Conselho Monetário Nacional, porém não inferior a
um ano) e com a cláusula de correção do valor monetário (não pode permitir sem tal cláusula, porque há a
regra jurídica no art. 29, IV); V, à permissão de administrar fundos em condomínio puro ou em fidúcia (cp. art.
50); VI, à fixação dos juros e taxas máximas quanto aos depósitos a prazo (art. 29, III) e quanto aos
empréstimos (art. 29, IV); VII, aos pressupostos das operações, em geral, inclusive quanto a garantias
exigíveis e prazos máximos. Tudo isso mostra que o sistema jurídico brasileiro pode dar solução às múltiplas
formas de investimento empresarial e particular, desde que se examinem os conceitos, as figuras e as relações
jurídicas que as leis e as práticas estrangeiras criaram ou importaram, de modo a dar-lhes soluções ao nível do
sistema jurídico brasileiro.
Além dessas exigências, cabe ao Conselho Monetário Nacional estabelecer normas para a atividade dos
bancos de investimento, que sejam concernentes: a) às espécies de operações, ativas e passivas, inclusive
pressupostos para dação de aval em moeda nacional ou estrangeira; b) à análise econômico~financeira e
técnica do mutuário e do projeto a ser financiado, coeficientes ou índices mínimos da rentabilidade,
solvibilidade e liquidez a que há de satisfazer o mutuário; o) pressupostos de diversificação (e divisão) de
riscos.

5.PRAZO INICIAL E PRAZO DA I’RORROGAÇÃO. Quanto à técnica legislativa referente às autorizações

para funcionamento de sociedades por ações que tenham atividade de interêsse protectivo do público, há as
soluções seguintes: a) ser por tempo indeterminado a autorização, apenas estabelecida a cassabilidade, que
teria de firmar-se em justa causa; 14 ser por tempo determinado, a líbito da autoridade pública que outorga a
autorização, ou outra de grau superior, com direito a prorrogabilidade; e) ser por tempo determinado pela lei, a
líbito da autoridade pública a prorrogação.
A solução que se escolheu, para o sistema jurídico brasileiro, foi a solução 14. Lê-se na Portaria n. 309, inciso
XIII:
“A autorização inicial para funcionar não será concedida por prazo superior a cinco anos, na forma do item
XI. Suas prorrogações se efetivarão a requerimento dos interessados, acompanhado de provas de quitação
ampla para com o fisco federal, relativamente à sociedade e a cada um de seus diretores, e da carta-de-
autorização em vigor após publicado despacho do Diretor Executivo da Superintendência da Moeda e do
Crédito, que fixará o respectivo prazo, não excedente de dez anos. Ficam ressalvados os prazos de vigência
das autorizações já concedidas até esta data, sem prejuízo da observância do disposto no item XXXIV”.
À primeira leitura do inciso XIII pode parecer que a solução da Portaria n. 309 foi a solução e). Não; porque o
inciso XIII se referiu a pressupostos do conteúdo do requerimento. Se há alguma justa causa para a autoridade
pública indeferir o requerimento da prorrogação, o despacho é suscetível dos recursos administrativos, que
caibam, e de apreciação judicial, em virtude do ad. 141, § 4,0, da Constituição de 1946.

§ 5.403. Operações das sociedades de investimento, de crédito e de financiamento

1.ANÁLISE DA CONCEPÇÃO VIGENTE. O regramento das operações das sociedades de investimento, de

crédito e de financiamento pecou por misturar as três espécies de operações: a propósito das operações das
sociedades de crédito e de financiamento, englobou as suas operações, e tal mistidade, que haveria de ser
ocasional, foi encarada como a atividade normal. No tocante ã sociedade de investimento, a Portaria n. 309,
do 30 dc novembro de 1959, inciso XXI, 1, e), foi explícita em permitir às sociedades de investimento, além
das suas operações típicas, as “operações realizáveis pelas sociedades de crédito e financiamento, até o limite
de seu capital realizado e reservas livres”. De jeito que o inciso XXI, 3, da Portaria número 309 até certo
ponto foi supérfluo porque a mistidade é pelo menos, diante da Portaria n. 309 a regra: “Pelas sociedades de
tipo misto: as operações permitidas às sociedades de crédito e financiamento e às de investimento,
prevalecendo, nesta hipótese, os dispositivos atinentes às sociedades de crédito e financiamento”.
~ Qual a interpretação que há de dar às regras da Portarja ii. 309, inciso XXI, 1, e), e 3?
A primeira questão é quanto à natureza do que se estabelece no inciso XXI, 1, e ). Há regra jurídica-extralegal,
aliás cogente, de modo que a operabilidade conforme o inciso XXI, 1, e), seja, sempre, reconhecida às
sociedades de investimento, portanto que não tenha de ser exigida a explicitude no ato constitutivo estrito
senso ou nos estatutos da sociedade, nem possa a sociedade restringir a finalidade ou atribuição de tais
operações, ou mesmo pré-exclui-las. Tem-se de afastar, indubitâvelmente, a cogência. A sociedade de
investimento pode ser puramente sociedade de investimento, sem a mistidade de que se cogita no inciso XXI,
8, e da própria mistidade secundária de que se fala no inciso XXI, 1, e). ConseqUência: a mistidade de que se
trata no inciso XXI, 1, e), não tira à sociedade o regramento específico das sociedades de investimento; ao
passo que a mistidade considerada no inciso XXI, 3), submete a sociedade mista às regras atinentes às
sociedades de crédito e financiamento.
Pergunta-se: diante das duas regras jurídicas da Portaria n. 309 uma, sobre a sociedade de investimento com
atividade acessória de financiamento, outra, sobre a sociedade a tipo misto ao financiamento pode ser por
conta dos clientes? Quanto àquelas, em princípio, não, O financiamento direto choca-se com a função das
sociedades de investimento, que apenas podem financiar acessória ou secundàriamente, salvo se atendida a
limitação que a Portaria n. 809 fêz (aliás, compara-se com c Investment Company Act de 1940, Sec. 12, (c),
dos Estados Unidos da América). Quanto a essas, falta regra jurídica, mas o financiamento há de ser em outra
carteira ou na carteira de investimento, separadamente das outras operações.

2.OPERAÇÕES DAS SOCIEDADES DE INvESTIMENTO. A Portaria n. 309, de 30 de novembro de 1959,

inciso XXI, 1, enumerou as operações das sociedades de investimento: a) participação no capital social de
outras empresas; 14 aquisição, por conta própria ou de terceiros, mediante constituição de fundos ou não, de
títulos de dívida pública federal, estadual ou municipal e obrigações e letras do Tesouro, bem assim de ações,
partes beneficiárias, debêntures, letras hipotecárias, e certificados de participação regularmente emitidos; e)
cobrança e pagamento de juros, dividendos e bonificações, custódia e resgate de títulos com que operar; d)
garantia de subscrição de ações e debêntures emitidas por outras empresas, bem assim realização de
recebimentos, pagamentos ou adiantamentos relativos à garantia ou à própria subscrição; e) as operações
realizáveis pelas sociedades de crédito e financiamento, até o limite de seu capital realizado e reservas livres.
O inciso XXI, 8, prevê as sociedades de tipo misto. A mistidade pode consistir em ser a sociedade de crédito e
de financiamento, de crédito e de investimento, de financiamento e de investimento, ou de crédito,
financiamento e investimento.
As sociedades de investimento podem operar com a obtenção, alienação e nova obtenção de quotas ou ações
de outras empresas. Depende dos informes, de que dispõe, e da técnica e prática dos órgãos societários, a
diminuição de riscos pela mudança dos investimentos.
Outra operação por bem dizer-se, típica é a de aquisição, por conta própria, ou de terceiros (clientes), de
títulos da divida pública federal, estadual ou municipal e de obrigações e letras do Tesouro, bem como de
ações, partes beneficiárias, debêntures, letras hipotecárias e certificados de participação regularmente
emitidos. Aí, o bom êxito depende dos mesmos fatôres que levam à diminuição de riscos, quando se trata de
aquisição, alienação e novas aquisições de quotas ou ações de outras empresas.
Em princípio, as sociedades de investimento podem operar com quaisquer valôres mobiliários, quer tenham
êles renda fixa quer não. Podem especializar-se em operações com ações, ou com debêntures, ou letras
hipotecárias.
Operações acessórias e não só aconselháveis, mas indispensáveis pelo elemento de custódia que há a respeito
dos títulos e documentos que são de outrem, ou para outrem são as operações de cobrança e de recebimento,
ou de cobrança e de pagamento de juros, dividendos, bonificações, custódia e resgate dos títulos que são
objeto das operações de investimento.
As sociedades de investimento podem ter de assegurar (“garantia”, lê-se na Portaria n. 309, inciso XXI, 1) a
prestação da subscrição de ações e debêntures emitidas por outras empresas, bem como a recebimentos,
pagamentos e adiantamentos relativos à garantia prestada, ou à própria subscrição.
t assaz relevante observar-se que a Portaria n. 309, inciso XXI, 1, e), permitiu às sociedades de investimento,
inconfundíveis com as sociedades de crédito e de financiamento, as operações que podem ser feitas por essas,
desde que dentro do limite do seu capital realizado e reservas livres. De certo modo, quebrou-se a
especificidade e se abriram portas à especulação e à insegurança.
A Portaria n. 309 permite a atividade financiadora das sociedades de investimentos. Porém havemos de
interpretar-lhe o texto com a implícita proibição de política de financiamento. O financiar, nas sociedades de
investimento, se elas podem ter tal válvula de negócios, há de ser com o mais exato exame das circunstâncias
e dos negócios, pois os riscos dos financiamentos são maiores do que os de aquisição de ações e de outros
títulos. Tem-se de ter em vista que o risco dos negócios jurídicos de financiamento são estranhos ao objeto
mesmo dos fundos de investimento. Daí a distinção entre sociedades de investimento e sociedades de
financiamento, de ordinário sociedades de crédito e de financiamento. O risco do que está criado é maior do
que o risco do que se está criando ou se vai criar. Uma das conseqUências do que dissemos está em que
sociedades de investimento não devem e não podem fundar empresas. Salvo, entenda-se, filiais.
A aquisição de ações ou outros títulos de sociedades recém-criadas é arriscada, mas a proibição não foi feita,
O limite legal, máximo, seria solução, razoável, para as empresas ínstaladas após determinado tempo e em
financiamento.
Lê-se no inciso XIII da Portaria n. 8o9: “As sociedades de investimento, assim consideradas as que
transacionem com ações, debêntures, letras hipotecárias e partes beneficiárias, ou em títulos da dívida pública
federal, estadual ou municipal, não estão sujeitas ao capital mínimo prescrito no item V, nem ao disposto no
item VI. Sem prejuízo dêste tratamento, as aludidas sociedades poderão efetuar também operações de
financiamento, desde que exclusivamente com recursos próprios, ou seja até o limite de seu capital realizado e
reservas livres. Para gozar da vantagem supra é necessário ainda: 1.0) que o montante das aplicações em
títulos de uma única empresa não exceda dez por cento do total das referidas aplicações, nem vinte por cento
do capital votante da empresa considerada; 2.0) que a média das aplicações, por empresa, não exceda cinco
por cento do valor total dos fundos em conta de participação ou em condomínio. Ressalvam-se, quanto ao
item 1.0, supra, as hipóteses de recebimento de ações a título de bonificação, de exercício de direito de
preferência e de garantia de subscrição (“underwriting”), desde que as proporções ali referidas sejam
restabelecidas dentro dos doze meses seguintes ao em que as mesmas tenham sido ultrapassadas”.
O capital mínimo foi exigido. Aliás, a Portaria n. 309 errou em permitir sociedades de investimento, que não
sejam só de acionistas poupadores, com qualquer capital.
O inciso IX só se refere às sociedades de crédito e de financiamento, razão para se inserir o inciso X, que diz:
“As sociedades de investimento, como tal consideradas as de que trata o item VIII, não estão sujeitas às
disposições do item precedente, exceto no que se refere aos recursos obtidos na forma prevista no n. 1 do item
V. Relativamente aos mencionados no n. 2 do citado item V, as operações de crédito passivas que realizarem,
não poderão exceder o montante do capital realizado e reservas livres da sociedade, nem ultrapassar o prazo
de cento e oitenta dias; e quanto aos do n. 3 do mesmo item V, somente se admitirá resgate imediato dos
certificados que emitirem, se dêles constar cláusula que reserve à sociedade emitente o direito de opção sobre
a forma do referido resgate, isto é, em títulos, ou em dinheiro. Na hipótese de o mesmo efetuar-
-se em títulos, o reembôlso se fará com base na quota-parte ideal da carteira, admitindo-se a liquidação em
dinheiro das frações resultantes”.
A regra jurídica do inciso IX, no que se refere à cláusula de resgatabilidade dos certificados, que somente é
válida se dá à sociedade de investimento, a porta aberta, o poder resgatar em dinheiro ou em titulo, é de bem
pouco alcance. O resgate em títulos tem de ser conforme o valor do mercado. Deixou-se de falar na diferença,
a favor da empresa, assunto de que depois trataremos.

3.OPERAÇÕES DAS SOCIEDADES DE CRÉDITO E DE FINANCIAMENTO. A diferenciação entre

sociedades de crédito e as sociedades de financiamento é menos fácil do que entre essas e as sociedades de
investimento. Ambas as espécies operam com empréstimos, ambas são sociedades que creditam ou prestam a
crédito. O empréstimo tem de ser mútuo, e não outra figura jurídica, porque, se a prestação deixa de ser de
dinheiro, há compra-e-venda a crédito, ou outro contrato, o que dilataria o conceito de sociedade de crédito.
Todavia, o crédito pode consistir em prestação de assunção de dívida, como se dá se a sociedade de crédito ou
de financiamento emite ou endossa nota promissória ou letra de câmbio, ou aceita letra de câmbio, ou
duplicata mercantil, ou se avaliza nota promissória, letra de câmbio ou duplicata mercantil. Quanto aos
cheques, não; porque todos os cheques que a sociedade subscreva e emita têm de ter a data do dia, nunca
antecipada, e se têm de considerar simples instrumento para a tradição do dinheiro que foi objeto da operação.
Lê-se no inciso XXI, 2, da Portaria n. 809, que são operações que podem fazer as sociedades de crédito e
financiamento: “a) as transações” devia ter dito “os negócios”, ou “ os negócios jurídicos” “sob (?) contrato
de mútuo, financiamento de compra-e-venda, garantidos por qualquer dos. meIos admitidos na praxe bancária,
exceto a caução de certificados de fundos instituidos pela própria sociedade, pelas sociedades congêneres ou
pelas de investimento; b) negócios de títulos de crédito, como duplicatas, notas promissórias e letras de
câmbio; c) participação em operações determinadas, de interêsse de outras empresas; d) financiamento de
exportação ou importação de mercadorias; e> prestação de aceite ou aval em operações comerciais
Se a sociedade de crédito e financiamento opera para obter a comunhão de riscos ou a diminuição de riscos
dos capitais dos clientes está a proceder como sociedade de investimento, e não como sociedade de crédito e
de financiamento.
A propósito de pressupostos das operações das sociedades de crédito e de financiamento, estabeleceu a
Portaria n. 309, inciso IX: “As sociedades de crédito e financiamento não poderão realizar operações ativas
inclusive as de negociação, ou recebimento de garantia, de títulos cambiários a prazo inferior a seis meses;
nem operações passivas, de natureza exigível, a prazo inferior a doze meses. Incluem-se nestas últimas os
depósitos de acionistas e as de que trata o n. 3 do item
caso em que os certificados emitidos deverão consignar sempre um prazo mínimo de carência de seis meses, e
um prazo nunca inferior a seis meses para o aviso de retirada do subscritor. Ressalvam-se, quanto ao prazo, as
operações passivas de comprovada emergência, a juízo da Superintendência da Moeda e do Crédito; e as
ativas referentes a operações de compra-e-venda de máquinas e equipamentos, representadas por duplicatas ou
contratos de mútuo. Ressalvam-se ainda as transações relativas a vendas a prestações, observado o seguinte:
a)quando se tratar de vendas com reserva de domínio seu financiamento não poderá ultrapassar setenta por
cento do valor da transação, nem o prazo de vinte e quatro meses, durante o qual os pagamentos sejam feitos
em parcelas mensais, iguais e sucessivas; b) em se tratando, porém, de vendas não vinculadas a referidos
contratos seu financiamento não poderá ultrapassar oitenta por cento do valor da transação, nem o prazo de
doze meses, nas mesmas demais condições da alínea anterior, tudo na forma que fôr determinada pela citado
Superintendência”.
Aliter, quanto às sociedades de investimento (inciso X).

5.404. Bancos de investimento e sociedade de investimento

1.ESPÉCIE BANCÁRIA DE SOCIEDADES DE INVESTIMENTO.

As sociedades de investimento podem ser bancárias, ou não. A Lei ri. 4.728, de 14 de julho de 1965, arts. 29-
31, tratou, com especialidade, dos bancos de investimento, para exigir a “autorização” (sic) pelo Banco
Central, para a constituição dêles; e previu que o Conselho Monetário Nacional lhes regule as operações e
“condições de financiamento”. Essas operações são operações bancárias, de modo que delas havemos de
cogitar no Tomo LII. Explicitamente, o que depende de autorização não é o funcionamento, mas sim a própria
constituição da sociedade bancária.

2.FORMA DA SOCIEDADE BANCÁRIA. Não seria aconselhável, de iure conderuto, que os bancos de
investimento tenham de ser, sempre, sociedades por ações. As formas, que os bantios, em geral, como
sociedades, podem revestir seriam formas que os bancos de investimento podem preferir. Mas a Lei número
4.728, de 14 de julho de 1965, art. 49, § 2.0, foi explícita, a respeito de quaisquer sociedades de investimento.
Na Portaria n. 309, o inciso III procura destinguir as sociedades de crédito e financiamento e as de
investimento, porém de modo insuficiente e superficial: “As sociedades de crédito e financiamento têm por
objetivo praticar operações que se relacionem com a concessão de crédito a médio e longo prazos, enquanto as
de investimentos se destinam a operar no mercado de valôres mobiliários”.
Acrescenta o inciso XXIV da Portaria ri. 309: “Os fundos em conta de participação e os em condomínio,
como tais, destinados a quaisquer operações de crédito, financiamento ou investimento, somente poderão ser
administrados pelas sociedades de que trata esta Portaria”.
Assim, e diante da Lei ri. 4.728, art. 49, § 3•o, os fundos de investimento, que não são societários, têm de ser
administrados por sociedade de investimento legitimamente em funcionamento; mas, conforme o art. 50,
podem tornar-se sociedades por ações, ficando isentos dos tributos fiscais os atos ligados à constituição das
sociedades por ações. Aqui, a figura do condomínio desaparece; ah, não .
Se não se preferiu a forma societária por ações, alguma sociedade de investimento é que pode administrar o
fundo condominial de investimento. Tem de haver a assembléia geral, anual, dos condôminos, para que se
tomem as contas dos administradores e se delibere sobre o balanço.
No art. 49, § 3•O, alude-se a fundos de investimento, para se exigir que a administração seja por sociedade de
investimento autorizada. Uma vez que o fundo não é societário, há de ter quem o administre. A exigência de
ser sociedade de investimento que disso se incumba não afasta o auto-regramento da vontade pelos
condôminos ou comuneiros, desde que resolvam segundo o direito que rege a comunhão. A outorga de
poderes é revogável, a revogação por um dos condôminos importa a cessação dos poderes quanto aos outros.
Daí a conveniência de se tornar societário, ou administrado por sociedade de investimento devidamente
autorizada, o fundo de investimento.
Diz a Portaria n. 309, inciso XXXIII: “As sociedades de crédito e financiamento e as de investimentos
mencionarão expressamente em tôda a sua publicidade o respectivo capital realizado e as reservas”.
Já havia sociedades das três espécies. Daí o inciso XXXIV:
“As sociedades de que trata esta Portaria, já em funcionamento no País, reger-se-ão também pelas disposições
nela contidas, às quais deverão adaptar-se dentro em quatro meses. exceto no que se relaciona ao limite
mínimo de capital (item V) e ao disposto na primeira parte do item VI desta Portaria, cujo prazo de adaptação
será de dezoito meses, cabendo à Superintendência da Moeda e do Crédito dirimir os casos de dúvida”.
Posteriormente foi estabelecido limite mínimo.
As sociedades de tipo misto (de crédito e financiamento e de investimento, ou de financiamento e de
investimento) e as sociedades de investimento com permissão de financiamento, o que não as faz mistas a
ponto de se desclassificarem como sociedades de investimento, têm de operar dentro das cláusulas do ato
constitutivo estrito senso e dos estatutos, que a autoridade administrativa aprovou. Naquelas, a mistidade faz
delas sociedades de crédito e de financiamento, ou só de financiamento,. com a carteira de investimentos.

O problema maior é o das sociedades de investimento que podem financiar, sem se tornarem mistas, no
sentido ao inciso XXI, 3, da Portaria n. 309. Trata-se de financiamento com o fundo de investimento, que a
sociedade de investimento seja de operações por conta dos clientes, ou por conta própria. Nos limites que a
Portaria ii. 309 estabeleceu, o fundo de investimento pode exercer papel semelhante à das sociedades de
financiamento e de crédito a longo prazo. Daí surgiram as Issuing Houses britânicos. É inegável que, com a
permissão de financiamentos, quer de empresas novas, quer de empresas em expansão, ou em estado de
correção ou de modernização, a sociedade de investimento de certo modo se afasta das operações puramente
investitivas. Mas, ainda assim, o elemento de divisão dos riscos se apresenta, o que não ocorre nas sociedades
de crédito e de financiamento. A divisão de riscos, a respeito de financiamento, pode fazer das sociedades de
financiamento sociedades de investimento, sem que haja a misticidade: o que se introduz é a divisão dos
riscos, sem se permitirem as outras operações que se consideraram as operações ordinárias das sociedades de
investimento. Tem-se procurado pôr em relêvo a necessidade de tais empresas (e. g., ULRICII MEYER-
COIjDING, Investment Gesellschaften Zeitschrift fiir d,as gesamte Handeisreckt, 1952, 65 s.).
Quanto ao financiamento, o direito permitiu-o às sociedades de investimento, dentro dos limites que se
estabeleceram.
3.FORMA SOCIETÁRIA. Diz a Portaria ri. 309, inciso 1: “As sociedades de crédito e financiamento e as de
investimento, a que se referem os Decretos-leis ns. 7.583 e 9.603, de 25-5-45 e 16-8-46, respectivamente, são
instituições de crédito de tipo especial, que integram o sistema bancário nacional, dependem de autorização do
Govêrno para funcionar, e estão sujeitas à fiscalização da Superintendência da Moeda e do Crédito”. Hoje, é
outra a repartição.
As sociedades de investimento em que acionistas são apenas os poupadores não se podem considerar
empresas integrantes do sistema bancário, O grande mal consistiu em não se edictar lei que regulasse a
constituição, o objeto e o exercício das sociedades de investimento e, com separação conceptualmente e
prâticamente exata, a formação, o objeto e os atos relativos aos: fundos não-societários de investimento.
Mesmo que a 3rnprêsa fôsse de investimento, de crédito e de financiamento, ou só de investimento e de
financiamento, teria de haver discriminação de carteiras e tudo aconselha que não se deixe de considerar
infundíveis as atividades.
Acrescenta o inciso II: “As sociedades de que trata esta Portaria se organizarão sob a forma anônima, e
observarão, nos atos preliminares de sua constituIção, todos os dispositivos legais e regulamentares aplicáveis,
mas somente poderão dar inicio a suas atividades após publicado despacho aprobatório do Ministro de Estado
dos Negócios da Fazenda, no Diária Oficial da União, e processado o devido registo de comercio
Diz a Portaria n. 309, inciso XXXV: “A designação de sociedade de crédito e financiamento ou de
investimentos é privativa das sociedades sujeitas ao regime prescrito nos Decretos-leis ns. 7.588 e 9.603, de
25 de maio de 1945 e 16 de agôsto de 1946, e nesta Portaria, sendo obrigatório o uso do crédito,
financiamento, investimento nas respectivas denominações sociais, conforme sejam seus objetivos
A sociedade de investimento que é de acionistas poupa-dores e as sociedades de investimento que apenas têm
os poupadores como clientes, em que não afaste poderem êsses adquirir ações, são empresas inconfundíveis.
Dai a conveniência de não se deixar de mencionar na denominação a espécie. A legislação é falha quanto a
nomes. Se se põe a denominação “A, sociedade de fundo de investimento”, o que se há de entender é que a
sociedade só tem como acionistas os poupadores:
não se pode encarregar de inversões de dinheiro ou de outros valôres alheios. Há, ainda, o problema de ser
openi-end, “a porta aberta”, ou não no ser. A referência a capital autorizado como a capital variável torna
explícita a denominação. E. g.: “A, sociedade de fundo de investimento, de capital variável”.

4.PROCEDIMENTO PARA AUTORIZAÇÃO. Os requerimentos são sempre encaminhados à autoridade

competente, que cs examina e faz as exigências que repute de interêsse para a instrução do processo, fixando
prazo para que a sociedade requerente os satisfaça (Portaria n. 309, inciso XVIII, 1~a alínea). A expiração do
prazo há de ser tida como desistência, conforme a regra interpretativa da Portaria n. 809, inciso XIX.
Diz o inciso XX: “Após publicadas no Diário Oficial da União as decisões de que trata o item XVIII, e
comprovado o pagamento dos selos devidos, caberá à Superintendência, conforme o caso, emitir carta-de-
autorização ou lavrar a competente apostila, devendo as sociedades iniciar operações dentro de um ano, sob
pena de caducidade do documento”.
As sociedades de investimento só de acionistas poupadores, ou para operações com clientes, precisam
personificar-se. Sem a personificação e não só com a autorização governamental, elas não podem funcionar.
5. DIRETORES. Os nomes dos primeiros diretores das sociedades de investimento, de crédito e de
financiamento constam do ato constitutivo ou de deliberação anterior à autorização da repartição
administrativa que lhes aprecia as provas de idoneidade. Quanto aos outros, diz a Portaria n. 309, inciso XVI:
“A investidura de novos diretores fica sujeita a reconhecimento pela Superintendência da Moeda e do Crédito,
mediante requerimento dirigido ao seu Diretor Executivo, acompanhado da documentação legal devida e
provas de idoneidade moral e de ampla quitação fiscal dos diretores eleitos”.
Levanta-se a questão de se saber se as exigências que aí se fazem ã respeito dos primeiros diretores e dos
subseqúentes são apenas no tocante às sociedades de investimento que operam com clientes poupadores, ou
também no tocante às sociedades de investimento que têm como acionistas só os poupadores. A resposta há de
ser no sentido da abrangência das duas espécies.
.1
6.AUTORIZAÇÃO PARA DETERMINADAS OPERAÇÕES. Lê--se no inciso XXV da Portaria n. 309: “A
venda, a prestações, de títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal, obrigações e letras do Tesouro,
ações, debêntures e letras hipotecárias, depende de prévia autorização do Govêrno, na forma do disposto nos
Decretos-leis ns. 3.545 e 3.932, de 22-8-41 e 12-12-41, respectivamente, e na Lei n. 2.146, de 29-12-53,
mediante requerimento dirigido ao Ministro de Estado dos Negócios da Fazenda, por intermédio da
Superintendência da Moeda e do Crédito, acompanhado da documentação devida, inclusive a carta-de-
autorização, da sociedade interessada”.
Acrescenta o inciso XXVI da Portaria n. 809: “Sem prejuízo das demais disposições desta Portaria, é ainda
vedado às sociedades de crédito e financiamento e às de investimentos:
a)receber em depósito dinheiro de terceiros que não sejam acionistas proprietários de ações nominativas; b)
admitir a movimentação de suas contas por meio de cheques contra elas girados; e) transacionar com imóveis
não necessários a uso direto pela Sociedade, ressalvando-se os recebidos em paga-. inento de dívida
preexistente, hipótese em que deverão ser alienados dentro de doze meses da respectiva aquisição; á) praticar
operações de crédito real; e) participar de operações de redesconto, mesmo como simples coobrigado; f)
operar com a Caixa de Mobilização Bancária; g) emitir cheques pela forma a que alude o Decreto n. 24.777,
de 14-7-84”.
Compreende-se que se vede às três espécies de empresas, não são bancos, receber em depósito bancário, ou
em outro depósito, dinheiro de quem não seja acionista com ação nominativa. Também a movimentação das
contas por meio de cheques contra elas. Quanto à emissão o que se lhes veda é permitir que alguém saque, em
cheque, contra a sociedade de investimento, ou de crédito ou de financiamento, ou que ela mesma o faça (Lei
n.0 2.591, de 7 de agôsto de 1912, artigos 1.0 a 16). O Decreto n. 24.777, de 14 de julho de 1934, ar. 1.0,
estabelece: “Os bancos e firmas comerciais podem emitir cheques contra as próprias caixas, nas sedes ou nas
filiais e agências”. O parágrafo único acrescenta: “Éstes cheques não poderão ser ao portador, e regular-se-ão
em tudo mais pela lei do cheque”. As emprêsas de que cogitamos, podem emitir e endossar cheques; não
podem ser sacados, porque lhes foi retirado o direito que o art. 1.0 do decreto n. 24.777 conferiu a bancos e
firmas comerciais e qualquer posição de sacado do negócio créquico.

7. FISCALIZAÇÃO. Tem-se de partir do princípio de que a atividade de todas as empresas bancárias,

fiduciárias, de investimento, de crédito, de financiamento precisa de ser fiscalizada. O grande mal, no Brasil,
tem sido o de não haver a necessária fiscalização e de terem-se confundido, lamentávelmente, o poder e o
dever de fiscalizar com o de lançar regras jurídicas, como se houvesse delegação de poderes, no regime
constitucional vigente, e através dos atos de porteiro, as portarias, que se proibiram no direito luso-brasileiro
e tiveram a sua expressão máxima, asiática, nazi-fascista, tipo 1930, no Ato Adicional, e outras infrações aos
princípios da civilização ocidental. Cf. Tomo XIV, § 1.630,6.
Diz a Portaria n. 309, inciso XXIX: “A Superintendêneia da Moeda e do Crédito fiscalizará diretamente e de
modo amplo as sociedades de que trata esta Portaria, por intermédio de funcionários seus, sempre que
considerar conveniente, podendo, para isso, examinar livros e registos, papéis e documentação de qualquer
natureza, atos e contratos. Cumpre às sociedades prestar tôda e qualquer informação que lhes seja exigida,
verbalmente ou por escrito. Os documentos e informações serão tratados em caráter estritamente
confidencial”.
Acrescenta o inciso XXX: “A recusa, a criação de embaraços e a divulgação ou o fornecimento de
informações falsas serão punidos pela forma prescrita nesta Portaria”.
A fiscalização da sociedade de crédito e de financiamento é de grande relevância, como a dos bancos. Com
mais forte razão, a das sociedades de investimento, quer sejam de fundos de acionistas poupadores, ou de
clientela para investimento. Aquelas não operam como operariam bancos; essas, sim, porque têm o seu lucro
pela prestação de boa administração.
As sociedades de investimento prestam serviços utilíssimos aos poupadores, pela competência e seriedade da
gestão. Mas é preciso que essa competência exista e que sêriamente se exerça o que delas se espera e está
incluido no próprio conceito. Ao Estado, que delas cogita e as incentivou cabe a fiscalização e a própria
responsabilidade pela falta de exigência dos pressupostos e pelo descaso ou deficiência no exame dos dados
pessoais, operacionais e de propósitos.
Há momentos em que se torna perigoso o investimento em valôres mobiliários. Se os capitais são de
incapazes, sob tutela ou curatela, ou para fins testamentários ou de proteção a instituições de benemerência,
juizes e curadores têm de estar vigilantes e podem solicitar informes, que lhes bastem. Se a sociedade de
investimento é competentemente e sêriamente dirigida, com os seus meios técnicos e organizatórios
suficientes, dão elas segurança, mesmo nos tempos de flutuações econômicas, que os investimentos diretos
dificilmente podem dar.

8. PENALIDADES. Diz a Portaria n. 309, inciso XXVIII:

“A apuração e o processamento das infrações obedecerão às normas que vigoram para os bancos comerciais,
facultada às sociedades ampla defesa. A imposição de multas obedecerá ao disposto no Regulamento baixado
com o Decreto n. 14.728, de 16-3-21.A suspensão• da autorização para funcionar e a cassação da carta-de-
autorização serão da alçada do Ministro da Fazenda, por proposta da Superintendência da Moeda e do Crédito,
não só nos casos previstos no citado Regulamento (para bancos comerciais), como nos de reincidência, já
punidos com a multa máxima”.
Quanto aos diretores e administradores das sociedades de investimento, de crédito e de financiamento, lê-se na
Portaria n. 309, inciso XXXI: “A responsabilidade dos administradores das sociedades de que trata esta
Portaria, se equipara à dos Diretores de Bancos para os efeitos da Lei”. Do assunto teremos de cogitar no

Tomo LII, devido à remissão que ai se faz.

CAPÍTULO III
EXTINÇÃO E LIQUIDAÇÃO DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO, DE CRÉDITO E DE
FINANCIAMENTO

§ 5.405. Extinção

1.CAUSAS OOMUNS ÀS SOCIEDADES POR AÇÕES. Em princípio, as causas, que expusemos, de

extinção das sociedades por ações são causas de extinção das sociedades <por ações) de investimento, de
crédito e de financiamento.
A autorização para funcionamento pode ser cessada, como penalidade. Com isso, a sociedade de
investimento, como a de crédito e a de financiamento, não deixa de existir: não mais pode funcionar. Diante,
porém, de tal emergência, a sociedade tem de entrar em liquidação porque o exigem os interesses dos
acionistas e dos credores. Pode dar-se, até, que, concomitantemente, ocorra dissolução da sociedade.
2. CESSAÇÃO DE OPERAÇÕES. As sociedades de investimento, de crédito e de financiamento não podem,
a seu líbito, cessar a atividade operacional. Daí estabelecer a Portaria número 309, inciso XVII: “A cessação
de operações (de matrizes e dependências) será objeto de homologação por parte da Superintendência da
Moeda e do Crédito, juntando-se ao requerimento a carta-de-autorização, para cancelamento, e demais provas
exigidas para casos idênticos relativos a estabelecimentos bancários em geral”.
Explicita o inciso XVIII: “Os requerimentos, acompanhados da documentação necessária, serão sempre
encaminhados à Superintendência da Moeda e do Crédito, a quem caberá examiná-los, fazer as exigências que
considerar de interêsse para a instrução do processo, e fixar prazo razoável para seu atendimento. Concluída
aquela instrução, os processos serão objeto de despacho do Ministro da Fazenda, ou do Diretor Executivo,
conforme o caso, sempre publicados no Diário Oficial da União. Das resoluções denegatórias do Diretor
Executivo da Superintendência caberá recurso ex oficio para o Ministro da Fazenda”.
Durante o procedimento para a cessação, há fixabilidade de prazo para que o requerente satisfaça exigências
de instrução do processo. Se o prazo expira sem prorrogação, a autoridade tem de entender que o requerente
desistiu do processo de cessação: quer que as operações continuem. Mas é interpretativa a regra da Portaria n.
309, inciso XIX: “A inobservância dos prazos fixados pela Superintendência, na fase de instrução, será
interpretada como desistência do requerimento inicial, importando em arquivamento do processo, salvo
explicações formuladas pelas partes no devido tempo”.
Não há, juridicamente, cessação das operações quer da matriz, quer das empresas dependentes sem que tenha
havido despacho de deferimento, com a publicação no órgão oficial da União.
As sociedades de crédito e as de financiamento, essas, ficam sujeitas apenas às exigências comuns às
sociedades por ações, a regras jurídicas que foram acrescentadas e a cláusulas estatutárias. A disciplina
bancária alcança-as em muitos pontos.

5.406. Liquidação

1.REGRAS JURÍDICAS COMUNS. As regras jurídicas sobre a liquidação das sociedades de investimento,
de crédito e de financiamento são as que disciplinam a liquidação das sociedades por ações. Cumpre, porém,
ter-se em vista que, em caso de carteiras, nas sociedades mistas, ou nas sociedades de investimento, de
financiamento só secundário, o fundo de investimento tem de ser considerado patrimônio separado, se não
houve simples emissão de títulos de investimento pela sociedade, com infração dos princípios.
4
2.LIQUIDAÇÕES PERIÓDICAS. Periodicamente , têm as sociedades de investimento de liquidar a renda da
carteira, para que se apure o que a cada poupador há de ser prestado, após a operação de divisão dos riscos.

CONSTITUIÇÃO E EFICÁCIA DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO

§ 5.407. Pressupostos e operações

1. PRELIMINARES. A legislação brasileira cogitou das sociedades de investimento, sejam elas ou não
bancos de investimento. A espécie é assaz ampla.
A atividade operacional de investimento, em geral, pode ser exercida por diferentes empresas e mesmo por
pessoas físicas em atos próprios e com fins próprios. O conceito de fundo de investimento, imensamente largo,
como é, de modo nenhum se presta a definir empresas de investimento, o. fortiori sociedades de investimento.
As próprias sociedades de investimento podem ser de gestão para a clientela, a que a legislação brasileira
exige serem sociedades por ações, ou sociedades, e. g., em nome coletivo ou cooperativas, para gestão
investítiva, para os próprios sócios, inclusive os clubes de investimento. Não pára aí a extensão da atividade
operacional investitiva das sociedades. A sociedade pode ser de crédito ou de financiamento, ou de crédito e
financiamento, e ter carteira de investimento, o que apenas Lhe especializa essa finalidade mercantil.
O que não se pode confundir com essa função típica quer exercida por sociedades de investimento, ou para
investimento, quer exercida pelos próprios interessados é o investimento com finalidade de concentração de
capital, ou de controle de empresas, ou de especulação.
Além disso, as sociedades de investimento estrito senso podem ser organismos financeiros que, mediante a
subscrição e emissão de títulos, concentre os capitais dos clientes, para que, com a gestão indireta (de
superioridade técnica e informativa), consiga dividir e restringir os riscos que teriam as gestões diretas,
expostas aos males advindos da especulação, dos financiamentos e controles das empresas. Quer os portadores
dos capitais investíveis sejam os próprios acionistas e só êles, quer sejam o público, incluídos os acionistas, o
que importa é que a finalidade seja a divisão e restrição dos riscos. Se se obtém isso, há o bom êxito da
sociedade de investimento. Diante da diversificação hodierna das atividades econômicas, muito difícil, se não
impossível, seria que a grande maioria dos poupadores conhecessem as situações particulares das empresas, o
seu presente e o seu futuro provável.
Desde que partamos do conceito de sociedade de investimento, temos de distinguir da sociedade que
subscreve e emite títulos próprios, com o que de certo modo incorporam o que receberam do capita] com a
divisão dos riscos, a sociedade que se Poe em contacto com os clientes, para essa atividade operacional de
divisão de riscos sem a subscrição e emissão de títulos próprios.
As sociedades de investimento regidas pela legislação especial somente operam com valôres mobiliários,
incluídos, está visto, os títulos de conteúdo que seja de direito real. Isso não afasta que elas adquiram os bens
imóveis necessários ao seu funcionamento. Por outro lado, podem negociar com títulos de sociedades de
exploração imobiliária. Pode essa ser a sua especialidade. Não lhes é permitido entrar em consórcios
financeiros, nem em cartéis; nem adquirir massa de sociedades em liquidação concursal ou extraconcursal.
Seria evidente a finalidade especulativa, e arriscada.
Também não podem as sociedades de investimento avalizar títulos cambiários ou cambiariformes de quem
quer que seja, nem prestar garantias reais ou pessoais.
Não podem as sociedades de investimento vender títulos de que ainda não tem a titularidade, nem comprar a
termo em quantidade desrazoável, em relação ao seu capital e às suas reservas. A permissão de financiar,
secundâriamente exercida, só se pode entender quanto a atos que sejam conciliáveis com a finalidade
operacional da sociedade de investimento A respeito convém comparar-se o que se estabelece no Investment
Company Act de 1940, Sec. 21.
As sociedades de investimento nem podem exercer postos de administração em empresas com cujos títulos
operem, ou com os quais negociem, nem mesmo se com os títulos de tais empresas não operam, ou com elas
não negociam, porque estariam a assumir responsabilidade de diretores ou gerentes. Dá--se o mesmo em se
tratando de outras sociedades, inclusive em comandita por ações.
2.OPERAÇÕES EM CONTA PROPLUA OU DE TERCEIROS. As sociedades de investimento, de crédito e
de financiamento operam por conta própria ou de terceiros (clientes). O inciso IV da Portaria n. 309 foi
explícito: “No exercício de suas atividades poderão as sociedades de crédito e financiamento e as de
investimento operar por conta própria ou de terceiros, respeitado o disposto nesta Portaria”.
A sociedade de investimento pode operar por conta própria, ou de clientes. Numa e noutra espécie, há de
restringir os riscos, com a diversificação dos investimentos, sem que leve ao exagêro a multiplicidade.
Operações de caráter aleatório estão fora da sua finalidade. Por isso, o próprio financiamento e a atividade de
crédito, que o sistema jurídico brasileiro lhe permite a título acessório, secundário, hão de ser restritos, para
que os riscos das dações creditícias e financiadoras não deturpem a função protectiva dos poupadores, que têm
as sociedades de investimento. Não podem especular, nem ter propósitos cartélicos ou controlativos.
Não se pode assimilar a atividade das sociedades de investimento às das sociedades de seguros, mesmo de
crédito, porque o seguro supõe o azar, os cálculos e probabilidade, elemento que não pode ter a atividade das
sociedades de investimento. Aí está uma das razões para que as próprias companhias de seguros procurem a
gestão das sociedades de investimento (1W. JOUBERT, Les Soclétés de placement à long terme em valeurs
qnobiliêres ou “investment trwsts”, 135; JÃCQUES DE LANDER, Les fnvestment Trusta, 283 s.).
Com a depreciação monetária, aumenta a dificuldade de colocação, eficiente e sem riscos ou com pequenos
riscos, de capitais. Um dos males mais profundos é a sucessiva aparição de leis, decretos e portarias. O que se
passa no Brasil passa-se em qualquer outra parte do mundo em que não haja estabilidade jurídica. Tem-se,
para a eficência dos investimentos, de analisar retrospectiva e estatisticamente, os valôres, e de buscar
perspectiva de grande probabilidade; tem-se de examinar, a cada momento, o estado do mercado e,
periodicamente, dividir-se o que se pode considerar renda. O êxito de tais informações e de convicções
somente se pode ter com a concentração de capitais, ou se a própria empresa de investimento opera por conta
própria.
Se os investidores, os poupadores, constituem sociedade por ações, em que êles são os acionistas, deixam de
ser proprietários dos valôres com que entraram para a sociedade de investimento. O fundo comum de
investimento fêz-se fundo social. A sociedade de investimento personifica-se e ela é que tem o direito de
propriedade sobre os valôres. São essas sociedades de investimentos os Investment Trusts inglêses, as tão
malsinadas close&end Investment Companies dos Estados Unidos da América, porém também outras
espécies.
As sociedades de investimento de capital variável dão aos poupadores o poder entrarem e sairem da
vinculação, no todo ou em parte. Se a sociedade de investimento é de capital variável, os poupadores a)
podem ser acionistas, ou b) não no serem. Na espécie a), há o capital emitido (issued capital) e o capital
autorizado (auth,orized capital), o que se há de fazer de acôrdo com as leis e os estatutos.
A sociedade de investimento da espécie 14, essa, recebe os capitais dos poupadores e faz o fundo comum, com
que há ae operar, fiduciàriamente. Aí, houve e persiste a concepção inglésa do trust, do trustee, que administra
e tem a propriedade (trust property,Õ, e do cestuis que trust (beneficiário).
Convém que não se confunda a concepção inglêsa e dos Estados Unidos da América, trústica, com a das
sociedades de investimento, que exercem a função de gestão, com personalidade. O elemento de fidúcia, trust,
é comum, mas falta a existência jurídica societária e personificada. A despeito disso, empregaram-se nomes
como United Trust, Mutual Fund. .Fund, Trust.
Tambem é comum o elemento de consorte, pois que o pôr em igual destino consórtil os capitais do fundo
aparece nos fundos de investimento condominiais, fiduciários ou societários.

3.REGRAS JURÍDICAS ESPECIAIS ÀS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO. A rigor, não há regras

jurídicas especiais às sociedades de investimento, em comparação com as que se referem às sociedades de
crédito e de financiamento. A distinção é quase tôda operacional.
As regras jurídicas são, de ordinário, regras jurídicas comuns às três espécies.
Segundo a Portaria n. 309, explicitamente, “as sociedades de crédito e financiamento e as de investimento são
obrigadas a enviar à Superintendência da Moeda e do Crédito, até o último dia útil do mês seguinte, cópia do
balanço do mês anterior, do Balanço anual ou semestral e demonstração da conta de lucros e perdas, e as
provas de publicação dos relatórios e atas de assembléias gerais ordinárias dentro em trinta dias da data da
realização destas”.
Na concepção do sistema jurídico brasileiro, as sociedades de investimento são sociedades por ações que têm
por objeto exclusivo a gestão de carteira de negócios para divisão e restrição dos riscos.
Surge o problema de haver, ou não, óbice legal a que se crie sociedade para investimento, que não seja por
ações. Para operar com clientes que queiram investir capitais, de modo nenhum, porque a forma acionária foi
estabelecida para as sociedades comerciais de investimento. Aliter, quanto às sociedades civis. Escapam essas,
em parte, à legislação existente e às portarias.
Também escapam à estrutura das sociedades de investimentos os escritórios de agentes de negócios, os
serviços especializados para divisão e diminuição dos riscos. Ésses escritórios, êsses serviços, informam,
aconselham, não operam, nem por conta própria, nem por conta de terceiros.
As Investment Companies foram o maior fator do craque da Wall Street em 1929 (cf. J. VARANGOT, Les
Sociétés de ptacement eI le marché financier français, 132; PHILIPPE SCHWOB, Les “Invesíment Trus Is”
auz États-Unis, 91 s.). A especulação a curto prazo, infiltrada na atividade fiduciária, ou na operação de gestão
investitiva, leva a êsses males, cujas conseqUências não se podem prever. As sociedades de investimento
precisam ter reservas para evitar o que pode advir de acontecimentos inesperados.
No tocante à contribuição da atividade das sociedades de investimento como impulsionante do mercado
bolsistico, há argumentos e dados pró e contra. Contra: tais sociedades operam com valôres melhores e mais
seguros e a longo prazo, porque devem não fazer operações a curto prazo; alguns títulos ficam sem operações
de bôlsa, sem que se conheça, precisamente, a causa. Pró: as sociedades de investimento não adquirem nem
alienam quantidade tal que perturbe a vida bolsística; os títulos substitutivos, que elas subscrevem e emitem,
de algum modo cobrem o que se retirou do mercado bolsístico; os clientes, na sua maioria, não recorriam à
bôlsa, de jeito que as sociedades de investimento lhes abre êsse caminho e aumentam, subjetivamente, o
movimento da bôlsa.
As sociedades de investimento têm deveres especiais de comunicação assim aos seus acionistas, como a seus
clientes investidores. Além dêsses, há os deveres de publicidade. Dai não se tire que a publicidade haja de
conter, sempre, menção ele todos os valôres que estejam na carteira e a quantidade dêles, o que seria
inconveniente porque as sociedades de investimento têm, a cada momento, de operar através de bôlsas e seria
revelar o que lhes custou, em dados informativos e, pois, engastos para as suas atividades de diminuição de
riscos. Os próprios acionistas não podem ter tais comunicações cc caráter confidencial.
As sociedades de investimento podem ter interesses em pôr os seus acionistas e os seus clientes a par das
operações, para (na esses conheçam o que se passa e reconheçam a vantagem da especialização. A fortiori, se
a sociedade de investimento porta aberta (de capital autorizado).
Seja como fôr, devemos sublinhar que a política do segredo bancário e das sociedades de investimento, de
crédito e de financiamento, está superada.
O Investment Company Act de 1940, Sec. 30, d, exige a publicação do balanço, a lista dos títulos em carteira,
com o número e os valôres e conta das remunerações pagas aos administradores, aos membros do Advisory
Roard, ao pessoal e a qualquer dependente. Quanto à quantidade dos títulos, a revelação pode não ser, no caso,
recomendável; a publicidade qualitativa, sim. É de bom efeito no público interessado o conhecimento das
reservas investíveis e dos verdadeiros proveito e aproximados.
No Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, o artigo 40, IV, f), diz que o prospecto, por ocasião da
constituição da sociedade por ações, há de mencionar “as vantagens particulares, a que terão direito os
fundadores ou terceiros e o artigo do projeto dos estatutos que as regula”. Se os poupadores são os acionistas,
não se justifica, e tal é a prática da Grã-Bretanha e dos Estados Unidos da América, que os fundadores possam
ter vantagens (cf. GAPL FAIN, Investment Trusts, Tnvestment Companies et sociétés d’investissement,
Banque, 1949, 141). Se o poupador é cliente, e não acionista, nada se pode afastar do art. 40, IV, f), do
Decreto-lei n. 2.627.

4.CONVERSÀO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO EM SOCIEDADES DE INVESTIMENTO SENSO

ESTRITO. Lê-se na Lei n. 4.728, art. 50: “Os fundos em condomínio de títulos ou valôres mobiliários
poderão converter-se em sociedades anônimas de capital autorizado, a que se refere a Seção VIII, ficando
isentos de encargos fiscais os atos relativos à transformação”. Acrescenta o § 1.0: “A administração da carteira
de investimentos dos fundos, a que se refere êste artigo, será sempre contratada com companhia de
investimentos, com observância das normas gerais que serão traçadas pelo Conselho Monetário Nacional”. E
o § 2.0: “Anualmente os administradores dos fundos em condomínio farão realizar assembléia geral dos
condôminos, com a finalidade de tomar as contas aos administradores e delibe-. rar sobre o balanço por êles
apresentado”. E o * 3.0: “Será obrigatório aos fundos em condomínio a auditoria realizada por auditor
independente, registado no Banco Central”. E o § 4.0: “As quotas de Fundos Mútuos de Investimentos
constituídas em condomínio poderão ser emitidas em forma nominativa, endossável”.
As legislações européias que dificultavam a constituição de sociedades de investimento a porta aberta levaram
os interessados a buscar no trust, na fidúcia, a solução para o problema. Tal situação não há no Brasil,
conforme dissemos. Aí está uma das medidas acertadas da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965,
principalmente o art. 45 (cp. 50).
O art. 45 e §§ 1.o~6.o, o art. 46 e §§ 1.o~4.o, o art. 47 e §§ lA e 2? e o art. 48 da Lei n. 4.728 são invocáveis.
A sociedade por ações com capital autorizado permite que a sociedade de investimento, logo no comêço do
funcionamento, faça aquisições maciças de títulos. A experiência é que vai sugerindo o uso da autorização de
capital. Por outro lado, o bom êxito do funcionamento já encontra a sociedade de investimento preparada para
atender à crescente clientela.
O art. 50 da Lei n. 4.728 reconhece que existem os fundos de investimento e os fundos comuns de valOres
mobiliários, e permite-lhes a conversão (sie) em sociedades por ações. No artigo 50, § 1.0, exige que a
administração da cartel (não a Diretoria da sociedade por ações) seja contratada com companhia de
investimento. Mas isso não pode afastar que, ao se transformar em sociedade de investimentos o fundo de
investimento ou o fundo comum de valôres mobiliários, a autorização da autoridade competente haja
reconhecido que o ato constitutivo lato senso apontou pessoa idônea ou pessoas idôneas para a administração.
Se isso é perfeitamente admissível para quem constitui sociedade de investimento seria absurdo que se
negasse a quem converte o fundo de investimento ou o fundo comum de valôres mobiliários em sociedade de
investimento.
Aliás, os proprietários, em caso de conversão, passam a ser acionistas de sociedade de investimento, de modo
que falar de condôminos, após isso, é errônia, porque a sociedade por ações passou a ser a dona única dos
fundos.
Se os condôminos preferiram constituir sociedade por ações para que a sociedade por ações administre o
fundo comum, então não são êles acionistas, salvo se tomaram ações com prestações correspondentes ao
número das ações tomadas.
Os redatores do art. 50, §§ 1.~ e 2.0, deixaram-se levar pela concepção, dificilmente inserível no sistema
jurídico brasileiro, do trust de composição fixa, semifixa ou livre ou flexível da carteira, a que correspondem
o Unit Investnzent Trust, o Mutual Funil dos Estados Unidos da América, Ora, o Mutzwi Fund, como o Unit
Investment Trust não é sociedade por ações No art. 50, fala-se de “sociedades anônimas”; no § 4•0, de quotas
de Fundos Mútuos de Investimentos.
As sociedades de investimento podem ser de capital autorizado, isto é, com capital subscrito inferior ao
autorizado pelos estatutos (Lei n. 4.728, arts. 45 e 50). ~ o authorized capital da legislação dos Estados
Unidos da América. Há, de início, o issueil capital; depois se utiliza o capital autorizado, à medida que a
sociedade de investimento precisa do resto, ou de parte do resto. Se se esgotou o que fôra previsto, tem-se de
aumentar o capital, respeitadas as regras jurídicas existentes a êsse respeito.

§ 5.408. Sociedades de investimento com substituição de títulos

1. PRECISÕES. A técnica da emissão de títulos em substituição do dinheiro ou dos títulos

(Effektensubstitution) pode ser posta em prática pelas sociedades de investimento, sem que se reduzam a
sociedades de participação.
A respeito das sociedades de investimento que operam com títulos próprios, diz a Portaria n. 309, inciso
XXIII: “Os certificados e demais títulos correspondentes aos fundos em conta de participação ou em
condomínio administrados pelas sociedades de que trata esta Portaria, deverão ser nominativos e livremente
transferíveis. Ficam ainda as aludidas sociedades obrigadas a fornecer aos co-particípantes dos fundos e a seus
acionistas, com a mesma periodicidade do pagamento dos resultados por êles auferidos, informações sobre o
valor total de suas aplicações e a composição específica de sua carteira, mencionando tipo de operação,
quantidade, espécie e valor nominal, e, além disso, quando se tratar de títulos negociáveis em Bôlsa, emitente
e sua última cotação”.

2.NEGOCIABILIDADE DOS CERTIFICADOS. No direito brasileiro, não se permitem os certificados de

investimento (Iiivestmentzertificate) ao portador. Fala-se de títulos “nominativos e livremente transferíveis”.
A redação é má, porque os títulos nominativos ou são intransferíveis, ou transferíveis mediante registo, ou à
ordem. Entenda-se que podem ser transferidos mediante registo, ou à ordem. No direito alemão, podeni ser
nominativos ou ao portador (Gesetz úber Kapitalanlagegrsctlschaften de 16 de abril de 1957). Trata-se de
papel de valor (cf. REINIIARD FREIHERR VON GomN-PAUL RATZ, Kommcn~c: z~tnz
IIandeisgcsetzbuch~ ~ 2a ed., 622).
As sociedades de investimento podem estabelecer carteiras de prestações, para que os pequenos poupadores
possam chegar ao que lhe dá entrada como cliente definitivo, cliente que prestou o mínimo para a aquisição do
certificado. Em vez de carteira, pode haver o pequeno certificado ou certificado parcial, segundo plano
periódico de pagamento (cfr. A. \VIESENBERGER, fxvcstmcnt Com panies, 56 s.).

§ 5.409. Sociedades de investimento de fundo próprio dos poupadores, ou não, e de capital variável

1. PRECISOES . Temos, agora, de frisar a diferença entre a sociedade de investimento, que espera operar
para os clientes, e a sociedade de investimentos em que os fundadores e primeiros subscritores do capital o
fizeram a título de poupadores, com os futuros poupadores.
No plano jurídico, os fundos de investimento ou são de capital comum fixo, ou de capital comum variável.
São lançados pela sociedade de investimento os títulos que correspondem ao capital, ou quando se aumentar o
capital comum. Poupadores que não os adquiriram podem adquiri-los de quem os queira alienar. Se os donos
dos títulos querem obter o que deram para investimento, têm de aliená-los, porque tais fundes são “de porta
fechada”, ou “sem porta de saída”, closed-end.
Se o fundo de investimento é de capital comum variável, as subscrições e emissões são à medida que há
ofertas. Mas há reembolsabilidade, por valor aproximado há de ser muito próximo do valor que seria o da
liquidação. A vantagem, que têm os poupadores, é a de assim não ser necessária a íntermediariedade ou a
contagem. Daí o nome open-end, “à porta aberta”, “com porta de saída”.
2.CAPITAL FIXO E CAPITAL VARIÁVEL. A sociedade de investimento com capital fixo (fundos
closedend), com liberdade de investimento, chama-se: na Grã-Bretanha, o Iv. vestmen2 Trust; nos Estados
Unidos da América, a Closettend Investnicnt Company; no Canadá, o Closed.-emd Fund; na Holanda, a
Beleggingsmaatsehappij; na França, a Société d’Investissement; no Brasil, a sociedade de investimento.
O fundo não-societário de investimento, com capital variável (fundos open-end), com composição fixa de
investiinento, chama-se: na Grã-Bretanha, Unít Fixed Trust; nos Estados Unidos da América, Unítd
Investment Trwsts; no Canadá, Fixed Funá; na Holanda, o Beleggingsdepot.
A sociedade de investimento, de capital variável (ope’nem?), com liberdade de investimento, é a Opeu-enil
Investrncnt Company dos Estados Unidos da América ou o Open-end Fnnd do Canadá.
Não nos interessa, aqui, falarmos do trust de composição semi fixa de investimento e do trust de composição
livre ou fixa.
Na Holanda, as Beleggingsmaatschappijen são do tipo dos Management Jnvestment Trusts britânicos.
Algumas se aproximam dos Open-end Companies dos Estados Unidos da América. Emitem ações novas se a
cotação da bôlsa é acima do valor do patrimônio, mais as despesas com a emissao.
Tem-se de referir particularidade notável: às vêzes, a empresa de investimento divide-se em subempresas,
conforme o ramo econômico dos investimentos.
Em 1930, teve a Suíça o seu primeiro fundo coletivo de investimentos, porque as anteriores empresas eram
holdings ou sociedades de financiamento (cf. W. MOLLET, Schweizeriseke Investment Trnsts, 89 5.;
RICCÂRDO ARCENZIANO, L’fnvestment Hr’ust, 20).
Nos Estados cujos sistemas jurídicos importaram as sociedades de investimento open-end levantou-se o
problema de poderem, ou não, constituir a sociedade por ações de investimento com capital, não somente
autorizado, isto é. aumentável conforme deliberação da empresa, que teve a permissão do capital dito
autorizado, mas, também, variável, isto é, aumentável e diminuível (cp. D. DEBENERT, La Retraite
volontaire et forcée des associés d~ins les sociétés á capital variaMe, 20 s.).

3.AUTORIZAÇÃO PARA O CAPITAL AUMENTADO. A autorização para o capital aumentável, dito

capital autorizado (Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, arts. 45-48), de que falamos no Tomo L, § 5.281,
implica a variabilidade do capital, desde que se observe o que se estatui no art. 47 da Lei número 4.728: “As
sociedades anônimas de capital autorizado poderão adquirir as próprias ações mediante a aplicação de lucros
acumulados ou capital excedente, e sem redução do capital subscrito, ou por doação”. No § 1.0, explícita-se:
“O capital em circulação da sociedade corresponde ao subscrito menos as ações adquiridas e em tesouraria”.
Acrescenta o § 2.0: “As ações em tesouraria na sociedade não terão direito de voto enquanto não forem
novamente colocadas no mercado”.
Cumpre ainda advertir-se que há o art. 49, § 1.0, c), da Lei n. 4.728 que atribui ao Conselho Monetário
Nacional estabelecer cláusulas de reembólso, ou de aquisição das ações pela sociedade de investimento, ou,
ainda, cláusulas de resgate da~ quotas em fundo de condomínio, ou de quotas de fundo comum fiduciário. Por
tudo isso fica evidente que não há dificuldades em criarem sociedades de investimento o’pen-end, nem fundos
de investimentos openend, principalmente diante do art. 59.
4.SUPERIORIDADE DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO DE FUNDO DE INVESTIMENTO
PRÓPRIO. Chamamos sociedade de investimento de fundo próprio à sociedade de investimento em que os
acionistas são os poupadores, os que dão para investimento. Aí, o fundo de investimento societariza-se, em
vez de serem levados à sociedade de investimento de que êles recebem certificados ou títulos, sem se fazerem
acionistas. As sociedades de investimento que têm os poupadores como simples clientes, quase sempre
sociedades por ações de capital fixo, servem à exploração do público, com a inexatidão inverificável, por seus
sutis e inteligentes truques e as suas fraudes do que se apresenta como renda dos investimentos.

Se se inicia a sociedade de investimento em que os poupadores não são acionistas e o capital é fixo, ou
autorizado, porém não destinado a poupadores, os riscos para a economia social são grandes, máxime se há
fingimento da entrada de capital estrangeiro.
As sociedades civis de investimento, essas, quase sempre são a porta aberta, open-end.
Se a sociedade de investimento é a porta aberta e capital variável, nem por isso se lhe dispensa o mínimo de
capital. Duas espécies têm de ser consideradas: a) a da sociedade de investimento em que os poupadores não
são os acionistas, sociedade portanto em que a fixação mínima do capital nada tem com o fundo de
investimento, só diz respeito a sociedade de investimento que explora tal atividade; b) a da sociedade de
investimento em que os poupadores são os acionistas. Não se estabeleceu regra jurídica especial para a
espécie, de jeito que não se pode “dispensar” a exigência. O que se há de entender é que as retiradas não
podem diminuir o capital com infração do princípio de mínimo, o que só se dá se não há fundo de reserva
especial para essa cobertura, com bonificação aos acionistas, ou se as ações não são relançadas com bom êxito
(xv com adquirente, mesmo se a preço menor do que aquêle que corresponderia ao valor liquidativo).
Na espécie a), a que acima nos referimos, o mínimo alio exige que se conte com capital e com os fundos
entrantes para operações. Então, só grupos financeiros poderiam constituir sociedades de investimento a porta
aberta e capital variável. Todavia, há a solução de se pôr nos estatutos que, atingido o montante mínimo, os
acionistas teriam de tomar (não só poder tomar) as ações resgatadas excessivamente. A subscrição aberta ao
público frisaria essa cláusula e tudo faz pensar-
-se em que o público saberia pesar os interesses das duas cláusulas, a cláusula de variabilidade do capital e a
de minímc. Se alguém não quer cobrir sai antes. Quem erradamente sai dá ensejo a que outro acionista cubra
ou outros acionistas cubram. Os grupos financeiros que admitirem a cláusula implicitamente declararam que
confiam no empreendimento e de certo modo se preparam para gestão competente e seria.
É preciso que não se desatenda a que, na hora atual, os grupos financeiros são interessados nas sociedades de
investimento, que êles constituem, porque desejam a liquidação menos incerta dos seus capitais, quer como
acionistas, poupadores, como os outros, quer com simples propósito gestatório.

5.VANTAGENS DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO DE CAPITAL VARIÁVEL. Os fundos de

investimento de capital fixo não podem dar aos poupadores a segurança econômica que lhes dão os fundos de
investimento de capital variável. Pense-se no que aconteceu nos Estados Unidos da América em 1929.
Se o fundo de investimento não é de capital variável, os portadores dos títulos de poupança quer sejam
participantes secundários em ações, quer sejam meros clientes só têm um caminho para se reembolsarem: o
de venderem os títulos a quem os queira e pelo preço que ofereça. Ora, uma das consequências é a de haver
baixa do valor dos títulos, mesmo em relação ao valor que seria o valor liquidativo, pois a empresa tem de
fazer reservas, e os dividendos são menores do que poderiam ser.
A plena liberdade de composição do fundo de investimento foi exprobrado após a crise de 1929-1932, nos
Estados Unidos da América, para que os dirigentes não caíssem em desatinos especulativos e faltas graves na
gestão. O Fixed Trust e o Semi-Fixed Trwst atraíram os poupadores. Todavia, diante das mudanças na
conjuntura econômica, ressaltaram inconvenientes, dando ensejo aos Mutual Funds dos Estados Unidos da
América e ao Flexible Trust Funds britànicos.
Qual o caminho melhor? Trata-se de problema de política legislativa, que de modo nenhum se há de deixar à
mercê de autoridades administrativas, que podem e quase sempre estão ligadas a grupos, mesmo
internacionais.
Há de haver liberdade na composição do fundo de investimento, porém não pode ser total. Um dos
expedientes limitativos é o do máximo da investibilidade numa só empresa, mesmo que se abra exceção para
aumento do máximo em se tratando de investimento noutra sociedade de investimento, ou noutras sociedades
de investimento. Cf. Investment Company Act, Sec. .5, b, 1. Na falta de regra jurídica cogente, convém
que os estatutos das sociedades de investimentos prevejam máximos.
Falamos, acima, do problema de técnica legislativa. A Lei u. 4.728, art. 49, § 1.0, diz que compete ao
Conselho Monetário Nacional “fixar as normas a serem observadas pelas sociedades referidas” (isto é,
sociedades de investimento que tenham por objeto aplicação de capital em carteira diversificada de títulos ou
valôres mobiliários ou a administração de fundos, em condomínio ou de terceiros, digamos “clientes”, com
aquêle destino), no tocante à “diversificação mínima da careira segundo empresas, grupos de empresas
associadas e espécie de atividade”, “limites máximos de aplicação em títulos de crédito”, “condições de
reembôlso ou aquisição de suas ações pelas sociedades de investimento, ou de resgate das quotas de
participação do fundo em condomínio” e “normas e práticas na administração da carteira de títulos e limites
máximos de custos de administração”.
O propósito é o de manter nas mãos de agentes ocasionais do Govêrno a solução, in. casu, de problemas que
concernem ao auto-regramento da vontade e somente poderiam e deveriam ser resolvidos respeitados os
princípios constitucionais (Constituição de 1946, art. 141, §§ 19, 2.0 e 4~O, e art. 36, § 2.0).
O que se quer é o poder interventivo, discricionário, das autoridades administrativas, quase sempre buscadas
em grupos bancários ou industriais, nacionais ou estrangeiros. Lei, não. Portaria, ou simples despacho:
“Permito o que quero”, “Faço o que quero”. Precisamos, contra isso, na Constituição feita ou emendada por
Assembléia Constituinte, pôr em linguagem de hoje o que estava nas Ordenações Manuelinas, Livro II, Título
19, e nas Ordenações Filipinas, Livro II, Título 41. Portanto, logo após o descobrimento do Brasil. Os textos
estão no Tomo XIV, § 1.680, inclusive o do Alvará de 13 de dezembro de 1604, que privava “para compra do
ofício” quem cumprisse portarias.
A limitação do montante da participação da sociedade de investimento no mesmo negócio é de grande
relevância, para que haja a divisão dos riscos e se evite que ela exerça controle da outra sociedade. Se a
proibição do controle nocivo ou variável pode ser extraída, dedutivamente, do sistema jurídico,
o limite há de constar de lei, e não de simples ato discricionário da autoridade administrativa, O Investment
Company Act, Sec. 1, b, 1, dos Estados Unidos da América, cogitou do problema do controle. Idem, a
Ordenança francesa de 2 de novembro de 1945, art. 8.
A publicação do valor líquidativo das ações é um dos elementos mais eficientes para o desenvolvimento da
sociedade de investimento, porque assim se chama a atenção do público e se lhe capta a confiança.
<1
6.PORTA ABERTA E INVESTIMENTO. A fundo de investimento do tipo open-e’nd supõe que se tenha de
admitir que os particípantes insiram o que querem e que se dê, ou possa dar-se, a cada momento, a redução.
Os portadores dos títulos podem exigir que se lhe preste, por êles, parte proporcional ao ativo nítido da
sociedade de investimento. Há de haver, em lei , ou em exigência feita por ocasião da autorização pela
repartição pública, ou já inserta nos estatutos da empresa, prazo para êsse resgate. A empresa tem a
possibilidade, (faculdade e dever) de subscrever e emitir títulos com que corresponda às poupanças que se
apresentam para o fundo de investimento. Sobre o art. 59 da Lei n. 4.728, veja-se Tomo LII.

7.SOCIEDADES DE INVESTIMENTO E CAPITAL VARIÁVEL. A variabilidade do capital dá oportunidade

à sociedade de investimento que a invariabilidade não se permitiria. A clientela cresce na medida dos bons
êxitos e pode ocorrer desenvolvimento surpreendente.
Por outro lado, as sociedades de investimento a capital variável têm de estar tão bem organizadas e poder
dispor de tais títulos que não lhes criem dificuldades a manifestação de vontade de retiradas. Se os pedidos de
títulos são aproximadamente em número ou quantia que os pedidos de resgate, não há problemas. Entra o que
saiu ou vai sair. Não há, porém, o dever de lançar novos titulas (cf. A. WIESENBERGER, fnvestment
Companies, 380). O capital tem de ser capital autorizado, porém não com parcelas determinadas para
períodos, e ~im dentro de parcelas que se prevejam, o que permite que as novas ações sejam postas à venda
continuamente, com percentagem fixa. Com isso, a sociedade de investimento consegue a finalidade
econômica que está à sua base: buscar o que, na população do país, está espalhado e pode, através da sugestão
das empresas e a mostra da sua eficiência, colhêr para investimento menos arriscado do que seria o de
preferências individuais ou de sugestões de pessoas mal-informadas.
Certamente, a subscritíbilidade e a emissíbilídade contínua de ações não se manifestam no momento da
constituição da sociedade de investimentos, porque ainda não se conhece o seu êxito. Isso não impede que se
preveja a eventualidade de tal urgência de continuidade acionária, o que a autoridade estatal ou paraestatal que
tem de dar ou de sugerir a autorização tem de examinar com profundidade e nos dados pessoais e objetivos.
Todavia, se não foi estabelecida a forma do capital autorizado, a qualquer momento, com os informes das
operações feitas, pode ser estabelecida, com autorização especial, a continuidade da aumentabilidade do
capital.
Tem-se de partir de capital, que satisfaça a exigência de mínimo . Só assim os primeiros participantes podem
esperar divisão favorável dos riscos e atender às despesas de gestão.
O cálculo do valor liquidatívo dos títulos não é difícil, se a empresa é, na verdade, bem organizada, e é a
perfeição da organização o que se espera de tais empresas. O prazo máximo para o resgate atende a
emergências, e não à dificuldade normal i. Tanto assim é que, nos Estados Unidos da América, em que o
prazo de reembôlso é de sete dias (Investment Company Act, Sec. 22, e), grande parte das Open-Ind
Companies calculam, duas vêzes por dia, o valor liquidativo dos títulos.
É desaconselhável que estabeleça comissão, ágio, a favor da empresa, se o acionista exige o resgate, ou que
seja de mais de meio por cento, tal como se passa na Suíça, ou de um por cento, como acontece nos Estados
Unidos da América, onde, aliás, a regra é nada se cobrar.
Se há a variabilidade do capital, o valor bolsístico dos certificados do cliente ou do acionista atendem às
diferenças de valor dos títulos que entraram no fundo de investimento.
Para o resgate das ações, ou dos títulos, digamos assim, se o caso de appropriation method, pode nada ter de
pagar o poupador, porque a comissão que há de ser pequena pode não ser exigível e é aconselhável que não
seja. Não, porém, para a entrada: o poupador que entra paga o valor liquidativo mais pequena comissão, que
cobre despesas do fundo, no interêsse de quem dêle participa (A. WIESENBERGER, Iflvestment Companies,
108 s.). Na mais importante, sob todos os pontos de vista, das Open-end Investment Compani,es dos Estados
Unidos da América, que é o Massachussetts Investment Trust, a comissão para quem entra é de sete e meio
por cento se a colocação do capital é de menos de vinte e cinco mil dólares, mas decrescivamente (o que é
fácil compreender-se) para os investimentos acima de tal quantia.

8.PERIGOS DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO. Há perigos graves para qualquer Estado nas
sociedades de investimento. São de alto proveito e necessárias, mas, também, são instrumentos de eventual
nocividade extrema. O primeiro está em grupos financeiros nacionais ou estrangeiros, porém, quase sempre,
de testas-de-ferro, que fundam sociedades de investimento, que têm por fito operar com os capitais dos
poupadores e dos que alienaram alguns bens de valor, que servem mais do que subscritores de capital falso. Se
a sociedade de investimento não faz acionistas os seus clientes, ressalta que há dois interesses que se esperam
sejam o mesmo e em verdade dificilmente o seriam: o dos acionistas e o dos clientes.
Mesmo nas sociedades de investimentos em que o cliente é acionista é preciso que se distinga das sociedades
de investimento a títulos tomáveis na fonte, as sociedades de investimento em que acionistas são os dirigentes
e êsses lançam frações dos seus títulos. Essas permitem especulação perigosa dn lado dos dirigentes ou do
grupo possivelmente estrangeiro que tomou ou figura como tendo tomado o capital social.
O princípio da ação-poupança, que identifica o capital social com o fundo de investimento, é mais
democrático e menos propício às direções exploradoras e fraudulentos. É o chamado cash. metod, em que os
primeiros acionistas já se conceituam como acionistas-clientes e a porta aberta é para quem queira ser
acionista, e não mero cliente. Muito diferente éo apprúpriation metkod, em que os fundadores e primeiro3
acionistas como que se põem no andar superior, como acíou~stas que são, e lançam títulos que correspondem,
em função do valor liquidativo do capital social, títulos secundários, títulos para os que vêm da rua e ocupam,
segundo a imagem, o andar térreo.
9.FUNDOS FIDUCIARIOS DE INVESTIMENTO. Os fundos. de investimento open-cnd podem ser
societários, ou fiduciários, ou em condomínio, ou em comunhão pro diviso, com administração escolhida
pelos comuneiros. Tal o que resulta do sistema jurídico brasileiro. Convém sempre frisar-se que não se
importam institutos estrangeiros sem que se conheça, a fundo, o sistema jurídico importador, e não só o
sistema jurídico estrangeiro (o que nem sempre acontece nos que querem im podar, de superficialidade
perigosa no que sabem dos dois sistemas). A forma fiduciária põe o fundo em propriedade do fiduciário, sejam
comuneiros ou não os fiduciantes.
Os fundos de investimento não societários ou são fiduciários, ou postos em administração coletiva, ou em
comunhão. O Investment Trvst pode ser de gestão própria ou alheia. Já no século XIII, para evitar os tributos
feudais a causa da morte, os proprietários transferiam a propriedade dos bens a pessoas que deixaram o uso e a
fruição a beneficiários. Mas os outorgados tornaram-se legal oroners e os beneficiários não tinham ação
contra êles, para que cumprissem aquilo a que se haviam vinculado. Deficiência do sistema jurídico. Era a
equity que daria solução. Sob Henrique VIII, o Parlamento edicou o Statute of Uses de 1535. Propriedade em
equidade, título de equidade, tais as expressões típicas. O trustee é a pessoa que tem direitos que há de exercer
por conta de outra pessoa, ou para se atingir algum fim particular. Os seus direitos são em trust. Havia e há
transferência de direitos.
No direito luso-brasileiro, como no direito brasileiro, não se precisaria de princípio de eqwit». Havia e há o
negócio jurídico fiduciário, inclusive o fideicomisso. No direito inglês, os atos do trustee são prestações de
amizade (B. A. WOIITLEY, Introduction à l’étude dv Droit privé de VAngleterre, 189).. Temos de evitar
ligações históricas que não existem. Mas o fnvestqnen.t Trust foi espécie nova para os outros povos e não se
pode negar que haja influído na prática estrangeira.

Quanto à fíduciariedade do fundo de investimento não se precisa, no Brasil, de importação de regras jurídicas
próprias do trust da Commce Law. Quaisquer confusões seriam nocivas e cada Estado há de compreender que
não se tem segurança jurídica sem que se mantenha, através de soluções necessárias e inteligentes, às vêzes
sábias, o sistema jurídico, principalmente se o sistema jurídico importador é superior àquele de que algo se
importa.
A forma societária é a mais simples e aquela a que melhor se adapta o fundo de investimento a porta aberta,
principalmente se se constitui sociedade por ações. Isso não afasta a jurídicidade da forma condominial,
fiduciária, de comunhão pra divisa, ou outra que o sistema jurídico contenha.
10. EMISSÕES E RESGATES. A sociedade por ações é a forma que melhor se presta à sociedade de
investimento, principalmente se a sociedade é a porta aberta. O que se faz preciso é que, a cada momento,
possa a sociedade de investimento emitir novos títulos e resgatá-los aos que exerçam a pretensão ao resgate.
Uma vez que há, no sistema jurídico, a permissão do capital autorizado, à sociedade de investimento cumpre o
que lhe incumbia a respeito do que tinha de emitir e, dentro dos limites temporais e quantitativos, procede às
novas emissões e resgata os títulos dos acionistas que desejam retirar as suas poupanças. Só se faz mister
reforma de estatutos, deliberação de aumento de capital, se foi atingido o limite do capital autorizado. Antes
de tal ocorrência, não há consulta aos acionistas, nem a convocação e a deliberação de assembléia geral.
A atração e a coleta de capitais encontram na sociedade de investimento a porta aberta. A “compra” das
próprias ações há de obedecer às regras jurídicas, mas apenas para as saídas, mediante a prestação do valor
liquídatívo. É preciso que, com isso, não se viole norma estatutária, nem direitos dos outros acionistas. As
ações resgatadas podem ser relançadas, o que mantém, após intervalo, o capital que era, salvo se outros
resgates houve. O relançamento pode ser habitual, para o que a sociedade de investimento abre caixa de
pedidos de ações, se a isso não lhe obstam os estatutos. Então, os pedidos têm de ser protocolados, por algum
tempo, findo o qual se emitem novas ações por faltarem resgates suficientes. Devemos entender que não se
pode fazer dependente de resgate a emissão de novas ações, porque com isso se fecharia a porta à sociedade
de investimento, que passaria a ser closed-end. A fórmula apropriada consiste em se receberem, datados, os
pedidos, e fixar-se prazo, pequeno, para a entrega de ações resgatadas ou de ações novas.
As sociedades de investimento a porta aberta, em vez de a) só terem clientes acionistas, podem ser b) para a
clientela. de modo que a resgatabílidade e adquiribilidade não se referem a ações, mas a certificados de
depósitos de poupanças, com a comunhão exclusiva dos capitais (propriedade indivisa que é só dos clientes),
ou e) a certificados de prestação à sociedade de investimento para a formação, pela sociedade, do fundo de
investimento. O elemento fiduciário ressalta na figura b), que se implantou, por exemplo, na Bélgica, e nao
apresenta, no sistema brasileiro, dificuldades que lã se revelaram. Por exemplo: no sistema jurídico brasileiro,
o capital autorizado dispensa convocar a assembléia geral ou permissão dos fiduciantes (cp. P. VEAUX-
FOURNERIE, L’Aquisition de soe projnes ctctions de parts sociales pour la société, 342).
O resgate não pode causar danos aos credores, nem Meuder o princípio de igualdade dos acionistas, ou o do
igual tratamento dos comuneiros de fundo de investimento. Se não foi estabelecido estatutáriamente que o
resgate diminui o capital, automàticamente, os títulos resgatados com reservas disponíveis, pelo valor
liquidativo, têm de ser relançados ou subtraidos ao capital.
Se os títulos permanecem na sociedade de investimento. sejam ações, sejam certificados, os dividendos ou
renda que lhes tocam são incluídos na carteira de investimento.
Se os poupadores são acionistas, tem-se de avaliar o ativo líquido e dividir-se pelo número de ações em
circulação no dia do pedido de saída. Daí a necessidade, para as sociedades de investimento a porta aberta, de
ter, a cada momento, cálculos exatos e precisos para se saber qual seria o valor liquidativo de cada ação.
Cumpre, porém, ter-se em vista que a responsabilidade tio acionista pelo que deveria a sociedade de
investimento no momento da sua saída, dentro do que recebeu, persiste. O artigo 145 do Decreto-lei n. 2.627,
de 26 de setembro de 1940, estatui: “Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá o direito de exigir
dos acionistas, individualmente, o pagamento do seu crédito até o limite da soma por êles recebida e o de
propor contra o liquidante, se fôr caso, ação de perdas e danos”. Tudo se passa, nos casos de saída, como se
liquidação tivesse havido. Por isso, se o valor liquidativo não foi exato, tenha ou não havido fraude contra
credores, há a ação do art. 145, 1•a parte, contra os acionistas que se retiraram; e a do art. 145, 2•a parte, contra
os diretores (em vez de contra os “liquidantes”, pois liquidação não houve). A prescrição é de três anos (art.
158, pôsto que só se refira a “dividendos”; e 157).
No art. 15 do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, diz-se que a sociedade por ações não pode
negociar com as próprias ações; mas logo no parágrafo único se explicita:
“Nessa proibição não se compreendem as operações de resgate, reembôlso, amortização ou compra, previstas
em lei”. No artigo 16, fala-se em retirada definitiva da circulação; no artigo 17, que cogita do reembôlso por
dissidência do acionista (art. 107), alude-se à colocação das ações ou da redução proporcional do montante do
valor nominal respectivo. A espécie, que nos interessa, é a de variabilidade do capital, o que afasta o
pressuposto de dissidência. Pense-se em resgatabílidade por expressão de vontade do acionista, que quer sair;
e a sua manifestação de vontade, e não a da sociedade, é que determina a resgatabilidade pela sociedade. A
invocação do art. 17, parágrafo único, seria analógico, pois resulta de aumentável ou diminuível capital, por
ser autorizado e variável.
O acionista ou o comuneiro do fundo de investimento, ou o fiducíante, pode retirar-se quando queira. Tem êle
direito à liquidação dos seus investimentos, de jeito que sofre as desvalorizações e se beneficia com as plus-
valias. Os estatutos podem estabelecer normas, como as de prazo para o atendimento, ou a imediatidade, o
direito de opção ou o direito de preferência (que não se confundem) à aquisição, pelos acionistas, das ações
resgatadas, ou dos certificados resgatados. O prazo para o pagamento do valor liquidativo há de ser razoável.
Pressupostos especiais podem ser exigidos em caso, e. g., de crise bolsística, de alguma guerra, ou de
fechamento do mercado.
Quanto à cláusula estatutária de poder ser exigido o quanto com que se entrou, tem o investimento de afastar o
direito dos acionistas ou dos comuneiros ou clientes quanto às reservas para o fundo de investimento e ao
mesmo tempo dar-lhes ensejo para retirar o que está acima do valor liqui dativo. Tem-se sempre em
consideração que a retirada, a saída,, opera apesar de não haver liquidação da sociedade ou do fundo como se
ela tivesse sido feita. Isso não afasta a validade da cláusula estatutária que crie reserva ou fundo especial para
assegurar a qualquer interessado ao sair aquilo com que entrou. Para isso, é preciso que a reserva ou fundo
seja suficiente para a operação mesmo se todos, no momento, quisessem sair.
Se o fundo de investimento não é societário , porque a sociedade de investimento opera com os clientes, os
certificados dão direito a reajuste, porém não há responsabilidade dos que se retiram da clientela em fundo
coletivo, porque não são acionistas: responderiam, quando muito, por atos ilícitos que dessem ensejo a pagar-
se mais do que se devia. Responsáveis, perante os credores, são os diretores e as pessoas que com éleg
combinaram., e não os poupadores.
O que a sociedade de investimento fixa como valor liquidativo há de ser, naquele momento, igual para todos
os acionistas. Trata-se de incidência do princípio de igualdade ou de tratamento igual. Se houve mudança,
necessàriamente posterior à data, tem a sociedade o ônus de alegá-la e prová-la. A comunicação às bôlsas é
assaz aconselhável. Mas o valor do resgate em bôlsa teria o inconveniente de poder ser diferente cIo valor
liquidativo.
Tem-se de afastar a afirmação de haver efeito extintivo co resgate das ações nas sociedades de investimento
open-end, a porta aberta. O art. 16 do Decreto-lei n. 2.627 nada tem com a espécie.
Se a sociedade relança as ações resgatadas, não há emissão nova. Há, apenas, a transmissão à sociedade de
investimento e dessa ao adquirente. O art. 16 do Decreto-lei n. 2.627

não supunha a êxistência de capital autorizado e variável. A transmissão à sociedade, que vai alienar a ação,
não seria gravada pelo imposto de transmissão, porque a variabilidade do capital fêz conceptual, e não
operacional, a alienação. Impostos que atinjam o acionista, êsses, incidem, porque não seria de admitir-se, no
plano fiscal, que fôsse menos gravoso transferir-se à sociedade de investimento do que a terceiro.
O fundo de investimento não tem, por si, personalidade jurídica, mas há quer nêle, quer na sociedade de
investimento o patrimônio independente.
Com a societarízação dos fundos de investimento, a personalidade jurídica exsurge, se não é apenas sociedade
em conta de participação, e então há sociedade de investimentos, que é proprietária do fundo (não a sociedade
de investimento que apenas gere). Há a sociedade de investimento em que os acionistas não são os poupadores
e recebem os capitais para operarem segundo prometeram. Quando os sistemas jurídicos importam conceitos e
relações jurídicas anglo-saxônicas e não no fazem cora tôda a expansão, admissível pelo sistema jurídico
importador, há dificuldades sérias. Pense-se em que entre titulares de fundo comum, à inglêsa, há vinculação,
ao passo que os portadores de certificados não têm ligação entre si e apenas aceitam a sorte do fundo que se
compôs. O Treuhandvertrag suíço, é entre o poupador e a empresa: os poupa-dores entram para o fundo de
gestão comum, sem que as suas entradas se insiram no capital da sociedade. A comunização foi efeito da
entrada e conseqúente à mistura para a gestão comum. As quotas, os percentuaís, aumentam ou diminuem em
função do crescimento dos capitais que entram ou que saem.
Na Alemanha, fêz-se algo que se parece com o trust, mas, ainda lá, a assimilação é impossível.
A dificuldade que se quis apontar de o patrimônio que se entregou ao gestor do patrimônio distinto, disponível
por êle para a finalidade de investimento coletivo e sem que afaste a liquidação, é dificuldade que em verdade
cai ao primeiro exame. Não há direito real. A dificuldade está na transplantação da figura. O que se tem de
colimar e de se obter é a inserção da figura, adaptada ao sistema jurídico. Não se trata de mutilação: o filho de
um pássaro de uma côr com a fêmea de outra côr não é ser mutilado, nem deixa de ser pássaro, como são os
pais.
O fundo de investimento pode ser pro indiviso, a porta aberta, o que afasta, por exemplo, a dupla imposição,
tal corro acontece na Suiça, na Alemanha e na Bélgica. No direito brasileiro, temos a comunhão, quer de
direitos reais quer de direitos pessoais, uma vez que sejam patrimoniais. Há os artigos 629, parágrafo único, e
630 do Código Civil.
O fundo de investimento pode ser societário, mas em conta de participação (Código Comercial, arís. 825-328),
de modo que há a sociedade sem haver a personificação. Aquilo com que os sócios entram para a sociedade
pode não se tornar patrimônio social, ou fazer-se comunhão, ou ser transferido a quem seja o sócio ostensivo.
11. ISENÇÃO DE IMPOSTO. A isenção de imposto diz respeito à renda dos valôres mobiliários, recebidos
pela sociedade de investimento, nas operações de investimento. Se tal isenção não existisse, a dupla imposição
(a do imposto de renda sobre o que a sociedade teria percebido, para distribuição , e a do imposto de renda
sobre o que os poupadores percebem) seria obstáculo à criação e ao funcionamento das sociedades de
investimento. Noutros termos: o poupador, acionista ou não, teria de pagar duas vêzes o mesmo imposto de a
renda dos valôres mobiliários: sobre o que a sociedade de investimento foi receber nas empresas de valôres
mobiliários, renda da carteira da sociedade de investimento; o imposto sobre o que a sociedade de
investimento distribuiu, como renda, dividendo ou percentual, dos acionistas ou poupadores clientes. Por
outro lado, a isenção de que cogita a lei não é relativa a rendas dos acionistas ou dos poupadores clientes, n’as
só à renda da sociedade de investimento.
Há alguns problemas que exigem soluções precisas: a) as sociedades ou outras empresas de que provenham os
valôres mobiliários não têm qualquer isenção, por estarem a tratar com sociedade de investimento, ou
qualquer fundo de investimento; b) não há limite legal à isenção; c) quanto à renda proveniente de plus-valia
oriunda de negociações de títulos ou outros valôres não é sujeita a sociedade de investimento; cl) os acionistas
e os poupadores clientes têm de computar na renda anual, para pagamento do imposto de renda, o que da
sociedade de investimento ou através da sociedade de investimento perceberam.
Para que a sociedade de investimento possa invocar a isenção de imposto de renda, é preciso: a) que alegue e
prove que foi constituída legalmente e legalmente funciona; b) que o seu capital seja pelo menos o mínimo
fixado e conforme os estatutos e as regras jurídicas; e) que o quanto da renda coincida com as comunicações,
publicações e escrituração. Operações que não são de investimento não permitem que se pense em isenção.
As sociedades de investimento não estão isentas do imposto sobre os benefícios industriais e comerciais pela
alta dos preços, plus-valia, dos títulos vendidos ou cedidos (sobre o êrro em que incidiu o projeto francês,
GÂflL FAIN, Les Soclétés de placement, 82).
Quanto às operações em que as sociedades de investimento funcionam como técnicas, sem que invistam por
conta própria, ou de terceiro, não há isenção do imposto de renda, mesmo porque faltaria aí o elemento que
levou o legislador a conceber a isenção. Por outro lado, isentabilidade não há para proveitos que a sociedade
de investimento teve com a saída de poupadores, ou resgate das ações, mediante liquidação. Também não há
isenção por interesses oriundos de reporte. Só há a regra de isenção do imposto de renda se o que entrou para
a carteira da sociedade de investimento se destina à divisão de riscos.
A proteção isentiva apanha a renda que proveio para que se acham em reservas ou fundos disponíveis, se a
aplicação entra na finalidade da repartição dos riscos. Não importa, outrossim, se os valôres são a renda fixa
ou a renda variável.
O que não se inclui no quanto distríbuível pro rata aos acionistas ou aos poupadores clientes não é coberto
pela isenção. O que, dentro das regras jurídicas legais e dos estatutos, fica, à sociedade de investimento está
isento.
A isenção de imposto de renda também beneficia as sociedades de investimento a porta aberta. Permitiu-se o
capital autorizado e variável. Tudo se passa como a respeito das sociedades cooperativas, sem que com a
cooperatividade, que e anticapitalística, se confunda a investibilidade em fundo, social eu rao, que é
capitalística. O que foi recebido pela sociedade, para inserção no fundo, como renda das ações resgatadas,
élivre da imposição. O que o acionista que exigiu o resgate receberia, não. As ações são nominativas e o serem
nominativas à ordem não é obstáculo à porta aberta.
Se o fundo de investimento classificável como sociedade em conta de participação, sobre as rendas que são
distribuídas é que incide o imposto de renda, razão por que o sócio ostensivo tem de explicitar à repartição
competente o que se passa, para que não se entenda que só êle têm de pagar. Idem, se há dois ou mais sócios
ostensivos. Não há a dupla tributação.

CONSTITUYÇÃO E EFICÁCIA DAS SOCIEDADES DE CRÉDITO E DE FINANCIAMENTO

§ 5.410. Constituição da sociedade

1.PRELIMINARES. Sociedades por ações, as sociedades de crédito e de financiamento têm de ser sociedades
por ações. As regras sobre constituição, capital, assembléia gerai, Diretoria, Conselho Fiscal, extinção e
liquidação são, em principio, as mesmas. Podem ter elas, como objeto, os negócios de crédito, ou os de
financiamento, ou os de crédito e de financiamento. Se se introduz o elemento investimento, por menor que
seja, dá-se a mistidade, com a preponderância, que a lei estabeleceu, do elemento crédito ou financiamento,
cà os elementos crédito e financiamento. Por isso mesmo, se as operações da sociedade de investimento, no
tocante a crédito ou a financiamento, excederam o que a lei lhe permite, sem se querer 3ociedade mista, ela se
torna sociedade mista, com a preponderante posição do elemento creditício ou financial, eu de ambos os
elementos.
2. PRESSUPOSTOS CAPITALJSTIGOS. As sociedades úe crédito e de financiamento são sociedades
comerciais, por ações, e têm de satisfazer todas as exigências do direito comercial, inclusive das sociedades
por ações, e das leis e portarias que as regularam.
Em princípio, as suas operações são de crédito e de financiamento. Se algumas outras operações se lhes
permitem, são bancos ou as sociedades mistas (crédito, financiamento e investimento)
Devido à especificidade das suas operações, compreende-se que se lhes vedem algumas funções negociais. A
primeira vedação é a da desproporção entre o capital realizado e o ativo fixo, para que não se mantenham
inertes, com propósitos puramente especulativos. A segunda é de participação em outras empresas comerciais
ou industriais, superior a dez por cento, quer do seu próprio capital, quer do capital da empresa de que
participe. Se a sociedade de crédito e de financiamento empresta ou assume dívida de outra empresa além de
dez por cento do seu capital, arrisca-se, e a regra jurídica proibitiva tem por fito o afastamento dessa inversão
imprudente. Se financia, em vez de dar crédito, ou assumiu divida de outra empresa, acima de dez por cento
do capital da empresa financiada, arrisca-se, pôsto que possa haver garantias. Não se abriu exceção porque
seria fonte de confusões quais as espécies em que a regra jurídica vedativa não seria invocável. Na terceira
classe de operações vedadas estão: aplicações à mesma pessoa, física ou jurídica, ou com a responsabilidade
direta da mesma pessoa, superiores a cinco por cento do que aplicou globalmente; média de aplicações de
mais de dois e meio por cento do montante das aplicações, por cliente; constituição de fundos, conforme o
inciso V, 3, para financiamento,
uzo consistem em compra-e-venda a médio prazo, ou a longo prazo, de máquinas e equipamentos de bens de
consumo, atendido o inciso IX, com duplicatas mercantis ou contratos de mútuo devidamente registados.
Lê-se na Portaria n. 309, de 30 de novembro de 1959,

“As sociedades de crédito e financiamento não poderão: a) possuir em seu ativo fixo parcela superior a trinta
por cento dê seu capital realizado; 14 possuir participações em outras empresas comerciais ou industriais
superiores a dez por cento, quer de seu próprio capital, quer do capital da empresa de que participe; c) fazer
aplicações, com a responsabilidade direta de um mesmo cliente, superiores a cinco por cento do montante
global daquelas aplicações, nem permitir que a média das aplicações, por cliente, ultrapasse dois e meio por
cento daquele montante; d) constituir fundos, de que trata o n. 3 do item V, senão para financiar operações de
compra ou de venda a médio e longo prazos, de máquinas e equipamentos e bens de consumo, obedecido o
disposto no item IX, e desde que tais transações sejam representadas por duplicatas ou contratos de mútuo,
êstes devidamente registados”.

§ 5.411. Financiamento

1. CONCEITO. O financiamento supõe a empresa, ou a instalação, a obra, ou alguma atividade, que se inicia,
ou que vai ser iniciada, ou continuada, ou o desenvolvimento de algum setor nôvo ou modernizável. Entram
em consideração o capital e a renda. Também se financia para que alguma empresa saia de dificuldades,
porém, mesmo em tais circunstâncias , não se há de confundir o financiamento com o simples crédito, porque
há o plus da destinação, específica e explícita.
Quando se financia, conta-se com a aplicação exata e eficiente do dinheiro recebido e por vêzes se justifica
não só a fiscalização como também a ingerência técnica nas aquisições de material, serviços especializados e
organização.
As empresas de financiamento examinam os elementos com que conta e os de que precisa a empresa que
deseja ter financiado o seu programa. O projeto pode ser corrigido, acressido, diminuído ou reestudado pela
sociedade de financiamento.

Cumpre advertir-se que, embora a obra, ou o que se está fazendo, ou se vai fazer não se haja de tornar objeto
de direito real de garantia, a boa execução, por si só, aumenta o crédito de que era merecedora a empresa
financiada.
‘
3. LANÇAMENTO DE DÉBITO A PRAZO DETERMINADO OU OPTATIVO. A sociedade de
financiamento lança o débito da empresa financiada, para que seja pago na data fixada, es deixa ao devedor a
opção entre pagar na data fixada ou noutra data, com interesses, ou em prestações periódicas, a que
correspondem interesses. Cf. IV. ii. STEINEE (The Mecflatnsm. o; Commercial CredYt, 154 s.). Falava-se de
“regulamento em conta corrente”, mas a expressão era errônea. A conta, aí, não corre, não há débito e crédito,
há débito e pagamento ou débiíto e pagamentos.

4. FINANCiAMENTO E BANCOS. Quase todas as onerações de financiamento podem serem feitas por
bancos, de modo que aqui só nos interessassem, ao lado de informes sobre elas, a estrutura e a função das
sociedades de financiamento, ou de crédito e financiamento. No Tomo LII, trataremos, detidamente, dos
negócios jurídicos de banco, de bôlsa e de financiamento.