Aula 07 2.4 Aborto provocado pela gestante ou atravs de terceiro- art 124.

. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - deteno, de um a trs anos. a interrupo da gravidez com a destruio do produto, podendo ser: natural (indiferente penal), acidental (atpico no existe aborto culposo), criminoso (art 124 a 127 CP), legal ou permitido (art 128), miservel ou econmicosocial ( crime), eugensico ou eugnico (quando o feto tenha comprovao de nascer com graves anomalias e no resista) e honoris causa (interrupo de gravidez fora do casamento crime). 2.4.1 Sujeitos do crime: ATIVO: a mulher grvida, sendo o terceiro (co-autor) responder pelo disposto no art 126 do CP, quebrando o princpio monista ou unitrio trazido pelo art 29 do CP. Trata de crime de MO PRPRIA, podendo apenas ter a participao(induzimento, instigao, etc). PASSIVO:duas correntes: 1 - o feto no titular de direitos, exceto os civis previstos em lei (herana, etc), assim, o seria apenas o Estado, 2 - seria o feto, uma espcie ser de direitos, assim, no caso da interrupo da gravides de gmeos, ocorreria o concurso formal de crimes (art 70 do CP - ). 2.4.2 Tipo objetivo: So duas condutas, o auto-aborto e o aborto provocado por terceiro autorizado pela grvida 2.4.3 Tipo Subjetivo: punivel apenas a ttulo de dolo direto e eventual (ex: mulher que tenta suicidar-se, no morre e provoca o aborto). No se pune por culpa, porm, se terceiro culposamente provocar o aborto, responder por LESES CORPORAIS CULPOSAS (art 129, 6 - ). 2.4.4 Consumao e tentativa: Por ser crime material, ocorre quando a morte do feto, dentro ou fora do ventre, neste caso, ocorrida pelas manobras abortivas (acelerao do parto), caso contrrio, poder ocorrer o infanticdio (art 122) ou homicdio (art 121). Tratando-se de crime plurissubsistente, admite tentativa (ex: realizado a manobra abortiva, o feto expulso, mas sobrevive). 2.5 Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante - art 125. Aborto provocado por terceiro Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - recluso, de trs a dez anos a forma mais grave dos crimes de aborto. Existem duas modalidades, 1 em que a gestante no lhe d o dissenso real ou expresso, e a 2 quando o consentimento dado por menor de 14 anos, alienado mental, ou ainda, mediante fraude (art 126, nico).

Pena de 3 a 10 anos. 2.5.1 Sujeito do Crime: ATIVO: qualquer pessoa (crime comum), admitindo-se concurso de agentes. PASSIVO: Trata-se de CRIME DE DUPLA SUBJETIVIDADE PASSIVA = a gestante e o feto. 2.5.2 Tipo objetivo: Matar o feto em desenvolvimento, podendo ser violento (ex.pontap no ventre da mulher) ou no (ex. remdios para expulsar o feto). No caso de dissenso presumido (aquele que a gestante autoriza mediante erro), exige-se a qualidade da mulher grvida (art 126, nico - se a gestante no maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia) Realizao de manobras abortivas em mulher erroneamente grvida crime impossvel (art 17 - absoluta impropriedade do objeto) 2.5.3 Tipo subjetivo: punido a ttulo de dolo direto ou eventual (ex: pratica tambm este crime por dolo eventual, o autor que espanca mulher grvida, sabendo que grvida). Obs: CASO: Matar a mulher grvida ???? 1 O agente tem conhecimento da gravidez da vtima, e queria matar o feto tambm, neste sentido haveria concurso formal imprprio (art 70, segunda parte desgnios autnomos), ou seja, h dualidade de desgnios e ir o agente responder por dois crimes, ou seja, homicdio (mulher) e aborto (feto), em concurso material fictcio (soma-se as penas). 2 Se no soubesse da gravidez, ir responder pelos dois crimes, porm, em concurso formal prprio (art 70, primeira parte), ou seja, ser-lhe-ia atribudo a pena do homicdio (mais grave) acrescida de 1/3 a metade. De qualquer forma, observe que no ir responder por duplo homicdio e sim por homicdio e aborto. 2.5.4 Consumao e tentativa: Por ser crime material, ocorre quando a morte do feto, dentro ou fora da ventre, neste caso, ocorrida pelas manobras abortivas (acelerao do parto), caso contrrio, poder ocorrer o infanticdio (art 122) ou homicdio (art 121). Tratando-se de crime plurissubsistente, admite tentativa (ex: realizado a manobra abortiva, o feto expulso, mas sobrevive). 2.6 Aborto provocado por terceiro, COm o consentimento da gestante - art 126. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - recluso, de um a quatro anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia 2.6.1 Sujeitos do Crime. Sujeito Ativo: qualquer pessoa (crime comum), sendo possvel o concurso de agentes (art 29 coautoria e participao) Sujeito passivo: apenas o feto 2.6.2 Tipo Objetivo.

 a conduta de ocasionar (ao ou omisso), com o consentimento VLIDO da gestante, de interromper a gravidez, matando o feto. Obs: se durante a operao (antes da interrupo da gravidez) a gestante desiste, responder o sujeito ativo pelo crime de aborto sem consentimento (art 125). Crime impossvel, em mulher no grvida (absoluta impropriedade do objeto art 17) 2.6.3 Tipo Subjetivo. o dolo. 2.6.4 Consumao e tentativa. crime material, ou seja, exige resultado, sendo possvel a tentativa (crime plurissubistente). 2.6.5 Desclassificao da figura tpica para o artigo 125 (aborto sem consentimento) - presuno. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia Nos casos em que o crime praticado nos casos abaixo, presumes-se que foi sem anuncia: - Menor de 14 anos - Alienada ou dbil memtal - Se o consentimento foi obtido mediante fraude, grave ameaa (vis compulsiva) ou violncia. Nesta hiptese apenas o causar do dano responde pelo artigo 125, a gestante est isenta de pena.

2.6.6 Aborto Majorado (forma qualificada) do art 125 e 126. Forma qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte. Ser majorado quando em conseqncia do aborto ou das manobras abortivas, a gestante sofre. - leso corporal de natureza grave (art 129, 1 e 2) - morte. Percebe-se que s se aplica aos artigos 125 e 126 ( dois artigos anteriores), pois a do art 124 (provocar aborto em si mesma), no se pune a autoleso ou o ato de se matar ( suicdio), bem como participe da autoaborto, pois o resultado estranho a sua conduta, um tpico caso de crime preterdoloso, caso contrrio, se o agente quer o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco (eventual) responde por concurso formal imprprio (art 70 segunda parte), somando-se as penas. Obs: para a aplicao da majorante, no necessrio que o aborte se consume, basta que a gestante sofra leses graves ou venha a bito. CASO: Gestante vem a bito ou sofre leses graves, e o concepto sobrevive ???? 1 - responde pelo crime consumado (aborto qualificado), pois inexiste forma tentado em crime preterdoloso, ou seja, impossvel o agente tentar produzir algo que no quis, a exemplo do latrocnio (smula 610 STF) Capez 2 - responde por tentativa de aborto qualificado Mirabete, Pierangeli, Nelson Hungria

2.6.7 Aborto legal. Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. So causas de excluso da ilicitude, ainda que o legislador no deixe expresso no h crime (art 23), chamado de aborto lcito, sendo o primeiro de aborto necessrio (teraputico), e o segundo aborto sentimental (humano ou tico). ABORTO NECESSRIO, requisitos: - deve ser praticado por mdico, caso contrrio, o autor do aborto (parteira, famacutico, dentista), no responder pelo crime, pois estar acobertado pelo descriminante do estado de necesidade (art 24); - perigo de vida a gestante, no bastante apenas perigo a sade; - impossibilidade de outro meio de outro meio de salvar a gestante. Neste caso, no h necessidade do consentimento da gestante, basta o entendimento do profissional (mdico). ABORTO SENTIMENTAL, requisitos. - deve ser praticado por mdico, caso contrrio, o autor do aborto (parteira, farmacutico, dentista), responder pelo crime, pois no estar acobertado por qualquer descriminante legal ou extralegal; - que a gravidez resulte de estupro: sempre existir a violncia ou grave ameaa. OBS: No caso do estupro presumido (art 217-A = menor de 14 anos e nico=enfermidade ou alienado mental) ???? A maioria da doutrina entende que possvel praticar aborto, mesmo nos casas de violncia ficta. No caso de outro crime sexual, ex. Violao sexual mediante fraude (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) - Art. 215. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima) ??? Entende que possvel a aplicao de excludente de antijuridicidade, pela analogia in bonam partem em favor da mulher Magalhes Noronha, enquanto que outra parte da doutrina (minoritria), entende que a norma no pode ser ampliada Mirabete. - prvio consentimento da gestante ou seu representante legal: sendo o consentimento o mais formal possvel, sendo que alguns profissionais requerem um ordem judicial (alvar judicial). Enganado pela gestante (condio de estuprada), na responder pelo crime de aborto consentido, pois agiu em erro estipulado por terceiro, sendo um tpico caso de erro de tipo (art 20), excluindo a ilicitude do ato. 2.6.8 Aborto eugensico (ou eugnico): O nosso estatuto penal claro em considerar o aborto de feto, ainda que nasa com graves anomalias psquicas ou fsicas. Neste caso, se a gestante pratica o auto aborto (art 124) ou consente que terceira pessoa o pratique (art 126), ambos os casos estarem acobertados pela excludente de culpabilidade de inexigibilidade de outra conduta (Cezar Roberto Bitencourt). O caso do feto anencfalo, aquele que no possui uma parte do sistema nervoso central, faltando-lhe os hemisfrios cerebrais e tem uma parcela do tronco enceflico (bulbo raquidiano e pednculos cerebais), conforme Maria Helena Diniz, qual a soluo, existe crime ??

Religiosamente, sempre ser pecado. Socialmente, os tribunais tem aceitado a ampliao da excludente, exigindo alguns requisitos. - Anomalia que inviabilize a vida extrauterina; - deve haver uma laudo mdico, comprovando esta anomalia; e - prova do dano psicolgico da gestante, com o nascimento. Neste diapaso, a discusso chegou ao STF, atravs da ADPF n 54 (Min Marco Aurlio), sustentando que a antecipao do aborto no seria crime tipificado no Cdigo Penal, sendo concedida liminar, porm, no mrito, a mesma foi cassada por maioria, seno vejamos. ADPF 54 QO / DF - DISTRITO FEDERAL -QUESTO DE ORDEM NA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - Relator(a): Min. MARCO AURLIO - Julgamento: 27/04/2005- rgo Julgador: Tribunal Pleno - Publicao DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007 - DJ 31-08-2007 Parte(s) -ARGTE.(S): CONFEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO(A/S) SADE CNTS - ADV.(A/S):

Ementa ADPF - ADEQUAO - INTERRUPO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCFALO - POLTICA JUDICIRIA MACROPROCESSO. Tanto quanto possvel, h de ser dada seqncia a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o so os da dignidade da pessoa humana, da sade, da liberdade e autonomia da manifestao da vontade e da legalidade -, considerados a interrupo da gravidez de feto anencfalo e os enfoques diversificados sobre a configurao do crime de aborto, adequada surge a argio de descumprimento de preceito fundamental. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSO. Pendente de julgamento a argio de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupo da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos at o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA INTERRUPO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAO. Na dico da ilustrada maioria, entendimento em relao ao qual guardo reserva, no prevalece, em argio de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente queles que venham a participar da interrupo da gravidez no caso de anencefalia A soluo encontrada para a possibilidade jurdica do pedido, est no enquadramento do artigo 3 da Lei n 9434/97 (Lei de doao de rgos) que disciplina o morte como falta de atividade cerebral, assim, o feto anenceflo que no possui crebro, no possuiria atividade cerebral, assim, ele juridicamente j estaria morto, deste modo, no existiria o crime de aborto. Leitura Complementar (Jurisprudncia): Aborto Eugnico - Autorizada interrupo de gravidez de fetos xipfagos Obrigar a me a carregar no ventre, pelo longo perodo da gestao, filhos que no ir ter, imaginando, a cada instante, que nascero mal formados e morrero logo em seguida, constrang-la a sofrimento intil, cruel, incompatvel com o conceito de vida digna. Com esse fundamento o Tribunal de Justia de So Paulo autorizou a interrupo da gravidez de uma mulher que estava no quinto ms de gestao de gmeos xifpagos, unidos pelo trax e abdmen. Os fetos compartilhavam o mesmo corao, fgado e cordo umbilical e, de acordo com todas as percias realizadas, no havia nenhuma chance de correo cirrgica ou qualquer possibilidade de vida fora do tero. A deciso da 6 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo e a soluo encontrada, por votao unnime, foi um parto jurdico carregado de conflitos e angstia. Este o segundo caso de autorizao judicial de aborto por anomalia de feto ocorrido este ano. No julgamento prevaleceu a jurisprudncia que se consolida naquela corte. O Tribunal paulista vem entendendo que, na impossibilidade de sobrevida do feto, permitir o aborto, com o propsito de abreviar o sofrimento da me, em respeito ao seu luto, sua sade e dignidade medida que se impe em respeito dignidade humana. Em dezembro do ano passado, a mulher descobriu que estava grvida pela segunda vez. Ela j me de uma menina de quatro anos. No ms seguinte, depois do primeiro exame de ultrassom, veio a primeira m notcia de que a gestao era de gmeos

ligados pelo abdmen. No exame seguinte apurou-se os gmeos era imperfeitos unidos pelo trax e barriga, com o mesmo corao e fgado. Uma ecocardiografia fetal concluiu que seria impossvel a separao da massa cardaca por meio de cirurgia. A angstia e o abalo emocional tomaram conta da mulher e do marido que esto casados h nove anos. Percia feita pelo Instituto Mdico Legal, por solicitao do Ministrio Pblico paulista, concluiu que o quadro de anomalia dos fetos impedia manter a vida de um s deles fora do tero. Os peritos sustentaram que a interrupo da gravidez implicaria menor risco gestante. O Cdigo Penal permite o aborto como medida de exceo em duas situaes: quando no h outro meio para salvar a vida da gestante ou quando a gravidez resultado de estupro. Em caso de estupro caso, a permisso judicial conhecida como aborto humanitrio e seu fundamento o da preservao dos sentimentos da gestante que, alm da agresso sofrida, ainda teria que suportar a gravidez. A outra figura chamada de aborto teraputico e admitido quando no h outra maneira de salvar a vida da me. Nesse caso a soluo dirime o conflito entre o direito vida (do feto) e da gestantes. O caso em julgamento conhecido pela doutrina e jurisprudncia como aborto eugnico (quando o feto portador de anomalia grave e sem cura), figura jurdica que no encontra previso legal. Na presente hiptese, a despeito da gestante, em tese, no correr risco maior do que outra mulher com gravidez mltipla, devemos considerar a peculiaridade do caso e as conseqncias que o prosseguimento dessa gestao, levada a termo por parto, pode causar, ponderou o relator do recurso, desembargador Marco Antonio Marques da Silva. Para a turma julgadora, diante dos inmeros laudos, pareceres e percias do processo no haveria motivos para se falar em sacrifcio da vida dos gmeos. O relator entendeu que as provas dos autos apontavam no sentido de que os fetos s se mantinham vivos por obra do organismo da me que os sustentavam. Alm disso, considerando a sobrevivncia do parto, [os fetos] no ficariam vivos mais do que poucos instantes, afastando a incidncia da norma penal, que busca proteger a vida humana e no sua falsa existncia, completou o relator. O desembargador Marco Antonio reconheceu que a deciso no era fcil, pois a questo trazida turma julgadora envolvia o confronto de vrios direitos fundamentais, como o direito sade, liberdade, vida, autonomia da vontade, legalidade e dignidade humana. Ele defendeu como soluo buscar o equilbrio entre direito e realidade, de maneira tal que um no seja absoluto a ponto de aniquilar a outra. Se o aborto humanitrio [quando a me vtima de estupro] tem como fundamento a preocupao com os sentimentos da me, porque no admitir esse cuidado no caso de feto com anomalia sem possibilidade de vida extrauterina, mantendo a gestante subjugada a tamanho dissabor?, questionou o relator. Ao fiar a soluo para o conflito, o desembargador Marco Antonio defendeu que o direito vida muito mais amplo do que assegurar apenas o estar vivo. Segundo ele, essa regra compreende o direito vida digna. Entendemos, pois, que o direito s vidas dos fetos, exguas e inviveis, no podem se opor ou prevalecer sobre a sade psquica da gestante e de seus familiares, concluiu o desembargador. O aborto eugnico, por no ter previso legal, ainda encontra resistncia entre juzes e desembargadores. A doutrina e a jurisprudncia oscilam em aceitar ou no a interrupo da gravidez nesses casos. Parte da jurisprudncia entende que esse tipo de aborto tem por fundamento o interesse social na qualidade de vida e independente de todo ser humano. Segundo essa tese, no importa o interesse em garantir a existncia da vida em quaisquer circunstncias. Ainda que sem expressa previso legal, a interrupo da gravidez por m formao congnita do feto tem sido admitida pelo Judicirio paulista por meio de Mandado de Segurana. Na primeira instncia paulista, o pioneiro nesse entendimento foi o ento juiz Geraldo Pinheiro Franco, hoje desembargador da 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia. Impossvel a sobrevida do feto, deve ser autorizado o aborto, sentenciou Pinheiro Franco, em 1993, quando atuava como juiz do Departamento de Inquritos Policiais (Dipo). O juiz Francisco Galvo Bruno, hoje desembargador da 9 Cmara Criminal, seguiu a mesma trilha autorizando a interrupo de gravidez num caso de Sndrome de Edwards. A mesma posio foi tomada pela juza Maria Cristina Cotrofe, quando titular da 2 Vara do Tribunal do Jri da Capital. No h nenhuma possibilidade de tratamento intra ou extra-uterino nos casos de trissomia do cromossomo 18 ou Sndrome de Edwards, afirmou Galvo Bruno, quando era juiz em primeira instncia. E a sobrevida, se houver, alm de vegetativa no ultrapassar semanas, completou. O TJ paulista tambm tem precedente como a deciso capitaneada pelo desembargador Ribeiro dos Santos que autorizou o aborto de um feto com Sndorme de Edwards, ou a que foi determinada pelo desembargador David Haddad. Este mandou o Hospital das Clnicas da USP fazer o aborto de um feto com falta de crebro e olhos.

O desafio no caso de gravidez de fetos com m formao j bateu s portas do Supremo, que deve julgar ao sobre aborto de fetos anencfalos. Em junho de 2004, ao conceder liminar na ADPF 54, levantada pela confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade (CNTS), o ministro Marco Aurlio argumentou que a gestante convive dia e noite com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poder se tornar um ser vivo. Se assim , ningum ousa contestar, trata-se de situao concreta que foge glosa prpria ao aborto que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia da vontade, disse o ministro Marco Aurlio. 2.6.9 Ao Pblica incondicionada.