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1. INTRODUO
O termo habeas corpus uma locuo composta do verbo latino habeas, de habeo (ter, tomar, andar com), e corpus (corpo), de modo que se pode traduzir: ande com o corpo ou tenha o corpo. A origem do habeas corpus possu diferentes correntes, entre as duas mais fortes esta a origem no Direito Romano, e a Carta Magna da Inglaterra de 1215. Independente da poca datada historicamente, fica claro que deste o inicio da humanidade civilizada, compreendia-se a importncia da liberdade de locomoo da pessoa, a ponto de considerar-se que os atentados propriedade e vida lesariam menos o interesse e o bem geral, do que a coao ou a violncia exercidas sobre a liberdade fsica. O habeas corpus, garantia fundamental constitucional estabelecido na carta magna de 1988, mas precisamente no artigo 5, inciso LXVIII, tem como condo proteger a liberdade de locomoo de algum, quando este esta por sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao na sua locomoo, diante de ato ilegal ou mesmo por abuso de poder. Ento temos o habeas corpus como um remdio constitucional, que constantemente utilizado na esfera do direito processual penal, para tanto temos o cdigo de processo penal, decreto lei n 3.689 de 03 de outubro de 1.941, que trs nos seus artigos 647 e seguintes os procedimentos a serem adotados para impetrao deste remdio, mas no podemos nos olvidar da lei 9.099 de 26 de setembro de 1.995, que dispe sobre os juizados especiais cveis e criminais, que na parte criminal, regula o julgamento e a execuo dos crimes de menor potencial ofensivo, onde o habeas corpus pode ser utilizado. Diante desta possibilidade, este o tema a ser abordado nesta singela monografia, a impetrao do habeas corpus nos juizados especiais, objetivando assim uma viso sobre o assunto.

2. BREVE RELATO HISTRICO DO HABEAS CORPUS

O habeas corpus, termo latim que significa Tenha o Corpo, tem sua origem no direito romano, pelo interdictum de libero homine exhibendo , isto , reclamava-se a exibio junto ao tribunal de homem livre detido ilegalmente, tendo como objetivo restituir o ius libertatis a qualquer homem livre que tenha sido privado, por aes arbitrrias de terceiro, de usar sua faculdade decorrente do ius libertatis. Assim, o Pretor, mediante a postulatio do interdicto, no cogitava sobre a existncia de dolo 1 malo da pessoa detentora (coactora); mas observava a condio de liberdade de qualquer homem segundo Ulpiano 2, a no ser no caso dos escravos. No condizente aos escravos, os seus proprietrios tm o legtimo direito de ret-los, da mesma forma, o pai que retm o filho (patria potestas), o marido a mulher, o credor em relao ao devedor addictus, o interdicto no lograva proveito devido legitimidade de direitos que tem, no caso, o detentor sobre os constrangidos em sua liberdade3. Com o passar do tempo, o habeas corpus firmou-se na Magna Carta Inglesa de Joo Sem Terra de 1.215, no seu pargrafo 39 4, sendo imposta pelos nobres ao rei da Inglaterra com a exigncia do controle legal da priso de qualquer cidado, e este controle era realizado sumariamente pelo juiz, que, ante os fatos apresentados, decidia de forma sumria acerca da legalidade da priso. O writ de habeas corpus, em sua gnese, aproximava-se do prprio conceito do devido processo legal (due process of law), e a sua utilizao s foi restrita ao direito de locomoo dos indivduos em 1679, atravs do Habeas Corpus Act de 1679, que estabelecia que, quem quer que estivesse detido deveria comparecer justia para ser ouvido junto com o seu detentor 5. No Brasil, o habeas corpus chegou com D. Joo VI, no decreto de 23 de maio de 18216, in verbis:
Hei por bem excitar, por a maneira mais efficaz e rigorosa, a observancia da sobre mencionada legislao, ampliando-a, e ordenando, como por este Decreto Ordeno, que desde a sua data em diante nenhuma pessoa livre no Brazil possa jamais ser presa sem ordem por escripto do Juiz, ou Magistrado Criminal do territorio,

10 excepto smente o caso de flagrante delicto, em que qualquer do povo deve prender o delinquente. Ordeno em segundo logar, que nenhum Juiz ou Magistrado Criminal possa expedir ordem de priso sem preceder culpa formada por inquirio summaria de trs testemunhas, duas das quaes jurem contestes assim o facto, que em Lei expressa seja declarado culposo, como a designao individual do culpado;".

A constituio imperial o ignorou, mas foi novamente includo no Cdigo de Processo Criminal do Imprio do Brasil, de 1832 (art. 340) 7 e foi includo no texto constitucional na Constituio Brasileira de 1891 (art. 72, pargrafo 22)8. Atualmente, est previsto no art. 5, inciso LXVIII, da Constituio Brasileira de 1988: "conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder".

3. CONCEITO DE HABEAS CORPUS

O habeas corpus trata-se de uma ao de natureza constitucional, destinada a coibir qualquer ilegalidade ou abuso de poder voltado constrio da liberdade de locomoo. Encontra-se previsto no artigo 5, LXVII, da Constituio Federal de 1988, tendo sua regulamentao no Captulo X do Cdigo de Processo Penal. No se trata de recurso, como faz crer a sua insero na lei processual penal, mas, sim, de autntica garantia humana fundamental, cuja utilizao se d por meio de ao autnoma, podendo, inclusive ser proposto contra deciso que j transitou em julgado. O habeas corpus alm de ser um direito tambm uma garantia fundamental, que se diferencia onde o direito meramente declaratrio e a garantia fundamental assecuratria, e sendo assim a garantia no deixa de ser um direito. Em seu devido processo legal uma garantia do direito liberdade, mas tambm um direito, garantido pela ampla defesa e pelo contraditrio.

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O termo habeas corpus, como j mencionado, etimologicamente, significa tenha o corpo, isto , faz-se a apresentao da algum, que esteja preso, em juzo, para que a ordem de constrio liberdade seja justificada, podendo o magistrado mant-la ou revoga-la. Embora atualmente no mais se tenha que fazer a apresentao do preso ao juiz, como regra, continua este analisando a legalidade do ato ameaador ou constringente liberdade de ir e vir do indivduo.

4. ALCANCE DO HABEAS CORPUS

Originalmente, o habeas corpus era utilizado para fazer cessar a priso considerada ilegal e mesmo no Brasil essa concepo perdurou por um largo perodo , atualmente seu alcance tem sido estendido para abranger qualquer ato constritivo direta ou indiretamente liberdade, ainda que se refira decises jurisdicionais no referentes decretao da priso. Note-se o que ocorre com a utilizao do habeas corpus para trancar o inqurito policial ou a ao penal, quando inexista justa causa para o seu trmite, bem como quando se utiliza esse instrumento constitucional para impedir o indiciamento injustificado, entre outras medidas. Nada mais lgico, pois so atos ou medidas proferidas em processos ou procedimentos criminais, que possuem clara repercusso na liberdade do indivduo, mesmo que de modo indireto. Afinal, o ajuizamento de ao penal contra algum provoca constrangimento natural, havendo registro em sua folha de antecedentes, bem como servindo de base para, a qualquer momento, o juiz decretar medida restritiva da liberdade, em carter cautelar. Explica Florncio de Abreu que a ampliao do alcance do habeas corpus deveu-se a ausncia, no nosso mecanismo processual, de outros remdios igualmente energticos e expedidos para o amparo de outros direitos primrios do indivduo9. Na jurisprudncia convm destacar:
O writ previsto no art. 5, inciso LXVIII, da Constituio Federal, destina-se, a priori, a assegurar a liberdade de locomoo das pessoas, mas pode ser utilizado, em situaes excepcionais, para combater ilegalidades flagrantes, poupando o paciente de eventuais

12 sofrimentos e a sociedade de processos inteis, como no caso de julgamento por juzo absolutamente incompetente. (TJSP, HC 448.390-3/7, Franco da Rocha, 4 C., rel. Canellas de Godoy, 10.02.2004, v.u., JUBI 96/04)

5. MODALIDADES DE HABEAS CORPUS

Partindo da premissa de que o writ do habeas corpus uma ao penal, cumpre salientar e ponderar em que modalidade de ao ele se constitui. 5.1. HABEAS CORPUS, AO MANDAMENTAL CONSTITUCIONAL Em primeira anlise temos que entender o conceito de ao mandamental, para Pontes de Miranda, a ao mandamental aquela que tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juzo manda10, ou seja, a ao mandamental prende-se a atos que o juiz ou outra autoridade deve mandar que se pratique. O juiz expede o mandado, porque o autor tem pretenso ao mandamento e, exercendo a pretenso tutela jurdica, props a ao mandamental 11. O habeas corpus tem sua previso constitucional, mas precisamente no artigo 5, inciso LXVIII da Constituio Federal de 1988, e tem enraizado na sua essncia a mandabilidade, ou seja, por fora de seu writ o juiz garante a liberdade de locomoo do paciente. Quanto ao procedimento, o habeas corpus como ao mandamental de natureza constitucional, ao ser impetrado dever ser instrudo com as provas pr constitudas, que do suporte a pretensa ilegalidade ou abuso de poder.

5.2. AO PENAL CAUTELAR DE HABEAS CORPUS Independente de discusso sobre a existncia, de forma geral, da ao cautelar no campo processual penal, bem como do processo que lhe consequente, para somente se admitir a predominncia de medidas cautelares incidentes no processo de conhecimento penal, h de se ater ao conceito

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genuno da ao cautelar para se observar como ela se ajusta ao campo processual do writ do habeas corpus. A ao penal cautelar sempre se subordina ao de conhecimento ou dela dependente. Assim, presta-se a garantir a eficcia ou os efeitos da deciso jurisdicional a ser proferida no processo de conhecimento instaurado pela ao de mesmo nome. Enfim, para evitar o risco de serem diminudas ou anuladas pela demora (periculum in mora) as consequncias da deciso a ser proferida no processo de conhecimento, instaura-se o processo cautelar. Nesse caso, como se percebe pacificamente, a medida cautelar apresenta-se como de natureza acessria. Alm do perigo da demora, exige ainda medida cautelar a presena do fumus boni iuris, que caracteriza a probabilidade de dano. Em sede de habeas corpus, no se pode afirmar quanto quela subordinao mencionada, j que a ao penal que dele emerge no tem por objeto a garantia ou eficcia de qualquer deciso em qualquer que seja o processo. A ao penal de habeas corpus, em suas mltiplas finalidades, se v envolvida num nico processo e numa mesma jurisdio, no se espraiando para outro processo, j que este inexiste em sede desse writ para efeito de eventual garantia. que o processo que surge de sua impetrao nico e se exaure dentro de seu prprio bojo, no dependendo de outra forma de jurisdio para conseguir a eficcia ou garantia de seu escopo. Excepcionalmente, o writ poder apresentar um carter subordinativo quando houver a probabilidade de resultado favorvel do processo principal, para aquele a quem a medida acautelatria ir beneficiar, ou seja, quando vislumbrado ficar o pronunciamento de uma sentena absolutria. Por outro lado, h de se considerar, tambm, que instrumentalmente o habeas corpus pode assumir um carter de contracautela. De modo geral pode-se afirmar que o carter cautelar do writ est exatamente em afastar uma situao de perigo liberdade fsica do indivduo. 5.3. A AO PENAL CONSTITUTIVA DE HABEAS CORPUS So constitutivas as aes que se destinam a criar, modificar ou extinguir uma situao jurdica12.

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Assim sendo, quando o writ do habeas corpus tiver por finalidade postulatria extinguir uma situao jurdica ilegal, fazendo cessar a coao ou sua ameaa contra a liberdade de locomoo do indivduo dela decorrente, ter ele natureza de ao penal constitutiva. Dessa forma, se uma sentena proferida em processo absolutamente nulo e, aps passar em julgado, executada, da advindo a priso do ru, ou a expedio de mandado para prend-lo, a concesso do habeas corpus implica anulao da sentena e de todo o processo. Antes de anulada pelo habeas corpus, a sentena tinha inteira eficcia. Concedido o writ, no entanto, fica sem efeito a sentena, rescindida que ordem de habeas corpus 13. O mesmo se verifica quando o pedido de habeas corpus se acha fundamentado no artigo 648, inciso VII do Cdigo de Processo Penal. Nessa hiptese o writ identifica-se com a ao rescisria se, apesar de extinto o ius puniendi, sentena j existir, como ttulo executrio, para ser exercido o ius punitionis. o que sucede se a sentena condenatria foi proferida, malgrado extinto o ius puniendi, ou houver ttulo executrio j escrito ou que venha a perder a eficcia por efeito de outra causa extintiva (alm da prescrio) prevista no artigo 107 do Cdigo Penal, como por exemplo, na hiptese de ter sido concedida a indulgentia principis, ou de houver a novatio legis14. A ao penal de habeas corpus, tambm ser de natureza constitutiva, quando tiver ausente algum pressuposto processual, quando inexistir justa causa para a persecutio criminis ou faltar qualquer condio de procedibilidade, e em todas essas hipteses, o habeas corpus funciona como autntica ao rescisria. 5.4. AO PENAL DECLARATRIA DE HABEAS CORPUS Quando o writ tiver por escopo a declarao de inexistncia de uma relao jurdica disciplinada pelo direito penal, ter ele natureza de ao penal declaratria. Assim, na lio de Rogrio Lauria Tucci, vejamos 15:
de ter-se em vista, ainda, e afinal, como o pedido de habeas corpus, mera declarao de que se encontre extinto o aludido ius puniendi, ou seja, de certeza sobre que esteja finda a relao jurdicopenal consubstanciada no direito de punir, antes da prolao da

15 sentena pelo rgo jurisdicional competente; ou, noutro aspecto, implicativa do reconhecimento do direito penal de liberdade. Cuida-se, ento, evidncia, neste ltimo passo, do denominado habeas corpus preventivo, ou melhor, de ao declaratria de habeas corpus positiva. De qualquer forma, em ambos os casos, mediante simples declarao, a tutela jurisdicional pleiteada, com o afirmar a inexistncia do direito de punir ou o reconhecer o ius libertatis do interessado, implicar a cessao da coao ilegal enfrentada pela impetrao da ordem de habeas corpus, induvidosamente, uma das mais importantes instituies de direito processual penal.

6. A LEI 9.099/95
6.1. CONSIDERAES GERAIS A Constituio Federal de 1988, estatuiu em seu artigo 98, inciso I, que a Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. Sobreveio a Lei 9099/95 que regulamentou o dispositivo constitucional e definiu no artigo 6116 o conceito de infrao de menor potencial ofensivo, preceituando que:
Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

Assim, todas as contravenes estavam abarcadas, bem como os crimes com pena mxima de um ano e no sujeitos a rito especial do Cdigo de Processo Penal ou leis extravagantes. Contudo, este dispositivo foi derrogado pelo artigo 1 da Lei 11.313/06 17, que diz:
Art. 1o Os arts. 60 e 61 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, passam a vigorar com as seguintes alteraes:

16 Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia. Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis. (NR) Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. (NR) (grifo nosso)

Dessume-se da nova redao que o novel diploma ampliou o campo de incidncia dos institutos despenalizadores composio civil de danos e transao penal at ento restritos s contravenes penais em geral e crimes submetidos a procedimento comum do Cdigo de Processo Penal apenados at um ano de pena privativa de liberdade, para abranger, tambm, os crimes apenados at dois anos, ou multa, independentemente do rito processual previsto. O tema no se pacificou por completo, com esteio nos princpios da isonomia e da proporcionalidade que o agente que pratica um crime federal (desacato contra um juiz federal) no pode ter mais privilgios que algum que perpetra um crime estadual (desacato contra um juiz estadual). Em suma, o artigo 61, da Lei dos Juizados mantm sua capa sobre todas as contravenes penais e, agora, ampliado o conceito quanto aos crimes, encampa, igualmente, aqueles cuja pena mxima seja de dois anos, independentemente do rito procedimental 18.

7. OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

A busca dos jurisconsultos brasileiros em direo manufatura de um processo penal com mais qualidade e que fornea instrumentos adequados tutela de todos os direitos do cidado, acentuou-se, medida que, com as dcadas, a realidade social e poltica foi se distanciando dos valores e

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princpios do Cdigo de 1.941, forjado em pleno momento poltico de exceo: o Estado Novo. Esta nsia por alteraes estruturais no Processo Penal, solidificou-se no Anteprojeto de Cdigo de Processo Penal de Frederico Marques, apresentado ao Ministrio da Justia em 1.970. Entre estas alteraes, para Grinover19 estavam: as resultantes do fato da falncia da ideia de que o Estado possa e deva perseguir penalmente toda e qualquer infrao, sem admitir-se, em hiptese alguma, certa dose de disponibilidade da ao penal pblica.
... a percepo de que ... a soluo das controvrsias penais em certas infraes, principalmente quando de pequena monta, poderia ser atingida pelo modo consensual; ... a constatao das vantagens do procedimento oral, que ... quando praticado em sua verdadeira essncia: a concentrao, a imediao e a identidade fsica do juiz, conduzem a melhor apreciao das provas e a formao de um convencimento efetivamente baseado no material probatrio colhido e na argumentao das partes. Percebeuse tambm que a celeridade acompanha a oralidade, levando a desburocratizao e simplificao da Justia; ... o avano das ideias de ... participao popular na administrao da Justia, em respeito ao princpio democrtico do envolvimento do corpo social na soluo das lides, que tambm serve para quebrar o sistema ... a sedimentao das tendncias doutrinrias que pregavam ... a revitalizao das vias conciliatrias, pela possibilidade, nelas inerente, de alcanar uma soluo que no visasse apenas decidir sobre o conflito, de modo autoritativo, mas que se preocupasse com a lide social, mais ampla do que aquelas levadas aos tribunais, permitindo chegar mais perto da pacificao social; ... a redefinio da ... funo do juiz, que se tornaria um elemento de transformao, deixando de ser apenas um solucionador de controvrsias, em seu papel de ditar o direito, para assumir as vestes de um verdadeiro mediador de conflitos; ... fechado e piramidal da administrao da Justia, exclusivamente feita pelos rgos estatais;

18 o desgaste da imagem do Poder Judicirio, que ... devia ser resgatada, consentindo-lhe dedicar-se prioritariamente s infraes penais mais graves, que realmente esto a exigir toda sua ateno; ... a ateno, ... a preocupao com a vtima, at ento pouco valorizada, seno esquecida, pelo sistema penal processual, quando, na verdade, em sua satisfao (civil ou penal) se concentram os anseios da sociedade; ... o consenso, a convergncia de inmeras tendncias doutrinrias defensoras da ... de formalizao do processo, tornando-o mais simples, mais rpido, mais eficiente, mais democrtico, mais prximo da sociedade e da de formalizao das controvrsias, tratando-as, sempre que possvel, pelos meios alternativos que permitam ou evitar ou encurtar o processo, como a conciliao.

Como resultado direto de alguns dos fatores acima, o j citado anteprojeto de Jos Frederico Marques, em seu artigo 84, previa a proposta, pelo Ministrio Pblico, do pagamento de multa que, aceita pelo acusado, levaria a extino da punibilidade, por perempo. E, posteriormente, em 1.981, o substitutivo ao Projeto de Cdigo de Processo Penal (D.O.U. 27/05/1.981), originado no trabalho do Professor Frederico Marques, previa que o processo se extinguiria sem julgamento de mrito, quando o acusado, primrio, concordasse no pagamento de multa a ser fixada pelo juiz. Um fato relevante a esta explanao, ocorreria poucos anos depois, em 7 de novembro de 1.984, com a Lei n 7.244, que inseria na legislao brasileira o tratamento das pequenas causas cveis, visando desburocratizar e agilizar a justia civil e possibilitando, observar, na prtica, os benefcios da conciliao. Imprescindvel salientar, tambm, a iniciativa pioneira da Assembleia Legislativa do Mato Grosso do Sul, lembrada por Silva20:
O Estado do Mato Grosso do Sul implementou o Juizado Especial Criminal atravs da lei estadual n 1.071 de 11 de julho de 1.990, inicialmente em duas comarcas, Campo Grande e Dourados, o que foi estendido posteriormente s demais. Esta lei estadual tinha uma abrangncia maior que a lei 9.099/95, uma vez que considerava como

19 infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais, os crimes culposos e os crimes dolosos apenados com recluso de at um ano ou de deteno at dois anos.

A influncia e a anlise de experincias estrangeiras na rea processual ressaltada por Grinover21:

... ao mesmo tempo, a experincia penal apontou, em outros pases, para modelos de justia consensual e despenalizadora, merecendo ser apontada a lei italiana n 689, de 14 de novembro de 1.981, intitulada Modificaes ao sistema penal, Descriminalizao, permitindo que o juiz, a pedido do acusado e aps manifestao favorvel do Ministrio Pblico, aplicasse a sano, com a subsequente extino da punibilidade, com o registro de pena exclusivamente para o efeito de impedir um segundo benefcio (artigo 77 e seguintes), bem como o Cdigo de Processo Penal Portugus de 17 de fevereiro de 1.987, que no artigo 392 e seguintes, permite que o Ministrio Pblico requeira ao tribunal a aplicao da pena de multa ou pena alternativa, funcionando, ao mesmo tempo, como representante da vtima para formular o pedido de indenizao civil. Aceita a proposta, a homologao judicial equivale a uma condenao.

Sinteticamente, Bonfim22, explana a origem e a essncia dos atuais Juizados Especiais Criminais: Sinteticamente, Bonfim, explana a origem e a essncia dos atuais Juizados Especiais Criminais:
Os Juizados Especiais Criminais encontram fundamento na prpria Constituio Federal, que, em seu artigo 98, inciso I e pargrafo nico, atribuiu-lhes competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses legais, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. Dispe ainda, que sero providos por juzes togados ou togados e leigos.

8. HABEAS CORPUS E JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

A lei 11.313 de 28 de junho de 2.006, conferiu ao artigo 61 da lei 9.099, que institui os juizados especiais criminais (Jecrim), a seguinte redao:

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Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. Com o advento deste comando normativo, muito embora a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tenha sido pacificada no sentido de que o conceito de infrao de menor potencial ofensivo deveria obedecer ao que se encontra inserido no artigo 2 da lei 10.259 de 12 de julho de 2.001, que disciplinou os juizados cveis e criminais na esfera da justia federal, qual seja pena mxima de at dois anos, o legislador ordinrio preferiu, escorreitamente, colocar fim a eventual discusso, traando norma especfica a respeito do assunto jurdico abordado23. De outro lado, por este comando legal, tambm fica afastada qualquer indagao em torno da aplicao ou no do juizado especial criminal em se cuidando de procedimento especial, quer codificado, quer previsto em diploma extravagante. Assim, sua incidncia, respeitados os dois anos, conforme anteriormente exposto, abrange qualquer tipo de rito. No obstante tenha procurado o legislador definir por complete o que se deve entender por infrao de menor potencial ofensivo, j surgiu nova discusso e novo desentendimento, mesmo antes de entrar em vigor a lei 11.313/06, sobre como seria estabelecida a competncia quando houvesse concurso formal, concurso material ou continuidade delitiva envolvendo a infrao de menor potencial ofensivo e a pena mxima resultante fosse superior a dois anos. No campo doutrinrio, sustenta Fernando da Costa Tourinho Filho que lcito concluir que o concurso formal ou material, apesar do aumento previsto nos artigos 67 e 70 do cdigo penal, no motivo excludente da competncia do juizado24. No mesmo sentido do precitado doutrinador, foi o entendimento lanado pelo extinto Tribunal de Alada Criminal do estado de So Paulo, uma vez que as penas abstrativamente cominadas, no concurso de crimes, no podem ser somadas para criar obstculo transao. Devem ser consideradas isoladamente, a exemplo, alis, do que ocorre com a extino da punibilidade, em face do disposto no artigo 119 do cdigo penal 25.

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O Superior Tribunal de Justia tem lavrado o seguinte entendimento em torno da matria26:

Na hiptese de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixao da competncia, ser o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperao, na hiptese de concurso formal ou crime continuado, das penas mximas cominadas aos delitos.

Cumpre anotar e observar a seguinte passagem contida no voto do ministro relator:

Com efeito, se do somatrio das penas mximas dos delitos perpetrados resultar um apenamento superior a dois anos, fica afastada a competncia do juizado especial criminal.

Ainda, convm lembrar outro julgado do Superior Tribunal de Justia 27:

Existindo concurso formal de delitos, a pena a ser considerada para a fixao da competncia o resultado do acrscimo pena mxima cominada ao delito de maior gravidade, e caso seja superior a dois anos, afasta-se a competncia do juizado especial.

O marco que deve prevalecer para se sublinhar qual a orientao prevalente est em se determinar qual o critrio levado a efeito para conceituar a infrao penal de menor potencial ofensivo: o tipo do bem tutelado pela norma penal sancionadora ou a quantidade da sanctio legis mxima abstratamente cominada. A teor do que se encontra consubstanciado no artigo 1 da lei que institui os juizados especiais criminais na justia federal, se aplica no que no conflitar com esta lei, o disposto na lei n 9.099/95. Torna-se necessrio trazer baia esse preceito, porquanto todas as situaes indicativas de constrangimento ilegal capazes de fazer gerar writ do habeas corpus so comuns a ambas as justias. Em sede policial, dispe o pargrafo nico do artigo 69 do diploma pertinente que ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Portanto, aps ter sido lavrado o termo circunstanciado, pela polcia civil ou federal, pode o infrator ser encaminhado ao juizado pela autoridade policial ou pode assumir o compromisso de nele comparecer, impossibilitando ser ele autuado em flagrante. No pode a autoridade escusar-se de encaminhar o

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conduzido ao juizado, ou no permitir que ele se comprometa de ao juizado comparecer, preferindo lavrar o auto de priso em flagrncia delitiva. Se isso ocorrer, o auto de priso em flagrante no poder gerar efeito jurdico algum, embora no seja passvel de nulidade, dada sua natureza administrativa, a qual somente se verifica em se cuidando de ato processual. No aspecto ligado ao writ do habeas corpus, se aps a lavratura do auto no for concedida fiana ou mesmo se for permitido ao autuado livrar-se solto, haver constrangimento ilegal liberdade fsica do autor da infrao de menor potencial ofensivo, pois falta justa causa para essa coao. Isso autoriza a utilizao do remdio constitucional, nos termos do artigo 648, inciso I do cdigo de processo penal. No campo judicial, estadual ou federal, o procedimento nesses juizados dividido basicamente em dois estgios distintos: o primeiro deles nomeado fase preliminar; o segundo, procedimento sumarssimo. A primeira etapa trata de audincia entre o que praticou a infrao de menor potencial ofensivo e quem dela foi vtima e, se for o caso, do responsvel civil. Seu objetivo tentar compor os danos civis provindos da prtica do fato punvel e da proposta feita pelo promotor de justia ou pelo procurador da Repblica ou pelo querelante, para aplicao imediata de penas restritivas de direitos ou multas. Deve ficar esclarecido a possibilidade legal de composio dos danos civis tambm abranger a ao penal privada, conforme pode ser aferido da interpretao do pargrafo nico do artigo 74 da lei dos juizados especiais criminais. Como restou precedentemente patenteado, a lei 11.313/06, de forma definitiva e uniforme, definiu o que se deve entender por infrao penal de menor potencial ofensivo, trazendo como consequncia que as normas extravagantes so aplicadas no campo da ao penal pblica e da ao penal privada e naqueles contidos em leis especiais. A vigente lei de entorpecentes, lei 11.343/06, previu expressamente em seu artigo 48, 1, a aplicao da lei dos juizados especiais criminais, na hiptese isolada do artigo 28, que cuida de entorpecente para consumo pessoal. De outro lado, a definio acima mencionada trouxe outra consequncia, alterou tacitamente tambm os termos normativos do artigo 76 da lei 9.099/95, para fazer compreender em seu bojo a possibilidade de proposta a ser feita

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pelo querelante de forma espontnea ou por provocao do Ministrio Pblico na qualidade de fiscal da lei. No que diz respeito proposta a cargo do parquet ou do querelante, convm deixar claro ela ter limitao de cunho legal, no podendo ser efetivada quando o autor da infrao penal tiver sido condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade (deteno ou recluso), por sentena definitiva, ou seja, acobertada pela coisa julgada; tiver sido o agente beneficiado por pena restritiva de direitos ou multas nos ltimos cinco anos; no indicarem seus antecedentes, conduta social e personalidade do agente, bem como motivos e circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. No sendo admissvel a proposta, ou tendo sido ela levada a efeito e no aceita pelo autor do fato punvel, passa-se para o segundo momento do procedimento: o exerccio da ao penal pelo Ministrio Pblico ou pelo particular, consoante os regramentos legais descritos nos artigos 77 e seguintes da lei 9.099/95. O que releva interesse especfico no campo do habeas corpus diz respeito ausncia de proposta a ser elaborada pelo encarregado da persecutio criminis ou pelo querelante quando concorrentes seus pressupostos objetivos e subjetivos. A doutrina posta por Julio Fabbrini Mirabete quanto elaborao da proposta pertinente caminha no sentido de que 28:
essa iniciativa, decorrente do princpio da oportunidade da propositura da ao penal, hiptese de discricionariedade limitada, ou regrada, ou regulada, cabendo ao Ministrio Pblico a atuao discricionria de fazer a proposta, nos casos em que a lei o permite, de exercitar o direito subjetivo de punir do Estado com a aplicao de pena no privativa de liberdade nas infraes de menor potencial ofensivo sem denncia e instaurao de processo. Essa discricionariedade atribuio pelo ordenamento jurdico de uma margem de escolha ao Ministrio Pblico, que poder deixar de exigir a prestao jurisdicional para a concretizao do ius puniendi do Estado. Trata-se de opo vlida por estar adequada legalidade, no denominado espao de consenso, vinculado pequena e mdia criminalidade, e no ao espao de conflito referente criminalidade grave.

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Colocando inteligncia oposta, Ada Pellegrini Grinover, e outros autores, assentam que a omisso do Ministrio Pblico quanto apresentao da proposta poderia redundar em odiosa discriminao, a ferir o princpio da isonomia e a reaproximar a atuao do acusador que assim se pautasse ao princpio de oportunidade pura, que no foi acolhido pela lei 29. Essa doutrina mostra-se tambm aproveitvel nos lides da ao penal privada. Sem a menor sombra de dvida, no se pode admitir como escorreito o entendimento segundo o qual proposta a cargo do Ministrio Pblico ou mesmo do particular, desde que concorrentes seus pressupostos legais, fique subordinada discricionariedade de um ou outro. O fator discricionariedade, como regra, incompatvel com o sistema acusatrio, constituindo inquestionvel resqucio do sistema inquisitorial, no concebido em legislaes mais modernas e democrticas. Alm disso, mostra-se ele tambm colidente com direito envolvendo liberdade pessoa do imputado. Diante disso, imperioso deixar assentado que a expresso poder, encampada pelo artigo 76, caput, da lei 9.099/95, revela poder-dever, significando que, todas as vezes nas quais estiverem presentes os permissivos legais para elaborao da proposta de aplicao de pena restritiva de direitos ou multas, o Ministrio Pblico ou o Querelante esto obrigados a faz-lo. Trata-se de autntico direito subjetivo de quem cometeu infrao de menor potencial ofensivo. Independentemente de ser travada discusso a respeito de poder ou no o imputado, por intermdio de representante postulatrio, provocar a proposta em questo, cuja anlise no necessita ser levada a efeito, posto que refoge do contexto em anlise, se houver continuao do procedimento, ingressando-se em sede de ao penal, ficar configurado constrangimento ilegal liberdade fsica do autor do fato tpico, cuja coao torna-se passvel de correo por intermdio do mandamus (artigo 648, inciso I do Cdigo de Processo Penal). Deve ser obervado, outrossim, o legislador, no artigo 76 caput, do diploma especial, fazer meno a crime de ao penal pblica incondicionada. Essa expresso deve ser entendida em sentido lato, nela compreendendo-se as contravenes penais, pois elas se subordinam quele tipo de provocao.

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Nessa ordem de considerao, se deixar de ocorrer a proposta do parquet, quando juridicamente vivel, eventual ingresso no campo da ao penal implica constrangimento injurdico, autorizando ajuizamento do habeas corpus. De forma especfica, a proposta dever girar em torno de penas restritivas de direitos, descritas no artigo 43 do Cdigo Penal: prestao pecuniria, perda de bens ou valores, prestao de servios comunidade ou entidades pblicas, interdio temporria de direitos, limitao de fim de semana ou multas. Tendo havido aceitao da proposta pelo autor do fato punvel e por seu defensor havendo dissenso, deve prevalecer a vontade do imputado , o prximo passo do procedimento a homologao da transao pelo juiz do feito (artigo 76, 4). A sentena homologatria tem natureza de condenatria imprpria, pois no produz os mesmos efeitos da condenao comum. Assim, no gerar essa prestao jurisdicional a reincidncia; no constar da certido de antecedentes criminais do condenado; no ter efeitos civis, no que tange a reparao e ressarcimento de danos provindos da infrao tpica, a teor do contedo normativo inserto no artigo 76, 4 e 6, da lei 9.099/95. Pode acontecer, como efetivamente tem ocorrido, de o condenado deixar de cumprir a pena restritiva de direitos. Juzes e tribunais tm tomado diretrizes muitas vezes diferentes no concernente adoo de medidas jurisdicionais, tendo em vista as precitadas omisses, as quais merecem ser sopesadas e equacionadas, procurando-se a aplicao reta e escorreita do direito que deve primar na espcie, notadamente levando-se guisa de considerao os prprios fins almejados pela lei dos juizados especiais criminais e, em particular, a no incidncia da pena privativa de liberdade. O Superior Tribunal de Justia lavrou inteligncia no sentido de que no fere o devido processo legal a converso da pena restritiva de direitos, imposta em bojo de transao (artigo 76 da lei 9.099/95), por privativa de liberdade 30. luz do direito no se pode conceber como escorreita a posio adotada por esse colegiado de jurisdio superior. Com efeito, a sentena homologatria da transao penal feita entre imputado e Ministrio Pblico de mrito e, preclusas as vias recursais, fica ela acobertada pela res iudicata formal,

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tornando-a imutvel. Diante disso, no pode a pena restritiva ser transmudada em corporal. De outro lado a converso da pena restritiva de direitos no cumprida em privativa de liberdade (artigo 44, 4 do Cdigo Penal) somente ser vivel quando tiver havido a substituio qual faz meno o artigo 44, caput, do Cdigo Penal. Isso por pressupor a converso ter havido troca da sano corporal pela restritiva de direitos. Nos lindes dos juizados especiais criminais, a pena restritiva de direitos aplicada diretamente, de forma autnoma. No tem ela carter substitutivo sano privativa da liberdade individual. Assim, se no houve condenao pena corporal e sua posterior troca pela restritiva de direitos, no h como admitir a converso objeto de consideraes. Independentemente da hierarquia havida entre os tribunais, h de se ter como plenamente correto o seguinte aresto advindo do Tribunal de Justia do Cear:
O instituto da transao penal (artigo 76 da lei dos juizados especiais criminais) uma das normas despenalizadoras trazidas pela mencionada lei. Sua aplicao, todavia, deve observar os limites constitucional e legais, consistentes na aplicao to somente de penas restritivas de direitos ou multa, sendo vedada a fixao de reprimenda privativa de liberdade. No dado, portanto, ao Magistrado, nas hipteses de descumprimento de pena restritiva de direitos, decorrentes de transao penal, proceder sua converso, nos termos do artigo 44, 4, do Cdigo Penal, em outra privativa de liberdade, a menos que se coloque em segundo plano o preceituado no artigo 5, inciso LIV da Constituio Federal, alm de tal providncia no se coadunar com um dos objetivos primordiais da lei 9.099/95, que consiste em evitar a pena privativa de liberdade 31.

Em circunstncias desse matiz, caso haja converso da pena restritiva de direitos no cumprida pela privativa da liberdade individual, flagrante ser a coao ilegal, dando azo ao ajuizamento do mandamus, com esclio no artigo 648, inciso I do Cdigo de Processo Penal. De forma insulada, a matria que tem sido objeto mais marcante de controvrsia nos lindes dos juizados especiais criminais diz respeito inadimplncia da obrigao no que tange pena pecuniria e s providncias de cunho legal que podem ser adotadas a respeito. Nos lindes normativos do

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artigo 85 da lei 9.099/95 no efetuado o pagamento da multa, ser feita a converso em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei. A parte final do preceito transcrito diz respeito norma que servia de contedo do artigo 182 da lei de execuo penal: a pena de multa ser convertida em deteno, na forma prevista pelo artigo 51 do Cdigo Penal. Por seu turno, o comando legal no citado regramento penal disciplinava que a multa converte-se em pena de deteno, quando o condenado solvente deixa de pag-la ou frustra sua execuo. Como pode ser facilmente aferido por intermdio de singela leitura dos regramentos legais citados, existe um ntima ligao legislativa entre os artigos 85 da lei 9.099/95, 182 da lei de execues penais (lei 7.210/84) e 51 do Cdigo Penal, podendo-se afirmar, com segurana imutvel, que, em ltima anlise, eventual converso da pena de multa em privativa de liberdade era regida pelo dispositivo penal precitado, na inadimplncia quanto ao pagamento da multa em nvel de Cdigo Penal ou nos lindes da lei dos juizados especiais criminais. No resta dvida de que a norma de regncia sobre a converso objeto de consideraes doutrinrias, mesmo em sede de juizados anteriores, o artigo 51 do Cdigo Penal. Como cedio, por intermdio da lei 9.268/96, que deu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, no mais se permite a pena de multa ser convertida em deteno quando o condenado solvente deixa de pag-la ou frustra sua execuo. ela considerada dvida de valor, devendo, por essa razo, ser executada pela Fazenda Pblica Nacional ou Estadual. Com essa recente comando normativo, restaram tacitamente derrogados os artigos 85 da lei dos juizados especiais criminais e 182 da lei de execuo penal, motivo pelo qual a pena de multa no pode ser transmudada em detentiva, cabendo a execuo de seu valor por uma das Fazendas preditas 32. Outrossim, em face da incidncia da coisa julgada sobre a deciso homologatria da transao ocorrida entre o autor do fato punvel e Ministrio Pblico ou o particular, em hiptese alguma, uma vez no cumpridos os termos do acordo pertinente, na aceitao de pena restritiva de direitos ou multa, pode haver prosseguimento do feito com ingresso propriamente dito na ao penal 33. Nas situaes expostas, ocorrendo converso da pena restritiva de direitos ou multa em deteno ou se houver prosseguimento do procedimento

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penal, ter cabimento o habeas corpus, porquanto patenteado estar o constrangimento injurdico liberdade fsica do autor da infrao de menor potencial ofensivo que aceitou a proposta feita pelo dominus litis e que restou judicialmente homologada, com cnon no artigo 648, inciso I do Cdigo de Processo Penal.

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9. CONCLUSO
O habeas corpus nada mais do que um remdio constitucional, da qual nos ampara contra as ameaas arbitrrias de certos profissionais, ou situaes que ponha nossa liberdade em risco. Jean Paul Sartre (filsofo) disse: Estou condenado a ser livre, pois todo homem tem direito a sua liberdade, uma vez que se o homem esta condenado a ser livre, a humanidade, esta condenada a fazer conviver essa liberdade. Esse artigo foi para informar um conhecimento do tema abordado e tambm revelar, que a liberdade nossa maior virtude, podemos lutar, e a vantagem que o habeas corpus pode ser impetrado pelo prprio ameaado.

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1

HANISCH, H. La Defensa de La Libertad en el Derecho Romano . Revista de Estudios Histrico-Jurdicos. Valparaso, IX, 1984. p. 26.
2

HANISCH, H. La Defensa de La Libertad en el Derecho Romano . Revista de Estudios Histrico-Jurdicos. Valparaso, IX, 1984. p. 19.
3

HANISCH, H. La Defensa de La Libertad en el Derecho Romano . Revista de Estudios Histrico-Jurdicos. Valparaso, IX, 1984. p. 20.
4

39 Nenhum homem livre ser detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condio; nem procederemos com fora contra ele, ou mandaremos outros faz-lo, a no ser mediante o legtimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra. Disponvel em <http://georgelins.com/2009/08/09/a-magna-charta-de-joao-sem-terra-1215-a-peticao-dedireitos-1628-e-o-devido-processo-legal/>. Acessado em 21/07/2012.
5

GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio Tcnico Jurdico. So Paulo, Editora Rideel, 2007, 9 edio, p. 341
6

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DIM/DNNI2351821 .htm.> Acessado em 21/07/2012

7

Art. 340. Todo o cidado que entender, que elle ou outrem soffre uma priso ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-29-111832.htm.> Acessado em 21/07/2012.
8

Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 22 - Dar-se- o habeas corpus , sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao91.htm. Acessado em 21/07/2012.
9

ABREU, Florncio de. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. Rio de Janeiro, Forense vol. 5, 1945, p. 558.
10

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Aes. Revista dos Tribunais. So Paulo, 1974, tomo 6, p. 23
11

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Aes. Revista dos Tribunais. So Paulo, 1974, tomo 1, p. 135.
12

NOGUEIRA, Paulo Lcio. Curso Completo de Processo Penal . So Paulo, Saraiva, 4 edio, 1990, p. 59.
13

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal . Rio de Janeiro, Forense, 1965, v. 4, p. 391.
14

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal . Rio de Janeiro, Forense, 1965, v. 4, p. 391.
15

TUCCI, Rogrio Lauria. Habeas Corpus, ao e processo penal . So Paulo, Saraiva, 1978, p. 174.
16

Disponvel 30/07/2012.
17

em

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acessado

em

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11313.htm> acessado em 30/07/2012.

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18

Disponvel em <http://www.bu.ufsc.br/VisaoAbreviadaLei9099.pdf> acessado em 30/07/2012.

19

GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados Especiais Criminais Comentrios lei 9.099 de 26/09/1995. So Paulo, Revista dos Tribunais, 5 ed., rec. atual. e ampli. 2005.
20

SILVA, Antnio Marques da. Juizados Especiais Criminais. So Paulo, Saraiva, 1.997, p. 97.
21

GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados Especiais Criminais Comentrios lei 9.099 de 26/09/1995. So Paulo, Revista dos Tribunais, 5 ed., rec. atual. e ampli. 2005.
22

BONFIM, Edilson Mougenot. Processo Penal II: Dos fundamentos sentena. So Paulo, Saraiva, 2 ed. rev. e atual., 2005, p. 55.
23

HC n 25.195/SP, 5 T., rel. Min. Felix Fischer, DJU 30/06/2003, p. 274; HC n 22.881/RS, 5 T., rel. Min. Felix Fischer, DJU 26/05/2003, p. 371.
24

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentrios Lei dos Juizados Especiais Criminais. So Paulo, Saraiva, 2000, p. 28.
25

RJDTACrim 34/219 RHC n 18.300/SC, 6T. rel. Min. Hlio Quaglia, DJU 26/06/2006, p. 200. CC n 43.293/RS, 3 Seo, rel. Min. Paulo Medina, j. 24/05/2006, DJU 02/08/2006, p. 225. MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. So Paulo, Atlas, 1997, p. 81.

26 27

28

29

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES, Luiz Flvio. Juizados Especiais Criminais. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 125.
30

HC n 14.666/SP, 6 T., rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 02.04.2001, p. 341. RT 781/627. RT 772/549, 773/607, 776/523, 781/552 RT 773/607.

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