Frigerio, E. V.

Usucapin.

Mora. Rev. A.E.U., 57:415-40, 1971.

Usucapin. Mora
por el Dr.

(*)

Enrique V.

Frigerio

Ministro del Tribunal de de Segundo Turno.

Apelaciones

LA USUC4.PION.

2) (Prner tema prctico) SUMARIO: 1) Presentacin y propsitos. del de2.1) Derecho subjetivo. 2.2) Adquisicin real. Los he 2.3) Modo de adquirir. 2.4) Un caso recho
_

Posiciones de la Ju 2.5) La usucapin y los ttulos defectuosos. 2.7) El ele la posesin y calificantes. de Prueba 2.6) risprudencia. analizan este elemento. mento "nimo de dueo". 2.8) Sentencias que 3.1) Concepto de mora. 3) (Segundo tema prctico) LA MORA. 3.3) Caso de mora automtica. Purga 3.2) Presupuestos de la mora. colaboracin. 3.4) Caso de mora del acreedor. Deber de chos.

subjetivo.

de la

mora.

del acreedor que obstaculiza. 3.5) Intimacin de pago. Insinceridad a plazos. Rgimen de mo 3.6) Promesa de enajenacin de inmuebles 4.2) Desalo 4.1) Rescisin de contrato. ra. 4) Casos prcticos. mal pagador. por jo

1. Presentacin

propsitos

Esc. Tal

Cafaro:
como

les

anunci,

en

das

pasados,
V.

en

^dos ustedes

trabajar conocido, ya que, no obstante no ser profesor de esta Casa de una esti Estudios, se encuentra muy vinculado a eUa, a la que le presta de us muchos es posible que mable colaboracin en muchos aspectos; y mucho hace desde examinados tiempo tedes hayan sido por l, ya que
a con

nosotros el Dr.

Enrique

la clase de hoy, comenza Frigerio; magistrado por to-

viene
()

integrando

los tribunales examinadores de derecho civil

el

segundo.
a

?^of. Esc.

Cursillo de Jurisprudencia dictado Eugenio B. Cafaro en el ao 1970.

en

curso

de

Obligaciones

cargo del

416

Frigerio nos mostrar "la vida" de los temas que tratamos en. ello, a medida que avancemos en el curso, nos har conocer dis tintos casos de jurisprudencia sobre esos mismos puntos. Dems est de cir la importancia que debemos darle a esta colaboracin que nos presta,.

El Dr. por

clase;

pues

nos

dar acceso,

travs de
como

su

experiencia,
es

a un

que considero recho.

fundamental,

lo

el conocimiento

tipo de docencia prctico del de-

Dr.

Frigerio:
en

El objeto y la temtica que trataremos

iniciamos
con

las conversaciones que

hoy

este grupo de

Notariado,

han sido

expuestas
al

con

toda cla
de la

ridad y precisin en la nota que el Esc. Cafaro elevara Facultad, atinente a este cursillo de Jurisprudencia.

Consejo

Es por tal razn, que estimo de utilidad darle lectura; en la nota de se dice: "en coordinacin con ei referencia ^y en los que nos interesa Dr. Enrique V. Frigerio, se proceder al dictado de clases, que tendrn

por objeto el examen de casos jurisprudenciales directamente vinculados a temas especficos del curso, con la siguiente orientacin: a) determina
vo

cin y calificacin jurdica de la situacin de hecho; b) anlisis del moti concreto que dio lugar al contradictorio; c) comentario del fallo y de
su

narios y los sustentados

fundamentacin; d) comparacin del mismo con los en la vida prctica profesional

En nuestro

criterios doctri
en

bsqueda

de

semejanzas y diferencias".

tencias

pas, la jurisprudencia no es fuente de Derecho. Las sen judiciales, reza el art. 12 del Cdigo Civil, no tienen fuerza obli
en

gatoria, sino

las

causas en

que actualmente

se

pronunciaren.

aquellos que en una posicin u otra actuamos en el que jurdico, sabemos de la importante funcin "creadora" de la juris prudencia; sta dinamiza el derecho, adecundolo a las nuevas problem ticas. En una oportunidad dijimos que al fin perseguido por el Derecho
Pero todos

hacer

inescindible la idea de orden, la idea de libertad ^supuesto indis pensable del Derecho y a eUo debe agregrsele ^pensamos nosotros
le
es

abdicando de preven convencionalismos inconsistentes la norma jur ritualidades y ciones, dica amenguar su eficacia; generndose, entonces, por virtud de tal di

la idea de progreso. Si la teleologa del Derecho cionamiento natural de las relaciones humanas

no

acompaa

el

perfec

vorcio, situaciones marginales que, aunque disociadas del Derecho,

sultan el progreso.

con

417

esa

adecuacin

se

dencia,
ssimas

rara vez

por obra del

acta generalmente por la va de la Jurispru-^ tratadista; aunque desde luego, con honro

excepciones.

Y por

qu

sucede as?

En nuestra modesta
ta vive
una

opinin, por una razn muy simple: el tratadis problemtica abstracta; el Juez, un caso vivo; un problema
una

"de la

vida"; busca
me

solucin para la vida.

Quienes
ta

iandrei,

baje que

quienes frecuentan all siempre hay un

conocen, saben de mi devocin casi mstica por Cala mi casa, habrn visto sobre mi mesa de tra no pre hbro de ese autor, cuyas pginas

leo y releo;. cisamente las que tienen relacin con la literatura jurdica con Calamandrei el en cuanto ste dice Juez, frente pero discrepo que al derecho, es como un prisionero dentro de una torre, que no puede eva

dirse de la sobre el

cin

norma objetiva y debe aplicarla, diramos casi ciegamente;. particular preferimos a De Maka que ense a formar convic sobre la justicia, en el caso concreto, y luego buscar la norma de de

recho

aplicable.

Es por todas estas razones que creo honestamente que la labor que hoy iniciamos es til y provechosa y felicito al Esc. Cafaro por haberla propiciado; ello revela su inquietud por la docencia, su conviccin de que
es necesario agregar un

"surplus"

ia informacin meramente

magis

tral y an "a las prcticas" elaboradas sobre situaciones que podramos denominar meramente imaginarias. Lo que puede objetrsele al Esc. Ca faro es la eleccin dei magistrado llamado a prestar esta se

colaboracin;

guramente, ustedes podrn decir,

la
te

hija :
caso

las madres respecto al novio de"la nena podra haber elegido algo mejor"; pero as como en es la responsabilidad es de la "nena", ac es de Cafaro.
como

Seguramente ustedes querrn

En
conocen a

saber cmo

trabajaremos.

travs de la nota y de lo que hemos venido^ general, ya diciendo el objeto perseguido: el inters de que el estudiante tome con.

tacto qon el

caso

prctico.

un

higienista del Derecho" y en Privado, leamos hace pocos das, la siguiente frase: "a Notara abierta Juzgado cerrado". Desgraciadamente no suele ser siempre as; por tanto es nuestra fundamental preocupacin, en el es
Diccionario de Derecho

Carnelutti llamaba al escribano "el

tudio del

caso

concreto, destacar el
su

error

del Notario

en

la direccin del-

negocio jurdico

proyeccin y la gravitacin y consecuencia del das por los escribanos que, por su

en

ejecucin del mismo; sealaremos empleo de giros o expresiones utihza-

la

equivocidad,

dubitan la real naturales

418

ra

de la relacin

caremos normas

jurdica y, tendientes
caso

con
a

la colaboracin del Esc.

esos

Cafaro, les indi

de

evitar

yerros.

nas

ser precedido de la nociones relativas al instituto que examinaremos,

El anhsis del

prctico

exposicin
con

el nico
a

algu objeto

los conocimientos. Dicha exposicin, puede estudiante; aunque es posible que este ao lo haga apremio da tiempo; luego propondremos el caso y lo
de
remozar un

estar

cargo de

yo, en razn del analizaremos de

acuerdo

las directivas trazadas por el Esc. Cafaro.

En esta

parte,

creo

.tal. Y

en

la medida que

que la intervencin del estudiante sea posible, la reclamaremos.

2.

es

fundamen-

Usucapin de la

Conforme al programa trazado

nos

ocuparemos

hoy

prescrip-

Hcin adquisitiva. Analizaremos tres sentencias; dos que dicen relacin con la accin de prescripcin treintenaria como medio de sanear la titu lacin y otra que les har ver a Uds. las exigencias mnimas en lo concer.niente
a

la

prueba

del nimo de dueo.

pretensin de ensear nada, porque esa no es nuestra funcin repetirse mal lo que ya les ha sido enseado bien, haremos s un breve repaso de la adquisicin de los derechos, de un modo general y con el nico objeto de ubicarnos en el terna.
Sin la
no

debe

2-1. Derecho

Subjetivo.

El derecho subjetivo

como

toda entidad

nace,

se

modifica y

se

^extingue.
El nacimiento de
un

derecho

cualquiera
a un

fuere
a

su

naturaleza real

personal del derecho;

o

debe necesariamente vinculrsele

pues todo derecho

la idea de

adquisicin
titular.

corresponde

sujeto, que

es su

Aunque
cia

De Ruggiero seala situaciones de derechos que l llama

poniendo como ejemplo de tales la heren portador extraviados y la institucin de here deros del simplemente concebido sin puede afirmarse, con propiedad, yacente,
los ttulos al

transitoriamente sin titular

que ello venga

es

a ser

principio que no puede di que es

este
su caso

alterado por aquellas situaciones muy discutibles inconcuso que el derecho subjetivo como potestad agen

concebirse sin

un

titular y

se

identifica

con

l.

El nacimiento del derecho

el derecho
se nace con

la

puede ser coetneo con la adquisicin; en adquisicin; el nacimiento del derecho y

da
im

adquisicin

identifican;

se

hecho

jurdico que es nacimiento del

419

adquisicin de ese derecho; el ejemplo ms claro de esa concomi tancia adquisicin del dominio o propiedad de una "res nulliu.s" por su ocupacin, que como Uds. saben es "modo" para adquirir el dominio. En
derecho y
es

la

una persona determinada puede adquirir casos que son los ms derecho ya nacido, que para l es preexistente. En tal hiptesis que se da un fenmeno de abarca nada menos que todo el negocio jurdico

oros

tm

sustitucin de titularidad; el derecho exista y tena un titular, pero ste es sustituido por otro; el adquirente adquiere un derecho ya nacido, para l

repetimos
2-2
La
.

preexistente.
derecho

Adquisicin del
es

subjetivo.
una

adquisicin
un
o un

entonces el "medio" por el cual

titular de
acto

derecho

jurdico
La

subjetivo. Y el medio puede negocio jurdico.

de
un

ser un

persona deviene hecho jurdico, un

adquisicin
no su a

derecho

puede

ser

originaria
a

derivativa. Esta

clasificacin
derecho y ljxs' ni

debe necesariamente vinculrsela

la coetaneidad entre el

la

adquisicin como en el caso de la ocupacin de la "res nulpreexistencia del derecho a la adquisicin por un nuevo ti
la

tular

compraventa y tradicin ; sino que la diferenciacin entre adquisiciones originarias y derivativas atiende o est referida a la in dependencia o dependencia del derecho que se adquiere respecto de un

como en

adquisicin es originaria si el derecho que se ad en forma autnoma, com absoluta indepen adquirente, quiere dencia de una relacin jurdica anterior. El derecho que nace del modo "ocupacin' nace por una adquisicin originaria pues aun en el caso de las "res derelicta" el derecho del anterior propietario, ya extinguido por el abandono, en nada influye ni cuenta en la nueva adquisicin. En cam bio la adquisicin es derivativa si en alguna manera supone la preexis tencia de otra relacin jurdica. La adquisicin derivativa puede ser tras lativa o adquisitiva. Es traslativa si en la relacin preexistente se muda
vmculo preexistente. La
nace, para el
o

sucede el titular y

es

constitutiva cuando

se

apoya

en una

relacin
caso

ju
de

rdica

anterior, adquirente adquiere adquisicin de un derecho de usufructo o de

se

pero el

derecho nuevo, una servidum-bre.

un

Ahora bien; si el derecho que adquisicin es el rreodo.

Uds. saben que
ra en

adquiere

es

el dominio

ese

medio de

nuestro

ordenamiento jurdico el titulo hbil yaa

adquirir

el dominio

gir el dominio,

da derecho al dominio y s slo el derecho esto es, al modo.

no

exi

420

2-3. Modo de Y la

Adquirir.
es un

prescripcin adquisitiva

modo. El art. 705 dice cules

son

los modos de
1204

adquirir el dominio y, entre ellos, cita a la prescripcin. El art. 1188 establece que la prescripcin es un modo de adquirir. El art.
nos

les

se

adquiere

dice que la propiedad de bienes inmuebles u otros derechos rea por la posesin de 10 aos entre presentes y 20 aos en

tre ausentes, con buena fe y justo ttulo. Y el art. 1206 permite adicionar posesiones de buena fe para completar el tiempo necesario para prescri bir. Esa conjuncin est denunciando que la prescripcin de 10 y 20 aos es un modo derivativo, ya que no le es extraa ni indiferente sino que, el se por contrario, apoya en una anterior relacin jurdica.

En cambio
en

la cual

se

prescripcin de 30 aos que edicta el art. 1211 prescinde de toda anterior relacin, en un modo originario.
en

la

Sern objeto blemas :

especfico

de nuestra conversacin los

siguientes

pro

Cundo
Y qu

se

puede

invocar tilmente este modo de que

adquirir?
esa

es

lo que

hay

probar

y cmo debe hacerse

en

prueba?

Cules
Estos el el

son

las dificultades de

prueba
a

esta materia?

problemas

los analizaremos

la luz de

algunos planteamien
intere contac

tos y soluciones
sa

concretas,

ante nuestros

Tribunales; pues lo que

es

es

to

con

caso'

objeto prctico.
caso

concreto de estas

conversaciones,

ponernos

en

2-4.

Un

real. Hechos.
en

Cuatro personas recibieron, bienes. La titulacin era viciosa; so de trasmisin dominial, tales cesorio
en

se

concepto de legados, determinados perciban defectos claros en el proce

sucesivas cesiones de derecho
su

como

privados. En esas condiciones, y con el objeto de regularizar la titulacin, los legatarios promovieron accin prescriptiva treintenaria, alegando haber posedo ]os bienes, durante ms de treinta aos, en forma continua y no interrumpida, pacfica, pblica, no equvo
documentos
ca

en

concepto de dueos.
La

2-5.

usucapin prudencia.
a

y los ttulos

defectuosos. Posiciones de la juris

El
va

problema

resolver consiste
treintenaria

en

determinar si la accin declarati

tener andamiento cuando
se

de

prescripcin
sanear una

puede

pre

tende

titulacin defectuosa.

421

En
sos

puridad,

en

el

caso

de

adquirir

el dominio

que se examina se invocaron dos modos diver el modo sucesin a ttulo singular y el mo
su

do

prescripcin
El Doctor

se

discute

compatibilidad. Civil,
se

Reyes,

siendo Juez de lo

expidi negativamen

te

(1).
En
esa

sentencia se declara que el poseedor que, en las condiciones por la ley, detenta un, bien inmueble, adquiere con respecto al mismo la condicin de propietario conforme a lo dispuesto en los arts.

exigidas

ro

1196 y 1211 del C. Civil; y no se discute, agrega, la procedencia y ampa legal de la accin declarativa de prescripcin. Por naanera que, se ex
en

presa

fallo, aquel que adquiri por un modo de ad quirir prescripcin (art. 705 del C.C. ) puede hacerlo va tanto un recaudo que asi lo acredite como para repeler. tener ler, para por va de excepcin, el presunto derecho de terceros.
la motivacin del
como

lo

es

la

Pero si la

cin,
la

en

near un

prescripcin puede hacrsele valer siempre como excep no puede invocrsele para pretender perfeccionar o sa ttulo; lo cual debe hacerse por los medios que la ley acuerda pacambio
caso.

cada

se expresa que no debe perderse de vista que no hay ttulo ningn que pueda llamarse perfecto, si por tal se entiende uno que d la seguridad absoluta de la propiedad. Y teniendo presente esa idea,

En la sentencia

en
o

la

hiptesis

de haberse

adquirido,
en vez

sucesin,
la

no es

legtimo,

por ejemplo, por el modo tradicin de determinar si hubo ttulo hbil para
un

trasmitir el
ixo JO es

dominio, recurrir

la invocacin de

modo

originario,

co-

prescripcin.
la sentencia que, por ejemplo, si los herederos han adqui derecho los bienes relictos por el modo sucesin por causa no corresponde, no es procedente, ante la dificultad de acre
en

Se dice rido de de

pleno

muerte,

ditar la vocacin hereditaria por defectos de las partidas, ejercer la ac cin declarativa de prescripcin; sino que lo procedente es subsanar aque llos vicios o procurar la demostracin del estado civil necesario pose

sin notoria
En el

para acreditar

aquella

vocacin.

pensamiento del Doctor Reyes, promover la accin de presctipcicn para obtener la declaracin de existencia de un modo origina
rio

que encuentra su fundamento en el hecho jurdico de la posesin cuando ya se adquiri por un modo derivado, como lo es la sucesin es

improcedente.
la

Y el mismo orden de razonamiento debe hacerse frente

adquisicin
II)

del dominio por el modo tradicin.

en

La sentencia ha sido publicada

L.J.U., T.

XVIL

con

el n? 277L

422

El Doctor
esto
es

Franga
en

admitiendo

la

resolvi el mismo problema en sentido hiptesis de defecto de la titulacin, la

positivo; prescrip

cin por va de accin.

El criterio del Doctor
un

Franga
de

es

imputrsele apartamiento rdica, se aviene mejor con los

una

menos ortodoxo y aunque podra rigurosa interpretacin tcnico-ju

fines mismos del derecho.

Aunque en puridad no se advierte una contradiccin entre ambas posiciones. El problema debe resolverse, a mi juicio, frente a cada caso
concreto.

2-6. Prueba de la
En lo atinente al
en

posesin

calificantes.

lo relativo

la actividad
se

segundo problema que hemos planteado, vale decir probatoria, vamos a anahzar un juicio de ex
en

propiacin

que
se

ventil

Civil ic caratulado M. J.

Prescripcin.

La litis

plantea

as:

El 2 de mayo de 1952 M. dijo haber de terreno desde 1921, en las condiciones

posedo

y poseer
en

una

fraccin

requeridas

el art. 1196 del

C; esto es una posesin continua, no interrumpida, pacfica, pblica, no equvoca y en concepto de propietario. Y pidi se declarara haber ad la quirido propiedad del bien por prescripcin treintenaria.
Se demand al Este
La

C.

propietario,
al

al que

se

cit y

emplaz.

compareci

pleito
en a

dedujo oposicin.

oposicin

la fund

praventa y modo tradicin

no

el dominio que dijo adquiri por ttulo com don H.G. el 4 de junio de 1946. Y afirma

haber sido
un

desposedo

de la

posesin

por el

siempre
ble
con

tenedor del bien y mantuvo tratativas preliminares para

mero

nunca un

accionante, el cual fue poseedor, al punto que

el nimo de dueo. Y aunque

seer, esa posesin nunca quiri G. el bien estaba arrendado en 4 pesos mensuales y lo estuvo has ta aproximadamente el ao 1935, por manera que en el ao 1952 ^fecha

arrendarlo, lo cual es incompati despus hubiere comenzado a po pudo alcanzar a 30 aos, ya que cuando lo ad

del accionamiento
En
suma:

no

transcurrieron 30 aos.
se

la

litis, el diferando, el contradictorio

centra sobre la

posesin.
El actor dice que La sentencia de

posey

y la

parte demandada

dice que

no

la hubo

primera

instancia

que fue confirmada

desech

la demanda.

423

tancias

La desech por insuficiencia de aportacin de prueba. En ambas ins se consider que el accionante no prob el nimo de dueo y siQ
no

ste

hay posesin.

Veamos

gar insuficiente la

qu consideraciones se hicieron prueba (fs. 391).

en

las sentencias para

juzr
ex^

l Juzgado Letrado de Primera Instancia

en

lo Civ de 1'^' Turno

pres:
Considerando:

Que la prescripcin adquisitiva

como un

invariablemente definida
cosa

modo de

adquirir

la

por la posesin de la misma, en condiciones que dominio, durante un lapso de tiempo.

No obstante definrsele as

usucapin ha sido propiedad de una hagan presumir el

conceptuacin que fluye del derecha la exgesis del instituto de muestra que la prescripcin lejos de constituir un elemento perturbador del derecho de propiedad tiende a su franca proteccin y eficacia contrapositivo (arts. 750 y 1188 del C. Civil)

leivindicaciones de terceros.
es el inters social. La usucapin sa de los derechos; el estadoinconmovihdad tisface la necesidad social de de incertidumbre es catico y el orden jurdico no puede prestigiarlo; asi como la cosa juzgada encuentra su justificacin poltica en la necesidad-

El fundamento de la

usucapin

de

una

solucin definitiva

justicia
La

ia paz social tambin mortal de los bienes.

corrindose riesgos de sacrificar el ideal de exige la proteccin del poseedor inme-

posesin
cosa
ese

es

la

parte til de la propiedad; el poseedor

se

dueo de la

(art. 649 del C. Civil); porque la posesin

es

presume la exterio

rizacin de

geracin
dar la

de llamrsele

derecho. Por ello que la usucapin sin adherir a la exa del humano es un instituto oe patrona gnero evitando

ios ms necesarios al orden

propiedad

social; su funcin ms importnnte es consoli la perturbacin que significara insospechadas

vicios inmemoriales
en

reclamaciones fundadas

en

la

titulacin;

sus

be

neficios compensan pues con creces el riesgo de favorecer, algunas ve ces, a un usurpador en detrimento del real y verdadero propietario; cuan
do esto acontece el
amparo
nera
se

oper

propietario paga el precio de su negligencia a cuyo el divorcio entre la propiedad y la posesin de tal ma

que el poseedor aparezca, ante terceros, como el verdadero dueo. Josserand dice que la usucapin desempea una doble funcin; segn las

eventualidades
mera
*n

es un

medio de

prueba
que

o un

modo de
la

de estas funciones rebasa de tal

en

manera a

la segunda

moralidad y

legitimidad

relega

adquirir; pero la pri en importancia,segunda a un plano com-

424

;pletamente secundario y cin del jurista (2).

Los

que ella sola merece,

decir verdad, toda la aten

de valoracin

conceptos precedentes pautan

cuando el accionante

im

criterio

severo

de la

proclama una posesin treintenaria sin justo ttulo ni buena fe y se opone a esa pretensin el propietario. Y es ta es precisamente la hiptesis de autos. D.M.V.P. y M.A. V.L. hu bieron la propiedad y posesin del bien que reclama M. por compra a H. G. ante el escribano Horacio Picos el 4 de junio de 1946, Y stos niegan haber abdicado por el no uso el derecho de posesin as como que sta haja sido usurpada por el accionante.
Y el
examen

prueba

crtico de la

prueba aportada al

ala el ilustrado Defensor de Oficio

nante.

no es

favorable

como lo se proceso a la tesis del accio

2-7. El elemento "nimo de dueo".

El derecho patrio se informa, en la materia, en la teora subjetiva Savigny; conforme a sta la posesin requiere la concurrencia de dos elementos; uno objetivo, material: la tenencia de la cosa; y otro subjeti vo, el aninvus domini, elemento ste que distingue la posesin de la me

de

ra

tenencia. El art. 646 del C. Civil

informado

en

la doctrina clsica

>

declara que la posesin es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho con nimo de dueo. Esta norma definidora de la posesin integra todas

que atribuyen a la posesin determinadas consecuencias jurdias Ccip; que el animus domini tambin se requiere para adquirir el de..recho de posesin. Juzga el suscritoi que el inc. 3? del art. 649 ha sido in

aquellas
es

los

objetablemente redactado al omitir mencionar el nimo de dueo entre requisitos necesarios para adquirir el derecho de posesin; aquella mencin habra sido redundante; defecto en que incurre el art. 1196, al expresar que para poder prescribir los bienes inmuebles se necesita una posesin continua en concepto de propietario; pues el nimo de dueo es elemento constitutivo de la posesin; dice Guillot que ia condicin de que el poseedor goce de la cosa en concepto de propietario, o sea con ni mo de dueo, es indispensable para la existencia de la posesin; el que tieue la cosa en otro concepto que no sea el de propietario no es poseedor.
2-8. Sentencias que analizan este elemento. El nimo de dueo
no es

mo-

si
(2)

se

fuera dueo. Se presume la

la creencia de serlo sino el comportarse co posesin del suelo si se prueba la

v.

Derecho

Civil, Buenos Aires,. E.J. E.A-, T. I,

III.-

425

positivos de aquellos a que slo da derecho el domi maderas, la construccin de edificios, el cerramien nio, Debe pues to, las plantaciones o sementeras y otros de igual significacin. exteriorizarse el nimo de dueo ejecutando actos reveladores de ima in tencin de dueo. El pretensor al dominio acredit hechos de tal e ine quvoca significacin? Se impone la respuesta negativa. La prueba del actor es exclusivamente testimonial. J. C. (fs. 78), M. P. de F. (fs. 78 v.), P. U. (fs. 79), E. A. (fs. 79 V.) y J. P. (fs. 80), deponen al tenor del inte rrogatorio de fs. 77. Y en ste slo son, formal y sustancialmente perti nentes las preguntas 6^, 7^ y 8^; las dems son sugestivas e impertinen la respues en menor o mayor grado tes; lo primero porque sugieren a un hecho ta del testigo y lo segundo porque en ellas, lejos de referirse un juicio valox'ativo, la capercibido por los sentidos se exige al testigo circunstancia hecho o una lificarin jurdica de un que, en el propio in a diez o doce testigos se No interesa admitido. se da que terrogatorio, por les pregunte y digan que alguien posey un bien; lo trascendente y rele vante es que relaten hechos que, en la gnesis lgica de la sentencia, pres tigien una declaracin de posesin, que por su prolongacin y dems car ractersticas colma los elementos configurativos de la usucapin. Iguales

ejecucin

de hechos

como

el corte de

observaciones cabe formular al

interrogatorio de fs. 82, a cuyo tenor de ponen P. R. (fs. 83), R. C. (fs. 83 V.), M. C. (fs. 84), A. B. (fs. 84 v.) y M. V. (fs. 85); las nicas pregimtas tiles son la 6^ y 1^, adoleciendo las dems de los mismos defectos ya analizados. C. L. (fs. 88), M. C. C. (fs.
88
y

V.), J. G.

y U. U.
es

(fs. 89), deponen al tenor del interrogatorio de fs. 90

en

en

ste slo

son

de recibo

til la pregunta 9? y ^por igual fundamento

el interrogatorio de fs. 93, slo

las preguntas 6^, 7^ y 9*.

quince prealudidos testigos, al contestar las pregun juzgan pertinentes, slo afirman que M. plantaba, cultivaba el predio, reparaba los alambrados y echaba animales a pastoreo. Ni re parar los cercos ni el pastoreo son actos especficos del dnainio. Las plan taciones es el nico hecho de significacin que aerolito el accionante; pe ro no cualquier plantacin es, en s misma, suficiente para exteriorizar el dominio; lo sera la plantacin masiva de rboles o ^por ejemplo
tas que
se

Ahora bien, los

sementeras

el

predio

sin

importantes; pero el accionante slo acredit que cultivaba aportar ningn otro elemento de juicio que permita valorar
su

esos

mrito, declarar que ellas evidenciaron nimo de Macedo, es muy sugestivo que el actor 30 aos slo haya podido acreditar tan genri haber dice posedo que cos cultivos. En un lapso tan prolongado no se concibe la posesin sin una construccin, una mejora, el pago de los impuestos y contribuciones de bitados al fisco en razn de la propiedad, los cuales fueron siempre sacultivos y, por dueo. Como lo seala el doctor

426

mo

sfechos por el propietario. M. no revel una relacin de lugar con ni de dueo sino una simple tenencia del bien; no habiendo posedo no
a

procede aspirar
Pero tenido
aun

la

usucapin.

una

de juzgarse que M. posey el bien dicha posesin no habra duracin de 30 aos. As lo afirma el proveyente porque los

demandados V. P. y L. han probado satisfactoriamente que, por lo menos en el ao 1933 el bien se hallaba arrendado; los documentos autnticos de s. 97 y 98 ( f s. 108 y 105 ) abonados por los dichos de los testigos M. T. V. de D. V. (fs. 105), H. G. B. (fs. 108), R. (fs. 111), y R. y S., testi^
monios que, lejos de haber sido amenguados en su credibidad por la ta cha, poseen particular jerarqua probatoria por su concordancia con los precitados documentos, los cuales por su antigua data descartan la idea de una elaboracin maUciosa para preconstituir ima prueba en juicio.

Considerando: Que

expuestas

no

en atencin a las conclusiones precedentemente procede hacer pronunciamiento sobre la reconvencin.

For estos

fundamentos, disposiciones legales citadas,

especial condena.

Fallo: Desestmase la demanda sin

Ejecutoriada, archvese.
El Tribunal de tivacin del fallo ".
.

Apelaciones en lo Civil confirmatorio, dijo:

relacin
a

de

Segundo Turno,

en

la

mo

.II) Que,

con

este

aspecto del problema (crtica de los

la Sala comparte la tesis del Seor Juez "a qwo" y desestima igualmente por lo tanto, los agravios del actor y primer ape testimonios de

autos),

lante.
Ello es as, porque la sugestividad de los respectivos interrogatorios^ vicia irremediablemente el valor de conviccin de las declaraciones de
concreta y minuciosamente, el fallo apelado seal, las en cada caso aparecen afectadas dicho vi^ respuestas y que preguntas por co, la Sala se limitar a remitirse al anlisis del Seor Juez "o quoi", e

autos; y

como

^ual deber tenerse

como

parte integrante
de recibo el
no

de esta

sentencia;
a

III) Que tampoco

es

agravio relativo

la

inspecciifc
ac

ocular,
tos i'.e

ya que dicha

diligencia
un

demuestra la

ejecucin

efectiva de

posesin.
alambrado de dos hos y los vestigios de
una

La existencia de

maz, son indicios equvocos en s mismos ( en cuan to a la prueba del dominio), ya que pueden haber sido obra de arrendartarios, administradores o tenedores precarios. Por otra parte, no surge
antigua plantacin
de

427

inspeccin ocular de que se trata, signo alguno o indicio que ubi dichas mejoras en el tiempO' (siquiera con razonable aproximacin). que Por lo tanto, nada impide afirmar que el alambrado, por ej., fue tendido
de la

por los arrendatarios de 1933 o construido despus de la compraventa de 1946. En cualquiera de ambos casos, la inferencia (perfectamente legti

ma), sera
manda.

manifiestamente contraria

la

pretensin

incoada

en

la de

En definitiva, pues, a una prueba testimonial db, imprecisa y vi ciada por la notable sugestividad de los respectivos interrogatorios, se opone la evidencia que resulta de prueba documentara firme y unvoca,

de la que se infiere, sin ninguna duda toria de la sentencia en recurso.

En
su

razonable,

la conclusin desestima-

tamente la

virtud, es forzoso concluir que el fallo apelado aplic correc ley a los hechos probados de la causa y, por lo mismo, no pue de agraviar el derecho del apelante (Cd. de Proc. Civil, art. 654, ap. 1^).
IV) Que el segundo apelante
no

expres agravios, segn

se

dijo ms

arriba.

contenido; pero, de procesal del actor no es pasible de la sancin que se impetr por el segundo apelante, ya que no puede calificarse d temeraria o maliciosa, toda vez que bien pudo liti gar creyndose asistido de razn (Cd. Civil, art. 688, ap. 2"?).
todos

Esta omisin

deja modos, sealar

la instancia virtualmente sin

la Sala que la conducta

Por estos

fundamentos,

y visto lo

dispuesto
Los

en

el art. 732 del Cd. de

Proc. Civil, el Tribunal Falla:

Confirmando la sentencia

apelada.

gastos por

su

orden.

Oportunamente, devulvase".
3.
En la conversacin de

La Mora
trataremos de la
mora

hoy

instituto

parti

cularmente relevante

en

notarial

ajusfndonos
con

la contratacin y apodcticamente en la fimcin al plan que expusiramos oportunamente.

la

Para analizar
cer un

provecho

jurisprudencia

sera conveniente ha

legales
labra

breve repaso conceptual del instituto y recordar las disposiciones que lo rigen. Si algn estudiante desea hacerlo, le cedemos la pa

con

mucho gusto.
como

Bueno,

nadie

se

anima lo haremos nosotros.

428

3-1.

Concepto

de

mora.

La mora es un estado o situacin de responsabilidad, emergente del incumplimiento de una obligacin que no es tolerado por el titular del derecho de exigir al incumplidor un determinado comportamiento.

Como ustedes

advertirn,
mora

este

concepto
como

es

suficientemente

amplio

comprende

tanto la

del deudor

la del acreedor.

Se nos objetar que la responsabilidad no es la mora sino su conse cuencia y que, por ende, estamos definiendo el instituto en funcin de su consecuencia. La objecin es exacta; pero lo es en un plano dogmtico y
nosotros
no
no pretendemos ensear el instituto, si ya lo hemos dicho con lo que les ha sido' enseado ^y Uds. seguramen te saben al solo efecto de hacer aplicacin concreta del mismo en los

retomar contacto

casos

que

son

materia de

examen en

estas conversaciones. Siendo ste el

objeto perseguido,
te relevadas.

las consecuencias

jurdicas

deben

ser

particularmen

Por otra

parte, el estado de
siendo
es

lacin de
tuto

coetaneidad;

en

funcin de lo que

mora y la responsabilidad nacen en re as, no creemos objetable definir el insti su objeto y su consecuencia. Por lo menos

y ello

aquieta

nuestras cavilaciones

entendemos que

es un

criterio

prctico.
3-2
La
un
.

Presupuestos de la
mora

mora.

supone entonces: a)

una

obligacin vlida
el

incumplimiento; c) una voluntad terminado comportamiento antittico

Una de la

del titular del derecho

con

exigible; b) a exigir de

incumplimiento.

obligacin vlida

exigible
en

es,

entonces, el primier presupuesto

mora.

Toda
ne su

obligacin consiste
en

fuente
en

el

contrato,
en

en a

el

dar, hacer o no hacer alguna cosa; y tie cuasi-contratoi, en el delito, en el cuasi

delito y
la

la

ley. Respecto

esita ltima fuente de

obligacin,

es

decir

ley, debe
se

tenerse muy

cuenta el inc. 2'?' del art. 1291 del C. Civil. En

establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por tan to, obligan no slo a lo que en ellos se estipula sino tambin a todo aque llo que es conforme al uso, la equidad y la ley.
i
Lo destacamos porque en l se consagra el deber de colaboracin del cumplimiento de la obligacin del deudor. Esta norma impo

acreedor al
ne

la

obligacin legal

de actuar de buena fe y
no

esa

obligacin alcanza

los

sujetis de la relacin, vale decir, que

estn exentos de ella ni ei

429

sincero y justo con que uno procede en ar a la persona con quien lo celebre.

deudor ni el acreedor. Escriche dice que actuar de buena fe es el modo sus contratos sin tratar de enga

Conforme a lo que acaba de decirse, el acreedor que no presta al deu dor la colaboracin necesaria para que ste ejecute la prestacin debida la obligacin legal de buena fe y la incumple en forma ms gra ve, ms grosera, si se quiere, si obstaculiza el cumplimiento del deudor, y el acreedor que transgrede el deber de actuar de buena fe es incumpli dor de una obligacin legal, generndose por virtud de su incumplimien to una situacin de mora que la moderna doctrina llama la mora del

incumple

acreedor, sumamente
deudor. Ello
es

rica

en

consecuencias

jurdicas,

siendo la ms im

portante y trascendente

enervar

la eficacia de la intimacin efectuada al

as por tres rdenes de

se

razones:

intima el cumphmiento y concomitantemente se le obstacuhza, negndose la colaboracin necesaria, la voluntad manifesta da en la intimacin no es sincera, sino simulada.

19) Porque si

2^") Porque
laciones
en

como

se

dice

en una

sentencia del Tribunal de

Ape

lo Civil de 4?
un

de concebirse dor incurri

no pue Turno, redactada por el Dr. Odriozola estado de mora del deudor si, con anticipacin, el acree

en mora en

el deber de facilitar la

prestacin

que

luego

re

clama por la va de la intimacin.

3?) Porque la intimacin debe

gible
cir

y la idea de

exigibilidad

debe

sujetos de la exigible si ha vencido el plazo y se cumpli la condicin; pero a esos presupuestos objetivos de exigibilidad debe agregarse otro, que es la conducta del acreedor que exige y que no puede exigir si, directa o in directamente, impide el cumplimiento. Comprenden?
buena fe de los dos
es

tener por objeto una obligacin exi integrarse con el deber de actuar de relacin jurdica. En principio la obliga-

segundo presupuesto de la mora es la inobservancia de la conduc no lo olviden jurdica impone a las partes, que pue de lomar la forma de una colaboracin al cumplimiento o satisfaccin de la prestacin que le es debida. Si yo debo $ 1.000 al Escribano Cafaro y cuando se los voy a pagar l se resiste a recibirlos, esa omisin, ese in cumplimiento al deber de colaborar a mi cumplimiento, tipifica un esta
ta que la relacin

El

do de

mora

del acreedor que

me

enerva

la eventual intimacin de

cumpli

miento que l

hiciere.
como la extranjera, sealan que el injurdicamente relevante si es culposo; sobre este

Tanto la doctrina nacional

cumphmiento slo

es

-^

430

punto les sugiero

^tomen

nota, porque

uno

de los fines de esta clase

prctica es que Uds. se vayan haciendo de elementos que hoy o maana los trabajos de Re puedan consultar para el ejercicio de la profesin sella (3), y de Peirano Faci (4), si quieren profundizar ms o el pro blema que se les plantea exige una mayor informacin, pueden consul tar a Saleilles (5), y una obra de Scuto (6), tambin pueden leer a Ga

marra

(7).

el

nos interesa, slo debemos destacar que incumplimiento no es culposo si fue determinado por un hecho obstativo del acreedor; en la sentencia a que me be referido, es decir, la del Tribunal de Apelaciones en lo Civ de 4^ Turno, se dice as: que no es posible hablar de incumplimiento del deudor si, por un hecho del acree dor, aqul no pudo cumplir. Esta sentencia es del 7 de setiembre de 1966

En lo atinente al tema que

y lleva el n^ 169.

El tercer presupuesto de la

mora es

la voluntad del acreedor de

no

tolerar el incumphmiento. Como Uds. saben, el incumplimiento tolerado por el acreedor carece de relevancia. Es entonces menester, para que es

incumplimiento quede constituido en mora, un acto de voluntad del dirigido a exigir el cumplimiento y, concomitantemente, otor gar al deudor una ltima oportunidad de cumplir.
te

acreedor

La forma de exteriorizacin de
con

esa

voluntad

puede

ser

simultnea

l nacimiento de la
se

trato

lo que acontece cuando en el con obligacin; establece la exigibihdad por el solo vencimiento del trmino (la
es mora

llamada

automtica).

Esa manifestacin no es necesaria si la naturaleza de la convencin tolera demora de ninguna especie, tal como ocurre en el ya ms que conocido ejemplo de la contratacin del servicio de confitera para una
no

celebracin

determinada,

que tantas
nace

veces se

repite

en

los exmenes. En

tal caso la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento, y la cuando acontece mismo lo prestacin consiste en un nc hacer, tal co
mo

lo

dispone

el ari. 1340 del C. Civ.

Por eo
en

nos

cuanto expresa que

parece muy acertado el no existe mora si

interpelacin, dirigida por el acreedor a cumplimiento de la obligacin. Salvo si

pensamiento de Peirano Faci, previamente no tuvo lugar una su deudor, reclamndole el in se pacta que el solo incumpli-

Publicado en L.J.U., T. 10, Sec. Doctrina, pg. 35. Publicado en "Estudios en Memoria de Irureta Goyena", pg. 451. "Estudio de la Teora General de las Obligaciones", n" 42. "La Mora del Creditore"Tera del cumplimiento. Rev. d la Facultad ^le Derecho, Ao 4, pg. 147,

431

miento genera exigibilidad y coetneamente la situacin de responsabi lidad, o que la naturaleza de la prestacin sea incompatible con toda to

lerancia de demora,

es

necesario

un

acto de voluntad del acreedor de exi

se

gir

la

prestacin;

por

eso creo

exacto lo que

dice

en

el

trabajo

de Pei

rano

que recin cit.

vamos a

Con estas nociones Caso de B

se

abordar el estudio del

caso

siguiente.

3-3

mora

automtica. Purga de la
un

mora.
com

Ay
A

vinculan jurdicamente por

inmueble conforme
a

contrato de promesa de

praventa de

un

las

siguientes

condiciones:

promete vender y B comprar un determinado inmueble por el pre cio de $2.000.000.00 que se integrarn as: $500.000.00 en la oportuni dad de firmarse el contrato preliminar; $ 500.000.00 a los seis meses de dicho otorgamiento y el saldo, o sea $ 1.000.000.00 en oportunidad de otor garse el contrato prometido, esto es, la compraventa.
El contrato
va

preliminar

se

otorg

el

1/3/1968 y la escritura definiti

al ao, esto es, el 1/3/1969.

Se pact la exigibidad de las prestaciones por el solo vencimiento del trmino (o sea la errneamente llamada mora automtica) y que en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas el deudor El

incumplidor pagara

al acreedor

una

multa de $ 1.000.000.00.

zo

lo

promitente comprador no pag los segundos $ 500.000.00 en el pla estipulado, que venci el 1/9/1968. En esas condiciones y conforme a pactado, qued constituido en situacin de responsabilidad.
El acreedor le intim judicialmente el pago dentro del plazo de 10 se presenta en el domicilio del acreedor y
se

das. Al octavo da el deudor

ofrece pagar. El acreedor

niega

recibir la

suma

que le

es

debida, ale

gando que debi consignar. El deudor reclama los servicios de un Escri bano y hace constar dicha circunstancia en un acta notarial. El acreedor
promueve el
se

juicio de rescisin excepciona alegando que no

de contrato y cobro de multa. El deudor ha incurrido en mora.

En este caso, al no satisfacerse la segunda cuota de $ 500.000.00 el 1? de setiembre de 1968, la prestacin se hizo jurdicamente exigible por <el mero hecho de no haber sido satisfecha en la fecha en que se debi ha-

xxrlo,

al haberse establecido

en

el contrato la intolerancia del acreedor

la demora. Pero el

que pudo exigir el cumplimiento de la suma debida o reclamar la resolucin del contrato y el cobro de la multa, opt de 10 das para por intimar el pago al incumplidor, otorgndole un

acreedor,

plazo

satisfacer la obligacin.

432

Qu valor tiene esa intimacin y el otorgamiento de ese nuevo pla Qu consecuencia jurdica apareja esa conducta del acreedor? Es indudable que ese nuevo acto de voluntad importa la renuncia a la mora automtica originariamente pactada en la convencin y el otorgamiento de un nuevo plazo al deudor para que pueda cumphr tilmente.
zo?

haba

Es lo que la doctrna denomina la purgacin de la mora. El deudor quedado en estado de responsabihdad por el mero hecho del incum
se

plimiento
licitando

porque asi le haga

se

pact.

El

acreedor,
intimacin

al

presentarse al Juzgado
un

so

una nueva

otorgndole

das para el pago de esos $ 500.000.00, qu est haciendo? Est renunciando a la estipulacin en virtud de la cual el deudor ya haba quedado
en

plazo

de 10

estado de responsabilidad y le est otorgando un nuevo plazo para el cumplimiento. Se purga la mora automtica, sobre esto- no cabe duda.

El segundo problema que se nos plantea es si el deudor aprovech o la nueva oportunidad de cumplimiento t que le brind el acreedor.

desaprovech

Habamos sealado que el octavo da de los que se le otorgaron, el. se present en el domicilio del acreedor y ofreci pagar. En nues tro concepto, la conducta del deudor signific la respuesta adecuada a la
deudor

voluntad manifestada
mente al deudor
su

en la intimacin; el acreedor hizo saber autntica voluntad de cobrar y el deudor responde ofreciendo la especie debida. Ese comportamiento del obhgado priva de virtualidad a la intimacin tornndola en una mera formahdad. Por qu? Porque el acreedor omite, incumple a su vez el deber de colaboracin. El actor

en su

slo
nera.

demanda pretende hacer valer la mora del deudor alegando que ste pudo liberarse de ella consignando la suma debida y no de otra ma

No recibimos esa opinin. En primer trmino cabe preguntarse : por qu deba consignar? Dnde est la disposicin legal que impone la obh gacin de hacerlo as? Uds. me dirn que hay un modo de hberarse que es la oblacin y consignacin; pero ese es un modo de extinguir la obli gacin. Nosotros no decimos que la obhgacin se ha extinguido, lo nico
que decimos
cosa

es

que

en

virtud de la resistencia del acreedor

recibir la.

debida, esa conducta del acreedor neutraliz la eficacia jurdica de la intimacin, y por tanto el deudor sigue debiendo pero no est en mora. El acreedor, al rehusarse ilegtimamente a recibir el pago, incumpli la obligacin de buena fe en la ejecucin del contrato y, por tanto, es l e\
que est constituido
en mora. e ideas que hemos sealado con anresulta dudosa. La demanda debe ser recha-

Hagan valer Uds. los conceptos

lerioridad y la conclusin
no

433

zada, los fundamentos

terica de esta festada
en

son

sucintamente los que hemos dado

en

la parte

la

exposicin, esto es, la insinceridad de la intimacin, la cual se pone de manifiesto

a

voluntad mani

rehusamiento del acreedor

de

cumphmiento justificacin, importa trasgresin

por el ulterior recibir el pago, y por la nsma causa el in del acreedor de la obhgacin de recibir que, por carecer

a la obhgacin de buena fe en la eje cucin del contrato. Por cuya causa ha sido ste el que ha incurrido en. mora y, como se dice en la sentencia del Tribunal de Apelaciones de 4^'

Turno,

sostener la coexistencia de la
una

mora

del acreedor y del deudor

constituira

"contradictio in

adjecto".

en este caso que el incumphmiento no culposo ni antijurdico porque est determinado por la con ducta, sta s antijurdica, del acreedor, que se concreta, que se materia liza en el rehusamiento injusto, egtimo al recibir la cosa que le es de

Tambin debera sealarse

nunca

sera

bida.
Ahora
van a ver

la

jurisprudencia

y cmo tienen

Uds. cmo todos estos conceptos son recibidos en aplicacin prctica. Es el pan nuestro de
a

cada da. Cuando

empiecen
son un

frecuencia,
en

y advertirn cmo las

ejercer la profesin lo van a ver con suma imprevisiones y la falta de tecnicismo-

la contratacin

verdadero semUlero de

pleitos.

3-4.

Caso de

mora

del acreedor. Deber de colaboracin.

contrato de promesa de compraventa de inmueble. EL promitente comprador deba pagar los intereses sobre el saldo en el Ban co del T.I. A.; el promitente vendedor cancel el mandato de adminisun
a dicho Banco, ste, lgicamente, se neg a recibir el importe de intereses y el deudor dej de pagarlos. El promitente vendedor, ale gando la mora automtica, promovi la accin de rescisin de contrato y cobro de multa. Veamos cmo fue resuelto el caso en la sentencia.

Se trata de

racin

esos

El Tribunal de

Apelaciones

en

lo Civil de 1^" Turno

caso

dijo

lo

siguiente:

"Aplicando
deber de
ta
en

estas conclusiones al

de autos
no

colaboracin, etc.)

el demandado

(mora del acreedor, incurri en la mora previs

compromiso puesto que se encontr impedido de pagar los intereses por acto del acreedor, quien dej sin efecto la admirstracin de la propiedad otorgada al Banco del T. I. A. sin ingerencia alguna del deudor ni anterior ni posterior. El recurrente exige que el deu
dor acudiera al trmite de oblacin y consignacin, indicando micio del acreedor el previsto en el contrato; sin embargo,
como

la clusula 21 del

do

dejando de lado el hecho de que el domicilio sealado en el exordio del contrato no era real en el mes de enero de 1962, lo cierto es que nada obligaba al de-

434

.smente

la oblacin y consignacin cuando se pact expreu a los efectos de cualquier pago impuesto por ra convencin. Desde este punto de vista, pues, no habindose configurar do la mora del deudor, la demanda no puede prosperar".
a a un

'mandado

recurrir

lugar exclusivo

do, Carlos Dubra

Esta sentencia est firmada por los Dres. Carlos Fleurquin Narbony Nelson Garca Otero; la pueden consultar en el De

cretero de Sentencias del Tribunal de

Apelaciones

en

lo Civil de l^' Tur-

dio; Ueva el n? 169 y

es

del 7 de setiembre de 1966.

3-5. Intimacin de pago. Insinceridad del acreedor que obstaculiza. Es ste otro
caso en

el que
se

se

destaca el divorcio

desconexin

en-

.tre la voluntad que

se

manifiesta

arrendadores peticionaron

la intimacin y la voluntad real. Los intimara el pago de la renta, conforme a lo

en

dispuesto
lario
no

ley 8.153. Se hizo la intimacin, el arrendapag, aquUos pidieron el desalojo y as fue decretado. Citado el demandado de excepciones opuso la de "sine actione agif, que funda ment en la ausencia de mora; dijo que no haba cado en mora porque -el incumphmiento era inculpse, ya que habia sido obstaculizado por el acreedor. La excepcin fue recibida.
en

el art. 10 de la

Veamos los fundamentos. Se dice as

de resistencia

en

la sentencia: La

excepcin

injusta al cobro debe ser amparada; el arrendatario debe la obhgacin de pagar el alquiler o renta al tiempo convenido y cumphr ..si no lo hace, transcurridos que fueren 10 das, el acreedor puede pedir -que se le intime el pago, y si tampoco paga dentro de los 10 das subsi;-guientes a la intimacin, incurre en mora.
El retardo es pues jurdicamente irrelevante; lo trascendente, lo que -apareja condiciones desventajosas para el deudor es la mora, a cuyo esi.ado slo puede Uegarse por la voluntad del acreedor de hacer cesar el lapso de tolerancia con que el derecho patrio beneficia al obligado. El acreedor ha de querer hacer cesar el plazo de tolerancia y exigir la sa tisfaccin de su crdito, y esa voluntad debe serle notificada al deudor ,por intimacin judicial. La ley de arrendamientos y desalojos tiene un rgimen especial de mora que excluye la posibilidad de mora automtica, -jos como la interpelacin notarial.
La notificacin debe
ser

concordante

con

la voluntad interna del

ste, por mviles ocultos, manifiesta querer se satisfaga su -crdito pero, en rigor de verdad, no quiere el cumphmiento de la obligacin, la mora no se opera porque la voluntad manifestada es simplemen te simulada, insincera, y por ello ineficaz para hacer cesar el plazo de to
o

-acreedor. Si

lerancia

alargue.

Si

se

declara querer lo que

en

realidad

no se

quiere,

435 la

voluntad, si entre lo declarado y el juicio contradictorio, la voluntad no existe o es simple querer mente simulada, y sin la voluntad de exigir la prestacin, no hay mora,
si la realidad
se es

disconforme

con

da

un

es del 31 de diciembre de 1962; no tengo la de segun s instancia, pero que es confirmatoria, haciendo caudal de los mis mos argumentos y es del Juzgado Civil de 1^"^ Turno.

Esta sentencia

da

El Tribunal de
cia de] 21 de

Apelaciones

en

lo Civil de 2"? Tumo,

en una

senten

de 1968 que lleva el n^* 150, recoge los mismos argu mentos: la disimilitud entre la voluntad que se manifiesta y la voluntad interna, la cual se exterioriza al obstaculizar el cumplimiento de la obli

junio

gacin

cuya

exigibidad

se

intima.

3-6. Promesas de
mora.

Enajenacin

de Inmuebles

Plazos.

Rgimen

de

rgnen especial de a plazos enajenacin previsto ley se le dio en virtud de la del art. una modificacin amplitud, 51, gran que, adquiriendo dicha disposicin un campo de aplicabidad muy importante.
Me interesa comentar otra sentencia relativa al
en

la

mora

la

8.733 de

de inmuebles

El caso es el siguiente. Se hace un contrato de promesa, las partes se sujetan al rgimen de la ley del 31 y el contrato responde a esa estructu ra : pago diferido, en determinadas cuotas. El promitente comprador de ja de pagar algunas de ellas; en el contrato y eso es lo que Uds. tienen tener se la llamada mora automtica. presente pacta que

En virtud de inicia el
o sea

esa estipulacin contractual el promitente vendedor juicio de rescisin del contrato y cobro de multa. El demandado, el promitente comprador, se excepciona alegando la ineficacia de la

llamada

mora
a

automtica
en

en

inmuebles

plazo

lo atinente

los contratos de promesa de a la omisin en el pago.

enajenacin

de

acogi la excepcin y puso de manifiesto la falta de in formacin, por desatencin de muchos escribanos, porque esta faUa se repite con muchsima frecuencia : la insercin en ios contratos de prome sa de enajenacin de inmuebles a plazos de la clusula en la cual se es tipula la mora automtica; luego los abogados pretenden hacerla valer, tambin con desconocimiento de la doctrina y de la norma jurdica.
El Tribunal
Toca
a

los

timar la

mora

automtica

jueces, cuando acertamos, en este tipo de

enmendar el entuerto y deses promesa.

En" primera instancia el Juez haba desestimado la demanda por en tender que la mora automtica no era de aplicacin por contradecir nor
mas

expresas de la

ley

d promesas. Y el

Tribunal,

confirmando la

sen-

436

tencia, dice as :

Se trata de la rescisin de una promesa de compraventa de 3 fracciones de campo situadas en el Departamento de Artigas, de fe cha 19 de agosto de 1965; el precio convenido fue de $ 1.000.000.00, que
se

tivas de

as: $ 60.000.00 en el acto del compromiso, 4 cuotas consecu tanto, pagaderas el 31 de diciembre de cada ao, siendo exigible la primera el 31 de diciembre de 1965 y el resto, o sea $ 573.000.00, de

pagaran

ban
se

ser

caera

abonados el 31 de diciembre de 1969. Se convino asimismo que en mora a los 15 das despus de cada vencimiento; los saldos

deudores

devengaran

el 12

% de inters anual

contar de la efectiva

ocupacin del campo por los demandados, el que deba pagarse conjun! ament con las cuotas y estipulndose una multa de $ 200.000.00 si
mediara ra
en su

junio de

incumphmiento. Por ltimo, la escritura definitiva se autoriza oportunidad, si los contratantes se sometieran a la ley 8.733 de 1931, habindose inscripto la promesa en el Registro respectivo.

interpuesta es la de resolucin del contrato que prev el ley 8.733 y de cobro de la multa pactada. Los demandados no pagaron en tiempo la cuota de $ 100.000.00 y los intereses que deban haber satisfecho el 31 de diciembre de 1967, y como se pact la mora au tomtica la demanda rescisoria debe tener andamiento, dicen los actores, 3S como el pago de la multa, que segn el compromiso se adeuda por los demandados al configurarse ese incumplimiento.
La accin
art. 24 de la

agravio, pero, como lo precisa el Instancia, la promesa que liga a las partes se ri ge por la ley n? 8.733, no slo porque responde a la estructura jurdica definida en el art. 1"? de la ley, sino tambin porque esa fue la voluntad de los contratantes ( art. 59 ) Y conforme a esa ley no puede rescindirse ninguna promesa por falta de pago de la prestacin a cargo de los promi tentes compradores, .sin la previa constitucin de su mora, la que slo se configura si se vencen los plazos y se observan las ritualidades que esta
Ese
es

el motivo fundamental del

Seor Juez de Primera

blecen los arts. 40 y 22 de la

ley.
es

contratos

El art. 40, para la Sala, a que se refiere la

de la

prestacin

sentido, al disponer que los rescindirse por falta de pago sino cuando el deudor cayere en mora de 6 cuotas con
claro
no en

este

ley

podrn

secutivas,
len

si fuere por

perodos

no

los

perodos

de ms de

un mes

mayores de un mes, 2 cuotas si fuehasta un trimestre inclusive, y una

cuota

en

los dems casos,

previa

la

interpelacin

de acuerdo

con

lo que

establece el art. 22.

se

refiere

que

rghnen general, pues, es el del art. 40, y la remisin al art. 22 a la interpelacin que ste estructura de modo especfico, sin pueda argumentarse, como lo hacen los recurrentes, que esa remiEl

437

5in

sea

total y slo

sea

aphcable

si

se

ha acordado el

pacto comisorio, si

^ste est vigente, desde que el art. 22, si bien regula los efectos de la existencia del pacto comisorio, tambin establece el procedimiento para la configuracin de la mora, que debe hacerse previa interpelacin judi
cial

22,
to

o por acta notarial, remitiendo el art. 40 de la ley sino concretamente a la interpelacin que disciplina

no a
ese

todo el art.

procedimien

(8).
El Esc.

Cafaro,

en un

trabajo

por cierto muy

en

recomendable, adhiere

al mismo criterio al tratar la clusula cin ( 9 )

sas
.

Es decir, la especificidad enajenacin de inmuebles a plazos y automtica prevista por el rgimen comn, de

la promesa de enajena penal d,el rgimen de la mora en las prome

la

inaplicabidad

de la

mora

que la autoriza

en

los trmi

nos

establecidos

en

el art. 1336 del C. Civil.

es

Quiere decir, entonces, que

necesario el

manejo

de los textos le

gales, el repaso de la doctrina y de las corrientes jurisprudenciales para la eficaz intervencin del notario en la contratacin.

Casos prcticos

4-1

Rescisin de contrato.
Caso resuelto por el Tribunal de Apelaciones en lo Cil de 29 Turno

En la demanda

se

reclama la resolucin del contrato de promesa de

compraventa de tres fracciones de campo, por incumplimiento del promi tente comprador, a quien se pide, adems, se le condene al pago de la
multa

pactada. pretende, entonces, hacer

como

Se

efectiva

una

responsabilidad

contrac
en

tual;
mora

y sta supone,

presupuesto indispensable, la constitucin

como se
en una
no

del

incumplidor,
se

tal

infiere de los arts.

l C.C. As

lo admite

sentencia de la

1341, 1366 Suprema Corte,

y 1336 n^ 147,

podra ser de otra manera ya que, como lo seala Peirano, si el deudor no ha cado en mora el incumphmiento ca rece de consecuencias jurdicas (t. IV, p. 239, del Curso de Obligaciones).
Adems, debe acotarse que la rescisin y ninguna sancin puede tener cabida
(8)
es una

de 31 de agosto de 1962. Y

sancin al incumplimiento

si

es

tolerada por el acreedor.

pg.

169.

Conforme Luis A. Viera, Promesa de enajenacin de inmuebles a plazos, L.J.U., T. 46, consulta de los Dres. Gilberto Rava y Snchez Fontans, pg. Publicado
en

329 y 334.

(9)

la Rev.

A.E.U., T. 54, mayo-agosto,

ao 1968.

438

En el

caso

de autos el
no

promitente comprador lante se agravia de ello, automtica; por tanto, producido

d constituido
en mora.

quo desestim la demanda por juzgar que el cay en mora, y el promitente vendedor y ape afirmando que en el contrato se pact la mora
a

el

incumplimiento,

el

incumphdor

que

derando

Se comparte la tesis que sustenta la sentencia apelada, en el Consi III; en cambio, se estima errado lo que se dice en el Consideran
mora

do IV. De admitirse la validez de la promesa creado y estipulacin de la

automtica

en

el contrato de

disciplinado
mora

por la ley 8.733, la clusula 2? importa la automtica. Pero se considera, asimismo, que el

negocio jurdico el previsto en el

en

art. 40

tado por la mora porque el principio de la autonoma de la voluntad cede ante las
ciones de orden

cuestin posee un rgimen especial de mora que es que no puede ser suplan que se remite al 22 automtica prevista en el art. 1336 del C. C. Ello es as

disposi

que contradicen Doctrina General del Derecho).

El art. 5 de la

pbhco. Los negocios, o aquellas disposiciones de ellos una disposicin de orden pblico, son nulas (Coviello,

orden

ley del 31 establece que son nulas, por contrariar el las clusulas pblico, que establecen, entre otras, la renuncia an de los beneficios ticipada plazos y que otorga la ley.
El

rgimen
que
se
no

de

mora

estatuido

en

el art. 40 establece

sitos

traducen

en

beneficios

para el

plazos y requi promitente adquirente y

por tanto

pueden

ser

renunciados.
en
mora no puede haber resolucin del enajenacin de inmuebles a pla

Sin la

previa constitucin
en

contrato; y
zos

el contrato de promesa de
se

de la

ley

del 31 slo

cae en mora

por falta de pago, si

se vencen

plazos y se observan las ritualidades del art. 22, al que se remite el art. 40, con carcter general, por lo que no nos parece de recibo alegar que el rgimen especial slo tiene cabida en el pacto comisorio y que, si ste no se estipul o caduc, debe irse al rgimen comn. Por el contra rio, dado el carcter general del art. 40, la remisin al art. 22 que in es en cuanto fuere aplica dudablemente disciplina el pacto comisorio ble. As opina en general la doctrina que cita el demandado en la expre sin y el sentenciante de primer grado.
los

Ante el texto del art.

se

refiere la ha

no se

40, que comprende todos los contratos a que ley, no veo ninguna razn para aplicar al rgimen comn, si establecido, el pacto comisorio, o si ste ha caducado.

El hecho de que las partes

hayan alterado

otras

ley (fundamentalmente algunas das con nulidad, es irrelevante.

enunciaciones del art.

disposiciones de la 49), no sancionar-

439

a laDe eUo no puede extraerse que las partes no se hayan sujetado del contrato y dems elementos de juicio que cual lo dei surge 3i, ley con certeza seala el a quo. Es igualmente irrelevante la importancia econmica del negocio; desde que las partes convinieron sujetarse a la son las normas de esta ley las que deben aplicarse, ya que el del

ley

31,

baz

obligacional

del

dica creada por la

sinalagma responde ley del 31.

por mal

la definicin de la

figura jur

4-2.

Desalojo

pagador.

Caso resuelto por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 29 Turno El

desalojo

de

autos,

que

se

promueve por mal

pagador

no

pue

de prosperar por falta de mora; y ello por dos rdenes de razones:

1^) En el excepcionamiento el demandado invoc claramente un la orden dada al acreedor del tributo (el Municipio) para no co brar ms en el domlciho arrendado, sino en otro, que no fue comuni cado al arrendatario (fs. 31, n*? 1); y el actor, al contestar las excepcio

hecho,

nes,

no

neg

esa

aseveracin;

en esas como

condiciones "el hecho" debe darse

lo seala la doctrina

por tcitamente admitido, tal

(Couture;

Fu-iidamentos,

N^ 145 y 146 de la 3' ed.; Alsina, t. II, cap. XX, n^ 11, ap. 6) lo cual releva al asertor de la carga de la prueba, tal como se in fiere del art. 330 del C.P.C. y lo admite la doctrina sealada, por vir tud de
un

elemental

principio

de economa

procesal.

Ahora bien, ese "hecho" priva de todo contenido a la intimacin y que, en las condiciones apuntadas, el pago fue dificultado por el propio arrendador. Se da la hiptesis de mora del acreedor; al respecto nos re
mitimos
a un

del 19 de setiembre de

aUo del Tribunal de 4? Turno citado por otro de 1*' Tumo,^ 1966, y otro de nuestra Sala del 21 de julio de

1968,

n 150.
en

2'?) Por otra parte, debe admitirse que

la

aquellas purgada
Ya

de

consignacin
se

dentro del trmino del art.

especie, como en todas 33, la mora qued

lo

por ministerio de la
no

ley.

trata de la mera reforma del

plazo (como

dispona

ei

Ley 8.153) purgacin de la mora, ya que, a partir 13.292 n^ la (art. 74, de parte final), se entiende que quien paga Ley dentro del plazo previsto en el art. 33 de la Ley 8.153, mantiene la ca^
ari. 33 de la

sino de

lidad de buen

pagador.

Conforme

dicha
ser

plazo, purga

ia mora; y eo

puede

disposicin el pago, en aquel invocado tilmente al oponerse-

440

excepciones
dems
en

y debe ser considerado por el Juez, conjuntamente con laa la sentencia definitiva. Es ms, en el desalojo por mal paga dor la mora es el elemento generador del derecho a reclamar la disponi bilidad del bien, sin mora la restitucin del bien no puede ser persegui

da,

el arrendador

carece

de

accin;

por

ello, dicha circunsitancia puede

incluso invocarse de oficio por el Juez.

Habindose mudado sustancialmente las consecuencias jurdicas del pago en el plazo del desalojo (antes slo autorizaba la reforma del pla
zo, ahora purga la

tcitamente
este

derogada (art.

mora) la normatividad adjetiva del art. 33 ha sido 10 del C.C. ) Ya no se puede hablar como

lo hace el Juez
no

de

juega

y s la

tambin han sido lidad.

incidente del desalojo atinente al plazo, ya que pertinencia de la accin y, por la misma razn, tcitamente derogadas las normas sobre la inapelabiun

El Juez, al decidir sobre la eficacia del pago, decide sobre el

esto es si

fondo^

hay

o no

mora, y

esa

sentencia

es

apelable.