Sumrio

1. O problema das lacunas...........................................................................................2 2. O Dogma da Completude..........................................................................................3 3. A crtica da completude.............................................................................................3 4. O espao jurdico vazio.............................................................................................4 5. A norma geral exclusiva............................................................................................5 6. As lacunas ideolgicas..............................................................................................6 7. Vrios Tipos de Lacunas...........................................................................................7 8. Heterointegrao e Auto-Integrao.........................................................................8 9. Analogia.....................................................................................................................8 10. Os Princpios Gerais do Direito...............................................................................9

A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURDICO 1. O problema das lacunas

Examinaremos agora, uma terceira caracterstica do Ordenamento Jurdico: A Completude. Entende-se por "completude" a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso. A falta de uma norma se chama geralmente lacuna.(Lacuna em uma lei, a omisso em relao a fatos de situaes que ela teoricamente deveria abranger). Podemos dizer que um ordenamento completo quando jamais se verifica o caso de que a ele no se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma nem a norma comprobatria. A partir dessa definio, entende-se melhor qual o nexo entre o problema da completude e o da coerncia. O nexo entre coerncia e completude est em que a coerncia significa a excluso de toda a situao na qual pertenam ao sistema ambas as normas que se contradizem; a completude significa a excluso de toda a situao na qual no pertenam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem. Como o direito um conjunto de fontes que formam um todo e est destinado a soluo de todas as questes surgidas, ele deve apresentar caractersticas como: Unidade e Completude. Na realidade porm, essas duas coisas podem reduzir-se a um nico conceito fundamental. O que tentamos estabelecer sempre a unidade: unidade negativa, com a eliminao das contradies e unidade positiva com o preenchimento das lacunas. A coerncia, o problema terico geral do Direito se, e em que medida um ordenamento jurdico coerente, assim tambm a respeito do caracter da completude, o nosso problema se, e em que medida um ordenamento jurdico completo. Coerncia era uma exigncia mas no uma necessidade. Um ordenamento jurdico pode tolerar em seu seio normas incompatveis sem desmoronar-se. Completude algo mais que uma exigncia, uma necessidade, ou seja, uma condio necessria para o funcionamento do sistema. A norma que estabelece o dever do juiz de julgar cada caso com base numa norma pertencente ao sistema no poderia ser executada se o sistema no fosse completo, ou seja, com a completude como condio sem a qual o sistema em seu conjunto no poderia funcionar. Concluindo, a completude uma condio necessria para os ordenamentos em que valem estas duas regras. O juiz obrigado a julgar todas as controvrsias que se apresentam a seu exame. Deve julg-las com base em uma se uma das duas regras perder o efeito, a completude deixara de ser considerada como um requisito do ornamento. Na falta de uma das regras, surgem os ordenamentos incompletos que podem ser . Na falta da 1 regra O juiz no teria que julgar todas as controversias que lhe fossem. Na falta da 2 regra, o juiz seria levado a julgar a julgar cada caso, mas no seria obrigado a julg-lo baseado em uma norma do sistema.

2. O Dogma da Completude
o princpio de que o ordenamento jurdico seja completo para fornecer ao juiz em cada caso, uma soluo sem recorrer a equidade. Por alguns considerado como um como um dos aspectos salientes do positivismo jurdico. Atualmente, o dogma da completude tornou-se parte integrante da concepo estatal do Direito. Este, devia regular cada caso possvel: Admitir que o ordenamento jurdico estatal no era completo, significava introduzir um Direito concorrente, fazendo com que o dogma caminhe no mesmo passo que a monopolizao do Direito por parte do Estado que deveria servir para todo uso. A miragem da codificao a completude: uma regra para cada caso. O cdigo para o juiz um pronturio que lhe deve servir infalivelmente. E do qual pode afastar-se. Segundo Eugen Ehrich, o raciocnio do jurista tradicional era fundado em trs presupostos. A proposio maior de cada raciocnio jurdico deve ser uma norma jurdica. Essa norma deve sempre uma lei do estado. Todas essas normas devem formar no seu conjunto uma unidade. Ehrlich critica aquela atitude de compromisso diante do esladismo que justamente havia gerado havia gerado e radicado na jurisprudncia o dogma da completude.

3. A crtica da completude
O principal alvo dessa tendncia o dogma da completude do ordenamento jurdico. A batalha da escola do Direito livre pelas lacunas. As principais razes pelas quais no final do sculo passado, surge e se desenvolve rapidamente esse movimento contra o estadismo jurdico e o dogma da completude, so duas: 1 - medida que a codificao envelhecia, descobriram-se as insuficincias. O que num primeiro momento objeto de admirao incondicional, vai-se tornando aos poucos objeto de anlise crtica sempre mais exigente, e a confiana na oniscincia do legislador diminui ou perde o valor. Hoje, quem compara a atitude do jurista atual com a dos primeiros anos depois da formulao dos novos cdigos no demorar a notar maior desabuso e um respeito menos passivo. 2 - A o lado da primeira razo necessrio considerar que na segunda metade do sculo passado houve uma profunda e rpida transformao da sociedade acelerando seu processo natural de envelhecimento.

Essa divergncia entre Direito constitudo e realidade social foi acompanhada pelo particular desenvolvimento da filosofia social e das cincias sociais no sculo passado, as quais, mesmo nas diversas correntes a que deram lugar, tiveram uma caracterstica comum: a polmica contra o Estado e a descoberta da sociedade abaixo do Estado. Este se erguia acima da sociedade e tendia a absorve-la, mas a luta das classes, de um lado, que tendia a quebrar os limites da ordem estatal, e a formao espontnea de novos conjuntos sociais, punham em evidncia uma vida subordinada ou em oposio ao Estado que no se podia ignorar. O Direito Livre tirava as conseqncias no somente da lio dos fatos mas tambm da nova conscincia, que o desenvolvimento das cincias sociais ia difundindo, da importncia da foras sociais latentes no interior da aparentemente gramtica estruturada do Estado. O Direito Livre tirado diretamente da vida social, independentemente das fontes jurdicas de derivao estatal, O Novo Direito Natural, que tinha a mesma funo do antigo Direito Natural que era de representar uma ordem normativa de origem no estatal, mesmo que no tivesse mais a sua natureza, do momento que o Direito livre era um direito positivo, isto , eficaz. Somente o Direito Livre estava em condies de preencher as lacunas da legislao.

4. O espao jurdico vazio

A Corrente do Direito livre e da livre pesquisa do Direito teve entre os juristas muitos adversrios. O Direito livre representava aos olhos dos juristas tradicionalistas uma nova encarnao do Direito natural, que da escola histrica em diante se considerava aniquilado e, portanto, sepultado para sempre. Admitir a livre pesquisa do Direito, conceder cidadania ao Direito livre, que significava quebrar a barreira do princpio de legalidade, que havia sido colocado em defesa do indivduo, abrir as portas ao arbtrio, ao caos e anarquia. Os defensores da legalidade ficaram presos ao dogma da completude. A completude no era um mito, mas uma exigncia de justia; no era uma funo intil, mas uma defesa til de um dos valores supremos a que deve servir a ordem jurdica, a certeza. Era necessrio demonstrar que a completude era uma caracterstica constitutiva de ordenamento jurdico. E que, se havia uma teoria errada a ser refutada, esta no era mais a teoria da completude, mas aquela que sustentava a existncia de lacunas. Os juristas tradicionalistas passaram ao contra-ataque, levando um efeito que o problema da completude passou de uma fase dogmtica a uma fase crtica. O primeiro argumento lanado pelos positivistas de estrita observncia foi aquele que chamaremos de espao jurdico vazio. Foi enunciado e defendido por um dos maiores defensores do positivismo jurdico, Karl Bergbohm. Na Itlia foi aceito por Santi Romano. O raciocnio de Bergbohm o seguinte: toda norma jurdica representa uma limitao livre atividade humana; fora da esfera regulada pelo Direito, o homem livre para fazer o que quiser. Do ponto de vista do Direito, esta atividade do homem pode ser dividida em dois compartimentos: aquele no qual regulado por normas jurdicas (espao jurdico pleno) e aquele no qual livre (espao jurdico vazio). No h lugar para a lacuna do Direito.

5 At onde o Direito alcana com suas normas, evidentemente no h lacunas; onde no alcana, h espao jurdico vazio, e portanto, no a lacuna do Direito, mas a atividade indiferente ao Direito. Ou existe o ordenamento jurdico, e ento no se pode falar de lacuna, ou h a chamada lacuna, e ento no existe mais o ordenamento jurdico. O ponto fraco dessa teoria que ela est fundada sobre um conceito muito discutvel como o de espao jurdico vazio ou o de esfera do juridicamente irrelevante? Existe o especo jurdico vazio? Parece que a afirmao do espao jurdico vazio nasce da falsa identificao do jurdico com o obrigatrio. Mas aquilo que no obrigatrio, e, portanto, representa a esfera do permitido e do lcito, deve ser considerado juridicamente irrelevante ou indiferente? Aqui est o erro. Para sustentar a tese do espao jurdico vazio necessrio excluir a permisso das modalidades jurdicas: aquilo que permitido coincidiria com aquilo que juridicamente indiferente. Seria necessrio distinguir duas esferas da permisso ou da liberdade, uma juridicamente relevante e a outra juridicamente irrelevante. A liberdade no-jurdica poderia ser melhor definida como "liberdade noprotegida". "Liberdade protegida" entende-se aquela liberdade que garantida contra eventuais impedimentos por parte de terceiros. Trata-se daquela liberdade que reconhecida no prprio momento em que imposta a terceiros a obrigao jurdica. Ao Estado, quando atribui uma liberdade, no interessa o que eu escolho, mas o que eu posso escolher. Ele protege no a minha escolha, mas o direito de escolher. Em alguns casos a fora privada seja lcita significa que a liberdade de um no est protegida, mas est protegida a fora do outro, e que, portanto, a relao direito-dever est invertida, no sentido de que ao dever do terceiro de respeitar a liberdade dos outros sucede o direito de viol-la, e ao direito do outro de exercer a prpria liberdade sucede o dever de aceitar o impedimento do outro.

5. A norma geral exclusiva

O raciocnio seguido por E. Zitelmann e Donato Donati pede ser resumido assim: uma norma que regula um comportamento no s limita a regulamentao e, portanto, as conseqncias jurdicas que desta regulamentao derivam para aquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentao todos os outros comportamentos. As normas nunca nascem sozinhas, mas aos pares: cada norma particular, que poderemos chamar de inclusiva, est acompanhada pela norma geral exclusiva. Toda atividade humana regulada por normas jurdicas, porque aquela que no cai sob as normas particulares cai sob as gerais exclusivas. Uma vez que o caso no encontra no ordenamento nenhuma norma particular que a ele se refira, cair sob a norma geral exclusiva, que justamente estabelece, para os casos nela compreendidos, a excluso de qualquer limitao.

6 A teoria da norma geral exclusiva tem o seu ponto fraco, num ordenamento jurdico no existe somente um conjunto de normas particulares inclusivas e uma norma geral exclusiva que as acompanha, mas tambm um terceiro tipo de norma, que inclusiva como a primeira e geral como a segunda, e podemos chamar de norma geral inclusiva, que representa uma norma como a que vem expressa no artigo12 das Disposies preliminares do ordenamento italiano, segundo a qual, no caso de lacuna, o juiz deve recorrer s normas que regulam casos parecidos ou matrias anlogas. Enquanto que a norma geral exclusiva aquela norma que regula todos os casos no-compreendidos na norma particular, mas os regula de maneira oposta, a caractersticas da norma geral inclusiva a de regular os casos no-compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idntica. Frente a uma lacuna, se aplicarmos a norma geral exclusiva, o caso noregulamentado ser resolvido de maneira oposta ao que est regulamentado; se aplicarmos a norma geral inclusiva, o caso no-regulamentado ser resolvido de maneira idntica quele que est regulamentado. A norma geral exclusiva implica que aquilo que no est compreendido na norma particular deve ter uma disciplina oposta do caso previsto; portanto, se a violncia, que est prevista, causa de impugnao, o erro, que no est previsto, no o . Referindo-nos definio tcnica de lacuna, quando dissemos que a lacuna significa que o sistema, em certos casos, no oferece a possibilidade de resolver um determinado caso nem de uma maneira nem da maneira oposta, do que dissemos acerca da teoria da norma geral exclusiva, devemos concluir que um ordenamento jurdico, apesar da norma geral exclusivas, pode ser incompleto.

6. As lacunas ideolgicas
Entende-se por "lacuna" a falta no j de uma soluo, mas de uma soluo satisfatria, ou, em outras palavras, no j a falta de uma norma, mas a falta de uma norma justa, isto , de uma norma que se desejaria que existisse, mas que no existe. Uma vez que essas lacunas derivam no da considerao do ordenamento jurdico como ele e como deveria ser, foram chamadas de "ideolgicas", para distingui-las daquelas que eventualmente se encontrassem no ordenamento jurdico como ele , e que se podem chamar de "reais". As lacunas ideolgicas so lacunas de direito a ser estabelecido, as lacunas reais so de direito j estabelecido. Quem procurou colocar em relevo a diferena entre os dois planos do problema das lacunas foi Brunetti. Brunetti sustenta que, para se poder falar de completude ou de incompletude de uma coisa qualquer, necessrio no considerar a coisa em si mesma, mas compar-la com alguma outra. O problema das lacunas tem trs faces:

o problema de o ordenamento jurdico ser completo ou incompleto: o problema assim colocado no tem sentido;

o problema de ser completo ou incompleto o ordenamento jurdico comparado a um ordenamento jurdico ideal: esse problema tem sentido, mas as lacunas que aqui vm baila so as lacunas ideolgicas, que no interessam aos juristas; o problema de ser completo ou incompleto o ordenamento legislativo, considerado como parte de um todo e confrontado com o todo, isto , com o ordenamento jurdico.

7. Vrios Tipos de Lacunas

Lacuna Prpria Lacuna do sistema dentro do prprio sistema. Lacuna Imprpria Deriva da comparao do sistema real com um sistema ideal. Distino entre Lacuna Prpria e Imprpria A lacuna prpria aquela que poder ser eliminada atravs de uma lei em vigor no ordenamento jurdico do Estado, ou seja, utilizando-se de normas existentes dentro do prprio sistema. A lacuna imprpria aquela que ir depender de uma norma a ser elaborada pelo Poder Legislativo, para, s ento, ser eliminada. Quando aos motivos que provocam as lacunas, eles podem ser:

Subjetivas: Dependem exclusivamente do legislador, subdividindo-se em: Involuntrias: Quando o legislador deixa de regulamentar um caso, por descuido ou quando considera que o caso seja pouco freqente. Voluntrias: Quando o legislador deixa de regulamentar um caso de propsito, quando a matria muito complexa e extensa e s pode ser regulada com regras muito midas (especficas). melhor confi-las interpretao do juiz. Na realidade, no podem ser chamadas de lacunas. Objetivas: So lacunas criadas a partir do desenvolvimento das relaes sociais, novas invenes. Exemplo: Lei que regulamenta o uso da Internet, Cdigo de Defesa do Consumidor.

Quando as normas so muito gerais, amplas, podem ser chamadas de DIRETRIZES. Outra distino existente entre lacunas : Praeter legem: Regras expressas muito particulares, que acabam no abrangendo todos os casos. Intra legem: Regras muito gerais que acabam por revelar espaos vazios ou buracos. As voluntrias, normalmente, so intra legem.

8. Heterointegrao e Auto-Integrao
Se um ordenamento jurdico no completo, pode ser dizer que ele completvel. Existem dois mtodos para se completar um ordenamento jurdico: Heterointegrao e Auto-integrao. Vejamos os conceitos: Heterointegrao: Ocorre quando a integrao operada atravs de recurso a ordenamentos diversos e recurso a fontes diversas da norma dominante (Lei). Auto-integrao: Consiste na integrao atravs do mesmo ordenamento, no mbito da mesma fonte dominante, com o mnimo de recurso a outras fontes. No caso da heterointegrao, o mtodo tradicional consiste em recorrer, no caso de lacuna no Direito positivo, ao Direito natural. O Direito natural era imaginado como um sistema jurdico perfeito, sobre o qual repousava o ordenamento positivo, por natureza imperfeito: a tarefa do Direito natural era remediar as imperfeies inevitveis do Direito positivo. As normas do Direito positivo seriam inspiradas no Direito natural, e em caso de lacuna, o juiz deveria se dirigir mesma fonte. Outro tipo de recurso utilizado, alm do Direito natural, usos e costumes, seria a jurisprudncia, ou seja, determinaes convergentes anteriormente emitidas.

9. Analogia
Analogia o processo pelo qual se atribui a um caso no regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. O raciocnio por analogia pode ser expresso por um silogismo, ou seja, um caso no regulamentado somente poder ser analisado analogamente se este tiver uma relao de semelhana relevante com o caso regulamentado. Podemos expressar o raciocnio por analogia de forma esquemtica: " Os homens so mortais; Os cavalos so semelhantes aos homens; Os cavalos so mortais." Neste exemplo usado pelo livro "Teoria do Ordenamento Jurdico", dizemos que a semelhana relevante que tanto os homens quanto os cavalos so seres vivos, como todo ser vivo mortal, logo os homens e os cavalos so mortais. Portanto dizemos que para que haja um raciocnio lcito no Direito, necessrio que os dois casos o regulamentado e o no regulamentado tenham em comum a ratio legis. A este fato damos o nome de analogia legis.

9 Alem da analogia encontramos uma outra forma de raciocnio, a interpretao extensiva, que nada mais que a extenso de uma norma para casos no previstos por esta, ou seja, h somente a redefinio de um termo, mas a norma sempre a mesma, portanto, podemos dizer que com a interpretao extensiva amplia o conceito da norma para o caso regulamentado.

10. Os Princpios Gerais do Direito

Tambm conhecidos pelo nome de analogia iuris,podemos dizer que a recorrncia dos princpios gerais do direito, representa um procedimento de heterointegrao. Isso significa que enquanto puder ser a eles reconhecida uma fora de expanso, no meramente lgica, mas axiolgica, de tal modo que possam ir alm das solues legislativas determinadas por suas valoraes. Os princpios gerais do sistema so normas como todas as outras.