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FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

Carrera: derecho
Materia: derecho pblico provincial y
municipal
Bolilla 7: garantas constitucionales


Integrantes: Hermida Fernando
Jimnez vernica
Reynaga Jimena
Viviani Florencia


Salta, 12 de abril del 2013

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GARANTIAS CONSTITUCIONALES.
Con el avenimiento del constitucionalismo moderno, marcado con una fuerte
incidencia de los derechos humanos, ste ha tratado de asegurar los derechos del
hombre frente al Estado. La estructura de nuestra constitucin luego de la reforma de
1994, se sienta en las bases de la seguridad y las garantas.
Las garantas son el conjunto de seguridades jurdico- institucionales deparadas
al hombre y que existen frente al Estado, en cuanto son medios que aseguran la vigencia
de los derechos.
La constitucin nacional prev Garantas Genricas y Garantas Especficas.
Siendo las genricas todas aquellas derivadas del Art. 18 de la CN y las que de modo
implcito deriven del reconocimiento constitucional de ciertos derechos. Las garantas
especficas, son aquellas expresamente incorporadas al texto constitucional por reforma
de 1994, el Amparo, el Habeas Corpus y el Habeas Data. Estos tres mecanismos de
defensa de los derechos reconocidos se vinculan con el derecho a la jurisdiccin, es decir
aquel que goza toda persona que se encuentra lesionada en su derecho de acudir ante el
rgano jurisdiccional en procura de justicia.
Su armona en la Constitucin Nacional.
En un sistema de control de constitucionalidad como el nuestro de carcter difuso
o desconcentrado, todo proceso, tiende a tutelar la supremaca de la Constitucin, ya que
en cualquiera de ellos se puede plantear la inconstitucionalidad de las normas.
No obstante, existen procesos o recursos especficamente contemplados para
proteger la supremaca de la Constitucin, stos son el Habeas Corpus, el Amparo, el
Habeas Data y la Accin declarativa de inconstitucionalidad.
Las provincias pueden ampliar los derechos enumerados expresamente en el texto
Constitucional, as como instrumentar las garantas que aquel ofrece, lo que les est
vedado es restringirlos, debido a la supremaca de la constitucin (Art. 5 y Art. 31 CN)


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Accin General de Amparo. Origen.
En el orden nacional, el amparo general recin fue legislado en 1966, pero ya en
1957, la Corte Suprema cre este proceso en el caso Siri
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contra actos de autoridad
pblica y en el caso Kot
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lo aplico contra actos de particulares, entendiendo que estaba
tcitamente incluido entre los derechos constitucionales no enumerados (Art. 33 CN).
Con la reforma de 1994, se lo establece como garanta explicita.
Al igual que la constitucin formal, hasta el ao 1957, nuestro derecho constitucional
material no solamente ignoro el amparo, sino que tambin su admisibilidad fue
expresamente negada por la jurisprudencia, fundndolo en que los jueces no pueden, a
falta de ley procesal, crear vas ni procedimientos no previstos, porque deben atenerse a
los que la ley les depara () existiendo el habeas corpus para remediar exclusivamente
las violaciones a la libertad fsica, los otros derechos y libertades slo disponen para su
tutela de las vas procesales ordinarias o especiales que expresamente estn regladas en
las leyes de procedimiento.
Art. 43 CN: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de
autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme
a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin.

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Se trataba de una imprenta y un peridico clausurados, presuntamente por orden de autoridad. La corte
ordeno el levantamiento de la medida y restableci la libertad de prensa, valindose de un procedimiento
sumario equivalente al dl habeas corpus.
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Se trataba de la ocupacin de un establecimiento por parte del personal en conflicto con la patronal. La
Corte admite por va de amparo la desocupacin del local, en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer
la actividad propia de la fabrica (sea el derecho de trabajar)
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La accin de amparo general contra actos de autoridad publica esta reglamentada
por ley 16.986.
Cuando se sancion la ley 6955, sobre la necesidad de la reforma de nuestra
constitucin local, existi la expectativa de habilitar la reglamentacin del amparo,
mediante la supresin del prrafo que la prohbe y sanciona con nulidad cualquier norma
que pueda dictarse en tal sentido.
Pero el constituyente prefiri mantener el texto original, seguramente con el
propsito de evitar la desnaturalizacin de este remedio excepcional, donde el juez
necesita toda la libertad necesaria para su gil tramitacin, sin trabas reglamentarias que
le impidan conocer las circunstancias del caso.
Las previsiones relativas al amparo, tienen carcter de normas de derecho procesal
constitucional, ubicadas dentro del mbito de facultades no delegadas al gobierno
nacional. Son cinco las provincias que no admiten su reglamentacin. Nuestro estado
federal, fija los mrgenes del sistema legal que no pueden ser desconocidos por las
autonomas provinciales (Art. 5 CN), que solo estarn autorizadas para legislar en un nivel
igualitario o por encima, pero nunca por debajo de estos presupuestos.
En nuestra Constitucin Provincial, la accin de amparo, se encuentra en el Art.
87.
AMPARO. La accin de amparo procede frente a cualquier decisin, acto u omisin
arbitrarios o ilegales de la autoridad, excepto la judicial, o de particulares, restrictivos o
negatorios de las garantas y derechos subjetivos explcitos o implcitos de esta
Constitucin, tanto en el caso de una amenaza inminente cuanto en el de una lesin
consumada, a los fines del cese de la amenaza o del efecto consumado.
Todo Juez Letrado es competente para entender en la accin, an en el caso que
integrare un tribunal colegiado. La accin de amparo nace de esta Constitucin y su
procedencia no queda sujeta a las leyes que regulen las competencias de los jueces.
(Forma de presentacin del escrito de interposicin).
El Juez de amparo escucha a la autoridad o particular de quien provenga la
amenaza o la restriccin en un plazo breve y perentorio, pudiendo habilitar al efecto horas
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y das inhbiles (vista a la autoridad o particular demandado, el articulo habla de informe,
lo que dijiere tcnicamente de la contestacin de la demanda)
Producida la prueba, si correspondiera, la sentencia se dictar en un plazo mximo
de cinco das y podr ser recurrida dentro de tres das (Prueba).
Los recursos nunca suspenden la ejecucin de la sentencia cuando la misma acoge
la pretensin del amparado (Plazo para dictar sentencia).
La accin se interpone a travs de formas fehacientes, sean cuales fueren stas.
Salvo en el caso de hechos de inusitada excepcionalidad quedan prohibidas la recusacin
y excusacin de los jueces. En estos casos se remitirn los autos que admitan aqullas al
Ministerio Pblico para que ste decida si dan lugar a la promocin del procedimiento de
remocin del Juez (Prohibicin de excusacin y reacusacin de los jueces).
La no prestacin injustificada por parte del Estado de los servicios educativos, de
salud y de otros esenciales da lugar a esta accin. Todas las contingencias procesales no
previstas en este artculo son resueltas por el Juez del amparo con arreglo a una recta
interpretacin de esta Constitucin. El Juez puede declarar la inconstitucionalidad de la
norma en la que se funda el acto u omisin lesiva. Son nulas y sin valor alguno las
normas de cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y requisitos de esta
accin.
SALTA NACION
Es competente todo juez letrado. Juez Nacional
Presentacin (formas libres) Demanda por escrito
Audiencia con el actor No
Produccin de pruebas Audiencia de prueba, a fijar en tres das
Sentencia (5 das) 48 hs despus de vencido el plazo para
contestar el informe circunstanciado
Recursos (3 das) Dentro de las 48 hs posteriores a la
notificacin del fallo apelado
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Legitimacin: Cualquier persona en el
inters de un tercero sin acreditar
representacin alguna.
Legitimacin: Directamente afectado,
defensor del pueblo asociaciones.
Decisin, acto y omisin Medio judicial mas idneo
Arbitrariedad o ilegalidad Acto u omisin
Actos judiciales NO Lesin, restriccin o amenaza
Restrictivos o negatorios Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
Gtias y derechos explcitos o implcitos de
la Constitucin
Derechos o garantas reconocidas.
No puede reglamentarse Si, pero por medio de ley

NATURALEZA: Es una accin sumaria, breve y expedita.
DERECHOS TUTELADOS: Todos los derechos constitucionales, explcitos e
implcitos (salvo el de la libertad corporal, protegido por el habeas corpus) y los derechos
patrimoniales.
Se tutelan los derechos y garantas emergentes de la CN, un tratado o una ley. En
el caso de derechos que nacen especficamente de un decreto, ordenanza municipal, el
criterio mayoritario, considera que desde el punto de vista de cualquiera sea la fuente del
derecho, merece tutela constitucional son materia del amparo.
El hecho de que el Art. 43 de la CN (al igual que el texto de nuestra provincia) no
mencione las actuaciones administrativas como eventuales vas previas o sustitutivas del
amparo; si le negamos a la instancia administrativa el carcter de va previa, se alterara
la estructura del procedimiento administrativo de impugnacin, pues se facultara al
administrado a obviar todo un sistema de recursos e inocuar directamente el amparo por
cualquier decisin administrativa, sin tener que probar, que la demora en el tramite
provocara un dao irreparable.
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La doctrina del Dr. BARRA, parte de afirmar que el amparo no es subsidiario de las
vas administrativas, pero asegura que tampoco es sustitutivo de los recursos
administrativos, que deben ser plateados paralelamente con el amparo.
El ACTO LESIVO: Se pueden discutir actos u omisiones de autoridad publica (Ej.
Amparos por mora), provenientes del Poder Legislativo o Poder Ejecutivo, salvo que se
trate de cuestiones polticas no justiciables. La ley 16.986 impide el amparo contra actos
del Poder Judicial.
El acto lesivo puede consistir tambin en una amenaza arbitraria y de ilegitimidad
manifiesta, es decir, ser evidente, groseramente inconstitucional o ilegal.
Segn el Art. 2 de la Ley 16.986, el amparo no ser admisible cuando existan
recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del
derecho o garanta constitucional de que se trate. Entonces, el amparo cumple un papel
supletorio, pero por lo comn se entiende que no es eficaz, si su trmite ocasiona un
dao irreparable (por Ej. Por la demora en su diligenciamiento), caso en el que si procede
el amparo.
En el mbito nacional, la Constitucin en su Art. 43, condiciona la procedencia de
esta accin a que no exista otro medio judicial mas idneo, en el orden local, si nuestros
convencionales no incluyeron esta modificacin, la mayor parte de la doctrina considera
que fue innecesario, pues, la jurisprudencia, en trminos similares, ya lo exige.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha reiterado por lo comn y claramente
la postura del amparo excepcional y subsidiario (Villar, ED, 163-636; Prov. De San
Luis, LL, 2003-B-537; Cooperativa El Florecer; Fallos, 327:4844).
Surge la polmica, acerca de si el amparo cumple un papel subsidiario, es decir,
que operaria en defecto de otros procedimientos judiciales o administrativos, tiles para
atacar el acto lesivo; o si bien es un remedio directo, en cuyo caso acta a eleccin de su
promotor, con independencia de que existan otros remedios.
Los que acogen la ltima tesis, entienden que la referencia del texto constitucional a
una accin expedita debe interpretarse en el sentido de que el amparo puede
promoverse de modo inmediato, sin necesidad de tener en cuenta otra va. El afectado se
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encuentra en libertad de elegir el medio por el que va a procurar la defensa de su
derecho.
Siempre que no exista otro medio judicial ms idneo importara, que solamente
es inadmisible el amparo, si hay otra va ms exitosa para el interesado, y como el
amparo es sumarsimo, siempre ser el instrumento ms idneo.
AUGUSTO MORELLO opina que la accin de amparo juega como una alternativa
principal y no subsidiariamente, utilizndose otras vas solo cuando sean ms idneas,
eficaces, tiles y efectivas.
Quienes consideran al amparo, un medio subsidiario, afirman que es un remedio
residual en cuanto a otros procesos judiciales o administrativos, siempre que fueran tiles
para encarar el acto lesivo. Con esta postura, seria el amparista quien tendra la carga de
demostrar que no existen otros medios ms eficaces que el remedio intentado.
No podemos dejar de remarcar el peligro de su aplicacin indiscriminada, pues
acareara una superproduccin de amparos. En este sentido ha dicho la justicia, que el
amparo continua siendo un remedio de carcter supletorio y aplicable solo cuando las
vas judiciales ordinarias resulten inadecuadas para la tutela del derecho de que se trate
(Juzg. Civil y Com, N 7, Santa Fe, octubre 23-996, Squaglia, Norberto P. c. Ministerio de
Salud y Medio Ambiente- LL, Litoral 1997- 1008). Solucin acogida en el mbito local, por
ejemplo en oportunidad de decidirse el rechazo del amparo incoado con el objeto de
obtener una liberacin de paso y transito por el camino que servia de nexo con la finca en
que se sita el Ingeniero San Martn se Tabacal S.A., habida cuenta de la existencia de
otros medios igualmente eficaces (interdictos posesorios) y las medidas cautelares de que
provee nuestro sistema procesal (CJS, sala III, in re: Ingeniero San Martn del Tabacal c.
Comunidad Kolla Tikunaku . Amparo Apelacin, sala III, fallo del 16 de marzo de 1998,
copiado en tomo XXXI, fs 53/60).
La Corte de Justicia de Salta ha rechazado los amparos basados en cuestiones
discutibles, dada la ausencia de derechos de raigambre constitucional amenazados o
vulnerados en forma manifiestamente arbitraria (CJSalta: Tomo 45, fs. 821/830; Tomo 55,
fs. 89/108) El agravio que motiva el amparo debe ser ilegitimo y adems manifiesto, no
discutible o dudoso, puesto que examinarse por la va ordinaria (in re: Mara Matilde
Aguirre de Gmez, c. Poder Ejecutivo Provincial- Accin de Amparo, CJS, T. 43 fs. 3/11.
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La aptitud o ineptitud de las vas previas depende del caso concreto y de que la
urgente necesidad de obtener la proteccin buscada o la inminencia del dao tornen
ilusoria la proteccin que los distintos caminos ofrecen (Juz. Nac. Civ. N54- Dalbom
Gregorio J. c. Municipalidad de Bs.As,) Ya no puede sostenerse que la sola existencia
de otros medios jurisdiccionales excluyan de por si la posibilidad de acceder al amparo,
en tanto no resulten tan prontas y eficaces para evitar el dao que se invoca. Ha de
admitirse entonces, la procedencia de la accin aun cuando hayan otras vas para obtener
la tutela perseguida, si ellas no so idneas para evitar daos mayores (Juz Civ y Com.
N16, Crdoba, Liliana y otros c. Municipalidad de Crdoba, LLC, 1997.786).
COMPETENCIA: Justicia nacional, si el acto proviene de autoridad de ese tipo.
Tambin rigen las reglas que definen la competencia federal por razn del lugar y de la
materia, si hubiese dudas entender el juez que sea requerido. En funcin del lugar,
conoce el juez de primera instancia donde sucedi el acto lesivo o donde pudiere tener
efecto.
LEGITIMACION: El Art. 43 de la CN, confiere legitimacin activa a toda persona,
con lo que aparentemente se tratara de una accin popular. Estn legitimados para
ejercer la accin de amparo tanto las personas de existencia fsica como las de existencia
ideal, siempre y cuando aparezcan con afectados (Art. 5 ley 16.986) por lo que puede
involucrarse a toda persona perjudicada de algn modo por el acto lesivo. Las sociedades
de hecho no pueden ser sujetos activos de la accin de amparo, debido a que no les es
permitido invocar frente a terceros, derechos y defensas nacidos de un contrato social
inexistente.
Para los supuestos de amparo colectivo (casos de discriminacin, tutela del
ambiente, proteccin de la libre competencia, derechos del usuario y del consumidor y
todo derecho de incidencia colectiva), adems del afectado, se habilita al defensor del
pueblo y a asociaciones que propendan a tales fines registradas conforme a la ley, pero
la doctrina otorga legitimacin activa a las asociaciones cuyos fines tienen que ver con las
cuestiones ya citadas, por mas que aun no se haya dictado la ley reglamentaria.
LEGITIMACION PASIVA: El acusado y el autor del acto lesivo.
La ley 24.946 determina la intervencin de los fiscales en los proceso de amparo,
hbeas corpus y hbeas data. Queda la duda si, en un amparo pueden los fiscales
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desempearse como demandantes o solamente como partes imparciales que dictaminan
sobre las pretensiones de las partes.
La Corte de Justicia establece ciertos requisitos, a saber:
+ El derecho debe ser liquido y cierto a fin de evitar un juicio de conocimiento y
respetar la celeridad caracterstica de la accin.
+ Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de modo ostensible a fin de agilizar la
prueba y espetar la naturaleza expedita del instituto.
+ Lesin actual o inminente no procede ante dao hipottico o conjetural.
+ Inexistencia de otras vas (judiciales o administrativas), ello no est mencionado
en la C.P.
+ Respecto de la legitimacin activa en el amparo en proteccin de intereses difusos
se ve disminuida. El Art. 90 solo se refiere a persona o grupo de personas.

Tramite:
Demanda: Debe presentarse por escrito, acompaando prueba disponible e
indicar la restante. No se admite la absolucin de posiciones ni ms de cinco testigos.
Legislacion comparada: En la legislacin mejicana ante la emergencia podr
ser interpuesta por medio del telgrafo, sujeta a posterior ratificacin, este procedimiento
lo contempla tambin la legislacin brasilea, en cambio en Espaa, Per y Paraguay es
imprescindible la demanda escrita.
Rechazo in limine: Cuando el amparo sea manifiestamente inadmisible.


Requerimiento del informe circunstanciado: Al accionado, fijando el
plazo. Al contestarlo, tiene que ofrecer prueba. Si no responde, el amparo contina su
trmite.

Prueba: La no producida en la demanda o en la respuesta al informe, se debe
realizar en una audiencia de prueba, a fijar en tres das. Si el actor no comparece, se lo
tiene por desistido. De ser necesario se ampliar el periodo de prueba por tres das mas.
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Sentencia: Se dicta cuarenta y ocho horas despus de vencido el plazo para
contestar el informe circunstanciado, si no hubo prueba posterior. De haberla, dentro de
los tres das de concluida esa prueba.
Apelacin: Solo las sentencias definitivas, las que disponen el rechazo in
limine o las medidas cautelares. Se presenta el recurso ante el mismo juzgado, dentro de
las cuarenta y ocho horas posteriores a la notificacin del fallo apelado. La cmara tiene
que dictar sentencia dentro de los tres das. Si se deniega el recurso de apelacin por el
juez de primera instancia existe el de queja ante el tribunal de alzada.
La apelacin se otorga con efecto suspensivo (distinta solucin que en el rgimen
normal)
Cosa juzgada: No se ha definido si la sentencia pronunciada en el amparo
tiene cosa juzgada formal o sustancial. Pero si hace cosa juzgada respecto del amparo.

Subtipos especiales de amparo.
Amparo contra actos de particulares: Reglamentado por el CPCyC, segn el
tramite del proceso sumarsimo. Esta pensado como un juicio supletorio.
Amparo por mora de la administracin (Art. 28 de la ley de procedimientos
administrativos 19.549) cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los
plazos (o de no existir stos, si hubiere mora irrazonable) sin emitir dictamen.
Amparo sindical: Creado por ley 23.551, tiene dos manifestaciones; una es el
amparo-tutela en pro de todo trabajador o asociacin sindical impedido u obstaculizado en
el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical; y la otra, el amparo-exclusin,
que tiene por fin privar a ciertos trabajadores de la estabilidad especial que le otorga la
ley. Se regulan por el trmite del proceso sumarsimo del CPCyC.
Amparo ambiental (Art. 30 in fine de la ley 25.675) para la cesacin de
actividades generadoras de dao ambiental colectivo.



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HABEAS DATA
Introduccin
El habeas data es una de las garantas constitucionales ms moderna. Su nombre
se ha tomado parcialmente del antiguo instituto del habeas, y del acusativo neutro plural
del sustantivo latino datum, que es data, y que significa informacin o datos.
En una traduccin literal sera conserva o guarda tus datos.
ACCIN DE HABEAS DATA
El art.89 de la Constitucin de Salta en su primer prrafo establece:
Toda persona podr interponer accin expedita de habeas data para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos o a sus bienes y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos pblicos o privados destinados a proveer informes.
En su ltimo prrafo dice: no podr afectarse el secreto de las fuentes de
informacin periodstica.
La accin de habeas data puede ser definida como el derecho que asiste a toda
persona, ya sea identificada o identificable, a solicitar judicialmente la exhibicin de los
registros pblicos o privados, en los cuales estn incluidos sus datos personales o los de
su grupo familiar.
El prrafo primero de la constitucin provincial, a primera vista, se distingue de la
nacional porque el art. 43 de la Constitucin Nacional no utiliza ni menciona la expresin
habeas data. La omisin, en el mbito nacional, se debi a que en la declaracin de la
necesidad de reforma constitucional no se hizo referencia al habeas data y slo habilit
enmiendas para incorporar el habeas corpus y el amparo. De ah que en el art.43 el
constituyente haya dado cauce al habeas data a travs de la accin de amparo. Por el
mtodo utilizado se discute hoy doctrinariamente si los actos u omisiones atacados por
medio del habeas data deben ser arbitrarios o manifiestamente ilegales. Ekmekdjian
sostiene que no son aplicables; Nstor Pedro Sagus entiende que, tratndose de un
amparo, se debe probar la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
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La constitucin provincial es menos ambigua, ya que el art. 89 configur una accin
autnoma de habeas data, emancipada del amparo, incluyendo la caracterizacin de
expedita que no se encuentra en el art.87.
Otra distincin que se observa es la siguiente: en la Constitucin de Salta el habeas
data est representada por la posibilidad de su reglamentacin legislativa, vedada para el
amparo y el habeas corpus.
Tanto en la Constitucin Nacional como en la Provincial existen dos pasos
diferenciados en la accin del habeas data, que deber distinguir el legislador, para no
esterilizar el habeas data en la ley y el juez al conocer el proceso. Estas dos etapas estn
definidas en la Constitucin cuando dice: toda persona podr interponer la accin:
C Para tomar conocimiento
C Y en caso depodr exigir.
En ambas constituciones se habilita el habeas data a favor de toda persona
(fsica o ideal, dada la amplitud de esa palabra), especificando que lo es para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad y una vez comprobada la
falsedad, el error o discriminacin, pedir las supresiones, rectificaciones, actualizaciones.
Es necesario aclarar que es un derecho constitucional interponer la accin para slo
tomar conocimiento de qu datos se registraron, o por qu y para qu se realiz el
registro (finalista) y quin obtuvo el o los datos registrados.
Teniendo en cuenta las condiciones que se les asigna al amparo y a su especie,
Pedro Guilln cree que el habeas data en el orden federal slo podr requerirse luego de
que el accionante sepa y conozca los datos y sus finalidades. De lo contrario se colocara
en una situacin de inferioridad a quien se debe proteger. En Salta sera igual, con la
diferencia de que aqu el habeas data no es una especie de amparo, por lo cual no son
posibles las restricciones de ste.
Por la ley 25.326 reglamentaria del habeas data en el mbito nacional se establece
que slo el perjudicado y sus sucesores, en lnea directa o colateral, hasta el segundo
grado podrn intentar la accin expedita de habeas corpus. Pero en virtud del art. 34 de la
ley 25.326, el defensor del pueblo podr intentarla en forma coadyuvante.
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Son los registros o bancos de datos pblicos o privados los que tienen la
legitimacin pasiva, porque stos deben proveer informes.
En los registros o bancos de datos pblicos por lo general ser la persona de
que se trate quien participar en la elaboracin del dato, sea presentando declaraciones
juradas, formularios, o por conductas y afirmaciones propias. Siendo el registro pblico no
parece que pudieran existir mayores agravios por la inclusin (aunque fuere defectuosa y
subsanable sin necesidad de accin judicial alguna) de datos en los registros
inmobiliarios, automotor, prendario, de colegios, universidades, etc. Adems el interesado
gozar de remedios ordinarios y ms eficaces para rectificar inscripciones errneas que el
habeas data.
Quedan fuera entonces los archivos histricos o periodsticos y todos los que se
limitan a coleccionar o recopilar documentacin, porque en este caso su destino no es el
uso pblico.
En cambio en los bancos de datos privados, las constituciones han consagrado
el requisito de admisin: que estos registros estn destinados a proveer informes.
Todas las personas y empresas privadas que tienen por objeto principal de su
actividad proveer informes son pasibles sujetos pasivos de la accin. Pero la norma se
refiere a los datos que consten en registros privados, destinados a proveer informes y no
a las personas o empresas. La clave interpretativa radica en el destino de los datos, que
puede ser actual, pasado o potencial.
Aunque el banco de datos no est facilitando informacin actual alguna, bastara la
posibilidad de que los datos puedan ser potencialmente destinados a proveer informes
futuros por quien posee los registros. Esto dio lugar a discrepancias doctrinarias, que
dieron lugar a dos posturas, una de ellas apegada a la letra de la constitucin, considera
que en este caso hay un elemento limitativo en orden a la procedencia de la accin: que
la base de datos debe hallarse pensada para proveer informes. Mientras una segunda
posicin entiende que an cuando los bancos de datos no estn destinados a proveer
informes, se deber acoger la reclamacin.
La referencia a los registros o bancos de datos privados destinados a proveer
informacin, parece denotar una caracterstica ms o menos habitual en la provisin de
informacin por parte del registro. Esto permite preguntarnos entonces: cul es el lmite
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para concluir que determinado grupo de datos tiene por destino proveer informacin y
cundo no?
En este punto es necesario que est presente el requisito consistente en que la
base de datos se debe hallar pensada para proveer informes. Es impensable el propsito
de proveer informes de una base de datos sin que nadie los recepcione ni los solicite.
Esto nos lleva a considerar la situacin de los expertos en informtica, quienes
penetran en redes que contienen datos de los ms diversos, pudiendo propagar la
informacin obtenida, de modo que este banco de datos no ser considerado un registro
destinado a proveer informes, lo que no puede excluir el acogimiento del habeas data.
Es necesario aclarar, como lo hace Bidart Campos, que en ningn caso puede
afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica, prohibicin que resguarda
debidamente el secreto profesional de los medios de comunicacin.
CLUSULA TRANSITORIA
La clusula transitoria decimosptima dispone que hasta tanto se reglamente el
habeas data, esta garanta se ejercer a travs de la accin de amparo.
Crtica: es reprochable la tcnica utilizada y por su improlijidad se puede interpretar:
a) Que la garanta del habeas data no es operativa y requiere de una ley que le
confiera ese carcter: ante la carencia de operatividad, queda como remedio transitorio el
amparo. Esta interpretacin se contrapone con la intencin del legislador de configurar el
habeas data como una accin autnoma y distinta del amparo.
La accin de amparo en Salta, reglada slo en el texto constitucional, constituye un
sistema cerrado que fulmina con la nulidad toda reglamentacin. Esto implica reconocer
que es razonable dejar en manos de la legislatura los detalles reglamentarios del habeas
data y hasta tanto ello ocurra, conceder un remedio consistente en un sistema cerrado
que prohbe toda reglamentacin.
b) Que el habeas data es operativo: al mencionar la clusula esta garanta se
ejercer a travs de la accin de amparo, se le otorga operatividad en las condiciones
especficas del art.89, distinto del art.87. La crtica que puede hacerse a esta
interpretacin consiste en que sujeta las condiciones de ejercicio de la accin de habeas
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data a las restricciones del amparo y ofrece un canal protectorio para ambas garantas
distintas en su origen y singularidad.
c) Que el trmite a seguir hasta la sancin de la ley reglamentaria es del art.87. Pero
cmo se puede conjugar el art. 90 que otorga legitimacin para deducir accin de
amparo a cualquier persona, sin que sea exigible la acreditacin de representacin de
ningn tipo?
Debindose armonizar ambos textos, no resulta difcil concluir que la norma del art.
90 ser aplicable slo al amparo clsico e inaplicable al habeas data toda vez que ste se
canalice por el trmite de aqul, por carencia de reglamentacin. Los defectos han sido
directa consecuencia de la clusula transitoria decimosptima, que bien se pudo omitir
abriendo paso a la labor integradora de la jurisprudencia.
PROCEDIMIENTO
Previo a la radicacin del habeas data se prev una intimacin del futuro actor al
banco da datos para acceder a la informacin que se quiere conocer, el que debe
evacuarse con un plazo de 10 das corridos (art.14-ley 25326). De ser infructuosa tal
gestin, est abierta la accin de habeas data.
En funcin del lugar ser competente a eleccin del actor:
a) el juez del domicilio del actor
b) el juez del domicilio del demandado
c) el juez del lugar en que el hecho se exteriorice (art. 36 -ley 25326).
En razn de la materia, procede la competencia federal cuando:
a) la accin se dirija contra archivos de datos pblicos de organismos nacionales
b) los archivos de datos estn interconectados en redes interjurisdiccionales,
nacionales o internacionales (art.44 in fine-ley 25326)
Es competencia provincial, aunque la demanda opere en servicios pblicos
federales (telecomunicaciones).
La demanda de habeas data, en el orden nacional, debe mencionar:
el responsable del archivo y el usuario
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las razones por las que el actor entiende que obran datos suyos y que la
informacin resulta discriminatoria, falsa o inexacta
y justificar los reclamos previo (art.38-ley 25326).
Se podr solicitar una medida cautelar especfica: el asiento en el banco de
datos de que la informacin cuestionada est sometida a un proceso judicial. Si la
informacin discutida es manifiestamente discriminatoria, falsa o inexacta, el juez
podr disponer el bloqueo provisional.
Despus de la demanda se har un requerimiento del juez al banco de datos
de la remisin de la informacin de que se trate y la explicacin de por qu se incluy
la informacin, dentro de un plazo no mayor de 5 das.
Recibido el informe, el actor tiene tres das para ampliar el objeto de la
demanda solicitando la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de los
datos. Cumplidos esos plazos o incontestado el informe, deber dictarse la
sentencia. Si se aceptare la accin, el juez fijar el plazo para suprimir, actualizar,
rectificar o disponer la confidencialidad de los datos (art .43 - ley 25326).
Supletoriamente rige el juicio sumarsimo del C.PC.C.

BIENES JURDICOS TUTELADOS
Introducindonos al contenido de los derechos tutelados, el art. 89 segundo prrafo
establece:
En caso de datos falsos, errneos, obsoletos o de carcter discriminatorio, podr
exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos
El artculo otorga la accin de habeas data a toda persona, para que ella no slo
pueda tomar conocimiento de la exactitud de los datos, sino tambin requerir la
rectificacin, la supresin de datos inexactos u obsoletos o que impliquen discriminacin.
El habeas data procede tambin para corregir, rectificar o actualizar datos falsos,
errneos, obsoletos, incompletos o desactualizados.
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Al igual que la Constitucin nacional, la Constitucin Saltea, programa el habeas
data para casos de falsedad o discriminacin: pareciera que slo tutelaran los valores
constitucionales de verdad o igualdad. Ambas redacciones constitucionales pueden ser
criticadas, porque ninguna de ellas hace una mencin explcita a otros derechos, como el
de la intimidad por ejemplo. Bidart Campos considera que se debieron mencionar
explcitamente en el texto constitucional otros derechos a fin de evitar abusos informticos
y an cuando no los haya, ya que se debe preservar la confidencialidad, la reserva de
bienes personales como el honor, la dignidad, la informacin sensible, la privacidad, la
verdad, la autodeterminacin informativa, y no slo la igualdad y la veracidad.
Mara Anglica Gelli considera que la lista de los derechos tutelados es inacabable,
y tiene razn: ms que protegerse los datos personales, comerciales, patrimoniales o
sensibles, se da cobertura al derecho a ser dejado a solas, el derecho de mirada sobre lo
que se registra de cada uno, el derecho a la identidad, a la imagen, a la seguridad
personal y patrimonial.
Si bien en el orden provincial no existe una ley reglamentaria del habeas data, es
necesario advertir que a nivel nacional, la ley 25326 si lo hace y en relacin con la
falsedad de los datos, su art.17 establece que se admite la accin, aunque el ente del
caso puede denegar, mediante decisin fundada, el acceso, la rectificacin o la supresin
de los datos, en funcin de la proteccin de la defensa de la Nacin. Asimismo cuando
con la informacin de los referidos datos se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o
administrativas en curso vinculadas a la investigacin sobre el cumplimiento de
obligaciones tributarias o previsionales, el desarrollo de funciones de control de salud y
medio ambiente o la investigacin de delitos o de infracciones administrativas. Pero tales
resoluciones denegatorias podrn discutirse ante el juez en el habeas data.
Con relacin a la proteccin de los bienes jurdicos por medio del habeas data,
podemos concluir que debe ser lo ms amplio posible, teniendo como lmites los arts. 18 y
19 de la constitucin nacional referidos tanto a la inviolabilidad de los papeles privados
como de las acciones privadas.
Distintas especies de habeas data
El art.43 de la C.N. restringe la accin para los casos de datos falsos o
discriminatorios, en cambio el art. 89 de la Constitucin de Salta lo hace para los casos
19
de datos falsos, errneos, obsoletos o de carcter discriminatorio. En estas
hiptesis, ambas constituciones resuelven que se podr exigir la supresin, la
rectificacin, confidencialidad o actuacin de aqullos.
Tanto en la constitucin nacional como en la provinciales advierte un contrasentido.
a) Si el dato es falso, errneo o discriminatorio, lo que se puede exigir es la
supresin, es decir la eliminacin del registro (habeas data cancelatorio).
b) Si el dato es obsoleto, posibilidad que contempla la Constitucin de Salta, se
podr exigir la actualizacin (habeas data actualizador).
+ El habeas data presenta un contenido multidireccional, se advierte las siguientes
fisonomas:
C Informativo: es aquel que, respondiendo al objeto original de este proceso
constitucional, procura solamente recabar informacin obrante en el registro o bancos de
datos pblicos o privados, destinados a proveer informes.


Existen tres subespecies del mismo:
a) Exhibitorio: responde a la pregunta qu se registr? y tiene por fin tomar
conocimiento de los datos referidos a la persona que articula el habeas data.
b) Finalista: es aquel que tiene por fin saber para qu y para quin se registran los
datos. Emerge igualmente del art. 43 C.N.
c) Actoral: tiende a investigar acerca de qu fuente se han obtenido los datos que
obran en el registro.
C Aditivo: su objetivo es agregar ms datos a los que deberan constar en el
respectivo banco. Es poner al da la informacin atrasada, por ejemplo, si alguien aparece
como deudor, habiendo satisfecho la obligacin. Est previsto tambin en el art. 43 C.N.
C Rectificador: apunta a corregir errores en los registros del caso, esto es, sanear
datos falsos. Tambin est contemplada en la C.N.
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C Reservador: si la divulgacin del dato puede causar dao, se ordena al titular del
registro que lo mantenga en secreto para su uso personal exclusivo. No obstante, si
media un inters pblico en la transmisin de esos datos, tal inters puede vencer la valla
que significa el perjuicio por la difusin. Por ejemplo, la comunicacin de antecedentes
penales.
C Cancelatorio: se refiere a la informacin sensible, concerniente a ideas polticas,
religiosas o gremiales, a ciertas enfermedades o datos raciales, todos ellos
potencialmente discriminatorios o lesivos del honor y la privacidad del afectado.
Mixto: puede haber un habeas data mixto en el sentido de comprender un objeto
exhibitorio o pretender tambin actualizar, rectificar, reservar o excluir datos concernientes
a la informacin que obre en su registro.
Sntesis
Todo lo hasta aqu desarrollado nos deja un panorama del que se puede extraer, a
ttulo de resumen, que mediante el habeas data no solamente se protege la libertad frente
a interferencias ilegtimas sino que se le aade similar tutela para cubrir aspectos de la
libertad positiva (obtener informacin, lograr rectificaciones y actualizaciones, etc.).
Otro paramento de particular importancia viene suministrado por el principio de la
finalidad razonable, conforme al cual los datos que se solicitan y que se incluyen en un
registro han de tener nexo con el objeto especfico de ese registro. Una finalidad distinta o
incompatible corre el riesgo de convertir tal apartamiento en arbitrariedad inconstitucional,
lo que nos advierte la imprescindible existencia de un control suficiente. Tal control
reclama que el estado lo provea mediante un rgano responsable y que el titular de los
datos, o quien invista legitimacin suficiente sin ser titular, cuente con acceso fcil y
rpido al banco de datos.
El control incluye la verificacin de las condiciones tcnicas y prcticas confiables en
orden a la seguridad, ya sea cuando los datos se incorporan al registro como, a partir de
all, cuando son objeto de tratamiento en diversos mbitos (informativo, rectificatorio,
cancelatorio, etc.).
La nueva problemtica surgida a raz de los conflictos que se suscitan entre el
derecho a la privacidad y el derecho a la informacin que se ven acrecentados cada vez
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ms por los avances tecnolgicos, internet y la informtica que pueden dar lugar a
excesos en su utilizacin, lleva a considerar que la accin del habeas data constituir un
remedio judicial determinante para la proteccin de los derechos de los individuos que se
vean amenazados por el mal uso de la informacin de datos relativos a su persona, de
modo que el habeas data le brindar un remedio rpido y eficaz no slo para darle
fundamento a su hipottico agravio sino que tambin le permitir exigir su supresin,
rectificacin, actualizacin o confidencialidad, segn el caso.
HABEAS CORPUS.
El habeas corpus, comnmente llamado recurso, no es un recurso sino una
accin, con la que se promueve un proceso o juicio de ndole sumaria. La ndole de la
pretensin- que es obtener la libertad de una persona cuya privacin o restriccin se
ataca por ilegitima o ilegal- sucinta la necesidad de que la va procesal sea idnea y apta
por su celeridad para llegar a la sentencia til con la menor demora posible.
Esta accin regulada en nuestra Constitucin Nacional en el Art. 43, literalmente
quiere decir Trigase el cuerpo, se funda en el Art. 18 de la Constitucin cuando dispone
Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
No era entonces requisito inexorable para la viabilidad del habeas corpus que existiera
reglamentacin constitucional ni legal a su respecto, ni para reconocerlo como garanta,
como accin y como proceso, ni para tramitarlo judicialmente.
Hasta 1984 el habeas corpus solo estuvo legislado en el Art. 20 de la ley 48 y en el
cdigo procesal penal de la Nacin. La naturaleza de accin, garanta y procesos
constitucionales que reviste el habeas corpus no se compadeca demasiado con la
regulacin meramente procesal.
La ley 23.098 de 1984 vino a derogar aquellas disposiciones y a reemplazarlas
ntegramente con un sistema independiente, es una ley de contenido constitucional.
Luego de la reforma de 1994 cuando se lo reconoce de manera explcita en el
articulado de la constitucin el Art. 43 (ya que antes se lo consideraba como garanta
implcita de Art. 33) in fine dice: Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o
condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de
hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
22
resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. Se encuentra
reglamentado a nivel nacional por ley 23.098.
El propsito fundamental de esta accin es la proteccin de la libertad fsica, no
tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito que pueda haber cometido el autor
de la privacin ilegitima de la libertad, pero ello no exime al juez del habeas corpus de
realizar diligencias necesarias para conocer el hecho de la restriccin de la libertad y
obtener la reparacin si resulta procedente.
El Art. 1 de la ley 23.098 permite a las provincias ampliar el radio de accin del
habeas corpus, ellas tambin dictan sus leyes de procedimiento sobre la regulacin de
este tema.
Clases de habeas Corpus
1. Habeas Corpus Clsico o Reparador: Se lo utiliza para concluir arrestos
dispuestos inconstitucionalmente, es decir sin virtud de orden escrita emanada de
autoridad competente. Entendiendo por orden escrita a aquella firmada y fechada como
requisito ad solemnitatem y por arresto cuando alguien se encuentra detenido o preso.
Sin embargo se lo utiliza frecuentemente en un sentido amplio refirindose por ej. a la
incorporacin de un ciudadano al servicio militar. La Reforma de 1994 lo ampli
incluyndolo inclusive en el caso de desaparicin de personas.
Es autoridad competente a los magistrados judiciales y al Poder Ejecutivo durante el
estado de sitio. La ley 23.098 admite el habeas corpus contra arrestos dispuestos por el
Poder Ejecutivo durante el estado de sitio, pero nada dice respecto a los arrestos
dispuestos por los jueces. La Jurisprudencia de la Corte Suprema es negativa al respecto
(Secretara Aeronutica de la Nacin, Fallos 220: 2194).
Entre otros sujetos considerados autoridad competente para detener cabe
mencionar a los capitanes de buques o aeronaves, conductores de trenes, y aun los
simples particulares en los casos de delitos in fraganti.
Un problema especial se presenta con las detenciones ordenadas por la justicia
municipal de faltas. En el caso Di Salvo, la Corte hizo lugar a un habeas corpus contra
una sentencia de la Cmara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas de la
Ciudad de Bs. As, porque frente a un arresto que ella dispuso no haba recurso de
apelacin con efecto suspensivo ante la justicia ordinaria.
23
2. Habeas Corpus Restringido: Su finalidad es concluir con perturbaciones
menores a la libertad corporal, en ellas el agraviado no es perturbado totalmente de su
derecho a circular sino que es molestado en su ejercicio, por ej. mediante seguimientos
infundados, citaciones frecuentes a concurrir a dependencias policiales, etc. Es
contemplado por el Art. 3 inc. 1 de la ley 23.098.
3. Habeas Corpus Correctivo: Se instrumenta en el Art. 3 inc. 2 de la ley
23.098, su objetivo es finalizar con la agravacin ilegitima de la forma y condiciones en
que se cumple la privacin de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del
proceso si lo hubiere.

El fundamento de este tipo de habeas corpus se encuentra en el Art. 10 ultima parte
cuando dice: Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la
autorice. Es el Derecho al debido trato en las prisiones.
En la prctica se lo utiliz para situaciones tales como lograr el adecuado
tratamiento psicoteraputico del reo (por ej. si es drogadicto), o en supuestos de peligro
fsico o moral en perjuicio del arrestado.
En Verbitski, la Corte Suprema habilito un habeas corpus correctivo y colectivo a
favor de miles de detenidos en comisaras y crceles de la provincia de Bs. As.
4. Habeas Corpus Preventivo: Se lo utiliza para objetar amenazas de arrestos,
de restricciones menores a la libertad o de trato indebido en las crceles. Previsto por
el Art. 3 inc. 1 de la ley 23.098.
La amenaza debe ser cierta, no conjetural ni presuntiva, para lo cual requiere previa
demostracin de su existencia. Debe probarse a su vez la intencin o la decisin (no
consumada) de detener a la persona.
Otro Habeas Corpus.
Otro habeas corpus aceptado es el llamado de pronto despacho, instrumentado
para apurar trmites administrativos de informes requeridos para resolver la libertad de un
detenido (Por ej. el pedido de libertad condicional), es en realidad un amparo por mora
administrativa.
24
La tramitacin rpida del proceso.
El prrafo del Art. 43 de la CN referido a habeas corpus nada dice acerca de la
celeridad del proceso, en tanto al primer prrafo sobre amparo especifica accin expedita
y rpida. Podemos hacer dos interpretaciones que favorecen la sumariedad del trmite:
que el habeas corpus al incluirse en la misma norma reguladora del amparo el
constituyente lo dio por obvio que la naturaleza del proceso es idntica, y que la tradicin
legislativa acerca de la sumariedad del proceso explica la innecesaridad de consignarlo
expresamente.
Es de sentido comn suponer que si la tutela (por medio del amparo) de derechos
diferentes a la libertad corporal viene definida por el Art. 43 como expedita y rpida, con
igual o mayor razn debe considerarse que la constitucin exige tal recaudo cuando el
acto lesivo afecta la libertad corporal.
El Habeas Corpus contra actos de particulares.
La ley 23.098 no previ, para el mbito federal, el habeas corpus contra actos de
particulares. Sin embargo no significa negarlo contra actos privados. En la medida que
garantas como el amparo y el habeas corpus tienen raigambre constitucional, tenemos la
certeza que el habeas corpus procede no solo contra actos de autoridad sino tambin
contra actos de particulares.
El prrafo pertinente del Art. 43 ha cuidado de omitir toda alusin al autor del acto
lesivo de la libertad fsica, con lo que nos ayuda a sostener la viabilidad del habeas corpus
contra actos de particulares, y la inconstitucionalidad de toda ley que lo restringiera o
prohibiera y de toda interpretacin que lo negara.
El Habeas Corpus durante el estado de sitio.
El Art. 4 de la ley 23.098, contempla cuatro variables a fin de comprobar:
La legitimidad de la declaracin del estado de sitio.
La correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la situacin que
dio origen a la declaracin del estado de sitio.
La agravacin ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la
privacin de la libertad.
25
El ejercicio del derecho de opcin (Art. 23 CN.), la facultad del arrestado
(por el estado de sitio) de salir del territorio argentino.
El juez en este caso tiene una doble tarea, analizar la relacin de causalidad entre
el arresto y los motivos que provocaron la declaracin del estado de sitio y la
proporcionalidad entre el acto y tales motivos. Si la restriccin se produjo durante el
estado de sitio, entonces podr controlar la legitimidad de la declaracin del mismo (pese
a que el derecho judicial de la Corte ha considerado que se trata de una cuestin poltica
no judiciable).
En materia del control judicial del ejercicio del derecho de opcin de salir del pas,
la Corte dijo: que la suspensin sine die de la facultad de opcin no es constitucional, ya
que importara una pena prohibida por el 109 de la CN, y que tampoco se compatibiliza
con la Constitucin la indefinida denegatoria de esa opcin (Fallos Puccio 304: 2110,
Navarro 305:1140 y Marino 304: 1027).
El Habeas Corpus de oficio.
Como excepcin a la regla segn la cual los jueces no actan de oficio, sino a
requerimiento de parte, la ley 23.098 previ en el orden federal un caso de habeas
corpus de oficio, es decir sin promocin de demanda alguna, cuando el tribunal tiene
conocimiento por s mismo de la afectacin grave a la libertad de una persona, con riesgo
de sufrir perjuicio irreparable o de ser trasladada fuera del territorio de la jurisdiccin del
tribunal.
El proceso del Habeas Corpus.
1. Sujetos: Legitimacin Activa tienen tanto los afectados por un acto lesivo a la
libertad, como cualquier otra persona a favor de ellos, es pues, una accin popular.
La legitimacin Pasiva en la ley 23.098 est dada contra actos procedentes de
autoridad pblica, pero las provincias pueden instrumentarlo contra actos de particulares.
Puede intervenir el Ministerio Publico, a quin deber notificrsele de la
interposicin de la denuncia, es factible tambin la participacin del Defensor Oficial
cuando el beneficiado por la accin no nombrase defensor particular.
2. Competencia: Asiste a la Justicia Nacional o Provincial segn quin sea el
sujeto que caus el acto lesivo. De no saberse ello, actuar cualquiera de ellas hasta que
se conozca el autor. Cuando conoce la Justicia Nacional en Capital son competentes los
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Jueces de primera instancia en lo criminal de instruccin y en las provincias los jueces
federales de seccin.
3. Tramite: (En el orden Nacional) se presenta la denuncia del acto lesivo a la
libertad, el juez puede desestimarla in limine si no se refiere a alguno de los casos
previstos por la ley, o si existen razones de competencia. En tal hiptesis se eleva el
expediente en consulta a la cmara, sta puede confirmar lo decidido o revocarlo,
ordenando en tal caso la continuacin del proceso.

El paso siguiente consiste en expedir el auto de habeas corpus, dnde se requiere
al funcionario causante que informe sobre la medida restrictiva denunciada, que presente
orden escrita, y en los supuestos de privacin de la libertad, que remita ante l al detenido
junto con dicho informe.
Le ley contempla una audiencia dnde se oir al afectado, a la autoridad pblica, y
si asisten al Ministerio Pblico y al promotor del habeas corpus (cuando ste no es el
beneficiario). Se puede producir prueba en esa audiencia en el momento o posteriormente
(Dentro de las 24 hs.), terminada la audiencia el juez debe decidir, dictar sentencia. Puede
declarar incluso de oficio la inconstitucionalidad de la ley en la que se fund el arresto.
Se prev un breve recurso de apelacin ante la cmara concedido con efecto
suspensivo salvo que la sentencia haya dispuesto la libertad, que se ejecuta mientras se
dilucida la apelacin.
El Habeas Corpus en los Tratados Internacionales.
El Art. 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica, consagra el habeas corpus, sin
denominarlo as en el apartado 6 que dice: Toda persona privada de la libertad tiene
derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida sin demora
sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o detencin
fueran ilegales () dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn
interponerse por s o por otra persona.
El Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene una norma
equivalente en su Art. 9.4
La Convencin sobre Derechos del Nio, prev en su Art. 37 el supuesto de
privacin ilegal o arbitraria de la libertad del nio y el derecho a impugnar ante un tribunal
27
u otra autoridad competente, independiente e imparcial as como la pronta decisin sobre
dicha accin.
El habeas Corpus y el derecho provincial.
Se encuentra regulado en el Art. 88 de la constitucin provincial que dice:El hbeas
corpus procede frente a actos, decisiones u omisiones de la autoridad o particulares que
amenacen o restrinjan indebidamente la libertad ambulatoria del individuo. Procede
adems cuando mediare agravamiento ilegtimo de las condiciones de privacin de la
libertad.
El hbeas corpus se puede interponer de cualquier forma y los jueces deben
declarar su admisibilidad de oficio.
La procedencia del hbeas corpus implica el inmediato cese de la amenaza, de las
restricciones de la libertad ambulatoria o del agravamiento ilegtimo de las condiciones de
una detencin.
Son aplicables las mismas disposiciones previstas para la accin de amparo.
Las diferencias que podemos observar con la Constitucin Nacional es que sta
ltima menciona adems la desaparicin forzada de personas, y hace hincapi en la
libertad fsica, siendo la libertad ambulatoria destacada en la Constitucin provincial.
El habeas corpus ampara la libertad de locomocin tanto en su restriccin ya
consumada como en la amenaza inminente de ello. La constitucin provincial contempla
de manera expresa la procedencia del habeas corpus contra actos de particulares.
En cuanto a la legitimacin, siendo aplicable las mismas disposiciones del amparo,
el Art. 90 dice: Cualquier persona puede deducir la accin de amparo o interponer el
hbeas corpus en el inters de un tercero sin que sea exigible la acreditacin de
representacin de ningn tipo.
La competencia radica en cualquier juez letrado sin distincin de fueros o
instancias. Cuando la orden es emanada de un tribunal inferior, debe promoverse ante el
superior.
28
A diferencia de la nacin, la provincia prohbe reglamentar estas garantas, en el
Art. 87 in fine cuando dice (referido al amparo): Son nulas y sin valor alguno las normas
de cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y requisitos de esta accin. Es
decir que no puede someterse las disposiciones de ello a una ley dictada por el Estado.
Este sistema provincial demostr ser mejor que el de la nacin, cuando en el ao 2001,
con el corralito se interpusieron sucesivos amparos ante esta situacin.
INTERESES DIFUSOS- INTERESES COLECTIVOS
Introduccin
En nuestro tiempo son muchos, vertiginosos y profundos los cambios que se
producen en el mundo y en las vidas de los hombres, paralelamente con las innovaciones
y los programas tcnicos en los ms diversos campos. Concomitantemente con la
explotacin tecnolgica, crece igualmente la explotacin cientfica, esa avalancha de
conocimientos y de realizaciones que crece a un ritmo acelerado.
Tales circunstancias generan situaciones especiales, algunas de ellas de carcter
negativo, en cuanto amenazan o lesionan intereses grupales y derechos fundamentales
del hombre (por ej. contaminacin del agua, del medio ambiente, la depredacin de la
fauna y la flora, la destruccin del patrimonio cultural, etc.).
Muchos juristas sostienen la necesidad de hallar vas de prevencin y de
reparacin, que permitan preservar o remediar el dao que afecta a intereses de
conjuntos a los cuales denominan colectivos o difusos. Esos intereses no pertenecen
individualmente a una persona o a varias: son de todos quienes conviven en un
determinado medio y se vinculan con esos mismos intereses.
Concepto
Se llaman colectivos, porque estn referidos a un grupo de personas y difusos,
porque a veces no es fcil delimitar los individuos a quienes pertenece ese inters, o no
se tienen precisiones sobre el lmite geogrfico y humano hasta donde el dao inmediato
o potencial es capaz de llegar. Es necesario advertir que lo difuso aqu no es el inters,
sino a quines pertenece ese inters.

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Proteccin de los Intereses Difusos
El funcionamiento del poder judicial nos permite apreciar un aspecto fundamental
del derecho procesal: la accin. El individuo halla por medio de la accin, la tutela de su
personalidad y de sus intereses, entre ellos y en forma especial, la realizacin efectiva de
la garanta de justicia.
Ahora bien, el derecho procesal exige para ejercer la accin, que se cuente con
legitimacin procesal suficiente, ya sea que la accin vaya dirigida a la prevencin o a la
reparacin de intereses difusos.
En el prembulo de la Constitucin de Salta, se encuentran enumerados una serie
de intereses a proteger tales como:
Exaltar y garantizar la vida, la libertad, la igualdad, la justicia
Los dems derechos humanos.
Ratificar los valores de la solidaridad, la paz y la cultura nacional
Proteger la familia, la salud, el medio ambiente y los recursos naturales, etc.
Justicia social
Y en el art. 18 se garantiza la defensa en juicio, que incluye obviamente el
derecho de accionar para proteger y salvaguardar intereses protegidos y entre
ellos los difusos.
Esa legitimacin, por ser estos intereses difusos o colectivos, se la debe
reconocer a cada miembro del grupo afectado, o a dos o ms integrantes de l o a
asociaciones y entidades que persigan la finalidad de proteger y defender el
equilibrio ecolgico, el medio ambiente, el patrimonio cultural o artstico, los
intereses y derechos del consumidor, la calidad de vida de un grupo social etc.

ACCIONES DE CLASES
Antecedentes
La accin de clases es una accin tpica de la familia jurdica del comon law.
Sus orgenes se remontan al siglo XVII. En este siglo se cre el Court of Chancery
desarrollo el llamado bill of peace una suerte de remedio procesal que permita al
tribunal de equidad (equity court) entender en una accin promovida por representantes
30
de un grupo o contra representantes de un grupo, si la parte actora podra acreditar que la
cantidad de personas involucradas en el conflicto era tan grande que haca imposible o
impracticable la acumulacin de todas las acciones o la acumulacin de todas las
defensas; si, adems todos los integrantes del grupo posean un inters comn en la
materia sometida a decisin judicial; y si las partes mencionadas como actores o como
demandados, segn el caso, representaban adecuadamente a los ausentes.
Actualmente regidas por the Federal Rules de 1966, funcionan de la siguiente
manera: uno o ms miembros de una clase puede demandar o ser demandado como
parte en representacin de todos cuando:
La clase es tan numerosa que la actuacin de todos es impracticable;
Existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase;
Las demandas o defensas de las partes representadas son tpicas de las
demandas o defensas de la clase;
Las partes representantes protegern los intereses de la clase justa y
adecuadamente.
El juez debe admitir la pretensin deducida por parte de un representante de la
clase, efectuando un adecuado control de su representatividad y de la existencia de
una comunidad de intereses. La decisin que se adopta tiene efectos erga omnes.
Otros ordenamientos, como el espaol y el brasilero contemplan esta especie de
accin pero dentro del derecho de los consumidores y usuarios.
Concepto
Es un proceso que permite resolver casos en que las pretensiones individuales
fueran tan reducidas que no justificaran los costos judiciales necesarios para su
proteccin. Al mismo tiempo, un procedimiento que elimina el incentivo de empresas a
realizar conductas que pudieran causar daos graves en su conjunto pero que fueran
mnimos del punto de vista de cada actor.
Una accin colectiva es una accin de clase, es decir es fundametalmente la
consolidacin de diferentes pleitos relacionados en uno. No todos los casos podrn
transformarse en acciones colectivas, slo una minora podr ser admitida como
31
perteneciendo a una misma clase. Sin embargo, si existe un nmero importante de
actores o lo que es menos habitual, de demandados, con cuestiones similares para
resolver en un pleito, el juez puede permitirles integrarse dentro de una clase.
Para la administracin de justicia la accin colectiva evitar que se bloqueen los
juzgados con demandas similares en diferentes juzgados y con la posibilidad de
resultados diferentes.
La accin colectiva ocurrir cuando aparecen tres situaciones bsicas:
a) Gran nmero de actores
b) Prdida sufrida por cada uno de los actores sea relativamente pequea que
desaconseje su reclamo individual.
c) Que los costos tanto administrativos como judiciales para cada accin
individual sean relativamente altos.
Es tambin vlida la accin colectiva cuando un reclamo individual haga imposible el
cumplimiento de otras pretensiones, son los casos de que quien llega primero obtiene
todos los fondos existentes. La accin colectiva acta en forma similar a ls normas sobre
concursos. O cuando puedan existir decisiones contradictorias de diferentes jueces que
sean de cumplimiento imposible y creen un conflicto institucional.
La accin de clases es un procedimiento en el que la legitimacin se otorga a
un grupo o clase, donde las cuestiones de derecho o de hecho que deban ser
resueltas en el pleito, se da por afectacin de derechos individuales y/o plurales
homogneos comunes a toda la clase.
Recepcin en nuestro Ordenamiento Jurdico de las acciones de clases
La Corte Suprema ha incorporado la accin de clases en el ordenamiento jurdico
por medio de pronunciamientos.
En nuestro pais, este principio, aunque innominado, haba sido aplicado ya en la
dcada de 1950, en los casos "Siri y "Kot", en los cuales la Corte operativiz ciertas
normas constitucionales que carecan de una va procesal adecuada para su defensa,
creando as la accin de amparo, y el novedoso subtipo de amparo colectivo.
32

Pero este tipo de acciones todava no estn reglamentadas legalmente en nuestro
derecho, en virtud de que ha sido recientemente introducido por va jurisprudencial a
travs del fallo de la CSJN Halabi, Ernesto c/PEN- ley 25873- dto. 1563/04 s/amparo ley
16.986, de febrero de 2009. El caso Halabi constituye el primer y nico precedente hasta
el momento para entender el funcionamiento de esta nueva especie de accin.
El abogado Ernesto Halabi promovi accin de amparo reclamando la declaracin
de inconstitucionalidad de la ley 25873 y su decreto reglamentario 1563/04
33
, que
autorizan la intervencin de las comunicaciones telefnicas y por internet sin determinar
en qu casos y con qu justificativos, afectando de tal forma los derechos a la intimidad y
privacidad que le asisten como usuario, y tambin el privilegio de confidencialidad en las
comunicaciones que mantiene con sus clientes en su desempeo profesional. Tales
derechos apoyados en los arts. 18 y 19 CN. Por su parte, el Estado Nacional, sostuvo
que el amparo no era apto para debatir el planteo del actor. Al planteo del demandante se
sumaron presentaciones en su apoyo de la Federacin Argentina de Colegios de
Abogados y el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal.
En primera instancia se hizo lugar a la demanda y se declaro la reclamada
inconstitucionalidad, lo que fue confirmado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal. Contra esta decisin el Estado Nacional interpuso
recurso extraordinario, invocando la existencia de cuestin federal, arbitrariedad y
gravedad institucional, cuestionando la interpretacin que se hizo del art. 43 CN en las
dos primeras instancias. La CSJN confirm la sentencia apelada haciendo lugar al recurso
extraordinario.


3
La normativa impugnada prescriba que los prestadores de telecomunicaciones debern disponer de los
recursos humanos y tecnolgicos necesarios para la captacin y derivacin de las comunicaciones que
transmiten, para su observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico; que los
costos debern ser soportados por los prestadores y el servicio deber estar disponible en todo momento; que
los prestadores debern registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y
los registros de trfico de comunicaciones para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el
Ministerio Pblico; que esa informacin deber ser conservada por diez aos; que el Estado Nacional asume
la responsabilidad por los eventuales daos y perjuicios que pudieran derivar para terceros de la observacin y
utilizacin de la informacin obtenida por el mecanismo previsto.


33

La CSJN, siguiendo la interpretacin que del art. 43 CN, hicieron los tribunales
inferiores que le precedieron en el conocimiento del caso, sostuvo que la impugnacin del
Estado Nacional se diriga a descalificar el efecto erga omnes que la Cmara atribuy a
su pronunciamiento, porque para conferirle tal alcance era necesaria la participacin del
Defensor del Pueblo de la Nacin en el proceso. Lo que no fue as, ya que la pretensin
fue deducida exclusivamente por un particular.
A) Legitimacin
Para entender la decisin de la corte es necesario establecer cul es la naturaleza
jurdica del derecho que se quiere proteger mediante el ejercicio de las acciones de clase,
por eso es necesario recurrir a legitimacin.
La corte seala en el considerando 9 del caso Halabi que en materia de
legitimacin procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisin tres
categoras de derechos:
individuales,
de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y
de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos.

Individuales: el principio es que los derechos sobre bienes jurdicos
individuales son ejercidos por su titular. Estaran contemplados en el art. 43 prr. 1
CN, que establece la tradicional accin de amparo.
De incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos: ejercidos por
el Defensor del Pueblo de la Nacin, las asociaciones que concentran el inters
colectivo y el afectado. Tienen por objeto la tutela de un bien colectivo, es decir, que
pertenece a la comunidad toda, que es indivisible y que no admite exclusiones.
No se trata solamente de la existencia de una pluralidad de sujetos, sino de un bien de
naturaleza colectiva, como por ejemplo, el ambiente.


34

De incidencia colectiva, referentes a intereses individuales homogneos:
en este caso se afectaran derechos individuales y divisibles. Sin embargo, hay un
hecho, nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y por lo tanto es
identificable una causa fctica homognea. Hay una homogeneidad fctica y
normativa que lleva a considerar razonable la realizacin de un solo juicio con
efectos expansivos de la cosa juzgada que en l se dicte, salvo en lo que hace a la
prueba del dao.
A la serie de acumulaciones se une la necesidad de incorporar los derechos plurales
homogneos, dnde varios actores demandan por idntica causa a uno o varias
personas. Por supuesto, el reto consiste en lograr la adecuada gestin de un
procedimiento colectivo de semejantes caractersticas, con el merecedor respeto por las
garantas de los intervinientes, como por ejemplo la defensa.
Ante la ausencia de normativa que reglamente acciones para tutelar
adecuadamente estos derechos que la corte califica como derechos individuales
homogneos, remarca una que las garantas que tutelan adecuadamente el acceso a la
justicia son claramente operativas y es obligacin de los jueces darle eficacia, cuando se
aporta ntida evidencia sobre la afectacin de un derecho fundamental y del acceso a la
justicia de su titular.
B) Requisitos
La corte establece tres condiciones que se deben presentar para que se proceda
este tipo de acciones.
1) La unidad de causa: existencia de un hecho nico o complejo que causa una
lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales.
2) Efectos comunes del dao: la pretensin debe estar concentrada en los efectos
comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar
Por ejemplo en el fallo que se mencion, Halabi expres en su demanda que la ley
25.873 y su decreto reglamentario vulneraban sus derechos a la intimidad y privacidad en
su condicin de usuario, y que ponan en riesgo el secreto profesional que est obligado a
35
guardar y garantizar como abogado en su trato con sus clientes. Es decir, no slo el actor
resulta afectado, sino tambin todos los usuarios del servicio, y todos los letrados.
3) Que el inters individual considerado aisladamente no justifique la promocin de
una demanda, con lo cual podra obstaculizarse el acceso a la justicia. La corte considera
que en este tipo de acciones hay una clara afectacin del acceso a la justicia, porque no
se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados
promueva una demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma.
Cuestiones Procesales
Existen ciertas cuestiones procesales que han sido establecidas en el derecho
comparado y que el futuro litigante o juzgador debern tener en cuenta es la necesidad
de establecer los requisitos para la admsin o certificacin de la accin colectiva. Es decir,
quien se presenta frente al juez para solicitar que se admita este tipo de accin deber
demostrar que existe un inters colectivo que slo puede ser remediado por este tipo de
accin y de esa certificacin se basar la existencia de este tipo de acciones en el futuro.
El principal tema de la accin colectiva es el incidente de su admisin por el juez, que
reconoce la existencia de una clase de personas que tiene este inters colectivo y que se
encentran debidamente respresenado por letrados.
Cuando se trate de una accin colectiva de carcter normativo, como la que dio
lugar a este caso, el tema es de menor importancia, ya que lo que se solicia es que se
deje sin efecto una norma inconstitucional que afecta a una gran cantidad de personas.
Sin embargo, cuando se trate de contenido pecuniario, es decir, cuando se busque el
resarcimiento proveniente de una accin ilegtima pero que afecta a cada uno de los
perjuidicados en montos muy pequeos que no admitan una accin individual en cada
caso, que es una de las caractersticas habituales en las acciones colectivas o de clase, la
admisin y el emplazamiento a todos los miembros de la clase es un requisito
fundamental para que sta tenga xisto. La actividad judicial es importante para cuando
se deba distribuir la indemnizacin obtenida entre todos los miembros de la clase.
La Exclusin en una Accin Colectiva
El juez debe tener en cuenta al admitir la accin colectiva y emplazar a todos sus
integrantes es la posibilidad de excluirse de ella. Esta situacin fue prevista en el fallo
Halabi cuando la Corte Suprema menciona que nadie podra ser obligado por una
36
sentencia en un caso del que no quiere formar parte. La accin colectiva admite la
exclusin de la misma por quien lo solicita expresamente, pero quien calla, la integra.
Para evitar conflictos es conveniente la creacin de un registro de acciones colectivas que
permita a las personas saber cules estn siendo iniciadas y as pueden estar incluidos
en ellas.
Amparo o Proceso Ordinario?
En este fallo la Corte Suprema admite la accin colectiva en un amparo, es decir,
admite la existencia del amparo colectivo que de alguna manera fuera diseado en el art.
43 de la Constitucin en la reforma de 1994. Sin embargo, las acciones colectivas pueden
requerir que se sustancie prueba muy compleja o que se debatan cuestiones
constitucionales que requieran un debate muy amplio, en estos casos podran tramitarse
tambin las acciones colectivas dentro del proceso ordinario y no en el proceso
sumarsimo del amparo. De esta manera podrn admitirse acciones colectivas que se
inicien bajo la forma de una accin declarativa de certeza o en casos ms graves que el
juez admita la accin colectiva y certifique la clase y transforme luego del proceso en un
proceso ordinario para asegurar la debida defensa de los derechos tanto de los actores
como de los demandados.
Ventajas y desventajas de las acciones colectivas
1) Ventajas
La principal ventaja es que efectivamente une acciones separadas sobre una
misma cuestin que por los altos costos procesales seran impracticables si se litigaran
individualmente.
Permite la amplificacin de acciones de un monto reducido y que requieren una
prueba compleja y muy costosa en la prodccin.
Disminuye los costos del litigio y admite traer mayores recursos y un
asesoramiento jurdico especializado y de alto nivel.
Fortalece la posicin negociadora del actor.


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Los demandados concentran las demandas en un caso y permite asumir todas las
consecencias financieran en un pleito. Amite ofrecer bases de conciliacin amplia.
Reduce al demandado los costos procesales ya que no requiere contratar letrados para
representarlo en mltiples foros y en diferentes casos, todos con produccin de prueba y
alegatos jurdicos.
2) Desventajas
El principal inconveniente de las acciones colectivas es su complejidad procesal.
La inclusin de los individuos en un mismo juicio tiene un carcter algo arbitrario,
tanto por los que incluye como por lo que excluye. Es muy difcil que todos los que sufren
discriminacin en el empleo por razn de raza o sexo lo hayan sido en la misma forma.
Hay por lo tanto una inevitable gradacin. Lo mismo ocurre en los casos de daos
producidos por la contaminacin. Por lo tanto corresponde a la responsabilidad del Juez
establecer un criterio estricto para la determinacin de la clase.
La accin colectiva requiere esfuerzo del juez para controlar la actividad de los
letrados participantes para que respeten los intereses de los miembros de la clase que
estn ausentes del proceso.
Casos
Para completar el estudio y entendimiento de las acciones de clase se incluyen un
artculo comentando del fallo Halabi por las Dras. Mariana Catalano y Lorena Gonzlez
Rodrguez, el fallos Thomas y el fallo sobre libertad religiosa en Salta.
a) Fallo Halabi
Voces: CONSTITUCIONALIDAD ~ EFECTOS DE LA SENTENCIA ~
ACCION DE AMPARO ~ LEY NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES ~
LEGITIMACION ~ ACCION DE CLASE ~ PROCESO COLECTIVO ~
TELECOMUNICACIONES ~ INTERNET ~ CONSTITUCION NACIONAL ~
DERECHO A LA JURISDICCION ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~
GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ NORMA REGLAMENTARIA ~ INTERESES
DIFUSOS ~ COMUNICACION ELECTRONICA DE DATOS ~ USUARIO ~
INTERVENCION DE LINEAS TELEFONICAS ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACION ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ DERECHO A LA
INTIMIDAD
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Ttulo: Los litigios masivos segn el prisma de la Corte Suprema
Autores: Catalano, Mariana Gonzlez Rodrguez, Lorena
Publicado en: LA LEY2009-B, 598
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2009-02-24 ~
Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04
SUMARIO: I. El caso. - II. Decisin de la CSJN. - III. Como reflexin final.
I. El caso
Ernesto Halabi interpuso una accin de amparo contra el Poder Ejecutivo
Nacional (PEN) tendiente a obtener la anulacin de la ley 25.873 (1) y del decreto
N 1563/2004 (2) reglamentario de esta ltima. La normativa en crisis es
modificatoria de la ley 19.728 (3) en lo tocante a la responsabilidad de los
prestadores de servicios de telecomunicaciones respecto de la captacin y
derivacin de comunicaciones para su observacin remota por parte del Poder
Judicial o Ministerio Pblico.
I.1. Peticin de las partes
El actor, cuya presentacin es realizada en su doble carcter de abogado y
usuario del sistema de telecomunicaciones, sostiene que las normas
anteriormente mencionadas deben ser tachadas de inconstitucionales debido a
que:
* sus disposiciones violan las garantas establecidas por los artculos 18 y 19 de
la Constitucin Nacional, Tratados internacionales y legislacin inferior, "dado que
la interceptacin de comunicaciones debe ser excepcional, limitada en el tiempo,
en la persona y autorizada por un juez"(4);
* la ley 25.873 (arts. 1 y 2) autoriza la intromisin en las comunicaciones sin
aclarar en qu casos y con qu justificativos puede realizarse esta prctica;
* establecen el registro de una serie de datos personales que pueden ser
conocidos por terceros sin orden judicial previa y ello constituira un archivo
viviente del contenido de las telecomunicaciones cursadas por todos los
habitantes del pas;
* el plazo por el cual los prestadores deben guardar esa informacin es de 10
aos resultando "inconstitucional (por emanar de un reglamento del ejecutivo) y
absurdo (por ser superior al plazo de prescripcin al de los ilcitos civiles y de la
mayora de los delitos penales)"(5);
39
Por su parte, el Estado Nacional contesta solicitando que se declare abstracta
la cuestin y se rechace el amparo con costas.
Los puntos en los cuales sustenta su postura son:
* que el dictado del decreto PEN N 357/2005 (6) suspende la aplicacin del
decreto N1563/2004, "a los fines de permitir un nuevo anlisis del tema y de las
consecuencias que el mismo implica";
* la extemporaneidad de la demanda, por haberse producido su interposicin,
una vez vencido el plazo que establece la ley 16.986;
* la inexistencia de un dao cierto o inminente para la actora;
* la falta de legitimacin procesal invocada por el actor por la invocacin de un
"derecho colectivo o difuso"(cuestin que retomaremos particularmente en el
anlisis de la cuestin de fondo).
* que la norma establece que el acceso a la informacin almacenada slo
puede realizarse en el marco de una investigacin y a requerimiento del Poder
Judicial o el Ministerio Pblico y si alguien procediere en sentido contrario estara
cometiendo un delito.
* que la ley garantiza reparacin al asumir el Estado Nacional la total
responsabilidad por los daos y perjuicios que se pudieren ocasionar a terceros
como producto de esta prctica;
* que el plazo para el almacenamiento de datos (10 aos) ha sido dispuesto por
una cuestin de oportunidad, mrito y conveniencia que es atribucin propia de la
administracin pblica y por ende excluida de la revisin judicial.
I.2. Primera y segunda instancias
La magistrada de primera instancia hizo lugar a la demanda y declar la
inconstitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la ley 25.873 y del decreto
1563/2004.
Para as decidir, se refiri a que la cuestin en ningn modo haba devenido
abstracta como resultado del dictado del decreto PEN 357/2005, ya que este
ltimo slo haba suspendidono derogado- el decreto 1563/2004, razn por la
cual tanto este ltimo como la ley continuaban en vigencia.
En relacin con el fondo del asunto estim que la norma cuestionada no haba
contado con un debate legislativo suficiente, que resultaba vaga en sus
previsiones relativas a la necesidad de intervencin judicial para la captacin de
40
comunicaciones, adems de como producto de esta falta de precisin en su
textocrear el riesgo de que la informacin obtenida por esta va fuera utilizada
para fines diferentes de los que la ley previ. Asimismo, y fundamentalmente
destac que con estas normas se vulneraban abiertamente las garantas
establecidas en los artculos 18 y 19 de la Carta Magna, relativas a la inviolabilidad
de la correspondencia epistolar y al derecho a la intimidad, ya que las mismas
resultaban demasiado amplias sin dejar claramente establecido en qu casos y
con qu justificativos podan ser utilizados los datos contenidos por va del
mecanismo cuestionado en el proceso.
La Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirm el pronunciamiento de primera instancia,
compartiendo los argumentos expuestos por la juez de grado. Sin embargo,
ampli su pronunciamiento y extendi los efectos de la declaracin de
inconstitucionalidad en beneficio de todos los usuarios (como clase) que no haban
participado en el pleito.
Este fue el nico punto que el Estado Nacional cuestion en su recurso
extraordinario.
II. Decisin de la CSJN
En un fallo de dividida fundamentacin (y ajustada mayora), la Corte resuelve
rechazar el recurso extraordinario contra la sentencia de Cmara que, con efecto
erga omnes, confirm el acogimiento de la accin de amparo por el primer juez
interviniente. Respecto de este aspecto se circunscribe el recurso de apelacin.
II. 1.A. La cuestin de fondo
El Supremo Tribunal ha dicho desde antao y mantenido en pronunciamientos
posteriores sobre el derecho a la intimidad que "su fundamento constitucional se
encuentra en el art. 19 de la Constitucin Nacional. En relacin directa con la
libertad individual protege jurdicamente un mbito de autonoma individual
constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la
situacin econmica, las creencias religiosas; la salud mental y fsica y, en suma,
las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida
aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real potencial para
la intimidad.
En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo a la esfera domstica, el
crculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual y
fsica de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede
41
inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no
destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares
autorizados para ella y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que
medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen"(7). (Considerando
N 8-Ponzetti de Balbn LA LEY, 1986-C, 411).
Por su parte, la Ley 24.873 (Adla, LVII-D, 4258) incorpor, tal y como dijimos al
principio, a la ley 19.798 tres artculos que establecen que los prestadores de
servicios de telecomunicaciones debern disponer de los recursos necesarios
para la captacin y derivacin de las comunicaciones que transmiten, para su
observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico de
conformidad con la legislacin vigente.
Agrega que los prestadores de servicios de telecomunicaciones debern
soportar los costos derivados de dicha obligacin y dar inmediato cumplimiento a
la misma a toda hora y todos los das del ao y, por ltimo, que ser el Poder
Ejecutivo nacional, el que reglamentar las condiciones tcnicas y de seguridad
que debern cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con
relacin a la captacin y derivacin de las comunicaciones para su observacin
remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Pblico."
Con respecto al registro, el Estado solicita la recopilacin y guardado por diez
ao de los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros
de trfico de comunicaciones cursadas por los mismos
De la lectura se desprende, notoria, la significacin que la norma tiene en la
esfera de la intimidad personal y en las garantas que en su defensa la propia
Constitucin prev y que los Tribunales devotamente han defendido.
Por ello y una vez ms, la Corte Suprema trata en una de sus decisiones de
"relacionar valores jurdicos contrapuestos de raigambre constitucional"(8): en el
caso particular, intimidad versus seguridad; inviolabilidad de la correspondencia
vs. avance tecnolgico.
Esta tensin no es nueva. Muy por el contrario, fue advertida hace tiempo y
est en franco crecimiento. Al respecto se dijo que la informtica poda afectar la
intimidad de modos diversos: mediante la recoleccin o almacenamiento de datos
sin el consentimiento del titular; el acopio de informacin nominativa con facilidad
distinta de aquella para la cual fue suministrada; la subsistencia del dato caduco
(9).
Por otra parte, es cierto que la tendencia en nuestra sociedad actual se
42
asemeja mucho a lo que podramos llamar "panptico moderno" en el cual desde
algn punto todos podemos ser observados (no olvidemos nuestro creciente fervor
por el Gran Hermano, la vida y la muerte televisadas, el rendimiento minuto a
minuto y el consumo de logros y tragedias ajenas), pero no es menos real que
esto se produce en la casi totalidad de los casos por un acuerdo de partes. De
esta manera, si se produce algn abuso entre esas partes, eventualmente podrn
existir reclamos fundados en la regla del respeto recproco, siempre en el marco
de un Estado de Derecho.
Ahora bien, cul es el escenario cuando es el mismo Estado que se supone
de Derecho el que observa sin una justificacin precisa, todo aquello que es de
su inters y, de modo coincidente, perteneciente a nuestras esferas ntima o
privada?
Qu razn podra llevar al Estado a inmiscuirse en la denominada "esfera
ntima" que es un mbito absolutamente intangible de proteccin de la vida privada
en el cual el individuo no influye con su comportamiento sobre los dems ni afecta
la esfera de otros individuos o de la comunidad? O bien, cul sera el motivo
vlido para interferir en la esfera privada (como podra ser el caso de la
correspondencia o comunicaciones mviles) que aun siendo individual repercute
sobre los dems? (10). Evidentemente, slo un inters pblico.
Puntualmente, el interrogante que se trat de satisfacer con la decisin que
comentamos es si la captacin y derivacin de las comunicaciones pretendidas
por el Estado Nacional en pos de la seguridad pblica constituyen una violacin
del derecho a la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y su
extensin a las comunicaciones realizadas a travs de la web y la telefona celular.
La respuesta afirmativa en el caso, se yergue inmediata.
El derecho a la intimidad, celosamente protegido por nuestros tribunales, cede
slo ante circunstancias especialsimas y de estricta excepcin y no es igual el
alcance de esta excepcin para todos los casos. En palabras de la Corte, la
decisin debe resultar del apego a las circunstancias del caso.
"Aqu se pretende que el objetivo de la ley 25.873 y su decreto reglamentario es
combatir el flagelo de la delincuencia, pero lo cierto es que ello no puede ser
efectuado a costa de convertir a todos los habitantes de la Nacin en rehenes de
un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pueden ser
captadas para su eventual observacin remota... y que luego quedan registradas
en una base de datos que ni siquiera la lleva adelante un rgano estatal. No
es dudoso que la norma en cuestin pone bajo sospecha a todos los usuarios de
los servicios de telecomunicaciones por el amplsimo trmino de 10 aos,
43
circunstancia agravada en materia de comunicaciones digitales que pasan por la
red, pues todos los movimientos quedan registrados. La obligacin de almacenar
los "datos de trfico" fcilmente confundibles con el contenido de la
comunicacin para su utilizacin en procedimientos judiciales, sin que se
indique tipo de juicio (por ej. va de suyo que no es lo mismo una pesquisa penal
que una ejecucin prendaria), ante qu supuesto fctico, quienes tienen acceso a
la informacin y como se vera resguardada, violenta elementales garantas
constitucionales"(11).
Es el propio Tribunal quien recuerda las pautas que admitiran la restriccin de
la inviolabilidad de la correspondencia y hace referencia a la existencia de una ley
que determine en qu casos y circunstancias podr tomarse conocimiento de esa
correspondencia; a la presencia de un objetivo estatal que nada tenga que ver con
la posibilidad de suprimir la libertad de expresin y la proteccin de la
correspondencia epistolar y, por ltimo, una adecuacin entre los medios
empleados y los fines propuestos. Carente de cualquiera de estos extremos, la
norma cae en los pronunciamientos judiciales por su propio peso, consecuencia
de hacer un uso abusivo y excesivo en su derivacin reglamentaria.
En definitiva, la controversia se suscita debido a la evidente confrontacin entre
valores, "a priori", de igual jerarqua, como son el derecho a la privacidad y la
seguridad nacional; los que adems denotan suma actualidad porque involucran
nuestras nuevas realidades tecnolgicas y las potencialidades que stas
representan en pos del servicio a los ciudadanos. Y la ardua competencia entre
ellos ha resultado, a nuestro modo de ver, acertadamente ponderada en la
decisin del Supremo Tribunal, que prioriza "la esfera de reserva de la persona,
dentro de la cual tiene que poder vivir su intimidad sin la intromisin ilcita de
terceros, que se completa respecto de todo lo que desea mantener fuera del
conocimientos de extraos o reducirlo al conocimiento de un nmero limitado, ya
se trate de sus pensamientos, sus acciones o acontecimientos o circunstancias
que le conciernan"(12).
II.1.B. La regulacin de los procesos colectivos
Entendemos por procesos colectivos aquellos que se diferencian de la "litis
singular", por el efecto expansivo que pueden tener sus decisiones a todas las
personas o miembros de un grupo que se vean afectados en los mismos intereses
y en virtud de un mismo hecho. Cuando la cuestin es de inters a muchas
personas, o cuando las partes son tan numerosas que resulte impracticable
llevarlas a todas a juicio, una o ms pueden demandar o defenderse en beneficio
de todos (13).
44
Esta institucin, de cierta data en otras latitudes (14) no tiene acogida
legislativa en nuestro pas, pese a que en la realidad se plantearan casos que
demandaron soluciones creativas por la Corte Suprema (15). Y le toc a este
mismo Tribunal dar el primer paso decisivo en su regulacin, para cubrir una
laguna (16) que se ha vuelto intolerable.
Para ello acude a una interpretacin desprovista de todo rigorismo formal,
valindose del carcter operativo de la garanta constitucional del art. 43. As, se
enfila una vez ms en lo que, dentro de la teora de la interpretacin, se llama
"realismo jurdico", lnea que surgi en Norteamrica alrededor de 1830 como una
reaccin frente al formalismo rgido y al conceptualismo abstracto (17). En
sencillos trminos, se trata de una concepcin del derecho que ve ms all de la
letra de la ley, y en ciertos casos, pese a la inexistencia de la letra de la ley; si es
que del ordenamiento en general y de las circunstancias puntuales del litigio
surgen elementos y valores que viabilizan una solucin aceptable.
En el caso que nos ocupa, el desapego al "textualismo" le permiti a la Corte
dar un paso de extraordinarias dimensiones, quizs de la magnitud del cambio que
en su oportunidad significaron los emblemticos casos Siri (1957) y Kot (1958),
que instituyeron nada menos que la accin de amparo, la garanta madre del
derecho procesal constitucional.
Embarcada en esta empresa la Corte empieza distinguiendo conceptualmente
las tres categoras de derechos que se desprenden del art. 43 de la CN:
* en el primer prrafo: los derechos individuales o particulares, que son
perfectamente divisibles y disponibles;
* en el segundo prrafo:
a) los derechos individuales homogneos: que son compartidos por un grupo o
sector, pero pueden dividirse entre sus miembros y son disponibles (por lo tanto,
puede un sujeto dentro de la pluralidad renunciarlo y otro no). Sin embargo,
habiendo una causa comn de afectacin, y por la ndole de la cuestin, pierde
sentido la reclamacin por separado de su restitucin.
b) los derechos colectivos, supraindividuales o comunes en s, que recaen
sobre bienes de imposible divisin, porque aprovechan a todos y a nadie en
particular; caso del medio ambiente. Por eso son indisponibles e irrenunciables.
Y en cada una de estas categoras el Mximo Tribunal Federal explica la rspida
cuestin de la legitimacin: para el derecho subjetivo, el individuo titulado; para los
derechos individuales homogneos, cualquier miembro de la comunidad, o quien
idneamente pretenda asumir la representacin de sta; y para los derechos
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colectivos: el afectado, Defensor del Pueblo y la ONGs habilitadas a esos fines,
inscriptas conforme lo establezca la reglamentacin.
No se trata de categoras contrarias, ni la Corte las contrapone (18); se trata de
tipos de derecho diferenciados, pero que pueden concurrir simultneamente en un
caso dado (por ejemplo, el derecho de los usuarios del servicio de transporte
pblico urbano de pasajeros a exigir a la empresa concesionaria la regularidad
horaria y continuidad del servicio, junto con el derecho individual de "X" usuario a
ser indemnizado si a consecuencia de la interrupcin injustificada del servicio
sufri la prdida de su empleo). Lo que ocurre es que no van a merecer el mismo
tratamiento procesal.
Sentado lo expuesto, que ya el Tribunal cimero haba delineado en otras
ocasiones (19), se introduce como novedad la exposicin de los tres "elementos"
necesarios para la procedencia de los procesos colectivos por intereses
individuales homogneos, como el de Ernesto Halabi.
As, en el punto 13 de los considerandos, el resolutorio explica que el primer
elemento es la existencia de un derecho nico o complejo que causa una lesin a
una pluralidad relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en el enfoque colectivo de la pretensin que, por
ende, debe diferenciarse de aquello que cada miembro puede peticionar.
Indirectamente, ac se est diciendo lo que arriba adelantamos, que los enfoques
individual y colectivo no son contrapuestos, sino independientes.
Finalmente, el tercer elemento consiste en que el inters individual,
aisladamente considerado, no justifique la promocin de la demanda (en trminos
de tiempo, complejidad y costo del litigio, aclaramos nosotras), con lo cual podra
verse afectado el acceso a la justicia. Es lo que, con acierto, se llama costos de
transaccin del proceso judicial (20) que son mayores en comparacin con los
beneficios de obtener una decisin favorable. En otras palabras, no hay incentivos
econmicos para asumir la tarea de llevar adelante un juicio.
Vemos entonces cmo la Corte Federal, sin caer en definiciones pomposas,
sino por medio de un lenguaje llano y una metodologa casi docente, define en
detalle cundo un proceso es colectivo; por qu se justifica darle un trmite distinto
de la litis particular y cmo detectar que una presentacin judicial tiene las notas
propias de los procesos masivos.
Se trata de la automtica traspolacin de las class actions del derecho
anglosajn, que fueran instituidas primero por las Federal Rules of Civil Procedure
(reglas Federales del Procedimiento Civil) de 1938 y luego consolidadas en la
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Regla 23 (Equity Rule 23) de las Federal Rules de 1966? Creemos que no, que si
bien las class actions son un precedente importante, no constituyen la nica figura
a que la Corte ech mirada, pues el fallo tambin cita precedentes del derecho
vigente espaol y del brasileo, cuyo Cdigo de Defensa del Consumidor contiene
incluso una definicin bastante cercana a la nocin que trae esta sentencia
respecto de los intereses individuales homogneos (21).
No obstante ello, en la prctica forzosamente se replicar la divisin del
proceso en dos grandes etapas bien diferenciadas: la primera exclusivamente
dedicada al examen de la legitimacin ("standyng to use") que incluye el
importantsimo paso de la publicidad y difusin a todos los posibles interesados
dentro del sector (para garantizar la participacin ms amplia posible y preservar
al mximo el derecho de defensa); y la segunda, posterior, abocaba a la
dilucidacin de la cuestin de fondo.
Volviendo al fallo, es de destacar que seala los recaudos formales de
admisibilidad de toda accin colectiva: 1) la precisa identificacin del grupo
afectado, 2) representacin suficiente por quien pretenda asumirla; 4) la existencia
de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de
hecho y de derecho que sean comunes y homogneas a todo el colectivo; 5)
adecuada notificacin de todas aquellas personas que pudieran tener un inters
en el resultado del litigio; 6) adecuadas medidas de publicidad para evitar la
multiplicacin o superposicin de procesos colectivos con un mismo objeto.
Creemos que a estos contenidos bsicos, claramente explicitados, deben
aadirse definiciones en tres aspectos:
* En primer lugar si el efecto erga omnes ser secundum eventum litis, es decir,
para favorecer y no para perjudicar a quienes no participaron del juicio. En la
tradicin de Estados Unidos la cosa juzgada de una decisin judicial recada en un
juicio de clase alcanza tanto cuando la decisin es favorable como cuando no lo
es. Alguna doctrina nacional (22) se ha pronunciado por la conveniencia de no
extender los efectos de la cosa juzgada a sentencias que desestimen la accin,
con el efecto de impedir colusiones dolosas dirigidas a lograr tal objetivo.
Pensamos que quizs podra adoptarse una solucin semejante a la del art. 33
in fine de la Ley General de Ambiente N 25.675, que dispone que "La sentencia
har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin sea
rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias"; o bien, la
expuesta en el art. 54 de la Ley de Defensa de la Competencia (t.o. ley 26.361/08)
que establece que "La sentencia que haga lugar a la pretensin har cosa juzgada
para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren
47
en similares condiciones".
*Otro interrogante es si se determinar un plazo de caducidad especial para las
impugnaciones o planteos de revisin individuales de la sentencia; lo que parece
una necesidad lgica para evitar una situacin eterna de litigio; y siempre que el
trmino sea razonable.
*Finalmente ser til saber si los procesos colectivos se encausarn todos
mediante amparo o adoptarn algn otro trmite. Coincidimos con quienes opinan
(23) que esto depender, en definitiva de las circunstancias de cada caso, de la
complejidad e ndole de la prueba; y entonces cuando se trate de verdaderos
"hard cases", que requieran amplitud de debate y probanzas, lo ms atinado ser
tramitarlo como proceso de conocimiento (24).
Estos pendientes, claro est, no son omisiones reprochables al fallo; sino tem
de necesaria regulacin en la norma federal sobre acciones colectivas que, con
viento a favor, alguna vez se sancionar.
II.2. Las disidencias parciales
El voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Carmen M. Argibay, por un
lado; y de Carlos s. Fayt, por el otro, declaran la improcedencia del recurso
extraordinario. Para ello se basan en un distinto enfoque de la categora de
intereses en juego.
Dice la primera disidencia (Considerandos 8 y 9): "Lo que entra en juego es el
derecho a la privacidad en el mbito de las telecomunicaciones. Ello, por
definicin, presupone la interaccin con otros interlocutores, cuya ausencia de
proteccin por ser ajenos al juicio derivara, necesariamente, en el fracaso de
la proteccin al amparista mismo. Desde este punto de vista, la necesidad de
proteccin invocada no podra ser restringida a la "propia" esfera de privacidad. En
consecuencia, al no haber sido invocado por la recurrente razn o argumento
alguno acerca de cmo sera posible satisfacer la pretensin del reclamante
manteniendo la injerencia a la privacidad de terceros, ajenos al pleito, pero
potenciales interlocutores, el recurso extraordinario presenta falencias en su
fundamentacin de entidad suficiente como para impedir su procedencia. (..) Por
lo mismo, frente a la ausencia de argumentos relativos a cmo podran ser
restringidos los efectos de la sentencia al caso particular sin vulnerar la proteccin
de la privacidad pretendida, no se advierte relacin directa e inmediata entre lo
resuelto en estos actuados y la interpretacin restrictiva de los alcances del art. 43
de la Constitucin Nacional propuesta por la recurrente (conf., entre muchos otros,
Fallos: 329:2060, 4535; 330:4399).
48
Por su parte, el Dr. Fayt, luego de efectuar ciertas precisiones sobre el
significado del carcter de ciudadano que invoca el actor, como integrante del
pueblo, expresa prcticamente lo mismo, en el sentido de que "resulta
incomprensible la pretensin de la recurrente dirigida a que los efectos de lo
decidido en la presente causa se limiten al amparista, pues no existe ninguna
imposibilidad de excluirlo a l de la aplicacin de la normativa sin que ello implique
que no se deba aplicar la normativa general".
"En efecto, tal afirmacin prescinde del carcter indivisible de la materia en
discusin. Si bien la "privacidad", desde cierto punto de vista, puede ser concebida
como un bien propio de cada individuo en particular, no se trata en el caso de un
reclamo de proteccin limitado a un cierto espacio fsico o a algn aparato de
comunicacin en particular. Por el contrario, lo que entra en juego es el derecho a
la privacidad en el mbito de las telecomunicaciones. Ello, por definicin,
presupone la interaccin con otros interlocutores, cuya ausencia de proteccin
por ser ajenos al juicio derivara, necesariamente, en el fracaso de la proteccin
al amparista mismo. Y agrega, que "desde este punto de vista, la necesidad de
proteccin invocada no podra ser restringida a la propia esfera de privacidad. En
consecuencia, al no haber sido invocada por la recurrente razn o argumento
alguno acerca de cmo sera posible satisfacer la pretensin del reclamante
manteniendo la injerencia a la privacidad de terceros ajenos al pleito, pero
potenciales interlocutores, el recurso extraordinario presenta falencias en su
fundamentacin de entidad suficiente como para impedir su procedencia" (Consid.
N 10, cursivas propias).
De los prrafos transcriptos puede extraerse que para la disidencia no cabra
una resolucin judicial con efectos individuales, pues el inters de Halabi se
subsumira en el colectivo de todos los integrantes de la comunidad que quieren
preservar su intimidad frente a los medios de comunicacin; con los que habra
algo as como un forzoso feed back. Entonces, la nica alternativa de la Cmara
era sentenciar la abrogacin de la norma.
Se trata de un encuadre lgico distinto, menos meticuloso en cuanto no
discierne la tonalidad intermedia que constituyen los intereses individuales
homogneos, entre dos extremos no excluyentes ni enfrentados enfatizamos a
riesgo de ser repetitivas-, como lo son el derecho subjetivo y los derechos
supraindividuales.
III. Como reflexin final
Hemos destacado la envergadura de la sentencia "Halabi" para el derecho
procesal constitucional, sustantivo y procesal. Pero es fundamentalmente en este
49
ltimo aspecto que la sentencia hace historia.
Las acciones de grupo importan un cambio revolucionario, profundo, en el estilo
y molde del litigio. Van ms all de una acumulacin de acciones por economa
procesal; se trata de brindar respuesta a una gama de intereses que hasta ahora
no tenan cabida en nuestro sistema; como los de cualquier ciudadano cuyas
comunicaciones se pretende interceptar (hiptesis planteada en el caso bajo
comentario) o cualquier usuario de servicios pblicos, o cualquier consumidor de
productos seriados de las grandes empresas. Paralelamente se pone un lmite a
afectaciones hasta ahora impunes, y se afianzan los controles a la Administracin
y a los grandes grupos econmicos y de poder, por parte de un sujeto que gana
cada vez mayor terreno en la vida pblica moderna: la sociedad civil.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) B.O. 9-04-2004 (Adla, LXIV-A, 151).
(2) B.O. 08-11-2004 (Adla, LXV-A, 109).
(3) B.O. 23-08-1972 (Adla, XXXIII-C, 3776).
(4) Del fallo de 1 instancia (LA LEY, 2005-F, 319).
(5) Art. 2 Ley 25873.
(6) B.O. 22-04-2005.
(7) Ponzetti de Balbn, cons. n 8, LA LEY, 1985-B, 120, de fecha 11/12/1984.
(8) HALABI, Ernesto c. P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986,
del dictamen de la Procuradora Fiscal.
(9) LORENZETTI, Ricardo, "Las normas fundamentales de derecho privado",
pg, 426, Ed. Rubinzal y Culzoni, 1995.
(10) LORENZETTI, Ricardo, ob. cit.
(11) "Halabi, Ernesto c. P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley
16.986", Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II,
29/11/2005.
(12) TODARELLO, Guillermo A., "El secreto profesional como instrumento
garantizador del derecho constitucional a la intimidad", LA LEY, 2008-D, 569 (en
referencia a la obra CREUS, Carlos, "Derecho Penal", parte especial).
(13) Cfr. concepto de acciones de clase del "California Code of Civil
50
Procedure", disponible en internet (www.californiacivilprocedure.com).
(14) Como todos sabemos, el origen de la accin colectiva ("class actions") se
remonta a Estados Unidos de Norteamrica (common law), y stas a su vez a las
Cortes de Equidad (Equity Courts) del Reino Unido; configurndose inicialmente
como la accin propia de aquellas personas afectadas por un decreto cuando su
nmero haca imposible citarlas simultneamente a todas en juicio. En 1938,
cuando fueron incluidas como "Rule 23" en las Reglas Federales del Proceso Civil,
adquirieron consolidacin definitiva. (FALCN, Enrique, "Tratado de Derecho
Procesal Civil y Comercial", Tomo VI, "Procesos voluntarios, especiales y
colectivos"; ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 957/961).
(15) No podemos de dejar de citar, en este sentido, los paradigmticos casos
"Verbistky" (LA LEY 2005-E, 39) y "Mendoza" (20/06/2006; LA LEY 11/07/2006).
(16) Ya puesta de manifiesto por el Dr. Lorenzetti in re "Mujeres por la Vida-
Asociacin Civil sin fines de lucro filial Crdoba c. Ministerio de Salud y Accin
Social" ((LA LEY 15/11/2006, 8) y "Ministerio de Salud y/o Gobernacin" (LA LEY
2006-F, 422; LA LEY 2006-F, 509, con nota de Calogero Pizzolo).
(17) Ver NEGRI, Nicols J. "Realismo jurdico norteamericano y teoras de la
interpretacin", JA, Fascculo 3, 2009-I, p. 3/16.
(18) Como parecen entender BOICO, Roberto en "La nueva etapa del amparo
colectivo. El caso Halabi y el actual escenario del art. 43 de la C.N." LA LEY
4/03/09,11 y SOLA, Juan Vicente "El caso Halabi y la creacin de las acciones
colectivas".
(19) Muy puntualmente en los autos "Defensor del Pueblo de la Nacin inc.
Dcto. 1316/02 c. E.N. P.E.N. dctos 1570 y 1606/01 s. amparo ley 16986", donde
neg la legitimacin del Defensor del Pueblo respecto de la defensa del derecho
que tiene el depositante sobre sus depsitos bancarios; pues aunque sean cientos
de miles los depositantes del sistema financiero, se encuentran en juego derechos
que son de carcter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio
corresponde pura y exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados.
(20) SOLA, Juan Vicente, art. citado.
(21) Sobre este tema puede ampliarse en MORELLO, M. Augusto, "La tutela
de los intereses difusos en el derecho argentino", ed. Platense, Bs As., 1999, p.
37/57.
(22) As lo expone QUIROGA LAVI, Humberto, "El amparo colectivo", ed
Rubinzal Culzoni; Santa Fe, 1998, p. 174.
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(23) SOLA, Juan Vicente, art. citado.
(24) Alejandro VERDAGUER, en su artculo sobre "Litis pendencia y cosa
juzgada en los procesos colectivos" para "Procesos Colectivos", Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe 2006, p. 380/384, considera que el amparo, como regla general,
no es la va adecuada para la solucin de la problemtica colectiva.
b) Fallo Thomas


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c) FALLO: Libertad religiosa en Salta. Sentencia del Juez
Dominguez
Salta, de Febrero de 2012 Y VISTOS: Estos autos caratulados CASTILLO,Carina
Viviana y otros vs. GOBIERNO de la PROVINCIA de SALTA y MINISTERIO de
EDUCACIN de la PROVINCIA DE SALTA Accin de Amparo, Expte. N
313.763/10 de esta Sala III, y R E S U L T A N D O
I) A fs. 159/182 las Sras. Carina Viviana Castillo, Mara Laura Rebullida Carrique,
Mara Socorro del Milagro Alaniz, Adriana Mariel Fernndez, Nancy Fernndez
Gmez, Alejandra Glik, Mara Natalia Simn, Claudia Susana Villareal Cantizana,
Andrea Mariana Leonard, y la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC)
representada por su Director Ejecutivo lvaro Herrero, con el patrocinio letrado de las
Dras. Nlida Gabriela Gaspar y Graciela de los ngeles Abutt Carol, deducen accin
de amparo colectivo en contra del Estado Provincial Ministerio de Educacin de la
Provincia de Salta, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 28 inc. de
la Ley Provincial de Educacin N 7546, as como la inconstitucionalidad e ilegalidad
de las actividades de los funcionarios escolares de la Provincia que imponen la
enseanza obligatoria de la religin catlica en las escuelas pblicas provinciales,
vulnerando los derechos constitucionales de libertad de culto, religin y creencias,
derecho a la igualdad, a la educacin libre de discriminacin, a la intimidad y principio
de reserva, libertad de conciencia y respeto a las minoras tnicas y religiosas.
Subsidiariamente, plantean la inconstitucionalidad de los arts. 49 de la Constitucin de
la Provincia y 8 inc. l de la Ley 7546. Puntualizan que la accin entablada persigue la
finalidad de evitar el trato desigualitario y discriminatorio que ocasiona en su
75
aplicacin prctica el dictado de la materia educacin religiosa en las escuelas
pblicas, no estableciendo uniformidad de criterio entre las distintas instituciones
educativas, sobre opcin, calificacin y eximicin de cursado de la materia a nios y
nias no catlicos y no creyentes. Sostienen contar con legitimacin activa,
invocndola por derecho propio y en representacin de sus hijos menores de edad.
Tambin manifiestan hacer uso del derecho conferido por el art. 90 de la Constitucin
de la Provincia y en ese sentido actuar en inters de los padres, los nios y nias que
se ven afectados, asimismo en virtud del art. 1 de la Ley N 26.061. Destacan que los
potenciales afectados no son solo los que se encuentran dentro de las estructuras
escolares actualmente sino tambin los que eventualmente ingresaran, dado el
carcter obligatorio de la educacin, conclusin a la que arriban siguiendo el
antecedente del fallo Halabi, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
reconoci la existencia de la categora de los derechos individuales homogneos
como incluida en el art. 43 de la Constitucin Nacional.
Respecto de la legitimacin de la ADC afirman que encuentra sustento en razn de
que la defensa de los derechos de personas discriminadas en el caso constituye, a su
respecto, un derecho de incidencia colectiva, y se corresponde con los objetivos de la
Asociacin tal como aparecen detallados en su estatuto. Afirman que en el caso
concurren los requisitos exigidos por el art. 43 de la Constitucin de la Nacin, ya que
existe una conducta ilegal manifiesta por parte de las demandadas en autos,
configurativa del supuesto que autoriza el art. 87 de la Constitucin de la Provincia de
Salta, por cuanto no se han arbitrado los medios necesarios tendientes a la
contencin escolar de nios y nias no catlicos; que el requisito de ilegalidad
manifiesta es relativo y admite un procedimiento probatorio simple; tambin que la
arbitrariedad o ilegalidad son vicios jurdicos y no de hecho ya que una cosa es la
conducta lesiva y su prueba y otra la calificacin de la misma de acuerdo a derecho.
Alegan que no existen en el caso vas ms idneas para defender el derecho
invocado, atento a la necesidad de proveer a los justiciables que se encuentren en la
misma situacin de ver vulnerados sus derechos por la omisin de Estado de
garantizar que reciban un tratamiento igualitario sin distincin de credo o religin, e
invocan el principio in dubio pro actione. Relatan que, desde la sancin y
promulgacin de la ley provincial N 7546 que declara de carcter obligatorio la
enseanza de religin en las escuelas pblicas en octubre de 2008, la implementacin
de la obligatoriedad trajo como consecuencia una serie de prcticas que no se
compadecen con libertades y derechos reconocidos por la Constitucin de la Nacin,
Constitucin de la Provincia y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Explican que, tal como surge del nuevo texto legal, se garantiza en su letra la
pluralidad religiosa, pero la falta de polticas de estado tornan a la ley inconstitucional
en su ejecucin y aplicacin prctica. As, relatan diversos casos tales como el de la
Escuela Ren Favaloro de la Ciudad de Salta en la que a los menores se les impuso
como prctica obligatoria el rezo de la oracin diaria, o que los nios ante el dictado
de la clase de religin deban salir de clase -hecho que de por s resulta discriminatorio
76
y violatorio al derecho de no expresar el culto que se profesa- y retirarse a la
biblioteca donde no se le da ningn tipo de actividad curricular correspondiente al plan
de estudio, y que estas circunstancias se repiten en todos los grados con la salvedad
que los ms pequeos se sienten obligados a permanecer en el aula por la autoridad
que imparten los maestros. En la Escuela Juana Moro de Lpez de la localidad de la
Caldera refieren que a partir del dictado de educacin religiosa como obligatoria, la
Sra. Natalia Simn que es docente en dicho colegio y madre de la menor Sara, slo
fue llamada por el titular de la materia a una reunin de carcter informativo para
saber el nmero de nios no catlicos en el aula, sin informarle a los padres que les
asiste el derecho de opcin o el derecho de recibir la educacin religiosa que est de
acuerdo con sus propias convicciones. Tambin que en la institucin es costumbre el
rezo inicial a la entrada efectuado de manera obligatoria todos los das, retrasando
20 minutos el ingreso a clase. Afirman que en la Escuela Bartolom Mitre de Campo
Quijano los alumnos se ven obligados al rezo inicial de todos los das, y que el menor
Emiliano Ezequiel Gutirrez de 12 aos de edad estuvo forzado a permanecer en el
aula y realizar distintas actividades religiosas que le impartan sus docentes, pese a
manifestar que no quera permanecer en clase, y que fue calificado con baja nota.
Narran que en la Escuela Dodi Araoz Usandivaras de Campo Quijano la menor Inti
Aimar Quispe, a los cinco aos, era obligada a rezar, y que en la Escuela Jacoba
Saravia no se respeta la voluntad y eleccin de los padres respecto a la religin.
Sostienen que los hechos relatados son una muestra de situaciones similares que
suceden en todas las escuelas de la Provincia y que representan una amenaza a los
conceptos de pluralidad y tolerancia religiosas, suponen un retroceso en trminos
prcticos, al otorgar a un credo en particular un espacio que podra dedicarse a
impartir elementos comunes a todos los nios y nias de diversos cultos o bien sin
ninguno.
Entienden que en trminos prcticos el texto de los artculos 28 inc. y 8 inc. l,
obstaculizan los fines de la modalidad de educacin intercultural y/o bilinge, y que
dada la obligatoriedad de este tipo de enseanza, las comunidades de pueblos
originarios debern ausentarse masivamente de clases de religin catlica
contradiciendo el art. 60 de la misma Ley que afirma que los pueblos originarios tienen
derecho a recibir una educacin que contribuya a preservar y fortalecer sus pautas
culturales; tambin, la contradiccin que conlleva que sea el Arzobispo de Salta quien
pblicamente haya comunicado que se convocara a concurso para designar
supervisores de enseanza religiosa escolar. Asimismo, destacan que los docentes
encargados del dictado de la materia sern seleccionados por la Junta de Calificacin
de Mritos y Disciplina, y que los ttulos habilitantes para el
dictado de la materia son otorgados por el Profesorado de Ciencias Sagradas
Monseor Tavella, instituto de formacin religiosa que depende de la Curia y cuya
finalidad es formar a los estudiantes como asistentes pastorales y dirigentes catlicos,
y que impone como requisito de ingreso el haber recibido el bautismo.
Sostienen que el respeto a la pluralidad declamado es slo una apariencia mientras
77
que se revela el verdadero propsito de los que tienen responsabilidad en la
aplicacin de la Ley, esto es la utilizacin de la educacin obligatoria como un
dispositivo de reproduccin de la religin hegemnica, y que la accin y prcticas
demostradas indican que nos acercamos a la adopcin de un credo del estado, tesis
expresamente descartada por los constituyentes porque revelara una implcita pero
no por ello menos clara adhesin a un culto en detrimento de los otros.
Estiman que el concepto de sostener empleado en el art. 2 de la Constitucin
Nacional es de alcance restringido, y que la Reforma de 1994 elimin diversas
clusulas constitucionales que otorgaban primaca a la religin catlica. Que se viola
los arts. 1.1 de la Convencin Americana y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, en tanto las conductas descriptas tienen como consecuencia la
instruccin religiosa catlica en las escuelas pblicas provinciales y vulnera la
obligacin de imparcialidad estatal en materia confesional, y por ello es violatoria del
art. 2 de la Constitucin Federal y as debe ser declarada, debiendo para ello
realizarse una interpretacin armnica del texto constitucional y de los tratados.
Entienden que no queda duda alguna que las distinciones basadas en las creencias
religiosas de los individuos constituyen lo que se denomina categoras sospechosas,
afectadas de una singular y fuerte presuncin de inconstitucionalidad. Citan diversos
precedentes y destacan en particular el caso Portillo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en el que dicho Tribunal no dud en resolver que toda coercin estatal
sobre el derecho a la libertad religiosa deba ser sometida a un escrutinio judicial
sumamente estricto a los fines de declarar su validez constitucional.
Afirman que los argumentos esgrimidos demuestran claramente que el accionar de los
funcionarios provinciales encargados de la educacin de los alumnos es contrario a
los propios trminos de los artculos 49 de la Constitucin de la Provincia y 8 inc. l de
la ley provincial N 7546, ya que lejos de reconocer el derecho de los padres y
alumnos de decidir si stos recibirn o no educacin religiosa, la conducta de los
funcionarios escolares provinciales se traduce en la prctica en la clara imposicin de
la instruccin coercitiva de la religin catlica. Aclaran que el
derecho de los padres y sus hijos a la libertad religiosa supone la libertad negativa de
no verse obligado a participar de prcticas de f. Concluyen que el art. 28 inc. de la
Ley 7546 es contrario a la Carta Magna en tanto establece la enseanza religiosa
como una materia obligatoria que debe ensearse en horario de clases, y que ello
afecta los principios constitucionales antes referidos, por ser incompatible con la
absoluta libertad de las madres y padres de decidir si stos recibirn o no educacin
religiosa, an cuando la enseanza tuviese en cuenta las diferencias de credo entre
los alumnos por no respetar la obligacin de que la instruccin religiosa debe carecer
de todo elemento coercitivo.
II) A fs. 310/329 el Sr. Ministro de Educacin de la Provincia de Salta, Leopoldo Van
Cauwlaert, presenta el informe requerido. Cuestiona la legitimacin activa de las
actoras a excepcin de las Sras. Mara del Socorro Milagro Alaniz, Adriana Mariel
Fernndez y Alejandra Glik; tambin la va legal intentada, y solicita el rechazo de la
78
accin, por los argumentos que expone y a los que remito. III) A fs. 472/479 el Dr.
Gonzalo A. Varela, en representacin del Estado Provincial, contesta el informe
solicitado el rechazo del amparo. Puntualiza que con relacin a las seoras Nancy
Fernndez, Gmez, Claudia Susana Villareal Cantizana y Carina Viviana Castillo no
sealan ningn acto, decisin u omisin del Estado en relacin a ellas mismas o sus
hijos, por lo cual la demanda debe ser rechazada; respecto de la seora Viviana
Broglia afirma que no se encuentra enumerada entre las personas que dedujeron la
demanda, ni tampoco la ha firmado. Solicita el rechazo del amparo, remitindome
tambin a lo sealado en su presentacin, ms all de aclarar que sus argumentos
sern evaluados en su oportunidad.
IV) A fs. 783/791 dictamina la Sra. Fiscal de Cmara. Califica el derecho como
netamente colectivo, sosteniendo que debi darse intervencin temprana al Sr.
Procurador General de la Provincia a fin de que dictamine sobre la legitimacin de los
actores y su representatividad adecuada. Destaca que en el caso existen 3 grupos
perfectamente delimitados: a) los que actan por derecho propio y en representacin
de sus hijos menores de edad y por el inters de los padres de los nios y nias que
ven afectados sus derechos fundamentales, b) otro grupo representado por la
Asociacin por los Derechos Civiles que invoca la defensa de los derechos de las
personas discriminadas y la lesin a un bien colectivo; y c) el tercer grupo constituido
por aquellos terceros que desean que se siga impartiendo educacin religiosa en las
escuelas y que fueron admitidos como terceros interesados por la Corte de Justicia de
la Provincia en su sentencia de fs. 620/622, entendiendo que todos ellos se
encuentran legitimados, pero que no todos tienen representacin adecuada.
Puntualiza respecto del primer grupo que carecen de representatividad por lo que
residualmente considerara sus acciones individualmente constituyendo un
litisconsorcio activo, y que la excepcin de falta de legitimacin pasiva debe prosperar
contra Mara Laura Rebullida Carrique, Claudia Susana Villareal Cantinaza y Andrea
Mariana Leonard. Respecto de la Asociacin por los Derechos Civiles, sostiene que
se encuentra legitimada, pero que adolece de defectos en la representacin.
Se pronuncia por el rechazo de los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 8 inc.
m, 27 inc. de la Ley 7546 y 49 de la Constitucin de la Provincia ya que de dichas
disposiciones se desprende que de todo el plexo normativo precitado no surge la
imposicin de la enseanza de la religin catlica, sino de instruccin religiosa en las
escuelas pblicas atendiendo a las creencias y convicciones de los padres y tutores
quienes decidirn sobre la participacin de la misma, y que ello est acreditado en el
caso.
Respecto de los recaudos de admisibilidad del amparo interpuesto, expresa que si
bien no encuentra la configuracin de una conducta ilegal, al menos advierte que
existe un proceder omisivo lesivo de derechos de raigambre constitucional respecto
de los nios que no profesan la religin catlica, que traduce una clara vulneracin de
prerrogativas de raigambre constitucional al no darles espacio para el dictado de otras
religiones en las escuelas afectando el derecho a tener idnticas oportunidades
79
educativas.
Concluye que debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad, cuanto tambin el
amparo colectivo deducido por Carina Viviana Castillo, Mara Laura Rebullida
Carrique, Mara del Socorro Milagro Alaniz, Adriana Mariel Fernndez, Nancy
Fernndez de Gmez, Alejandro Glik, Mara Natalia Simn, Claudia Susana Villarreal
Cantizana y Andrea Mariana Leonard; que debe acogerse la excepcin de falta de
legitimacin activa respecto de Laura Rebullida Carrique, Claudia Villarreal Cantizana
y Andrea Mariana Leonard; y por ltimo- acogerse el amparo individual deducido por
Mara del Socorro Milagro Alaniz por derecho propio y por sus hijos, y el de Adriana
Mariel Fernndez, Mara Natalia Simn, Alejandra Glik, Carina Viviana Castillo,
recomendando a la demandada que en el programa escolar para educacin primaria
para el ao 2012 se establezca para la materia religin un programa curricular
alternativo, para los nios que profesan otras religiones o resulten no creyentes. Por
ltimo, se pronuncia por el rechazo del amparo colectivo planteado por la Asociacin
por los Derechos Civiles por falta de representacin adecuada.
V) A fs. 798/804 dictamina el Sr. Asesor de Incapaces N 4. Seala que las partes son
coincidentes en destacar la necesidad de que sus hijos reciban una educacin
adecuada a sus creencias religiosas y/o valores, y que el punto en discusin est
dado en cmo se instrumenta tal prestacin en el mbito escolar, y que una cuestin
de orden netamente programtico no puede atentar contra el derecho en s, en ese
caso en cabeza de los nios, sino que se trata de resolver su ejercicio y acceso
efectivo por parte de todos los alumnos. Entiende que la pretensin de los actores
debe ser compatibilizada con la de los terceros intervinientes, con el fin de buscar la
tolerancia en la materia. Que existe por parte del estado provincial una falta en cuanto
a no contar con una opcin para aquellas personas que no quieran concurrir a clases
de religin, donde se les pueden ensear valores o conceptos ticos, como as
tambin darse la oportunidad a las otras religiones reconocidas en la Argentina para
que puedan formular los programas acordes a su lineamiento doctrinario.
Concluye que corresponde acoger parcialmente el amparo individual deducido por
Mara del Socorro Milagro Alanz, por derecho propio, y por sus hijos en idntico
sentido por Adriana Mara Fernndez, Mara Natalia Simn, Alejandra Glik, Karina
Viviana Castillo, recomendando a la demanda que en el esquema escolar para la
educacin primaria del ao 2012 se establezca a la materia religin, como un
programa curricular alternativo para los nios que profesan
otra religin o no creyentes al que puedan concurrir sus hijos. Luego adhiere al
dictamen fiscal en cuanto al rechazo del planteo de inconstitucionalidad, el
desistimiento del amparo colectivo, el acogimiento de la excepcin de falta de
legitimacin activa respecto de Laura Rebullida Carrique, Claudia Villareal Cantizana,
y Andrea Mariana Leonard, como tambin por el rechazo del amparo colectivo
planteado por la Asociacin por los Derechos Civiles por falta de representacin
adecuada.
80
VI) A fs. 805, providencia de fecha 17 del corriente mes y ao, se reitera el llamado de
autos para sentencia, providencia consentida y firme.
C O N S I D E R A N D O: I) De la lectura de los antecedentes del caso surge que se
peticiona la intervencin jurisdiccional, por entender los actores
que, las conductas desplegadas por el Estado Provincial al dictar educacin
religiosa obligatoria en el nivel de educacin primaria, son lesivas de los
derechos constitucionalmente consagrados a profesar culto, religin o creencia
con libertad, como tambin al derecho a la igualdad, a la educacin libre de
discriminacin, a la intimidad y principio de reserva, libertad de conciencia y
tutela a las minoras tnicas y religiosas. Plantean la inconstitucionalidad de
los arts. 8 inc. m, 27 inc. de la Ley 7546 y 49 de la Constitucin de la Provincia.
Persiguen evitar el trato desigualitario y discriminatorio que ocasiona en su aplicacin
prctica el dictado de la materia de educacin religiosa en las escuelas pblicas, al no
establecer uniformidad de criterio entre las distintas instituciones
educativas, sobre opcin, calificacin y eximicin de cursado de la asignatura
a nios y nias no catlicos y no creyentes, y sortear as la prctica
discriminatoria que importa la falta de existencia de un programa educativo
alternativo que contenga al sector que no profesa el culto catlico apostlico
romano, viniendo a alterar el esquema familiar, de la sociedad y cuyo garante
debe ser el Estado. Dicho planteo ha sido formulado en clave
colectiva y en ese sentido han invocado legitimacin los presentantes de la
presente accin. Ello sentado, en primer lugar cabe entonces analizar la legitimacin
extraordinaria invocada. II) Legitimacin: La demanda fue presentada
por Carina Viviana Castillo, Mara Laura Rebullida Carrique, Mara Socorro del
Milagro Alanz, Adriana Mariel Fernndez, Nancy Fernndez Gmez, Alejandra
Glik, Maria Natalia Simn, Claudia Susana Villareal Cantizana, Andrea Mariana
Leonard, y por la Asociacin por los Derechos Civiles. II - a.) Las personas fsicas
presentadas en autos, invocan hacerlo en inters personal y de los padres y de los
nios y nias que ven afectados sus derechos fundamentales a la educacin,
igualdad, pluralidad e inclusin social. Destacan que los potenciales afectados no son
slo los que se encuentran dentro de las estructuras escolares actualmente,
sino tambin todos los que eventualmente ingresarn dado el carcter
obligatorio de la educacin. Los procesos llevados adelante para resolver
conflictos de carcter colectivo, conllevan una singularidad que se traduce en
numerosos aspectos del proceso, entre ellos quienes son los legitimados para
reclamar en virtud de un derecho colectivo en cualquiera de sus subespecies
naturalmente colectivos o individuales homogneos-. Dicha legitimacin es la
denominada como extraordinaria, ya que quien encabeza el reclamo lo hace por s y
por todos los miembros de la clase o grupo que no se encuentran presentes en el
pleito, y que sern alcanzados por sus efectos.__ Salgado dice que desde el ao
1994 debemos buscar la pauta para responder a esta pregunta en el artculo 43,
prrafo segundo, de la Constitucin Nacional, que enlaza los derechos de incidencia
81
colectiva con los sujetos legitimados para promover la accin -ejercicio del derecho de
peticin-: el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines.
En nuestra opinin la norma citada establece las legitimaciones extraordinarias
a las que se refera Calamandrei, es decir que las personas all mencionadas
poseen dicho atributo legitimacin ad causam- en tanto existe una norma que los
habilita para hacerlo. Es claro que el Defensor del Pueblo o una asociacin no
podrn revestir el carcter de titulares de la relacin sustancial colectiva,
ya que no tendrn dejando a salvo la norma mencionada- un vnculo que los
ligue con el conflicto. Tampoco podr revestir la titularidad el afectado. Si
bien l podr encontrarse legitimado en un derecho individual posee un vnculo
directo con la relacin material-, no lo estar en la afectacin de ese derecho como
individual homogneo o como difuso, sino que ser un mero participe de la clase; sin
embargo, refirindonos al enfoque colectivo de la cuestin, se le concede una
legitimacin extraordinaria para accionar en nombre de todas las personas que se
encuentren con l involucrados en el mismo grupo (Salgado, Jos Mara, Tratado de
Derecho Procesal Constitucional, Enrique Falcn Director, T. II, pg.
260/261).________________________ Contina el autor en cita, calificando al
afectado como aqul perjudicado por el hecho y (que) dispone en lo individual
de una legitimacin directa u ordinaria, y que aquel sujeto que se sindique
como tal afectado, legitimado ad causam- deber necesariamente formar parte
del grupo o clase de que se trate (aut. y ob. cit., pg. 263 y 264).________
En el caso, las amparistas invocan ser madres
de nios en edad escolar no profesantes del culto catlico apostlico romano,
que ante el dictado obligatorio de educacin religiosa en los cursos
correspondientes a la enseanza primaria pblica provincial, resultan afectados
en los derechos constitucionalmente reconocidos que
invocan.________________________ Es as que las presentantes, para justificar
su legitimacin extraordinaria debieron acreditar ser madres de nios cursantes
de la enseanza primaria inmersos en la situacin de afectacin que denuncian,
por ser esa tal como se dijo- la calidad por ellas invocadas.____________
De las constancias de autos surge que la demanda fue interpuesta por: a) la Sra.
Carina Viviana Castillo, quien acredita ser madre de los menores Julia, Ulises y Luca,
todos de apellido Luna, segn surge de las partidas de nacimiento acompaadas a fs.
8/10, con relacin a los cuales demuestra su calidad de alumnos regulares con las
constancias de fs. 15, 18 y 19; b) la Sra. Mara Laura Rebullida Carrique, quien no
acompa constancia alguna que acredite la calidad que invoca; c) la Sra. Mara
Socorro del Milagro Alanz, quien acredita ser madre de los menores Eva Rosa Alanz,
y Emilio Jos Ramrez Alanz (v. fs. 3/4), y con relacin a este ltimo justifica
su calidad de alumno regular con la constancia de fs. 24; d) la Sra. Adriana
Mariel Fernndez, acompaa a fs. 17 certificado de escolaridad de la menor Inti
Aimara Quispe del cual surge su condicin de madre o tutora; e) la Sra.
82
Alejandra Glik, es progenitora de Juan Olmo, Maite Flor y Violeta Luna, todos
de apellido Aguirre Glik (v. fs. 1, 6 y 7), con relacin a los cuales acredita a fs. 20, 22 y
25 la calidad de alumnos regulares; f) la Sra. Mara Natalia Simn, es madre de Sara
Ofelia Sonderegger (v. fs. 12/13), y comprueba la calidad alumna regular de la menor
con la constancia de fs. 23; g) la Sra. Andrea Mariana Leonard, no acompa
constancia alguna que acredite la calidad que invoca; y en particular h) la
Sra. Viviana Broglia, quien suscribe la demanda de amparo (v. fs. 182 vta.),
acredita ser madre de la menor Julieta Selene Martnez (fs. 5), respecto de la
cual a fs. 14 demuestra su calidad de alumna regular.____
Tal como fue relatado, en el escrito de fs. 310/329
los letrados del Ministerio de Educacin de la Provincia de Salta cuestionaron
la legitimacin activa de las presentantes a excepcin de las Sras. Mara del
Socorro Milagro Alanz, Adriana Mariel Fernndez y Alejandra Glik, y surge de
la enumeracin de las constancias de autos, que asiste razn en su defensa al
excepcionante en lo que respecta a las seoras Laura Rebullida Carrique,
Claudia Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard, quienes no acreditaron
en modo alguno la calidad invocada, por lo que, y compartiendo en este sentido
el dictamen fiscal, corresponde hacer lugar a la excepcin de falta de
legitimacin activa interpuesta a su respecto por los representantes del
Ministerio de Educacin de la Provincia._____________ II b) La Asociacin por los
Derechos Civiles (ADC), acredita con su estatuto (v. fs. 132/137, y su modificacin de
fs. 143) que entre sus objetivos sociales se encuentran los de promover el
respeto por los derechos fundamentales del individuo, asistindolo en los conflictos
que se susciten, defender por igual los derechos bsicos de las personas, sin
distincin de creencias polticas o religiosas, y defender los derechos de los
individuos a travs de presentaciones ante autoridades judiciales o
administrativas, as como encontrarse autorizada para funcionar con carcter de
persona jurdica por la Inspeccin General de Justicia de la Nacin (v. fs.
147), por lo que corresponde tenerla por legitimada para deducir la presente
accin de amparo colectivo, en los trminos del art. 43 de la Constitucin de
la Nacin y 91 de la Constitucin de la Provincia de Salta, y 47 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial._______________________________________
III) La Va de Amparo: La accin de amparo es admisible frente a
cualquier decisin, acto u omisin de la autoridad pblica, excepto la
judicial, o de particulares que, en forma actual o inminente, lesionen,
restrinjan, alteren o amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los
derechos y garantas explcita o implcitamente reconocidos por las
Constituciones Nacional y de la Provincia, a los fines del cese de la lesin
consumada o de la amenaza (art. 87); ello, con excepcin de la libertad
ambulatoria del individuo, tutelada por el hbeas corpus (art. 88), y el conocimiento
de los datos referidos a la persona o a sus bienes, y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a
83
proveer informes, que protege el hbeas data (art. 89 de la Carta Magna
local).________________________________________ En trminos generales,
puede afirmarse, segn el pensamiento del ms alto Tribunal de la Nacin, que el
amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones
en las que, por carencia de otras vas legales aptas, peligra la salvaguarda de
derechos fundamentales y exige, para su apertura, circunstancias muy particulares
caracterizadas por la presencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, que
ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina en el amparista un
dao concreto y grave, slo eventualmente reparable por este camino urgente y
expeditivo (C.S.J.N., 19/03/87, en E.D. 125-544 y doctrina de Fallos 294-152;
301-1061, 306-1253, entre otros; C.J. Salta, Tomo 45:333; 47:395; 56:1181;
64:233).______________________________________________________
Entonces, constituyendo el amparo un proceso
excepcional, cabe analizar si la conducta cuestionada en autos resulta
inequvoca y manifiestamente ilegal, por cuanto no es ni puede ser discrecional
la facultad de los Tribunales de revisar los actos emitidos por demandados. En
efecto, no se justifica que los jueces sustituyan a los cuerpos competentes o
acten en calidad de tribunal de alzada en cuestiones que hacen directamente al
ejercicio de los poderes conferidos por las leyes, sus estatutos o reglamentos.
Un criterio diverso significara menoscabar el principio de autoridad,
necesario para mantener el orden (C.J. Salta, Sala I, Tomo 23:845), pues el
remedio excepcional del amparo no altera el juego de las instituciones vigentes
(conf. C.J. Salta, 28/01/2000, Libro 67, pgs. 933/945). Ms especficamente,
la razn de ser de la accin de amparo no es la de someter a la supervisin
judicial el desempeo de los funcionarios y organismos administrativos, ni el
contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley
les encomienda, sino la de proveer un remedio adecuado contra la arbitraria
violacin de los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin. Es
elemental que la accin de amparo no resulta apta para autorizar a los jueces a
irrumpir en asuntos ajenos a la jurisdiccin que por ley tienen conferida, en
tanto la finalidad del remedio no es subrogar a la autoridad administrativa por
la judicial, sino lograr una efectiva proteccin de derechos fundamentales,
slo cuando son amenazados o lesionados en forma arbitraria y manifiesta y de
modo directo, por actos u omisiones de la autoridad estatal (CJ Salta,
24/05/99, L. 65: 257/270). En el caso, la parte actora genricamente
hablando- ha invocado el principio in dubio pro acciones, segn el cual el
magistrado ante la duda deber estar a la va escogida a los fines de dar
vigencia al derecho constitucionalmente reconocido. Dicho criterio fue
sustentado en distintas ocasiones por esta Cmara (CApelCC. Sala IV; tomo XXV,
f 789, 22-10-03), precedentes en los que, con cita de Gozani se dijo: que
ante la idoneidad de vas concurrentes y frente a tener que resolver sobre la
admisibilidad formal del amparo, debe estarse a favor de la eficacia de la
84
accin intentada (in dubio pro acciones) pues ste es el deber de colaboracin
que la Constitucin pide a los jueces para realizar suficientemente la defensa
y eficacia de la eventual vulneracin de las garantas constitucionales.
En esa orientacin, es relevante puntualizar el novel criterio de la Corte de Justicia de
la Provincia, plasmado en el precedente Codelco vs. Municipalidad de Salta y
ratificado en el presente (v. fs. 215/216), en cuanto que el juez del amparo puede
declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto u omisin
lesiva...De este modo, el hecho de que en la demanda de amparo se pretende
tambin la invalidez de ciertas normas, no conduce necesariamente a la
conclusin de que se trata de una accin de inconstitucionalidad, lo que lleva
a afirmar en el acierto de la va procesal intentada en autos, ms all del
resultado final del reclamo.______ IV) Representatividad Adecuada: A partir del
dictado del fallo en el caso Halabi por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, el Suscripto sent criterio en el caso Codelco ya citado en cuanto al
control de la representatividad adecuada de quienes se presentan en el proceso
arrogndose la calidad de representar los derechos e intereses del grupo o
clase. En tal ocasin expres que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
el caso Halabi dijo que La eficacia de las garantas sustantivas y
procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que
la Constitucin tambin protege como derivacin de la tutela de la propiedad,
del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera
privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro lado, tambin debe
existir una interpretacin armnica con el derecho a la defensa en juicio, de
modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un
proceso en el que no ha participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357).
En la bsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente
indeterminados alejados de la prudencia que dicho balance exige. Dichos
lineamientos no pueden soslayarse cuando quienes intervienen efectivamente en
el proceso representan a un nmero indeterminado de individuos a quienes
alcanzarn los efectos de la sentencia, motivo que obliga a extremar recaudos a
fin de garantizar los derechos de quienes no participan en l, aprecindose
-independientemente de la legitimacin de los actores- la adecuada
representacin de la clase, obtenindose as la mejor representacin posible de
sus intereses. As, la Corte Suprema de Justicia en el citado fallo ha dicho
que debe resguardarse el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que
alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no
ha tenido la posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte entiende que
la admisin formal de toda accin colectiva requiere la verificacin de ciertos recaudos
elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificacin del grupo o
colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representacin y
la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales,
cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogneas a todo el
85
colectivo. En esta lnea de pensamiento debe verificarse que el candidato a
representante del grupo o categora proteja adecuadamente los intereses del
grupo en juicio. Este requisito es esencial para que sea respetado el debido
proceso legal en cuanto a los miembros ausentes, y por consiguiente, para que
aquellos puedan ser vinculados por la cosa juzgada producida en dicho proceso
(conf. Abraham Luis Vargas, Legitimacin activa en los procesos colectivos,
Procesos Colectivos, Editorial Rubinzal Culzoni, pg.240/241), mxime cuando no
existen normas al respecto que permitan la opcin de participar o no en el
proceso a modo del sistema americano de opt in y opt out.
_________________________________________________________ Sostienen
autores como Owen Fiss sigo diciendo- que el hecho verdaderamente perturbador
es que se crea una situacin en la cual puedo ser representado en procesos sobre los
cuales nada s, por alguien que no escog y que ni siquiera conozco (conf. Owen
Fiss, The Political Theory of the class action, in Washington and
Lee Law Review, ps. 21-31 (1996). Reviste vital importancia el anlisis de la
representacin adecuada, puesto que mal puede responsabilizarse a quienes se
encuentran ausentes en el proceso por la correcta o incorrecta defensa
desplegada, dado que quien se postula como representante de la clase o grupo no
ha sido por l elegido, es decir se excede la lgica del proceso tradicional,
mxime en casos como el presente donde se representa derechos ajenos por
tratarse, no ya de derechos de naturaleza indivisible, sino de invocadas
afectaciones patrimoniales a los miembros de la clase. (CApel.CC. Salta Sala
III, Tomo 2.009: 369, Codelco vs. Municipalidad de Salta, Expte. n 217.828/08
sentencia de fecha 15/04/09). En esta lnea de pensamiento debe verificarse
que el candidato a representante del grupo o categora proteja adecuadamente
los intereses del grupo en juicio. Este requisito es esencial para que sea
respetado el debido proceso legal en cuanto a los miembros ausentes, y por
consiguiente, para que aqullos puedan ser vinculados por la cosa juzgada
producida en dicho proceso. Reviste vital importancia el anlisis de la
representacin adecuada, puesto que mal puede responsabilizarse a quienes se
encuentran ausentes en el proceso por la correcta o incorrecta defensa desplegada,
dado que quien se postula como representante de la clase o grupo no ha sido por
l elegido, es decir se excede la lgica del proceso tradicional.
Tal como las partes han planteado el caso, es importante destacar que queda en claro
que la parte activa del proceso representa una minora, en desacuerdo con una
posicin mayoritaria de la sociedad. As lo advierte el Ministerio de Educacin de la
Provincia de Salta al contestar el informe solicitado (v. fs. 319 vta.), expresando que
en la regin NOA el 98,8 % profesa alguna religin y que el 69 % de los argentinos
est de acuerdo con la educacin religiosa. Y resulta ilustrativo al respecto citar que
el Diario La Nacin en nota publicada el 24 de octubre de 2010, con el ttulo
Religiosos en lo privado, laicos en lo pblico, da a conocer datos
estadsticos de los que surge que entre los encuestados- ms del 70 % profesa
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el culto catlico (un 46% catlico no practicante, y un 31% catlico
practicante).
Es claro que presentado el conflicto ante posiciones antagnicas, y siendo que
actores y demandados sostienen posturas diferentes -habiendo adherido los
presentantes de fs. 508/512 y 586/590 a la posicin de los accionados-, quienes
invocan la calidad de representantes del colectivo actor, no estn de acuerdo con el
parecer de la mayora. Ahora bien, dicha circunstancia no quita representatividad
adecuada a quienes peticionan por el grupo o clase. De sostenerse sta ltima
postura nos encontraramos ante la paradojal situacin de dejar sin chance alguna de
reclamo cualquier peticin de las minoras que fuese contraria a intereses
mayoritarios.

Los demandantes no invocan la representacin de todos los padres de menores que
cursan el ciclo de enseanza primaria, sino slo el de los padres de menores no
catlicos sometidos al cursado de la enseanza obligatoria de la materia religin, por
lo que la falta de coincidencia entre sus intereses y los de los demandados y
adherentes de fs. 508 y 586 no resta vigor a su reclamo. En este sentido me permito
disentir con el dictamen fiscal (v. fs. 787 vta. in fine y 788), al que tambin adhiri la
Asesora de Incapaces. En cuanto a los parmetros de control de la
representatividad adecuada cuya vigencia en el caso persigue la Sra. Fiscal-,
si bien comparto la posicin doctrinaria que estima que dicho control integra
el derecho de defensa en juicio de los miembros del grupo o clase que se
encuentran ausentes en el proceso, quienes han manifestado que Los procesos
colectivos son una garanta constitucional en la Repblica Argentina. La
Constitucin Nacional recept las legitimaciones colectivas, y por tanto,
implcitamente, recept tambin la cosa juzgada expansiva (afirmamos esto ya que si
los efectos de la sentencia no adquieren calidad de cosa juzgada para todos los
miembros del grupo afectado, hablar de legitimacin colectiva sera un eufemismo).
No obstante, tal garanta constitucional no se encuentra aislada, y por tanto debe
compatibilizarse con otras. Especialmente, con la de debido proceso legal de
los miembros del grupo representado. Teniendo en cuenta el alto sacrificio que
implican los procesos colectivos para la autonoma individual de las personas
afectadas, y considerando que la presencia de tales personas en el marco del
debate atentara contra la razn misma de establecer este tipo de mecanismos de
discusin, la nica forma de compatibilizar la existencia de un sistema
procesal colectivo con la garanta de debido proceso legal de los miembros del
grupo es el ejercicio de un estricto control de parte del juez respecto de la
calidad de quien asume su representacin (parte y abogados, claro est). En
este marco, y por ms que no exista regulacin positiva al respecto, la
necesidad de que el juez controle que el representante y sus abogados ejercern
una vigorosa defensa del grupo configura una verdadera y propia exigencia
constitucional. Slo de tal modo puede justificarse la litigacin colectiva del
87
conflicto a la luz de la garanta de debido proceso legal de los miembros del
grupo. Y a dicha exigencia no escapan, aun admitiendo algunos matices
diferenciales, las entidades intermedias ni los organismos pblicos. Es que la
posibilidad de que estos actores sociales defiendan adecuadamente los intereses
de la clase siempre depender del contexto en el cual pretendan ejercer su
legitimacin colectiva. En "Halabi" la mayora de la Corte Suprema estableci un
verdadero hito al exigir el control de la calidad del representante y considerar este
requisito como una de las "pautas adjetivas mnimas" que deben reunir los procesos
colectivos. No obstante, creemos que debe seguirse avanzando en la discusin
para obtener estndares claros que permitan a los operadores del sistema actuar
con mayor seguridad en esta arena, ya que los utilizados en el fallo en
comentario no resultan idneos para lograr el resultado que persiguen
(Oteiza-Verbic, La representatividad adecuada como requisito constitucional de
los procesos colectivos. Cules son los nuevos estndares que brinda el fallo
"Halabi?, SJA 10/3/2010, Lexis N 0003/014882). En tanto dichos parmetros no
cuentan con recepcin legislativa, estimo que el escrutinio debe ser en extremo
prudente en tanto se acta en defensa de ausentes, pero no puede convertirse en un
obstculo al ejercicio del derecho de accin cuando -al respecto- la mora del
legislador contina presente. Por ello, y estimando que la peticin de las
accionantes responde a un inters comn del grupo representado, cual es evitar
la vulneracin de derechos constitucionales a travs de la vigencia de las
normas que tachan de inconstitucionales, as como de las conductas que
denuncian como lesivas, habiendo ejercido la defensa de modo aceptable,
considero que en el caso la representacin de los ausentes ha sido desarrollada
de modo adecuado y eficiente. V) Educacin religiosa en la Provincia de
Salta Marco Normativo Local: La Constitucin de la Provincia de Salta en el
artculo 48 prev como fin de la educacin el desarrollo integral, armonioso y
permanente de la persona en la formacin de un hombre capacitado para convivir
en una sociedad democrtica participativa basada en la libertad y la justicia
social, para luego en el artculo siguiente disponer que el sistema educacional
contempla las bases que all establece, destacndose el prrafo noveno que dice
los padres y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos
reciban en la escuela pblica la educacin religiosa que est de acuerdo con
sus propias convicciones. Reglamentando este derecho, el legislador
provincial dict la Ley 7546, estableciendo en el art. 8 inc. m que los padres
y en su caso los tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la
escuela pblica la educacin religiosa que est de acuerdo con sus propias
convicciones, en cumplimiento del artculo 49 de la Constitucin ya citado, y
luego en el art. 27 inc. que es objetivo de la educacin primaria brindar
enseanza religiosa, la cual integra los planes de estudio y se imparte dentro
de los horarios de clase, atendiendo a la creencia de los padres y tutores
quienes deciden sobre la participacin de sus hijos o pupilos. Los contenidos y
88
la habilitacin docente requerirn el aval de la respectiva autoridad
religiosa.
Con rango infralegal, la Disposicin N 045 de la Direccin General de Enseanza
Primaria y Educacin Inicial (v fs. 243/246), aprob el contenido de los formularios que
como anexos forman parte de la misma. En ellos se pide a los padres o tutores de los
alumnos que concreten la opcin sobre la participacin o no de sus hijos o pupilos en
las clases de religin, y la creencia en la que desearen fueran instruidos
indicando en este ltimo caso la religin (ver Anexo III). VI) Marco normativo nacional
y de los Tratados: Resulta ilustrativo para delinear el marco
normativo de los Tratados la enumeracin que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin realiz en el caso lvarez en diciembre de 2010, respecto del
principio de igualdad y prohibicin de discriminacin. All dijo que el
principio de igualdad y prohibicin de toda discriminacin, presente en la
Constitucin Nacional desde sus orgenes (art. 16), no ha hecho ms que verse
reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y los instrumentos de ste que, desde 1994, tienen jerarqua constitucional
(Constitucin Nacional, art. 75 inc. 22, segundo prrafo): Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II); Declaracin Universal
de Derechos Humanos (arts. 2 y 7); Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (arts. 2.1 y 26); Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 2 y 3), y Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 1.1 y 24), adems de los destinados a la materia en campos
especficos: Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer (esp. arts. 2, 3 y 5 a 16) y Convencin sobre los Derechos del Nio (art.
2). Se aaden a este listado, en el plano supralegal (art. 75.22 cit., primer
prrafo), vgr., la Convencin relativa a la Lucha contra la Discriminacin en
la Esfera de la Enseanza (UNESCO, 1960), el Protocolo en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador, art. 3); la Convencin
Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973);
la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convencin de Belm do Par, art. 6.a) y la Convencin
Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
las Personas con Discapacidad. Todo ello, por cierto, como corolario de que
igual principio se encuentra sustentado por las organizaciones internacionales
en el marco de las cuales fueron elaborados los instrumentos: Carta de la
Organizacin de los Estados Americanos (art. 3.l) y Carta de las Naciones
Unidas (art. 1.3 y concs.): "el hecho de establecer e imponer
distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones fundadas nicamente
sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o tnico y que
constituyen una denegacin de los derechos fundamentales de la persona humana
89
es una violacin flagrante de los fines y principios de la Carta de las Naciones Unidas"
(Corte Internacional de Justicia, Consquences juridiques pour les Etats de la
prsence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la
rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit, opinin consultiva del 21 de junio de
1971, Recueil 1971, prr. 131). Para la Carta Democrtica Interamericana, "la
eliminacin de toda forma de discriminacin" contribuye "al
fortalecimiento de la democracia y la participacin ciudadana" (art. 9).
(CSJN, lvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/accin de amparo).
En el ao 1960 entr en vigor la Convencin de la UNESCO concerniente a la Lucha
contra la Discriminacin en la esfera de la enseanza, aprobada por la Repblica
Argentina mediante el Decreto 7.672/63, que en su artculo primero dispone que A los
efectos de la presente Convencin, se entiende por discriminacin toda distincin,
exclusin, limitacin o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religin, las opiniones polticas o de cualquier otra ndole, el origen
nacional o social, la posicin econmica o el nacimiento, que tenga por finalidad
o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la
enseanza y, en especial: Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los
diversos grados y tipos de enseanza; Limitar a un nivel inferior la educacin
de una persona o de un grupo; A reserva de lo previsto en el artculo 2 de la
presente Convencin, instituir o mantener sistemas o establecimientos de
enseanza separados para personas o grupos; o colocar a una persona o a un
grupo de personas en una situacin incompatible con la dignidad humana; A los
efectos de la presente Convencin, la palabra enseanza se refiere a la
enseanza en sus diversos tipos y grados, y comprende el acceso a la enseanza,
el nivel y la calidad de sta y las condiciones en que se da. Luego, el artculo
segundo expresa que En el caso de que el Estado las admita, las situaciones
siguientes no sern consideradas como constitutivas de discriminacin en el
sentido del artculo 1 de la presente Convencin: La creacin o el
mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseanza separados para los
alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que estos
sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la
enseanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, as como de
locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos
programas de estudio o programas equivalentes; La creacin o el mantenimiento,
por motivos de orden religioso o lingstico, de sistemas o establecimientos
separados que proporcionen una enseanza conforme a los deseos de los padres o
tutores legales de los alumnos, si la participacin en esos sistemas o la
asistencia a estos establecimientos es facultativa y si la enseanza en ellos
proporcionada se ajusta a las normas que las autoridades competentes puedan
haber fijado o aprobado particularmente para la enseanza del mismo grado; La
creacin o el mantenimiento de establecimientos de enseanza privados, siempre
que la finalidad de esos establecimientos no sea la de lograr la exclusin de
90
cualquier grupo, sino la de aadir nuevas posibilidades de enseanza a las que
proporciona el poder pblico, y siempre que funcionen de conformidad con esa
finalidad, y que la enseanza dada corresponda a las normas que hayan podido
prescribir o aprobar las autoridades competentes, particularmente para la
enseanza del mismo grado. El Pacto de San Jos de Costa Rica o
Convencin Americana de los Derechos Humanos en su artculo 12 inc. 4 reconoce
que los padres o tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias
convicciones.______ El artculo 13 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece que Los Estados Partes en
el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su
caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas
distintas de las creadas por las autoridades pblicas, siempre que aqullas
satisfagan las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de
enseanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa o
moral que est de acuerdo con sus propias convicciones._____________
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en la Observacin General
N 13 numeral 28, dijo que, en cuanto a los prrafos 3 y 4 del artculo 13 El prrafo 3
del artculo 13 contiene dos elementos, uno de los cuales es que los Estados Partes
se comprometen a respetar la libertad de los padres y tutores legales para que sus
hijos o pupilos reciban una educacin religiosa o moral conforme a sus propias
convicciones, y en particular se destaca la opinin que seguidamente expresa
en opinin del Comit, este elemento del prrafo 3 del artculo 13 permite la
enseanza de temas como la historia general de las religiones y la tica en las
escuelas pblicas, siempre que se impartan de forma imparcial y objetiva, que
respete la libertad de opinin, de conciencia y de expresin. Observa que la
enseanza pblica que incluya instruccin en una determinada religin o creencia no
se atiene al prrafo 3 del artculo 13, salvo que se estipulen exenciones no
discriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y
tutores.____________________________________________ El Comit de
derechos Humanos, mediante la Observacin General N 22 interpreta el art. 18 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles en el que observa que de conformidad con lo
establecido en el segundo inciso del art. 18 del Pacto no se puede obligar a nadie a
revelar sus pensamientos o su adhesin a una religin o a unas creencias, y que el
inciso 4 del art. 18 del Pacto permite que en la escuela pblica se imparta enseanza
de materias tales como la historia general de las religiones y la tica siempre
que ello se haga de manera neutral y objetiva y que es incompatible con el
adoctrinamiento en una religin o unas creencias particulares.__________
La Ley 26.206 de Educacin Nacional, en el
art. 126 reconoce como derechos de los alumnos los de a) Una educacin
integral e igualitaria en trminos de calidad y cantidad, que contribuya al
desarrollo de su personalidad, posibilite la adquisicin de conocimientos,
91
habilidades y sentido de responsabilidad y solidaridad sociales y que garantice
igualdad de oportunidades. b) Ser respetados/as en su libertad de conciencia,
en el marco de la convivencia democrtica. c) Concurrir a la escuela hasta
completar la educacin obligatoria. d) Ser protegidos/as contra toda agresin
fsica, psicolgica o moral. e) Ser evaluados/as en su desempeo y logros,
conforme a criterios rigurosa y cientficamente fundados, en todos los niveles,
modalidades y orientaciones del sistema, e informados/as al respecto.
VII) La lesin constitucional invocada: Guillermo Ormazabal Snchez en reciente obra
dedicada a analizar la discriminacin y la carga de la prueba en el proceso civil,
conceptualiza a la discriminacin como una forma de deferir/dispensar a determinadas
personas o colectividades un trato de inferioridad en razn de cierta cualidad que
poseen.
Implica pues una connotacin negativa, un diferenciar ilegtimo, injusto, reprensible
y, en todo caso, contrario a derecho. Afirma tambin que lo que caracteriza la
discriminacin relevante para el derecho antidiscriminatorio es el hecho de
tratarse de una discriminacin que afecta a grupos o colectivos de personas, y
que el derecho antidiscriminatorio se ocupa de actos discriminatorios que
tengan su origen en factores o caractersticas definitorias de un grupo
colectivo, existiendo una estrecha relacin entre esta rama del derecho y la
proteccin de las minoras (aut. cit., Discriminacin y carga de la prueba en
el proceso civil, Ed. Marcial Pons, 2011)._________________________
En el caso, los actores han invocado que la
legislacin cuestionada pertenece a una categora sospechosa, las que
aparecen enumeradas en el art. 1 de la Ley 23.592, que dispone que Quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales
reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del
presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin,
nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica,
condicin social o caracteres fsicos. La suspicious classification del Derecho
Americano, ha sido prevista a los fines de la judicial review, o control de
constitucionalidad de las normas legales, y somete a las normas que se fundan
en ellas a un examen estricto de constitucionalidad. Dicha perspectiva ha sido
receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los fallos
paradigmticos tales como el dictado en el caso Portillo, en el cual sostuvo
que Que el estatuto constitucional que rige nuestros destinos desde hace 135
aos tiene entre sus propsitos fundamentales el de asegurar la libertad para
nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar el suelo argentino. Las libertades consagradas en su captulo
92
primero requieren un ejercicio efectivo para no quedar reducidas a simples
declaraciones de deseos. Pero es necesario puntualizar tambin, que este
ejercicio puede verse sujeto a las exigencias que razonablemente establezca la
ley, de tal modo de garantizar la igualdad de los individuos que, en lo
atinente a sus creencias significa que se es igual por merecer el mismo respeto
y consideracin cualesquiera fuesen las ideas religiosas que se sostengan, y
aun cuando ninguna se sostenga. Segn esta concepcin en un sistema democrtico
como el nuestro, se impone al Estado una actitud imparcial frente a los
gobernados, aun cuando stos profesen cultos que la mayora rechace. Ello est
instituido por el art. 19 de nuestra Ley Fundamental, en el sentido que le
dieron los constituyentes. En cuanto al alcance de esta ltima norma, cabe
recordar que todas las acciones privadas de los hombres afectan de algn modo a
los terceros, y si no se considerara la existencia de stos, tampoco podra
concebirse la ofensa al orden y a la moral pblicos. Y al afectar a terceros,
est latente la posibilidad cierta de causarles perjuicio en algn inters que
sea legtimo, o sea, cuya ltima tutela surja de la Constitucin Nacional.
Ahora bien, es evidente que la legitimidad mencionada no depende de que el
inters en juego pueda corresponder a una mayora o minora de sujetos. La
libertad civil asentada por la Constitucin se extiende a todos los seres
humanos por su simple condicin de tales, y no por la pertenencia a
determinados grupos o por su profesin de fe respecto de ideales que puedan
considerarse mayoritarios. La democracia, desde esta perspectiva, no es slo
una forma de organizacin del poder, sino un orden social destinado a la
realizacin de la plena personalidad del ser humano. De otro modo, no se
habran establecido derechos individuales para limitar anticipadamente la
accin legislativa; por el contrario, se hubiera prescripto al legislador la
promocin del bienestar de la mayora de la poblacin, sin tener en
consideracin a las minoras. La garanta de la igualdad ante la ley carecera
de sentido e imperaran, sin control, los intereses mayoritarios, sin importar
el contenido que tuviesen. 16) Que los argentinos de esta hora nos hallamos,
con fervor, comprometidos en la restauracin definitiva del ideal democrtico y
republicano que tan sabiamente plasmaran los hombres de 1853 en la Constitucin
que nos cobija. Es sta, prenda de sacrificios y de conciliaciones, de luchas y
reencuentros. El presente es, tambin, un momento de reencuentro. Pero el
reencuentro pide por la unidad en libertad, no por la uniformidad. Unidad que
entre los hombres libres es la unidad en la diversidad, la unidad en la
tolerancia, en el mutuo respeto de credos y conciencias, acordes o no con los
criterios predominantes. Nada hay que temer de la diversidad as atendida, y s
mucho que esperar. Es nuestra propia Constitucin la que reconoce los lmites
del Estado frente a la autonoma individual. El art. 19 establece la esfera en
la que el Estado no puede intervenir. La combinacin de este artculo con los
vinculados a la libertad de cultos y a la libertad de conciencia no permiten
93
dudar respecto del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la
diversidad de pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que
no se condice con la filosofa liberal que orienta a nuestra norma fundamental
(CSJN, 18/04/1989, Portillo, Alfredo). Lo criterios sabiamente expuestos en el
precedente Portillo alumbran y mucho- la solucin que se adoptar en la
especie, dado que centra la cuestin en sus justos trminos. No se trata de
desconocer los derechos de la mayora, sino de tener presente los de la
minora. La unidad que postula un rgimen de gobierno liberal y democrtico
como el nuestro no se compadece con la tendencia a la uniformidad, sino que importa
el adecuado resguardo a la diversidad, en todos los mbitos de la persona y, en
el caso que nos convoca, en cuanto a su pensamiento religioso, incluido el
derecho a no tenerlo, es decir el del no creyente o agnstico. En ello est en
juego la dignidad del ser, puesto que de otro modo el menoscabo sera evidente
y la distorsin del sistema palpable, ya que el Estado sea nacional o
provincial- no puede sugerir, orientar o fomentar un credo, mxime en un sector
vulnerable como el de los nios. VIII) La defensa: VIII - 1) El informe presentado por el
entonces titular del Ministerio de Educacin, sostiene la constitucionalidad de
las normas cuestionadas. Funda su posicin en la falta de acreditacin de
vulneracin de los derechos consagrados en los artculos impugnados, y en las
disposiciones de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, que en su
art. 12 establece que 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus
creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y
divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como
en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de
religin o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religin y las
propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la
ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral pblicos o los derechos o libertades de los dems. 4. Los padres, y en su
caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin
religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones, como
tambin en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y en la Ley 26.206.
Sostiene que del texto de las normas tachadas como inconstitucionales no surge
cul debe ser el contenido de la asignatura enseanza religiosa, sino slo la
obligatoriedad de ensear religin, la que se configurar conforme a la
creencia de los padres o tutores que sern quienes decidirn sobre la participacin
de sus hijos o pupilos. Afirman que la pluralidad reclamada se encuentra
garantizada por la Disposicin N 045/09 de la Direccin General de Ecuacin
Inicial y Primaria. Atribuye a los accionantes la confusin entre actos de
culto y las clases de religin, siendo que los casos en los que se invoca que
a los alumnos se los obliga a rezar oraciones o incluirlas en sus carpetas no
94
integran la materia. VIII - 2) El informe presentado por el
representante de la Fiscala de Estado expresa que las normas en pugna no
resultan discriminatorias, sino que lo discriminatorio es pretender privar a
todos esos nios y nias de un derecho plasmado constitucionalmente, slo
porque algunas personas no alcanzan a entender el verdadero significado de
garantizar ese derecho, siendo injustificado acoger la accin al no mediar
ninguna conducta ilegal, ni arbitraria de parte del Estado Provincial.

IX) La prueba: En autos los demandados reconocen expresamente que se ha creado
un sistema implementado por la Disposicin N 045/09 por el que los padres o tutores
de los alumnos deben manifestar si desean que sus hijos reciban o no educacin
religiosa y en caso afirmativo indiquen la religin (v. fs. 246), nota que debe ser
archivada en el legajo del alumno (fs. 243); que en algunos casos los padres que se
expresaron por la negativa acordaron con las autoridades educativas que sus hijos
ingresen ms tarde (fs. 250/251); que efectivamente se concreta la prctica de rezar
en algunas instituciones y que al respecto se produjeron inconvenientes (fs. 255 y
271); que los alumnos que no reciben educacin religiosa permanecen igualmente
en el aula mientras se dicta la clase de religin (fs. 261); que el contenido
dictado en la materia enseanza religiosa incluye temas tales como las
enseanzas de Jess (fs. 262); que se solicita a los docentes que presenten el
aval eclesistico (fs. 262). A su vez, de la prueba rendida surge que en el
caso de la Escuela N 4752 de Campo Quijano la docente Maria Farfn, de Jardn
de Infantes, expres que de acuerdo con los directivos se decidi seguir
rezando y bendiciendo la mesa (fs. 279); a fs. 712 el Director titular de la
Escuela N 4078 Dr. B. Lpez de la localidad de Vaqueros, informa que
diariamente se realiza la oracin inclusiva del Padre Nuestro pidiendo la
proteccin de Dios... y la lectura de versculos bblicos y reflexin. Esta
prctica se realiza tomando en cuenta que la poblacin escolar es un 97,5%
cristiana (catlicos, evanglicos, mormonas) y el 2% Testigos de Jehov... y
que en las aulas se hace oracin de agradecimiento a Dios por los alimentos
recibidos, pero que estas prcticas no son obligatorias... que en ocasiones
especiales se recuerda a Santos o Vrgenes por sus valores humanos y que en las
fiestas patronales solo se resalta la persona de Cayetano por sus valores,
virtudes y amor al prjimo, sin realizar rezos en su nombre. Tambin la Vicedirectora
de la Escuela N 4398 de Campo Quijano inform que diariamente se invita a
rezar el Padre Nuestro a la que denomina textualmente Oracin Universal -,
sin que ello implique una obligacin, que las oraciones en el aula son
ocasionales, y que en ocasiones de festividades patronales se invita a
participar de oraciones con la autorizacin de los padres (fs. 724).
Tal como sostienen actores y demandados (v.
fs. 319 vta.), el grupo representado por los primeros conforma una minora,
aquella que no profesa el culto catlico en la Provincia de Salta,
95
circunstancia que -no habiendo sido cuestionada- se la tiene por acreditada.
Dicha minora, conforme surge de la Disposicin N 045/09 de la Direccin
General de Educacin Inicial y Primaria del Ministerio de Educacin de la
Provincia de Salta, ante el dictado de educacin religiosa obligatoria, se ve
inmersa en la circunstancia de declarar su condicin de no catlicos, para que
el Estado proceda a darles un tratamiento diferenciado. As, los demandados a
fs. 317 vta. sostienen que, en cumplimiento de los arts. 8 inciso m, y 27
inciso de la Ley 7546 se dict dicha Disposicin, en cuyo artculo primero se
establece que, de modo obligatorio, las Escuelas dependientes de la Direccin
General de Educacin Primaria e Inicial debern remitir a los progenitores o
tutores de los alumnos los formularios a fin de que ejerzan la opcin de
decidir sobre la participacin de sus hijos o pupilos en la enseanza religiosa
escolar, y en caso afirmativo deben indicar las creencias en las que sern
instruidos.
El maestro Bidart Campos enseaba que entre los mltiples aspectos que se
hilvanan en la libertad religiosa hallan ejemplificacin en: a) la libertad de
conciencia; b) la libertad de culto; c) el derecho de los padres de decidir la
orientacin espiritual y religiosa de sus hijos menores hasta que stos
alcanzan la edad del discernimiento; d) todos los derechos que han de
titularizar las iglesias y comunidades para cumplir sus fines; e) el derecho
personal a no ser obligado a participar en actos o ceremonias de culto en
contra de la propia conciencia, o en actos o ceremonias con sentido religioso;
f) el derecho personal a no soportar compulsin para presentar un juramento que
la conciencia rechaza; g) el derecho personal a disponer de tiempo suficiente
para asistir a las prcticas religiosas en los das de culto, y a no ser
obligado a trabajar violando las reglas de conciencia; h) el derecho a no
sufrir discriminaciones por razones religiosas; i) el derecho a contraer
matrimonio de acuerdo con la propia religin; j) el derecho personal a no ser
obligado a recibir una enseanza opuesta a su propia religin; k) el derecho de
las iglesias y confesiones a prestar asistencia religiosa a sus fieles en
cualquier parte, incluidos hospitales, crceles, cuarteles, etc.; k) el derecho
de las iglesias y confesiones a formar ministros de su culto, y a comunicarse
con sus autoridades dentro y fuera del pas (Bidart Campos, Compendio de
Derecho Constitucional, Ed. Ediar, pg. 80/81). El rgimen probatorio en materia de
derecho discriminatorio es una cuestin de incipiente desarrollo en nuestra
jurisprudencia, cuestin que, por el contrario, cuenta con un profuso
desarrollo en el derecho americano. All, con el tiempo, los tribunales
federales norteamericanos han ido elaborando la jurisprudencia que consiste en
que si el litigante gravado con la carga de probar aporta indicios, en el
sentido de elementos o datos que revelan o sugieren la verosimilitud de los
hechos o producen en el nimo del juzgador una cierta impresin o apariencia
mnimamente fundada de haberse discriminado al actor, el onus probandi del acto
96
discriminatorio dejar de gravar a ste y pasar a recaer sobre el demandado, y
para expresar esta idea, en ocasiones se utiliza tambin la expresin prueba
prima facie, prima facie case. Segn Palmer, el trmino prima facie se usa en
los tribunales del common law para significar una acreditacin que, si no es
refutada, resultar suficiente para construir una presuncin de hechos o para
fijar el hecho en cuestin (conf.Ormazabal, ob. cit. pg. 65/66)._____
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que ante la existencia de una
categora sospechosa de discriminacin, el juicio de razonabilidad de la norma (arts.
14 y 28 de la Constitucin Nacional), deber estar guiado por un escrutinio estricto,
que implica una inversin en la carga de la prueba, de modo tal que es la parte que
defiende la constitucionalidad la que deber realizar una cuidadosa prueba sobre los
fines que haba intentado resguardar y sobre los medios que haba utilizado a tal
efecto; los primeros, deben ser sustanciales y no bastar que sean meramente
convenientes y con respecto a los segundos, ser insuficiente una genrica
"adecuacin" a los fines, sino que deber juzgarse si los promueven
efectivamente y, adems, si no existen otras alternativas menos restrictivas
para los derechos en juego que las impuestas por la regulacin cuestionada
(voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Carmen M. Argibay; CSJN, R.
350. XLI; RHE R. A., D. c/Estado Nacional, 04/09/2007, T. 330, P. 3853).
Ahora bien, el autor antes citado, separndose de la mencionada doctrina de la
prueba prima facie, sostiene que si se trata de medidas que ocasionan discriminacin
directa como en el caso de que el actor argumente y pruebe que ciertas medidas,
pese a su apariencia neutra, perjudican especialmente a un determinado colectivo (es
decir, que discriminan indirectamente), parece claro que el demandado queda
gravado con la justificacin de que, ello no obstante, las medidas resultan razonables,
proporcionadas o adecuadas. Aqu, en efecto, no nos hallaramos ante inversin
de la carga de la prueba de gnero alguno. El carcter razonable o
proporcionado de las medidas, presuponiendo que realmente producen un impacto o
efecto ms adverso en un colectivo que en otro, se configura como un hecho
impeditivo o excluyente, la carga de cuya alegacin y prueba, por tanto,
siempre correspondera al demandado. La ausencia de justificacin, proporcin o
razonabilidad es, en efecto, un hecho negativo. Asignar al actor la carga de su
acreditacin sera tanto como imponerle una probatio diablica (aut. y ob. cit.
pg. 94). Comparto esta ltima posicin, y es en ese sentido que sostengo que dada
una norma sobre la base de una categora sospechosa, tal como lo es la religin, es el
demandado quien debe probar que ella se encuentra suficientemente justificada, que
es razonable y carente de efectos negativos, ya que todos los ciudadanos de esta
Provincia tenemos derecho a exigir un tratamiento sin desigualdades reputadas
ilegtimas, ya que la igualdad ante la ley, en el sentido genrico de igualdad ante los
poderes pblicos, constituye un postulado bsico de todo ordenamiento jurdico
moderno. Lorenzetti, en su obra Justicia Colectiva, sostiene que la regla que dispone
que la democracia funciona en base al respeto de las decisiones de la mayora, no
97
excluye el control por parte de los jueces, ya que las mayoras pueden adoptar
decisiones contrarias a la Constitucin, y por lo tanto es necesario que exista un poder
independiente que le imponga lmites, que la funcin del Poder Judicial es hacer
respetar la Constitucin en los casos en que las decisiones mayoritarias afecten los
derechos individuales, y que el carcter contramayoritario del Poder Judicial lo coloca
en una posicin adecuada para hacer cumplir derechos y proteger bienes que los
otros poderes podran no atender por razones electorales. Tambin expresa que esta
funcin implica que los jueces pueden tomar decisiones que tengan como
consecuencia alguna modificacin en la agenda pblica o en el orden de
prioridades de la administracin, pero que no pueden avanzar ms all
sustituyendo la voluntad del pueblo expresada a travs de los representantes
que ha elegido (aut. y ob. cit., ed. Rubinzal Culzoni, pg. 244). El mismo
autor afirma que una democracia constitucional implica afirmar que rige el
principio de la decisin mayoritaria con el lmite de los derechos
fundamentales. La mayor garanta que puede otorgar a estos derechos es que no
sean derogados por las mayoras ni por el mercado (pg. 251).
En el caso nos encontramos con la produccin de un efecto discriminatorio -
discriminatory effect-, esto es, que ms all de la configuracin voluntaria de
discriminacin a travs del dictado de las normas cuestionadas, los efectos de ellas al
ser implementadas resultan ser discriminatorios y violatorios de la zona de reserva
que el art. 19 de la Constitucin Nacional deja preservada de los poderes pblicos.
Lo dicho dado que, en el caso se ha probado la produccin de conductas en los
colegios pblicos -las que no han sido cuestionadas por la demandada, sino que por
el contrario, como se destac fueron confirmadas por esa parte-, tales como el rezo
diario, la conmemoracin de festividades religiosas, la permanencia de los alumnos en
las clases de religin an contra la expresa decisin de los padres o tutores, el
reconocimiento de una autoridad escolar de que el Padrenuestro es la oracin
universal, como tambin la omisin estatal de atender los casos de alumnos no
catlicos o no creyentes asignndoles actividades curriculares en los momentos
en que se dictan clases de religin, resultan todas ellas actos contrarios al
derecho a la igualdad que asiste a los nios fundados en motivos que impiden
justificar la diferencia, tal como es la religin que profesan o la ntima
decisin de no sostener ningn culto. El Dr. Lorenzetti en ponencia presentada
en las XIV Jornadas de Derecho Civil, Comisin N 9 El derecho frente a la
discriminacin, explicaba que uno de los criterios para distinguir la
discriminacin es el fundamento de la desigualdad: si se basa en el sexo, la
religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, raza, posicin
econmica o caracteres fsicos (art. 2 de la Ley 23592). Parece redundante pero
resulta necesario- afirmar que la etapa de formacin de la educacin primaria es
crucial para el nio, y la situacin de distincin que ha quedado evidenciada en los
hechos no puede ser tolerada por el ordenamiento jurdico, ms all de la opinin
religiosa de la mayora, por tornarse ilegtima y sustentarse en motivos que
98
como se dijo- no pueden sostenerla. La eleccin personal respecto de las
creencias religiosas de los ciudadanos pertenece a su esfera ntima, sin que el
Estado, so pretexto del cumplimiento del un deber emergente del derecho de los
padres a que sus hijos reciban educacin religiosa, pueda vulnerarlo
jurdicamente o en los hechos colocndolos en la situacin de declarar si es
que profesan alguna religin y en su caso cual. La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha dicho en el caso "Giroldi" (Fallos 318:514; L.L. 1995-D, 462), sentencia
dictada el 7 de abril de 1995, que la jurisprudencia de los tribunales internacionales
debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la
medida que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Tales expresiones se reiteraron en el caso "Bramajo" (Fallos
319:1840, L.L., 1996-E, 409) y en otros fallos ulteriores. Esta lnea de pensamiento ha
sido acentuada por el Alto Tribunal Federal, al expresar que la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como las directivas de la Comisin,
constituyen una imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y
obligaciones derivados del Pacto de San Jos (CSJN, causa Mesquida, Fallos
329: 5382). Y es sobre la base de esta interpretacin que el Estado Provincial
debe garantizar a los actores, y al grupo que ellos representan, el derecho a
recibir la enseanza primaria obligatoria en el marco previsto por los tratados
y por la interpretacin que de ellos realizan los respectivos Comits.
Resultan entonces insoslayables los parmetros fijados en la recomendacin del
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, cuando en la Observacin
General N 13 que dijo: en opinin del Comit, este elemento del prrafo 3 del
artculo 13 permite la enseanza de temas como la historia general de las religiones y
la tica en las escuelas pblicas, siempre que se impartan de forma imparcial y
objetiva, que respete la libertad de opinin, de conciencia y de expresin. Observa
que la enseanza pblica que incluya instruccin en una determinada religin o
creencia no se atiene al prrafo 3 del artculo 13, salvo que se estipulen exenciones
nodiscriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y
tutores y el del Comit de Derechos Humanos, cuando mediante la Observacin
General N 22 al interpreta el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles observa que, de conformidad con lo establecido en el segundo inciso del
art. 18 del Pacto, no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su
adhesin a una religin o a unas creencias, y que el inciso 4 del art. 18 del
Pacto permite que en la escuela pblica se imparta enseanza de materias tales
como la historia general de las religiones y la tica siempre que ello se haga
de manera neutral y objetiva y que es incompatible con el adoctrinamiento en
una religin o unas creencias particulares. La extensin del anlisis que antecede se
debe a la necesidad de dar marco y motivo suficiente a la decisin a darse en
el caso. Se trata de cuestiones que limitan entre la irrestricta defensa de los
derechos individuales constitucionalmente reconocidos y la toma de decisiones
de polticas pblicas; entre los derechos de las mayoras a decidir los
99
designios polticos de la Provincia y el derecho de las minoras a ser
respetadas como tales an en el marco de polticas mayoritarias Se trata en
suma- de casos difciles, que requieren un acabado abordaje de la cuestin en
debate. Dicho anlisis nos muestra como el constituyente de la Provincia de Salta al
dictar el art. 49, 10 prrafo, intent repetir el texto del art. 12 inc. 4 del Pacto de San
Jos de Costa Rica, pero fue ms all y dispuso que los padres y tutores tienen
derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pblica la educacin religiosa
que est de acuerdo con sus propias convicciones. As, la Constitucin saltea
ampli el derecho de la convencin y puso a cargo de la educacin pblica la
obligacin de satisfacer ese derecho. Luego, al reglamentarlo por ley 7546, el
art. 8 inc. M, repite el texto constitucional. Las citadas normas en nada
aparecen contradiciendo la libertad de culto, ni la libertad de conciencia
religiosa, ya que no imponen religin alguna y por el contrario se muestran
como normas respetuosas de ellas. Ahora bien, los hechos relatados en el
considerando relativo a la prueba, muestran circunstancias que se contraponen
al trato respetuoso que impone la dignidad humana. Lo dicho enmarcado en la
conceptualizacin que de ella realiza el art. 3 de la Declaracin sobre la
eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la
religin o las convicciones, proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 25 de noviembre de 1981 (Resolucin 36/55) que dice la
discriminacin entre los seres humanos por motivos de religin o convicciones
constituye una ofensa a la dignidad humana y una negacin de los principios de
la Carta de las Naciones Unidas, y debe ser condenada como una violacin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y enunciados detalladamente en los Pactos
internacionales de derechos humanos, y como un obstculo para las relaciones
amistosas y pacficas entre las naciones. Es a mi entender- la Disposicin N 45 de
la Direccin General de Enseanza Primaria y Educacin Inicial, la que impone una
prctica que no se condice con la efectiva vigencia de los derechos que se
invocan lesionados, al poner en los hechos en evidencia a quienes no profesan
la religin mayoritaria, quienes deben expresar a que culto o credo pertenecen
para ser separados del resto y dispuestos para realizar otras actividades, con
relacin a las cuales ha quedado demostrado que la desaprensin del Estado se
evidencia patente y clara, para decirlo con expresiones que se ajustan al
contenido de la accin de amparo, cuando se trata de conceptuar el acto
ilegtimo o arbitrario que viabiliza su procedencia. No es entonces el contenido de las
normas tachadas de inconstitucionales el que impone un tratamiento discriminatorio
entre los menores que asisten a los establecimientos escolares pblicos, sino
que es la forma prctica en que se ha implementado el dictado de la materia
religin, que a travs de motivos de diferenciacin aparentemente neutros, los
pone en una situacin de evidente distincin, los obliga a mostrarse como
distintos, ms all de que seamos naturales de una Provincia en la que como se
100
dijo- existe una evidente mayora de practicantes de la religin catlica.
Si bien la prueba rendida muestra como cierta la afirmacin de la demandada
respecto a que las conmemoraciones religiosas, rezos, y dems ritos de la religin
catlica desarrollado en escuelas primarias pblicas, aparecen llevados a cabo fuera
el horario asignado para el dictado de la materia educacin religiosa, no por ello se
tornan en actos demostrativos de tolerancia y respeto a las creencias religiosas, sino
que por el contrario muestran un contexto que debe abandonarse debiendo al
respecto el Estado Provincial adoptar las medidas necesaria para que cesen dichas
conductas. Verbic, al analizar minuciosamente el caso Mendoza (aut. cit., El caso
Mendoza y la implementacin de la sentencia colectiva, Revista Jurisprudencia
Argentina, 2008- IV- fascculo 5, Suplemento Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
Octubre 2.008) expresa que la Corte Federal a la hora de dotar de contenido al
mentado mandato obligatorio subray la necesidad de limitarse a fijar criterios
generales a fin de cumplir con el objeto de la pretensin y dejar en manos de la
Administracin Pblica demandada la facultad de determinar las acciones concretas
que fueran necesarias para obtener su consecucin. La razn de tal postura, tambin
puesta de manifiesto en forma expresa en la sentencia, finca en evitar un avance
indebido sobre la esfera de actuacin del Poder Ejecutivo, cada vez que la
Administracin Pblica acta en forma negativa (esto es, por omisin), abstenindose
de asumir comportamientos y emprender acciones a las cuales se encuentra obligada
por la Constitucin o una ley, la facultad de controlar y corregir esa conducta a travs
del Poder Judicial se presenta como indudable. Sucede que por medio de las
decisiones tomadas en el marco de un proceso colectivo ambiental, los jueces no
crean polticas pblicas en la materia sino que se limitan a imponer aquellas ya
establecidas por el legislador o los convencionales constituyentes. Dicho caso si bien
refiere a la proteccin del bien jurdico ambiente resulta paradigmtico en cuanto a la
gestin de un caso colectivo, y en particular a la forma en que la mxima
judicatura del pas resolvi el caso sin invadir competencias de otros Poderes
del Estado. En fallo reciente la Corte de Justicia de Salta dispuso que No obstante,
estimamos que debe adems- efectuarse una consideracin integral del objeto que
sustenta la accin de amparo interpuesta en estos autos, referida no slo a las
circunstancias atinentes a los hermanos sino a la situacin en la que se encuentran
los menores en estado de institucionalizacin en los establecimientos provinciales a
los que refiere la demanda, y de los alcances de orden estructural de los argumentos
expresados por la demandante (CJS, Tomo 157: 341/348), lo que evidencia que
nuestro tribunal local ha sealado a la judicatura, el compromiso para con la situacin
de sectores sociales que requieren de una solucin que va ms all del caso
individual.
Por todo lo expuesto, y coincidiendo con el criterio del Ministerio Pblico Fiscal y del
Asesor de Incapaces en tanto estiman que debe establecerse para la materia religin
un programa curricular alternativo para los nios que profesan otras religiones o no
creyentes, corresponde acoger parcialmente la demanda interpuesta y mandar a la
101
demandada a disponer las medidas necesarias para que cesen las conductas que se
desarrollan en las instituciones pblicas de educacin primaria que impongan
prcticas de la religin catlica, y tambin que se adopten las medidas
necesarias para adecuar el dictado de la materia Educacin Religiosa a los
parmetros dados por la recomendacin del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, en la Observacin General N 13 y en la Observacin
General N 22 del Comit de Derechos Humanos, referidos al dictado imparcial,
objetivo y respetuoso de la libertad de conciencia y de expresin, y que no
obligue a revelar las creencias religiosas de los alumnos y sus familias.
X) En lo que respecta a las costas, se cargan a las tres demandantes por la
excepcin de falta de legitimacin activa que prospera, y por el orden causado
en cuanto a la accin de fondo, atento la forma en que se resuelve el presente
(art. 67, primera y segunda parte, y art. 71 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial).
Por ello, FALLO I) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la excepcin
de falta de legitimacin activa interpuesta por la demandada, respecto de Laura
Rebullida Carrique, Claudia Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard, con
costas respecto de las nombradas. II) RECHAZANDO la pretensin de
inconstitucionalidad de los arts. 27 inc. y 8 inc. m de la Ley Provincial de Educacin
N 7546, y art. 49 de la Constitucin de la Provincia de Salta. III) HACIENDO LUGAR
PARCIALMENTE a la demanda, y en su mrito, DISPONIENDO que la demandada
deber de inmediato adoptar las medidas necesarias para que cesen las conductas
que se desarrollan en las instituciones pblicas de educacin primaria que imponen
prcticas de la religin catlica, y tambin que se establezcan las medidas necesarias
para adecuar el dictado de la materia Educacin Religiosa a los parmetros
consignados en el considerando VI, en particular la Observacin General n 22
del Comit de Derechos Humanos y la Observacin General n 13 num. 28 del
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. IV) IMPONIENDO las costas
del proceso por el orden causado. V) CPIESE, regstrese y notifquese.
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.
En nuestra provincia el control judicial de constitucionalidad, puede realizarse por
dos vas: directa o indirecta.
La va indirecta implica que la cuestin constitucional se introduzca en un proceso
por incidente o recurso, no siendo el objeto principal de ese proceso la declaracin de
inconstitucionalidad. El recurso de inconstitucionalidad est previsto tanto en el Cdigo
Procesal Civil y Comercial como en el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Salta.
Cuando se toma este camino, la decisin jurisdiccional que declara la inconstitucionalidad
102
de la norma cuestionada, no la abroga, sino que dispone su no aplicacin al caso
concreto5.
La va directa, en cambio, supone la promocin de una accin o demanda por
inconstitucionalidad. Presenta tambin dos variantes que se asientan en la legitimacin
para ejercer la accin: el ejercicio por el titular de un inters legtimo, que es la accin de
inconstitucionalidad propiamente dicha, y el ejercicio por cualquier persona, denominado
accin popular de inconstitucionalidad. El objeto de nuestro estudio se centra en esta va
directa de control judicial de constitucionalidad.
En el control de constitucionalidad, el constituyente produce una clara ampliacin
en la materia en tanto le concede al juez que entienda en la accin de amparo la potestad
de declarar la inconstitucionalidad.
Al respecto es dable destacar la diferencia que existe entre los diferentes efectos
en el control de constitucionalidad difuso. En nuestro pas, resulta necesario seguir el
criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por cuestiones de
econmica procesal, mientras que los plenarios de las Cmaras si son obligatorios por
mandato legal.
Como consecuencia inevitable de lo anterior, quedan muy debilitados los efectos
del control de constitucionalidad.
Esto dada la posibilidad de que ante situaciones similares, distintos jueces puedan
opinar de manera diferente, en lo relativo a determinar si una norma se ajusta o no a la
Constitucin hace que en el sistema argentino el control de constitucionalidad sea
contingente y por ende mucho ms dbil que en otros pases como EEUU.
Cuando la legislacin autoriza a cualquier persona, aunque no sufra agravio
alguno, a plantear por va directa el control de constitucionalidad, estamos ante la
denominada accin popular", que tiene por objetivo principal la defensa de la pura
legalidad. Es conveniente aclarar que, en los casos de legitimacin difusa o colectiva, se
legitima al miembro de un sector o comunidad afectada, en cambio, en la accin popular,
a toda persona ajena al mismo inters alegado.


103
ACCION POPULAR DE INCONSTITUCIONALIDAD.
La accin es un derecho constitucional fundamental que podr ejercer el
ciudadano presentando demandas de inconstitucionalidad o demandas de nulidad; se
trata de un derecho poltico.
La accin es popular porque la podr ejercer cualquier ciudadano del pueblo
cuando los actos normativos de los gobernantes sean violatorios de los derechos
constitucionales fundamentales. Por ende la calidad de ciudadano en ejercicio constituye
un requisito sustancial para convertirse en sujeto activo de la accin pblica de
inconstitucionalidad.
Esta accin popular directa, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 92 de la
Constitucin provincial la puede ejercer todo habitante. En la Convencin Constituyente
saltea de 1986, los convencionales sostuvieron que la causa concreta exigida para la
procedencia de la accin de inconstitucionalidad pasa a ser una causa casi abstracta,
pues se le reconoce el carcter de parte interesada a quien alega un inters pblico
comprometido que excede el marco del inters privado especfico.
La accin de inconstitucionalidad es una accin declarativa, por cuanto el fin que
se persigue es el de obtener la declaracin judicial de inconstitucionalidad de la norma
demandada, en la sentencia.
La instauracin de una accin popular significa, un derecho que se pretende sea
reconocido y o tutelado o protegido por el juez constitucional, en una sentencia, previo el
desarrollo de un proceso constitucional que, tratndose del control de constitucionalidad,
sera el reconocimiento del derecho fundamental a la supremaca de la Constitucin.
Procedimiento.
Por el art. 153 de la Constitucin de la provincia, la Corte de Justicia, sin perjuicio
de las dems que le confiere la ley conforme a sus funciones y jerarqua, tiene las
siguientes atribuciones y competencias: II. Le compete conocer y decidir en forma
originaria: a) las acciones de inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas,
reglamentos o resoluciones que estatuyan sobre materias regidas por esta Constitucin.
104

La Corte local, entonces, es el rgano apto para entender en las acciones de
inconstitucionalidad que se deduzcan en relacin a la misma Constitucin Provincial.
Establece entre las facultades del Ministerio Pblico la de demandar la
inconstitucionalidad de toda ley, decreto, ordenanza, actos, contratos o resolucin de
cualquier autoridad pblica provincial o municipal (art. 166 inc. c), de la interpretacin que
la Corte de Salta hace de dicha clusula surge que no cualquier fiscal puede promoverla,
sino slo el Presidente del Colegio de Gobierno. Los dems fiscales tendran legitimacin
para defender la legalidad de las causas en trmite. Por su parte el Fiscal de Estado
tambin puede demandar por inconstitucionalidad a requerimiento del Gobernador (art.
149 prr.3 CPS).
El CPCyC en su art. 704 dispone que la demanda debe interponerse ante la Corte
de Justicia en un plazo de treinta das. Dicho plazo se computa slo por das hbiles y
desde que la norma impugnada afecte de hecho los intereses del actor. Si la misma no
ha sido todava aplicada al demandante y la accin se interpone con finalidad preventiva,
podr deducirse desde la publicacin de la ley, decreto, reglamento u ordenanza. Esta
ltima parte es aplicable a la accin popular de inconstitucionalidad que ms adelante
trataremos.
Los treinta das que establece el CPCC constituyen un plazo de caducidad, ya que
una vez vencido, no se puede ejercer la accin de inconstitucionalidad. Pero ello no obsta
a que el interesado pueda defender sus derechos que considere vulnerados ante la
justicia ordinaria.
En cuanto a los requisitos de la demanda, esta debe mencionar concretamente la
norma que impugna y el precepto constitucional que se estima afectado. Toda declaracin
de inconstitucionalidad requiere que el menoscabo de la norma a la clusula
constitucional sea manifiesto, claro e indudable.
De la demanda, el Presidente del Alto Tribunal local corre traslado por treinta das
al Fiscal de Estado cuando la norma impugnada haya emanado de los Poderes
Legislativo o Ejecutivo. La Corte de Justicia ha dicho al respecto que cuando se corre
traslado de la demanda al Poder Legislativo, debe serlo a los Presidentes de cada
105
Cmara. Si fue dictada por los organismos municipales, el traslado es a los
representantes legales de los respectivos municipios. Asimismo, tambin al Gobernador
de la Provincia, en virtud de que tiene facultad de comparecer, con o sin el patrocinio de
su asesor jurdico, en defensa de sus potestades gubernativas, si las mismas estuviesen
controvertidas en relacin a las leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones
impugnadas art. 705 CPCyC.
Para la contestacin de la demanda se aplica el art. 159 in fine del CPCyC, segn
el cual cuando se promuevan acciones contra la Provincia o sus reparticiones
autrquicas, el trmino para contestar la demanda ser de treinta das.
El art. 706 CPCyC establece que el juicio tramitar por el proceso sumario; que la
Corte deber hacer la correspondiente declaracin sobre los puntos discutidos si
considera que la norma impugnada es contraria a la Ley Fundamental, de lo contrario
debe desechar la demanda. Respecto de la prueba del perjuicio ocasionado por la norma
impugnada, la parte que solicita la declaracin de inconstitucionalidad de una ley debe
poder probar fehacientemente que la misma es invlida, que le causa un perjuicio directo,
o que est en peligro inmediato de sufrirlo como resultado de su aplicacin.
Como en todo proceso, es posible la aplicacin de medidas cautelares las cuales
tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener en
otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la
iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Entre las
medidas cautelares que prev el CPCyC, resulta de aplicacin la prohibicin de innovar.
En virtud de ella, bsicamente, se ordena a una de las partes que se abstenga de alterar,
mientras dure el proceso, la situacin de hecho o de derecho existente en un momento
determinado.
El art. 707 CPCyC, estipula que el trmite de la accin de inconstitucionalidad
procede tambin en caso de demandas del Fiscal de Estado por nulidad de normas
contrarias a la Constitucin o que perjudiquen los intereses fiscales de la Provincia,
rigindose, asimismo, por la ley de la materia.
Finalmente, el ejercicio de esta va directa tiene como efecto la declaracin de
inconstitucionalidad limitada al caso planteado.
106
Derecho Comparado.
En el derecho comparado tenemos diferentes ejemplos de acciones populares. El
caso la Constitucin de Brasil de 1988, la Ley Royer francesa accin popular en materia
de consumo-, la Popularklage de Baviera, tutela de derechos fundamentales del hombre,
recogida en la Constitucin de 1946; la citizen action norteamericana, contemplada en la
Clear Air Act de 1970, que permite a cualquier ciudadano accionar contra entes pblicos o
privados en los casos de polucin del aire atmosfrico, la ley sueca sobre preservacin de
la naturaleza de 1969, que permite a los ciudadanos obtener una orden de cesacin de
actividad nociva.
Orden Provincial.
En el orden provincial se ha regulado en la mayora de las Constitucionales
Provinciales tales como: San Juan (art. 58) amparo ambiental-; Rio Negro (art. 85);
Catamarca (art. 18); Tierra del Fuego (art. 49); Corrientes (art. 182) amparo ambiental-;
Chaco (art. 38 inc.12); Chubut (arts. 57 y 111); Crdoba (art. 53); San Luis (art. 47)
amparo ambiental- y; Ciudad de Buenos Aires (art. 14).
Se convirti en un instituto salteo a partir de la reforma constitucional del ao
1986 que la introdujo en nuestra Carta Magna. El art. 92 de la Constitucin de la Provincia
de Salta, bajo el ttulo "accin popular de inconstitucionalidad", establece: "Todo habitante
puede interponer la accin popular directa para que se declare la inconstitucionalidad de
una norma de alcance general contraria a la Constitucin
Esta regulacin ha creado la accin colectiva popular de inconstitucionalidad, pues
la accin popular tpica siempre ha regido para el caso concreto, pero si se autoriza a
"toda persona" a promover planteos de inconstitucionalidad, la sentencia tendra
indefectiblemente efectos erga omnes con respecto a la norma declarada inconstitucional.
Finalmente, se aprecia una clara distincin entre la regulacin Nacional y la
Provincial, donde en esta ltima toda persona tiene la posibilidad de plantear la
inconstitucionalidad directa -accin popular- y si el planteo lo es en materia ambiental u
otros derechos colectivos ya estamos frente a una accin popular colectiva. Por otro lado,
en el mbito nacional el segundo prrafo del art. 43 le pone como limite la palabra
afectado desalentando toda posibilidad de iniciar una accin popular.
107
Recurso de inconstitucionalidad
Es muy frecuente confundir la Accin Popular de Inconstitucionalidad con el
Recurso de Inconstitucionalidad. Sin embargo son institutos que presentan diferencias
notorias.
Accin popular de
inconstitucionalidad
Recurso de inconstitucionalidad
* Tiene naturaleza de accin.

* Da origen a un proceso. Se
plantea directamente, no necesitando de
un proceso ya iniciado.
* Sentencia: genera como efecto
propio la inaplicabilidad de la ley erga
omnes.
* Tiene naturaleza de recurso, y por
lo tanto depende para poder proceder de
una actuacin anterior.
* Se plantea dentro de un proceso.
Constituye una etapa procesal de un
proceso ya iniciado.
* Sentencia: solamente genera
aplicabilidad de la ley para el caso
concreto.
* Cuando se habla de recurso por
va de amparo, puede interponerse ante
cualquier juez. (Salvo competencia
originaria de la Corte).

Para que sea posible la procedencia del Recurso de Inconstitucionalidad es
necesario que en un litigio:
1. Se haya cuestionado la validez constitucional de una ley, decreto, reglamento u
ordenanza, por ser contrarios a la Constitucin y la sentencia sea a favor de la ley,
decreto, ordenanza o reglamento.
2. Se haya cuestionado la inteligencia de alguna clausula constitucional y la
sentencia definitiva sea contraria a la validez del ttulo, derecho, garanta o exencin que
se funde en dicha clausula.
108
Fallos:
Para completar el estudio y entendimiento de las acciones de inconstitucionalidad y de
accin popular de inconstitucionalidad se incluyen los siguientes fallos:
Primer Fallo:
______ Salta, 31 de marzo de 2008. ______________________________________
______ Y VISTOS: Estos autos caratulados SR. FISCAL ANTE LA CORTE N 1, DR.
ALEJANDRO A. SARAVIA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA
ACORDADA 9749 ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (Expte. N CJS
30.295/07), y ____________________________________________________________
_______________________CONSIDERANDO: ________________________________
______ El Dr. Guillermo A. Posadas, dijo: ____________________________________
_____1) Que a fs. 1/3 vta. y 5, el Sr. Fiscal ante la Corte n 1, quien invoca el art. 166 inc.
c de la Constitucin Provincial, interpone accin de inconstitucionalidad contra la
Acordada de esta Corte de Justicia n 9749 (B.O. n 17.606 del 20/4/07, pgs. 2135/6),
mediante la cual se declar en Estado de Emergencia Judicial a los tribunales del Fuero
en lo Civil de Personas y Familia de la Provincia, a la vez que se dispuso la Feria Judicial,
a partir del 1/6/07, para los tribunales de los Fueros en lo Civil y Comercial y en lo Civil de
Personas y Familia de todos los Distritos Judiciales, y del Fuero del Trabajo de los
Distritos Judiciales del Norte y del Sur, hasta que se pusieran en funcionamiento los
nuevos Juzgados de Personas y Familia cuyo proceso de creacin en la Legislatura ya
tena estado parlamentario, a la vez que estableci el sistema de turnos de atencin, para
las causas a que refiere la ley 7403, para esos juzgados de primera instancia. _________
_____2) Que el accionante sostiene que la Acordada en cuestin desconoce la
competencia establecida por la ley 7403 de Proteccin a las Vctimas de Violencia
Familiar-, que fij en los tribunales del Fuero de Familia la potestad de conocer en los
conflictos de violencia domstica; que atenta contra la ley 5595 y modificatorias Orgnica
de la Justicia Civil- porque ampla el campo de jurisdiccin de quienes la tienen a su
cargo, y tambin contra la ley de creacin de los Juzgados de Familia, al sacar de su
rbita de conocimiento juicios que han sido atribuidos expresamente a su esfera de
intervencin. ____________________________________________________________
_____Agrega que la actuacin de los Juzgados Civiles y Laborales de los distintos
Distritos a los que se da intervencin en los casos de violencia familiar, traer como
consecuencia una relegacin de todo otro conflicto que demande la actuacin judicial,
vulnerndose los derechos de los justiciables a obtener una respuesta rpida y eficaz.
Argumenta que declarar una emergencia para posibilitar el cumplimiento de una ley, no
parece razonable. ________________________________________________________
109
_____Entiende inadecuado que la cabeza de uno de los Poderes del Estado declare su
propia emergencia, medida extrema que en su criterio debi provenir de la ley o de un
decreto de necesidad y urgencia, a lo que se agrega dice- la indefinicin temporal
prevista para perdurar hasta tanto se implementen los nuevos Juzgados de Familia
recientemente creados, extremo que considera incompatible con la declaracin de feria
judicial.
_____Alega que la ley 7403 gener la situacin de crisis que atraviesan los Juzgados de
Familia, que provoc la necesidad de encontrar una solucin urgente que sirva para paliar
la situacin actual, que no puede ser resuelta nicamente por los tribunales de Justicia,
sino que requiere un rol activo de los otros Poderes del Estado, que pareciera que no se
ha desplegado. Agrega que la Acordada en cuestin, que es un recurso desesperado
orientado a la bsqueda de una solucin que no puede hacerse esperar, hace extensiva
la irrazonabilidad al universo judicial; que la solucin debi buscarse a travs de una
reforma legal, y no mediante el dictado de la Acordada atacada, pues con ella se vulneran
el orden jerrquico normativo dispuesto, respectivamente, por los arts. 31 y 86 de las
Constituciones Nacional y Provincial, y los principios de legalidad y de razonabilidad. ___
_____Seala la inoficiosidad del sistema fijado por la ley 7403 respecto de la doble
actuacin requerida al Juez de Familia y al Juez Penal, cuando el asunto constituye
tambin la comisin de un delito, y dice que provoca una superposicin innecesaria de
jurisdiccin en la que, las ms de las veces, el primero no puede adoptar medida til
alguna. Dice que ste, es slo un ejemplo. _____________________________________
_____Corrido traslado, a fs. 23 se presenta el Sr. Fiscal de Estado y, en representacin
de la Provincia de Salta, se allana a la demanda y pide eximicin de costas, prestando
luego conformidad a esta solicitud el accionante, a fs. 28. _________________________
_____A fs. 30, el Sr. Procurador General de la Provincia expresa que, por el principio de
unidad de actuacin consagrado en el art. 3 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, y
en atencin al allanamiento de la Provincia de Salta, la demanda debe prosperar. ______
_____3) Que el demandante Fiscal ante la Corte seala que su legitimacin para iniciar
este proceso proviene del art. 166 inc. c de la Constitucin Provincial, que atribuye al
Ministerio Pblico la misin de velar por el respeto de los derechos, deberes, principios y
garantas constitucionales, a la vez que lo autoriza a plantear la inconstitucionalidad de
toda ley, decreto, ordenanza, actos, contratos o resolucin de cualquier autoridad pblica
provincial o municipal. _____________________________________________________
_____La demanda de autos dice enmarcarse en el art. 704 del CPCC y se dirige contra la
Acordada n 9749 dictada por esta Corte de Justicia, acto de contenido reglamentario que
ha sido emitido con fundamento en las atribuciones conferidas por el art. 153 apartado I
inciso b de la Constitucin Provincial, y al que el accionante le atribuye la falla de atentar
contra la competencia establecida en las leyes que menciona y contra los derechos de los
justiciables a obtener una respuesta rpida y eficaz. _____________________________
110
_____Esta pretensin demuestra que se halla ausente la defensa de un inters individual,
o de sector, particular o mensurable, por lo que la va directa elegida, prevista en el citado
art. 704 del CPCC, no es el cauce apropiado para dilucidar la cuestin, sino la accin
popular de inconstitucionalidad contemplada en el art. 92 de la Constitucin Provincial,
abierta a todos los habitantes con prescindencia de los efectos que la norma impugnada
pudiera producir en quien la intenta, y que no tiene otro objeto que hacer prevalecer la
supremaca de la Constitucin por sobre cualquier norma local inferior que contrare sus
trminos (cfr. esta Corte, Tomo 73:625; 97:1105, entre otros). ______________________
_____En dicha accin popular el inters afectado tiene relevancia pblica, y su finalidad
esencial es la preservacin de la supremaca de la ley fundamental. Tal preservacin
constituye un objetivo de la comunidad, ms all de los tambin legtimos intereses
individuales (cfr. Diario de Sesiones de la H. Convencin Constituyente de la Provincia de
Salta, Ed. Cdex, 1986, 12 reunin 9 sesin ordinaria, T. 3, pg. 652 y apndice, pgs.
696/700). _______________________________________________________________
_____4) Que, an cuando el Sr. Fiscal ante la Corte n 1 ha equivocado la va, la accin
aqu interpuesta debe ser juzgada segn su verdadera naturaleza, con prescindencia del
nombre que le asignen las partes (Tomo 43:1101; 57:765; 62:609, entre otros). Ello
importa una aplicacin del principio iura curia novit y el ejercicio de la facultad del
Tribunal de calificar autnomamente las pretensiones de las partes y determinar las
normas jurdicas aplicables al caso. __________________________________________
_____As, la sealada falencia no impide el ejercicio del control de las garantas
constitucionales que, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
los casos Strada y Di Mascio (Fallos, 308:490 y 311:2478), le corresponde a esta Corte
en tanto Superior Tribunal de la Provincia, y, adems, como intrprete final, en este
mbito, de las Constituciones Nacional y Provincial (arts. 86 y 153 ap. I in fine de la
Const. Prov.). ____________________________________________________________
_____5) Que el demandante no refuta los concretos y expresos motivos por los cuales
fue dictada la Acordada n 9749, consistentes en que, como consecuencia de la
aplicacin de la ley 7403 de Proteccin a las Vctimas de Violencia Familiar, el
relevamiento estadstico demostr que los Juzgados en lo Civil de Personas y Familia
resultaban insuficientes para atender la gran cantidad de causas de esa materia cuya
competencia les asigna la norma; y que con el fin de evitar los efectos que esa situacin
provoca, de marcada excepcionalidad en cuanto a sus alcances o derivaciones sobre el
normal funcionamiento del servicio de justicia, no slo en tales causas sino en las dems
vinculadas a los tribunales de Familia, se impona declarar en Emergencia Judicial a dicho
Fuero.
_____As tampoco rebate lo all considerado respecto a que, en consecuencia, era
procedente disponer la Feria Judicial para los Fueros Civil y Comercial, de Familia y
Laboral, durante el tiempo que demandare la creacin y el efectivo funcionamiento de
nuevos Juzgados de Familia, cuya necesidad de instalacin se mencion en la Acordada
9677 que contena el presupuesto 2007 de erogaciones del Poder Judicial, y al que ya
111
refera un proyecto de ley en ese sentido con estado parlamentario. Omite igualmente
atacar el fundamento de la Acordada que sostiene que la ley Orgnica n 5642, art. 45 in
fine prev, en casos excepcionales y de extrema necesidad, como el verificado,
determinar el modo de atencin de todos aquellos asuntos que se encuentran expuestos
a la prdida de un derecho o a sufrir graves perjuicios por la respuesta tarda de los
tribunales competentes. ____________________________________________________
_____El actor, adems, reconoce en su demanda la aludida contingencia excepcional, al
mencionar la situacin de crisis que atraviesan hoy los Juzgados Civiles de Personas y
Familia. . .que gener la necesidad de buscar una solucin urgente...(fs. 2 vta. ltimo
prrafo), y al expresar No desconocemos la fuerte crisis que agobia en estos momentos
a los Juzgados Civiles de Personas y Familia... (fs. 3, tercer prrafo). _______________
_____6) Que la entrada en vigencia de la ley 7403, modificada por ley 7406 (B.O. n
17.449 del 28/8/06, pg. 4568 y ss. y B.O. n 17466 del 25/9/06, pg. 5116), exigi la
implementacin de una serie de medidas -cuya mencin es til para un anlisis de la
realidad del caso- tales como, entre otras, las adoptadas mediante Acordada n 9663
(B.O. n 17.483 del 19/10/06, pgs. 5624/26), por la que se establecieron normas
operativas tendientes a la efectiva aplicacin de esa ley, disponiendo un sistema de
turnos de atencin permanente para los Juzgados de Familia y, a la vez, diversas
medidas procesales tendientes a preservar la urgente y adecuada atencin de las
vctimas de violencia familiar, a evitar en la etapa inicial de los procesos respectivos los
desplazamientos por conexidad y el pase de las denuncias por la Oficina Distribuidora de
Expedientes, ms la restriccin al apartamiento de los jueces salvo que existieran slidas
razones, entre otras, como la consecuente puesta en marcha de un nuevo sistema
informtico. _____________________________________________________________
_____Por Acordada 9759 (B.O. n 17.622 del 15/5/07, pg. 2642/3) la Corte de Justicia,
ratificando la necesaria ampliacin, ya en trmite, de la estructura judicial para el Fuero de
Familia en el Distrito Judicial del Centro, remiti, como iniciativa legislativa, a ambas
Cmaras de la Legislatura Provincial, un proyecto de ley de creacin de nuevos Juzgados
de Familia en los Distritos Judiciales del Norte y del Sur. __________________________
_____La reconocida emergencia hizo tambin necesario el dictado de normas operativas
para los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de todos los Distritos de la
Provincia y del Fuero del Trabajo en los Distritos Norte y Sur, con el fin de no resentir la
atencin y trmite de los procesos propios de esos fueros, lo que llev a la previsin de
turnos, tambin para el Distrito Centro, en la Acordada n 9767 (B.O. n 17.630 del
28/5/07, pgs. 2926/27). ___________________________________________________
_____A ello se sum la Acordada n 9812 (B.O. n 17.679 del 7/8/07, pgs. 4386/7) que,
con el fin de revertir las consecuencias provenientes de la aplicacin de la ley 7403 por la
gran cantidad de causas recibidas, autoriz a los Jueces del Fuero de Familia a remitir de
oficio los expedientes susceptibles de ser derivados a mediacin en tanto mtodo
alternativo de resolucin de conflictos, con arreglo a las Acordadas y normas que all se
mencionan. Entre otras disposiciones, para optimizar la aplicacin de la ley 7403 y a fin de
112
agilizar y coordinar la recepcin de denuncias por personal perteneciente a la Polica de la
Provincia, se dict la Acordada 9828 (B.O. n 17.699 del 5/9/07, pg. 5006) por la que se
implement un formulario tipo y un instructivo para procurar informacin precisa y dar
celeridad a su recepcin, trmite y posterior remisin a los tribunales en turno. ________
_____7) Que se satisface la razonabilidad cuando las normas mantienen coherencia con
las reglas constitucionales, de suerte que su aplicacin concreta no resulte contradictoria
con lo establecido en la Ley Fundamental (cfr. esta Corte, Tomo 65:1077; 85:527, entre
otros)._
_____En ese mrito, procede analizar que la declaracin en Estado de Emergencia
Judicial a los tribunales del Fuero en lo Civil de Personas y Familia de toda la Provincia, y
la disposicin de la Feria Judicial para los tribunales de los Fueros en lo Civil y Comercial
y en lo Civil de Personas y Familia de los tres Distritos Judiciales y del Fuero del Trabajo
de los Distritos Judiciales del Norte y del Sur hasta que se pusieran en funcionamiento los
nuevos Juzgados de Personas y Familia, motivada en la acreditada insuficiencia por el
caudal de causas y a fin de preservar el normal funcionamiento del servicio de justicia,
tuvo por objeto preservar el acceso de los ciudadanos a la jurisdiccin. ______________
_____Tradicionalmente presentado ese acceso como derecho a la jurisdiccin en tanto
modalidad especfica del derecho de peticionar (art. 14 CN) ante los rganos
jurisdiccionales del Estado, autores como Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya
(Derecho Constitucional Argentino, Ed. Rubinzal Culzoni, 2001, T. I, pg. 434) lo
incluyen como garanta por su eminente carcter instrumental que lo convierte en
ineludible presupuesto de todas las manifestaciones del debido proceso adjetivo. ______
_____As, sealan que tiene raigambre constitucional derivada del art. 18 CN cuando
dispone la inviolabilidad de la defensa en juicio ya que sta supone la posibilidad de
ocurrir ante un rgano jurisdiccional en procura de justicia, y del Prembulo, que
establece el objetivo de afianzar la justicia. ___________________________________
_____A su turno, los instrumentos internacionales con rango constitucional admiten la
garanta expresamente. Bajo el rtulo de Derecho de justicia (art. XVIII) la D.A.D.D.H.
seala con cierta amplitud que Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer
valer sus derechos; en tanto que la D.U.D.H. con ms precisin le dedica dos preceptos
que marcan la tendencia normativa dominante: como derecho a un recurso efectivo ante
los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales (art. 8), en condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinacin de sus derechos y obligaciones... (art. 10), ampliada a la materia civil por
el P.I.D.C.P. (art. 14.1, parte 1). Con ms detalle la C.A.D.H. aclara que, adems del
mbito penal y civil, tambin rige en el orden laboral, fiscal o de cualquier otro carcter
(8.1) y al referirse a la proteccin judicial dice que Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo o rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. . . (art.
25.1). _ ________________________________________________________________
113
_____Precisan los nombrados autores en ese sentido (ob. cit. pg. 435 y ss.) que el
acceso a la jurisdiccin consiste en la posibilidad de poner en movimiento el aparato
jurisdiccional estatal a travs de una accin procesal o denuncia en defensa de un
derecho constitucional que, de alguna manera, se desconoce. Es que se procura que un
tercero imparcial (el rgano judicial o, en ocasiones, de naturaleza administrativa) dirima
una controversia entre particulares o entre stos y el Estado, cualquiera sea la materia de
que se trate (penal o no penal). As, opera como garanta de cualquier derecho y, el
denominado acceso, en toda su amplitud, se identifica con la tutela judicial efectiva y
permanente._____________________________________________________________
_____En definitiva, el derecho de toda persona a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, se halla previsto en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre
las Garantas Judiciales, art. 8.1, y tambin en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, art. 14.1. ______________________________________________________
_____8) Que la opcin efectuada en la Acordada 9749 halla justificacin en las
disposiciones de esos tratados que, de acuerdo con el art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional, tienen jerarqua superior a las leyes 7403, 5595 u otras provinciales que el
accionante errneamente entiende vulneradas. _________________________________
_____Por su parte, el art. 31 del Texto Fundamental Nacional prescribe que dicho cuerpo
normativo, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin y las autoridades
de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales. Tal
precepto descarta, de plano, la pretendida inconstitucionalidad de la Acordada aqu
cuestionada con base en esta misma norma constitucional y, consecuentemente, en el
art. 86 de la Carta Magna local. ______________________________________________
_____ No puede arribarse a otro resultado, si se tiene en cuenta que la Corte de Justicia
tiene el deber de preservar la alta misin institucional de que est investida en su carcter
de rgano mximo del Poder Judicial local, principalmente en cuanto se refiere a la
proteccin de los derechos y garantas constitucionales; en el caso, de aquellas personas
que son vctimas de la violencia familiar, las que se hubieran visto privadas, en el contexto
antes descripto, del derecho a ser odas, dentro de un plazo razonable, por un tribunal
competente, independiente e imparcial, de no haberse adoptado las medidas que
nicamente el Fiscal de Corte ha venido a cuestionar. ____________________________
_____9) Que, por otra parte, no se sostiene la invocacin de irrazonabilidad de las
disposiciones contenidas en la Acordada 9749, cuando el accionante no slo no refuta los
fundados motivos que la originaron, sino que hasta reconoce expresamente los extremos
que le dieron lugar. _______________________________________________________
_____De todos modos, la eventual inconveniencia sostenida por el actor, con base en una
hipottica relegacin de todo otro conflicto que demande la actuacin judicial o porque no
114
le parece razonable declarar una emergencia para posibilitar el cumplimiento de una ley,
conduce a sealar que el acierto o el error, el mrito o la conveniencia de soluciones
como las aqu atacadas no son puntos sobre los que quepa un pronunciamiento mediante
la accin intentada, porque toda declaracin de inconstitucionalidad no puede fundarse en
apreciaciones de tal naturaleza, sino que requiere que la repugnancia de la norma con la
clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (cfr. CSJN, Fallos, 314:424;
320:1166; esta Corte, Tomo 85:527, entre muchos otros). _________________________
_____En la delicada funcin de juzgamiento en los procesos de inconstitucionalidad, la
misin del Poder Judicial consiste en asegurar la supremaca de la Constitucin y, como
eventual consecuencia, invalidar las disposiciones que se encuentren en clara y abierta
pugna con sus preceptos. Pero ese cometido no puede tener la implicancia de sustituir a
la autoridad competente en el juicio de oportunidad, adecuacin a la realidad social y
conveniencia poltica que supone la sancin de la norma. La declaracin judicial de
invalidez constitucional requiere no slo la asercin de que la norma impugnada puede
causar agravio constitucional, sino que se haya afirmado y probado que ello ocurre en el
caso concreto (esta Corte, Tomo 62:1017; 73:625; 77:627), extremo incumplido en este
caso. _ ________________________________________________________________
______10) Que finalmente, carece de todo basamento la argida indefinicin temporal
que se atribuye a la Acordada, cuando en el punto II de dicho instrumento se halla
expresamente previsto que la Feria Judicial regir a partir del da 1/6/07 y hasta que se
pongan en funcionamiento los nuevos Juzgados de Personas y Familia. _____________
______
_____A ese respecto, debe sealarse que mediante Acordada n 9961 (B.O. n 17.830
del 18/3/08, pg. 1442/3) se dispuso que los nuevos Juzgados de Primera Instancia en lo
Civil de Personas y Familia de Quinta y Sexta Nominacin del Distrito Judicial del Centro,
creados por ley 7441, comiencen su actividad el da 1 de abril del corriente ao, mientras
que por Acordada n 9662 (B.O. n 17.830 del 18/3/08, pg. 1441/2) se hallan ya
establecidos los turnos para la atencin de las causas derivadas de la aplicacin de la ley
7403. _ ________________________________________________________________
_____11) Que, por lo dems, las crticas que el Sr. Fiscal ante la Corte n 1 efecta a las
disposiciones contenidas en la ley 7403, a la que tilda de sistema inoficioso atribuyndole,
a modo de ejemplo, superposicin innecesaria de jurisdiccin e irrazonabilidad, debi
encauzarlas por la va pertinente, impugnando dicho cuerpo normativo y permitiendo as
la comparecencia de las autoridades respectivas en defensa de sus potestades. _______
_____12) Que, por las razones precedentemente expuestas, al no haberse demostrado
que la norma impugnada se aparte del texto de la Constitucin o consagre inequidad o
irrazonabilidad alguna, corresponde desestimar la demanda. ______________________
______ Los Dres. Mara Cristina Garros Martnez, Guillermo A. Catalano, Gustado
Adolfo Ferraris y Mara Rosa I. Ayala, dijeron: _________________________________
115
_____1) Que a fs. 1/3 el Sr. Fiscal ante la Corte N 1, invocando la legitimacin acordada
por el art. 166 inc. c de la Constitucin Provincial, plantea accin de inconstitucionalidad
contra la Acordada 9749 de esta Corte de Justicia, que declara en estado de emergencia
judicial a los tribunales del fuero civil de personas y familia de la provincia y dispone la
feria judicial a partir del da 1 de junio de 2007 para los Tribunales de los Fueros en lo
Civil y Comercial y en lo Civil de Personas y Familia de la Provincia y del Fuero del
Trabajo en los distritos judiciales del Norte y del Sur, en los trminos all ordenados y
hasta tanto se pongan en funcionamiento los nuevos Juzgados de Personas y Familia,
determinando como consecuencia de lo anteriormente dispuesto- el modo de concrecin
de los turnos de atencin para las causas generadas en el marco de la ley 7403 de
Violencia Familiar. ________________________________________________________
_____Sostiene que la disposicin atacada es inconstitucional porque subvierte el orden
jurdico y quebranta los arts. 31 de la Constitucin Nacional y 86 de la Constitucin
Provincial. Ese orden, afirma, establece una subordinacin jerrquica segn la cual
nuestro sistema legal reconoce como fuente primera a la CN, a los Tratados
Internacionales, a las leyes que en su consecuencia se dicten, a la Constitucin Provincial
y a leyes provinciales que en su consecuencia se dicten; por tal razn, dice, las acordadas
dictadas por la Corte de Justicia en virtud de las facultades otorgadas por el art. 153, I, a y
b de la Constitucin Provincial deben respetar esta jerarqua, precisamente por el rol que
le cabe al tribunal en la organizacin del Estado Provincial a travs del ejercicio del control
destinado a verificar que todo el orden jurdico- poltico estatal sea compatible con la
Constitucin. ____________________________________________________________
____ Concretamente, asevera que la ley 7403 es una norma de orden pblico, que se
funda en la especificidad e idoneidad requerida para la resolucin de este tipo de
situaciones, y que la acordada resulta contraria a esta ley. ________________________
_____ Asimismo, segn el impugnante, la disposicin atacada atenta contra la ley
orgnica de la Justicia Civil (n 5595 y modificatorias), al ampliar el campo de jurisdiccin
de ese fuero, quitando de la rbita de conocimiento de los juzgados de familia juicios
atribudos expresamente a stos. ____________________________________________
_____ Considera que la acordada carece de razonabilidad, porque para dar aparente
solucin a una situacin histricamente problemtica como es la que motiv el dictado de
la ley 7403, se altera la arquitectura del sistema judicial, desplazando lo importante por lo
urgente, atentando as contra el derecho de los justiciables de obtener una respuesta
rpida y eficaz a los requerimientos que hacen a la Justicia. _______________________
____ Entiende que no es adecuado que la cabeza de uno de los poderes del Estado
declare su propia emergencia, medida que a su entender requiere el dictado de una ley o
de un decreto de necesidad y urgencia. Agrega que cuando es la ley la que genera la
situacin extraordinaria, lo que corresponde no es declarar una emergencia sino modificar
la ley, pero no por el Poder Judicial, pues ste crece de atribucin constitucional para
hacerlo.
116
____ En cuanto a la Feria Judicial dispuesta por la acordada, expresa que sta permite
vislumbrar rasgos de permanencia que no condicen con la naturaleza transitoria de la
feria; encuentra que existe una indefinicin temporal porque el punto final se marca en la
implementacin de los juzgados de familia creados recientemente. __________________
______
_____ Efecta consideraciones sobre la ley 7403, imputndole irrazonabilidad y
sealndola como el hecho generador de la situacin de crisis de los Juzgados Civiles de
Personas y Familia; expresa que a travs de esta ley se ha pretendido solucionar un
conflicto que reconoce variadas fuentes tanto el cultural como en lo social y econmico, y
que por lo tanto no puede ser resuelto nicamente por los tribunales de justicia sino que
requiere la actuacin efectiva de los otros poderes del estado; tambin critica a esta ley
porque afirma- superpone las jurisdicciones civil y penal. Entiende que la Acordada de
esta Corte extiende al universo judicial la irrazonabilidad de la ley 7403 y que su
aplicacin provocar el colapso de la totalidad de los tribunales; sugiriendo que, en
cambio, se analicen otras alternativas como la creacin de una instancia previa con
actuacin interdisciplinaria, que acte como cernidor. ____________________________
_____ Corrido traslado, a fs. 23 contesta el seor Fiscal de Estado, quien lo hace como
representante de la Provincia, allanndose a la accin promovida y solicitando se le exima
de costas. ______________________________________________________________
______ A fs. 30 dictamina el seor Procurador General de la Provincia, expresando que
en virtud del principio de unidad de actuacin y atento el allanamiento formulado por la
Provincia de Salta, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la Acordada
impugnada. _____________________________________________________________
______
_____ 2) Que la norma invocada por el actor para fundar su legitimacin dispone que las
atribuciones y deberes del Ministerio Pblico sern las fijadas por la ley, y especialmente
aquellas detalladas en la misma, concediendo en su inciso c) legitimacin procesal al
Ministerio Pblico para demandar la inconstitucionalidad de toda ley, decreto, ordenanza,
actos, contratos o resolucin de cualquier autoridad pblica provincial o municipal, como
el mejor depositario de la accin._____________________________________
_____ Por su parte, la clusula transitoria dcimo segunda, segundo prrafo, de la Carta
Magna Provincial prescribe que, hasta tanto se dicte la ley de adecuacin del Ministerio
Pblico a la nueva estructura all prevista, ste ser ejercido por el Procurador General
(conf. Art. 164 C.P.) conjuntamente con los dos Fiscales ante la Corte de
Justicia._______________________________________
_____ Con el dictado de la ley 7328 Orgnica del Ministerio Pblico, se dio cumplimiento
a la norma referida en la aludida clusula transitoria, estableciendo el marco legal de
actuacin de los funcionarios y agentes integrantes del Ministerio Pblico de la Provincia y
disponiendo, entre las funciones del Procurador General, su intervencin en las causas de
competencia originaria de la Corte de Justicia con arreglo a lo dispuesto por el art. 153 ap.
II inc. a), b) y c) de la C. P. (cfr. art. 32 inc. 1 de la ley).__
_____ Asimismo, el art. 7 de la citada ley prev que el Colegio de Gobierno ser
desempeado en forma conjunta por el Procurador General, el Defensor General y el
Asesor General de Incapaces, indicando adems que el Presidente del Colegio de
Gobierno ser el representante del Ministerio Pblico a los fines institucionales y
protocolares. Esta nueva modalidad de un gobierno tricfalo con una estructura
117
compartida de Direccin, obedeci a razones de conveniencia prctica, jurdica y de
control, tal como se sealara en la Convencin Constituyente de 1998, conformando una
verdadera garanta orgnica en el control de supremaca constitucional (Diario de
Sesiones de la Convencin Constituyente 1998 Tomo II, pgs. 438 y sgtes., Ed. Vctor
Manuel Hanne, Salta, 1998).___________
_____ En este orden, el art. 34 de la mencionada ley dispone que los Fiscales ante la
Corte actuarn en todas las causas en trmite por ante este Tribunal, por competencia
recursiva fijada por las leyes, y tendrn a su cargo aquellas funciones encomendadas por
el Procurador General, pudiendo sustituirlo en las causas judiciales sometidas a su
conocimiento, cuando lo resuelva aqul o quien lo reemplace, limitando de esa manera
las facultades de intervencin de los Sres. Fiscales de Corte al mbito recursivo de los
procesos en trmite.____________________________________________________
_____ Similar criterio se plasma en el art. 45 inc. 4) en cuanto seala que podrn
intervenir tambin cuando sea requerido su dictamen por el juez del proceso, en tanto
pueda estar afectada una norma o garanta constitucional, encontrndose habilitados para
requerir medidas en defensa del orden pblico, de la legalidad y de los intereses de la
sociedad, en especial los intereses (no acciones) puntualizados en el art. 166 de la
Constitucin
Provincial.__________________________________________________________
_____ Cabe tener presente que en el derecho pblico la incompetencia es la regla y la
competencia la excepcin; por ello, los rganos, entes y sujetos pblicos slo se
encuentran facultados para hacer aquello que la norma de su creacin los autoriza en
forma expresa o razonablemente implcita, no siendo aplicables a su respecto el art. 19 de
la Constitucin Nacional en cuanto expresa que nadie est obligado a hacer lo que no
manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe, pues no lo es a los poderes constituidos
y sus rganos. Ms an, teniendo en cuenta que la competencia es expresa e
improrrogable (v. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, ed. Abeledo-
Perrot, 1995, T. I, p. 593 y ss., entre otros), que el art. 164 de la Constitucin Provincial
estipula que el ejercicio conjunto del Ministerio Pblico refiere slo a la superintendencia y
a las potestades administrativas y econmicas del mismo en forma conjunta, proviniendo
la competencia de los fiscales slo de la ley (en el caso, la ya citada ley orgnica) -sin
verificarse en el caso excepcin alguna a dichos principios, en virtud de delegacin o
avocacin-, no cabe presumir la competencia aqu invocada pues una correcta
hermenutica del complejo normativo referido impone concluir que ste slo legitima la
actuacin del Sr. Fiscal en defensa de la legalidad en las causas en trmite, no as en la
promocin de acciones como la de autos.__
____ De lo precedentemente expuesto y en el marco de la interpretacin integrativa
descripta, se evidencia que la accin deducida por el Sr. Fiscal ante la Corte excede el
marco de competencia atribuida por la ley, toda vez que dicha prerrogativa resulta ser de
competencia exclusiva y excluyente del Colegio de Gobierno, que se manifiesta una vez
cumplido el trmite previsto por el art. 7 apartado 4 de la ley 7328- a travs de su
Presidente, resultado ste legitimado para ejercer la accin pertinente, en el marco del ya
citado art. 166 inc. c) de la Constitucin Provincial. No pudiendo interpretarse que con las
presentaciones efectuadas por el Sr. Procurador General de la Provincia dicho requisito
se encuentre subsanado, atento al tenor de las mismas (fs. 10 y fs. 30).
____ 3) Que lo sealado precedentemente no es bice para destacar que la misin del
Poder Judicial consiste en asegurar la supremaca de la Constitucin y, como eventual
consecuencia, invalidar las disposiciones que se encuentren en clara y abierta pugna con
el texto constitucional. As, el control de constitucionalidad que compete a este Tribunal
debe efectuarse en un marco de estricta prudencia, por cuanto la declaracin de
inconstitucionalidad no ha de efectuarse en trminos generales o tericos, porque se trata
118
de la funcin ms delicada de los jueces (esta Corte, Tomo 58:l087; 59:l077; 6l:337, 465),
configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la ltima ratio
del orden jurdico (CSJN, Fallos, 302:1149; 303:241, 1708; esta Corte, Tomo 77:627;
83:665; 95:649)._______________________________________
____ 4) Que, bajo tal premisa, resulta conveniente destacar que para que proceda una
accin como la aqu interpuesta, debe verificarse la existencia de un caso que pueda ser
resuelto por el Poder Judicial, evitando as declarar la inconstitucionalidad en trminos
generales o tericos (esta Corte, Tomo 58:l087; 59:l077; 6l:337, 465), en razn de la
entidad de este remedio procesal extraordinario, que exige estrictez al analizar si el
inters que motiva la accin ha sido afectado en grado tal que sta, de naturaleza
declarativa, tenga andamiento, de acuerdo a las pautas establecidas por esta Corte en
precedentes al comparar el sistema de control constitucional en el mbito local, con el que
se ejercita en el orden nacional (Tomo 80:605; 81:919, entre otros). Dijo, al respecto, que
en este ltimo la accin meramente declarativa constituye un caso judicial, dentro del cual
es viable el ejercicio del control de constitucionalidad (CSJN, Fallos, 307:1387), corriente
que fue confirmada en definitiva cuando la Corte Federal consagr la accin declarativa
de inconstitucionalidad, encuadrada no como una accin autnoma, sin base procesal
positiva, sino dentro del art. 322 del Cdigo de Procedimientos Nacional, esto es, dentro
de los alcances de la accin declarativa de certeza (Fallos, 310:606, entre muchos
otros).___________________________
_____ Agreg la Corte que, por el contrario, en el mbito local, adems del control
constitucional por va de recurso o de excepcin (art. 297 del Cdigo Procesal), la
Constitucin Provincial admite la demanda de inconstitucionalidad como accin directa
encaminada exclusivamente a conseguir esa declaracin (arts. 153, II, a de la
Constitucin Provincial, y 704 del Cdigo Procesal), en sus modalidades correctiva o
preventiva (1 o 3 prr. norma procedimental citada, cfr. esta Corte, Tomo 106:765). Ello
sin embargo, en todos los supuestos la comprobacin de la existencia de un "caso" es
imprescindible (art. 116 de la Constitucin Nacional; CSJN, Fallos 310:2342,
considerando 7; 311:2580, considerando 3; 326:3007, considerandos 6 y 7, entre
muchos otros; CJS, Tomo 86:697, 711, entre otros). Es que si quien impugna la
constitucionalidad de una norma no acredita un perjuicio concreto, se configura un caso
hipottico en cuyo marco no corresponde ejercitar el control de constitucionalidad (Tomo
77:1101; 78:767).__________
_____ Ahora bien, no es causa la cuestin abstracta o terica que se propone a un
tribunal para que se pronuncie bajo forma de dictamen, consulta o reflexin, o sin un
hecho especfico sobre el cual la parte justifica plantear una pretensin jurdica judiciable,
o sin un planteo concreto que merezca tutela judicial a favor de parte legitimada por la
titularidad de un derecho o inters suficiente; para que haya causa, la sentencia que se
pide debe posibilitar la decisin sobre una cuestin real y sustancial que afecte a la parte
justiciable. La accin declarativa de inconstitucionalidad, en suma, es un procedimiento
que no importa una indagacin meramente especulativa: tiene por finalidad precaver las
consecuencias de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesin al rgimen
constitucional federal y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto
(Fallos, 307:1379; 310:606; 311:421; 320:1556 y 325:474)._______________ _________
_____ As, se tiene dicho que la parte que solicita la declaracin de inconstitucionalidad
de una ley debe poder probar no slo que la misma es invlida, sino tambin que le causa
un perjuicio directo, o que est en peligro inmediato de sufrirlo como resultado de su
aplicacin, y no meramente que lo sufre en forma indefinida, y que las principales reglas a
las que el tribunal debe ajustarse antes de declarar la inconstitucionalidad de una ley son
119
la que exige la previa prueba de que su aplicacin ocasiona perjuicio y la que impone una
interpretacin tal que evite en lo posible su declaracin de inconstitucionalidad (Sup. Trib.
Justicia Viedma, Sala 04, causa Comunidad Mapuche Lof Leufuche s/Accin de
Inconstitucionalidad, 30/03/07, con cita de Corte Federal Norteamericana en
Frothingham vs. Mellon; A. Bianchi, en su obra Control de Constitucionalidad). ______
_____ Siguiendo este razonamiento y conforme reiterada jurisprudencia de esta Corte de
Justicia, para la procedencia de la declaracin judicial de invalidez constitucional se
requiere, no slo la asercin de que la norma impugnada puede causar agravio
constitucional, sino que se haya afirmado y probado que ello ocurre en el caso concreto
(esta Corte, Tomo 73:625; 76:1; 78:767; 85:527; 86:535) y para ello es menester que
medie, adems de actividad del poder administrador que afecte un inters legtimo, la
suficiente acreditacin sobre tal afectacin concreta (cfr. Tomo 62:1017; 84:633; 86:121,
401, entre muchos otros). En efecto, as como en el orden nacional lo ha precisado el art.
2 de la ley 27, estableciendo que la justicia nacional nunca procede de oficio y exigiendo
para el ejercicio de jurisdiccin tanto la existencia de un caso contencioso como el
requerimiento de parte, tambin las causas o casos de Corte a los que hace referencia la
ley 5642 Orgnica del Poder Judicial de Salta (arts. 34, 39, 14 inc. b, 41 inc. 10) suscitan
jurisdiccin cuando se presenta una pretensin en concreto. _______________________
______
____ En sntesis, el interesado en la declaracin de inconstitucionalidad de una norma
debe demostrar claramente de qu manera sta contradice la Constitucin y le causa de
ese modo un gravamen, precisando y acreditando fehacientemente el perjuicio concreto
que le origina la aplicacin de la disposicin que reputa inconstitucional (cfr. CSJN, Fallos,
307:1656, y sus citas; 324: 754). Ello no ha ocurrido en la especie, pues el accionante, al
mencionar las razones que lo mueven a propiciar la inconstitucionalidad objeto de la
presente accin (v. fs. 1 vta. in fine), adems de los supuestos vicios que imputa a la
Acordada 9749 subversin del orden jerrquico normativo, irrazonabilidad, falta
sustento en una ley de emergencia, exceso normativo, etc.-, se limit a expresar que su
aplicacin terminar por provocar el colapso de la totalidad de los tribunales existentes
(fs. 3). Esta imprecisin priva de sustento a la argida afectacin de intereses que, por
aparte, han sido meramente sugeridos al expresar que se atentara abiertamente en
contra de los derechos de los justiciables en general a obtener una respuesta rpida y
eficaz a los distintos requerimientos que se hacen a la Justicia, sin definir con datos
concretos la ndole del perjuicio ms all de una apreciacin conjetural, lo que resulta
insuficiente en orden a la procedencia de la accin promovida (cfr. esta Corte, Tomo
78:767).
____ Con mayor nitidez se advierte la indefinicin comentada, al contraponer los
argumentos del accionante con la realidad de los datos contemplados por la Corte de
Justicia al emitir la Acordada, relativos al concreto abarrotamiento de los tribunales de
familia, y con la consiguiente imposibilidad material de los jueces de resolver, an con
demoras, siquiera un porcentaje aceptable de todas las causas ingresadas a sus
dependencias, teniendo en cuenta que todas las causas, de acuerdo a datos contenidos
en el Sistema Informtico de Gestin Judicial e informacin publicada en la pgina web
del Poder Judicial y en los distintos medios periodsticos, son los 1.090 expedientes
120
ingresados a los Juzgados de Familia del Distrito Centro en enero de 2007, a los que se
agregaron, en constante tendencia ascendente, 1.172 en febrero, 1.395 en marzo, 1.608
en abril, 1.279 en mayo, 1.473 en junio, 1.244 en julio, 1.534 en agosto, 1.715 en
septiembre, 1.808 en octubre, 1.782 en noviembre, 1.433 en diciembre, 1.350 en enero de
2008 y 1.713 en febrero. En el Sur, 106 causas en enero/08 y 132 en febrero. En Orn,
119 en enero y 185 en febrero. En Tartagal, 197 en enero y 182 en febrero. Las cifras
precisadas se agregan a los expedientes propios de la competencia ordinaria del fuero de
familia: adopciones, cuotas alimentarias, guardas judiciales, todas igualmente sensibles a
los intereses de las familias afectadas; especial mencin merecen los casos de divorcio,
muchos de ellos altamente conflictivos, que tambin requieren dedicada atencin porque,
precisamente, pueden derivar en casos de violencia familiar. ______________________
_____ Esta sobrepoblacin de causas en el fuero gener una situacin concreta que
impide -tanto a las vctimas de violencia familiar como a quienes esperan otro tipo de
respuestas de los jueces con competencia en familia- obtener las respuestas que el Poder
Judicial est obligado a brindar con la mayor premura posible, atento la naturaleza de los
derechos en juego; vale decir, contra el hipottico colapso que el accionante adivina,
debi evaluarse la consecuencia de la situacin actual, ya verificada, siendo de la misma
suficientemente ilustrativos los conceptos manifestados por los Sres. Magistrados del
Fuero que en nota del 28/01/08 expresaron que lo que aconteca al tiempo de la
declaracin de emergencia se vio ampliamente superado en los hechos, y que el fuero
de familia se encuentra aniquilado. __________________________________________
_____ La vaguedad del agravio expresado como sustento de esta accin resulta as ms
evidente. _______________________________________________________________
_____ 5) Que, no obstante la improcedencia de la demanda, cabe reiterar que la
recta interpretacin de la Constitucin debe incorporar el derecho que las personas
tienen a contar con un tribunal que examine sus peticiones y lo haga en tiempo
oportuno; en este marco es que debe centrarse fundamentalmente la cuestin
trada aunque de manera imperfecta, como ya se viera- a debate.
_____ Antes de la reforma constitucional de 1994 la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin haba ya considerado que la rpida y eficaz decisin judicial integraba la garanta
del debido proceso. En la causa Cavura de Vlaslov c. Vlaslov (Fallos, 246:86) la Corte,
en el marco de un proceso de divorcio, sostuvo que ...el concepto de privacin de justicia
puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que
lo decidido y apelado prive al ejercicio del derecho en debate de toda razonable utilidad...
______
_____Posteriormente, la reforma de 1994 asign jerarqua supralegal a la regla positiva
referente a la garanta de una resolucin judicial en plazo razonable (o de un juicio sin
dilaciones indebidas), principio consagrado en el art. 8.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; el art. XXV de la Declaracin Americana de los Derechos del
Hombre y el art. 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. ________
____ De todo ello surge que el plazo razonable es el que se adecua a las particulares
circunstancias del caso, concepto que la Corte ha tenido en cuenta al resolver el aparente
121
conflicto de intereses de los justiciables en general y de las supuestas vctimas de
violencia familiar- aqu planteado. Ante el dilema, la Corte de Justicia opt por evitar la
prdida de derechos o los graves perjuicios que pudieran ser consecuencia de la
excepcional situacin sufrida por el sistema judicial, ante la insuficiencia de juzgados del
fuero de familia para atender la gran cantidad de causas de esa materia cuya
competencia les asignara la ley 7403 y que de otro modo no obtendra atencin en un
tiempo razonable.____ ____________________________________________________
_____ La medida, por otra parte, no implica la desatencin de las causas propias de los
juzgados cuya feria se declara, ni impide la tramitacin de sus causas. Incluso el
accionante, al agraviarse, lo hace por entender que la Acordada cuestionada atenta
contra el derecho de los ciudadanos a obtener una respuesta rpida, sin alegar el peligro
de falta de respuesta. Cabe entonces considerar que la Corte hizo mrito de la realidad
que le es exigido tener en cuenta en su actuacin como poder del Estado: es
precisamente para que los justiciables que obtuvieron el derecho de serlo en virtud de la
legitimacin reconocida por la ley 7403 encuentren la respuesta que la misma ley
promete, que decidi canalizar los requerimientos hacia una mayor cantidad de juzgados
recipiendarios de denuncias, intentando encontrar un equilibrio entre la necesidad de
pronta resolucin que tiene cualquier ciudadano respecto de su juicio, con la urgencia de
especial caracterstica que tiene el denunciante de un hecho de violencia familiar. ______
_____ 6) Que, por lo dems, esta Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de
que la Ley Suprema no ha reconocido derechos absolutos, sino limitados por las normas
que los reglamentan, siendo indiscutible la facultad de esta Corte de reglamentar el modo
en que la funcin judicial se ejercer, a fin de otorgar adecuada respuesta a la peticin de
los justiciables (art. 153, I, b de la CP). Ello sin embargo, dichas limitaciones
reglamentarias son susceptibles de impugnacin constitucional cuando resultan
irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya
realizacin procuran, o cuando no guardan proporcin con la necesidad de salvaguardar
el inters pblico comprometido con la defensa del derecho de acceso a la proteccin
judicial o cuando consagran una manifiesta iniquidad (cfr. CSJN, Fallos, 307:2262, consid.
7 y sus citas). Tambin se dijo que, en circunstancias de perturbacin, las normas que se
dictan deben estar sometidas a un standard de razonabilidad que permita, ms all de la
legalidad, determinar el grado de proporcionalidad, de adecuacin y necesidad cuando se
limitan derechos constitucionales expresamente reconocidos (causas Malek, Cam. Nac.
Apel. CA Fed., S. II, 2/10/07; Daz Williams, dem, 11/10/05, entre muchos otros). _____
_____ El accionante asegura que la Acordada 9749 es irrazonable, agravio que conduce
a verificar si, adems de tener un adecuado sustento normativo, produce un resultado
compatible con el bloque de constitucionalidad, conforme la jurisprudencia de la Corte
Suprema ya citada. _______________________________________________________
_____ El fundamento normativo se encuentra dado por la previa declaracin de
emergencia judicial. Sobre el punto, se debe recordar que la declaracin de emergencia
judicial, junto con las que Bianchi llama emergencia poltica y emergencia econmica,
exige una ponderacin comparativa de intereses y la libre eleccin de la autoridad en
122
ejercicio de la funcin administrativa (en el caso, la Corte en virtud de sus facultades de
superintendencia) de la estimacin de cules son las herramientas ms oportunas o
convenientes para paliar la situacin extraordinaria de que se trate. La que aqu se
cuestiona ha respetado los parmetros exigidos para su emisin: realidad de la
emergencia, legitimidad de la normativa que la informa, transitoriedad, razonabilidad
(causas Snchez, Rebeca y Sosa, Hctor, Cba., LL 2006, 1247 y LLC 2004, junio,
492).__ ________________________________________________________________
_____ 7) Que, adems de la concreta situacin ya considerada que ilustra
suficientemente sobre la realidad de la emergencia, surge indudablemente la posibilidad
de la Corte de aplicar sus atribuciones reglamentarias de superintendencia, otorgadas
para adecuar los mecanismos del sistema judicial a las modalidades que el cumplimiento
de la funcin judicial exige (art. 153 CP). Pero adems debe hacerlo, bajo riesgo de
incurrir, en caso contrario, en el incumplimiento de normas de jerarqua superior, porque
siempre que un derecho que emane de tales normativas se dirija a una situacin de la
realidad en la que pueda operar inmediatamente, el derecho debe ser aplicado. Desde la
enmienda constitucional de 1994, no pueden existir dudas con relacin al carcter
operativo de las normas sobre derechos humanos. ______________________________
____Al analizar las pautas de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana ha sostenido que el artculo 1 de la Convencin obliga a los Estados
Partes no solamente a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. La Corte ya ha
expresado que esta disposicin contiene un deber positivo para los Estados. Debe
precisarse, tambin, que garantizar implica la obligacin del Estado de tomar todas las
medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los
individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce.... En el mismo
sentido, la proteccin de la ley la constituyen, bsicamente, los recursos que sta
dispone para la proteccin de los derechos garantizados por la Convencin, los cuales, a
la luz de la obligacin positiva que el artculo 1.1 contempla para los Estados de
respetarlos y garantizarlos, implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (OC 11/90, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, prr 34). ________________________________
____ Al artculo 1.1 citado contribuye el art. 2, al establecer que si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieran ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades. Finalmente, el artculo 25 consagra el derecho a la
proteccin judicial, y el compromiso Estatal a garantizar que la autoridad competente
prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso; a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya
estimado procedente el recurso.
_____ En un artculo doctrinario seala el Sr. Ministro de la Corte Suprema Enrique S.
Petracchi que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga
internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen en los
supuestos que ese tratado contemple. Evidentemente, la obligacin constituida por el
123
art. 2 de la Convencin Americana de adoptar las medidas necesarias para instrumentar
los derechos consagrados en el Pacto, es compromiso de la totalidad del Estado
Nacional, no pudiendo excusarse en la inoperancia de los poderes ejecutivos o
legislativos. En dicho caso, el Poder Judicial, como ltima instancia, deber instrumentar
la solucin posible para evitar la frustracin de un derecho (cfr. Acceso a la Justicia, L.L.,
Sup. Act. 27/05/2004). _____________________________________________________
_____ En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha subrayado la
importancia de promover acciones que propicien el desarrollo de condiciones adecuadas
para alcanzar y sustentar el preciado propsito constitucional de afianzar la justicia; ha
puesto de relieve la necesidad de contribuir a profundizar la transparencia de los trmites
judiciales y permitir un adecuado control por parte de todos a quienes concierne e interesa
el mejor funcionamiento del Poder Judicial; de facilitar el acceso eficiente a la informacin
jurdica procurando una activa participacin de aquellos sectores que, por su rol
institucional, tienen mayor responsabilidad en la administracin de justicia; de mejorar las
bases de datos disponibles a fin de lograr el ms eficiente desempeo de la funcin
judicial en todas las instancias y jurisdicciones de la Nacin y de promover foros de
discusin de temas comunes a los magistrados; en suma, de garantizar a toda la
poblacin en condiciones de igualdad, el efectivo acceso a la jurisdiccin y a un
pronunciamiento oportuno y eficaz sobre las cuestiones que se traen a conocimiento de
los jueces (cfr. considerandos Acordada n 12/2007). ____________________________
_____ Frente a una situacin como la examinada, en que se verifica un impedimento
insuperable para tramitar causas judiciales segn un standard constitucionalmente
sostenible, se encuentra en juego la necesidad de tutelar la garanta constitucional
reconocida a los justiciables. ________________________________________________
_____ En ese contexto, y con fundamento en la ley 5642, art. 45 in fine, la declaracin
de emergencia judicial goza de suficiente legitimidad. ____________________________
_____ 8) Que, en cuanto a la requerida transitoriedad, los rasgos de permanencia que el
actor ve vislumbrar de la declaracin de emergencia no son tales pues, por el contrario, se
especifica un plazo que, en todo caso, depende de la decisin del Poder Ejecutivo, a
quien se ha instado para que emita las decisiones administrativas tendientes a configurar
la situacin resolutoria de la emergencia en los juzgados de familia. La transitoriedad
propia del instituto de la feria judicial no se ve, pues, vulnerada por esta Acordada.
Concretamente, por ley 7441 se crearon los nuevos juzgados del fuero de personas y
familia; por decretos 475 y 476 del ao 2007 se designaron dos jueces para el fuero de
personas y familia; el 8/3/08 esta Corte, por Acordada 9961, dispuso que los juzgados
recin creados (5 y 6 Nominacin) comiencen su actividad el 1/04/08; tambin existe el
proyecto de ley tendiente a la creacin de juzgados con competencia en el fuero de
familia en el interior de la Provincia, presentado como iniciativa legislativa por la Corte de
Justicia (Acordada 9759) y que tiene media sancin en la Cmara de Senadores (Expte.
n 90-16.972/07, nota 153/07 de ese Cuerpo); asimismo, por Expte. 48 del Consejo de la
Magistratura, se remiti al Poder Ejecutivo la terna para cubrir cargo de Juez de 1 Inst. en
lo Civil de Personas y Familia de Circunscripcin Orn. De todo ello es fcil advertir que la
Corte tom la decisin, ahora cuestionada por el Sr. Fiscal, en un contexto de trabajo
meditado e integral sobre la problemtica de la violencia familiar. ___________________
_____ 9) Que tanto en relacin a la declaracin de emergencia judicial como a la
integralidad del contenido de la Acordada 9749, debe analizarse finalmente su
razonabilidad. En el caso, la necesidad de reemplazar lo cotidianamente importante los
procesos habituales en los juzgados a los que se extendi la competencia- por lo urgente
atencin de las denuncias de vctimas de violencia familiar-, antes que irrazonable
124
aparece como exigible de la mxima autoridad del sistema judicial provincial, responsable
de su arquitectura. Como tal, como guardin de esa estructura arquitectnica, en los
trminos del accionante, es precisamente la ley la que le reconoci la atribucin de
determinar la competencia de los tribunales inferiores a travs de disposiciones propias
de cada fuero, reservando la de la propia Corte a las disposiciones de la Constitucin
Provincial (art. 3 ley 5642). _________________________________________________
_____ La ley 7403 slo establece que esta problemtica quedar bajo competencia de los
juzgados penales y de familia, la competencia de cada fuero depende en principio de la
ley orgnica, lo que no impide a la Corte determinar, ante la imposibilidad de que los
magistrados de un fuero colapsado como lo es el de familia, sin necesidad de
declaracin legislativa alguna- atiendan los reclamos ante ellos formulados, qu juzgados
asumirn provisoriamente esa competencia, a travs de medidas adecuadas a las
circunstancias que en cada caso deba atender y mientras ellas tengan vigencia, a fin de
no incumplir con el mandato superior de permitir la efectivizacin en tiempo razonable de
los derechos humanos fundamentales en el caso, la integridad fsica y psicolgica de
una familia ante la agresin violenta de uno o ms de sus miembros- (art. XVIII DADH,
prembulo y art. 8 y 28 DUDH, arts. 1, 7, 8, 25 y 27, 29 CADH (Pacto San Jos de Costa
Rica), prembulo y arts. 2, 6, 14, 15, 16 del PIDES y C, prembulo y arts. 2, 4, 9, 10 y 14
PIDC y P, entre otros. La operatividad de los derechos proclamados en los tratados
internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional (arts. 75, 22 CN) a la
que ya se hizo mencin- exige razonablemente una interpretacin en este sentido. _____
_____ Similar interpretacin efectu la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el
contexto de su particular organizacin del servicio de justicia, al resolver que la
distribucin de causas judiciales en circunstancias de excepcionalidad, debe obedecer a
las exigencias de la situacin cuando se encuentra en juego la necesidad de tutelar una
garanta estructural reconocida a los justiciables en la Ley Suprema, frente a la cual
deben naturalmente ceder normas meramente ordenatorias de los procedimientos que, en
definitiva, slo tienen en mira una distribucin racional del trabajo de acuerdo a los medios
y recursos con los que cada estructura organizativa cuenta (cfr. sentencia de fecha
18/02/03, Acordada 1/2003, ref. a la radicacin y tramitacin de las causas en las que se
plantearon cuestiones fundadas en las restricciones a operaciones con entidades
financieras originadas en el decreto 1570/01 y en la ley 25561). ____________________
_____ En definitiva, se encuentran dados los requisitos que condicionan la posibilidad de
hacer uso de la facultad discrecional del Poder Judicial de declarar su propia emergencia
judicial, lo que otorga suficiente sustento normativo a la limitacin impuesta
reglamentariamente al goce de la generalidad de los justiciables a obtener decisiones, con
la rapidez habitual, por parte de los magistrados afectados a la problemtica de violencia
familiar, en funcin del superior inters de las vctimas de este flagelo y de la necesidad
de adecuar el servicio de justicia a lo establecido por la decisin legislativa consagrada en
la ley 7403. La decisin es, adems, proporcionada al resultado buscado, el que se
encuentra expresado en el propio texto de la Acordada atacada. ___________________
125
_____ 10) Que es precisamente, como lo considera el actor, la naturaleza multicausal de
la problemtica y la consecuente necesidad de que el Estado en su conjunto interacte
activamente, lo que ha determinado la decisin de este Poder Judicial, hoy cuestionada,
contraria a la pasividad que, de modo paradjico, parece pretender el accionante;
mantenerse en la ptrea cincha de la letra legislativa escrita para situaciones normales y
no de inusitada urgencia como la generada por la ley 7403, implicara la omisin de un
deber que como cabeza del sistema judicial le asiste, en virtud de los tratados ya citados,
de la Const. Provincial que le exige cumplir con su funcin judicial y que le reconoce para
tal ejercicio la debida ejecutividad e independencia, a fin de impedir la lesin, restriccin,
alteracin o amenaza en virtud de la actitud omisiva que el accionante pretende (arts. 150
y 153, 1 b), de la Constitucin Nacional (art. 43) y de la especfica norma que regula su
funcionamiento (ley 5642). As lo han reconocido otros tribunales superiores (SCJBA,
causa Col. Abog. Pcia. Bs. As. c/Pcia. Bs. As., 19/03/03). ________________________
_____ La Acordada tiende, precisamente, a paliar el colapso ya presente, no descartando
el trabajo desde el propio seno del Poder Judicial, como el que se realice desde los otros
poderes para evitar futuras consecuencias de esta escalada violenta y la consecuente
avalancha de acciones. La decisin constituye una respuesta a esta situacin y a la del
interior de la provincia. _____________________________________________________
_____ En suma, la solucin reglamentaria encuentra justificacin, independientemente de
su grado de mayor acierto o eficacia en relacin a otras alternativas que pudieran haberse
considerado, pues constituye una decisin privativa de las facultades de
superintendencia, que al resultar al contrario de lo que alega el accionante- razonable en
el contexto ya descripto, no incurre en arbitrariedad, supuesto en que la decisin
discrecional del Poder Judicial en ejercicio de su funcin administrativa podra ser atacada
de inconstitucional. _______________________________________________________
_____ 11) Que la posibilidad de atender y de hacerse cargo de un problema social, a
partir de la iniciativa de la Corte, es un esfuerzo por ampliar la base de acceso a la justicia
en beneficio de los sectores ms desvalidos de las sociedad que no deben ser de-
salentados con planteos que se escudan detrs de los muros del clsico proceso
decimonnico. ___________________________________________________________
____ En conclusin, lejos de la subversin jerrquica denunciada por el accionante, se ha
dado prevalencia a los derechos de superior rango establecidos en la Constitucin
Nacional y particularmente de los tratados de derechos humanos a ella integrados;
tampoco se ha demostrado que la norma impugnada afecte los intereses generales
invocados por el accionante, se aparte manifiestamente del texto de la Constitucin o
consagre una inequidad o irrazonabilidad ostensible. _____________________________
_____ 12) Que, por todo lo expuesto, corresponde desestimar la demanda. __________
_____Por lo que resulta de la votacin que antecede; ____________________________
_____________________LA CORTE DE JUSTICIA,___________________
___________________________RESUELVE:_________________________
_____I. RECHAZAR la accin de inconstitucionalidad deducida en autos. ____________
______
_____II. MANDAR que se registre y notifique. __________________________________
126
(Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente-, Mara Cristina Garros Martnez, Mara
Rosa I. Ayala, Gustavo Adolfo Ferraris y Guillermo Alberto Catalano -Jueces de Corte-.
Ante m: Dra. Bibiana M. Acua de Salim -Secretaria de Corte de Actuacin-).

Segundo Fallo:

-------Salta, 06 de octubre de 2009------ Y VISTOS: Estos autos caratulados JOZAMI DE
FILI, NANCY FISCAL CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y ADMINISTRATIVO N 1
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD (Expte. N CJS 30.746/07), y
___________________________CONSIDERANDO: _____________________________
______ Los Dres. Mara Cristina Garros Martnez, Mara Rosa I. Ayala, Abel Cornejo y
Gustavo Adolfo Ferraris, dijeron: ____________________________________________
______ 1) Que a fs. 14/15 vta. la Sra. Fiscal Civil, Comercial, Laboral y Administrativo n
1 promueve accin de inconstitucionalidad, invocando el art. 704 del C.P.C.C, contra la
Acordada n 9827 de esta Corte de Justicia que establece, como prctica judicial
conveniente, la recepcin de declaraciones de nios vctimas y testigos de delitos que
atentan contra la integridad sexual o de hechos que importen una grave afectacin a su
integridad psicolgica en la Cmara Gesell, instalada en la Ciudad Judicial del Distrito
Judicial del Centro, o en mbitos adecuados dispuestos tecnolgicamente al efecto (art. I).
______ Funda su legitimacin para accionar en el art. 166 inc. c de la Constitucin
Provincial, y aduce que la norma impugnada violenta los arts. 5, 31, 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional; 1, 9, 19, 153 ap. I inc. b, 167 de la Constitucin Provincial, como
tambin el art. 14 ap. 3, b y d del Pacto de Derechos Civiles y Polticos; el art. 8 punto 2 d
y e de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el art. 12 de la Convencin de
los Derechos del Nio y los arts. 5, 94, 97 y 195 del C.P.P. de la Provincia. ____________
______ En lo esencial, considera que la citada Acordada subvierte el orden jurdico
provincial, afirmando que lo estipulado en el punto 3 del Anexo I, en tanto dispone que
para el acto procesal rigen las previsiones del art. 195 del C.P.P. por su condicin de
irreproductible y definitivo, constituye un exceso en la facultad de reglamentacin
otorgada por la Constitucin Provincial y receptada por el art. 5 del C.P.P. y violenta la
garanta del debido proceso y el derecho de defensa en juicio al avanzar sobre la
naturaleza de la prueba particular en s, alterando la normativa procesal aplicable decidida
por el legislador. Entiende que se transgrede la proteccin integral que los tratados
internacionales brindan a la supuesta vctima, al supuesto victimario y a los testigos en
general, y aduce que su aplicacin puede obstaculizar incluso el derecho del menor a ser
odo en cualquier momento y durante todo el procedimiento judicial. Agrega que la
Acordada, al disponer que no deber, en ningn caso, ser interrogado el menor en forma
directa por el Tribunal o las partes, desplaza al juez penal de su rol, privndolo de la
posibilidad de examen directo en los casos en que no est en juego la integridad
psicolgica del menor. ______________________________________________________
127
______ Sostiene tambin que la intervencin oficiosa del defensor penal ante la falta de
individualizacin del imputado, dispuesta en el Anexo I punto 3 de la Acordada, comporta
una intromisin en la autonoma funcional del Ministerio Pblico y una reforma al sistema
procesal penal; asevera que el C.P.P. no establece la intervencin del defensor penal en
abstracto y de modo equiparable al de un defensor de ausente, sino que responde y se
subordina a la decisin de quien es enjuiciado penalmente; aduce que esta prescripcin
conculcara los derechos a la libre eleccin de la defensa y asistencia efectiva; al
respecto, seala que el defensor es un asistente permanente del imputado que debe
comparecer siempre junto a l. _______________________________________________
______ Corrido traslado, a fs. 22/28 contesta la Provincia de Salta, solicitando el rechazo
de la demanda por las razones que aduce.
______ A fs. 48/53 vta. dictamina el Sr. Procurador de la Provincia, con los alcances all
precisados. ______________________________________________________________
______ 2) Que la norma invocada por la actora para fundar su legitimacin (art. 166 de
la Constitucin Provincial) dispone que las atribuciones y deberes del Ministerio Pblico
sern las fijadas por la ley, especialmente las que ah se detallan, concedindole en su
inciso c legitimacin procesal para demandar la inconstitucionalidad de toda ley, decreto,
ordenanza, actos, contratos o resolucin de cualquier autoridad pblica provincial o
municipal, como el mejor depositario de la accin. ________________________________
______ La ley 7328 establece el marco legal de actuacin de los funcionarios y agentes
integrantes del Ministerio Pblico de la Provincia y prev el desempeo conjunto del
Colegio de Gobierno por el Procurador General, el Defensor General y el Asesor General
de Incapaces, indicando adems que el Presidente del Colegio de Gobierno ser el
representante del Ministerio Pblico a los fines institucionales y protocolares. Esta nueva
modalidad de un gobierno tricfalo con una estructura compartida de direccin, obedeci
a razones de conveniencia prctica, jurdica y de control, tal como se sealara en la
Convencin Constituyente de 1998, conformando una verdadera garanta orgnica en el
control de supremaca constitucional (Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente
1998 Tomo II, Ed. Vctor Manuel Hanne, Salta, 1998, pgs. 438 y sgtes.). ____________
______ El Procurador General, por su parte, interviene en las causas de competencia
originaria de la Corte de Justicia, salvo la delegacin efectuada a estos fines- a favor de
los Sres. Fiscales ante la Corte (cf. arts. 153 ap. II incs. a), b) y c) de la C.P. y 32 inc. 1 de
la ley referida). ____________________________________________________________
______ Cabe tener presente que en el derecho pblico la incompetencia es la regla y la
competencia la excepcin; por ello, los rganos, entes y sujetos pblicos slo se
encuentran facultados para hacer aquello que la norma de su creacin los autoriza en
forma expresa o razonablemente implcita, no siendo aplicable a su respecto el art. 19 de
la Constitucin Nacional en cuanto expresa que nadie est obligado a hacer lo que no
manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe, pues no refiere a los poderes
constituidos y sus rganos. Ms an, teniendo en cuenta que la competencia es expresa
e improrrogable (v. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, ed. Abeledo-
128
Perrot, 1995, Tomo I, pgs. 593 y ss., entre otros) y que la competencia de los fiscales
proviene slo de la ley (en el caso, la ya citada ley orgnica). _______________________
______ En definitiva, no se puede presumir la competencia invocada por la Sra. Fiscal en
lo Civil, Laboral, Comercial y Administrativo n 1, toda vez que dicha prerrogativa resulta
ser de competencia exclusiva y excluyente del Colegio de Gobierno, que slo se
manifiesta de acuerdo al trmite previsto por el art. 7 apartado 4 de la ley 7328 (cfr. esta
Corte, Tomo 122:589). La accionante, por ello, no se encuentra legitimada para promover
la presente accin de inconstitucionalidad en los trminos del art. 166 inc. c de la
Constitucin de la Provincia, sin que tampoco pueda interpretarse que con el dictamen
emitido por el Sr. Procurador General a fs. 48/53 vta., aquel requisito se encuentra
subsanado, por lo que la presentacin de fs. 14/15 vta. resulta manifiestamente i-
nadmisible._______________________________________________________________
______ 3) Que, no obstante lo expresado, corresponde sealar que para que proceda
una accin como la aqu interpuesta, debe verificarse la existencia de un caso que
pueda ser resuelto por el Poder Judicial, evitando as declarar la inconstitucionalidad en
trminos generales o tericos (esta Corte, Tomo 58:l087; 59:l077; 6l:337, 465), en razn
de la entidad de este remedio procesal extraordinario, que exige estrictez al analizar si el
inters que motiva la accin ha sido afectado en grado tal que sta, de naturaleza
declarativa, tenga andamiento, de acuerdo a las pautas establecidas por esta Corte en
precedentes al comparar el sistema de control constitucional en el mbito local, con el que
se ejercita en el orden nacional (Tomo 80:605; 81:919, entre otros). _________________
______ Es que la misin del Poder Judicial consiste en asegurar la supremaca de la
Constitucin y, como eventual consecuencia, invalidar las disposiciones que se
encuentren en clara y abierta pugna con el texto constitucional. As, el control de
constitucionalidad que compete a este Tribunal debe efectuarse en un marco de estricta
prudencia, por cuanto la declaracin de inconstitucionalidad no ha de efectuarse en
trminos generales o tericos, porque se trata de la funcin ms delicada de los jueces
(Tomo 58:l087; 59:l077; 6l:337, 465), configurando un acto de suma gravedad que debe
ser considerado como la ltima ratio del orden jurdico (CSJN, Fallos, 302:1149;
303:241, 1708; esta Corte, Tomo 77:627; 83:665; 95:649; 122:589). __________________
______ De soslayarse este aspecto, el Tribunal llevara a cabo su jurisdiccin ms
eminente en un conflicto meramente hipottico, extremo que ha sido excluido
expresamente desde antigua jurisprudencia, con arreglo a la cual las consecuencias del
control encomendado a la justicia sobre la actividad ejecutiva (en el caso, de
superintendencia, en el marco de las atribuciones conferidas a esta Corte de Justicia por
el art. 153, I a y b de la Constitucin Provincial y de las normas del proceso penal citadas
ya en prrafos precedentes) requieren que el presupuesto de la existencia de un caso
sea observado rigurosamente, para la preservacin de la autonoma de las funciones
administrativa y judicial que cumple este Tribunal. ________________________________
______ En funcin de lo expresado, el interesado en la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qu manera sta
129
contradice la Constitucin y le causa de ese modo un gravamen, precisando y acreditando
fehacientemente el perjuicio concreto que le origina la aplicacin de la disposicin que
reputa inconstitucional (cfr. CSJN, Fallos, 307:1656, 324:754; esta Corte, Tomo 102:537;
122:589, entre otros). ______________________________________________________
______ En la especie, la Sra. Fiscal ha omitido cumplimentar tal requisito. Al mencionar
las razones que la mueven a propiciar la inconstitucionalidad objeto de la presente accin,
adems de los supuestos vicios que imputa a la Acordada 9827 subversin del orden
jurdico provincial, exceso en la facultad reglamentaria, intromisin en las facultades del
Ministerio Pblico, desconocimiento de la funcin del magistrado penal, etc.-, se limit a
expresar que so pretexto de ejercitar la proteccin de los menores en un contexto
constitucional, a partir de la reforma de 1994, se aplic parcializadamente el plexo
normativo constitucional aplicable tanto a favor de la supuesta vctima y supuesto
victimario y de los testigos en general y no en su integralidad, manifestando simplemente
que los instrumentos internacionales que menciona impiden darle, a la prueba en
particular, el alcance de prueba definitiva e irreproductible. Invoc tambin, slo a
manera de ejemplo, sin precisar situaciones concretas, el derecho del menor a ser odo,
en cualquier momento y durante todo el procedimiento judicial, y consider que con la
Acordada podra obtenerse un resultado contrario (fs. 14 vta.). ______________________
______ En relacin a las funciones del juez, slo afirm que se lo priva de la posibilidad
del examen directo en los casos en que no est en juego la integridad psicolgica del
menor.
______ En cuanto a la supuesta vulneracin del derecho de defensa y asistencia efectiva
del imputado, adujo simplemente que el defensor es un asistente permanente del
imputado que debe comparecer siempre junto al mismo (fs. 15). ____________________
______ Como se advierte, la argida afectacin de intereses es evidentemente imprecisa
y genrica, constituyendo una mera descripcin de los motivos que a su juicio dan
sustento a la argida inconstitucionalidad, sin siquiera esbozar cules son los daos que
producira la vigencia de la Acordada, obviando as considerar que la declaracin de
invalidez constitucional requiere no slo la asercin de que la norma impugnada puede
causar agravio constitucional sino que se haya afirmado y probado que ello ocurre en el
caso concreto (esta Corte, Tomo 102:537; 106:765). Por el contrario, la accionante no
brinda datos concretos de la ndole del perjuicio, ms all de una apreciacin conjetural, lo
que resulta insuficiente en orden a la procedencia de la accin promovida (cfr. esta Corte,
Tomo 78:767). ____________________________________________________________
______ Ms notable luce la imprecisin destacada, al contraponer los argumentos de la
accionante con la realidad de los datos que hoy, luego de ms de quince meses de
funcionamiento, pueden comprobarse en los registros correspondientes, que dan cuenta
de ms de trescientas sesenta solicitudes de declaracin testimonial en Cmara Gesell,
incluso con reiteracin de pedido en los casos en que no se pudieron realizar (fs. 72). La
alta cantidad de audiencias llevadas a cabo bajo esta modalidad, sin que se hubieran
indicado por la accionante situaciones de desproteccin de las partes o de conculcacin a
130
las facultades del juez penal, constituye manifestacin concreta de la ausencia de lesin a
los derechos constitucionales alegados como fundamento de la presente demanda. _____
______ En tal sentido, es necesario poner de manifiesto que la Cmara Gesell es
solicitada en relacin con causas de abuso sexual simple, abuso sexual con acceso
carnal, corrupcin de menores, lesiones leves, entre otros, y que actualmente se verifica
un promedio de tres declaraciones diarias, como consta en el informe de la titular del
Servicio de Psicologa del Poder Judicial. _______________________________________
______ Por otra parte, los detalles de las declaraciones realizadas quedaron registrados
en las actas respectivas, agregadas a las causas correspondientes; asimismo, en cada
caso, en el soporte digital remitido al juzgado bajo debida constancia, y finalmente en los
informes emitidos (v. Anexo I, pts. 9, 10 y 11). No acredit la accionante, caso concreto
alguno de violacin a la defensa del menor, del imputado, o de restriccin de las
facultades del magistrado. ___________________________________________________
______ Ello as, la vaguedad de los agravios expresados al accionar resulta ms
evidente, lo que lleva a concluir en la inexistencia del caso o causa requerido como
presupuesto de andamiento de la accin intentada. _______________________________
______ 4) Que, la recta interpretacin de la Constitucin Nacional conlleva la ineludible
evaluacin de los criterios rectores que emanan de los tratados internacionales incluidos
en el art. 75, inc. 22 de la Norma Fundamental. __________________________________
______ Particularmente, en cuanto a las medidas concernientes a los menores
dispuestas por los tribunales, se debe atender de modo primordial al inters superior del
nio (art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio), con una interpretacin
complementaria del sistema de derechos y garantas conformado por la Constitucin
Nacional, los tratados a ella incorporados, las constituciones provinciales y dems normas
internas de un estado, a fin de lograr la mayor proteccin de la persona humana; en el
caso, tanto del imputado como especialmente- de la vctima y los testigos, cuando una y
otros sean menores. _______________________________________________________
______ Sin perjuicio de la inviabilidad formal de la accin, es conveniente que desde
aquella premisa se considere lo expresado por la accionante en relacin al encuadre del
acto en las previsiones del art. 195 del C.P.P., que la Acordada dispuso con fundamento
en que la declaracin practicada en el mbito de la Cmara Gesell tiene naturaleza
irreproductible y definitiva (Anexo I, 3). _________________________________________
______ La impugnacin se sustenta en el hecho de que este acto procesal no se
encuentra incluido, precisamente, en la enumeracin de dicha norma adjetiva, por lo que
constituira un exceso reglamentario. __________________________________________
______ El art. 195 del C.P.P. permite al juez decidir si un acto o prueba debe tenerse por
definitivo o irreproductible, segn su naturaleza y caractersticas, en cuyo caso los
defensores de la parte y el querellante tienen derecho a asistir. La norma asigna una
facultad al juez, que la Acordada no desvirta; la integra, al poner de manifiesto el
131
impedimento que estos sujetos especiales tienen para expresarse debidamente al
momento de sus declaraciones, y disea la pertinente solucin reglamentaria. __________
______ Al respecto, es menester sealar que la Ley Suprema no ha reconocido derechos
absolutos, sino limitados por las normas que los reglamentan, siendo indiscutible la
facultad de esta Corte de reglamentar el modo en que la funcin judicial debe
desempearse (art. 153, I, b de la C.P.). As tambin lo prevn los mismos tratados
internacionales invocados por la accionante: del Pacto de San Jos de Costa Rica
(C.A.DD.HH) surge que las garantas judiciales del inculpado y su defensa durante el
proceso penal, rigen en la medida de los intereses de la justicia y que deben interpretarse
en funcin de otros derechos humanos, como los que ati-nentes a los menores-
inspiraron el dictado de la Acordada 9827 (8, 2, d, e y f; 8, 5; 29, b y c); el P.I.D.C. y P.
reconoce que todo individuo tiene deberes respecto de otros y de la comunidad a la que
pertenece, y faculta a los Estados a dictar disposiciones para hacer efectivos derechos no
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter (Prembulo, art. 2); la
C.D.N. impone a los Estados adoptar medidas de toda ndole para dar efectividad a los
derechos all reconocidos, y en cuanto al derecho del nio a ser escuchado en todo
proceso judicial, dispone que deber procurarse que lo ejercite por s, por representantes
o por medio de un rgano apropiado de acuerdo a las disposiciones procedimentales de
la ley nacional que, en relacin a estas actuaciones, es la Acordada impugnada. ________
______ En ese contexto, el ejercicio de las potestades reglamentarias de esta Corte
referidas al desenvolvimiento del proceso penal (art. 5 del C.P.P.) no debe entenderse
limitado por las mismas normas procedimentales, pues es justamente la ineficacia de
estas ltimas la que legitima la decisin reglamentaria, a fin de dar cumplimiento a los
tratados internacionales sobre derechos humanos de jerarqua constitucional. Su
preeminencia sobre las leyes haba sostenido ya la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, previamente a la reforma constitucional del ao 1994 (causa "Ekmekdjian", Fallos,
315:1492), poniendo de manifiesto la necesidad de resguardar las obligaciones asumidas
por el Estado argentino en el sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos y de tener en cuenta, para ello, las pautas establecidas por la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, segn las cuales los jueces, como parte del aparato
del Estado, estn obligados a velar para que los efectos de tales compromisos no se vean
mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin; desde tal rbita, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas
jurdicas internas que aplican en los casos concretos y el Pacto de San Jos de Costa
Rica (causa Ma-zzeo, CSJN, Fallos, 330:3248). ________________________________
______ La Corte Interamericana ha sostenido que el artculo 1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos contiene un deber positivo para los Estados pues
garantizar implica la obligacin de tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos
que la Convencin reconoce, lo que implica entre otras medidas- organizar las
estructuras gubernamentales a travs de las cuales se manifieste el ejercicio del poder
pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno
132
ejercicio de los derechos humanos (OC 11/90, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, prr. 34). El art. 2 ya citado, en sntesis, es un compromiso de la totalidad del
Estado Nacional, que no puede ser excusado con fundamento en la inactividad de los
poderes ejecutivos o legislativos, casos en los que el Poder Judicial, como ltima
instancia, deber instrumentar la solucin posible para evitar la frustracin de un derecho
(cfr. Enrique S. Petracchi, Acceso a la Justicia, L.L., Sup. Act. 27/05/2004). ___________
______ En tal marco normativo, frente a una situacin como la valorada en los
considerandos de la Acordada 9827, en que se expresa la imposibilidad de dar
cumplimiento, con la ley procesal vigente, al mandato de proteccin a los menores de
edad vctimas y testigos de delitos contra la integridad sexual y de hechos que atentan
contra su integridad psicolgica, era deber de esta Corte ordenar medidas necesarias
para tutelar la garanta constitucional reconocida a estos sujetos merecedores de especial
atencin, conformando el objetivo tenido en miras al disponer las directivas destinadas a
la puesta en marcha de la Cmara Gesell, de acuerdo al orden jerrquico establecido por
el art. 31 de la Constitucin Nacional y al art. 12 de la C.D.N. _______________________
______ En efecto, de esa manera se logra que los menores puedan hacer escuchar su
propia versin de los hechos para que, de manera no traumtica para ellos, se logre
arribar a la verdad real en el proceso penal, durante el cual podrn ser odos en las
etapas correspondientes, sea en una audiencia convencional o nuevamente en Cmara
Gesell.
______ Es imprescindible precisar que, cuando la Acordada dispone que las
declaraciones efectuadas en el mbito de la Cmara Gesell tienen carcter de definitivas
e irreproductibles (punto 3 del Anexo I de la Acordada), no lo hace en funcin de la
naturaleza que revisten aquellos actos (art. 195 del C.P.P.), sino en atencin a la finalidad
que se persigue con la instrumentacin de este instituto, cual es asegurar que no se
produzcan consecuencias traumticas en la integridad del menor, que pueden evitarse.
Es sta la pauta que debe considerarse para una correcta interpretacin del valor y
validez de la Acordada. En otras palabras, no se tiende a proteger, como lo hace la norma
procesal, el resultado de la prueba en s o su beneficio en relacin a la causa, en el caso
de pruebas y actos que pueden servir de base a la sentencia o que no pueden realizarse
nuevamente en las mismas condiciones -defi-nitividad e irreproductibilidad- (cf. Medina,
Miguel A., La instruccin, ed. Imprenta de la Legislatura, Salta, 1994, pg. 272), sino que
se atiende la necesidad de preservar la delicada situacin de los menores involucrados en
este tipo de procesos, y con ello sus derechos ms fundamentales. __________________
______ Desde la perspectiva de este bien constitucionalmente protegido la dignidad e
integridad personal de los menores, cfr. art. 9 de la ley 26061-, cuando la tarea
interpretativa del ordenamiento procesal que, en definitiva, no constituye sino una
herramienta o medio para la efectivizacin de los derechos de las partes, posibilitando la
realizacin de la justicia penal, no se adecua a las exigencias planteadas en razn de las
especiales caractersticas de la minoridad, debe concluirse que tal interpretacin se erige
en un valladar para la concrecin de los derechos fundamentales de los menores
involucrados en el proceso penal. _____________________________________________
133
______ En este sentido, Jorge Clari Olmedo explica que el objeto de conocimiento del
derecho procesal penal es, en primer lugar, la efectiva realizacin de la justicia penal a
travs de la actividad jurisdiccional, y reconoce la atencin que debe otorgarse a la
influencia que lo constitucional ejerce sobre esta disciplina (Derecho Procesal Penal,
Tomo I, ed. Rubinzal Culzoni, 1998, pg. 34). Es lo que se conoce como carcter
realizador del derecho procesal penal, al resultar de la existencia de otro derecho
dispuesto a ser actuado, respecto al cual es secundario (ob. cit., pg. 40). Ms an, la
actuacin de la ley penal a menudo requiere que los cdigos procesales se
complementen con reglas prcticas, segn las circunstancias particulares y concretas a
las que debe adaptarse la actividad procesal; en este orden, las acordadas son normas
complementarias y de agilizacin prctica de la ley, aunque no pueden alterar su alcance
o referir al caso particular ya planteado en juicio (ob. cit., pgs. 56/57). ________________
_____ En relacin con lo establecido en el artculo 2 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos, el Comit de Derechos Humanos ha observado que es de arbitrio de los
Estados Partes interesados, la eleccin del mtodo de aplicacin del propio Pacto en sus
territorios, reconociendo que ello no depende exclusivamente de la promulgacin de
disposiciones constitucionales o legislativas, que suelen ser de por s insuficientes; lo que
exige es que realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de
sus derechos, adecuando no slo la normativa interna al respectivo tratado, sino tambin
las prcticas estatales; es decir, no basta con que el ordenamiento jurdico interno se
adecue al derecho internacional, sino que es menester que los rganos o funcionarios de
cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y
realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde
con el derecho internacional aplicable (Corte Interamericana DD HH, OC 18/03). ________
______ Atendiendo a todo ello, la pasividad de esta Corte de Justicia, con fundamento en
la interpretacin estricta que la Sra. Fiscal hace del art. 195 del C.P.P., implicara la
omisin de un deber que como cabeza del sistema judicial le asiste respecto a las
prcticas procesales especficas de determinados tipos de juicios, en virtud de los
tratados ya citados, de la Constitucin Provincial que le exige cumplir con su funcin
judicial y que le reconoce para tal ejercicio la debida ejecutividad e independencia, a fin de
impedir la lesin, restriccin, alteracin o amenaza de los derechos, en virtud de la actitud
omisiva que la accionante pretende (arts. 150 y 153, 1 b), de la Constitucin Nacional, de
la ley de menores 26061 (art. 5) y de la especfica norma que regula su funcionamiento
(ley 5642). _______________________________________________________________
______ 5) Que, as definida la necesidad de proveer al amparo de los menores en la
situacin descripta por la Acordada reglamentaria, cabe examinar si sta violenta el
derecho de otros sujetos del proceso y, en tal caso, resolver sobre la tensin as
suscitada.________________________________________________________________
______ Se arguye sobre la supuesta desproteccin del imputado, pero no surge de las
clusulas del reglamento que se obstruya su derecho a preparar defensa, a comunicarse
con un defensor de su eleccin, a ser informado del derecho que le asiste a tenerlo o a
134
que se le nombre un defensor oficial (P.I.D.C. y P., art. 14, 3, b y d; C.A.DD.HH., art. 8,
2, d y e). ______________________________________________________________
______ 6) Que, en relacin a la efectiva defensa del imputado, expresamente la
Acordada dispone la participacin del defensor oficial, habiendo incluso previsto que en el
caso de falta de individualizacin del imputado intervenga el Defensor Oficial Penal, lo que
precisamente genera una de las impugnaciones de la accionante. ___________________
______ La disposicin, lejos de vulnerar el derecho de defensa, garantiza su
efectivizacin, incluso con mayor alcance que el art. 97 del C.P.P., que la Sra. Fiscal
alega como sustento de su crtica al punto 3 del Anexo I y que circunscribe la presencia
del funcionario pblico slo al caso de silencio del imputado. Ello condice con la
proteccin asignada por la C.A.DD.HH. a toda persona para que durante el proceso
pueda preparar su defensa, a cuyo fin resulta invalorable que quien es finalmente
imputado de un delito haya podido ser defendido antes de ser individualizado como tal. __
______ La preservacin del derecho de libre defensa y asistencia efectiva del imputado
constituye, as, un presupuesto de viabilidad del mecanismo de proteccin de los
derechos de los menores, que el uso de la Cmara Gesell quiere efectivizar. ___________
______ Por lo dems, el principio de intervencin de la defensa se cumple cuando
existe conocimiento de la causa, notificacin de los actos procesales y participacin en
ellos, etc., conforme la actuacin del juez como director del proceso y en particular del
acto de deposicin del testigo (cfr. Clari Olmedo, Tomo II, pgs. 276 y ss, 311 y ss.),
aspectos que conforme los trminos de la Acordada y sus Anexos- no quedan
descartados en caso de utilizarse la Cmara Gesell, y cuya inobservancia no fue
acreditada por la Sra. Fiscal. Por el contrario, la prctica demuestra la fluidez del proceso
de preguntas y repreguntas, a solicitud de los intervinientes, a travs de los mecanismos
tcnicos predispuestos y de la participacin de los profesionales del Servicio de
Psicologa que actan en la audiencia. _________________________________________
______ La defensa tiene, de tal modo, suficiente intervencin pues no se ven impedidos
ni el conocimiento de la causa, ni la notificacin de los actos procesales, ni la posibilidad
de asistencia y participacin, por lo que las alegaciones de la Sra. Fiscal aparecen, as,
absolutamente carentes de asidero, debiendo descartarse como sustento de una correcta
impugnacin de inconstitucionalidad en contra de la Acordada 9827. _________________
______ 7) Que, por lo dems, la previsin destinada a proteger de este modo al
imputado posibilita su oportuna y eficaz defensa, y no constituye una intromisin en la
autonoma funcional del Ministerio Pblico. _____________________________________
______ El art. 48 de la ley 7328 dispone la defensa de quienes estuvieren ausentes o
fueren declarados tales, a cargo de los defensores oficiales; esta Corte de Justicia, en
consecuencia, se encuentra habilitada a requerir tal proteccin cuando se configura el
caso de ausencia por falta de individualizacin del imputado, a los fines del oportuno y
eficaz control procesal por parte del Ministerio Pblico, quedando a cargo de ste la
135
designacin del funcionario de acuerdo a su ley orgnica, por lo que tampoco desde este
punto de vista este tribunal ha extralimitado sus funciones. _________________________
______ 8) Que, en cuanto a que el juez penal queda desplazado del rol que cumple en
el proceso, cabe sealar que la Acordada 9827 contempla como presupuesto fctico la
agresin contra la integridad sexual o psicolgica de los menores que, por su naturaleza,
supone la ocurrencia de ciertos delitos o hechos (art. 1); por otra parte, considera que
ciertas prcticas judiciales revictimizantes como la reiteracin de declaraciones- resultan
atentatorias contra su integridad (considerandos 4 y 5); en tal contexto, los casos en
que no est en juego la integridad psicolgica del menor, que son los que parecen
preocupar a la presentante en cuanto al supuesto desplazamiento del magistrado (fs. 14
vta. penltimo prr.), quedan fuera de los supuestos contemplados por la Acordada. _____
______ Por otra parte, sin perjuicio de los efectos que lo expresado por el Sr. Procurador
General de la Provincia a fs. 53 vta. tiene sobre este punto, es menester destacar que la
Cmara Gesell tampoco conculca el principio de investigacin integral del que deriva la
regla de la inmediacin, relativa a la recepcin de la prueba bajo la efectiva direccin del
juez (cfr. Clari Olmedo, ob. cit., pgs. 238/239); los corolarios de la inmediacin
(oralidad, continuidad, concentracin, posibilidad de aplicacin de la sana crtica) se
encuentran, en efecto, presentes en el mecanismo de Cmara Gesell, sin que se
desdibuje su rol como director del proceso y en particular de la etapa probatoria (puede
revisar el pliego de preguntas presentado por las partes, impedir la declaracin si alguna
de las partes no fue debidamente notificada, formular nuevas preguntas en la audiencia,
permitir o restringir la intervencin de los otros sujetos en el acto de la declaracin, etc.);
se trata, simplemente, de que esta prueba en particular se produzca de acuerdo a los
recaudos prcticos tendientes a efectivizar los derechos consagrados por el bloque de
constitucionalidad vigente a favor de los nios. __________________________________
______ Ante la ya aludida posibilidad del control del juez y su observacin directa de lo
que est aconteciendo en la Cmara Gesell, no se advierte contradiccin alguna con lo
dispuesto por los arts. 189, 190 y 195 del C.P.P. local. ____________________________
______ 9) Que, en todo caso, de evidenciarse contradiccin entre las previsiones
correspondientes al sistema protectorio de los derechos humanos, el complejo
garantstico debe ser interpretado bajo un criterio armnico y bajo el principio pro debilis
(cfr. Manili, Pablo, El bloque de constitucionalidad, L.L., 2003, 339). Cabe considerar el
principio de primaca horizontal, que indica que cuando una cuestin queda encuadrada
en la normativa de dos tratados o en dos normas de uno mismo, protectorias de dos
intereses que aparecen en conflicto, corresponde aplicar la norma ms favorable a la
vctima (v. arts. 1, 6 y 45, b CDNio; art. 29,b C.A.DD.HH.; PIDCP; cfr. Corte
Interamericana DD HH, OC-18/03, Sept. 2003). __________________________________
______ Asimismo, cuando la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes (26061) insiste en que la Convencin sobre los Derechos del Nio
(CIDN) es de aplicacin obligatoria en todo acto del que sean parte los menores, reafirma
136
que en funcin de su inters superior deber respetarse el equilibrio entre sus derechos y
garantas y las exigencias del bien comn (art. 3). ________________________________
______ En aplicacin de dicha pauta de interpretacin, la medida establecida para
optimizar el cumplimiento de la funcin judicial con miras al amparo de los sujetos
descriptos en el art. 1 de la Acordada, lejos de subvertir la ley vigente, dota de
imperatividad en el orden local a la proteccin especfica o adicional que la Convencin
del Nio impone a quienes tienen a su cargo la adopcin de decisiones relativas a estos
sujetos conceptualmente ms dbiles, dando prevalencia a los derechos de superior
rango establecidos en la Constitucin Nacional y particularmente de los tratados de
derechos humanos a ella integrados, sin que se haya demostrado que la norma
impugnada afecte intereses generales o del resto de los sujetos de la relacin procesal
penal. _
______ 10) Que tampoco se acredit inequidad o irrazonabilidad ostensibles, aspecto
relevante desde que las limitaciones reglamentarias an las dispuestas en orden a la
proteccin de un derecho fundamental- son susceptibles de impugnacin constitucional
cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los
fines cuya realizacin procuran, o cuando no guardan proporcin con la necesidad de
salvaguardar el inters pblico comprometido con la defensa del derecho de acceso a la
proteccin judicial o cuando consagran una manifiesta inequidad (cfr. CSJN, Fallos,
307:2262, consid. 7 y sus citas). _____________________________________________
______ Ms all de la legalidad de la Acordada, sta ostenta un grado de
proporcionalidad, adecuacin y necesidad que la dota de razonabilidad en razn de sus
objetivos: el procedimiento fue dispuesto al vislumbrarse la necesidad de posibilitar que
los actos practicados por los magistrados en procesos penales en donde deban prestar
declaraciones los menores que, por serlo, merecen proteccin especial y mxime cuando
han sido vctimas o testigos de situaciones delicadas, se desarrollen de modo no
traumtico, como resultara si se solicitara su comparencia en las distintas etapas del
proceso o bien si su declaracin debiera brindarse sin los recaudos adoptados por el
instrumento normativo impugnado. ____________________________________________
______ La Cmara Gesell, al constituir un ambiente que preserva su salud fsica y
psquica, en resguardo del inters superior del nio y a los fines de evitar su
revictimizacin, en un todo de conformidad con la normativa tutelar de los menores (arts.
39 y 40 de la C.D.N.), integra el Sistema de Proteccin Integral al que refiere el Ttulo III,
art. 32 de la ley 26061, que a la vez requiere la pertinente actividad reglamentaria y de
superintendencia de esta Corte de Justicia. _____________________________________
______ Por tanto, no se trata de una decisin arbitraria, supuesto en que el ejercicio de
su funcin administrativa podra ser atacada de inconstitucional y que en el caso, como se
ha demostrado, no concurre. _________________________________________________
______ 11) Que, por todo lo expuesto, corresponder rechazar la accin promovida a fs.
14/15 vta. ________________________________________________________________
137
______ Los Dres. Guillermo Alberto Posadas y Sergio Fabin Vittar, dijeron: ________
______ 1) Que, por razones de brevedad y en cuanto al relato de los hechos de la
causa, nos remitimos a lo expresado en el considerando 1 del voto precedente. ________
______ 2) Que la demandante Fiscal Civil Comercial, Laboral y Administrativo n 1,
seala que su legitimacin para iniciar este proceso proviene del art. 166 inc. "c" de la
Constitucin Provincial, que atribuye al Ministerio Pblico la misin de velar por el respeto
de los derechos, deberes, principios y garantas constitucionales, a la vez que la autoriza
a plantear la inconstitucionalidad de toda ley, decreto, ordenanza, actos, contratos o
resolucin de cualquier autoridad pblica provincial o municipal. _____________________
______ La demanda de autos dice enmarcarse en el art. 704 del C.P.C.C. y se dirige
contra la Acordada n 9827 dictada por esta Corte de Justicia, acto de contenido
reglamentario que ha sido emitido con fundamento en las atribuciones conferidas por el
art. 153 apartado I inciso "b" de la Constitucin Provincial y 5 del Cdigo Procesal Penal, y
al que la accionante le atribuye fallas tales como alterar la norma procesal aplicable,
transgredir la proteccin integral que los tratados internacionales brindan a la supuesta
vctima, al supuesto victimario y a los testigos; desplazar al juez penal de su rol, como
tambin afectar la autonoma funcional del Ministerio Pblico y los derechos a la libre
eleccin de la defensa y asistencia efectiva. _____________________________________
______ Esta pretensin demuestra que se halla ausente la defensa de un inters
individual, o de sector, particular o mensurable, por lo que la va directa elegida, prevista
en el citado art. 704 del C.P.C.C., no es el cauce apropiado para dilucidar la cuestin, sino
la accin popular de inconstitucionalidad contemplada en el art. 92 de la Constitucin
Provincial, abierta a todos los habitantes con prescindencia de los efectos que la norma
impugnada pudiera producir en quien la intenta, y que no tiene otro objeto que hacer
prevalecer la supremaca de la Constitucin por sobre cualquier norma local inferior que
contrare sus trminos (cfr. esta Corte, Tomo 73:625; 97:1105, entre otros). ____________
______ En dicha accin popular el inters afectado tiene relevancia pblica, y su finalidad
esencial es la preservacin de la supremaca de la ley fundamental. Tal preservacin
constituye un objetivo de la comunidad, ms all de los tambin legtimos intereses
individuales (cfr. Diario de Sesiones de la H. Convencin Constituyente de la Provincia de
Salta, Ed. Cdex, 1986, 12
a
reunin - 9
a
sesin ordinaria, Tomo 3, pg. 652 y apndice,
pgs. 696/700). ___________________________________________________________
______ 3) Que, siguiendo el criterio sostenido en el precedente registrado en Tomo
122:589, an cuando la Fiscal ha equivocado la va, la accin aqu interpuesta debe ser
juzgada segn su verdadera naturaleza, con prescindencia del nombre que le asignen las
partes (esta Corte, Tomo 43:1101; 57:765; 62:609, entre otros). Ello importa una
aplicacin del principio "iura curia novit" y el ejercicio de la facultad del Tribunal de calificar
autnomamente las pretensiones de las partes y determinar las normas jurdicas
aplicables al caso. _________________________________________________________
138
______ As, la sealada falencia no impide el ejercicio del control de las garantas
constitucionales que, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
los casos "Strada" y "Di Mascio" (Fallos, 308:490 y 311:2478), le corresponde a esta Corte
en tanto Superior Tribunal de la Provincia y, adems, como intrprete final, en este
mbito, de las Constituciones Nacional y Provincial (arts. 86 y 153 ap. I "in fine" de la
Const. Prov.). _____________________________________________________________
______ 4) Que dejando a salvo que consideramos formalmente viable la accin
instaurada en estos autos, adherimos, por sus fundamentos al voto precedente, en sus
considerandos 4 a 10 y, en consecuencia, al rechazo de la accin de inconstitucionalidad
deducida.
______ Por lo que resulta de la votacin que antecede; ___________________________
_______________________LA CORTE DE JUSTICIA, ___________________________
____________________________RESUELVE: _________________________________
______ I. RECHAZAR la accin de inconstitucionalidad interpuesta a fs. 14/15 vta. _____
______ II. MANDAR que se registre y notifique. _________________________________

(Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente- Mara Cristina Garros Martnez, Mara
Rosa I. Ayala, Gustavo A. Ferraris, Abel Cornejo y Sergio Fabin Vittar -Jueces de Corte-.
Ante m: Dr. Gerardo J. H. Sosa Secretario de Corte de Actuacin-).










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