Voces: PERSONA POR NACER ~ CAPACIDAD ~ CONCEPCION EN EL SENO MATERNO ~ PERSONA FISICA ~ BIOETICA ~ PERSONA JURIDICA ~ CAPACIDAD DE DERECHO

~ FILOSOFIA DEL DERECHO ~ MEDICINA ~ INVESTIGACION CIENTIFICA Y TECNOLOGICA ~ DERECHO A LA VIDA ~ ABORTO ~ DERECHO ADQUIRIDO ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ CODIGO CIVIL Ttulo: El rgimen del Cdigo Civil sobre el comienzo jurdico de la persona de existencia visible Autor: Prez Ros, Jos Luis Publicado en: DFyP 2011 (enero-febrero), 24/01/2011, 185 Sumario: I. Introduccin. II. Las complicaciones del tema. Abstract: "Es precisamente con el nacimiento con vida del ser humano que, recin surge un nuevo "ente" jurdico, independiente y distinto del ser que lo ha engendrado; al cual el orden jurdico le otorga "capacidad de derecho" para que pueda ser titular de "derechos y obligaciones" que le permitan existir "jurdicamente" en la sociedad, donde el derecho necesariamente rige, -por ser una ciencia social-, para que se pueda alcanzar en ltima instancia, la idea de "justicia"" I. Introduccin Nos ocupa en esta oportunidad examinar el rgimen del Cdigo Civil de Vlez Srsfield, sobre el comienzo jurdico de la persona de existencia visible. Al respecto, el art. 30 del Cdigo Civil se erige en principio fundamental, complementado por los arts. 31; 32; y 51 de dicho cuerpo legal. (1) Inspirado en el art. 16 del Esboo de Freitas, (2) dispone: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones". Con claridad y pocas palabras, el Codificador sintetiza desde un enfoque exclusivamente "jurdico" a la "persona", plasmando un concepto que no ha dejado mayores dudas ni discusiones. Pues bien, de esta norma no solo surge el concepto jurdico de persona, sino tambin, la determinacin de cuando comienza a existir el "sujeto de derecho" llamado "persona". Y, ello es as, cuando el "ente" es "susceptible de adquirir derechos, o contraer obligaciones". Ello ocurre, cuando el "soporte", "prius" o, "sustrato" de la personalidad, esto es el "ente", es reconocido por el derecho para "adquirir derechos, o contraer obligaciones". (3) O, dicho de otro modo, cuando el orden jurdico le confiere al "ente" la "capacidad de derecho". Lo cual acontece en las llamadas "personas jurdicas", a partir de su "constitucin" (Conf. art. 47 Cd. Civil que habla genricamente de "fundacin"). Y, en las "personas de existencia visible", a las que el Cdigo Civil caracteriza en su art. 51, como: "Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible". A partir del momento que se tornen "visibles" tales "signos caractersticos de humanidad". Siendo que el Cdigo Civil fue sancionado en 1869, fcil es concluir que para nuestro cuerpo legal, ello indefectiblemente debe acontecer a partir del nacimiento con vida del "ente" visible; esto es, del nuevo ser humano. Ya que por entonces no exista la ecografa, ni ningn otro procedimiento mdico para "visualizar" al "nasciturus" dentro del claustro materno; o, lo que es igual, constatar antes del nacimiento, si presentaba los exigidos "signos caractersticos de humanidad" (Conf. Art. 51 Cd. Civil). Con lo cual, no queda ms que concluir que los "signos caractersticos de humanidad" que refiere el citado art. 51, solo se tornan "visibles", de ah el nombre jurdico que emplea el Cdigo Civil para identificar a estos sujetos, a partir del nacimiento con vida del nuevo ser. Siendo en consecuencia, a partir de este momento que, el derecho le brinda a este "ente" la condicin "jurdica" de "persona de existencia visible". Confirindole a partir de entonces su plena capacidad de derecho para ser tal. Pero, no se crea que ello es as por un mero anacronismo del Cdigo Civil, quedado en el tiempo en cuanto al punto que nos ocupa. Ello es as, lisa y llanamente, porque "persona" para el derecho, no es una mera creacin de la "naturaleza"; sino una creacin del orden jurdico, para el exclusivo cumplimiento de sus propios fines que, "deben" lograrse en el mbito social. Y, es precisamente con el nacimiento con vida del ser humano que, recin surge un nuevo "ente" jurdico, independiente y distinto del ser que lo ha engendrado; al cual el orden jurdico le otorga "capacidad de derecho" para que pueda ser titular de "derechos y obligaciones" que le permitan existir "jurdicamente" en la sociedad, donde el derecho necesariamente rige, por ser una ciencia social, para que se pueda alcanzar en ltima instancia, la idea de "justicia". Siendo por la "propia naturaleza jurdica de las cosas" que, en la actualidad y, a pesar de los enormes adelantos experimentados por la "ciencia mdica" que, entre otros, permiten ahora, visualizar al "nasciturus" en el interior del seno materno; la cuestin de fondo desde un enfoque exclusivamente jurdico, sigue siendo la

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misma. Ya que, antes del nacimiento con vida del ser engendrado, ste se encuentra anidado en el seno materno; indisolublemente unido como apndice (4) de su madre por el cordn umbilical, a travs del cual exclusivamente se oxigena y alimenta. Es por ello que para el orden jurdico, el nuevo "ente" (Conf. art. 30 Cd. Civil), solo existe como tal a partir de su nacimiento con vida; oportunidad en que ingresa al "mbito social" donde rige el derecho, en forma individual y autnoma de quien lo engendr; quedando a partir de entonces incorporado como "sujeto de derecho" al "mbito jurdico"; al predicarle este, su aptitud para "...adquirir derechos, o contraer obligaciones" (Conf. art. 30 del Cd. Civil). Ello nos permite concluir que, para la "naturaleza", el "ser humano" comienza a existir a partir de la "concepcin". (5) En tanto que, para el "derecho", la "persona de existencia visible" lo es a partir de su "nacimiento con vida" (Conf. Segunda parte art. 70 y, art. 74 Cd. Civil). Como dice Orgaz: (6) "A nuestro juicio, el razonamiento que antecede parte de un equvoco: el de asimilar vida humana con persona humana. Es indudable que la vida humana comienza con la concepcin, pero otra cosa es establecer desde cuando existe persona humana, concepto ste ms estricto y que supone, segn dijimos, la vida individual y autnoma: desde la concepcin hay "vida" humana, pero slo desde el nacimiento hay "persona", porque solamente desde este momento se dan aquellas notas caractersticas. La ley protege la vida y los intereses del concebido, sin que este hecho signifique que el feto es ya una persona actual (infra, pargrafo 15, 6): protege una y otros por respeto a la vida humana, que ya existe, y en consideracin a la eventual personalidad futura del concebido. La distincin que dejamos sealada adquiere mayor evidencia si se advierte que, como antes dijimos, la personalidad jurdica es una cualidad que el derecho adscribe a determinados substratos. Ahora bien: el substrato de la persona humana es el individuo humano, como es obvio, el hombre despus del nacimiento y antes de la muerte: rebasados estos lmites ya no hay persona humana, ni para el sentido comn ni para el sentido jurdico que, en cuanto al substrato, se apoya necesariamente en aquel. Despus de la muerte y antes del nacimiento, no hay substrato diferenciado que pueda ser portador de la personalidad (Supra, pargrafo 1, 10). Esta doctrina se halla tambin latente en la regla consagrada por el Cdigo, de que si los concebidos naciesen sin vida "sern considerados como si no hubiesen existido" (art. 74). Esta solucin particular es francamente incompatible con el principio que el mismo Cdigo postula de que el concebido es persona antes del nacimiento, pero ella resulta ineludible ante la consideracin de que el feto que ha nacido muerto en ningn momento ha tenido vida individual y autnoma. Establecida la intil ficcin de la personalidad del feto, la ley no poda salir de ella naturalmente, sino mediante otra ficcin: la de que, naciendo muerto, se considerar como si nunca hubiese existido". En sntesis, para el derecho la "persona" recin se plasma cuando acontece la "conjuncin" de dos elementos jurdicos: a) El "ente", como "soporte"; "prius" o, "sustrato" de la personalidad (Conf. arts. 30 y 51 Cd. Civil). Se configura como tal, a partir del nacimiento con vida del nuevo ser humano. Hecho que determina su incorporacin con autonoma al mbito social que es donde rige el derecho; circunstancia esta que lo independiza biolgicamente de su madre a la cual estaba unido por el cordn umbilical, a travs del cual se oxigenaba y alimentaba como apndice de ella en el seno materno. Y, b) La "capacidad de derecho" que, el orden jurdico le confiere al "ente" para que este se convierta en "sujeto de derecho" o, lo que es igual, en "persona" y, poder ser a partir de entonces, como dice el art. 30 del Cdigo Civil, "...susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones". Dicho de otro modo y, remedando una formula matemtica: "ente"+ "capacidad de derecho" = "Persona". De este modo, como se advierte, el concepto se convierte en una "categora jurdica" que no debe confundirse con el significado "vulgar" del trmino que, por el contrario es sinnimo de "hombre o ser humano" (7) que, por consiguiente, comienza a existir "biolgicamente" desde la concepcin. Debindose aclarar que esta acepcin "vulgar" de "persona", al ser utilizada muchas veces en derecho en apartamiento del concepto "jurdico" del trmino, genera graves confusiones doctrinales; como ocurre, por caso, en el Art. 70, primera parte del Cdigo Civil. O, en el "Pacto de San Jos de Costa Rica", arts. 1. 2; 3 y 4.1. Quiz, este planteo tenga la dificultad de la obvia simplicidad; pero ello es as en el mundo desarrollado desde el derecho romano hasta nuestros das. Convirtindose en un "Standard internacional": "Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur". Y, para que no queden dudas, agrega Vlez Srsfield en su nota al art. 3290 del Cdigo Civil: "El hijo en el seno de la madre, tiene solo una vida comn con ella; el nacimiento puede nicamente darle una vida individual. ...". Ello no hace mas que reiterar el clsico dicho romano: "Pars visceram matris". Por el cual, hasta el

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nacimiento con vida, el nio no tiene vida distinta. (8) II. Las complicaciones del tema La claridad conceptual que dimana del art. 30 del Cdigo Civil que, se erige en el "principio liminar"del tema, es oscurecida por una doctrina que debemos reconocer mayoritaria, influida por "dogmas religiosos" que, como tales, son ajenos al derecho. Y, tambin; en alguna medida, por la influencia que ejercen en algunos juristas los notables avances de la "ciencia mdica"; en olvido que "medicina" y "derecho" son ciencias diferentes e independientes; cada una de las cuales tiene su propio objeto de conocimiento; campo de aplicacin y, fines. Precisado el principio "jurdico" liminar contenido en el art. 30 del Cdigo Civil y, sus complementarios, arts. 31; 32 y, 51. Debemos ahora remitirnos al Libro Primero "De las personas". Ttulo 4: "De la existencia de las personas antes del nacimiento" del Cdigo de Vlez, donde se retoma el tema; sentando el comienzo del art. 70 que: "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; ...". Ello, por lo dems, armoniza con la denominacin del "Ttulo 4" dentro del cual se encuentra ubicado el citado artculo, segn visto. La norma trascripta que, corresponde solo a la primera parte del art. 70 del Cdigo Civil , est tomada literalmente del art. 221 del Esboo de Freitas (9) que emplea como es fcil de advertir, el trmino "persona", no en su acepcin "jurdica", sino en la "vulgar" de "hombre" o "ser humano" o, como aclara la Enciclopedia Espasa-Calpe S.A.: (10) "Individuo de la especie humana. // Cualquier hombre o mujer en particular, especialmente cuando no se sabe su nombre". En este sentido, ello no debe causar mayor extraeza, toda vez que debemos memorar que ya en otras oportunidades Vlez Srsfield emple en el Cdigo Civil "trminos jurdicos" en su acepcin "vulgar"; siendo ello reconocido con naturalidad y en forma pacfica por la doctrina. Como ilustrativo de lo afirmado, recordemos la palabra "robada" empleada en el art. 2412 de dicho cuerpo legal (11) que, no responde al concepto "jurdico" de "robo"; sino al "vulgar", comprensivo de cualquier apoderamiento ilcito de alguna cosa mueble contra la voluntad de su dueo, haya habido o no violencia. Con lo cual tambin incluye al "hurto". (12) Ello es as, no solo por lo expuesto precedentemente en el punto anterior de este trabajo; sino porque de no aceptarse lo afirmado, habra una flagrante contradiccin y, tal norma resultara totalmente incompatible con la segunda parte del mismo art. 70 del Cdigo Civil, (13) como as tambin, del art. 74, a ms de la nota de Vlez al art. 3290, primera parte, del Cdigo Civil. Como afirma con acierto Llambas (14) al analizar la interpretacin de la ley: "... El elemento gramatical es al que alude el art. 16 del Cdigo Civil al indicar "las palabras de la ley" como el primer modo de aproximacin al conocimiento de la norma. "La primera indagacin dice De Ruggiero se dirige, naturalmente, a la significacin de las palabras con que viene expresado el precepto. De ellas deben deducirse el pensamiento y la voluntad legislativa, no considerando las palabras aisladamente, sino en su conexin lgica y sintctica". Cuando una misma palabra tenga significaciones diversas corresponder asignarle la que se estime ms apropiada, dada su conexin con las dems del precepto. Frecuentemente una palabra tiene un sentido tcnico diverso del vulgar, y por regla general ha de preferirse el primero "porque se presume que el legislador se expresa en trminos tcnicos evitando los vulgares". As cuando nuestro Cdigo Civil determina el rgimen de las cosas muebles no se refiere a las cosas que componen el ajuar de una casa, sino a las que se pueden trasladar de un lugar a otro. Sin embargo, el criterio no es absoluto, pudiendo ocurrir que el intrprete advierta que el legislador se ha atenido a la significacin vulgar de la palabra: es lo que pasa con las cosas "robadas" mentadas en el art. 2412, parte final, que no son las obtenidas con violencia, de acuerdo al concepto "robo" del Cdigo Penal (art. 164), sino las sustradas por un modo ilegtimo del poder de su dueo, como las cosas "hurtadas", respecto de las cuales concurre la misma razn para decidir que para aquellas otras". Siendo as, surge mas que evidente que el art. 70 del Cdigo Civil utiliza en su primera parte, la palabra "persona" en su acepcin vulgar de "individuo de la especie humana", (15) al sentar con difana claridad: "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas;...". Ya que, de no ser as no se compatibilizara el texto del comienzo, con el de la segunda parte de la norma, al sentar seguidamente: "...Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre". Con lo cual, es claro que para la segunda parte del art. 70 del Cdigo Civil, el ser humano que comienza a existir biolgicamente a partir de la "concepcin", es el "ente" del "sujeto de derecho"(16) que, recin se convertir jurdicamente en "persona", al quedar sus derechos "...irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre". De no ser as, tales "derechos" deberan estar "irrevocablemente adquiridos" desde la "concepcin" que, es cuando biolgicamente comienza a existir el ser humano. Pero la norma, advirtase bien, no dice tal cosa. Como tampoco lo dice el terminante art. 74 del Cdigo Civil: "Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si no

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hubieran existido". Con lo cual es claro que en tal supuesto, el derecho considera que jams existi "persona". Y, ello se inscribe por lo dems, en el propio pensamiento de Vlez Srsfield, expuesto en la primera parte de la nota al art. 3290 del Cdigo Civil: "El hijo en el seno de la madre, tiene solo una vida comn con ella; el nacimiento puede nicamente darle una vida individual...". En sntesis, es evidente que la segunda parte del art. 70 y, el art. 74 del Cdigo Civil, constituyen la cara y ceca de una misma moneda. Ya que el primero determina como condicin "suspensiva" de los derechos que provisoriamente pueda adquirir el ser humano a partir de la "concepcin", su nacimiento con vida; "... aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre". En tanto el segundo sujeta a una condicin "resolutoria" la existencia de la "persona" a que los seres humanos "concebidos": "...muriesen antes de estar completamente separados del seno materno,...". Uno y otro supuesto, reiteran con difana claridad el principio liminar del art. 30 y, del complementario 51 del Cdigo Civil, por el cual la persona se conforma con el "ente" ser humano nacido vivo, "...aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre". Y, a ese "ente", el derecho le predica la "capacidad de derecho", convirtindose jurdicamente a partir de entonces, en "persona". O, lo que es igual, en "sujeto de derecho". Como se advierte, por un camino menos claro y directo, el Cdigo Civil termina adscribiendo al principio universal consagrado desde el derecho romano hasta nuestros das: "Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur". Sin embargo, la postura mayoritaria, sustenta un criterio que no dudamos en calificar de "autista" ya que, para ella, todo comienza y termina exclusivamente en la primera parte del art. 70 del Cdigo Civil. En consecuencia, reniegan del anlisis integral del rgimen legal. Que, si lo hicieran, los llevara a similares resultados que los expuestos precedentemente en este trabajo. Adems, fundan su enfoque en algunas reflexiones de Freitas, vertidas en la nota al art. 221 del Esboo. Olvidando que, Vlez Srsfield no las hizo propias en nota alguna del Cdigo Civil. Debiendo reiterar por nuestra parte que, el pensamiento del Codificador al respecto, se encuentra expresado con toda claridad en la primera parte de la nota al art. 3290 del Cdigo Civil, segn visto. A ttulo ilustrativo de lo que afirmamos, dice Rivera: (17) "Freitas se apart de los modelos de la poca, al establecer que la existencia comienza desde la concepcin. Antecedente de esta solucin del jurista brasileo fue el artculo 10 de la primera parte del Ttulo I del Cdigo de Prusia, segn el cual los derechos comunes a la humanidad pertenecen a los hijos an no nacidos desde el momento de su concepcin. En cuanto al fundamento de su solucin, es expresada por Freitas en la nota al artculo 221 del Esboo. Dice all: "No se concibe que haya ente susceptible de adquirir derechos sin que haya persona. Se atribuyen derechos a las personas por nacer...si los que deben nacer son representados dndoseles curador, que se ha denominado curador al vientre, es forzoso concluir que existen ya y que son personas, pues la nada no se representa". Y ms adelante contina: "Si los que deben nacer no son personas, por qu razn existen leyes penales y policiales que protegen su vida preparatoria?, por qu motivo se pune el aborto?, por qu motivo no se ejecuta la pena de muerte en la mujer embarazada y tampoco se la juzga en el caso de que merezca dicha pena sino cuarenta das despus del parto?". (18) Ms all del superficial efectismo de tales argumentos; lo cierto es que no resisten el anlisis, demostrando a la postre la endeblez de los mismos. Veamos. Luego de un primer prrafo con apreciaciones personales del autor de la trascripcin, ste rememora sucintamente algunos pasajes de la extensa nota de Freitas al art. 221 de su Esboo; donde el jurista brasileo realiza afirmaciones que resultan o bien desmentidas por el articulado de su propio "Proyecto" o, bien, por la misma realidad jurdica. En tal sentido, entendemos, los infundados interrogantes que plantea Freitas en la primera parte de la nota trascripta, encuentran el ms claro ments en tres artculos de su propio Esboo; nos referimos a los que llevan nmeros 222; 226 y, 227 respectivamente. Art. 222: "Pero esos derechos, slo quedarn irrevocablemente adquiridos, si los concebidos nacieren con vida, esto es, si la manifestaren, aunque por instantes, despus de estar completamente separados de su madre". Art. 226: "Si nacieren muertos por aborto si muriesen en el seno materno antes de estar completamente separados de su madre, sern considerados como si no hubiesen existido en tiempo alguno, resolvindose por este hecho los derechos que hubieren adquirido". Art. 227: "Estos derechos, que no llegaron a ser irrevocablemente adquiridos, redundarn pasarn a quien de derecho correspondan segn las disposiciones de este Cdigo".

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Consecuencia natural de estos artculos es que, el ser humano en gestacin solo adquiere carcter de "persona" para el derecho, cuando nace con vida y, a partir de all, el orden jurdico le confiere como "ente", "capacidad de derecho", convirtindose a partir de entonces en "persona" para el derecho. Esta es la razn por la cual los arts. 222; 226 y, 227 del Esboo, reconocen un "status de provisoriedad" a los derechos que pueda adquirir el nasciturus, los que quedaran plasmados definitivamente en cabeza de este, a partir de su nacimiento con vida. Si fuera cierto lo que afirma Freitas en el prrafo trascripto de su nota al art. 221 del Esboo, todos los derechos adquiridos por el ser humano en gestacin seran definitivos de ste ya que, su personalidad la adquirira a partir de la "concepcin". Pero es de advertir que, el art. 221 del Esboo al decir: "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia visible de las personas, y antes de su nacimiento ellas pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido". Solo se refiere al comienzo biolgico de la que llama en el sentido vulgar del trmino "persona", como sinnimo de "ser humano" o de "hombre". (19) De no ser as, habra una flagrante incompatibilidad entre lo que dispone el art. 221 y, los arts. 222; 226 y, 227 del Esboo. Como colorario, el art. 16 del "Proyecto" de Freitas, consagra como antecedente, similar principio que el art. 30 del Cdigo Civil de Vlez y, dice: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos". Esto es, derechos irrevocablemente adquiridos a partir del nacimiento con vida de concebido (Conf. art. 222 del Esboo de Freitas). Ya que, "Si nacieren muertos por aborto si muriesen en el seno materno antes de estar completamente separados de su madre, sern considerados como si no hubiesen existido en tiempo alguno, resolvindose por este hecho los derechos que hubieren adquirido" (Art. 226 del Esboo de Freitas). Finalmente, cabe aclarar que las leyes penales y policiales protegen la vida preparatoria y, punen el aborto, etc. (ver nota); no porque el nuevo ser en gestacin constituya jurdicamente "persona", sino por ser un ente biolgico en formacin llamado genricamente "hombre". Al respecto, aclara Orgaz: (20) "Persona es, por tanto, quien tiene la aptitud de poder ser titular de derechos y de deberes. Como se trata de una aptitud "jurdica", es claro que ella emana del derecho y slo tiene sentido y validez dentro del derecho. La personalidad, por consiguiente, no es una cualidad "natural", algo que exista o pueda existir antes de todo ordenamiento jurdico y con independencia de ste: es una cualidad puramente jurdica, repetimos, algo que el derecho construye para sus fines particulares. Tradicionalmente, sin embargo, se ha sustentado una opinin diversa, a favor de una consideracin descuidada de este concepto fundamental: se ha credo, en efecto, que el individuo humano, el hombre, era naturalmente persona para el derecho; y en cuanto a las llamadas personas morales o jurdicas, o se las consideraba meramente ficticias o se procuraba inventarles una realidad orgnica y psquica, de modo que tambin ellas fueran naturalmente personas. Esta doctrina incurra en una confusin de puntos de vista: el hombre es ciertamente una realidad natural, mas no la persona. Esta es una categora jurdica. "Hombre" y "persona" no son, en consecuencia, trminos sinnimos, como que ambos expresan conceptos con validez dentro de campos deferentes. El hombre existe en la naturaleza, la persona solamente en el derecho. El hombre es persona para el derecho slo en cuanto es capaz de adquirir derechos y deberes, en cuanto tiene aptitud para ser titular de unos y otros. Esta aptitud, como que es "jurdica" no le viene de la naturaleza, sino del ordenamiento jurdico. Actualmente todo hombre es persona, para hasta tiempos relativamente recientes esto no ha sido as con tal expresin: el derecho positivo, en otras pocas, ha negado la personalidad a algunos individuos (esclavos); a otros les ha concedido slo una personalidad restringida (antes, a los extranjeros; ahora, en algunos pases, a los judos y a los no arios). Esta comprobacin que no importa, por cierto, una justificacin revela de que modo la personalidad depende, en cierta medida, del orden jurdico, y no slo de una realidad preexistente o natural". En cuanto a los derechos "condicionados" que genricamente el art. 70 del Cdigo Civil permite adquirir al nasciturus, a partir de la "concepcin"; lo son exclusivamente para beneficio de ste y sujetos a la "condicin suspensiva" de nacer con vida (Conf. art. 70 segunda parte del Cdigo Civil y, 222 del Esboo de Freitas). Y, tambin, estn sujetos a la "condicin resolutoria" de nacer muertos (Conf. art. 74 del Cdigo Civil y, 226 del Esboo de Freitas). Ello es as, porque recin a partir del nacimiento con vida existe jurdicamente "persona". Ya que sta se plasma cuando el nuevo "ente" recibe del derecho, en el instante mismo de su nacimiento con vida, la aptitud de "...adquirir derechos, o contraer obligaciones" (Conf. art. 30 del Cdigo Civil y, art. 16 del Esboo de Freitas). Por lo dems, ello tambin es as en la concepcin romana vigente mayoritariamente en el mundo actual, donde se le reconocen al nasciturus durante la gestacin y, a partir de la concepcin, la adquisicin provisoria de aquellos derechos que lo beneficien; los que quedaran definitivamente consagrados en cabeza del nuevo ser, a partir de su nacimiento con vida. (21)

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Cabe entonces concluir que, la lnea de pensamiento seguida por Freitas, a estar por su nota al art 221 de su Esboo, no ha sido continuada en Brasil, su pas de origen, como bien surge de los Cdigos Civiles de 1916 y, del nuevo del ao 2001 que, adscriben claramente al criterio romano mayoritariamente vigente en el mundo actual como "Standard jurdico"(22): "Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur". Por lo dems y, volviendo a nuestro Cdigo Civil, debemos recordar as tambin que, el art. 64 dispone concretamente: "Tiene lugar la representacin de las personas por nacer, siempre que stas hubieren de adquirir bienes por donacin o herencia". Con lo cual es claro que esta norma confiere al "nasciturus" una capacidad de derecho acotada a estos exclusivos fines, en concordancia con lo que dispone limitada y genricamente la primera parte del art. 70 del mismo cuerpo legal, al disponer: "... y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido. ...". Cuando la realidad jurdica indica que la "capacidad de derecho" como atributo de la personalidad, es general y no susceptible de grados; limitada tan solo por puntuales y especficas incapacidades de derecho, taxativamente establecidas por la ley en proteccin de la moral y buenas costumbres y, por tanto, del orden pblico. La "capacidad de derecho" as conceptualizada, es uno de los elementos constitutivos de la "personalidad", conforme surge claramente del art. 30 del Cdigo Civil. Siendo as, es claro que si el art. 64 le concede al "nascituros" una puntual y acotada capacidad de derecho para adquirir bienes por "donacin herencia", es porque obviamente no la tiene en general; ergo, no es persona (conf. art. 30 del Cdigo Civil). Resumiendo, prefabricar ficticiamente una capacidad de derecho "sui generis", circunscripta tan solo al logro de ciertos fines acotados y condicionados, no es constitutivo de "personalidad jurdica". (1) Como es sabido el trmino "persona", tiene una acepcin vulgar que se define como : "Individuo de la especie humana. // Cualquier hombre o mujer en particular, especialmente cuando no se sabe su nombre" (Enciclopedia Espasa-Calpe S.A., Madrid, t. 43, p. 1154). Y, tambin, una acepcin Jurdica que, es la contenida en el art. 30 de nuestro Cdigo Civil. El problema se complica cuando las normas legales utilizan indistintamente ambas acepciones sin efectuar aclaracin al respecto. Ello ocurre por ejemplo, en los arts. 1. 2; 3 y 4. 1. del "Pacto de San Jos de Costa Rica". (2) El art. 16 del Esboo de Freitas expresa: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos". (3) Toda vez que el art. 30 del Cdigo Civil, carece de nota aclaratoria, nos parece adecuado acudir a la que contiene la fuente inspiradora de Vlez. En tal sentido, aclara la nota al art. 16 del Esboo de Freitas: "Todos los entes: Sin remontar a la idea de ente, nadie podr traducir la sntesis de la existencia de las personas. ...". Y, para finalizar el prrafo, agrega: "...Hay dos mundos, el visible y el ideal, y desconocer la existencia de ste en la esfera jurdica, sera no sentir los efectos de todos los das, sera negar la realidad de toda la vida individual y social. Es innecesario desenvolver aun mas este asunto despus de las observaciones de la Introduccin, que deben ser consideradas como justificacin completa de nuestro artculo." Seguidamente dice: "Adquisicin de derechos: ...Esas facultades, a las que tambin se les ha dado el nombre de derechos, derechos individuales, derechos primitivos originarios, son la simple posibilidad del poder de que hemos hablado ms arriba, son la libertad humana, son polticamente esa libertad reglada por las leyes, son en el Cd. Civ. las personas, los entes predestinados a adquirir derechos con los predicados constitutivos de su existencia. ...". (4) La Enciclopedia Espasa-Calpe S.A., Madrid, t. 5, p. 969, dice por "apndice": "Cosa adjunta o aadida a otro, de la cual es accesoria. ...". Y, mas adelante agrega. "apndice", Anat. "Parte adherente de un rgano principal" (5) El art. 70 del Cdigo Civil, dispone en su primera parte: "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; ...". Por su parte el "Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Unificado con el Cdigo de Comercio", del ao 1998, determina en su art. 15: "Comienzo de la existencia. La existencia de las personas humanas comienza con la concepcin". Aclarando en sus "Fundamentos...". LIBRO SEGUNDO. "De la parte general". Ttulo I. "De las personas humanas". Punto 3. "Al tratar del comienzo de la existencia de las personas se dispone que ello se produce con la concepcin; se elimina la expresin en el seno materno para que queden comprendidas las concepciones extrauterinas. El texto se adecua entonces no slo a la realidad cientfica vigente, sino tambin a la Convencin Interamericana de Derechos Humanos (artculo 4, inc. 1)". (6) Orgaz, Alfredo, "Derecho Civil Argentino. Personas Individuales". Depalma, Buenos Aires, 1946, pp. 34 / 35, Punto 3. "Crtica". (7) Respecto del significado "vulgar" del trmino "persona", dice la Enciclopedia "Espasa-Calpe S.A.",

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Madrid, t. 43, p. 1154: "Individuo de la especie humana. // Cualquier hombre o mujer en particular, especialmente cuando no se sabe su nombre". (8) Conf. Ripert, Georges - Boulanger, Jean, "Tratado de Derecho Civil. Segn el Tratado de Planiol", t II, Volumen I, "La Ley", Buenos Aires, Captulo I. "Determinacin del Estado". Seccin 1. "La Personalidad". Pargrafo 1. "Duracin de la personalidad", N 827. "Punto de Partida", p. 3. (9) El art. 221 del Esboo de Freitas, dispone: "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia visible de las personas, y antes de su nacimiento ellas pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido". (10) "Espasa-Calpe S.A.", Madrid, t 43, p. 1154. (11) El art. 2.412 del Cdigo Civil, dice: "La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquiera accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida". (12) La Jurisprudencia, tiene dicho: "La nocin de cosa robada dada en el art. 2412 del Cd. Civil ha sido entendida como aquella que sale del poder de su dueo "contra su voluntad" y la de cosa perdida como aquella que sale del poder de su dueo "sin su voluntad", supuestos en que no rige la proteccin para el poseedor de buena fe de esa cosa (CNCiv., Sala C, 1992/03/20, LA LEY, 1992-E, 242; DJ, 1993-1-488). (13) La segunda parte del art. 70 del Cdigo Civil, dispone: "... Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre". Por lo dems, tal norma esta tomada del art. 222 del Esboo de Freitas, el cual dice: "Pero esos derechos, slo quedarn irrevocablemente adquiridos, si los concebidos nacieren con vida, esto es, si la manifestaren, aunque por instantes, despus de estar completamente separados de su madre". (14) Llambas, Jorge Joaqun, "Tratado de Derecho Civil Parte General", t. I. Perrot, Buenos Aires, 1961, Punto 117.-a), pp. 108/109. (15) Conf. cita (10) de esta obra y captulo. (16) Conf. art. 30 Cd. Civil. (17) Rivera, Julio Csar, "Instituciones de Derecho Civil. Parte General", t. I. Tercera edicin actualizada. Lexis Nexos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Captulo VIII. "Las Personas Fsicas". I. "Comienzo de la existencia de personas fsicas". N 311. "Evolucin". Subpunto c) "Criterio de Freitas", p. 348. (18) Similares referencias a la nota del art. 221 del Esboo de Freitas, realizan otros autores. Ver Llambas, Jorge Joaqun, obra de cita (18), N 324. "Comienzo de la personalidad", p. 246. Id. Borda, Guillermo A. "Tratado de Derecho Civil Parte General", t I, octava edicin. Perrot, Buenos Aires, 1984, Captulo VI. "Principio y fin de la existencia". Punto 224 "Sistema positivo argentino", pp. 245 in fine / 246; donde sin mencionar expresamente la nota de Freitas, trascribe aquellos argumentos. Id. Rabinovich-Berkman, Ricardo D., "Derecho Civil Parte General". Astrea, Buenos Aires, 2000, Captulo V. "Persona Humana", Pargrafo 78 "Los Cambios de Freitas y Vlez Srsfield", p. 212. (19) Ver en este trabajo, cita (7). (20) Orgaz, Alfredo, obra de cita (6), Pargrafo 1. "De las personas en general". I. "Concepto de persona", Punto 3 "Persona y Hombre", pp. 7/8. (21) Conf. Planiol, Marcel - Ripert, Georges, "Derecho Civil (Parte A), Volumen 3, traduccin de Leonel Pereznieto Castro, "Harla", Mxico, 1997, Ttulo 4 "Persona", Captulo 1. "Personalidad". Punto 4.1.2 "Personalidad", p. 61, expresan: "...Personalidad anterior al nacimiento. Por excepcin a la regla, el hijo no nacido an es capaz de adquirir derechos desde la poca de su concepcin. Por anticipado se considera que figura en el nmero de las personas. Ya afirmaba esto Justiniano: "Qui in utero sunt intelliguntur in rerum natura esse". De aqu la antigua regla: Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur. Varios cdigos extranjeros contienen en este sentido una disposicin general. El cdigo francs se limita a aplicar esta regla a las sucesiones (art. 725) y a las donaciones y legados (art.905). Esa personalidad anticipada, reconocida al hijo, puede producir efectos tiles, sobre todo cuando se trata de la adquisicin de una nueva nacionalidad, de un reconocimiento voluntario de maternidad o paternidad naturales, o de los derechos del hijo a la pensin, en caso de accidente de trabajo ocurrido a su padre". Seguidamente, sealan: "Condiciones Para que la personalidad del hijo concebido se reconozca despus del nacimiento, se requieren dos condiciones: debe nacer vivo y viable". Id. Ripert, Georges - Boulanger, Jean, Obra y tomo de cita (10), Captulo I, Seccin 1, Pargrafo 1.- "Duracin de la personalidad", N 827. "Punto de partida".- p. 3/4. Id. Josserand, Louis, "Derecho Civil", t. I. Volumen I, traduccin de Santiago Cunchillos y Manterota, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica.

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Bosch y Ca.-Editores, Buenos Aires. pp. 173/174, Punto 186. II. "Anteriormente a su nacimiento, el nio se beneficia ya de cierta personalidad". Id. Castan Tobeas, Jos, "Derecho Civil Espaol Comn y Foral", t. I, Madrid, Reus (S.A), 1924. "VIII. Nacimiento y extincin de la personalidad". Punto II. "Origen de la personalidad". Subpunto e), p. 46, dice: "...El Cdigo espaol adopta la solucin que hemos llamado eclctica, pues despus de sentar el principio de que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones' legales (art. 29). ...". A su vez, dispone el art. 29 del Cdigo Civil espaol: "El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente". En tanto el art. 30, aclara: "Para los efectos civiles, slo se reputar nacimiento el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno". (22) El Cdigo Civil de Brasil de 1916, Lei N 3071, de 1 de Janeiro de 1916, dispona en su art. 4 "A personalidade civil do homem comeca do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro". Por su parte, el Cdigo Civil vigente de Brasil, Lei N 10.406 de 10. 01. 02, establece en su art. 2 "A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro".

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