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Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

F.M.E CONTRA OBSBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte: EXP 42685 / 0

Ciudad Autnoma de Buenos Aires,

de marzo de 2012

VISTOS; Y CONSIDERANDO: 1.- Que la parte actora promovi accin de amparo contra la ObSBA a fin de que se la condenase a adoptar todas las medidas conducentes para que se le autorizase el IMPLANTE DE VLVULA ARTICO PERCUTNEO SISTEMA REVALVING MARCA COREVALVE E IMPLANTE DE MARCAPASOS DEFINITIVO BIMETAL DDRR CON CABLE DE FIJACIN ARTICA (cf. fs. 1). 2.- Que el Sr. juez de grado, en su fundado pronunciamiento de fs. 201/205, hizo lugar -con costas- a la accin y, en consecuencia, le orden a esta ltima la realizacin de la ciruga solicitada, debiendo adoptar las medidas necesarias para que dicha prestacin sea brindada por el prestador correspondiente, en principio, la Fundacin Favaloro (fs. 204). Regul los emolumentos de la Dra. Mara Cristina Maciel en la suma de $ 1.500.Para decidir en esa direccin, luego de resear los extremos de la causa, se expidi sobre la procedencia de la va escogida. Sentado ello, precis que el derecho a la salud se encuentra ntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de la autonoma personal. Rese diversos instrumentos internacionales con jerarqua constitucional que consagran el derecho a la salud. Precis, asimismo, que a nivel local, el art. 20 de la CCABA garantiza el derecho a la salud integral. Aadi que la proteccin constitucional del derecho a la salud, resulta operativa, en funcin de lo establecido por el art. 10 de la CCABA. Cit en ese contexto la ley 153 y concluy que [d]el marco normativo descripto prima facie el reconocimiento a las personas del derecho a la salud integral, incluyendo el acceso a mtodos y prestaciones que lo garanticen (fs. 202 vta.). Por otra parte, se refiri al carcter que la ley 402 le asigna, como ente pblico no estatal, a la ObSBA. En especial, manifest que el art. 2, inc. c) de la ley sealada, prescribe que la obra social se rige, entre otras normas, por lo dispuesto en la citada ley 153 (Ley Bsica de Salud), que como ya se dijo reconoce el ejercicio del derecho integral de salud, incluyendo todos los tratamientos necesarios para su proteccin (fs. 202 vta.). As las cosas, consider que de acuerdo con la precedente resea normativa, parece vlido colegir que la obligacin principal de la obra social [] es asegurar el ejercicio del derecho a la salud de sus afiliados, garantizando al efecto el acceso a mtodos y prestaciones destinados a ese fin (fs. 203).

Expres, en ese orden, que la circunstancia de que el tratamiento percutneo solicitado por la actora no se encuentre incluido en el PMO no obstara, por esa sola circunstancia, a la procedencia de su cobertura, toda vez que en virtud de lo prescripto en las normas reseadas podra concluirse que pesa sobre la demandada el deber de una cobertura integral de sus afiliados. Ello as, claro est, en la medida en que lo peticionado se encuentre debidamente fundado en las prescripciones mdicas relativas a la condicin particular del afiliado de que se trata y, en tanto, con su otorgamiento no se vea comprometido el patrimonio de la OSCBA de un modo irrazonable, en desmedro de la cobertura que corresponde garantice al resto de sus afiliados (fs. 203). As las cosas, precis que la ObSBA neg la cobertura, con fundamento en que el tratamiento solicitado no sera aconsejable para la amparista, consider que para preservar la salud de la actora, resultaba conveniente el mtodo convencional. Tambin aludi a que aqul tratamiento no estaba previsto por el P.M.O. Sin embargo, el a quo desestim el temperamento propiciado por la demandada. En primer trmino, expres que segn el informe del Servicio Mdico Legal el mtodo solicitado por la actora no se encuentra en etapa de investigacin, sino que recin se estaba aplicando en el pas. Manifest, adems, que aun cuando la obra social demandada insiste en la conveniencia del mtodo convencional por sobre el que requiere la amparista, no puede soslayarse el hecho de que funda su insistencia, en esencia, en las complicaciones y riesgos que podra acarrear ese procedimiento para la demandante (prgnosis que hace en abstracto). Por el contrario, no puede pasar inadvertido que quien solicit ese tratamiento fue un prestador de la propia OSCBA, habindolo efectuado en dos oportunidades y con fundamento en los estudios mdicos realizados a la paciente (fs. 203/vta.). Expres que en la audiencia celebrada el da 16 de diciembre de 2008, el apoderado de la ObSBA adujo que la discusin acerca de cul de los dos tratamientos quirrgicos era el que deba practicrsele a la amparista no pasaba por un tema monetario o econmico, sino por las indicaciones mdicas efectuadas por los profesionales de la salud que forman parte de los rganos de la OSCBA que deben autorizar el tratamiento requerido (fs. 203 vta.). Agreg que no obstante haber sido requerido que para esa audiencia, la ObSBA fuese acompaada por un mdico y un apoderado con facultades de arribar a un posible acuerdo, no slo no compareci mdico alguno de la OSBA, sino que, adems, su apoderado se limit a acompaar un informe mdico elaborado por escrito, manifestando su imposibilidad de opinar al respecto y destacando que no se encontraba en condiciones de efectuar propuesta alguna, por cuanto no contaba con directiva alguna de su mandante al respecto (fs. 203 vta.). Concluy que en el contexto descripto, queda claro que la negativa de la demandada no estara condicionada por un tema presupuestario o monetario. Por otro lado, con respecto a este tema cabe hacer notar que de conformidad con la cotizacin

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efectuada por el personal [] de la demandada, la suma necesaria para pagar la diferencia de costo entre un tratamiento y otro, no ascendera a una cuanta excesiva como para detraer del patrimonio de la OSCBA una suma que implicara desatender sus obligaciones con sus restantes afiliados (fs. 203 vta.). Adems sostuvo que ms all de las diferencias de criterios de los mdicos que han tomado intervencin en el asunto, no puede obviarse que los mdicos que han tratado a la actora de modo personal y directo no slo a travs de estudios o con base en informe efectuado por otros profesionales- han peticionado el tratamiento percutneo en dos oportunidades con sustento en diagnsticos confeccionados con base en las distintas evaluaciones y estudios que le fueron realizando a su paciente a lo largo del tratamiento de sus diversas afecciones (fs. 203 vta.). 2.- Que esa decisin es objetada por la demandada a fs. 214/218. Sus crticas a la sentencia de grado, pueden sintetizarse en los siguientes puntos, a saber: a) La prestacin solicitada por la amparista no se encuentra comprendida en el P.M.O.; b) Se realiz una interpretacin parcial del informe del Servicio Mdico Legal, en tanto en este se detallan los riesgos que implica la intervencin solicitada; c) La sentencia puesta en crisis pone en cabeza de la ObSBA el financiamiento del 100 % del tratamiento, prescinde de considerar que no se encuentra comprendida en el P.M.O. y que el garante ltimo de la salud de la poblacin es el Estado. La actora contest los argumentos de su contraria a fs. 222/224. 3.- Que reseada como qued la cuestin trada a decisin, cabe sealar, en principio, que la labor de las obras sociales en tanto tienden a preservar bienes jurdicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren un compromiso social con sus afiliados (CSJN, mutatis mutandi en Fallos, 324:677, 330:3725). As, en otro orden, puntualmente en relacin a los contratos de medicina prepaga, esta Sala sostuvo que su objeto tiene una proyeccin social que los diferencia del de otras empresas comerciales; de forma que desentender valores tales como la salud y la vida resultan contrarios a la propia actividad que desarrollan (in re Swiss Medical SA c/ GCBA s/ otras causas con trmite directo ante la Cmara de Apel., expte, RDC n 879/0, sentencia del 15/2/2007). Igual razonamiento se puede sostener en punto a las obras sociales, en las cuales con mayor facilidad se puede advertir su vnculo con la preservacin integral de la salud de sus afiliados. 4.- Que, anlogamente, corresponde sealar que el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurdico, encontrndose reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12,

inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; como as tambin el art. 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (CSJN, Fallos: 330:4647, entre otros). Y a nivel local en el art. 20 de la CCABA, con la natural operatividad que surge del art. 10 de aquella. 5.- Que, en tal sentido, cuadra destacar que entre los distintos derechos humanos existe una relacin inescindible (ALBANESE, Susana, Indivisibilidad, Interrelacin, e Interdependencia de los Derechos, ED. 160:792). Por tanto, una lesin a un derecho humano genera una afectacin en la integridad de la persona humana, vale decir, en las distintas dimensiones de su existencia. En tal sentido, la Corte advirti que el derecho a la salud, se vincula con el derecho a la vida (Fallos, 329:4918, entre muchos otros) y, naturalmente, con la integridad fsica (Fallos, 324:677, entre otros). En ese sentido, cabe recordar que el alto Tribunal ha sealado que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (CSJN, Fallos, 316:479, entre otros). 6.- Que la ObSBA es un ente de derecho pblico no estatal, organizada como instituto de administracin mixta con capacidad de derecho pblico y privado contando con individualidad jurdica y autarqua administrativa y econmico financiera (art. 1, ley 472). En la eleccin del directorio, que es quien ejerce la administracin de la entidad, tiene una activa participacin el Sr. Jefe de Gobierno (cf. art. 6 de la ley 472). Tambin participa en la remocin (cf. art. 9 de la ley). En la composicin del patrimonio y recursos de la entidad, la Ciudad tambin tiene participacin (cf. art. 15, inc. d.- y los aportes que realiza como empleador art. 17 de la ley 472). Singular importancia adquiere, como lo seal el a quo, la normativa que rige a la ObSBA. Especficamente precepta que se aplica la ley n 153 y en forma supletoria las leyes nacionales 23660 y 23661. La Constitucin, como ya se dijo, garantiza la salud integral (art. 20, CCABA) y, a su vez, la ley n 153, que es la que debe guiar el proceder de la ObSBA, es reglamentaria del art. 21 de la CCABA. As las cosas, la funcin de preservacin de la salud en todos sus aspectos, no slo corresponde al Estado, sino que las obras sociales, en tanto la funcin social que cumplen, se encuentran comprendidas. La demandada, en su recurso, no logra controvertir, teniendo en consideracin las pruebas producidas en la causa y la conducta procesal asumida por su parte, que puntillosamente detalla el Sr. juez de grado, que, en funcin, de las normas reseadas podra concluirse en que pesa sobre la demandada el deber de una cobertura integral de la salud de sus afiliados (fs. 203), por cuanto el pedido

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de la actora se encuentra debidamente fundado, y la negativa aparece hurfana de sustento, obedeciendo a consideraciones abstractas acerca de la actora, sin considerar su situacin particular. Tambin se encuentra acreditado, que la prestacin mdica requerida por la amparista, a partir de lo indicado por el prestador de la ObSBA, no le genera desequilibrio patrimonial. En rigor, no cuestiona la ObSBA, que entre el tratamiento requerido y el convencional, no existen importantes diferencias de costos. Desde esa perspectiva, el concepto de salud integral comprende, naturalmente, y dentro del contexto del caso, otorgar el tratamiento que requerido que, segn los mdicos que atienden a la actora, es el ms adecuado para mejorar su salud. Dems est decir que, el carcter experimental del tratamiento, fue descartado sin que haya sido refutado exitosamente por la demandada. Tampoco procede, al menos en este pleito, el argumento en sentido de la responsabilidad del Estado como garante del derecho a la salud. Tal aseveracin no les oponible a la actora y, en todo caso, es la demandada la que debera requerir, de considerarlo viable, el reintegro de las sumas a la demandada. Tal ha sido, adems, el temperamento que adopt el alto Tribunal in re S.C.I. c/ Provincia de Buenos Aires s/ amparo, sentencia de fecha 30/9/2008. 8.- Que por ltimo no cabe admitir el cuestionamiento que realiz la demandada en punto a la interpretacin que realiz el Sr. juez de grado del dictamen del Servicio de Medicina Legal (v. fs. 145/149 y las aclaraciones de fs. 171/142). En primer trmino, las observaciones de la demandada no comprueban que el temperamento del a quo fuese arbitrario; antes bien, el cuestionamiento es sobre aspecto perifricos e inconducentes. En rigor, se descarta el carcter experimental del tratamiento requerido. Pero, a su vez, los riesgos que importa -como lo seala el a quo- hace a la autonoma personal, resguardada por el art. 19 de la Constitucin nacional, en decidir aceptar esos riesgos, en procura de mejorar su salud y calidad de vida. Naturalmente que de ser adecuadamente informados esos riesgos y de brindar su consentimiento el paciente, no se aprecia la objecin de la ObSBA. De tal suerte, el recurso, en ese aspecto, tambin debe ser rechazado. 9.- Que por la labor desarrollada en la presente instancia, los honorarios de la letrada de la actora, siguiendo parmetros similares a los de la anterior instancia, evaluando, adems, la calidad de la labor, tipo de proceso y resultado obtenido, se fijan en la suma de $ 600 (arts. 6, 8, 36 y cctes. de la ley 21.839, mod. por la ley 24.432).

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Confirmar el decisorio de grado, con costas a la vencida (art. 28 de la ley 2145 y 62 del CCAyT). Regular los honorarios del modo fijado en el considerando n 9. Regstrese, notifquese y, oportunamente, devulvase.

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