ASUNTO: SON LOS CONTRATISTAS SERVIDORES PBLICOS?

Reciba un cordial saludo, el motivo de la presente es dar respuesta en atencin a su solicitud, donde usted pregunta si las personas vinculadas por OPS o contratos son servidores pblicos? y si a un contratista vinculado mediante orden de prestacin de servicios o contrato de servicios, incurre en una falta, se le aplican las sanciones de los servidores pblicos?, le informo lo siguiente: I. Las personas vinculadas por OPS o contratos son servidores pblicos?

Es preciso determinar y definir quienes son segn la normatividad vigente servidores pblicos, y la naturaleza jurdica de la relacin que tienen las rdenes de Prestacin de Servicios que realizan sus actividades en entidades del Estado. La Constitucin Poltica de 1991, estableci en el artculo 123 la definicin taxativa del concepto de servidor pblico determinando: ARTICULO 123. Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento. La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio. (Negrilla fuera de texto) De lo transcrito se evidencia al prrafo 3, la posibilidad que tienen desempear funciones pblicas temporalmente, de conformidad a leyes en las cuales se especifique la forma en que deben ejercer sus cuando el particular preste servicios pblicos de manera directa o competen al Estado. los particulares de lo previsto por las funciones. Es decir actividades que le

A su vez el artculo 123 de la Constitucin clasific en tres categoras a las personas que se consideran servidores pblicos a saber: 1. Miembros de corporaciones pblicas 2. Empleados 3. Trabajadores del Estado.

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De lo anteriormente citado es evidente que el particular no est definido como un servidor pblico propiamente dicho, sino que dada la eventualidad en que puede llegar a prestar sus servicios en representacin del Estado ajustar su actuar de conformidad a la ley y adquirir las condiciones de estos en materia de deberes y rgimen de responsabilidad, sin que con ello se adquieran los derechos propiamente dichos de carrera administrativa o de provisionalidad. Para dar mayor claridad al respecto es preciso observar el artculo 125 de la Constitucin Poltica y la ley 80 de 1993, la cual se expidi con fundamento en la facultad regulatoria constitucional, en la cual se ha especificado en sus artculos 2 numeral 2do y 32 lo siguiente: Ley 80 de 1993 Articulo 2o. DE LA DEFINICIN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: () 2o. Se denominan servidores pblicos: a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artculo, con excepcin de las asociaciones y fundaciones de participacin mixta en las cuales dicha denominacin se predicar exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebracin de contratos en representacin de aqullas. b) Los miembros de las corporaciones pblicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representacin de stas. Articulo 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que, a ttulo enunciativo, se definen a continuacin: () 3o. Contrato de prestacin de servicios Son contratos de prestacin de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad. Estos contratos slo podrn celebrarse con

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personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningn caso estos contratos generan relacin laboral ni prestaciones sociales y se celebrarn por el trmino estrictamente indispensable. (Negrita fuera de texto) Constitucin de 1991: Artculo 125. Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y los dems que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitucin o la ley, sern nombrados por concurso pblico. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harn previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mritos y calidades de los aspirantes.() (Negrita fuera de texto) Teniendo en cuenta lo anterior se puede establecer de manera clara que el servidor pblico tienen una forma de vinculacin especial al Estado, tal y como lo ha establecido el artculo 125 de la Constitucin Nacional, situacin sta que es ratificada por el artculo 2do de la ley 80 de 1993, destacndose all la dependencia directa con la entidad u organismo al que pertenece, esta situacin se ha establecido por la ley laboral como subordinacin y es la fuente generadora para la adquisicin de derechos laborales o reglamentarios. A su vez, el artculo 32 numeral 3ro de la ley 80 de 1993, define de manera taxativa la forma en que se vinculan los particulares al Estado, dentro de la que se ubica la modalidad de contratacin por servicios, los cuales son realizados para desarrollar actividades que no pueden ser cubiertas por el personal de planta o que requieren un conocimiento especializado, haciendo la salvedad que dichos contratos no generan relacin laboral, ni carga prestacional. Es preciso recordar que la forma de vinculacin de los servidores pblicos es legal y reglamentaria, mientras que las Ordenes de Prestacin de Servicios encuentran su naturaleza jurdica en las normas comerciales y contractuales, estableciendo all claras diferencias dentro de las cuales se encuentran las siguientes:

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SERVIDOR PUBLICO CONTRATISTA Vinculacin Reglamentaria.(seleccin por Vinculacin Contractual. Autonoma de la concurso pblico, nombramiento y voluntad. posesin) Dependencia y Subordinacin en el Autonoma y libertad para el ejercicio de las ejercicio de funciones. Actividades contratadas. Estabilidad laboral y calificacin. Plazos fijos para la consecucin de objetivos contractuales. Reconocimiento de salario y prestaciones Pago de honorarios sin que se genere de conformidad al Rgimen legal. relacin laboral. En este orden de ideas, cuando existe una relacin contractual en la cual una persona natural presta determinada labor de forma personal, a una Entidad, sin que exista dependencia o subordinacin y a cambio de una contraprestacin econmica, estamos frente a un contrato u rdenes de prestacin de servicios, ya que las mismas carecen de la subordinacin, tal como lo expone la Corte Constitucional en Sentencia N 934 de 2004 as: Dentro del elemento subordinacin se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de direccin en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relacin. CONCLUSIN A LA PRIMERA PARTE DE LA PREGUNTA. Se concluye que el propio legislador a travs de la ley 80 de 1993 al definir que los servidores pblicos son aquellas personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades estatales, y que los contratistas al no tener subordinacin no se ajustan dentro de la categora de servidores pblicos. Por lo tanto los contratistas no son servidores pblicos., toda vez que no ha establecido un vnculo de dependencia o subordinacin frente al Estado -en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura-, ni percibe de l asignacin o salario. II. Un contratista vinculado mediante orden de prestacin de servicios o contrato de servicios, incurre en una falta, se le aplican las sanciones de los servidores pblicos?

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DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Dentro de este tipo de responsabilidad se encuadra las conductas que si bien no constituyen delito, perturban el cabal y adecuado cumplimiento de las funciones asignadas a la persona y cuya sancin depende de la gravedad de la falta. Por lo anterior, el marco normativo del control disciplinario es el conferido por la ley 734 de 2002, la cual recae directamente sobre los servidores pblicos u los particulares que dispone el artculo 53 de esta ley, esto es que cumplan funciones pblicas o labores de interventora en los contratos estatales. El artculo 25 de la ley 734 de 2002, Cdigo Disciplinario nico seala los sujetos disciplinables as: ARTCULO 25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores pblicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artculo 53 del Libro Tercero de este cdigo. Los indgenas que administren recursos del Estado sern disciplinados conforme a este Cdigo. Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artculo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores pblicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participacin mayoritaria. (Negrilla fuera de texto) Los particulares sealados en el artculo 25 de la ley 734 de 2002, que remite al artculo 53 del mismo Cdigo, son los siguientes: Artculo 53. Sujetos disciplinables. El presente rgimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventora en los contratos estatales; que ejerzan funciones pblicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica, administren recursos de este, salvo las empresas de economa mixta que se rijan por el rgimen privado. De los servicios pblicos a cargo del Estado sealados en el artculo anteriormente sealado estn:

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ARTICULO 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin De tal manera que son sujetos disciplinables por disposicin legal los contratistas que cumplan labores de Interventora en los contratos estatales; que ejerzan funciones pblicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios pblicos a cargo del Estado tales como salud, educacin, saneamiento ambiental y agua potable. La actuacin que as se desarrolla, cuando se trata de esa clase de labores (pblicas), no puede quedar por fuera del mbito disciplinario. Adicionalmente se menciona que la Corte Constitucional, declar exequibles los apartes demandados del artculo 53 de la Ley 734 de 2002, que tienen que ver con la posibilidad de disciplinar a los particulares que ejercen funciones de interventora y que presten servicios pblicos a cargo del Estado, en el entendido igualmente de que la funcin pblica puede ser cumplida por particulares, mientras ella implique la exteriorizacin de las potestades inherentes al Estado- "que se traducen generalmente en sealamiento de conductas, expedicin de actos unilaterales y ejercicio de coercin-"; supuesto en el que necesariamente "la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada por una habilitacin expresa de la ley" (C037/2003)

RESPONSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS (LEY DE 1993) La ley 80 de 1993 en su artculo 52 enuncia que los contratistas respondern civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual, por lo tanto en estos casos el particular responder por sus actuaciones.

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CONCLUSIN A LAS SEGUNDA PARTE DE LA PREGUNTA: Se concluye que el ejercicio de las funciones pblicas o administrativas no est supeditado necesariamente a la condicin de empleado o trabajador del Estado, sino que los particulares pueden participar de ellas y es factible que lo hagan bajo la modalidad del contrato y que por el ejercicio de las mismas deben responder disciplinariamente; situacin que coloca a los particulares como sujetos disciplinables tal y como lo dispone la Ley 734 de 2002. por ende los contratistas solamente en los casos expresamente enunciados en la ley son sujetos disciplinables y por lo tanto si llegarn a cometer una falta se les aplica el proceso disciplinario. De otra parte la competencia para adelantar esas investigaciones de los contratistas referidos radica de manera exclusiva en la Procuradura General de la Nacin (artculo 75), conforme a la distribucin de competencias determinada por el titular del Ministerio Pblico mediante Resolucin 108 de mayo 3 de 2002 y en torno a las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, faltas y sanciones descritas en el libro tercero del estatuto. Este concepto se expide en los trminos del artculo 25 del C.C.A

Atentamente

GIOVANNI ARTURO GONZLEZ ZAPATA Subdirector Tcnico

Proyect: Manuel Guillermo Gaitn Cuesta.

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