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facultad de derecho

serie estudios
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Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires
Decano
Atilio A. Alterini
Vicedecano
Tulio E. Ortiz
Secretario Acadmico
Gonzalo lvarez
Departamento de Publicaciones
Directora
Mary Belo
Subdirector
Sebastin Picasso
Secretaria
Malvina Zacari
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Esta coleccin, integrada por las Series Estudios, Tesis y Textos, representa un es-
fuerzo conjunto del Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires y la Editorial Universitaria de Buenos Aires (Eudeba).
La Serie Estudios se propone acercar al lector iniciado en los estudios socio-jurdicos
obras destacadas de la produccin jurdica en lengua extranjera traducidas al castellano.
Asimismo, se propone difundir trabajos originales de juristas locales que habitualmente
no se ocupan del derecho desde la prctica profesional sino desde la reexin terica.
El objetivo nal de la Serie Estudios es el de contribuir, tanto con materiales pro-
ducidos en nuestro contexto jurdico-cultural cuanto con materiales producidos en otras
latitudes, al debate actual en torno de los problemas centrales del derecho en el estado
democrtico de derecho.
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Derechos del nio
COORDINADORAS
Tara Collins
Rachel Grondin
Vernica Piero
Marie Pratte
Marie-Claude Roberge
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
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Eudeba
Universidad de Buenos Aires
1
a
edicin: julio de 2010
Depto. de Publicaciones, Facultad de Derecho. Universidad de Buenos Aires.
Editorial Universitaria de Buenos Aires
Sociedad de Economa Mixta
Av. Rivadavia 1571/73 (1033) Ciudad de Buenos Aires
Tel: 4383-8025 / Fax: 4383-2202
www.eudeba.com.ar
Ttulo original: Droits de lenfant. Actes de la Confrence internationale/Ottawa 2007.
Rights of the Child. Proceedings of the International Conference/Ottawa 2007.
La Conferencia Internacional sobre los Derechos del Nio fue organizada en el ao 2007 por
la Facultad de Derecho, Seccin de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa y el Centro de
Investigacin de enseanza sobre los derechos de las personas.
Esta edicin al espaol se public mediante un convenio celebrado entre la Universidad de
Ottawa y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Diseo de tapa: Eudeba
Impreso en la Argentina
Hecho el depsito que establece la ley 11.723
No se permite la reproduccin total o parcial de este libro, ni su almacenamiento en un sis-
tema informtico, ni su transmisin en cualquier forma o por cualquier medio, electrnico,
mecnico, fotocopia u otros mtodos, sin el permiso previo del editor.
Derechos del nio / coordinado por Tara Collins ... [et.al.]. - 1a ed. - Buenos
Aires : Eudeba, 2010.
576 p. ; 16x23 cm. - (Facultad de Derecho. Estudios)
ISBN 978-950-23-1721-2
1. Derechos del Nio. I. Collins, Tara, coord.
CDD 346.013
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\ONTNO
Prefacio a la edicin espaola ........................................................................................................ 13
Prefacio a la edicin canadiense .................................................................................................... 15
IAN 1
INO!M AC!CA CUMMNTO O! OS STAOS A!T
A \ONVNCON INT!NACONA SOB! OS !COS NNO
Supervisin: ms que un informe .................................................................................................. 21
Tara M. Collins
El estudio del Centro de Investigaciones Innocenti de Unicef acerca
de las medidas generales de implementacin de la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) .................................................................... 35
Marta Santos Pais
IAN 2
I SSTMA NA JUVN
Una mirada histrica sobre los derechos de los menores traducidos
en sentido de justicia ....................................................................................................................... 49
Jean Trpanier
Seguimos hablando de la misma Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio (CIDN)? ..................................................................................................... 77
Mara Jos Bernuz Beneitez
Las dudas que hablan y la fuerza paradojal de los derechos del nio frente
al derecho criminal: la reaccin social a los castigos corporales
y a las correcciones razonables .................................................................................................... 89
Margarida Garca
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IAN J
I T!ASAO CTO MNO!S Y OS NNOS !UGAOS
Principios bsicos y marco analtico de la exclusin de los nios de la proteccin
de refugiados, usando estudios del caso canadiense ................................................................... 7
Christina Harrison Baird
IAN 4
I !CO OS NNOS A A VA !VAA
La publicidad del proceso: derecho del individuo o agravante
de la pena? El caso James Bulger .................................................................................................. 139
Jos Roberto Xavier
El nio observado. Vigilancia y mercado en tres comunidades virtuales .............................. 153
Valerie Steeves
No pueden quitrmelo Cmo ha implementado Canad el artculo 40
de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN)? ................................... 175
Vernica B. Piero
IAN
IA XOTACON NANT
Los estndares del trabajo y el rol de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) promoviendo la eliminacin del trabajo infantil.
Una perspectiva brasilea ............................................................................................................ 207
Julia Gitahy Da Paixo
La prostitucin infantil, la nocin de consentimiento y la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) ................................................................. 225
Richard Poulin
IAN o
IA !OTCCON OS !COS NNO
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) y la proteccin
internacional de los derechos de los nios discapacitados: xitos y desafos ........................ 243
Mona Par
119
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De los mrgenes hacia la tendencia: explorando la incorporacin
al derecho interno de la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio en la jurisprudencia sudafricana (2002-2006) ........................................................... 255
Julia Sloth-Nielsen y Benyam D. Mezmur
IAN /
I!COS CONOMCOS Y SOCAS OS NNOS
La separacin de poderes, el estatus normativo internacional del inters
superior del nio y la proteccin de los derechos econmicos, sociales
y culturales de los nios y adolescentes en los tribunales domsticos ................................... 275
Geraldine Van Bueren
En sus propias palabras: empoderamiento de las adolescentes a travs
de la educacin de los derechos humanos en Bolivia ............................................................... 313
Christine Gervais
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) a travs
de los ojos de la epidemiologa: la Argentina como caso de estudio ...................................... 333
Mara Eugenia Esandi
En la encrucijada de la igualdad: la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio (CIDN) y la identidad interseccional de Grace,
una nia africana ........................................................................................................................... 353
Jewel Amoah
IAN 8
I NNO Y SU AMA
La evolucin del concepto de proteccin del nio en el derecho interno
quebequense, desde la mirada de los principios de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio (CIDN) ......................................................................................... 381
Paule Gaumond
El derecho fundamental a conocer sus orgenes biolgicos ..................................................... 393
Michelle Giroux
El derecho al origen de los nios adoptados en el extranjero .................................................. 431
Franoise-Romaine Ouellette
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IAN '
IOS NNOS OS UBOS O!GNA!OS
La adopcin tradicional en los inuitas: algunas aproximaciones ............................................ 445
Daniel Bdard
Viola Canad sus obligaciones hacia los nios nativos vctimas
de crmenes? ................................................................................................................................... 469
Manon A. B. Lavoie
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN)
y la juventud indgena ................................................................................................................................ 505
Jocelyn Formsma
IAN 10
IOS NNOS N OS CONCTOS A!MAOS
Nios soldados ............................................................................................................................... 513
Renate Winter
Nios soldados en confictos armados: el papel
de la Corte Penal Internacional (CPI) ......................................................................................... 523
Gloria Atiba Davies
Nios soldados: deberan ser castigados? .................................................................................. 533
Joseph Rikhof
IAN 11
IA VONCA CONT!A OS NNOS
La lucha contra el trabajo infantil en el marco de la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN): el ejemplo
de la servidumbre por deudas en India ....................................................................................... 553
Augendra Bhukuth
Los nios Restavec en Hait: la problemtica de las nias
en domesticidad ............................................................................................................................. 565
Paul Grin-Lajoie
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
13
I!ACO A A CON SANOA
Este libro tiene diversos objetivos que se detallan en el prefacio de la edicin
original. Uno de ellos es compartir el dilogo que tuvo lugar en la ciudad de
Ottawa (Canad) en marzo de 2007 respecto a la efectiva implementacin de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.
El proyecto de traduccin de Las Actas de la Conferencia al espaol naci
en una reunin con Mary Belof en Buenos Aires en el ao 2006 durante la or-
ganizacin del Congreso Internacional sobre los Derechos del Nio. Mary fue
una de las invitadas a la conferencia, pero debido a inconvenientes de ltimo
momento, no pudo participar en la reunin de Ottawa. Sin embargo, como la
publicacin del presente libro lo demuestra, su compromiso se mantuvo intacto.
Es gracias a ella y a su equipo de la Universidad de Buenos Aires que esta obra se
pone a disposicin del lector o lectora de habla hispana.
En esta publicacin intervinieron un gran nmero de personas, tanto en
la Argentina como en Canad. Las compiladoras expresan su sincero agrade-
cimiento a Mary Belof y a su equipo en el Departamento de Publicaciones de
la Universidad de Buenos Aires: Yanina Acerbi, Florencia Acher Lanzillota,
Andrea Garca, Silvio Raele, Victoria Villalba y Malvina Zacari. Asimismo,
Lorraine DeVanthey, desde Ottawa, prest su incondicional colaboracin para
que este proyecto se hiciera realidad. Finalmente, la traduccin y publicacin del
libro no hubieran sido posibles sin la generosa colaboracin del Departamento
de Justicia de Canad.
Calgary y Ottawa, marzo de 2010
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PREFACIO A LA EDICIN CANADIENSE
15
I!ACO A A CON CANANS`
El reconocimiento por parte de las organizaciones intergubernamentales de
los derechos de los nios y las nias y de la necesidad de su proteccin por ley es
algo reciente. Los primeros documentos legales internacionales en abordar este
tema fueron la Declaracin de los Derechos del Nio de 1924 y la Declaracin
de los Derechos del Nio de 1959.
1
Si bien ambos documentos constituyen una
etapa importante en lo que respecta a la historia de la proteccin de los derechos
de los nios y nias, ninguno de los dos era jurdicamente vinculante para los
Estados frmantes. La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio
(CIDN), adoptada en 1989, constituy el primer documento legal internacio-
nal especialmente diseado a fn de regular los derechos de los nios y nias.
2

Hasta entonces, sus derechos estaban protegidos por estndares y declaraciones
jurdicamente no vinculantes,
3
tratados multilaterales y regionales en materia
* Traduccin al espaol realizada por Vernica Piero, Centro Interdisciplinario de Investigacin
sobre la Ciudadana y los Grupos Minoritarios, (C.I.R.C.E.M.), Universidad de Ottawa.
1. Declaracin de Ginebra de los Derechos del Nio, 26 de septiembre de 1924, Liga de las Naciones
O. J. Spec. Supp. 21, 43, 1924; Declaracin de los Derechos del Nio, Res. AG 1386 (XIV), 14 UNGAOR
Supp. (N 16), U.N. Doc. A/4354 (1959).
2. Convencin sobre los Derechos del Nio (CIDN), 20 de noviembre de 1989, UNTS vol. 1577, p.
3 (en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, ratifcada por Canad el 13 de diciembre de 1991). En 1990
la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio fue adoptada, pero recin entr en vigor el
29 de noviembre de 1999.
3. Por ejemplo, Declaracin Universal de Derechos Humanos, AG Res. 217 (III), UNGAOR, 3d
Sess., Supp. N 13, UN Doc. A/810 (1948); Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administra-
cin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), AG Res. 40/33, UNGAOR, 1985, entre otros.
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PREFACIO A LA EDICIN CANADIENSE
16
de derechos humanos,
4
y tratados que slo regulaban ciertas situaciones con-
fictivas que podan afectar a personas menores de edad.
5
La Convencin sobre
los Derechos del Nio reconoce una amplia gama de derechos civiles, polticos,
culturales, econmicos y sociales a un grupo particular de personas: los nios
y nias. La nocin de nio est expresamente defnida en el tratado: [p]ara
los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea apli-
cable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
6
La Conferencia Internacional sobre los Derechos del Nio tuvo lugar en
la Universidad de Ottawa, en el mes de marzo de 2007, bajo los auspicios de
la Facultad de Derecho y del Centro de Investigacin y Estudio de los Dere-
chos Humanos. Los objetivos principales de este evento fueron organizar una
discusin internacional, bilinge e interdisciplinaria, sobre los distintos temas
regulados por la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio; discu-
tir abiertamente los puntos fuertes de sta e identifcar sus debilidades; explorar
cmo Canad y otros Estados parte han implementado la Convencin dentro
de sus sistemas jurdicos nacionales y si tales experiencias han sido efectivas a
fn de promover el inters superior del nio. El Comit Acadmico recibi un
gran nmero de proyectos sobre el tema, tanto en ingls como en francs, desde
disciplinas y reas de conocimiento sumamente distintas. Se pudieron organizar
4. Ver, por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 16 de diciembre de 1966
(en vigor desde el 23 de marzo de 1976, Canad accedi al mismo el 19 de mayo de 1976); Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 16 de diciembre de 1966 (en vigor desde el 3 de
enero de 1976, Canad accedi al mismo el 19 de mayo de 1976); Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), 22 de noviembre de 1969 (en vigor desde el 18 de julio de
1979); Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), 17 de noviembre de 1988 (en vigor
desde el 16 de noviembre de 1999); Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, 4 de noviembre de 1950 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1955); Carta
Social Europea, 18 de octubre de 1961 (en vigor desde el 26 de febrero de 1965); Carta Africana sobre los
Derechos Humanos y de los Pueblos, 27 de junio de 1981 (en vigor desde el 21 de octubre 1986), entre
otros.
5. Ver, por ejemplo, Convenio (N 6) sobre el Trabajo Nocturno de los Menores (Industria), 28 de
noviembre de 1919 (en vigor desde el 13 de junio de 1921); Convenio (N 7) sobre la Edad Mnima (Tra-
bajo Martimo), 9 de julio de 1920 (en vigor desde el 27 de septiembre de 1921, documento superado);
Convenio (N 15) sobre la Edad Mnima (Paoleros y Fogoneros), 11 noviembre de 1921 (en vigor desde
el 20 de noviembre de 1922, documento superado); Convenio (N 10) sobre la Edad Mnima (Agricultu-
ra), 16 de noviembre de 1921 (en vigor desde el 31 de agosto de 1923, documento superado); Convenio
(N 33) sobre la Edad Mnima (Trabajos no Industriales), 30 de abril de 1932 (en vigor desde el 6 de junio
de 1935, documento superado), entre otros.
6. CIDN, Art. 1.
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PREFACIO A LA EDICIN CANADIENSE
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diversos paneles de discusin sobre temas de inters particular relativos a la
Convencin tomando en cuenta las perspectivas del derecho, las ciencias po-
lticas, las ciencias sociales, la criminologa y las ciencias de la salud. La confe-
rencia permiti que diversos actores jueces, abogados, profesores, estudiantes,
profesionales interesados en la implementacin y monitoreo de la Convencin
compartiesen sus perspectivas e investigaciones sobre la situacin actual. Los
temas que se trataron incluyen la participacin de nios en confictos armados,
el trfco ilcito de nios y nias, los nios y nias refugiados, la explotacin
sexual infantil, el trabajo infantil, los derechos econmicos y sociales de los in-
fantes, el sistema de justicia penal juvenil, los nios aborgenes, la regulacin de
la vida privada y las relaciones de familia. Una vez concluida la Conferencia, el
Comit Acadmico invit a los conferencistas a publicar sus trabajos revisados.
El presente volumen contiene la gran mayora de las investigaciones presentadas
en la Conferencia en ingls o en francs de acuerdo al idioma en el cual fueron
presentados.
Es un privilegio agradecer el generoso aporte brindado por el Departamen-
to de Justicia del Canad (Fondo para las Vctimas y Fondo para la Renovacin
de la Justicia de Jvenes), el Consejo de Investigacin en Ciencias Humanas del
Canad, la Coleccin Bleue, el Ministerio del Patrimonio del Canad, el Minis-
terio de Relaciones Exteriores y Comercio Internacional del Canad y la Univer-
sidad de Ottawa. Tambin se debe un sincero agradecimiento a las embajadas
de Austria y de la Argentina, quienes contribuyeron con los costos de viaje de
los participantes austracos y argentinos, respectivamente. Como nota fnal, las
opiniones que se expresan en el presente volumen pertenecen a sus autores, las
cuales no necesariamente coinciden con las perspectivas de los patrocinadores.
Tambin queremos agradecer a los distinguidos conferencistas, a todos
aquellos que atentamente contribuyeron a la organizacin de este evento y a
los participantes por su entusiasmo y atencin. En particular, es importante
remarcar la amable colaboracin de los autores del presente volumen quienes
gentilmente compartieron sus experiencias y conocimientos. Rabia Mzouji y a
Paul Wilbee atentamente tradujeron los resmenes de los textos y Linda Dale
amablemente puso a nuestra disposicin las fotografas que se utilizaron en el
pster de la conferencia y en este libro. Finalmente, la preparacin del presente
volumen se benefci de los esfuerzos de Sophie Archambault y de los sabios
consejos del profesor Jacques Beaulne, director de la Coleccin Bleue.
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IAN 1

INO!M AC!CA CUMMNTO
O! OS STAOS A!T A \ONVNCON
INT!NACONA SOB! OS !COS NNO
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
21
'U!VSON MS QU UN NO!M`
Tara M. Collins**, Ph.D.***
* Ttulo original: Monitoring: More Tan a Report. Traduccin al espaol realizada por Diego
Armani, Abogado, Universidad Austral, y Oriana Peruggini, profesora de Historia, Facultad de Filosofa
y Letras, Universidad de Buenos Aires.
** Doctorado (en Derecho), Queen Mary, Universidad de Londres, Inglaterra, 2007. MA, Ciencias
Polticas, Universidad de Dalhousie, Halifax, Canad, 1995. BA (Hons.) Ciencia Poltica, Universidad
McGill, Montreal, Canad, 1994.
*** Programa sobre los Derechos Internacionales del Nio, Universidad Queen Mary, Londres
e Inglaterra. El autor agradece a todos los entrevistados, respuestas del cuestionario y participantes del
grupo de enfoque por su tiempo, conocimientos, opiniones y contribuciones a esta investigacin. Gracias
tambin a los coordinadores de las ONG por apoyar a los grupos de enfoque y extender las invitaciones
a los nios y organizar el espacio para reuniones: David Millen y Gauthier Stephanie (como, a continua-
cin, estaba) de Nios y Juventud Amistosa Ottawa (Ottawa); Francis Benjy y Bontle Lekgoathi del Cen-
tro Cultural Afrika (Johannesburgo); Marcus Solomon, Nombulelo, Centro de Investigacin de Nios de
Narsah Hendricks (Ciudad del Cabo); y Steven Allen y James Anderson quienes estaban en ese momento
con el artculo 12 (Londres). El apoyo de la Profesora Geraldine Van Bueren es muy apreciado. Adems,
estoy agradecido a Marie-Claude Roberge por sus valiosas observaciones. Centro de Investigacin Lan-
don Pearson para el Estudio de la Niez y los Derechos del Nio, Universidad de Carleton, Centro de
Investigacin y Educacin en Derechos Humanos, Universidad de Ottawa.
Resumen
De conformidad con el artculo 44, los Estados parte de la Naciones Unidas en la Con-
vencin Internacional sobre los Derechos del Nio informan regularmente al Comit de Na-
ciones Unidas sobre los derechos del Nio, el cual evala los factores y difcultades, si los
hubiera, que afectan el grado de cumplimiento de las obligaciones en virtud de la presente
convencin. Por lo tanto, la supervisin de los derechos del nio es entendida como una acti-
vidad que simplemente involucra el envo de informes al Comit de Naciones Unidas y/o una
funcin de contralor por parte de algn rgano competente, de conformidad con el artculo
45 c) referido al control de la actividad de los derechos del nio. Se sostiene que supervisar es
una actividad ms comprensiva y compleja que simplemente entender. El documento ofrece
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TARA M. COLLINS
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una perspectiva acadmica para clarifcar la relacin entre supervisin e implementacin, al
tiempo que ilustra acerca de la naturaleza de la supervisin de los derechos del nio.
Se ofrece una defnicin de supervisin y se identifcan ejemplos de dicha actividad.
Adems de varios instrumentos internacionales y regionales que detallan los derechos del
nio, hay una gama de actores internacionales, regionales, nacionales y locales, que son im-
portantes para comprender la situacin de los derechos del nio. Sin embargo, la diversidad
de actores refeja distintos enfoques para la supervisin que afectan inevitablemente el pro-
ceso y los resultados.
Pese a dicha importancia muy pocos enfoques para la supervisin se identifcan en la
literatura. La identifcacin de estos enfoques colabora en la realizacin de un anlisis crtico
de los resultados. El documento demuestra que la supervisin implica numerosas cuestiones
y opciones importantes que hacer. El informe concluye que la supervisin es una actividad
esencial, que involucra a ambos, los procesos y los resultados, para poder implementar pro-
gresivamente los derechos del nio.
I. INT!OUCCON
Los asuntos especfcos vinculados a los derechos del nio, tales como los
nios y el conficto armado, la explotacin sexual y el trabajo infantil, han reci-
bido especial atencin con el paso de los aos, a travs de medios tales como el
desarrollo de nuevos instrumentos, conferencias e informes
1
, desde la aproba-
cin en 1989 por parte de las Naciones Unidas de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio.
2
Sin embargo, se han dedicado recursos limitados
que conciernen al procedimiento de supervisin de la situacin de los derechos
del nio.
De conformidad con el artculo 44, los Estados parte de la Naciones Unidas
en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio informan regular-
mente al Comit de Naciones Unidas sobre los derechos del Nio, el cual evala
los factores y difcultades, si los hubiera, que afectan el grado de cumplimiento
1. Los ejemplos incluyen Machel, G., Promotion and Protection of the Rights of Children: Impact
of Armed Confict on Children, UN Doc. A/51/306, 26 August 1996. NU Protocolo Opcional para la
Convencin de los Derechos del Nio relativa a la participacin en confictos armados, adoptado por
resolucin de la Asamblea General A/RES/54/263 del 25 de Mayo de 2000; UN Protocolo Opcional para
la Convencin de los Derechos del Nio relativa a la venta de nios, prostitucin infantil y pornografa
infantil, adoptada por resolucin de la Asamblea General A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000; Con-
greso Mundial contra la Explotacin Sexual y Comercial de los Nios, Estocolmo, Declaracin y Agenda
para la Accin, NU Doc. A/51/385, 1996; y Segundo Congreso Mundial contra la Explotacin Sexual y
Comercial de los Nios, Yokohama, Japn 17-20 Diciembre 2001.
2. NU Doc. A/RES/44/25, adoptado el 20 de noviembre de 1989, en vigencia desde el 2 de septiem-
bre de 1990.
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SUPERVISIN: MS QUE UN INFORME
23
de las obligaciones en virtud de la presente convencin. Como consecuencia, la
supervisin de los derechos del nio es entendida como una actividad que sim-
plemente involucra el envo de informes al Comit de Naciones Unidas y/o una
funcin de contralor por parte de algn rgano competente, de conformidad
con el artculo 45 c) referido al control de la actividad de los derechos del nio.
Por lo tanto, algunos entienden que la supervisin simplemente implica que
un consultor elabore un documento en un breve perodo de tiempo de acuerdo a
la cita de apertura. Esta concepcin limitada impide comprender la realidad del
proceso de supervisin; su naturaleza, actores involucrados, alcance e importan-
cia. Este documento sostiene que la supervisin es una actividad ms amplia y
compleja de lo que usualmente se aprecia.
Por ello, este documento tiene dos objetivos: clarifcar la relacin entre su-
pervisin y paliacin y describir diferentes enfoques para supervisar los dere-
chos del nio. Una defnicin de supervisin es presentada antes de contrastar
el concepto con la aplicacin. Numerosos ejemplos de supervisin son identi-
fcados. ltimamente diferentes enfoques de supervisin fueron identifcados
y debatidos. El documento se basa en una investigacin doctoral a cargo de la
Universidad de Londres, que vincula actores regionales e internacionales, con-
troles clave en Canad y Sudfrica, y cincuenta nios en Sudfrica, Canad e
Inglaterra reunidos por el autor en grupos de enfoque a fn de obtener sus cono-
cimientos y opiniones acerca de la supervisin
3
.
II. 'U!VSON. INCON
La supervisin de los derechos humanos debe iluminar la situacin de los
derechos a fn de avanzar hacia su plena realizacin
4
. Existen tres funciones
principales del proceso de supervisin
5
. En primer lugar, la supervisin re-
3. Vase ms en Collins, T. M., Te Monitoring of the Rights of the Child: A Child Rights- Based
Approach, Ph.D. dissertation (law), University of London, 2005.
4. Vase ms: Comit de Naciones Unidas sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Co-
mentario General 4, NU Doc. E/1992/23, 1991, par 5; Comentario General 5, NU Doc. E/1995/22, 1994,
par. 2; Comit de Derechos Humanos de NU, Comentario General 2, NU Doc.HRI/ GEN/1/Rev. 4, 1981,
par. 1; Comit en la Eliminacin de la Discriminacin en Contra de la Mujer, Recomendacin General
9, NU Doc. A/44/38, 1989; y NU Comit sobre los Derechos del Nio, Recomendacin 1, NU Doc.
CIDN/C/19/Rev.9, 1991, prembulo par. 2. Tambin ver NU Comit sobre los Derechos del Nio, CIDN
Comentario General 5, NU Doc. CIDN/CG/2003/5, 2003, pp. 45-47.
5. Collins, M. T., op. cit., nota 5, Captulo Uno.
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TARA M. COLLINS
24
quiere la recoleccin de informacin acerca de los derechos en un contexto o
jurisdiccin dada. En segundo lugar, el anlisis o evaluacin de esta informacin
determina el grado de aplicacin. El informe de los resultados es el ltimo paso.
Luego de la investigacin y el anlisis, el tercer objetivo es informar detalla-
damente el estatus de los derechos. Para ser efectivo, la evaluacin debera ser
considerada como un proceso de largo plazo, que requiere constantes esfuerzos
en las investigaciones, evaluaciones e informes para progresar en el implemento
de estndares para los derechos internacionales del nio.
La supervisin puede potencialmente tener diversos resultados, entre ellos:
defnir la responsabilidad de los actores legales internacionales por sus esfuer-
zos; brindar apoyo al desarrollo de una sana competencia dentro y entre los
Estados para mejorar el progreso
6
; o inspirar vergenza por los pobres esfuerzos
o resultados. Adems, los resultados deberan permitir la accin informada para
y con los nios y otros interesados. La supervisin tambin destaca y legitima la
atencin y preocupacin acerca de los derechos del nio.
Los nios reunidos en grupos de enfoque entendieron la importancia de la
supervisin.
Para averiguar si los nios entendieron sus derechos; para conocer sus opi-
niones y puntos de vista; para averiguar si existe algn problema en sus grupos
y reas; para supervisar su salud y bienestar.

VV. (12 aos, nia), M. (12 aos, nio), y G. (17 aos, nio), Ciudad del Cabo
7
Para obtener informacin precisa de las partes involucradas y tener prue-
bas de que las directivas (de la Convencin de los Derechos del Nio)
estn siendo observadas. Si aquellas partes involucradas dicen algo, en
este caso los nios podran tener una opinin diferente. Es por eso que
la supervisin es importante, para demostrar que ellos piensan de modo
diferente a lo que estn diciendo. Para obtener opiniones diferentes
TA. & RJ. (13 aos, nios), Ottawa
8
6. Roberfroid A., Unicef, Te Merits of Goals-Focused Approaches to Development, Joint UN/
OECD-DAC/World Bank/IMF Forum, OECD, Pars, 910 March 2000.
7. Grupo organizado por el autor en la evaluacin de la investigacin sobre involucramiento de los
nios en los derechos del nio, Cape Town, Sudfrica, 27 julio 2002.
8. Grupo organizado por el auotr en la evaluacin sobre involucramiento de los nios y la juventud
en los derechos del nio. Ottawa, Canada, 5 octubre de 2002.
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SUPERVISIN: MS QUE UN INFORME
25
Estas citas ilustran los benefcios adicionales de la supervisin, que incluye
a los nios. En primer lugar, la participacin del nio en el proceso puede revelar si
los nios entienden sus derechos y cmo lo hacen. En segundo lugar, el conoci-
miento y las opiniones de los nios acerca del estatus de sus derechos, los cuales
pueden diferir respecto de los adultos, se vuelven accesibles. En tercer lugar, los
resultados pueden revelar cuestiones emergentes an no advertidas por los adul-
tos. En cuarto lugar, como titulares de derechos, la participacin de los nios
es necesaria, a la vez que contribuye a una visin comprensiva de la situacin,
no simplemente a una perspectiva adulta. Adems, si los nios por s mismos
educan a otros pares sobre sus derechos, la informacin ser ms poderosa y
recibira una reaccin ms apropiada de parte de otros pares.
III. 'U!VSON COMA!AA CON MMNTACON
Aunque involucra actividades diferentes, la supervisin es frecuentemente
confundida con la implementacin, de modo tal que ambos conceptos suelen
ser empleados indistintamente.
9
En la literatura pueden observar rganos de
supervisin identifcados como rganos de aplicacin
10
, lo cual ignora la com-
plejidad del proceso de supervisin y el rol y la actividad de los diversos tipos
de evaluacin.
Para contrastar los dos procesos, la implementacin se refere a la aplica-
cin de los derechos humanos dentro de jurisdicciones y contextos defnidos
por varios medios como las disposiciones legislativas, las polticas y los progra-
mas; mientras que la supervisin mide y supervisa su implementacin.
Como actividades diferentes, ambas sirven para avanzar en el progreso de
los derechos del nio. Consecuentemente, los rganos de control pueden ser
considerados como mecanismos de aplicacin. Por ejemplo, en lo concerniente
con sus obligaciones y actividades conexas a travs de la revisin de los informes
presentados por los Estados parte, elaborando comentarios generales y debates
temticos, y compartiendo las mejores prcticas, el Comit de Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio colabora con la aplicacin de la CIDN. Sin embargo
9. Himes, J. R., Monitoring Childrens Rights: Cutting Trough the Confusion and Plan- ning for
Efective Action , en Monitoring Childrens Rights, Te Hague, Martinus Nijhof, 1996, p. 113.
10. Por ejemplo, cap. 14 del libro de Van Bueren, donde se debate si los mecanismos de supervisin
tienen a su cargo la Aplicacin de los Derechos Internacionales del Nio. Van Bueren, G., Te Interna-
tional Law on the Rights of the Child, Dordrecht, Martinus Nijhof Publishers, 1995.
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TARA M. COLLINS
26
la aplicacin es cumplida debido a la funcin principal de supervisin que tiene
el Comit sobre los Estados parte
11
para promover el respeto de los tratados
internacionales
12
. Por lo tanto, pese a tratarse de actividades diferentes, tanto la
supervisin y aplicacin, refuerzan el progreso de los derechos del nio.
IV. IJMOS SU!VSON
La ley internacional de derechos del nio est compuesta por diversos do-
cumentos. Mientras la mayora de los tratados de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas no se focalizan en los derechos del nio (con excepcin de la
CIDN),
13
ellos se aplican a cada persona y algunos contienen algunas normativas
especfcas para nios. Adems de esos tratados, existen otros documentos de las
Naciones Unidas y de otras organizaciones internacionales que son relevantes,
entre ellos, podemos mencionar: la Convencin Europea para la Proteccin de
los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Convencin Americana de
Derechos Humanos, Estatuto Africano sobre los Derechos y Bienestar del Nio
y Convencin sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil
14
.
11. CIDN, supra, nota 4, artculos 43(1), 44(1).
12. Capotorti, F., Te International Measures of Implementation Included in the Cove- nants on
Human Rights, en International Protection of Human Rights, Stockholm, Interscience & Almqvist &
Wiksell, 1968, p. 132.
13. Los organismos de los tratados y sus respectivos documentos son el Comit de Derechos Hu-
manos (Convenio Internacional de Derechos Civiles y Polticos, NU Doc. A/RES/2200 A (XXI), del 16
de diciembre de 1966 (CIDCP), el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Convenio
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, NU Doc. A/RES/2200 A (XXI), del 16 de
diciembre de 1966 (CIDESC) el comit no indica cuando los informes sern ser examinados por el ECO-
SOC (el Artculo 16 (2)) pero un comit ha sido desde entonces establecido), Comit de la Eliminacin
de la Discriminacin Contra Mujeres (Convencin en la Eliminacin de Todas las Formas de la Discri-
minacin Contra Mujeres, NU Doc. A/RES/34/180, del 18 de diciembre de 1979 (CEDM), Comit de la
Eliminacin de la Discriminacin Racial (Convencin Internacional en la Eliminacin de Todas las For-
mas de la Discriminacin Racial, NU Doc. A/RES/2106 A (XX), del 21 de diciembre de 1965 (CIEDR),
el Comit contra Tortura (Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos
o Degradantes, NU Doc. A/RES/39/46, del 10 de diciembre de 1984 (CT), el Comit de Proteccin de los
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de Sus Familias (Convencin Internacional
en la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de Sus Familias, NU
Doc. A/RES/45/158, del 18 de diciembre de 1990, (CIPDTMMF), y el Comit de los Derechos del Nio
(CIDN).
14. Los documentos incluyen: Convencin Europea para la Proteccin de Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales, Consejo de Europa 1950, 213 UNTS 222; Estatuto Social Europeo, Consejo
de Europa, frmado el 18 de octubre de 1961, entr en vigor el 26 de febrero de 1965, 529 UNTS 89;
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SUPERVISIN: MS QUE UN INFORME
27
Los organismos internacionales de supervisin son importantes debido al
rol de los Estados en la aplicacin de las normas de derecho internacional.
15
Es-
tos rganos deben garantizar que los Estados respeten sus obligaciones interna-
cionales de derechos humanos y realizar recomendaciones para asegurar el pro-
greso. Muchas instituciones y actores internacionales y regionales, incluyendo el
Estatuto de Naciones Unidas y su cuerpo de tratados
16
, el Consejo de Europa y
la Organizacin de los Estados Americanos, disponen de diversos medios para
supervisar. Adems de analizar los informes acerca de la implementacin
17
, lle-
van a cabo la supervisin a travs de comunicaciones (tambin conocidas como
ETS 35; Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), Organizacin
de los Estados Americanos, frmado el 22 de noviembre de 1969, entr en vigor el 18 de julio de 1978,
OEA 36, OEA . Rec. OEA/Ser. L/V/11.23, doc. 21, Rev 6 (1979); Estatuto Africano sobre los Derechos y
el bienestar del Nio, Organizacin de la Unidad Africana, adoptada en julio de 1990, entr en vigor el 29
de octubre de 1999, OUA Doc.CAB/LEG/TSG/Rev.1; NU Convencin contra el Crimen Transnacional
Organizado, adoptada el 15 de noviembre de 2000, NU Doc. A/RES/55/383; Convencin sobre las Peores
Formas de Trabajo Infantil, 1999 (No 182), adoptada el 17 de junio de 1999 por la Conferencia General de
la Organizacin Internacional de Trabajo, entr en vigor el 19 de noviembre de 2000; Convencin contra
la Discriminacin en Educacin, adoptada por la Conferencia General de la UNESCO, el 14 de diciem-
bre de 1960. Para ms detalles sobre el alcance de la ley de derechos internacionales del nio, refrase a
G.Van Bueren, op. cit, nota 13.
15. L. B. SOHN, Human Rights: Teir Implementation and Supervision by the United Nations, in
T. MERON (ed.), Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, Oxford, Clarendon Press,
1984, p. 395.
16. Los rganos estatutarios son de conformidad con el Estatuto de NU, las instituciones principa-
les encargadas de cumplimentar los objetivos especfcos de la organizacin, que incluyen la Asamblea
General y el Consejo Econmico y Social. Ellos podran abordar violaciones por parte de cualquier Es-
tado miembro de las Naciones Unidas y han creado agentes especfcos de supervisin. En cambio los
rganos de los tratados fueron creados cuando los documentos especfcos de derechos humanos entra-
ron en vigencia, para supervisar su aplicacin por los Estados parte. La supervisin internacional de los
principales siete tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, incluyen: la Convencin sobre
la Eliminacin de toda forma de discriminacin racial (CEFDR), el Convenio Internacional sobre Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales (CIDESC), la Convencin sobre la Eliminacin de toda forma de
discriminacin contra la mujer (CEDM), involucra comits de expertos de Naciones Unidas, quienes son
elegidos para prestar sus servicios intelectuales en la revisin de los informes de los Estados parte.
17. Conforme a los tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, los Estados parte deben
enviar un informe inicial al rgano de supervisin dentro de uno o dos aos luego de convertirse en parte
del tratado. Posteriormente conforme el tratado lo especifque, se remitirn informes peridicos cada
cuatro o cinco aos, as como cualquier informacin adicional que sea solicitada. Los informes debern
incluir todas aquellas medidas constitucionales, legislativas, administrativas, judiciales y toda otra que
promueva y proteja los derechos, y debe identifcar cualquier impedimento en el cumplimiento de los
derechos.
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TARA M. COLLINS
28
quejas), en cuestiones y procedimientos especiales (conocidos como mecanis-
mos temticos o propios de cada pas)
18
.
Pero tales actores resultan insufcientes desde que el Comit de Na-
ciones Unidas sobre los Derechos del Nio ha sido descripto como
nicamente un supervisor de supervisores.
19
La supervisin debe ser
un proceso participativo que involucre a los actores de las Naciones
Unidas y otros rganos competentes
20
. Consecuentemente, el Esta-
tuto de las Naciones Unidas, los rganos de los tratados, instituciones,
organizaciones regionales, cortes internacionales y domsticas, la so-
ciedad civil y los actores nacionales relevantes, todos tienen un rol que
desempear en la supervisin de los derechos del nio.
21
Adems las
conferencias internacionales tambin pueden ser supervisores inter-
nacionales signifcativos
22
en particular dependen de los resultados de
la supervisin a nivel nacional.
La supervisin nacional puede involucrar actividades y resultados de: su-
pervisores ejecutivos y legislativos, comisiones independientes o actores, aca-
dmicos, medios de noticias, organizaciones no gubernamentales o sector vo-
luntario y supervisin internacional
23
. Adems aunque no sean supervisores, la
judicatura interpreta y evala los derechos del nio, la jurisprudencia
24
ilustra
la infuencia de derechos del nio en el juicio. Por consiguiente existe una
gran actividad de supervisin que involucra a varios actores dentro y tra-
vs de los Estados.
18. Est fuera del alcance de este artculo detallar estos diversos procedimientos. Para mayor infor-
macin, las referencias pueden incluir: T. M. Collins, op. cit, nota 5, cp. 2 para detalles acerca de ambos,
actores de supervisin y procedimientos; P. Alston, J. Crawford (eds.), El Futuro de la supervisin de los
Tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Cambridge, Cambridge University Press, 2000;
y Alto Comisionado de Naciones Unideas en Derechos Humanos [en lnea]: <http://www.ohchr.org/
english/bodies/petitions/index.htm> y <http://www.ohchr.org/english/bodies/chr/special/index.htm.>
[consulta: 19 de abril de 2007].
19. T. Hammarberg, El trabajo del Comit de Expertos sobre los Derechos del Nio, Discurso en
la Consulta sobre el rol de las Naciones Unidas y las Organizaciones No Gubernamentales en la imple-
mentacin de la CIDN, Casa Unicef, Nueva York, 24 de Marzo de 1993.
20. CIDN, supra, nota 4, articulo 45(a).
21. Vase ms Collins, T. M., op. cit., nota 5, cp. 2.
22. Id., Captulo Tres.
23. Vase Collins, T. M., op. cit., note 5.
24. Ibid.
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SUPERVISIN: MS QUE UN INFORME
29
V. I!NTS NOQUS
Como la supervisin debe ser un proceso participativo, la asociacin de va-
rias perspectivas debera facilitar un mejor entendimiento de la situacin de los
derechos del nio. Sin embargo, la diversidad de actores tambin implica dife-
rentes abordajes de la supervisin, lo que inevitablemente afecta los resultados.
Algunos comentaristas reconocen la infuencia de los actores en sus esfuerzos,
incluso Prout y James mencionan que las ciencias sociales no son comenta-
rios neutrales acerca de la infancia pero s factores activos en su construccin
y reconstruccin.
25
Pero en general son muy pocos los diferentes abordajes del
proceso de supervisin que estn identifcados en la literatura.
26
La supervisin
involucra decisiones fundamentales acerca de procedimientos, objetivos y conte-
nido porque no es posible ilustrar todo. En consecuencia la motivacin de quien
desarrolla la supervisin infuencia tanto el proceso como los resultados.
27
Pueden realizarse diversos enfoques, los cuales sern brevemente tratados:
el enfoque lineal;
28
enfoque circular,
29
y un enfoque basado en los Derechos del
Nio.
30
A. INOQU NA
Algunos supervisores eligen perseguir en sus esfuerzos asuntos especfcos
o prioridades que limitan su acercamiento para seguir un patrn lineal, el que
inicialmente supone una eleccin preliminar que guia la recoleccin de datos, el
anlisis e informe de los resultados. Los supervisores lineales ya sea gobierno,
sociedad civil, u otros entienden a la supervisin como un medio para resaltar
25. Prout A., A. James, A New Paradigm for the Sociology of Childhood? Provenance, Promise
and Problems, en Constructing and Reconstructing Childhood, London & Washington D.C., Falmer
Press, 1997, pp. 28-29.
26. Ver Collins, T. M., Te Signifcance of Diferent Approaches to Human Rights Monitoring: A Case
Study of Child Rights, (forthcoming, copy with author) International Journal of Human Rights, 2006.
27. Ibd.
28. La clasifcacin es inspirada por la distincin indita y original de Silvia Fanjoy de la defensa
se acerca a la supervisin durante el trabajo de la Coalicin canadiense para los Derechos de Nios en
1996-1997. Para detalles adicionales sobre este acercamiento y su signifcado, ver ibd.
29. La clasifcacin es inspirada por la designacin original, indita de Fanjoy del acercamiento de
investigacin a supervisar durante el trabajo de la Coalicin Canadiense para los Derechos de Nios en
1996-1997. Para detalles adicionales sobre este acercamiento y su signifcado, ver ibd.
30. Vase ms en T. M. Collins, op. cit., note 5, cp. 2.
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TARA M. COLLINS
30
sus preocupaciones y prioridades acerca de los nios. En suma, la supervisin
lineal no pretende comprender el estatus de los derechos del nio.
Los resultados condenan a los actores, sus esfuerzos o su carencia, o simple-
mente describen medidas sin una plena consideracin de su impacto o un anlisis
crtico. Por ejemplo, los informes del Comit Nacional de los Derechos de los Nios
de Sudfrica (CNDN) y el Gobierno de Canad a las Naciones Unidas refejan
este enfoque,
31
el informe de la CNDN refeja la antigua descripcin, mientras el
informe canadiense sigue a ste. Los motivos de apoyar este acercamiento pueden
incluir: el convencimiento que su perspectivas y conclusiones son tanto exactas
como necesarias; la creencia que este acercamiento ilustra los derechos de nio,
de modo ms efciente que un informe de investigacin voluminoso; compromiso
con la necesidad de accin urgente; y recursos disponibles.
I. INOQU C!CUA!
Mediante la utilizacin de una perspectiva holstica, los supervisores circu-
lares renen informacin acerca de los derechos del nio incluyendo esfuerzos
positivos y negativos as como informacin contextual para evaluar e informar
acerca de la situacin completa.
La consideracin de la obediencia inspira preguntas sobre las implicaciones
y enredos en torno de los derechos del nio.
32

Por consiguiente, este acercamiento refeja un modelo circular debido al
objetivo de mejorar la apreciacin de los derechos del nio, que enfatiza la in-
vestigacin y el anlisis de datos y las razones para entender. Por lo tanto, la
recoleccin de informacin y el anlisis deberan traer el mejor entendimiento
de los derechos del nio.
El informe de los resultados es una actividad por fuera del crculo, a los que
siguen el anlisis, y el avance de la comprensin para brindar informacin sobre
los resultados a otros.
El resultado es investigado en lugar de estar basado sobre las priorida-
des particulares del supervisor. El trabajo del proyecto de Presupuesto de los
Nios del Instituto por una Sudfrica Democrtica (ISD) refeja este acerca-
31. Canad, Convention on the Rights of the Child: First Report of Canada. Ottawa, Human
Rights Directorate, Department of Canadian Heritage, 1994; NCRC, South Africas First Supplemen-
tary CRC Report to the UN Committee on the Rights of the Child, Rivonia, National Childrens Rights
Committee, 2000.
32. Collins, T. M., op. cit, nota 29.
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SUPERVISIN: MS QUE UN INFORME
31
miento
33
. Este tipo de supervisin es generalmente motivado por el deseo de
entender los derechos del nio segn la ley. El proceso circular es el proceso en
curso, interminable donde el proceso de investigacin apunta a contribuir al
desarrollo del conocimiento sistemtico, verifcable.
34
Existen diversas diferencias que permiten contrastar el enfoque lineal y el
circular como el Diagrama 1 lo ilustra:
Diagrama 1: Comparacin de Enfoques:
Enfoque lineal de supervisin Enfoque circular

Basado en resultados/influye
en otros.

Beneficios a corto plazo.

Orientado al proyecto.

Generalmente mtodos pobres


de investigacin.

Reactivo.

Basado en necesidades.

El rol de los nios es limitado.


Basado en el entendimiento
cientfico.

Beneficios a largo plazo


(sin comienzo/final).

Esfuerzo constante.

Orientado a la investigacin.

Posibilidad de prevencin.

Orientado hacia los derechos.

El rol de los nios es esencial.


Mientras que el enfoque lineal es ms bien subjetivo, el enfoque circular
se concentra en los medios o procesos de supervisin y no refeja tendencias o
prioridades ni defne resultados.
Un enfoque de supervisin es una eleccin, pero el reconocer la eleccin
y su importancia parece difcil. A todos los supervisores les gusta entender que
su trabajo es descriptivo, utilizan la descripcin pero algunos resultados refejan
las preocupaciones especfcas del evaluador, por lo tanto ya no se trata de una
33. Ver ejemplos: Cassiem, S., J., J. Streak, Budgeting for child socio-economic rights: Government
Obligations and the Childs Right to Social Security and Education, Cape Town, IDASA, 2001 and S.
Cassiem, Budget Information Service, Institute for Democracy in South Africa (IDASA), Child Poverty
and the Budget in South Africa: A South African Child- Focused Budget Study, Stockholm, Save the
Children Sweden, 2001.
34. Frankfort-Nachmias, C., D. Nachmias, Research Methods in the Social Sciences, Fourth Edi-
tion, New York, St. Martins Press, 1992, p. 74.
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TARA M. COLLINS
32
descripcin, sino que tambin es una refexin del enfoque lineal
35
. La pregunta
es si el apoyo es el objetivo principal que dirige el proceso general. La eleccin
entre los enfoques refeja diferentes infuencias sobre varios supervisores, inclu-
yendo fnanciacin
36
, agendas polticas y el compromiso con ciertas polticas y
programas.
\. INOQU BASAO N OS !COS NNO
Las investigaciones muestran que los derechos del nio estn incluidos en
el sistema general de los derechos humanos de los adultos pero infuyen de ma-
nera inadecuada en el proceso de supervisin.
37
Los derechos del nio deberan inspirar tanto la supervisin como la me-
jora del proceso.
38
De ah que la pregunta es no slo cmo los derechos de nio
son supervisados, sino tambin como son maximizados en el proceso.
39
Un acercamiento basado en los derechos del nio es inspirado por las lec-
ciones del acercamiento de derechos humanos. Robinson, el alto comisionado
de Naciones Unidas para Derechos Humanos (como lo era entonces), explica
que un acercamiento de derechos humanos implica:
La descripcin de situaciones no en trminos de necesidades hu-
manas, o reas para desarrollo, pero en trminos de obligacin
de responder a los derechos a individuales... [Esto] implica la
participacin directa de la gente en decisiones que se relacionan con
su propio desarrollo.
40
Santos Pais ha expresado el apoyo a un acercamiento basado en los dere-
chos humanos para informar y dirigir el trabajo
41
de Unicef. Como conse-
35. B. Glossop, Director Ejecutivo de Programas e Investigacin, Instituto Vanier de la Familia,
entrevista con el autor, Ottawa, el 7 de enero de 2003.
36. Profesora Julia Sloth-Nielsen, Facultad de Derecho, Universidad de Cabo Occidental, entrevista
con el autor, Rondebosch, 25 de julio de 2002.
37. Vase ms op. cit., note 5.
38. Ibid.
39. Ibid.
40. Robinson, M. Foreword, en M. Santos Pais, A Human Rights Conceptual Frame- work for
Unicef, Florence, Unicef International Child Development Centre, 1999, p. IV.
41. Ver Santos Pais, M., Unos Derechos humanos Marco Conceptual para la Unicef, Florencia, Unicef
Centro Internacional de Desarrollo del Nio, 1999, p. 1.
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33
cuencia, un enfoque basado en los derechos del nio es dirigido por los cuatro
principios rectores de la CIDN identifcados por el Comit de Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio como esencial para la comprensin y aplicacin de
los derechos del nio, a saber: la no discriminacin (artculo 2), mejores intere-
ses (artculo 3), mxima supervivencia y desarrollo (artculo 6), y opiniones del
nio (artculo 12).
42
El acercamiento debera considerar interrelaciones entre
derechos y se refere a las capacidades
43
de desarrollo.
Un enfoque basado en los derechos del nio es necesario para respetar la
ley de derechos internacionales del nio en la supervisin
44
. Segn el enfoque
circular un enfoque basado en los derechos del nio se concentra en el proceso
de supervisin pero no defne el resultado. El enfoque basado en los derechos
del nio debera estar orientado por la ley internacional de derechos del nio y
abrazar la neutralidad aunque un anlisis crtico de las opciones de supervisin
es necesario para asegurar una deliberacin apropiada de sus estndares.
El foco est puesto en la interpretacin y aplicacin de la ley para alcan-
zar coherencia y objetividad. Los ejes principales para una supervisin de los
derechos del nio efectivo que sostienen este tipo de enfoque ya han sido
desarrollados
45
.
En resumen, la supervisin involucra numerosas cuestiones y opciones sig-
nifcativas para ser realizadas. Es una actividad esencial, que implica la conside-
racin tanto de los procesos como los resultados, a fn de implementar progre-
sivamente los derechos del nio. Todos estos enfoques tienen mucho que ofrecer
al entendimiento de la situacin de los derechos del nio. La identifcacin de
tales enfoques, sin embargo, responde a un anlisis crtico de los resultados
para determinar su rol y valor
46
. Debido al reconocimiento legal internacional
y su importancia universal, la ley internacional sobre derechos del nio ofrece
una visin y provee un estndar que debe ser respetado en todos los esfuerzos
relacionados con los nios y que los involucren. Una medida relevante de su
importancia es determinar si la supervisin de los derechos del nio refeja y
respeta los derechos del nio.
42. Comit de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio (1991), Pautas para informes iniciales
de los Estados Partes, NU Doc. CNDN/C/58, III.
43. Vase ms Collins, T. M., op. cit., nota 5, cap. 1 y 6.
44. Para ms detalles ver id., Captulos Uno al Seis.
45. Ver id., Apndice A.
46. Vase ms en Collins, T. M., loc. cit., nota 29.
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TARA M. COLLINS
34
VI. \ONCUSON
Este documento clarifca la relacin entre la supervisin y la aplicacin y
demuestra la complejidad de la supervisin. En esencia, la supervisin es una
actividad esencial para avanzar en los derechos del nio, pero debe involucrar la
consideracin de la perspectiva de supervisin, los procesos y los resultados.
Adems, en contraste con la cita que est a principio del documento, que
manifesta que la supervisin simplemente implica que alguien produzca un
documento en slo unos meses, la supervisin es mucho ms compleja, e invo-
lucra diferentes actores a travs de las jurisdicciones y numerosas cuestiones y
elecciones signifcativas. Por lo tanto, la supervisin es ms importante que un
infome.
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EL ESTUDIO DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES INNOCENTI DE UNICEF...
35
I STUO \NT!O INVSTGACONS
INNOCNT INC AC!CA AS MAS
GN!AS MMNTACON A \ONVNCON
INT!NACONA SOB! OS I!COS !NO (\II!)`
Marta Santos Pais**
Resumen
El estudio documenta y analiza el proceso de implementacin de la Convencin Inter-
nacional sobre los Derechos del Nio (CIDN), la misma que ha tenido suma importancia
alrededor del mundo. La CIDN ha dado mayor visibilidad a cuestiones relativas a los nios,
y ha servido como punto de referencia para el desarrollo de nuevas leyes y polticas pblicas.
Importa sealar que el Comit de los Derechos de los Nios (el Comit) fue establecido para
evaluar los esfuerzos realizados por los Estados en el proceso de implementacin de la CIDN.
El Comit tambin ha cumplido un rol importante en la promocin de la comprensin de los
principios y disposiciones de la Convencin.
El estudio Innocenti de Unicef est basado en informes de implementacin que los Es-
tados parte de 26 pases han presentado al Comit durante los ltimos 15 aos. Los pases que
se examinan han sido seleccionados de manera de representar todas las regiones del mundo.
Ms aun, son pases que reportaron al Comit al menos dos veces y refejan una relativa ma-
durez tanto implementando la CIDN como en la presentacin de informes sobre el mismo. El
estudio considera los siguientes tems: los compromisos asumidos por los Estados parte que
han llevado a mejorar los derechos de los nios; el alcance del impacto real de estas medidas
en la vida de los nios; el progreso logrado hasta ahora; y los desafos clave para una imple-
mentacin efcaz de la CIDN.
* Ttulo original: Te Study of the Unicef Innocenti Research Centre on the General Measures
of Implementation of the Convention on the Rights of the Child. Traduccin al espaol realizada por
Ins Finchelstein, Licenciada en Ciencias Antropolgicas, Facultad de Filosofa y Letras, Universidad de
Buenos Aires.
** Directora Centro de Investigaciones Innocenti, Unicef.
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MARTA SANTOS PAIS
36
1. I STUO MS !CNT VAO A CABO O! \NT!O
INVSTGACONS INNOCNT INC
El estudio concierne a la aplicacin de la CIDN en ms de sesenta y dos
pases de todo el mundo; se basa principalmente en informes que los Estados
parte han presentado al Comit de los Derechos del Nio durante los ltimos
quince aos.
Por qu decidimos que sera importante documentar y analizar el proceso
de implementacin de la Convencin? sta tiene, obviamente, importancia al-
rededor del mundo. Ha dado mayor visibilidad a cuestiones relativas a los nios
y ha servido como punto de referencia para el desarrollo de nuevas leyes y pol-
ticas pblicas. Pero ms all de eso, cremos que era necesario refexionar acerca
de la medida en que los nios son una prioridad en nuestras sociedades:
Hasta qu punto los compromisos con la Convencin asumidos por los
Estados parte llevaron a la adopcin de medidas concretas para mejorar los
derechos de los nios?
Hasta qu punto las medidas tomadas por los Estados tuvieron un impacto
real en las vidas de los nios?
Cunto se ha progresado hasta ahora?
Cules son nuestros desafos ms importantes, luego de quince aos de
implementacin de la CIDN?
Cules deberan ser nuestras prioridades hoy, en 2007, dada nuestra ex-
periencia colectiva de quince aos de lucha por poner en prctica la Con-
vencin y los cambios sociales, econmicos, cientfcos y polticos que han
ocurrido en este tiempo?
El Comit de los Derechos del Nio fue establecido por la Convencin para
evaluar los esfuerzos de los Estados en el proceso de implementacin de la Con-
vencin. El Comit tambin ha cumplido un rol importante en la promocin de
la comprensin de los principios y disposiciones de la Convencin. Es por esta
razn que hemos preparado una publicacin complementaria expedida con el
Comit: una compilacin de los Comentarios Generales del Comit y sus Ob-
servaciones Finales sobre los informes de los Estados parte de todo el mundo.
Esta publicacin resume aos de experiencia con respecto a temticas de niez,
as como sus recomendaciones para mejorar la situacin de los nios en pases
de esta regin.
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Nuestro estudio se centra en Medidas Generales de Implementacin, esto
es, medidas transversales que contribuyen a la realizacin de todos los derechos
contenidos en la CIDN, en lugar de seguir un enfoque sectorial. Cules son las
medidas abordadas por nuestro estudio? Estas incluyen:
reforma legal;
reforma institucional;
mecanismos de coordinacin y
monitoreo del progreso en la implementacin de la CIDN.
Decidimos focalizar en estas medidas generales de implementacin en par-
te porque el Comit de los Derechos del Nio ha enfatizado la importancia fun-
damental de las mismas para la realizacin efectiva de toda la gama de derechos
consagrados en la Convencin. Adems, durante la Sesin Especial de la Asam-
blea General sobre Nios de 2002, los Estados parte de las Naciones Unidas se
comprometieron a mejorar el ulterior desarrollo de estas medidas alrededor del
mundo. Este ao,
1
la Asamblea General examinar los progresos realizados para
el cumplimiento de este compromiso. Tambin hay una tercera razn, esto es,
que estas medidas generales de implementacin pueden verse como un indi-
cador del grado de compromiso de cada Estado para alcanzar el fn ltimo de
asegurar que cada nio goce de los derechos consagrados en la convencin.
2. t\US SON OS !NCAS AA7GOS NUST!O
STUO
El estudio confrma que la ratifcacin de la convencin ha tenido conse-
cuencias signifcativas en todos los pases estudiados. Particularmente, ha desta-
cado los siguientes aspectos.
En primer lugar, ha habido cambios amplios y sustanciales en la legisla-
cin relativa a la infancia. Muchos pases han incorporado la Convencin
a su marco legal nacional y en muchos casos las disposiciones de esta l-
tima prevalecen sobre la legislacin nacional. Esto le ha permitido que los
tribunales nacionales adopten un rol ms activo en la salvaguarda de los
1. N. del E.: la autora se refere al ao 2007.
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derechos de los nios. Esto queda claramente ilustrado a travs de las de-
cisiones del Tribunal Constitucional de Repblica Checa, que revoc parte
del Cdigo de Familia como resultado de su incompatibilidad con la Con-
vencin y Carta de los Derechos Fundamentales, as como tambin por la
decisin de la Corte di Cassazione italiana que promueve la proteccin de
los nios del castigo corporal.
En segundo lugar, muchos pases han adoptado nuevas legislaciones o mo-
difcado leyes existentes con el fn de asegurar mayor conformidad con la
Convencin incluso pases que inicialmente crean que su legislacin era
perfecta y que no requeran cambios. La reforma legal es, en realidad, un
proceso que nunca termina; en parte porque las leyes no siempre producen
los resultados esperados, y tambin por el surgimiento de problemas nue-
vos. Los desafos que nacen de las nuevas tecnologas son slo un ejemplo
importante. Canad ha adoptado algunas nuevas leyes a nivel federal relati-
vas a la justicia juvenil y la mayora de las provincias han realizado reformas
legislativas sustanciales, particularmente en reas de derecho de familia y
servicios sociales.
El proceso de reforma legislativa ha tenido caractersticas diferentes en dis-
tintos Estados. Esto tambin es de esperar. No hay un modelo simple que todos
los pases pueden seguir. La ley debe adaptarse al contexto histrico, social, cul-
tural, econmico y poltico de cada pas.
Algunos pases han adoptado leyes extensivas basadas en un enfoque hols-
tico de la Convencin. La Ley Orgnica sobre la proteccin legal del nio,
promulgada por Espaa en 1996, es un buen ejemplo de este enfoque.
Otros pases han adoptado un enfoque sectorial para la reforma de la legis-
lacin y modifcaron gradualmente las leyes en diferentes sectores conside-
rados prioritarios, tales como derecho de familia, justicia juvenil, proteccin
contra la violencia y as sucesivamente. La experiencia demuestra que ningu-
no de estos enfoques es sufciente por s mismo. Ambos son necesarios para
poner la legislacin nacional en plena conformidad con la Convencin.
La seccin de nuestro estudio que aborda el tema de reforma legal es muy
larga, pero quisiera mencionar slo algunas reas donde la legislacin anterior
rara vez o nunca provea la adecuada proteccin a los derechos de los nios y
tambin aquellas que han recibido considerable atencin por parte de los legis-
ladores alrededor del mundo durante los ltimos quince aos.
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En el rea de explotacin sexual, muchos pases han llenado vacos legales
relativos a los tipos de abuso prohibidos, dndole a sus cortes jurisdiccin
sobre actos cometidos en el exterior, para as combatir el turismo sexual.
Tambin lo han hecho adoptando normas destinadas a prevenir la re-vic-
timizacin de los nios vctimas.
Algunos pocos pases han tomado medidas para prohibir toda forma de
violencia contra los nios, e incluyen el castigo corporal dentro de la familia.
Muchos pases han modifcado sus leyes sobre adopcin e introdujeron dis-
posiciones nuevas y especfcas respecto a la adopcin internacional para
asegurar que las polticas y los procedimientos estn guiados por el inters
superior del nio y cumplan con las salvaguardas de la Convencin. Ms
an, la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional desarroll un
tratado especial respecto a este tema, destinado a ayudar a los Estados a
cumplir con sus obligaciones en cuanto a los derechos de los nios. Canad
ratifc la Convencin sobre la Adopcin Internacional en diciembre de
1996, que entr en vigor en abril de 1997.
Por ms importantes que sean estos logros, an persisten muchos desafos:
Primero, es necesario continuar identifcando y llenando vacos en la le-
gislacin respecto a los derechos del nio. Los principios generales de la
Convencin requieren ser incorporados a todos los mbitos de legislacin
relevantes, inters superior del nio, respecto a las miradas de ste y pro-
mocin del desarrollo del mismo son dimensiones esenciales del proceso
de implementacin. La proteccin del nio contra la discriminacin y la
violencia y un sistema de debido proceso para los menores, que se adecue a
los estndares internacionales son algunas de las reas que requieren aten-
cin prioritaria en muchos de los pases estudiados.
Segundo, es urgente asegurar que las leyes sobre derechos del nio sean
adecuadamente implementadas. La legislacin es un componente esencial,
pero no sufciente, de un enfoque integral a la proteccin de los derechos
del nio. Debe ser acompaado por:
el entrenamiento y reentrenamiento de los profesionales y paraprofe-
sionales a cargo de su vigorizacin;
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la concientizacin del pblico, incluyendo a los nios, sobre los dere-
chos del nio y los procedimientos para asegurar su salvaguarda;
la inversin econmica en programas y servicios para los nios y sus
familias;
y el monitoreo del progreso en la puesta en prctica de la Convencin,
la identifcacin de desafos y recomendacin de polticas y acciones
diseadas para superarlos.
3. IOS !OCSOS !O!MA NSTTUCONA !OMOVOS
O! A \ONVNCON
Muchos modelos diferentes han sido adoptados. En algunos pases, un om-
budsman con mandato ms amplio o una comisin nacional de derechos huma-
nos ha establecido una unidad separada o un punto focal especializado en dere-
chos del nio. En otros, se ha creado un Ombuds especfco para los nios. Este
es el modelo que han seguido Latvia, Bosnia, Herzegovina y Portugal. En Grecia,
se cre un departamento de los derechos del nio en la Ofcina del Ombudsman,
sobre la base de una legislacin aparte. En Canad, es el caso de las provincias
de Quebec y Saskatchewan. Cada pas debiera tomar en consideracin cul es el
mejor enfoque para salvaguardar los derechos humanos de los nios a la luz de
su historia, su cultura y su marco institucional.
Un segundo hallazgo concierne a los fundamentos jurdicos de estas insti-
tuciones. Su base estatutaria es lo que asegura su independencia, su autoridad y
legitimidad para actuar en representacin de los nios. La legislacin sirve tam-
bin para clarifcar su rol con respecto a otros mecanismos e instituciones, tales
como comits parlamentarios y observatorios gubernamentales de los nios.
Un tercer hallazgo se refere a la importancia crtica de la independencia.
Estas instituciones deben actuar independiente e imparcialmente, guiadas por el
inters superior del nio y no por ambiciones o lealtades polticas o institucio-
nales. La independencia depende en parte de los valores y la integridad moral
del ombudsman o comisionado, pero se relaciona tambin con salvaguardas es-
tructurales y legales.
El proceso de nombramiento del Ombudsman o del comisionado es una
parte fundamental para asegurar independencia real y percibida, razn por la
cual el Comit de los Derechos de los Nios recomienda un proceso de seleccin
transparente, abierto y competitivo. En este sentido, es alentador observar en
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algunos pases el desarrollo de un proceso de seleccin de los candidatos es eva-
luado abiertamente, a la luz del inters superior del nio. En Irlanda y en Gales,
los mismos nios han sido consultados como parte del proceso de seleccin del
Comisionado. Mediante ese involucramiento, la visibilidad, la legitimidad y la
autoridad de la institucin han sido reforzadas.
Para ser efectivas, estas instituciones tambin necesitan recibir recursos hu-
manos y fnancieros adecuados. En este punto tambin hay una gran diversidad.
Los grandes y multidisciplinarios staf de algunas seguramente van a ser capaces
de conseguir un nivel de proteccin fuera del alcance de las instituciones con
menores niveles de dotacin de personal. Ms an, todas tienen que tener el
sostn de buenas investigaciones, y es por esto que el estudio Innocenti est
llevando a cabo trabajos en esa rea.
El respeto al derecho de los nios a ser odos y a que sus perspectivas sean
tenidas en cuenta es una parte esencial de la promocin y salvaguardia de sus de-
rechos, razn por la cual muchos defensores del nio y comisionados estn pres-
tando ms atencin a la participacin de los nios. De hecho, algunos se han dado
cuenta que tomar en consideracin las perspectivas de los nios ha contribuido a
que sus actividades sean ms efectivas y ms relevantes para los mismos.
Para ese fn, algunos organizan reuniones peridicas con nios y otros,
como el ombudsman noruego, han establecido cuerpos consultivos compuestos
por nios. La legislacin que establecen algunas instituciones recientes requiere
que estas ofrezcan a los nios oportunidades para expresar sus opiniones, de-
seos y sentimientos en el examen de los casos bajo consideracin.
En suma, los hallazgos de nuestro estudio confrman que las instituciones de
derechos del nio independientes realizan una contribucin nica e invaluable a
la promocin y proteccin de los derechos del nio. De modo similar, el estudio
confrma la importancia de respetar la independencia de tales instituciones y de
asegurar que tengan los recursos necesarios para cumplir su legado. Por ltimo,
indica la importancia de la conversin de estas instituciones en foros para hacer
or las voces de los nios y para que sus miradas sean tenidas en cuenta.
4. ^CANSMOS COO!NACON A!A A MMNTACON
A \ONVNCON
El segundo cambio institucional importante concierne el desarrollo de me-
canismos para coordinar la accin sobre los nios y asegurar la salvaguardia de
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sus derechos. La necesidad de coordinacin est fuertemente ligada a la aproxi-
macin holstica e integrada al nio que subyace a la Convencin.
Lo que nuestro estudio revela es la creciente preocupacin por la articula-
cin de actividades y la coordinacin entre departamentos de gobierno, y entre
autoridades nacionales y regionales para la promociones de polticas relativas a
los derechos del nio.
Se han seguido diferentes modelos:
Algunos pases han confado la responsabilidad de la coordinacin a los
ministros de operaciones o departamentos, mientras que otros pocos han
establecido un comisionado.
En algunos casos se han establecido dos mecanismos de coordinacin: uno
para promover la articulacin de las actividades de los departamentos del
gobierno central y otro para promover la coordinacin entre la autoridad
central y las autoridades regionales.
En otros pocos pases la coordinacin se promueve a travs de un mecanis-
mo inter-ministerial.
Los mandatos de cada mecanismo tambin varan.
Algunos estn expresamente diseados para coordinar la implementacin
general de la Convencin. En la mayora su rol est defnido en trminos de
polticas de bienestar, leyes y planes del nio.
Algunas estn avocadas a la coordinacin, mientras que otras tambin pro-
mueven la concientizacin sobre los derechos del nio, desarrollan polti-
cas y llevan a cabo monitoreos.
Algunas estn establecidas por ley y, por consiguiente, pueden tener la au-
toridad para adoptar decisiones vinculantes; otras se establecen por simple
decisin administrativa y slo tienen la facultad de dar recomendaciones a
las agencias participantes.
Para avanzar, se necesita ms. Las soluciones, una vez ms, debern ajus-
tarse al contexto especfco de cada pas, pero nuestro estudio sugiere tres lec-
ciones que son relevantes para cualquier nacin: debe darse prioridad poltica
a la cooperacin multidisciplinaria y trans-sectorial, y a la coordinacin entre
autoridades centrales y regionales; los ministerios de fnanzas y de planifcacin
deben estar involucrados en este proceso; la sociedad civil debe estar asociada
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para movilizar el apoyo y la accin a favor de la efectivizacin de los derechos
de los nios.
5. I MONTO!O A MMNTACON A \ONVNCON
Ms all de las reformas legales e institucionales, el progreso para la realiza-
cin de los derechos del nio est ntimamente ligado a la apertura y habilidad
del Estado para monitorear el cambio, reconocer los desafos e introducir los
ajustes necesarios a las leyes, las polticas y las prcticas.
El monitoreo es una dimensin esencial de nuestro estudio. Monitorear la
implementacin de la Convencin implica un gran esfuerzo para medir objeti-
vamente el grado en que todos los nios de una sociedad dada gozan efectiva-
mente de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales que
reconoce la Convencin. Por lo tanto, es una tarea permanente y exhaustiva,
diseada para apoyar el progreso y promover la constante mejora de la realidad
de todos y cada uno de los nios.
No obstante, nuestro estudio sugiere que hay una serie de malentendidos res-
pecto al monitoreo que socavan el compromiso al mismo por parte del gobierno.
A veces el monitoreo es visto como algo que se reduce simplemente a la ren-
dicin de cuentas internacional, en particular a informar al Comit sobre
los Derechos del Nio. Pese a ser importante, este enfoque ignora el valor
primordial del monitoreo como herramienta para dar cuenta de la defensa
y promocin (advocacy), de la formulacin de polticas y de la movilizacin
por los nios en el nivel nacional.
En segundo lugar, el monitoreo es frecuentemente asociado con la crtica
e incluso con la condena a serias violaciones a los derechos del nio. En
realidad, el objetivo del monitoreo de la puesta en prctica de la convencin
no es hacer foco en ningn tipo particular de violacin, sino que est dise-
ado para lograr un proceso de cambio sostenido por datos desagregados
fdedignos sobre todos los derechos y principios de la Convencin. Trans-
formar en realidad los principios y disposiciones de la Convencin es un
proceso a largo plazo y de hecho, interminable, en el cual siempre habr
espacio para mejoras y la necesidad de consolidar el progreso realizado.
En tercer lugar, la relevancia del monitoreo es vista muy a menudo como li-
mitada a unas pocas reas o sectores en particular la salud y la educacin
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en los cuales los sistemas de recoleccin de datos y anlisis han tenido lugar
por largo tiempo y en los que los datos cualitativos han de ser fcilmente
disponibles. Sin embargo, el proceso de implementacin en el lapso de los
ltimos quince aos demuestra claramente que es necesaria una evalua-
cin objetiva y cuantitativa del progreso para poder evaluar la implementa-
cin de todos los derechos reconocidos por la Convencin. El desafo que
muchos Estados estn comenzando a encarar, con la ayuda de la academia, de
organizaciones de derechos del nio y agencia de la ONU es desarrollar nue-
vos indicadores y mtodos de medicin. Si no lo logramos, millones de nios
seguirn siendo invisibles para los encargados de formular las polticas.
Otro reto es la limitada inversin en datos desglosados. Los promedios pue-
den retratar con precisin una situacin general, pero tambin ocultan discre-
pancias de muchos tipos y no logran identifcar los grupos de nios en mayor
riesgo.
Estos son desafos importantes que debemos superar para acelerar el pro-
greso en la salvaguarda de los derechos de los nios. Pero podemos tomar como
punto de partida los avances importantes que se han realizado en los ltimos
quince aos. Hoy en da hay un mayor reconocimiento de la necesidad de re-
forzar la recoleccin de datos y los sistemas de anlisis, incluyendo las ofcinas
nacionales de recoleccin de datos. Las encuestas de hogares han comenzado a
incluir un mayor nmero de indicadores sobre reas emergentes; los sistemas
de recoleccin de datos en reas tales como bienestar social, la administracin
de justicia y el refuerzo de la ley estn siendo modifcados para recolectar ms
informacin sobre derechos del nio. Asimismo, se estn utilizando encuestas
que incluyen a los propios nios con el objetivo de mejorar la comprensin en
reas desatendidas.
Nuestro estudio sugiere que hay tres reas principales para la accin futura:
Primero, es urgente llenar el vaco actual de datos en temas tales como la
prevalencia de la violencia contra los nios y la magnitud de la pobreza
infantil.
Segundo, se necesita realizar un mayor esfuerzo para evaluar el impacto
de las polticas y de las decisiones presupuestarias respecto de los nios, de
modo de poder identifcar e introducir cualquier modifcacin necesaria.
Tercero, es esencial vincular a los nios con las iniciativas diseadas para
monitorear la implementacin de sus derechos. Algunos pases han llevado
a cabo encuestas de opinin con jvenes. Las lecciones aprendidas a partir
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de estas y de similares experiencias deben diseminarse mucho ms y deben
desarrollarse sistemticamente ms actividades de este tipo a nivel nacio-
nal, regional y local. Prestar atencin a las miradas y experiencias de los
nios enriquecer los resultados del monitoreo y llevar a anlisis y a infor-
mes sobre situacin de los derechos del nio ms holsticos. Ms an, es un
imperativo si la implementacin de la Convencin incluyendo el derecho de
los nios a participar ha de ser tomada seriamente por todos nosotros.
6. \ONCUSON
La CIDN fue adoptada en el mismo ao que marc el comienzo del proceso
de reunifcacin de Europa. Fue una casualidad de la historia? O pueden verse
estos dos eventos como parte de la globalizacin, entendida como el sentido de
aceptacin global de los valores de los derechos humanos?
Cualquiera sea la respuesta a esa pregunta, la coincidencia de estos dos
eventos sirve como recordatorio de la interrelacin entre la actual concepcin
de los derechos del nio tan diferente de aquella prevaleciente en 1959, cuando
fue adoptada la Declaracin Internacional de los Derechos del Nio y de la
democracia, el valor que defne a la Europa moderna.
El derecho del nio a ser escuchado en todas las cuestiones que a l o a ella
le conciernen est en el corazn mismo de la Convencin. Al tomar este princi-
pio en serio y al respetarlo en el modo que los nios interactan con su familia,
escuelas, comunidades, con la sociedad y el Estado, no slo estamos haciendo
honor a los compromisos que hicimos al ratifcar la Convencin, tambin esta-
mos educando a los nios respecto al verdadero signifcado de la democracia y
asegurando la consolidacin continuada de instituciones democrticas a lo largo
de Europa y Asia Central.
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IAN 2

I SSTMA NA JUVN
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
49
UNA M!AA STO!CA SOB! OS !COS OS
MNO!S T!AUCOS N SNTO JUSTCA`
Jean Trpanier**
Resumen
Como otras reglas de derecho, las reglas de derecho internacional constituyen un vncu-
lo con la poca y la sociedad que las producen. Esta ponencia pretende efectuar una mirada
histrica sobre la evolucin de la justicia de menores en varios pases occidentales, para luego
situar en este entramado la orientacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio (CIDN) y otros instrumentos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)
relacionados con la justicia de menores.
1. INT!OUCCON
Lo mismo que las leyes nacionales, los instrumentos internacionales con-
tienen ideologas y valores de las sociedades de donde se originan. Si queremos
comprender la gnesis de su contenido, es mejor ubicarlo en el contexto de las
polticas y prcticas que que se llevan a cabo en diversos pases. Los instrumentos
internacionales que conciernen a los derechos de los menores frente a la justicia
no son una excepcin. Podemos comprenderlos mejor si los ubicamos en el con-
texto de la evolucin de la justicia de menores.
* Ttulo original: Un regard historique sur les droits des mineurs traduits en justice. Traduccin al
espaol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Escuela de Criminologa y Centro Internacional de Criminologa Comparada, Universidad de
Montreal.
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JEAN TRPANIER
50
Un poco ms que centenaria, se transform considerablemente a lo largo
de los aos. Los principales instrumentos internacionales que se aplican en ella
fueron adoptados y ratifcados en un perodo bastante preciso de su evolucin.
De all que, para ubicarlos correctamente, conviene en principio recordar las
grandes orientaciones que se sucedieron en la justicia de menores, despus de lo
cual ser posible situar, en este entramado de fondo, las orientaciones adoptadas
en la CIDN y en los dems instrumentos de la ONU que, ms inmediatamente,
se aplican en la justicia de menores.
2. IA M!GNCA Y A VOUCON A JUSTCA MNO!S
Podemos proponer groseramente la siguiente divisin cronolgica
1
para
comprender el surgimiento y la evolucin de la justicia de menores y el lugar
que los derechos de los jvenes han ocupado en ella:
en el siglo XIX, los fundamentos de la justicia de menores fueron gradual-
mente presentados;
en el perodo 1900-1930, surge y se establece la justicia de menores;
de 1930 a 1960, se consolida;
de 1960 a 1990, se transforma parcialmente;
en el perodo contemporneo, se cuestiona su autonoma respecto de la
justicia penal;
recorramos rpidamente estos perodos.
2.1. I SGO XIX Y A !SNTACON OS UNAMNTOS
Uno de los principales aportes del siglo XIX si no su principal aporte con
relacin a los nios en peligro y nios delincuentes reside en la creacin de ins-
tituciones especializadas para estos nios. Esto debe verse en el contexto en el
que, en la primera mitad del siglo, el encarcelamiento deviene el arma central del
arsenal penal. Al principio, todos los detenidos comparten los mismos lugares
de detencin (hombres y mujeres, adultos y menores). Tal promiscuidad es rpi-
1. Para un examen ms detallado de estas diversas etapas cronolgicas, se puede consultar particu-
larmente: Trpanier, J., Le dveloppement historique de la justicia des menores, en Cent ans de justicia
juvnile: bilan et perspectives, Sion, Instituto International de los Derechos del Nio, 2000, pp. 21-44.
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UNA MIRADA HISTRICA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS MENORES TRADUCIDOS ...
51
damente criticada: se teme que los nios sean contaminados por los delincuen-
tes adultos con quienes estn detenidos. Y lo que es ms, con el tiempo de all
se llega a estimar que las instituciones de encierro no deberan solamente servir
para detener a los menores: del mismo modo deberan propender a reformarlos
gracias a un rgimen especial que los cambiara. Es as que aparecen escuelas
de reforma, escuelas de industria, colonias penitenciarias o agrcolas, casas de
refugio y otras instituciones.
2
Este siglo es tambin testigo de un cambio en el status legal de los meno-
res. Pensemos, por ejemplo, en el trato particular reservado a los menores de
ciertos pases segn sean capaces o no de discernimiento. Las leyes prevn una
reduccin de la pena para los nios capaces de discernimiento, mientras que los
que no lo son, son objeto de medidas especiales. En ciertos pases, se facilita el
recurso de procedimientos sumarios para los nios, que contemplan incluso la
posibilidad de audiencias separadas para estos ltimos, y reducen la detencin
junto a adultos. A fnales del siglo, en diversos pases se adoptan leyes para la
proteccin de nios en peligro, se establecen sociedades de ayuda a la infancia,
sociedades de patronato y otros organismos similares para socorrer a los nios
en peligro. El desarrollo de estos organismos resultar, luego, importante para
la creacin de los tribunales de menores: algunos de sus miembros se contarn
entre los promotores de polticas que tienen por fnalidad tratar a los menores
delincuentes de la misma manera que estas sociedades se ocupan de los nios en
peligro, al proponer de este modo la adopcin de un modelo de proteccin para
los menores delincuentes.
Pero si hay una va por la cual el siglo XIX aporta cambios que se prolon-
garn ulteriormente en la justicia de menores y que marcarn la manera segn
la cual se ver la proteccin de sus derechos, es sin duda la va judicial. Particu-
larmente se puede pensar en ciertas decisiones por las cuales tribunales ameri-
canos extienden la aplicacin de la doctrina parens patri a los nios en peligro.
Brevemente, se invoca esta doctrina para permitir al Estado intervenir en la vida
de nios con necesidad de proteccin. Estas intervenciones se defnen entonces
no como penas, sino como medidas adoptadas en el inters de los nios. Al no
verlas como medidas penales, los tribunales deciden entonces que los procedi-
mientos judiciales que conducen a ellas no tienen que incluir las garantas pena-
2. Diversos investigadores echaron luz sobre el surgimiento de estas instituciones en el siglo XIX.
Ver por ejemplo, la primera parte de la obra de Dupont-Bouchat, M.-S. y Pierre, . (ed.), con Fecteau,
J.-M.; Trpanier, J.; Petit, J.-G.; Schnapper, B.; Dekker, J., y con la colaboracin de Mnard, S. y Strimelle,
V., Enfance et justicia au XIXe sicle. Essais dhistoire compare de la proteccin de lenfance, 1820-1914,
France, Belgique, Pays-Bas, Canada, Pars, Presses Universitaires de France, 2001.
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JEAN TRPANIER
52
les normalmente reconocidas a la defensa en derecho penal. Es inmediatamente
despus de esta jurisprudencia que los promotores de los tribunales para meno-
res americanos invocarn que los tribunales que tienen como fnalidad ayudar y
proteger a los nios antes que castigarlos, no tienen que reconcerles a stos los
derechos inherentes a la defensa, garantizados por el derecho penal. Esta visin
ser convocada a tener un impacto mucho ms all de las fronteras americanas,
en virtud de la adopcin del modelo americano de tribunales para menores en
ms de un pas. De all que, incluso si hay que esperar el giro al siglo siguiente
para asistir a la creacin de los tribunales para menores, el siglo XIX presenta los
fundamentos sobre los cuales se podr edifcar la justicia de menores.
2.2. IA C!ACON T!BUNAS A!A MNO!S (1900-1930)
Es en el cambio de siglo y en la primera parte del siglo XX que, en nume-
rosos pases occidentales, surgen y establecen los tribunales para menores (u
organismos especializados que desempean un rol equivalente). A estos efectos
se adoptan leyes en Noruega (1896); en la gran mayora de los Estados america-
nos, comenzando por Illinois (1899); en Dinamarca (1905); en Inglaterra y en
Gales, en Irlanda, en Canad (1908); en Portugal (1911); en Blgica, en Francia,
en Suiza (1912); en Hungra (1913); en Espaa, en Polonia (1918); en los Pases
Bajos, en Japn (1922); en Alemania (1923); en Nueva Zelanda (1925); en Gre-
cia (1927); en Austria (1928).
3
Estas leyes no son todas parecidas, ms bien al
contrario. Cada una de ellas lleva la marca de tradiciones jurdicas nacionales
o regionales, lo mismo que la de sus promotores, de grupos de presin y de
compromisos polticos. Slo restan las ideas y los modelos que circulan en la
poca, lo que mucho contribuye al debate. Un modelo resalta cmo infuyen
3. Las informaciones sobre los diversos regmenes jurdicos provienen de varias fuentes cuya lista
sera demasiado extensa presentar aqu y repetir a lo largo del texto. Se sealan a continuacin las que
tratan de ms de un pas: Bailleau, F.; Cartuyvels, Y. (dir.), Nmero temtico de Dviance et sociedad,
2002, 26/3; Dupont-Bouchat, M.-S., op. cit; Zadeh, H. K. E., La protection des mineurs au sein du Conseil
de lEurope, Tesis doctoral en derecho, Universit Panthon-SorbonneParis I, 2005; Rosenheim, M. K.;
Zimring, F. E.; Tanenhaus, D. S.; Dohrn, B. (dir.), A Century of Juvenile Justice, Chicago, University of Chi-
cago Press, 2002; Tonry, M. y Doob, A. N. (dir.), Crime and Justice: A Review of Research en Youth Crime
and Youth Justice: Comparative and Cross-National Perspectives, Chicago, University of Chicago Press, 2004,
vol. 31; Trpanier, J.; Tulkens, F., Dlinquance et protection de la jeunesse: aux sources des lois belge et ca-
nadienne sur lenfance, Bruxelles, DeBoeck Universit, 1995; Winterdyk, J. A. (dir.), Juvenile Justice Systems:
International Perspectives, Toronto, Canadian Scholars Press, 1997; Winterdyk, J. A. (dir.), Juvenile Justice
Systems: International Perspectives, Toronto, Canadian Scholars Press, 2002, 2 d.
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UNA MIRADA HISTRICA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS MENORES TRADUCIDOS ...
53
particularmente: el de los tribunales para menores americanos, cuya orientacin
es marcada por la doctrina parens patri. Ms all de las diferencias que se po-
dra encontrar entre las leyes de los diferentes estados americanos, se puede ver
en la primera de ellas, la de Illinois que crea el tribunal de Chicago en 1899, el
punto de partida de un movimiento que se extender a los dems estados en los
aos siguientes. El ltimo artculo de la ley de Illinois ilustra bien la orientacin
adoptada: La presente ley debe ser liberalmente interpretada a fn de que su
objetivo pueda ser alcanzado, a saber: que el cuidado, la guarda y la disciplina
de un nio se parezcan en todo lo que sea posible a los que seran dados por sus
padres (...).
4
Esta clusula interpretativa se encontrar integralmente en otras
leyes, de la cual la ley canadiense de 1908
5
ilustra la infuencia del modelo ame-
ricano en la poca.
No se puede impedir reubicar el surgimiento de este modelo en un con-
texto en el que la escuela positivista en criminologa contesta los postulados
de la escuela clsica. Para esta ltima, el comportamiento criminal era el fruto
de elecciones libres y racionales. Para la escuela positivista, el comportamiento
delictivo se asocia ms que nada a factores exteriores al delincuente, sobre los
cuales este ltimo no tiene ningn control. Se piensa especialmente en factores
genticos o en el ambiente familiar o social. Si la infraccin resulta de factores
que el delincuente no puede controlar, puede ser legtima una pena? Se puede
penar a un delincuente en virtud de lo que su medio ambiente ha hecho de l? La
respuesta es evidentemente negativa. El delincuente debe ms que nada ser pro-
tegido contra estos factores que lo llevan a la delincuencia: es as que la sociedad
ser la mejor protegida. La proteccin del nio no se ve como una oposicin a la
proteccin de la sociedad. Muy por el contrario, aparece como el mejor medio
de realizarla. La lnea de demarcacin entonces se desdibuja, nios delincuentes
y nios en peligro. Un acercamiento protectorio parece la va a seguir para tratar
a los dos grupos.
Este acercamiento protectorio a menudo designado bajo el nombre de
modelo welfare se refeja de diversas maneras y en diversos grados en las leyes
adoptadas por diferentes estados al comienzo del siglo. Se puede identifcar su
presencia segn las caractersticas siguientes. El acento se coloca en la persona
del nio y en su medio, no en la infraccin. El principio de la proporcionalidad
4. Tis act shall be liberally construed, to the end that its purpose may be carried out, to-wit: Tat
the care, custody and discipline of a child shall approximate as nearly as may be that which should be
given by its parents (...), Illinois Juvenile Court Act, 1899 III. Laws 131.
5. Ley sobre los jvenes delincuentes, S. C., 1908, c. 40, Art. 31.
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y las medidas de duracin determinada se juzgan incompatibles con este acerca-
miento y deben ser abandonadas. Con la fnalidad de castigar, el derecho penal
clsico exige que la naturaleza y la duracin de la pena sean proporcionales a la
gravedad de la infraccin, lo que se evala al momento de la determinacin de
la pena. Pero de all que ya no se busca castigar un gesto cometido sino ms bien
proteger al nio para prevenir la delincuencia futura, la eleccin de la medida
debe estar centrada en las necesidades individuales del joven, no en la infrac-
cin. La medida debe aplicarse durante tanto tiempo como el joven la necesite.
La ley debe conferir al juez un vasto poder discrecional que le permita elegir
la naturaleza y la duracin de la medida en funcin de las necesidades del me-
nor, como prolongarla o modifcarla durante la ejecucin, segn la evolucin
del menor. Una vez que el tribunal establece el comportamiento del delincuente
o la situacin de peligro, el joven puede permanecer pupilo del tribunal o del
estado hasta su mayora de edad. El juez puede entonces adoptar nuevas medi-
das durante todo ese perodo, incluso ante la ausencia de recidiva. La necesidad
de modifcar la medida inicial o de adoptar nuevas medidas debe evaluarse en
funcin de la evolucin de la necesidad de proteccin del nio.
En cuanto a la proteccin de los derechos por garantas procesales, aparece
superfua, incompatible con el acercamiento protectorio: por qu se reconoce-
ra a un nio derechos que le permitiran protegerse contra una intervencin
que se ve como favorable a l? No sera esto contrario a su inters? La situacin
aparece absolutamente diferente de la de los delincuentes adultos acusados ante
los tribunales penales. La intervencin del Estado tiene por fnalidad castigar a
estos delincuentes adultos, no protegerlos o responder a sus necesidades. Como
el estado aparece, de alguna manera, en un rol agresor a su respecto, su interven-
cin slo puede ser vista como legtima si se destaca en un procedimiento que
garantiza el respeto de los derechos de la defensa. A partir del momento en que
el Estado se pone en protector del nio antes que en agresor que quiere castigar,
ya no se ve la necesidad de reconocer al nio derechos que le permitiran pro-
tegerse contra su intervencin estatal. Esto est bien ilustrado en la respuesta de
un diputado canadiense que, en oportunidad de la adopcin de la ley canadiense
sobre los jvenes delincuentes de 1908, replica a otro diputado que se inquieta
por la disminucin de la proteccin de los derechos de los menores:
6. Leighton McCarthy, M., Debates de la Cmara de los Comunes, 1907-1908, col., 13028.
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55
Adoptamos prescripciones legislativas excepcionales para la pro-
teccin del nio (...). Dictamos una ley en inters de los jvenes
delincuentes.
6

Juzgamos entonces legtimo romper con las garantas del derecho penal
clsico. Preferimos un procedimiento informal, que intente favorecer una co-
municacin simple y directa entre el juez paternal y el nio, aunque fuera este
en detrimento de las protecciones que el derecho penal reconoce normalmente
a los acusados.
Esta orientacin protectoria aparece, sin embargo, contraria a las prcticas
de los tribunales ordinarios para que podamos creer que estos la pondrn ver-
daderamente en prctica. Tambin habr que prever la presencia de dos nuevos
actores. El juez de menores en primer lugar. Un juez paternal, benvolo, protec-
tor, que preside una nueva jurisdiccin especializada, elegido por sus cualidades
humanas y por su aptitud para comprender a los nios. La funcin de juez de
menores que se ha desarrollado en Estados Unidos es a menudo evocada como
modelo por los promotores de tribunales de menores de diversos pases. El se-
gundo actor, el agente de probacin o delegado para la libertad vigilada, es el
brazo derecho que asiste al juez. Animado con el mismo espritu que el magis-
trado, lleva sus intervenciones hasta la familia del nio.
Pero tal modelo de juez de menores no se adopta integralmente en todos
los pases en los que se establecen tribunales de menores. Algunos legisladores
adhieren a la idea de una jurisdiccin distinta para los menores. Sin embargo,
se niegan a dar el paso que los conducira hacia este magistrado especializado
en los asuntos de menores, que es el juez de menores. Se trata particularmente
de los legisladores franceses y britnicos.
7
La cuestin de los derechos de los
nios se pone entonces de manera diferente segn el grado de adhesin de
cada pas al modelo protectorio y segn la eleccin del tipo de magistrado que
de ello derive.
7. Es de inters sealar que primera versin del proyecto de ley inglesa de 1908 era netamente ms
radical que la ley que fue fnalmente adoptada. Los menores de catorce aos, as como la mayora de
los jvenes de catorce a diecisis aos, eran considerados exentos de responsabilidad penal y deban ser
objeto de atencin de una jurisdiccin parental. Esta deba ejercer especialmente los poderes que la ley
reconoce a los padres. El proyecto de ley fue transformado en una ley ms conservadora a lo largo de
las etapas de su adopcin. Ver sobre este tema: Radzinowicz, L.; Hood, R., A History of English Criminal
Law and its Administration from 1750, en Te Emergence of Penal Policy, Londres, Stevens and Sons,
1986, vol. 5, pp. 631-632.
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Sin embargo, las cosas van a evolucionar durante el perodo siguiente, que
se lo podra llamar en de la consolidacin de la justicia de menores, entre 1930
y 1960.
2.3. IA CONSOACON A JUSTCA MNO!S (1930-1960)
Este perodo se caracteriza en lo esencial por tres tendencias que, cada una
a su manera, viene a consolidar la implantacin de la justicia de menores. El
primer fenmeno es el establecimiento efectivo de los tribunales para nios, all
donde las leyes haban previsto la creacin de esos tribunales sin que su implan-
tacin efectiva haya llegado a trmino. Canad es un ejemplo de ello: la ley de
1908 slo era una ley habilitadora, que permita a las provincias y municipalida-
des que desearan poner en pie tales tribunales. Slo gradualmente el conjunto de
pases ver sus distritos judiciales dotados de juridicciones para menores.
El segundo es el de la adopcin de leyes que permiten la creacin de tri-
bunales para menores por estados que todava no haban procedido a ello.
Se sealan especialmente los casos de Checoslovaquia (1931),
8
de Hong Kong
(1932) y de Italia (1934).
El tercer fenmeno es el de la transformacin de una manera que los acer-
que al modelo de juez de menores adoptado por otros pases. En este aspec-
to, merecen ser sealados los casos de Inglaterra y de Francia. En Inglaterra, el
Parlamento adopta en 1933 una ley que coloca el bienestar (welfare) del menor
delincuente en un lugar hasta ese momento inexistente, en las consideraciones
que la corte debe tener en cuenta cuando toma sus decisiones. El modelo protec-
torio efecta entonces un avance en Gran Bretaa mayor a lo que haba hecho en
1908. De la misma manera, Francia transforma su rgimen en 1945 y en 1958.
El juez de menores deviene entonces la piedra basal de las intervenciones que
tienen por fnalidad los nios delincuentes y los nios en peligro. Francia elige,
entonces, unirse al rango de los pases en los que el juez de menores debe con-
vertirse en protector de estos ltimos.
8. Checoslovaquia abolir sin embargo su jurisdiccin para menores en 1950, los menores delin-
cuentes quedan, desde all, fuera de las jurisdicciones represivas de derecho comn (ver Herz, R. G., en
Association internationale des magistrats de la jeunesse et de la famille, Jeunes dlinquants et jeunes en
danger en milieu ouvert: cadres lgaux et nouvelles pratiques, approche comparative, Toulouse, ditions
rs, 1994, p. 34).
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Este perodo no es por lo tanto de revoluciones. Es ms que nada en el que
se consolida el edifcio presentado al comienzo del siglo. Resultar de otro modo
en el perodo siguiente.
2.4. IN !OO T!ANSO!MACONS (1960-1990)
Los tres decenios que comenzaron en 1960 signifcaron importantes trans-
formaciones, algunas de ellas en direcciones opuestas. Una primera tendencia se
hace visible en ciertos pases de Europa, en los que el modelo protectorio se esta-
blece mucho ms profundamente. Este fenmeno se observa particularmente en
Blgica, donde la ley sobre la proteccin de la juventud de 1965 trata a los menores
delincuentes como una de las categoras de nios en peligro respecto de los cuales
corresponde recurrir a medidas de proteccin una posicin que ser objeto de cr-
ticas algunos aos ms tarde, siempre durante el mismo perodo. Portugal refuerza
igualmente su adhesin a la orientacin protectoria en sus leyes de 1962 y 1978.
En Inglaterra, el gobierno laborista publica un libro blanco en 1965. Su orientacin
protectoria muy marcada suscita la oposicin, lo que lleva al gobierno a producir
un nuevo libro blanco seguido de la adopcin de una ley en 1969. La nueva ley es
claramente de orientacin protectoria, an cuando el gobierno ha dado parcialmen-
te marcha atrs luego del libro blanco de 1965. En ella, se reserva especialmente un
rol importante a los servicios sociales para el tratamiento de temas de delincuencia.
Incluso se puede citar Escocia que, con su ley de 1968, avanza ms lejos en la misma
direccin remplazando los tribunales de menores por childrens panels que deben
examinar la situacin de los menores delincuentes en principio y ante todo bajo el
esclarecimiento de sus necesidades y de su bienestar. Por falta de espacio, no es po-
sible describir con ms detalles los debates y los cambios que se producen en estos
pases y en otros. No resta ms que un punto, es claro: este perodo es testigo de la
consolidacin en ciertos pases de un modelo protectorio.
En el mismo momento, esta adhesin se vuelve a poner en cuestin en otros
pases, particularmente en Estados Unidos, y esto, en nombre de los derechos de
los jvenes. Varias sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos dejan la
corriente jurisprudencial que data de ms de un siglo segn la cual la doctrina
parens patri justifcaba el rechazo, para los menores delincuentes, de las garan-
tas procesales previstas por la Constitucin a favor de las personas acusadas.
9

9. Ver particularmente: Kent v. United States, 383 U.S. 541 (1966); In re Gault, 387 U.S. 1 (1967);
In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).
10. Kent v. United States, 383 U.S. 541 (1966), p. 556. La traduccin nos pertenece.
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En 1966, en los fundamentos que explican la decisin de la Corte en el caso
Kent, el juez Fortas escribe:
Si el objetivo loable que se encuentra en el origen de los tribunales de
menores no presenta duda, los estudios y las crticas de los ltimos
aos evidencian serias cuestiones respecto de saber si la actuacin
real de estos tribunales respecto de alcanzar este objetivo es tal que
puede tornar tolerable el hecho de que el proceso est exento de las
garantas constitucionales aplicables a los adultos. (...) Existen prue-
bas a efectos de que corresponde preocuparse que el nio herede lo
peor de dos mundos: que no tenga ni las protecciones acordadas a
los adultos, ni el cuidado concienzudo y el tratamiento regenerador
pedido para los nios.
10
Estas decisiones as como otras crean una onda de choque: el procedi-
miento informal que la doctrina parens patri justifcaba desde ciento treinta
aos deviene fuera de la ley. Los diferentes Estados americanos deben rever sus
leyes y los tribunales sus prcticas para satisfacer las nuevas normas estableci-
das por la Corte Suprema y asegurar a los nios y a los adolescentes los derechos
inherentes al procedimiento penal. Mucho ms que un simple cambio legal, esto
requiere un cambio de mentalidad. Pero como estas decisiones slo conciernen
a los menores delincuentes, se introduce en los hechos una neta distincin entre
los temas de proteccin y los temas de delincuencia (una distincin que haba
sido hasta all extraa a la orientacin de la justicia de menores americana).
Otra onda de fondo golpea la justicia de menores en la dcada del 70, con
el recuestionamiento de la efcacia de los programas de readapatacin para pre-
venir la reincidencia. El Nothing Works de Martinson debilita la confanza de
poder esperar el ideal de la rehabilitacin.
11
Estas dudas conducen a numerosos
observadores a pensar que se le imponen restricciones a la libertad de los j-
venes sin tener garanta sufciente de su efcacia para prevenir la reincidencia.
11. Las posiciones de Martinson y sus colegas fueron expresadas especialmente por Martinson, R.,
What Works? Questions and Answers About Prison Reform, en Te Public Interest, 1974, 35, pp. 22-54;
Lipton, D.; Martinson, R.; Wilks, J., Te Efective- ness of Correctional Treatment: A Survey of Treatment
Evaluation Studies, New York, Praeger, 1975, p. 735.
12. Ver en particular Wilson, J. Q., Tinking about crime, New York, Vintage books, 1975, p. 293;
Van den Haag, E., Punishing criminals: concerning a very old and painful question, New York, Basic books,
975, p. 283.
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Estas dudas cuanto ms van al corazn del modelo protectorio, este ltimo ms
permite a menudo intervenciones que limitan la libertad de los jvenes por una
duracin demasiado larga, a pesar de infracciones relativamente menores, todo
ello en nombre de las necesidades de los jvenes. Consecuentemente, se cues-
tiona la legitimidad misma de estas medidas, particularmente cuando privan
a los jvenes de su libertad como es el caso de las colocaciones. Las perspecti-
vas neoclsicas adelantadas por universitarios como James Q. Wilson y Ernest
Van den Haag
12
convergen entonces con las de las personas que estiman que la
justicia debe castigar ms que rehabilitar y que los menores deben ser tratados
como adultos ms de lo que lo haban sido hasta all. Algunos llegan a proponer
la abolicin pura y simple de los tribunales de menores. En la arena poltica,
estas ideas son recibidas con simpata por los conservadores que pretenden
sanciones ms punitivas como las de los delincuentes como as tambin por los
liberales, que teman por los abusos a los cuales el ideal de rehabilitacin pue-
de dar lugar. Liberales y conservadores unen en consecuencia los rangos de las
crticas del modelo protectorio: los primeros reclaman las garantas conferidas
por el derecho criminal y los segundos ms castigos para los delincuentes. Estas
demandas conjugadas en favor de una mejor proteccin de los derechos y de un
aumento del castigo atacan el corazn mismo del modelo protectorio.
Es comn hacer referencia a Estados Unidos cuando se evocan los debates
relativos a los derechos de los menores delincuentes durante este perodo. Sin
embargo, no hay que perder de vista debates similares que han sucedido fuera
de all, como por ejemplo en Australia, donde diversas leyes adoptadas desde
1979 colocan un acento nuevo sobre la proteccin de los derechos por el proce-
dimiento.
Lo mismo sucede en el caso de Canad, donde la adopcin de la ley so-
bre los jvenes contraventores en 1982 conlleva la preocupacin de proteger
los derechos de los jvenes, no obstante, sin dejar de lado la de su educacin y
readaptacin. Ya no se considera que sea necesario castigar a los jvenes para
reconocerles derechos. Tal como a las dems personas jurdicamente incapaces
como los enfermos mentales se estima que el menor tiene derecho a disponer
de defensas para oponerse a una intervencin del Estado en su vida, incluso si
esta intervencin se presenta como en su propio inters: contrariamente a la
visin que predominaba algunos decenios anteriores, estos dos elementos ya
no son vistos como incompatibles. Se ponen lmites al poder de intervencin
13. La presencia de estos lmites en la ley sobre los jvenes contraventores fue aclarada por la Corte
Suprema de Canad en el fallo R. c. M. (J.J.), [1993] 2 R.C.S. 421.
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60
del Estado recurriendo particularmente a un uso moderado del principio de la
proporcionalidad y remarcando el poder del tribunal de incrementar el grado de
intervencin invocando el inters y las necesidades del menor.
13
La infraccin se
reincorpora a la toma de decisin, del lado del delincuente que no est por eso
atrapado. De diversas maneras, que la falta de espacio no permite describir aqu,
esta ley busca un delicado equilibrio que amalgama los elementos positivos del
modelo protectorio y la proteccin de los derechos anteriormente asociada slo
al derecho penal clsico.
Todava se podra citar el ejemplo de Espaa, donde las modifcaciones a
la Constitucin en 1978 extienden la proteccin de derechos procesales y otros
al conjunto de la poblacin, incluyendo all a los menores. Los tribunales deben
entonces aplicar a los menores una ley anterior que es de inspiracin protectoria,
tomando en cuenta la nuevas exigencias dispuestas por la Constitucin. Una
ley adoptada en 1992 consagra formalmente el reconocimiento de las garan-
tas procesales a los menores, sin embargo, sin rechazar diversos aspectos del
modelo protectorio (habr que esperar hasta el 2000 para que se aporten otras
modifcaciones).
En este perodo, las tendencias se vuelven muy diversas. Si ciertos pases re-
fuerzan su adhesin al modelo protectorio, otros toman distancia de l. Y otros
incluso adoptan posiciones intermedias. La proteccin de los derechos de los
jvenes hace una apuesta mayor en diversos pases, lo que no impide a varios
de ellos conservar importantes elementos del modelo protectorio: se domestica
la cohabitacin de orientaciones que, anteriormente, se crean incompatibles.
Los ples centrales de la toma de decisin evolucionan: un equilibrio nuevo, que
vara segn los pases, ve la luz en cuanto a los pesos respectivos que reserva en
ellos al delincuente y a la infraccin. Se plantea la cuestin de la legitimidad de
las restricciones impuestas a la libertad de los jvenes, sobre todo cuando estas
restricciones toman la forma de colocaciones en instituciones. Si ese perodo dio
lugar a cambios consecuentes, este, en el que nos encontramos, da la impresin
de transformaciones ms considerables todava.
2.5. IAS CO!!NTS ACTUAS
En su estudio de la evolucin de las polticas penales britnicas y ameri-
canas de los ltimos decenios, David Garland
14
presenta diversos indicios de
14. Garland, D., Te Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Chicago,
University of Chicago Press, 2001, pp. 6-20.
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cambio que marcaron este perodo. Algunos sirven, particularmente, para com-
prender las corrientes actuales que atraviesan los debates relativos a la justicia
de menores:
El ideal de la rehabilitacin que haba sido el fundamento de las polticas
penales cay en desgracia. Las sanciones punitivas que tenan por fnalidad
expresar el sentimiento popular de condena a los crmenes reaparecieron,
a la vez, en el discurso ofcial y en los polticos. Lo que pretende ser la ex-
presin del sentimiento pblico tiene a menudo preeminencia en el juicio
profesional de los expertos en punibilidad.
El tono emotivo cambi en materia de poltica criminal. La confanza en
polticas progresistas racionales marcadas por la humanidad y la compasin
frente a las necesidades y los derechos de los desfavorecidos de la sociedad
cedi el paso a un discurso del miedo al crimen. El crimen se dramatiza
y la tonalidad afectiva en el contexto de la cual las polticas penales son
concebidas ms frecuentemente en el orden de la expresin de sentimientos
de clera colectiva y de demanda de retribucin.
La vctima reaparece en el corazn de las polticas penales. Los intereses y
los sentimientos de las vctimas se invocan constantemente para justifcar
polticas punitivas. La fgura simblica de la vctima a menudo se instru-
mentaliza en la arena poltica, todo ello de una manera que a menudo es
diferente de las visiones expresadas por los movimientos organizados de
vctimas o en los sondeos efectuados con las vctimas.
15
La proteccin del pblico se vuelve el tema dominante en poltica penal. Lo
que implica especialmente que son menos preocupantes los derechos de las
personas acusadas y detenidas. El llamado a la proteccin contra el Estado
gradualmente cedi el lugar a una demanda de proteccin por el Estado.
El proceso de elaboracin de las polticas se volvi altamente politizado y
desemboca en el populismo. La poltica criminal ya no es un dominio que
se basa en la opinin de los expertos profesionales. Se volvi una apuesta
importante en la competencia electoral. Los polticos invocan la autoridad
del pueblo y el sentido comn para hacer sus elecciones. Un estrecha-
miento del debate y una convergencia de las polticas defendidas por los
principales partidos crearon un consenso poltico alrededor de medidas
penales percibidas como duras, inteligentes y populares por el pblico, lo
que ha desplazado el centro de gravedad poltico en esta direccin.
15. Entendemos que Garland no remite aqu a los promotores de la justicia reparadora.
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Nuevas maneras de hacer, de modo que, entre otras, la probation y la liber-
tad condicional abandonaron su espritu de servicio social para presentarse
como proveedoras de penas comunitarias poco costosas, orientadas hacia
la vigilancia de los delincuentes y la gestin del riesgo. En cuanto a ella, la
determinacin de la pena se volvi menos un arte de elegir penas indivi-
dualizadas y se dirige hacia una aplicacin ms rgida de lneas directrices
y de penas obligatorias.
Un sentimiento de crisis permanente parece haberse apoderado de una jus-
ticia penal que es confrontada sin cesar con sus debilidades tales como la
criminalidad y la reincidencia que difcilmente se atribuyen a problemas
de prctica, pero que son ante todo interpretadas como la prueba de un
fracaso terico, como signos que el control de la criminalidad asienta sobre
un modelo que no es acorde a lo que se espera de l.
El examen de las polticas penales que ha hecho Garland se centra en Gran
Bretaa y Estados Unidos y no se limita en nada al campo de la justicia de meno-
res. Ofrece, no obstante, una trama profunda que la podemos encontrar en otros
pases y a la cual podemos insertar los debates relativos a la justicia de menores.
En lo que concierne a esta ltima, la politizacin de lo que est en juego en la
delincuencia de los jvenes resalta tal vez como lo ms visible de estos diversos
elementos. Pudimos observarlo de manera evidente en Estados Unidos, en Ca-
nad, en Francia y en otros lugares.
Como haban asumido el modelo protectorio con un entusiasmo que haba
sobrepasado el de numerosos pases al comienzo del siglo XX, Estados Unidos
parece ahora alejarse ms vigorosamente que otros pases. Un relevamiento
16
de
las leyes adoptadas por los diversos estados americanos entre 1992 y 1995 mues-
tra que ms del 90% de ellos modifcaron sus leyes durante este perodo, a me-
nudo luego de una intensa retrica poltica que llama a la accin para detener la
violencia de los jvenes. La tendencia de las leyes as adoptadas va en el sentido
de hacer comparecer a ms jvenes en los tribunales para adultos y de hacer un
uso ms amplio de penas para adultos. La intencin de castigar, de responsabi-
lizar y de encarcelar por perodos ms largos a los jvenes que cometen algunos
crmenes de adultos, particularmente infracciones violentas. Se considera a los
16 .Torbet, P.; Gable, R.; Hurst IV, H.; Montmgomery, I.; Szymanski, L.; Tomas, D., State Responses
to Serious and Violent Juvenile Crime, Pittsburgh, National Center for Juvenile Justice, 1996, pp. 59-61.
Ver tambin Snyder, H. N. y Sickmund, M., Juvenile Ofenders and Victims: 1999 National Report, Was-
hington, National Center for Juvenile Justice, 1999, captulo 4, [en lnea] <http://www.ncjrs.org/html/
ojjdp/nationalreport99/toc.html>.
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jvenes responsables de sus infracciones castigndolos y encarcelndolos, sin
necesariamente preocuparse de lo que se har de ellos durante el perodo de de-
tencin a menos que, por supuesto, se considere someterlos a regmenes como
los de boot camps. Penas mnimas obligatorias y lneas directrices buscan no
solamente considerar a los delincuentes responsables de sus actos, sino tambin
neutralizarlos durante perodos ms largos. Se pone el acento en la colocacin
bajo guarda particularmente en medio seguro para los jvenes autores de in-
fracciones violentas, sin interesar de manera comparable a las sanciones comu-
nitarias. Abrimos brechas en la confdencialidad que debe normalmente rodear
los temas de menores. La utilizacin de expedientes de menores para fnes de
persecucin criminal, compartir informacin con las escuelas y una conciencia
ms grande de la delincuencia de los jvenes y de sus consecuencias respecto
del pblico apunta a estrechar las mallas de la red de informacin sobre cier-
tos delincuentes. Hasta ese momento la decisin de reenviar a un menor a una
jurisdiccin para adultos haba sido dejada habitualmente al juez de menores,
a partir de ahora suele dejarse al ministerio pblico o es impuesta por la legis-
latura. Este desplazamiento hacia otros niveles de decisin va de la mano de la
sensacin particularmente en un pblico mal informado de que los jueces
de menores son demasiado blandos respecto de la criminalidad de los meno-
res y que decisiones tomadas por otros que no sean los jueces pueden alcanzar
mejor el objetivo de responsabilizar a los jvenes. En defnitiva, la tendencia es
reenviar ms jvenes ante las jurisdicciones para adultos y, para aquellos que no
son reenviados, transformar la justicia de menores para que se parezca ms a
la justicia de los adultos. Estos cambios resultan de una percepcin del pblico
que la delincuencia violenta de los jvenes aumenta y a la reaccin poltica que
acompaa esta percepcin. Se siente la necesidad de hacer algo (o al menos de
dar la impresin de ello) y, en la mayor parte de los casos, se introducen cambios
cuya efcacia nunca ha sido demostrada. Se tiene por sentado que la justicia de
menores no es efcaz para ocuparse de la delincuencia seria de los jvenes, pero
s lo es la justicia de los adultos.
Esta tendencia no se limita a Estados Unidos. A ttulo de ejemplo, el Parla-
mento canadiense adopt una nueva ley
17
en 2002, luego de algunos aos de una
gestacin que tena sus orgenes en una campaa electoral en la que la ley sobre
los jvenes contraventores de 1982 haba sido puesta en la picota por ciertos
polticos de derecha que pretendan endurecerla. Sin ir tan lejos como diver-
sas leyes americanas, la ley canadiense coloca la infraccin y su gravedad en
17. Ley sobre el sistema de justicia penal para los adolescentes, L.C. 2002, ch. 1.
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el corazn de la toma de decisin, al reducir el lugar que ocupaba la persona
del delincuente. Tener a los adolescentes como responsables de sus infracciones
es un objetivo central. Declarndose en principio favorable a la readaptacin
de los menores delincuentes, pone a sta ltima obstculos que pueden tornar
difcil su obtencin en un cierto nmero de casos. El principio de la propor-
cionalidad centrado en la gravedad de la infraccin tiene prelacin sobre las
necesidades de readaptacin y sobre algunas otras consideraciones. Se habla all
ms de medidas, que de penas. Una distincin entre las infracciones violentas
(no las personas violentas) y las dems infracciones orienta varias decisiones.
Particularmente para las infracciones no violentas, se limita las colocaciones en
institutos y se recurre a medidas extrajudiciales. Se favorece recurrir a medias de
reparacin de los daos causados a las vctimas. Se pretende facilitar la imposi-
cin de penas para adultos, especialmente creando una presuncin de pena para
adultos respecto de menores de catorce aos o ms que son declarados culpables
crmenes muy graves o que ya fueron declarados culpables de algunas infrac-
ciones en el pasado. En resumen, esta ley conserva un derecho que es especfco
para los menores, pero lo acerca al derecho aplicable a los adultos. El rgimen
protectorio se pone claramente a distancia. El ttulo mismo de la ley lo indica:
Ley sobre el sistema penal para los adolescentes.
18
Amrica del Norte no tiene la exclusividad de los debates y de las revisio-
nes legislativas. En Inglaterra, por ejemplo, la doble competencia de las juris-
dicciones para los nios en peligro y para los nios delincuentes que databa de
principio del siglo XX fnaliz en 1991 cuando la Children Act de 1989 entr en
vigencia. Se cre una jurisdiccin separada, en el seno del Tribunal de Familia, al
dejar al tribunal de menores ms tarde redenominado Tribunal de los Jvenes
(Youth Court) la competencia en materia de delincuencia. La orientacin de la
justicia de menores ha cambiado de forma aceptable, particularmente luego de
la adopcin del Crime and Disorder Act de 1998 y del Youth Justice and Criminal
Evidence Act de 1999, bajo el impulso de un gobierno laborista que se decla-
raba duro respecto del crimen y de sus causas (tough on crime and tough on
18. La falta de espacio no permite abordar otros puntos que seran pertinentes para nuestro prop-
sito. Para ms detalles, ver especialmente Trpanier, J., Las transformaciones del rgimen canadiense que
se enfocan en los jvenes contraventores: las fronteras de la justicia de menores en mutacin, en Revue de
droit pnal et de criminologie, 2005, 85, pp. 559-602. O incluso Doob, A. N. y Sprott, J. B., Youth Justicia
in Canada, en Tonry, M. y Doob, A. N., op. cit, pp. 185-242.
19. Bottoms, A.; Dignan, J., Youth Justicia in Great Britain, en Tonry, M. y Doob, A. N., op. cit., pp.
21-183, y especialmente en las pginas 41-43. Para ms informacin sobre los regmenes ingls y escocs,
se puede consultar esta excelente presentacin de Bottoms y Dignan.
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the causes of crime). La nueva orientacin depende de cuatro principios que
Bottoms y Dignan presentan como sigue.
19
El objetivo principal de la justicia de
los jvenes es la prevencin de la delincuencia, especialmente por intervencio-
nes precoces efcaces y una vigilancia intensiva de los delincuentes persistentes.
Debe colocarse ms atencin en la reparacin en el contexto de la determina-
cin de la pena. Se debe apuntar a una efcacia mucho mayor en la utilizacin de
recursos del sistema de justicia para los jvenes, particularmente acelerando los
procedimientos. Un nuevo acento en la responsabilidad implica que los jvenes
no deben ser excusados, sino que, ms bien, deben asumir la responsabilidad
de sus actos y los padres deben enfrentar sus responsabilidades respecto del
comportamiento delincuente de sus hijos. Podemos mencionar el pasaje en que,
contrariamente lo que sucedi en Inglaterra, la evolucin del rgimen escocs
de los childrens hearings se hace sin mayores cambios. Escocia sigue siendo un
ejemplo de derecho en el que el modelo protectorio permanece presente desde
varios decenios.
Del mismo modo sobrevinieron cambios en pases ajenos a la tradicin del
common law. Un ejemplo reciente es el de Blgica, en el que la revisin encarada
desde largo tiempo de la ley sobre la proteccin de la juventud de 1965 concluy
en la adopcin de una ley en mayo de 2006. Incluso se puede citar Portugal, que
ha revisado sus dos leyes relativas a la proteccin de la infancia y a los delin-
cuentes con una reserva y un equilibrio de los cuales algunos pases se hubieran
favorecido inspirndose en ellas. Podemos constatar el caso de Francia, donde
los debates sobre la seguridad estuvieron presentes en el paisaje poltico de los
ltimos aos y en los que jvenes a menudo jvenes inmigrantes y violencia
fueron frecuentemente asociados.
Otro cambio sobrevenido en varios pases debe ser subrayado: el nuevo
acento puesto en la reparacin. Esta ltima debe mantener la atencin, dado que
evoca una corriente nueva que podra ayudar a la justicia de menores a generar
debates en los que los polos de discusin a menudo nicamente se defnen en
trminos de proteccin y de represin. Tal como la justicia penal enfoca a los
20. Ver especialmente Bazemore, G.; Walgrave, L., Restorative Justice and the International Ju-
venile Justice Crisis, en Bazemore, G.; Walgrave, Lode (dir.), Restorative Juvenile Justice: Repairing the
Harm of Youth Crime, Monsey NY, Willow Tree Press, 1999, p. 13; Walgrave, L., Beyond Rehabilitation:
In Search of a Constructive Alternative in the Judicial Response to Juvenile Crime, en European Journal
on Criminal Policy and Research, 1994, 2, pp. 57-75; Walgrave, L., What is at Stake in Restorative Justice
for Juveniles, en Walgrave, L. (dir.), Restorative Justicia for Juveniles: Potentialities, Risks and Problems,
Leuven, Leuven University Press, 1998, pp. 11-16; Walgrave, L., Restoration in Youth Justice, en Tonry,
M. y Doob, A. N., op. cit., pp. 543-597.
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adultos, la justicia de menores tendi a considerar, a lo largo de su siglo de exis-
tencia, que los temas que tena a su cargo concernan esencialmente a un actor
individual (el delincuente) y un actor colectivo (la sociedad). En todo esto, se ha
olvidado a la vctima, salvo, tal vez, cuando se la necesitaba como instrumento
de la justicia para servir de testigo de cargo. Nacido de experiencias guiadas en
la dcada del 80, el movimiento de la justicia reparadora tom vuelo durante la
dcada del 90, en parte en virtud de la crisis de legitimidad de la rehabilitacin y
de la incapacidad del castigo de llenar el vaco as creado.
20
La justicia reparadora
propone reintroducir a la vctima como actor principal en la defnicin de lo
que debe ser la solucin al problema planteado por infraccin. El acento ya no
se pone en la infraccin, vista como el sntoma de una patologa subyacente o
como la violacin de una norma social que impone un castigo, Se coloca so-
bre las consecuencias de la infraccin, que deben ser reparadas. La mediacin
y la conciliacin aparecen en el proceso para priviligiar su obtencin incluso
cuando el proceso judicial no debe necesariamente se excluido de la justicia re-
paradora (sin embargo, todos no comprenden este aspecto). Diversas formas de
reparacin constituyen las medidas a privilegiar, sea que se trate de disculpas o
de reparacin en dinero o en especie. Estas medidas no focalizan como tales un
objetivo educativo, lo que no impide que puedan esperar tal resultado. En este
sentido, se puede verlos no solamente como un medio de considerar a un joven
responsable de sus actos un medio netamente ms positivo que el castigo sino
tambin como una medida que responsabiliza, que tener como benefcio se-
cundario educar al joven para la responsabilidad. Actualmente, en grados muy
diversos la justicia reparadora se abri camino en las leyes nacionales. Al lado
de pases en los que la ley se contenta con mencionar la reparacin entre las
opciones posibles, se puede citar Nueva Zelanda que se ha forjado un lugar de
pionera con su Children, Young Persons and Teir Families Act de 1989. Esta ley
introduce formalmente una formula de conferencias familiares que, tal vez, al
principio no fue concebida como una experiencia de justicia reparadora, sino
que ahora es comnmente presentada como un ejemplo de justicia reparadora
en prctica.
21
La justicia reparadora ya prob lo que prometa si se recurriera a ella cuan-
do se debiera. Falta que sea sensible a la necesidad de prever garantas jurdicas
apropiadas. Procesos tales como la conciliacin y la mediacin resultan de una
justicia negociada, en la que las partes deben avocarse a aportar la solucin a su
problema. La proteccin de los jvenes debe, entonces, abordarse de otro modo
21. Morris, A., Youth Justicia in New Zealand, en Tonry, M. y Doob, A. N., op. cit., pp. 243-292, 259.
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que el del contexto de una intervencin judicial. Debemos, en consecuencia,
adaptarla. Este aspecto de las cosas no debe ser olvidado.
Por lo tanto, incluso si los tiempos actuales no permiten cambios que son,
en todo, parecidos de un pas a otro, se destaca una aceleracin de la toma de
distancia respecto del modelo protectorio y un retorno a las orientaciones que
se inspiran en el derecho penal clsico. En un contexto en el que las posturas de
la justicia de menores estn ms que nunca politizadas, soluciones simples que
llamando al sentimiento popular son susceptibles de llevar a una repenalizacin
de la justicia de menores. Podemos ver en esta repenalizacin una preocupacin
de asegurar la proteccin de los derechos inherentes a derecho penal. Debemos
sin embargo recordar que, como se vi al tratar el perodo precedente, tal repe-
nalizacin no es para nada necesaria para que se reconozcan estos derechos, de
lo cual ha sido demostrado que su coexistencia con acercamientos marcados por
el modelo protectorio era posible.
Ampliamente inspirada, al inicio, en un modelo protectorio que contribuy
a su orientacin y alrededor de la que se consolid, la justicia de menores inten-
t, en consecuencia, conciliar este modelo con la exigencia de proteccin de los
derechos. Con el cuestionamiento que hoy se le hace, este modelo es ms que
nunca puesto en tela de juicio. Desde all, si se examina las principales actas de
la ONU que conciernen a la justicia de menores, en las cuales estas corrientes
parecen haber tenido raz en el modelo protectorio original, en la versin ms
moderada del mismo modelo que emergi durante el perodo 1960-1990, o en
el perodo contemporneo que estableci distancias mucho ms a su respecto?
3. IA \ONVNCON INT!NACONA SOB! OS I!COS
!NO Y OT!OS NST!UMNTOS A C!GAN7ACON AS !A-
CONS INAS
Los instrumentos de la ONU que tienen por objetivo los nios no datan de
hoy da. Desde 1924, la Sociedad de las Naciones adopta una breve Declaracin
de los Derechos del Nio (Declaracin de Gnova) que de alguna manera se
puede ver como el ancestro de la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio. Luego la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Nio de 1959. Sin embargo, entre 1985 y 1990 la ONU produce el nmero ms
grande de instrumentos que tratan sobre la justicia de menores. Adems de la
Convencin misma, adoptada en 1989 y entrada en vigencia en 1990, notamos
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el conjunto de las reglas mnimas de la ONU que conciernen a la administracin
de justicia para menores (Reglas de Beijing, 1985), los Principios rectores para la
prevencin de la delincuencia juvenil (Principios rectores de Riyad, 1990) y las
Reglas para la proteccin de los menores privados de libertad (Reglas de La Ha-
bana, 1990). Lneas directrices ms recientes emitidas por el Consejo econmico
y social vienen a completar estos instrumentos cuya orientacin comparten: las
directivas relativas a los nios en el sistema de justicia penal (1997) y las lneas
directrices en materia de justicia en los asuntos que implican a los nios vcti-
mas y testigos de actos criminales (2005).
La preparacin y la adopcin de los principales instrumentos se sitan en
consecuencia durante la dcada del 80. Asistimos entonces a un reposiciona-
miento de la justicia de menores en el que el modelo protectorio ocupa todava
un lugar consecuente, siendo, sin embargo, moderado por una neta preocupa-
cin respecto de los derechos de los jvenes. El impacto de la politizacin de
lo que est en juego, que marca los debates y las polticas contemporneas en
varios pases, todava no alcanz a la justicia de menores. Estos instrumentos
son la imagen de la justicia de menores de la poca en la que son producidos?
Examinemos esta cuestin dirigiendo la mirada sobre algunas de las disposi-
ciones que pueden proveernos de ndices pertinentes, sea que conciernan a
las garantas procesales, a la proteccin contra las restricciones impuestas a la
libertad y a los criterios en funcin de los cuales se debe elegir las medidas a
tomar. Fue a la vez interesante y pertinente examinar otras dimensiones de los
instrumentos involucrados. Al no permitirlo el espacio, nuestra seleccin se
posa sobre estos aspectos en razn del hecho que constituyen los mejores para
la orientacin de estos instrumentos.
3.1. IAS GA!ANTAS !OCSAS
Como se mencion ms arriba, el modelo protectorio pona en tela de jui-
cio la pertinencia de ofrecer al menos garantas procesales que hubieran per-
mitido obstaculizar una intervencin, vista desde su perspectiva: esto hubiera
sido contrario a su inters. En la dcada del 80, varios pases cuestionaron esta
visin y reconocieron a los nios las garantas ligadas al procedimiento mante-
niendo elementos esenciales del modelo protectorio. La Convencin, as como
los dems instrumentos de la ONU, comparte este acercamiento. Cualquiera
sea la benevolencia de las motivaciones originarias de las intervenciones, slo
pueden ser legtimas si su necesidad se establece en el contexto de un procedi-
miento en el que se le reconoce a los jvenes las garantas procesales normales.
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No es necesario que el Estado se vuelva punitivo para que los jvenes acusados
tengan derecho a estas protecciones: ante el mnimo hecho en que el Estado
intervenga en su vida o en su familia alcanza para que estas garantas sean vis-
tas como necesarias. Los derechos a la vida privada y a la libertad son valores
que deben ser protegidos, incluso cuando sea contrario a una intervencin que
se vea como benevolente.
El principio mismo del reconocimiento de las garantas procesales estable-
cido por la Convencin (artculo 40) y por las Reglas de Beijing (regla 7.1) se
encarna en derechos especfcos, particularmente:
el derecho a no ser declarado sospechoso o culpable sino por actos prohibi-
dos por el derecho nacional o internacional;
el de la presuncin de inocencia hasta que se establezca legalmente la cul-
pabilidad;
el de ser informado de las acusaciones que se le atribuyen;
el de benefciarse con asistencia jurdica u otra asistencia adecuada para la
preparacin y la presentacin de su defensa;
el de ser juzgado sin demora, por una autoridad o instancia judicial com-
petente, independiente e imparcial, segn un procedimiento equitativo, en
presencia de su asesor jurdico y de sus padres;
el de no autoincriminarse;
el de interrogar a los testigos de cargo y el de obtener la comparencia y el
interrogatorio de los testigos descargo en condiciones de igualdad;
el de apelar decisiones adoptadas al respecto;
el de hacerse asistir gratuitamente con un intrprete llegado el caso;
el de respeto de su vida privada en el marco de procedimientos en los que
su identidad no pueda ser objeto de publicidad.
Las Reglas de Beijing precisan adems que el procedimiento debe tender a
proteger los mejores intereses del joven delincuente y a desarrollarse en un clima
de comprensin que permita, de este modo, que el joven participe y se exprese
libremente en l (regla 14.2).
Se tiene como objetivo que el menor pueda benefciarse de lo esencial de las
protecciones normalmente reconocidas por el procedimiento penal, adaptando
este procedimiento de tal manera que el juicio se desarrolle en un clima que
permita al menor participar y expresarse en l, con ausencia de la publicidad
que rodea a los asuntos dirigidos a los adultos. Se ubica a distancia del modelo
protectorio original; por el contrario, la regla que prohbe publicar la identidad
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del joven se sita fuera de algunas de las corrientes ms recientes. La manera
conservada de proteger los derechos puede ser coherente con un modelo protec-
torio o educativo adoptado por diversos pases en las dcadas del 70 y 80.
3.2. IA !OTCCON CONT!A AS !ST!CCONS MUSTAS
A A B!TA
Ciertas medidas que los tribunales imponen pueden implicar importantes
restricciones a la libertad de los menores. La llamemos colocacin en una insti-
tucin, detencin o puesta bajo cuidado, sobre este punto la colocacin contina
siendo la medida emblemtica. En el contexto del modelo protectorio puro, de la
primera parte del siglo XX, no se manifestaba deseable limitar el poder del juez
de menores de recurrir a medidas restrictivas de la libertad de los jvenes: tales
medidas no eran defnidas como restrictivas de la libertad sino como auxiliado-
ras. No se las vea como lesivas de este valor, que es la libertad, sino como tiles
a este otro valor que es el inters del nio. Este ltimo se destacaba como el valor
dominante, ante el cual la libertad deba inclinarse. Cuando la efcacia de las me-
didas de readaptacin para prevenir la reincidencia fue puesta en cuestin en la
dcada del 70, la legitimidad de estas medidas fue cuestionada, y esto, tanto ms
cuando implicaba privaciones de libertad. Es en esta poca de cuestionamientos
cuando fueron concebidos los instrumentos de la ONU, y llevan la marca de ello.
La afrmacin del derecho a la libertad es all, por lo tanto, ms preciso que lo
que haba sido verdaderamente algunos aos antes.
Esta afrmacin se encarna en diversas disposiciones. En principio, se esta-
blece la detencin provisoria, en virtud de la cual se priva al joven de su libertad
luego de su arresto o durante el juicio. Las Reglas para la proteccin de los me-
nores privados de libertad prevn que, como el menor todava no ha sido decla-
rado culpable, deriva de la presuncin de inocencia que la detencin antes de la
sentencia deba ser evitada en la medida de lo posible y limitada a circunstancias
excepcionales [y que] todo debe ser hecho para aplicar otras medidas.
22
En el
caso que los menores deban ser detenidos, deben ser tratados con la ms gran-
de diligencia para que la detencin sea lo ms breve posible.
23
En cuanto a la
sentencia, slo debe imponer restricciones a la libertad personal del menor lue-
go de un examen minucioso, y estas, limitadas al mnimo.
24
La colocacin debe
22. Reglas de la ONU para la proteccin de los menores privados de libertad, artculo 17.
23 Ibd.
24 Reglas de Beijing, regla 17.1.
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ser una medida de ltimo recurso dernier y su duracin lo ms breve posible.
25

Otra regla que apunta a la misma direccin: especifca que ningn menor debe
ser sustrado de la vigilancia de sus padres, parcial o totalmente, a menos que
las circunstancias tornen esta separacin necesaria.
26
Consecuentemente, no li-
mita la colocacin por ser motivo de una restriccin a la libertad, sino tambin
porque lesiona los lazos con su familia, lo que debe ser evitado en la medida de
lo posible.
Esta manera de ver las restricciones a la libertad del menor parece coheren-
te con la visin que exista a lo largo de la dcada del 80. El modelo protectorio
era cuestionado en la medida en la que haba justifcado intervenciones, algunas
veces, abusivas en la vida de los nios y de sus familias. En un contexto en el
que muchos se preguntaban si era legtimo privar a los menores de derechos
que eran adems reconocidos a los adultos, muchos estimaban poder adosar un
acercamiento educativo o protectorio en la medida en que no serva justifcar
intervenciones excesivas. Remarcar la aproximacin educativa o protectoria por
la idea de mnima intervencin apareca como una manera de conciliar esta
aproximacin con los derechos de los jvenes. Se haba abandonado la visin
anterior del modelo protectorio, en el que la preocupacin por proteger al nio
primaba sobre el reconocimiento de sus derechos. En cuanto a la corriente con-
tempornea favorable a una repenalizacin de la justicia de menores, todava
no haba alcanzado el vigor con el que la conocemos hoy da. La orientacin
adoptada por los instrumentos de la ONU parece llevar la marca de la poca en
la que fueron concebidos.
3.3. IA CCON A MA A N!ACCON. NCUNT. A
VCTMA Y A SOCA
Generalmente se admite que, entre los factores que el tribunal debe tener en
cuenta para determinar la pena a imponer a un delincuente adulto, la gravedad
de la infraccin es por lejos el ms importante. El principio de la proporcionali-
dad segn el cual la severidad de la pena debe ser en funcin de la gravedad de la
infraccin es un principio cardinal en derecho penal. Con el modelo protectorio,
la justicia de menores de principios del siglo XX rompa de manera fundamental
con el equilibrio que el derecho penal sustentaba entre los factores a tomar en
cuenta. El delincuente y su situacin ocuparan a partir de ahora lo esencial del
25 Ibd., regla 19.1.
26. Ibd., regla 18.2.
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espacio sin embargo hay que agregar, en una perspectiva de proteccin de la
sociedad. En este contexto, quedaba poco lugar para la gravedad de la infrac-
cin y para la vctima. En la dcada del 70, se pone en cuestin la capacidad
de las medidas de readaptacin, de prevenir la reincidencia y se realiza cierta
revalorizacin de la infraccin. Para algunos, esto implica que el delincuente
debe ser castigado y que, como en derecho penal, debe ser proporcional a la
gravedad de la infraccin. Pero para otros, para quienes las medidas educativas
y protectorias deben ser conservadas, esto implica que el grado de intervencin
(no de castigo) no debe exceder lo que permite la gravedad de la infraccin.
El principio de la proporcionalidad puede as servir para sealar el grado de
intervencin educativa o protectoria (incluso si se la aplica con ms fexibilidad
que en derecho penal). Esta posicin permite por lo tanto alentar el acceso a
medidas educativas o protectorias, moderando este acceso por medio de carac-
tersticas tomadas del derecho penal. Esta hibridacin del modelo protectorio y
del derecho penal, sin embargo, vio su lugar reducido en las leyes de los ltimos
aos. El acento, a partir de ahora, se coloca sobre el objetivo de considerar a los
jvenes responsables de sus infracciones. Se acerca la justicia de menores a la de
los adultos. Dnde se sitan los instrumentos de la ONU en este aspecto?
En la regla 17 que enuncia los principios directrices que rigen la sentencia
y la decisin, las Reglas de Beijing prevn que la decisin debe siempre ser pro-
porcional no slo a las circunstancias y a la gravedad del delito, sino tambin a
las circunstancias y a las necesidades del delincuente as como a las necesidades
de la sociedad, y que el bienestar del menor debe ser el criterio determinante
en el examen de su caso. Esta disposicin especfca en la sentencia y en la de-
cisin retoma en lo esencial reafrmndola otra disposicin ms general que
enuncia los objetivos de la justicia para menores, segn la cual esta busca el
bienestar del menor y lo hace de manera que las reacciones de cara a los delin-
cuentes juveniles sean siempre proporcionadas a las circunstancias propias de
los delincuentes y los delitos (regla 5.1).
De estas disposiciones emergen constataciones. El principio de la proporcio-
nalidad no se defne slo en funcin de la gravedad de la infraccin: tambin en
funcin de las circunstancias y necesidades del delincuente y de la sociedad. Hay
una reformulacin del principio de la proporcionalidad que lo hace reposar en
tres polos ms que en uno slo: al criterio puesto con anterioridad por el derecho
penal clsico la infraccin se agregan el delincuente y la sociedad. La infraccin
cede por lo tanto una parte de su lugar a otros factores, de los cuales las necesida-
des del delincuente son un factor central en el contexto del modelo protectorio.
Para retomar los trminos del comentario que acompaa la regla 17:
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Soluciones estrictamente punitivas no son convenientes. Mientras que
al tratarse de adultos y tal vez tambin en los casos de delitos graves
cometidos por jvenes las nociones de pena merecida y de sanciones
adaptadas a la gravedad del delito pueden justifcarse relativamen-
te, en los asuntos de menores, el inters y el futuro del menor deben
siempre prevalecer en consideraciones de este gnero.
El bienestar del menor se presenta como el criterio determinante de la toma
de decisin, lo que afrma an ms claramente la similitud al menos parcial de
las Reglas de Beijing con el modelo protectorio. Adems es signifcativo cmo
estas mismas reglas no incluyen ninguna mencin del objetivo de considerar
al menor responsable de sus actos. Proponen un modelo hbrido, que conser-
va elementos esenciales del modelo protectorio, otorgando a la infraccin un
lugar que este mismo modelo rechazaba en el origen. Ilustran claramente que
los instrumentos de la ONU no adhieren a la posicin de corrientes recientes,
favorables a una repenalizacin del derecho de los menores, donde se asigna
a la infraccin y su gravedad un lugar ms hegemnico, as como al hecho de
considerar al menor responsable de sus actos. Van, ms bien, en el sentido de las
polticas que prevalecan en la dcada del 80 que en el que fueron concebidas y
adoptadas.
Qu es de las vctimas: se les reserva un lugar? La respuesta es positiva. Las
Reglas de Beijing alientan recurrir a la restitucin de los bienes y a la indemniza-
cin de la vctima en el marco de medios extrajudiciales (regla 11.4). El comen-
tario relativo a la regla 5.1 menciona, entre los factores que el tribunal debe tener
en cuenta, el esfuerzo del delincuente para indemnizar a la vctima as como las
circunstancias en las cuales se encuentra la vctima. Sumemos otro instrumento
de la ONU, la Declaracin de los principios fundamentales de justicia relativos
a las vctimas de la criminalidad y a las vctimas de los abusos de poder (1985),
que insiste en la necesidad de asegurar una reparacin adecuada a las vctimas y
contar con procedimientos que les den acceso a ellos.
27
La vctima no se presenta
como alguien que reclama ms castigo para el delincuente, sino ms que nada
como alguien que tiene derecho a una reparacin. Incluso aqu, se puede ver que
los instrumentos de la ONU llevan la marca del movimiento que ha reclamado a
la justicia la necesidad de tomar en cuenta a las vctimas y tener en miras la repara-
27. Ver los artculos 4, 5 y 7 a 9. Visto la ausencia de indicacin a efectos de que slo se aplicaran a
los casos donde el delincuente fuera adulto, esa declaracin de principios se aplica igualmente a la justicia
de menores.
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cin de las consecuencias del comportamiento del delincuente. Se trata all de un
movimiento que, iniciado sobre todo en la dcada del 80, conoci un desarrollo
importante en la dcada del 90, a veces, con el vuelo de la justicia reparadora. Se
puede traducir en trminos positivos la preocupacin de considerar a los delin-
cuentes responsables de sus actos (una visin ciertamente mucho ms positiva que
aquella por la cual la responsabilidad del delincuente pasa por el castigo).
4. \ONCUSON
La justicia de menores conoci un periplo a la salida del cual su mirada es
muy diferente de la que presentaba en sus inicios. Al edifcarse en transforma-
ciones que haban sido iniciadas en el ltimo siglo, fue fuertemente impregnada,
al principio, la idea que los jvenes delincuentes eran nios que proteger, bajo el
mismo ttulo que los nios en peligro. Cierto es que esta visin no fue pregnante
en el mismo grado en todo los pases. Bajo este ttulo, se podra hablar de justi-
cias de menores en plural para refejar mejor el hecho de que el movimiento
que lo portaba se adapt a las particularidades nacionales y regionales. En lo que
resta, el modelo protectorio contribuy ampliamente a darle forma. Pero este
modelo no estuvo exento de crticas, lo que llev a los legisladores a atemperar-
lo para reducir los posibles abusos. Eso se hizo especialmente reconociendo a
los menores las protecciones y garantas normalmente ofrecidas por el derecho
penal. De all resulta un modelo hbrido, desarrollado particularmente en los
aos 1970 y 1980, que asocia los elementos centrales del modelo educativo y
protectorio a la proteccin de los derechos, garantizada por el derecho penal.
Contina el perodo que conocemos hoy, marcado por intentos de repenaliza-
cin del derecho de los menores. A lo largo de este periplo fueron presentadas
cuestiones que vuelven sin cesar, tanto hoy como ayer: hay que proteger, readap-
tar, educar, castigar, neutralizar, disuadir, reparar? Cmo asegurar proteccin
de los derechos de las partes involucradas, especialmente los de los menores y
los de las vctimas?
Por encima, los instrumentos de la ONU aportan una respuesta ligada, que
busca conciliar perspectivas que, largo tiempo, parecieron irreconciliables, pero
cuyas orientaciones tomadas en varios pases en los aos 1970 y 1980 muestran
que pueden cohabitar. El modelo protectorio original rechazaba reconocer a
los menores derechos que eran percibidos como obstculos para intervencio-
nes que se estimaban necesarias para su inters. La perspectiva adoptada en los
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instrumento de la ONU endosa la visin segn la cual una persona tiene dere-
cho a los medios de oponerse a una intervencin que no desea, incluso si esta
intervencin fue concebida en su inters. Las intervenciones deben ser limitadas
al mnimo necesario, y slo se debe recurrir a ellas y ejecutarlas en un contexto
en el que los derechos de los menores fueran reconocidos y respetados. No hay
ninguna necesidad de repenalizar el derecho de los menores y de castigar a es-
tos para que puedan reclamar las protecciones normalmente reconocidas por el
derecho penal.
Los principales instrumentos de la ONU portan, en consecuencia, la de
una visin que era dominante en la dcada del 80 (el momento en el que fueron
preparados y adoptado). Pero entonces, dirn algunos, no habra benefcios en
actualizarlos para que en ellos se refejen las tendencias observadas en los de-
bates y en ciertas leyes nacionales de los ltimos aos? A esta cuestin, nuestra
respuesta sera, en principio y ante todo, negativa. Es cierto, el perodo actual no
conlleva ms que retrocesos. Los avances que ha conocido la justicia reparadora
constituyen una adquisicin importante, que es esencial consolidar y hacer pro-
gresar. Ya presente en el curso del perodo anterior, la preocupacin de reparar
las consecuencias de la infraccin es hoy da afrmada de manera ms fuerte, lo
que ofrece otra va que aquellas entre las cuales la justicia de menores ha oscila-
do a los largo de los aos, sea el modelo protectorio o educativo y el modelo pe-
nal. Al contrario, la tendencia a la repenalizacin de los derechos de los menores
no ofrece vas tiles para la justicia de menores, sobretodo cuando se produce
en contexto en el que las apuestas se politizan y en el que las soluciones conser-
vadas se alinean en un discurso populista. Se puede ser demcrata convencido
y constatar que las campaas electorales no constituyen un foro apropiado para
elaborar las polticas penales: a menudo se ilusiona a la poblacin dejando creer
que existen soluciones simples, estos problemas muy complejos como la delin-
cuencia y la criminalidad, del cual se agita muy a menudo el espantapjaros del
crecimiento sin hacer la demostracin. Vale mejor una aproximacin pondera-
da, relacionada y compleja como la que endosan los instrumentos de la ONU,
aunque tenga que acentuar la actualizacin de las dimensiones susceptibles de
aportar una verdadera renovacin antes que un retroceso (al primer jefe, la jus-
ticia reparadora). Es as que estos instrumentos pueden proponer un modelo
que puede inspirar a los Estados nacionales y, es de esperar, hacer contrapesos a
ciertas corrientes hoy de moda.
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
77
'GUMOS ABANO A MSMA \ONVNCON
INT!NACONA SOB! OS I!COS
!NO (\II!) `
Mara Jos Bernuz Beneitez **
Resumen
No podemos negar que la forma de percibir y de explicar el mundo ha cambiado mucho
desde 1989. Y, sin embargo, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN)
se mantiene tal cual fue publicada hace casi 20 aos. Podemos decir que la Convencin es
inmutable o se trata ms bien de una apariencia? En este trabajo parto de la hiptesis de que
la CIDN no ha cambiado su letra, pero s que ha transformado su espritu. Desde ese punto
de vista, me propongo analizar algunos aspectos que, aunque parecen inmutables, se han
transformado para adaptarse a una nueva visin del mundo ms insegura y un concepto de la
infancia paradjicamente ms madura.
De entrada, la justicia de menores parece participar de una percepcin del otro que
ha cambiado. As, cuando todos somos percibidos y defnidos como potenciales vctimas,
parece que debe aadirse al inters del nio, el inters de las vctimas. Tambin ha cambiado
el contenido de los principios: la desjudicializacin pasa de ser percibida como una forma de
responsabilizar al menor a ser considerada como un medio de privatizar la solucin de los
confictos; la desinstitucionalizacin ya no se plantea como una solucin factible para tratar a
los menores que integran el ncleo duro de la delincuencia juvenil; y la proporcionalidad ya
no se vincula a las circunstancias del menor, sino ms bien a la gravedad del delito cometido.
Finalmente, en un contexto social que se percibe como cada vez ms frgil, nos podramos
preguntar si hay una tendencia a reducir los derechos de una infancia que deviene adulta de
repente, a travs de la comisin del delito. En suma, nos podemos cuestionar por qu en estas
situaciones, cuando nos referimos a los que han cometido algn delito, nunca hablamos de
nios, como lo hace la CIDN, sino de menores.
* Ttulo original: Travaillons-nous avec la mme Convention relative aux droits de lenfant
(CDE)?. Traduccin al espaol realizada por la autora.
** rea de Filosofa del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza.
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MARA JOS BERNUZ BENEITEZ
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1. INT!OUCCON
No podemos negar que la forma de percibir y de explicar el mundo ha cam-
biado mucho desde 1989. Sobre todo en los pases desarrollados, vemos cmo
las sociedades son cada vez ms individualistas y, en consecuencia, van a alzar
al rango de los valores fundamentales la seguridad personal y la prevencin de
los riesgos. En ese sentido, los ciudadanos tienden ms a percibirse como vc-
timas de los otros, que a ver a los dems como vctimas del sistema social. En
todo caso, parece evidente que este cambio de percepcin transforma tambin la
manera de comprender la infancia, su delincuencia y las diferentes medidas de
prevencin y de represin de la misma.
Pese a todos los cambios, la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio (CIDN) se mantiene tal y como fue publicada hace casi 20 aos. Se
trata de un texto inmutable o es simplemente una apariencia? Parto de una hip-
tesis simple: la CIDN, al menos por cuanto respecta a la justicia de menores, fue
concebida de una forma tan amplia que pudiera abarcar todos los sistemas juris-
diccionales de menores y, por tanto, ahora puede permitirse el lujo de englobar
diferentes modelos: tanto un modelo garantista, como un modelo neoliberal
de gestin de riesgos sociales.
1
En Espaa, por ejemplo, asistimos a un cam-
bio de modelo producido por las sucesivas modifcaciones de la Ley Orgnica
5/2000,
2
introducidas incluso antes de su entrada en vigor que puede justi-
fcar tanto la introduccin en la justicia de menores de doctrinas neoclsicas,
como la aparente legitimacin de medidas que hagan frente al incremento de la
delincuencia violenta entre los jvenes.
3
No obstante, estas modifcaciones que
parecen pervertir el espritu de la Convencin, tambin parecen apoyarse en
ella. Esta aparente paradoja me incita a proponer un anlisis de algunos aspectos
de la justicia de menores que parecen inmutables en la forma pero que, en el
fondo, se han transformado para adaptarse a una nueva visin del mundo y de
los otros.
1. Fernndez y Rechea indican precisamente que el objetivo de la LO 5/2000 era que los jvenes
fueran considerados responsables de sus delitos y que fueran protegidos contra eventuales procedimien-
tos arbitrarios; Fernndez Molina, E. y Rechea Alberola, C., Policies Transfer: Te Case of Juvenile Justi-
ce in Spain, en European Journal on Criminal Policy and Research, 2005, 11, p. 12.
2. Boletn Ofcial del Estado, N II, 13 de enero de 2000.
3. Barqun Sanz, J. y Cano Paos, M. A., Justicia penal juvenil en Espaa: una legislacin a la altura
de los tiempos, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2006, 18, pp. 18-19.
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79
2. IA NV!SON A ACTCA A !SONSABA
Antes apuntbamos que la justicia de menores descansa en una percepcin
social del otro distinta de la de antao: en lugar de sentirnos responsables del
otro lo percibimos ms bien como un peligro, un monstruo.
4
Parece claro que
esta forma de concebir nuestras relaciones con los otros, tambin puede modi-
fcar la percepcin que tenemos del menor que comete un delito. Ms concreta-
mente, la historia reciente de la justicia de menores nos muestra claramente esta
transformacin. As, hasta la dcada del 80, era corriente hablar del menor como
vctima de las circunstancias (sociales, familiares, educativas, psicolgicas, entre
otras), percibir su delito como consecuencia de su situacin y hacer del inters
del nio el principio a tener en cuenta en toda decisin que le pudiera afectar,
tanto en el mbito de la proteccin de la infancia, como en el de la Justicia de
Menores. Sin embargo, este discurso se encuentra hoy totalmente desfasado.
Bailleau y Cartuyvels diran que se ha producido una inversin en la dialctica
de la responsabilidad.
5
En Espaa, hay dos cuestiones que nos permiten confrmar esta inversin.
De un lado, la concepcin del nio como sujeto de derecho propuesta por la
CIDN ha favorecido que se integre en el Cdigo Penal espaol de 1995 la idea
del menor como responsable de sus delitos. Se ha aceptado espontneamente la
complementariedad de los derechos y los deberes de los nios.
6
Sin pensar que
la correlacin entre los derechos y los deberes suele conducir a una versin con-
tractualista de la justicia, basada en relaciones de reciprocidad y de indiferencia
recproca, que aspira a la satisfaccin de preferencias exclusivamente individua-
les. Quienes no estn en condiciones de articularlas o de imponerlas quedan
4. Bernuz Beneitez, M. J. y Gonzlez Ordovs, M. J., La levedad de la seguridad frente al caos,
en Bernuz Beneitez, M. J. y Prez Cepeda, A. I. (coords.), La tensin entre libertad y seguridad. Una
aproximacin socio-jurdica, Logroo, Servicio de Publicaciones de la Universidad de La Rioja, 2006, pp.
22-23.
5. Bailleau, F. y Cartuyvels, Y., La justice pnale des mineurs en Europe. Entre modle Welfare et
infexions no-librales, Paris, LHarmattan, 2007, p. 330.
6. Segn Muncie el lenguaje de la justicia y de los derechos ha sido apropiado como el de la res-
ponsabilidad individual y la obligacin; Muncie, J., Youth Justice: Globalisation and Multi-Governance,
en Newburn, T. y Sparks R. (dir.), Criminal Justice and Political Culture, Cullompton, Willam, 2004, p. 4.
Para Trpanier, la responsabilidad ha sido el catchword; Trpanier, J., Juvenile Courts afer 100 Years:
Past and Present Orientations, en European Journal on Criminal Policy and Research, 1999, 7, p. 323. Hay
sistemas que no han hecho la refexin de que la vulnerabilidad absoluta de los nios slo podr ser prote-
gida si sus necesidades han sido correctamente cubiertas durante su infancia; Garzn Valds, E., Desde la
modesta propuesta de J. Swif hasta las casas de engorde, en Doxa, 1994, N 15-16, pp.737-738.
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irremediablemente marginadas de las posibilidades de acceso a la satisfaccin
de sus necesidades.
7

De otro lado, hay que aadir que los medios de comunicacin ponen el
acento en que los menores de ms corta edad son los que cometen los delitos
cada vez ms graves, insisten en la cuestin de su culpabilidad, y olvidan precisar
el carcter excepcional de las dichas conductas, su abandono a partir de la mayo-
ra de edad penal, etctera. Vemos cmo se consolida la idea de que el menor es
un actor racional y libre, consciente de lo que hace y que lo quiere hacer. Desde
ese momento, el nio pasa de ser vctima a ser enemigo de la sociedad en una
expresin muy a la moda, sobre todo cuando comete los delitos ms graves.
Entonces, cuando slo conseguimos ver en el nio el monstruo, tendemos
a poner en cuestin su inters superior, sus derechos y sus garantas. En Espaa,
el cambio de percepcin respecto a los menores en el sistema de justicia penal da
lugar a dos fenmenos interesantes. De un lado, el sentimiento de peligro est en
el origen de las reformas recientes de justicia juvenil que representan, ms una
respuesta a una seal de alarma que medidas destinadas a proteger el inters del
nio. De otro lado, parece que la justicia de menores sirve o debera servir en
adelante tambin al inters de las vctimas.
En cuanto al primer punto, la ltima reforma espaola del mes de noviem-
bre de 2006 se justifcaba en los siguientes trminos: a) se ha producido un au-
mento de la delincuencia juvenil, aunque no se trata de una delincuencia violen-
ta; b) existe una cierta inquietud social y una falta de credibilidad en la justicia
de menores; c) as como una sensacin de impunidad, la impresin de que esta-
mos ante una justicia demasiado suave. Con una declaracin de intenciones tan
simple, hemos pasado de una pretensin de prevencin especial y de reinsercin
del menor en el marco de la justicia juvenil, a una voluntad de prevencin gene-
ral positiva y de legitimacin del sistema frente a la opinin pblica en el mar-
co de un derecho penal simblico que parece tener poderes taumatrgicos; de
prevencin general negativa que pretende evitar que se cometan nuevos delitos;
o de prevencin especial negativa cuando se aspira al apartamiento y la invisi-
bilizacin del menor por un lapso de tiempo lo ms largo posible en un nmero
de supuestos siempre creciente. En esta lnea se encuentran las ltimas reformas
que se centran en los aspectos relativos a la retencin y guarda del nio, dejando
de lado la posicin de quienes defenden su reinsercin por encima de todo.
8
7. Garzn Valds, E., op. cit., p. 742.
8. Trpanier, J., op. cit., p. 321.
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En Espaa, este cambio en las funciones de la justicia de menores ha te-
nido como consecuencia hacernos creer que algunas medidas eran necesarias
para proteger el inters superior del nio. Podemos mencionar, por ejemplo, la
nominacin de jueces especiales para algunos delitos (como los delitos de terro-
rismo que corresponden al Juez Central de Menores de la Audiencia Nacional),
el principio de proporcionalidad entre la medida y el delito concediendo cada
vez menos importancia a las circunstancias del menor (fundamentalmente su
edad, situacin familiar o social, su personalidad o su propio inters), el recurso
necesario a la internamiento para los casos ms graves que provocan alarma
social (delitos cometidos en grupo o al servicio de bandas, reincidencia, delitos
graves, delitos de terrorismo, entre otros), la posibilidad de revisin de la medi-
da en sentido desfavorable al menor, la prolongacin de la duracin del tiempo
posible de internamiento. Se puede constatar que poco a poco la nocin misma
del inters superior del menor se modifca y se aleja de lo que supona en el ao
2000, ms prximo al sentido de la CIDN.
La segunda cuestin que nos hace pensar en una modifcacin del espritu
de la justicia de menores y del sentido del inters superior del nio es el hecho
de que poco a poco parece que hemos terminado por creer que hay un vnculo
estrecho entre el inters y los derechos del menor y los de las vctimas. As, co-
menzamos hablando de stas al hilo de la conciliacin y la reparacin percibidos
como mecanismos que ofrecan una solucin dual: permitan responsabilizar al
menor delincuente, pero tambin brindaban un espacio a la vctima, tradicio-
nalmente olvidada por el procedimiento ante el juez de menores. A continua-
cin, se introdujo con naturalidad la responsabilidad civil solidaria de los pa-
dres, tutores y guardadores legales, etctera, para compensar econmicamente a
las vctimas de los delitos cometidos por menores. Finalmente, tras un perodo
de enorme alarma social en Espaa (en que se cometieron varios delitos muy
graves por menores), se introdujo en la legislacin y en la prctica de la justicia
de menores la acusacin particular, esto es, la posibilidad de que la vctima de un
delito cualquiera cometido por un menor entre catorce y dieciocho aos pudiera
pedir la medida que creyese apropiada para castigar ese delito. A partir de en-
tonces la funcin de la acusacin particular se reparte con la vctima, al margen
de las intenciones de la CIDN en relacin a la justicia de menores. Sin embargo,
pese a sus modifcaciones formales y sustanciales, la ley sigue haciendo referen-
cia al inters superior del nio.
La cuestin principal es: por qu proteger a las vctimas en el marco de un
sistema que, en principio, giraba en torno al inters del menor que ha cometido
un delito? Se avanzan varias razones: a) la falta de cohesin social puede hacer
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que las cuestiones antes resueltas por las instancias informales de control (ve-
cindario, escuela, familia, compaeros, entre otros) ahora tienden a resolverse por
la justicia de menores y en instancias externas al conficto; b) una desconfanza
generalizada respecto a la efcacia de las medidas educativas que, en su caso, slo
producen efectos a largo plazo y dejan de lado a las vctimas; c) la conciencia de que
las vctimas de los delitos cometidos por menores son otros menores cuyos derechos
e intereses tambin hay que proteger. Al margen de cules sean las razones, es claro
que hoy, segn la letra de la ley espaola, la justicia de menores no puede centrarse
nica y exclusivamente en el inters del menor sino que debe aspirar a ser una justi-
cia integral que proteja todos los intereses presentes en el conficto. Quizs el origen
de los cambios se encuentre, una vez ms, en la diferente percepcin del otro. En este
momento, el alter ego ya no es el menor que ha cometido un delito, sino la vctima de
esos menores: porque todos nos percibimos como sus potenciales vctimas.
3. tIN QU SNTO S AN T!ANSO!MAO OS !NCOS
UNAMNTAS A \II!
Esta lenta transformacin del sentido de la justicia de menores explica tam-
bin que una nueva lectura de los principios de la Convencin se vaya impo-
niendo progresivamente. Se trata, sobre todo, de los principios de desjudiciali-
zacin y desinstitucionalizacin.
En cuanto al principio de la desjudicializacin, hay que sealar que se en-
cuentra en la base de prcticas muy distintas. De entrada, su puesta en marcha
conduce, tanto a la responsabilizacin del menor a travs del enfrentamiento y la
conciliacin con la vctima o su indemnizacin, como a la satisfaccin simblica
de la vctima que tendr el derecho a expresarse. Sin embargo, en la prctica su
puesta en marcha plantea varias cuestiones.
La primera cuestin se refere a la sufciencia y al valor relativo de los mecanismos
de desjudicializacin, que se limitan a las medidas de conciliacin del menor con la
vctima, indemnizacin econmica, o de prestacin de servicios en benefcio de la co-
munidad o tareas socio-educativas propuestas al menor por el equipo tcnico. Es evi-
dente que los dos ltimos mecanismos no tienen en cuenta directamente a la vctima.
En consecuencia, si no pueden favorecer la interaccin menor-vctima,
9
estaramos
9. Segn algunos autores, la flosofa de la restorative justice no es el castigo, ni la reeducacin, sino
el establecimiento de las condiciones necesarias para reparar el dao causado; Fernndez, E. y Rechea,
C., op. cit., p. 62.
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ante mecanismos que simplemente pretenden abreviar el procedimiento sin refexio-
nar sobre la posibilidad de archivar el expediente. Parecera que, en estos casos, el
objetivo es diversifcar las medidas para intervenir en todos los casos.
Adems, la ley establece que slo pueden ser desjudicializados los delitos
menos graves, cometidos sin violencia o intimidacin. De esta manera se puede
estar creando una justicia a dos velocidades: una justicia light para los delitos
menores que eventualmente podran ser archivados y la tradicional justicia
ante el juez de menores para los delitos ms graves y violentos.
10
Tambin hay que tener en cuenta que en Espaa se trata de mecanismos
de resolucin de los conflictos propuestos por el Ministerio Fiscal, su Equi-
po Tcnico y el abogado del menor, ejecutados por instancias generalmente
pblicas. En consecuencia, es el Estado y no los propios implicados los que
contribuyen a la puesta en marcha y al desarrollo del principio. Por ello,
estamos de acuerdo con Bailleau y Hastings
11
cuando destacan que no ha
habido una reduccin, sino ms bien una reorganizacin de las funciones
del Estado.
12
En todo caso hay que insistir en el respeto de las garantas procesales por-
que se trata de un procedimiento rpido, previsto para la pequea delincuencia,
sin investigacin en profundidad. Por ello se hace hincapi en la importancia
del abogado tanto para el menor como para la vctima. Para el menor porque se
le podra inducir a aceptar una reparacin o una conciliacin, incluso sin tener
clara su culpabilidad pasando por encima de la presuncin de inocencia con
la excusa de que la medida, de algn modo, le supondr un benefcio. Tambin
es importante para la vctima que podra verse presionada a aceptar una repara-
cin que no desea, por el bien del menor.
Todos estos elementos nos exigen estar vigilantes sobre los derroteros
que toma la puesta en marcha de la desjudicializacin. En este sentido, Mun-
10. Algunos autores defenden que esta tendencia a reducir el campo de la desjudicializacin a los
casos de los delitos menores y reenviar los casos ms graves a la justicia penal ordinaria nos indica una
tendencia a la desaparicin de la justicia de menores; Trpanier, J., op. cit., p. 322; Vzquez Gonzlez, C. y
Serrano Trraga, M. D., La opinin pblica ante la delincuencia juvenil. El tratamiento informativo de
los medios de comunicacin sobre la delincuencia juvenil y su infuencia en la poltica criminal espaola,
en Anuario de Justicia de Menores, N 146, 2004.
11. Hastings, R. y Bailleau, F., Resistance to Change: Te Case of Crime Prevention and Youth at
Risk, en Paper Submitted to National Crime Prevention Strategy, 31 de marzo de 2005, p. 9.
12. Incluso si hay una tendencia a percibir los medios de desjudicializacin como una forma de
responsabilizar a los ciudadanos respecto a sus problemas: una especie de privatizacin de la solucin de
los confictos. Segn Muncie, la justicia reparadora y la ideologa neoliberal provienen las dos del fn del
monopolio del Estado y de la revivifcacin de la responsabilidad-responsabilizacin de la comunidad;
Muncie, J., op. cit., p. 9.
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cie apunta que una justicia reparadora puede degenerar en una ceremonia
de humillacin pblica (public shaming) y de degradacin si se produce en el
interior de un sistema de justicia de menores orientado por principios de castigo, de
exclusin y de coercin. Y ya apuntbamos la tendencia de nuestro sistema a dirigirse
en esa direccin.
13
Otro principio fundamental de la CIDN es el de la desinstitucionalizacin
que, en Espaa, implica varias cuestiones. Una de las primeras es la de desinsti-
tucionalizacin progresiva. Para materializarla, el juez divide la medida de inter-
namiento en centro en dos perodos: el primero debe cumplirse en el centro y el
segundo en rgimen de libertad vigilada. El principal problema se ha detectado
en la prctica, cuando algunos jueces dejan para la segunda fase un lapso de
tiempo tan corto que la desinstitucionalizacin progresiva resulta imposible.
Adems, la desinstitucionalizacin supone la minimizacin del interna-
miento: slo debe imponerse por el tiempo necesario y nicamente para los
casos extremadamente graves. Sin embargo, el conjunto de las modifcaciones
de la ley en vigor (LO 5/2000) ha aumentado la duracin del internamiento para
el ncleo duro de la delincuencia juvenil (terrorismo, asesinato, homicidio, agre-
sin sexual grave y violacin). En estos supuestos, el objetivo pretendido por
el legislador es aislar al menor que es percibido como caso perdido. Adems,
tambin se han incrementado progresivamente los casos que segn la ley ne-
cesariamente conllevarn una medida de internamiento en centro cerrado. El
ncleo duro es cada vez ms amplio y abarca tambin a los reincidentes, a los
menores que cometen delitos con violencia o intimidacin, los que lo hacen en
grupo o al servicio de bandas.
Tambin es posible apreciar que, mientras para la CIDN, la medida siempre
debe ser revisable en un sentido favorable al menor, las modifcaciones de la ley
espaola permiten que la revisin no siempre se haga en benefcio del menor.
As, un internamiento en centro semiabierto puede transformarse en interna-
miento en centro cerrado si, segn el juez, su comportamiento no es adecuado o
no responde a los objetivos de la medida.
Finalmente, parece evidente que el fomento de la desinstitucionalizacin
debe traducirse en el recurso a medidas alternativas al internamiento. En este
sentido, los datos nos muestran alguna informacin interesante. Por un lado,
las medidas de internamiento tienden a incrementarse y han pasado de suponer
un 20% en 2000, al 22,7% en 2004, sea porque la franja de edad de la justicia
de menores ha aumentado (de 12-16 a 14-18 aos), sea porque la ley de 2000
13. Ibd.
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ha favorecido la creacin de nuevos centros que parecen justifcar el recurso a
esta medida.
14
Por otro lado, hay que sealar que la diversificacin legal de
las medidas no se corresponde con su utilizacin real. Hay que destacar que
tanto los jueces como los fiscales tienden a imponer las medidas ms bien
clsicas: sean de libertad vigilada (30,4%), sean de prestacin de servicios en
beneficio de la comunidad (31,1%).
15
Si fuera preciso resumir la situacin de
la medida de internamiento en centro cerrado en el contexto de la justicia
de menores espaola, habra que apuntar una transformacin del discurso:
ya no se habla del fin de los centros cerrados, sino que se discute sobre las
garantas en su interior.
En defnitiva, cuando se analizan los distintos discursos en torno a los prin-
cipios inspiradores de la justicia de menores, parece que no hay soluciones o
medidas claras para resolver el fenmeno de la delincuencia juvenil, ni desde
una perspectiva histrica, ni desde el punto de vista de la legislacin o de la prc-
tica actuales. Hoy continuamos discutiendo sobre el sentido de las medidas y el
fundamento de los principios propuestos para estos menores la desinstitucio-
nalizacin o la desjudicializacin que, a travs del delito, abandonan su condi-
cin de nios. Podemos preguntarnos si la puesta en marcha de estos principios
supone an un benefcio para el menor, o ms bien constituye un mecanismo de
control ms exhaustivo y ms amplio.
Es cierto que la puesta en marcha de los principios de desjudicializacin
y de desinstitucionalizacin en un contexto de expansin de lo penal pue-
de iluminarnos sobre sus verdaderas intenciones y funciones. As, cuando
analizamos la tendencia a promover medidas alternativas al internamiento,
constatamos que algunos expertos pretenden que se trata de medidas que
permiten tratar el problema desde y en su origen, mientras que otros ven
ah una manera de devolver al mbito privado los problemas causados en
este entorno; por ejemplo, a travs de un internamiento de fin de semana, o
de la libertad vigilada. En relacin a los sistemas de solucin extrajudicial
de los conflictos (mediacin, conciliacin, reparacin a la vctima o a la
comunidad) se puede constatar que algunos expertos sociales privilegian
la desjudicializacin porque impide la estigmatizacin del joven que se
presenta ante el juez por un delito leve y que, gracias a la interaccin con
la vctima, fomenta su responsabilizacin. Pero tambin se puede pensar que
14. Fernndez Molina, E. y Rechea Alberola, C., Un sistema con vocacin de reforma?: la ley de
responsabilidad penal de los menores, en Revista Electrnica de Investigacin Cientfca, 2006, pp. 27-28.
15. Ibd., p. 28.
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el Estado privatiza y hace a la comunidad responsable en la solucin de sus
problemas.
16
Quizs, como indican Johnston y Shearing, estamos asistiendo a una yux-
taposicin de dos mentalidades: la que desea una justicia comunitaria y la que
aspira a un castigo de la comunidad.
17
4. AGUNOS MNTOS A!A CONCU!
Hay que destacar que todas estas tensiones podran estar ocultando lo que
Bailleau y Hastings defnen como resistencia al cambio, o lo que Muncie percibe
como una readaptacin de las polticas globales a contextos locales.
18
En Espaa
podemos defender esta tesis de la resistencia al cambio puesto que la primera
cuestin que percibimos cuando analizamos la justicia de menores es una duali-
dad cada vez ms radical entre la prctica de los expertos y las propuestas de los
polticos (tanto de derechas como de izquierdas).
19
Los expertos continan pen-
sando la justicia de menores en trminos de educacin del menor, de preven-
cin de la reincidencia, de prevalencia del inters del menor, de la necesidad
de tener en cuenta otras de sus circunstancias personales adems del delito.
Por su parte, los polticos razonan principalmente en trminos de alarma o de
inquietud social, de seguridad pblica y proyectan reformas legislativas que
legitimen el sistema.
Para terminar, me gustara llamar la atencin sobre un principio impor-
tante para la CIDN: el de la igualdad de todos los nios. Sobre todo porque,
incluso si la Convencin presupone la igualdad de todas las personas menores
de dieciocho aos, en la prctica existe una gran brecha en funcin de su situa-
cin. As, cuando se trata de nios vctimas de malos tratos, cuya seguridad y
16. Ante el reenvo de expedientes de los menores de catorce aos que han cometido delitos a las
instituciones de proteccin, unos ven una medida que impide a los menores llegar tan pronto ante la
justicia de menores y otros la creacin de una justicia administrativa paralela a la justicia de menores sin
ninguna garanta para los menores.
17. Johnston, L. y Shearing, C., Governing Security. Explorations in Policing and Justice, London,
Routledge, 2003, p. 133.
18. Muncie, J., op. cit., p. 20.
19. Por ejemplo, MacLaughling, Muncie y Hughes (2001, 33) sostienen esta escisin entre los pro-
fesionales y los polticos de derechas; Maclaughling, E.; Muncie, J. y Hughes, G., Te permanent Revo-
lution: New Labour, New Public Management and the Modernization of Criminal Justice, en Criminal
Justice, 2001, 1 (3), p. 303. En Espaa la lnea marcada por las evoluciones de la justicia de menores es
similar, sean los gobiernos de derechas o de izquierdas.
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desarrollo se encuentran comprometidos, nadie pone en duda que su inters se
coloque por encima de cualquier otra consideracin. Si este nio ha cometido
un delito leve, por primera vez, sin violencia o intimidacin, se benefciar de
todas las garantas propuestas por la Convencin, de la posibilidad de salir del
procedimiento, de mecanismos de desjudicializacin (conciliacin o posibilidad
de indemnizacin a la vctima), o de medidas alternativas al internamiento. Pero
si el nio forma parte de ese ncleo duro de delincuentes que suscitan un amplio
sentimiento de peligro y provocan alarma social, se convierte en menor ya no
es un nio y entonces la prdida de sus derechos y la limitacin de sus garantas
parecen justifcadas.
20
En consecuencia, en un contexto tan cambiado, podemos todava preten-
der que trabajamos todos con la misma Convencin?, es la misma Conven-
cin para todos los nios?, no podramos ms bien decir que hemos pervertido
poco a poco su espritu?
20. As, vemos que para ellos la nica solucin es el internamiento en centro cerrado. Adems, para
ellos no existe la posibilidad de la desjudicializacin que est reservada a los delitos leves, ni la posibilidad
de conciliarse con la vctima a lo largo del proceso de ejecucin de la medida puesto que las medidas de
internamiento estn expresamente excluidas. Si el menor es reincidente, tendremos la tendencia a pensar
que las medidas sern en cierto modo positivas para l aunque no estemos seguros de su culpabilidad.
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IAS UAS QU ABAN Y A U!7A A!AOJA OS
!COS NNO !NT A !CO C!MNA
A !ACCON SOCA A OS CASTGOS CO!O!AS
Y A AS CO!!CCONS !A7ONABS`
Margarida Garca**
Resumen
Este artculo pretende llamar la atencin sobre algunos usos problemticos de la semn-
tica de la defensa de los derechos de los nios cuando se sita en el interior de las estructuras
y valores del derecho criminal contemporneo. Si por un lado la valorizacin de los derechos
de los nios se puede ver como una victoria del progreso, de la razn y del humanismo, por el
otro, y bajo ciertas condiciones, el sistema de derecho criminal parece poder apoyarse en estos
derechos para justifcar un aumento de la represin.
1. INT!OUCCON
En este artculo proponemos una refexin exploratoria sobre la utilizacin
del derecho penal para proteger algunos derechos y, particularmente, sobre su
capacidad para contribuir de manera positiva a la infuencia de las ideas huma-
nistas que animan algunos de los movimientos de defensa de los derechos de la
persona. Ms especfcamente, nuestra propuesta analtica tomar como punto
de apoyo la manera en la cual los movimientos de defensa de los derechos de
* Ttulo original: Les hesitations parlantes et la force paradoxale des droits de lenfant face au droit
criminel: la raction socitale aux chatiments corporels et aux corrections raissonables. Traduccin al es-
paol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Doctora en Sociologa en la Universidad de Qubec en Montreal y becaria de la Fundacin
Trudeau. Investigadora en el Laboratorio de Investigacin de la Ctedra de Investigacin de Canad en
Tradiciones Jurdicas y Racionalidad Penal, Universidad de Ottawa. Agradece especialmente a Richard
Dub, Grald Pelletier y Vernica Piero por sus comentarios y sugerencias para una primera versin
de este texto.
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los nios defnen la problemtica de los castigos corporales, as como el marco
en el interior del cual se encaran las soluciones a este problema social. No existe
consenso o frontera clara entre nociones como penas corporales, correccio-
nes razonables, castigos corporales, malos tratos o violencia.
1
Esta fluidez
terminolgica funciona de tal modo que las demandas de poner fn a toda for-
ma de violencia frente a los nios destapa a veces demandas de invalidacin de
algunos medios de defensa a disposicin de los padres y que les permiten utilizar
una fuerza razonable con un objetivo pedaggica. El artculo 43 del Cdigo
Penal canadiense es un ejemplo de ello. Bajo el ttulo Proteccin de las personas
que ejercen la autoridad, el artculo 43 dispone que:
Cualquier maestro, padre o madre, o cualquier persona que remplace
al padre o a la madre, est facultado a emplear la fuerza para corre-
gir a un alumno o a un nio, segn el caso, confado a sus cuidados,
siempre y cuando la fuerza no sobrepase la medida razonable segn
las circunstancias.
2
Nuestro texto comprende cinco secciones. En la primera seccin, La re-
accin social frente a los castigos corporales y los impactos diferenciales de los
derechos de la persona sobre la manera de plantear el problema, explicitamos
nuestro acercamiento y delimitamos de manera ms precisa el cuestionamiento
que queremos explicitar aqu. La segunda seccin es de naturaleza descriptiva
y pretende exponer la manera de construir progresivamente la prohibicin de
los castigos corporales como un imperativo de los derechos de la persona. Sin
preocupacin de exhaustividad, indicaremos algunos de los momentos ms im-
portantes de la construccin de esta problemtica a escala internacional, por
la accin entre otros de las Naciones Unidas (seccin La construccin de la
prohibicin de los castigos corporales como un imperativo de los derechos de
1. Para el presente artculo, adoptamos la defnicin propuesta en 2007 por el Comit de los De-
rechos del Nio de las Naciones Unidas: por castigos corporales o fsicas es necesario comprender
() todos los castigos que implican el uso de la fuerza fsica y que pretende infigir un cierto grado de
dolor o de desagrado, aunque sea leve. Ejemplo de ello son el hecho de golpear a un nio, de abofetearlo,
de darle una nalgada, de sacudirlo, de pellizcarlo, de morderlo, de tirarle el pelo o las orejas, de darle un
golpe con un instrumento (ltigo, varilla, cinturn, etctera). Ver Comit de los Derechos del Nio de las
Naciones Unidas, Observacin general N 8, CRC/C/GC/8, 2 marzo de 2007, prr. 11, [en lnea] <http://
www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/c42e9beb6142665c12571ea003c59eb
/$FILE/ G0740772.pdf> [consulta: 10 de julio de 2007].
2. L.R.C. (1985), ch. C-46, Art. 43.
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la persona a escala internacional) y del Consejo de Europa (seccin El Con-
sejo de Europa y los castigos corporales). Expondremos luego los contornos
del debate sobre los castigos corporales en Canad (seccin El debate sobre
los castigos corporales en Canad) y realizamos un anlisis del contenido del
artculo 43 del Cdigo Penal canadiense (punto El artculo 43 del Cdigo Penal
canadiense) y presentamos de manera breve y simple las dos concepciones que
se enfrentaron cuando al Corte Suprema debi pronunciarse sobre la constitu-
cionalidad del mencionado artculo (punto La posicin de la Corte Suprema
de Canad). En la tercera seccin, nuestro objetivo ser profundizar y proble-
matizar algunos aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando encaramos
la proteccin de ciertos tipos de derechos por normas penales. Luego, analiza-
remos el uso que hacen de los derechos de la persona los movimientos sociales
de defensa de los derechos del nio (seccin Movimientos sociales, derechos
de la persona y derecho criminal: dudas que hablan) que pone de relieve su
posicin, no slo ambivalente cuando se planta en el universo penal, pero ella
misma puede producir efectos contraproducentes (refuerzo racionalidad penal
moderna)
3
con relacin a los valores que defenden. Finalmente, terminaremos
presentando lo que podemos nominar como la fuerza paradojal de los dere-
chos del nio frente al derecho criminal, recordando que algunas orientaciones
de estos movimientos sociales ya produjeron, a partir de la misma semntica,
efectos ms innovadores y constructivos sobre el sistema penal.
2. IA !ACCON SOCA !NT A OS CASTGOS CO!O!AS
Y OS MACTOS !NCAO!S OS !COS
A !SONA SOB! A MAN!A ANTA! !OBMA
El proyecto sociolgico de observar los impactos diferenciadores de los de-
rechos de la persona puede tener segn los diferentes contextos que suscitan su
aplicacin y segn las estructuras (cognitivas y organizacionales) diversas que
3. Pires, A., Aspectos, huellas y recorridos de la racionalidad penal moderna, en Histoire des savers
sur le crime et sur la peine, vol. 2: La rationalit penale moderne et la naissance de la criminologie, Bru-
selas. Montreal y Ottawa, De Boeck Universidad, Prensa de la Universidad de Montreal y Prensa de la
Universidad de Ottawa, 1998, pp. 5-51. Con el concepto de racionalidad penal moderna, Pires describe
el sistema de pensamiento dominante del derecho penal moderno, un sistema caracterizado entre otros
por el lugar primordial asignado a las teoras clsicas de la pena (disuasin, retribucin y denuncia), por
la presencia de las sanciones afictivas, y por una representacin del transgresor como objeto-enemigo
de la sociedad.
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los contienen, no es una tarea ni fcil ni unvoca. Como lo menciona Kennedy:
In the end, of course, diferent observers will weigh the costs and benefts of
human rights activism in diferent ways
4
[Finalmente, por supuesto, diferentes
observadores evaluarn los costos y benefcios del activismo en derechos hu-
manos de modos distintos]. Nuestro punto de vista es el de un observador del
sistema penal, y en este carcter y a travs de las lentes de este sistema proble-
matizamos los derechos de la persona. La premisa detrs de este ejercicio es la
siguiente: la reduccin del uso del derecho criminal, por ejemplo su exclusin de
la resolucin de algunos confictos sociales y familiares, tambin es, en el mis-
mo carcter que el pensamiento de los derechos de la persona, un proyecto de
emancipacin, un proyecto tico en el corazn del cual domina la consideracin
de los efectos sociales que puede provocar la resolucin penal de estos confic-
tos. El derecho criminal, considerado por algunos como un derecho odioso,
5

crea efectos sociales negativos: la exclusin social slo es el ms evidente. Nos
gustara cuestionar la idea de que la proteccin de la dignidad humana y de los
derechos de la persona requiere siempre una respuesta en el marco del derecho
criminal, considerado entonces como el nico sistema apto para proteger los
valores que se juzgan fundamentales en una sociedad. Queremos sugerir o, al
menos, encarar la posibilidad que, frente a los lmites deseables de imponer a
la autoridad ejercida por los padres, el estatuto jurdico de los nios tiene tal
vez ms chances de ser respetado en el marco de una lgica social y de lgi-
cas normativas alternativas al derecho criminal, lgicas capaces de encuadrar la
cuestin de la violencia en una perspectiva ms global en la que el derecho se
preocupe incluso del lazo social entre los individuos. Este tipo de lgica parece
tambin ms adaptada a la restructuracin cognitiva que los movimientos de
defensa de los derechos del nio pretender tener de parte de los educadores y
es, en consecuencia, ms susceptible de contribuir a una resocializacin de los
individuos en formas de educacin no violentas. Tenemos por adquiridas las
enseanzas de la criminologa que nos ensea desde largo tiempo que el sistema
penal normalmente hace un mal trabajo cuando se trata de resocializar o trans-
mitirles valores constructivos y positivos de resolucin de confictos.
Proponemos esta refexin concentrndonos en las demandas de criminali-
zacin de los padres y las madres que, en el ejercicio de la disciplina y la autoridad
parental, utilizan una fuerza que no sobrepasen la medida de lo razonable segn
4. Kennedy, D., Te Dark Sides of Virtue: Reassessing Internacional Humanitarianism, Princeton, N.
J., Oxford, Princeton University Press, 2004, p. 5.
5. Delmas-Marty, M., Postface: de una paradoja a otra, en Les droits de lhomme, bouclier ou pe
du droit penal, Bruxelles, Publications des Facults Universitaires Saint-Louis, Bruylant, 2007, p. 613.
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las circunstancias para corregir a un nio confado a sus cuidados, tal como lo
prev el artculo 43 del Cdigo Penal canadiense. Este estudio de caso tiene aqu
la funcin de ilustrar una hiptesis ms grande que oriente nuestra refexin:
el impacto de los derechos de la persona sobre algunas estructuras sociales es
ambivalente
6
y paradojal, y puede producir resultados contraproducentes con
relacin a las primeras intenciones de esto (actor, sistema o movimiento social)
que los ha movilizado sobre una apuesta concreta. Reconociendo el potencial
emancipador de los derechos de la persona y su capacidad de producir cambios
sociales importantes cuando se utilizan por los movimientos de los derechos
de la persona, consideramos con otros que es importante examinar de manera
crtica algunos usos actuales o posibles, que pueden plantear el problema en
un contexto especfco.
7
En algunas situaciones, sera un efecto fcil de ver los
lados oscuros de la virtud.
8
Es el caso cuando, por ejemplo, en nombre de los
derechos de la persona, una superpotencia invade un pas o provoca una guerra
civil en un territorio lejano. En estas situaciones, tenemos ms difcultades para
admitir que el trabajo humanitario de algunos actores, emprendido en nombre
de los derechos de la persona, a veces puede hacerse en detrimento de los dere-
chos de la persona de otros grupos. Pero en otros casos, como el que nos ocupa,
es ms difcil confrontar los derechos de la persona por otras razones. En primer
lugar, los mencionados derechos se movilizan para defender la ms noble de las
causas, la proteccin de los nios. En segundo lugar, esta movilizacin se hace
en el interior de un sistema, el sistema penal, del cual no desconfamos lo suf-
ciente. El sentido comn nos ensea que est para protegernos, para proteger
6. Utilizamos la palabra ambivalente en el sentido que tiene en el campo de la gentica: (...) dce-
se de un gen cuya expresin puede ser a la vez benfco y daino para el individuo que lo porta (Fuente:
Termium Plus, la base de datos terminolgicos y lingsticos del gobierno de Canad).
7. Garca, M., Innovacin y obstculo a la innovacin: la recepcin de los derechos de la per-
sona por el sistema de derecho criminal, Campo penal, [en lnea] <http://champpenal.revues.org/docu-
ment1192.html> [consulta: 4 de julio de 2007]; Pires, A. y Garca, M., Les relations entre les systems
dides: droit de la personne et thories de la peine face la peine de mort, op. cit., pp. 291-336; Stam-
Mers, N., Human Rights and Power, en Political Studies XLI, 1993, pp.70-82; Stammers, N., A Critique
of Social Approaches to Human Rights, en Human Rights Quarterly, 1995, pp. 488-508; Stammers, N.,
Social Movements and the Social Construction of Human Rights, en Human Rights Quarterly, 1999,
pp. 980-1008; Kennedy, D., op. cit.; Cattrijsse, L.; Delens-Ravier, I.; Hanson, K.; Moreau, T.; Vandaele,
A.; Vanthuyne, T. y Verheyde, M., From Standard Setting to Implementation and Vice Versa? Towards
a Coherent Analytical Framework for the Interdisciplinary Research Study Human Rights of Children.
Implementation and Monitoring Trough Participation, Brussels, Belgian Federal Of ce for Scientifc,
Technical and Cultural Afairs, 2002, [en lnea] <http://www.law.ugent.be/pub/iuap/pdf/joint2002.pdf>
[consulta: 30 de mayo de 2007].
8. Kennedy, D., op. cit.
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a la sociedad y tenemos muchas difcultades para verlo como para que pueda
participar en lo que Pires llama las formas civilizadas de degradacin.
9
Estas
se ponen marcha por la racionalidad penal moderna y por el derecho penal.
Ellas tambin pueden lesionar la dignidad humana y son tanto ms insidiosas
cuando son vistas como nuestras protectoras de la degradacin y de cualquier
tipo de comportamientos indeseables en la sociedad.
10
Queremos echar un poco
de luz en estas formas que parecen quedar sin difcultad en un ngulo muerto y
que escapan ms fcilmente que otras que parecen a la mirada crtica y a la vigi-
lancia tica. Como lo veremos, las dudas que parecen mostrar los movimientos
de defensa de los derechos de los nios frente a la posibilidad de criminalizar a
los padres en el caso de correcciones razonables son un ejemplo que ilustra, a
nuestro entender, la incmoda tica que puede provocar la resolucin penal de
ciertos confictos.
3. IA CONST!UCCON A !OBCON OS CASTGOS
CO!O!AS COMO UN M!ATVO OS !COS A
!SONA A SCAA NT!NACONA
El movimiento internacional de los derechos de la persona fue extremada-
mente activo en lo que respecta a la condena de los castigos corporales. La Con-
vencin Internacional sobre los Derechos de Nio (1989) [de ahora en adelante
Convencin] contiene varias disposiciones pertinentes en materia de castigos
corporales de cara a los nios y que sirven de base moral y jurdica a los movi-
mientos de defensa de los derechos de los nios para reclamar la abolicin de
esta prctica. El artculo 3 de la Convencin recuerda que en todas las decisio-
nes que conciernen a los nios, el inters superior del nio debe ser una consi-
deracin primordial. El artculo 19 ordena a los Estados parte a tomar todas las
medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas para proteger al nio
contra toda forma de violencia. En lo atinente al derecho del nio a la edu-
cacin, el artculo 28 (prr. 2) ordena que los Estados parte tomen medidas
para velar que la disciplina escolar se aplique de una manera compatible
con la dignidad del nio. El artculo 37 protege a los nios contra la tortura
y penas o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes. El Comit de
9. Pires, A., La rationalit penale moderne, la sociedad du risque et la juridicisation de lopinion
publique, en Sociologie et Societs 1, 2001, 33, p.180.
10. Ibd., p. 187.
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los Derechos del Nio [de hora en ms el Comit],
11
rgano que vela por la
puesta en marcha de la Convencin, defendi muchas veces que los casti-
gos corporales son incompatibles con las disposiciones de la Convencin.
Desde la dcada del 90 vuelve a ordenar la revisin de las legislaciones na-
cionales, civiles o penales, que autorizan los castigos. Al momento de la 42
sesin del Comit, llevada a cabo en Gnova del 15 de mayo al 2 de junio
de 2006, el Comit adopt una observacin general (N 8)
12
que analiza en
profundidad la cuestin de los castigos corporales y que, basndose espe-
cialmente en los artculos 19, 28 (prr. 2) y 37 de la Convencin, afirma
el derecho del nio a una proteccin contra las castigos corporales y las
dems formas crueles o degradantes de castigos. Esta observacin general
tena por finalidad consolidar la posicin del Comit frente a los castigos
corporales y echar luz en la obligacin que incumbe a todos los Estados
parte adoptar rpidamente disposiciones a los fines de prohibir y elimi-
nar todos los castigos corporales (...) y exponer en sus grandes lnea las
medidas legislativas, las dems medidas de sensibilizacin y las medidas
educativas que corresponden tomar a los Estados.
13
El objetivo del Comit
es, entre otros, combatir la aceptacin cultural de la violencia contra los
nios e incitar a un nivel zero de tolerancia de violencia.
14
El Comit
reconoce que en circunstancias muy excepcionales, se puede justificar el
uso de la fuerza, uso tambin reducido y lo ms breve posible. No obstante,
slo puede ser legtimo si est motivado en la necesidad de proteger al
nio y no con fines punitivos.
15
El Comit afirma que numerosos Estados
reconocieron que faltaba hacer ms en esta materia:
(...) prohibiendo expresamente los castigos corporales (...) en su le-
gislacin civil o penal, a fn de evitar sin el menor equvoco que es
tambin ilegal de golpear, abofetear o azotar a un nio como a un
adulto, y que la legislacin penal relativa a las vas de hecho se aplica
11. Hasta marzo de 2007, en el marco del examen de las relaciones presentadas por los Estados
parte en aplicacin del artculo 44 de la Convencin, el Comit recomend a ms de 130 Estados de
diferentes continentes prohibir cualquier castigo corporal en la familia y otros contextos. Ver Comit,
supra, prr. 5.
12. Comit, Observation gnrale N 8, CRC/C/GC/8, 2 mars 2007.
13. Ibd., prr. 2.
14. Ibd., prr. 6.
15. Ibd., prr. 15.
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igualmente a esta categora de violencia sea califcada de disciplina o
de correccin razonable.
16
Y el Comit contina diciendo: A partir de que legislacin penal se apli-
ca plenamente a las vas de hecho contra los nios, ellos son protegidos con-
tra los castigos corporales cualquiera sea la naturaleza la persona que los
administra.
17
Ms lejos, el Comit explicita claramente que la puesta en prctica
de una prohibicin clara e incondicional debe indicar expresamente que las
disposiciones de la legislacin penal a relativa a las vas de hecho se aplican
tambin a todos los castigos corporales, incluyendo en la familia.
18
Despus
de estas afrmaciones claras sobre la utilizacin de las cas de hecho para in-
criminar a los padres que usan castigos corporales, el Comit une matiza el
propsito diciendo que:
El principio de proteccin igual de nios y adultos contra las vas
de hecho (...) no signifca que todos los casos de castigos corporales
administrados por padres a sus hijos que son denunciados deberan
concluir el inicio de persecuciones contra los padres, () el objetivo
debe ser impedir a los padres recurrir a castigos violentos, crueles o
degradantes poniendo en prctica intervenciones de acompaamien-
to y sostn, ms que medidas punitivas.
19
El Comit pone adelante el hecho: El estatus de dependencia de los y la
intimidad especfca que unen a los miembros de una familia exigen que la deci-
sin de perseguir a los padres o de intervenir en la familia se tome con el ma-
yor cuidado y solamente para proteger al nio contra un perjuicio notable.
20
Otras voces se hacen escuchar en este debate en un nmero importante de
organizaciones y organismos de defensa de los derechos de los nios reunidos
alrededor de las apuestas especfcas a los castigos corporales. Entre las numero-
sas organizaciones de defensa de los nios que vieron entonces el da, mencio-
namos la iniciativa mundial para poner un plazo a todos los castigos corporales
16. Ibd., prr. 34, el subrayado es nuestro.
17. Ibd., prr. 35.
18. Ibd., prr. 39.
19. Ibd., prr. 40.
20. Ibd., prr. 41.
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contra los nios [de ahora en ms iniciativa global].
21
La organizacin que tom
vuelo en Gnova, en 2001, se compone de una coalicin de organismos de de-
fensa de los derechos de la persona y de organizaciones no gubernamentales
que se oponen a los castigos corporales. El objetivo de esta iniciativa global
22

es, a la vez, sensibilizar a la opinin publica sobre los castigos corporales y que
remarque su ocurrencia alrededor del mundo y funcionar como grupo de pre-
sin de los gobiernos, con el fn de incitarlos no slo a tomar medidas contra los
castigos corporales sino tambin a desarrollar programas de educacin suscepti-
bles de favorecer formas no violentas de disciplina respecto de los nios. El cas-
tigo corporal se describe por la iniciativa global como un comportamiento que
viola los derechos humanos fundamentales de los nios a la dignidad humana
y a la integridad fsica. La existencia de medios de defensa en las legislaciones
nacionales que consideran legal el castigo corporal, se ve como una violacin del
principio de igualdad ante la ley. Como muchos otros organismos de defensa de
los derechos del nio, la iniciativa global realiza un acercamiento entre la situa-
cin de los nios y el que prevaleca en varios pases donde se justifcaba, con la
ayuda de defensas especiales previstas en la legislacin, el castigo de una mujer
por su marido, de un sirviente, de un esclavo o de un aprendiz por su maestro.
23

Este organismo de defensa de los derechos del nio defne la prohibicin y el
destierro de todos los castigos corporales como un imperativo de los derechos
de la persona y, para hacer esto, pone a disposicin de los defensores de los de-
rechos de los nios un men de reformas legislativas que deben promover para
alcanzar este objetivo. La iniciativa global propone, entre otras, una verdadera
gua prctica para ayudar a otros organismos a realizar los avances necesarios
para eliminar todas las formas de castigos corporales en los pases en los que
21. Ver [en lnea] <www.endcorporalpunishment.org> [consulta: 15 de mayo de 2007]. Sealamos
entonces, entre otros buenos ejemplos, la Red de Informacin de los Derechos del Nio (CRIN), una red
mundial e independiente compuesta por organizaciones no gubernamentales, de rganos de las Naciones
Unidas, de organizaciones intergubernamentales, de instituciones acadmicas y diversos actores impli-
cados en la puesta en prctica de la Convencin. [En lnea] <http://www.crin.org/index.asp> [consulta:
15 de mayo de 2007].
22. La iniciativa global se refere al sostenimiento de diversos organismos de defensa de los dere-
chos de la persona, de los cuales Unicef y UNESCO, de algunos miembros del Comit de los derechos
del nio de las Naciones Unidas y de muchas otras personalidades claves del movimiento de defensa de
los derechos de la persona.
23. El Comit lo recuerda diciendo: (...) desde hace siglos en el common law ingls se sostiene el
argumento de castigos o de correccin lcita, razonable o moderada, mientras que el derecho francs
reconoce un derecho de correccin. De un momento a otro, este mismo argumento pudo ser utilizado en
numerosos Estados para justifcar el castigo de una esposa por su marido o de un esclavo, de una emplea-
da domstica o de un aprendiz por su maestro. Ver Comit, op. cit., prr. 31.
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actan.
24
Es necesario subrayar la dimensin extremadamente pragmtica de
estos organismos que, en su recorrido, propone soluciones a escala mundial.
Otro momento importante en la lucha contra los castigos corporales fue
marcado por informe del experto independiente Paulo Sergio Pinheiro, encar-
gado del estudio de las Naciones Unidas sobre la violencia respecto de los ni-
os.
25
El estudio se dirige explcitamente a marcar un punto giratorio descripto
como ser el de el fn de toda justifcacin de la violencia por los adultos
26
en
contra de los nios, fuera sancionada por la tradicin o como derivada de la
disciplina.
27
Una de las conclusiones de este estudio es que la violencia hacia los
nios no puede justifcarse jams y que la proteccin de los nios contra toda
forma de violencia debe ser igual a la de los adultos. El acento se coloca en la
prevencin de la violencia y se da prioridad a la lucha contra las causas profun-
das de la violencia respecto de los nios. En este estudio de gran envergadura,
destinado a orientar el debate, se establece una:
(...) obligacin de responder por sus actos y poner fn a la impunidad
(...) citando judicialmente a todos los autores de actos de violencia
contra nios y velando que respondan por sus actos en el marco de
procesos y sanciones penales, civiles, administrativas y profesionales
apropiadas.
28
24. Ver [en lnea] <http://www.endcorporalpunishment.org/pages/pdfs/hittingwrong.pdf> [con-
sulta: 15 de mayo de 2007].
25. Pinheiro, P. S., Rapport de lexpert indpendant charg de ltude des Naciones Unidas sur la vio-
lence lencontre des nios, A/61/229, 29 aot 2006 [de ahora en ms Informe Pinheiro]. Texto integral
[en lnea] <http://www.violencestudy.org/IMG/pdf/ French-2- 2.pdf> [consulta: 4 de julio de 2007]. Este
estudio de gran envergadura propone recomendaciones sobre la manera de prevenir y combatir la vio-
lencia respecto de los nios y es el fruto de un trabajo participativo compuesto de consultas regionales,
subregionales y nacionales, de reuniones temticas de expertos y de diversas visitas sobre el terreno. El Sr.
Sergio Pinheiro fue designado por la Secretara General de las Naciones Unidas conforme a la resolucin
57/90 de 2002 de la Asamblea General.
26. En el marco de este estudio, se mantienen dos defniciones de violencia: la del artculo 19 de
la Convencin que menciona cualquier forma de violencia, de lesin o de brutalidad fsica o mental,
de abandono o de negligencia, de malos tratos o de explotacin, incluido en ello la violencia sexual y
la utilizada en el Informe mundial sobre la violencia y la salud (2002) que describe la violencia como la
amenaza o la utilizacin intencional de la fuerza fsica o del poder contra un nio por un individuo o un
grupo que implica o arriesga fuertemente causar un perjuicio a la salud, a la supervivencia, al desarrollo
o a la dignidad del nio (Informe Pinheiro, supra, prr. 8).
27. Informe Pinheiro, op. cit., prr. 2.
28. Ibd., prr. 105.
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99
En ocasin de una entrevista pblica en el World Chronicle en 2005, Paulo
Srgio Pinheiro afrm tambin que: Te State has also a pedagogical role in
ofering alternatives to the families. We dont want to criminalize parents or tea-
chers for minor assaults on children [El Estado tiene tambin un rol pedaggi-
co que consiste en ofrecer alternativas a las familias. No queremos criminalizar
a los padres o a los maestros por agresiones menores sobre los nios].
29
Haba
en consecuencia un matiz importante con respecto a la gravedad de los actos
cometidos. Volveremos sobre ello.
3.1. I \ONSJO IU!OA Y OS CASTGOS CO!O!AS
El Consejo de Europa emprendi una vasta campaa contra los castigos
corporales con el objetivo de hacer del territorio europeo un espacio en el inte-
rior del cual se excluyen tales comportamientos.
30
Adems de la Convencin y
de sus protocolos facultativos vigentes en el espacio europeo, los instrumentos
jurdicos claves para conducir esta batalla estn la Convencin Europea de los
Derechos del Hombre,
31
la Carta Social Europea
32
y la Convencin Europea para
Prevencin de la Tortura y los Tratos Inhumanos y Degradantes.
33
Como lo afr-
m ilustradamente la secretaria general adjunta del Consejo de Europa en un
discurso pronunciado en Berln el 21 de octubre de 2005: Para el Consejo de
Europa, los nios no son mini-personas con mini-derechos, mini-sentimientos
y una mini-dignidad humana.
34
La Asamblea parlamentaria del Consejo de Eu-
ropa se comprometi a excluir los castigos corporales en toda Europa. Los Jefes
29. World Chronicle es una emisin producida por la divisin noticias del Department of Public
Information de las Naciones Unidas. La entrevista fue registrada el 17 de octubre de 2005 (N 989).
30. El Consejo de Europa adopt varias recomendaciones y resoluciones sobre la proteccin de los
nios frente a la violencia, a los castigos corporales, y sobre el derecho a formas de parentalidad positiva.
Aqu algunos ejemplos: Recomendaciones Rec (2006) 19 (parentalidad positiva), Recomendacin Rec
(93) 2 (aspectos mdico-sociales de los malos tratos infigidos a los nios), Recomendacin Rec (90) 2
(medidas sociales que tienen por objeto familiar frente a los nios), Recomendacin 1778 (2007) (erra-
dicacin de cualquier forma violencia), que humilla y lstima. La nica manera de responder a este tipo
violencia infigida a los nios es instaurar una prohibicin jurdica de los castigos corporales.
31. Texto integral [en lnea] <http://Convencins.coe.int/Treaty/FR/Treaties/ Html/005.htm>
[consulta: 9 de julio de 2007].
32. Texto integral [en lnea] <http://Convencins.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/163.htm> [con-
sulta: 9 de julio de 2007].
33. Texto integral disponible en <http://www.cpt.coe.int/fr/documents/cept.htm>[consulta: 9 de
julio de 2007].
34. Ver [en lnea] <http://www.coe.int/t/f/SG/SGA/documents/discours/2005/Zzh_22102005_ber-
lin%20children%20without%20violencia_FR.asp#TopOfPage> [consulta: 2 de julio de 2007].
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100
de Estado y de gobierno del Consejo de Europa adoptaron en 2006 el Programa
trienal Construir una Europa para y con nios (2006-2008),
35
un programa
de accin que tienda a tomar en cuenta aspectos sociales, jurdicos, de salud y
de educacin de las diferentes formas de violencia respecto de los nios.
36
La
posicin del Consejo de Europa no es tampoco completamente unvoca en lo
que concierne a la posibilidad de utilizar el derecho criminal para gestionar cier-
tas tensiones familiares. Son testigo de ello los siguientes propsitos de la secre-
tara general adjunta: (...) lo que son verdaderamente los castigos corporales:
una violenta hipocresa, que humilla y lastima. La nica manera de responder a
este tipo violencia infigida a los nios es instaurar una prohibicin jurdica de
los castigos corporales.
37
Ella ya haba declarado, en otro momento:
An las formas ms suaves de castigos corporales,
38
generalmente cali-
fcados de castigo razonable, no podran ser aceptadas. Segn la Corte
europea de los derechos del hombre, cualquier legislacin interna que
autorice estos castigos razonables no concede a los nios una protec-
cin sufciente porque sta debe incluir una disuasin efcaz.
39
Y fnalmente, citando al Comisario de los Derechos del Hombre, haba
entonces concluido que (...) la prohibicin de los castigos corporales no tiene
35. Ver [en lnea] <http://www.coe.int/t/transversalprojects/children/Default_fr.asp> [consulta: 11
de julio de 2007].
36. Con este programa de accin, el Consejo de Europa se comprometi a integrar la dimensin
de los derechos del en todos sus trabajos. Este programa toma cuerpo alrededor de cuatro pilares princi-
pales, las cuatro P por las cuales se defne por sus promotores: proteccin de los nios contra cualquier
forma de violencia; prevencin de la violencia a escala local, nacional e internacional; persecucin contra
los autores de infracciones; participacin de los nios. Ver sobre este punto el discurso de la secreta-
ra general adjunta del Consejo de Europa del 21 de octubre de 2005, pronunciado en Recomendacin
1371 (1997) (malos tratos), Rsolution 1530 (2007) (nios vctimas de violencia). Ver sobre este tema:
[en lnea] <http://www.coe.int/children> [consulta: 20 de junio de 2007]. Berln durante la conferen-
cia La educacin de los nios sin violencia. [En lnea] <http://www.coe.int/t/f/SG/SGA/documents/
discours/2005/ Zzh_22102005_berlin%20 children %20without%20violencia_FR.asp# Top OfPage>
[consulta: 9 de julio de 2007].
37. Cien aos de proteccin de la infancia una perspectiva nacional e internacional, confe-
rencia pronunciada por la secretaria general adjunta del Consejo de Europa, el 28 de noviembre de
2005, en Amsterdam, [en lnea] <http://www.coe.int/t/secretarygeneral/sga/speeches/discours/2005/
Zzo_28112005_Amsterdam_100%20ans%20de%20la%20 proteccin %20de%20lnio_fr.asp> [consul-
ta: 9 de julio de 2007].
38. Secretara general adjunta, supra.
39. Ibd.
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101
evidentemente por objetivo perseguir y sancionar un gran nmero de padres.
40

Incluso una vez, el discurso parece indicar dos orientaciones distintas en lo que
concierne a las estrategias a poner en prctica para combatir los castigos corpo-
rales, una al tornar posible la criminalizacin de las correcciones razonables y
la otra al parecer no-querer que el derecho criminal se utilice para actuar sobre
este tipo de comportamientos. Esta duda no est ausente del debate en Canad,
como lo vamos a ver ahora.
3.2. I BAT SOB! OS CASTGOS CO!O!AS N \ANA
El 28 de mayo de 1990, Canad suscribi la Convencin de las Naciones
Unidas relativa a los Derechos del Nio para ratifcarla el 13 de diciembre de
1991. En 1995, el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas res-
pondi al informe inicial de Canad con observaciones fnales y se manifest
preocupado por la cuestin de los castigos corporales en el seno de la familia
en Canad.
41
El Comit entonces recomend expresamente que Canad estudie
la posibilidad de revisar la legislacin penal autoriza la aplicacin de castigos
corporales a los nios por sus padres
42
en miras a su prohibicin. En respuesta
al segundo informe de Canad en 2003, el Comit notaba con una profunda
preocupacin que el Estado parte no adopt el texto de ley a efectos de prohibir
expresamente todas las formas de castigo corporal y no tom ninguna medida
para derogar el artculo 43 del Cdigo Penal.
43
Recientemente, en abril de 2007,
el Comit senatorial permanente de los derechos de la persona [de ahora en
ms Comit senatorial] present un informe fnal cuyo ttulo abreviado es: Los
nios: ciudadanos sin voces.
44
Este informe analiza con detalle las obligaciones
internacionales de Canad relativas a los derechos de los nios, en virtud de la
Convencin. En este informe, el Senado hace una evaluacin muy crtica del
rol de Canad de cara al respeto de los tratados de los derechos de la persona:
(...) Canad debe tomar ms seriamente las obligaciones que le imponen los
40. Comit, Observaciones fnales del Comit de los Derechos del Nio: Canad, CRC/C/15/ Add. 37,
20 de junio de 1995, prr. 14.
41. Ibd., prr. 25.
42. Ibd., prr. 32.
43. Canad, Informe fnal del Comit senatorial permanente de los Derechos de la persona, Los
nios: ciudadanos sin voces. Puesta en prctica efcaz de las obligaciones internacionales de Canad rela-
tivas a los derechos de los nios, 2007, [en lnea] <http://www.parl.gc.ca/39/1/parlbus/commbus/senate/
Com-f/huma-f/rep-f/rep10apr07-f.pdf> [consulta: 10 de julio de 2007].
44. Comit senatorial, supra, p. IX.
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102
tratados internacionales de los derechos de la persona.
45
El Comit senatorial
concluye que (...) la Convencin relativa a los Derechos del Nio no ocupa un
lugar slido en el seno, de las polticas y de la conciencia colectiva de Canad.
46

Reconociendo que (...) la del pblico es incluso ms importante que los cam-
bios legislativos
47
e insistiendo sobre el hecho que el acento debe ser puesto en
la educacin de los padres y no sobre su estigmatizacin o castigo, el Comit
senatorial toma partido por la derogacin del artculo 43 del Cdigo Penal. El
Comit senatorial recomienda tambin al Ministerio de Justicia un anlisis para
determinar si los medios de defensa existentes del common law, como aquellos
fundados en la necesidad y en principio de minimis, deben ser expresamente
accesibles a las personas acusadas de agresin contra un nio.
48
3.2.1. I A!TCUO 43 \OGO NA CANANS
El artculo 43 del Cdigo Penal prev un medio de defensa
49
a disposicin
de los padres y de los maestros, que exige que se satisfagan dos condiciones
para que pueda ser invocado: que la fuerza utilizada sea razonable y que sea
empleado con un fn pedaggico, de correccin. Si se satisfacen las dos con-
diciones, los padres y los maestros no incurren en sanciones penales. Sin este
medio de defensa, el comportamiento sera absorbido por el rgimen de las vas
de hecho, crimen previsto en el artculo 265 del Cdigo Penal.
50
Este artculo
45. Ibd., p. XIV.
46. Ibd., p. 76.
47. Ibd., p. XVII.
48. Este medio de defensa ya estaba presente al momento del nacimiento del Cdigo Penal cana-
diense en 1892, en el artculo 55 que enunciaba lo siguiente: Es igual para el padre o la madre, o cualquier
persona que remplace al padre o la madre, o para el maestro de escuela o el patrn, emplear la fuerza para
corregir a un nio, a un alumno o a un aprendiz confado a sus cuidados, siempre y cuando la fuerza sea
razonable de acuerdo a las circunstancias.
49. L.R.C. (1985), ch. C-46, Art. 265
50. Se presentan proyectos de reforma que tienen por objeto la reforma del artculo 43 del C-
digo Penal desde, por lo menos, la dcada del 70. Por ejemplo, ya en 1976, el Comit permanente de la
salud, del bienestar social y de los temas sociales de la Cmara de los comunes presentaba un informe
titulado: La niez maltratada y descuidada en el cual se demandaba una reexaminacin del artculo 43
del Cdigo Penal. Esta misma demanda fue retirada en 1980 por el Comit senatorial permanente de la
salud, del bienestar y de las ciencias en el informe siguiente: El nio en peligro. En 1984, la Comisin de
reforme del derecho en su oportunidad se inclin sobre el medio de defensa previsto en el artculo 43 y
recomend mantenerlo para los padres al considerar que la familia deba ser protegida de una interven-
cin penal para situaciones como las previstas en el mencionado artculo. Ver sobre este punto: Canad,
Parlamento, Comit permanente de la salud, del bienestar social y de los asuntos sociales de la Cmara de
los Comunes, La infancia maltratada y descuidada, Ottawa, Ministerio de Provisiones y Servicios, 1976;
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103
se sita en el corazn de una controversia que, en Canad, se mantiene desde
decenios,
51
varios actores sociales, movimientos sociales y asociaciones de de-
fensa de los derechos de los nios que han luchado para que se derogue teniendo
en cuenta el hecho que representa una violacin de los derechos y del inters del
reconocidos por los instrumentos internacionales de defensa de los derechos
de la persona. La controversia que rodea a esta cuestin no da en el blanco en
el comportamiento en tanto que tal, sino en las formas sociales (deseables) de
reaccin a tal comportamiento. En efecto, hay un gran consenso en el hecho que
los castigos corporales hacia los nios tienen efectos nefastos y deben ser com-
batidos de manera enrgica. All donde no hay necesariamente comn acuerdo,
hay que saber si un castigo corporal menor que cae en el interior de los lmites
normativos prescriptos en el artculo 43 debe o no ser objeto de persecuciones
criminales contra los padres (y los maestros). Algunos defenden la idea de que
este tipo comportamiento utilizacin de una fuerza razonable para disciplinar
a un nio, con un objetivo pedaggico no debera ser tratado por el sistema
de derecho criminal. Este debate refota de manera peridica a nivel del sistema
jurdico y del sistema poltico. A nivel del poltico, varias medidas legislativas
que propenden a la abolicin de los castigos corporales fueron propuestas en el
Senado y en la Cmara de los Comunes.
52
En debate que se suscit en el Senado en junio de 1996, la senadora Cars-
tairs fue clara sobre la necesidad de derogar el artculo 43 del Cdigo penal, pero
Canad, Parlamento, Senado, Comit senatorial permanente de la salud, del bienestar y de las ciencias,
En peligro: informe del Comit senatorial permanente de la salud, del bienestar y de las ciencias, Ministerio
de Provisiones y Servicios, 1980; Canad, Comisin de reforma del derecho de Canad, Documento de
trabajo 38, Las vas de hecho, Ottawa, Ministerio de Provisiones y Servicios, 1984.
51. Se trata de un proyecto de ley C-305: Ley que modifca el Cdigo Penal (proteccin de los ni-
os), 2 sesin, 35 legislatura, 1996 (diputado Robinson); del proyecto de ley S-14: Ley que modifca el
Cdigo Penal y la Ley sobre el Ministerio de Salud (seguridad del nio), 2 sesin, 35 legislatura, 1996
(senadora Carstairs); del proyecto de ley C-276: Ley que modifca el Cdigo Penal (proteccin de los
nios), 1 sesin, 36 legislatura, 1997 (diputado Davis); del proyecto de ley C-368: Ley que modifca el
Cdigo Penal y la Ley sobre el Ministerio de Salud (seguridad del nio), 1 sesin, 36 legislatura, 1998
(diputado Ianno); del proyecto de ley C-329: Ley que modifca el Cdigo Penal (proteccin de los nios),
1 sesin, 37 legislatura, 2001 (diputado Davies); Ley que modifca el Cdigo Penal (proteccin de los
nios), proyecto de ley S-21, 1 sesin, 38 legislatura, 2004 (senadora Hervieux-Payette); del proyecto
de ley S-207: Ley que modifca el Cdigo Penal (proteccin de los nios), 1 sesin, 39 legislatura, 2006
(senadora Hervieux-Payette). Esta se obtuvo de Wade Raafaub, R., La ley y el castigo corporal: el artculo
43 del Cdigo Penal, PRB 05- 10, Ottawa, Biblioteca del Parlamento, revisado el 23 de enero de 2007,
[en lnea] <http://www.parl.gc.ca/information/library/PRBpubs/prb0510-f.htm> [consulta: 24 de mayo
de 2007).
52. Canad, Debates del Senado, 12 de junio de 1996, p. 672. Resea ofcial (Hansard), 2 sesin,
35 legislatura, 45-46, Elizabeth II, vol. I.
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104
incluso una vez habr dudado sobre las consecuencias que resultaran de ello en
el plano jurdico:
Honorables senadores, la derogacin del artculo 43 tropezar sin
duda con la oposicin de algunos padres que temern ser tratados
como criminales, porque infigen castigos corporales a sus nios.
Habra, en consecuencia, que encontrar una solucin de recambio a
la criminalizacin.
53
A nivel del jurdico, las mismas dudas parecen disear los lmites de dis-
cusin.
3.2.2. IA OSCON A \O!T 'U!MA \ANA
54
En 2004, acudi a la Corte Suprema de Canad un organismo de defensa de
los derechos de los nios, la Fundacin canadiense para los nios, la juventud
y el derecho [de ahora en ms la Fundacin], que pona en cuestin la constitu-
cionalidad del artculo 43 del Cdigo Penal canadiense. La Fundacin pretenda
hacer declarar invlida esta excepcin de sanciones penales dado que ella repre-
senta, a su juicio: (i) une violacin del artculo 7 de la Carta canadiense de los
derechos y libertades [de ahora en ms la Carta] en cuanto a que priva a los nios
de una proteccin procesal, no sirve al inters superior del nio, es imprecisa y
tiene un alcance excesivo; (ii) una violacin del artculo 15 de la Carta (derechos
a la igualdad) en cuanto no asegura a los nios la misma proteccin que la ley
acuerda a los adultos por medio de las vas de hecho; y, fnalmente (iii) una vio-
lacin del artculo 12 de la Carta debido a que constituye una pena cruel y poco
frecuente. Mencionemos desde el principio que ni el juez de primera instancia,
ni la Cmara de Apelaciones, ni la Corte Suprema de Canad dieron curso a las
demandas de la Fundacin al rechazar la demanda de sentencia declaratoria. En
lneas generales, la mayora de los jueces consideraron vlida la disposicin del
artculo 43 y el recurso fue rechazado. No pretendemos hacer aqu una resea
de la compleja argumentacin que construy la Corte para llegar a defender la
53. Retomamos aqu en trminos en trminos sencillos los elementos de descripcin de la decisin
de la Corte Suprema que habamos utilizado en Garca, M., loc. cit.
54. Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canad (Procureur gnral), 2004
CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, par. 176 [en lnea] <http://csc.lexum.umontreal.ca/fr/2004/2004csc4/2004csc4.
pdf> [consulta: 4 de abril de 2007].
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105
constitucionalidad del artculo 43 del Cdigo Penal y neutralizar cada uno de
los argumentos de los que se vali la Fundacin para defender la causa. Nuestra
intencin es ms que nada la de exponer dos maneras de concebir la forma por
la cual la proteccin de ciertos derechos de la persona puede o debe hacerse
por medio del derecho criminal. La apelante, los jueces disidentes y los que ex-
presaron la opinin mayoritaria actualizan de manera diferente la semntica de
los derechos de la persona-nio y colocan adelante dos retratos distintos de las
fnalidades del derecho criminal y de sus lmites concernientes a lo que se puede
tomar por une proteccin acrecentada de cierto derechos de la persona cuando
tiene en cuenta las consecuencias que derivan de su utilizacin.
Los que defendieron la necesidad de derogar el artculo 43 del Cdigo Cri-
minal describen el medio de defensa all previsto como una amenaza al dere-
cho del nio a la seguridad de su persona. En palabras de uno de los jueces:
Cuando el Estado se rehsa a la aplicacin del derecho criminal a una parte de
la poblacin, la priva de la fuerza protectora de la ley.
55
Para otro juez disidente,
el artculo 43 perpeta (...) la opinin segn la cual los nios no merecen la
misma proteccin y el mismo respeto a su integridad fsica que las dems per-
sonas (...)
56
y, en opinin de un tercero, disidente en parte, tal regla no respeta
la dignidad del nio y (...) lo convierte en un ciudadano de segundo orden por
aplicacin del Cdigo Penal.
57
Se invocaron los trabajos de los comits de los
derechos del nio de otros pases para reiterar el hecho que la expresin fuerza
razonable es demasiado indeterminada y por el hecho mismo, se corre el riesgo
de realizar una interpretacin subjetiva y arbitraria; se invoca tambin la Re-
comendacin que hacen algunas instituciones internacionales de prohibir a las
familias la aplicacin de castigos corporales a los nios a travs de la revisin de
la legislacin penal. Finalmente, se argumenta que los padres seran protegidos
contra la criminalizacin por los gestos que no son considerados como castigos
corporales (por ejemplo inmovilizar a un nio en el asiento de un auto), por
la utilizacin de los medios de defensa fundados en el necesidad y el principio
de minimus
58
(que prescribe que el derecho no se ocupa de comportamientos
insignifcantes). En cuanto a los jueces que representan la opinin mayoritaria,
sealamos que:
55. Ibd., prr. 232.
56. Ibd., p. 5.
57. In extenso: de minimus non curat lex.
58. Supra, nota 55, p. 4-5.
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106
(...) la decisin de no criminalizar tal conducta se funda no en una
desvalorizacin del nio, sino en el temor que la criminalizacin de
esta conducta destruya vidas y disgregue a las familias una carga que,
en gran medida, sera soportada por los nios y eclipsara cualquier
ventaja susceptible de emanar del proceso penal.
59
La Corte insiste en el hecho que el mantenimiento del medio de defensa
previsto en el artculo 43 (...) no priva a los nios de todo recurso efcaz.
60
El
proceso penal se describe como una pesada mquina que no est concebida
para resolver las disputas familiares del tipo de las encaradas por el artculo 43.
61

La Corte hace una interpretacin restrictiva del margen permitido por la defen-
sa prevista en el artculo 43 afrmando que la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio apoya el hecho que el castigo corporal perjudicial al o
degradante para l se considera como desrazonable.
62
Leyendo en otro momento la discusin crtica sobre la manera a travs de
la cual la Corte lleg al resultado fnal en esta decisin,
63
quisiramos concen-
trarnos en el hecho que actualiz una representacin del derecho criminal como
un derecho que no favorece la consideracin del lazo social. El derecho criminal
debe, por esta razn, concebirse como el ltimo de los recursos en la gestin de
ciertos problemas sociales. En su sentencia, la Corte no defende la legitimidad
de los castigos corporales. Sin embargo, hace un anlisis crtico del fundamento
de la utilizacin del derecho criminal para entender en las situaciones que el
artculo 43 pretende cubrir. Los jueces no cuestionaron las buenas intenciones
de las asociaciones de defensa de los derechos de los nios, ms que nada se
preguntaron sobre la calidad de la defensa y sobre las consecuencias que deriva-
ran de su utilizacin. Cuando se trata de movilizar el derecho criminal para en-
tender en los confictos familiares, las buenas intenciones no producen siempre
59. Ibd., p. 7.
60. Ibd., p. 7.
61. Ibd., prr. 113
62. La Corte precis de manera rigurosa ciertos lmites al medio de defensa fun-
dado en la correccin razonable. Entre otros, los castigos corporales se reservan en general
a los padres y no pueden ser infingidos a los nios de menos de dos aos o a adolescentes;
la fuerza empleada debe ser leve y su efecto transitorio e insignifcante, etc.; precitado, nota
55, prr. 37, 38 y 40.
63. Ver sobre este tema Grover, S., A Commentary on Canadian Foundation for Children, Youth
and the Law v. Canad (Attorney General), en Murdoch University Electronic Journal of Law, 2004, 11,
2, [en lnea] <http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/ v11n2/grover112.html> [consulta: 9 de julio de
2007].
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107
buenos resultados. Es porque los jueces que expresaron la opinin mayoritaria
actualizaron algunas ideas del informe de la Comisin Ouimet
64
que, entre otras,
afrm que slo en ltima instancia algunos comportamientos deberan ser se-
alados como criminales, para intentar luchar contra una conducta antisocial.
65

La Corte cita tambin un documento de trabajo de la Comisin de reforma del
derecho (1984) que defende la validez del artculo 43 dado que su derogacin
implicara el riesgo de consecuencias desagraciadas, peores que las que pueden
derivar de mantener el artculo en cuestin.
66
La Corte se prest as a un examen
profundo de los efectos sociales de la intervencin penal y describi al derecho
criminal como un instrumento radical cuyo poder tambin puede destruir las
relaciones en el seno de la familia y en la escuela.
67
4. ASCTOS !OBMTCOS USO !CO C!MNA
A!A NT!VN! N C!TOS CONCTOS SOCAS
Si activamos el derecho criminal para la externalizacin de los problemas
familiares como los previstos en el artculo 43 del Cdigo Penal canadiense, los
actores que dicen o piensan el derecho van a actuar en el interior de marcos de
pensamiento, de ideas y de estructuras que son las del derecho criminal. Ahora
bien, este est estructurado por las teoras de la pena (como la disuasin, la re-
tribucin o la denuncia) que tienen un rol determinante en la manera de defnir
un problema social y en la manera de prescribir las soluciones a aportar a ello.
En la tradicin del derecho criminal moderno, esto signifca que, la mayor parte
del tiempo, la resolucin de confictos implica que los que intervienen en ellos
son vistos como enemigos (entre ellos y frente a la sociedad); que los procesos
son hostiles y centrados en la exclusin; que se acuerda muy poco lugar a las
condiciones sociales y psicolgicas de los individuos al momento de la toma de
decisiones; que las teoras de la pena que motiva las decisiones se centran en los
medios (objetivos a corto plazo) exclusivamente negativos dado que ellas sos-
tienen que es necesario causar un mal para producir un bien.
68
El sistema penal
64. Canad, Comit canadien de la rforme penal et correctionnelle. Informe del Comit canadiense
de la reforme penal y correccional. Justicia penal y correccin: un vnculo a inventar, Ottawa, Imprimeur
de la Reine, 1969.
65. Precitado, prr. 60.
66. Ibd.
67. Ibd.
68. Pires, A., loc. cit.
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108
no est bien equipado para responder a problemas sociales complejos dado que
tiene tendencia a personalizar los problemas. Como lo recuerda a propsito
Comisin del derecho de Canad: (...) incluso si podemos reconocer que la vio-
lencia hacia los nios es el resultado de factores sociales y sociolgicos comple-
jos, lo mismo atribuimos la responsabilidad de tal conducta a un individuo.
69
Para los defensores de los derechos del nio, la puesta en guardia que hacen
algunos contra la utilizacin del derecho criminal para reaccionar a los casti-
gos corporales es un refejo de un pensamiento conservador, el mismo que ha
defendido la idea que la esfera privada est exenta de la intervencin del Estado
y lo han hecho de suerte que durante mucho tiempo las mujeres, los aprendices
y los sirvientes no hayan sido protegidos contra las formas de violencia come-
tidas en el universo domstico. Segn Try,
70
este tipo de argumento es sim-
plifcador y maniqueo y su funcin poltica es (...) pretender dotar de una
nueva legitimidad de intervencin del Estado en la esfera privada. El autor con-
tina diciendo que la ideologa de este discurso termin por volver imposible
una verdadera refexin sobre el derecho, una verdadera refexin no sobre el
nio abstracto sino sobre la infancia y la juventud, tales como son en nuestra
sociedad.
71
Podemos agregar que el eslogan de las feministas que lo privado
es poltico no ordena necesariamente una manera especfca de intervenir en
la esfera familiar. Recordando que es necesario intervenir para repeler algunas
formas de violencia que suceden en la esfera privada, queda aqu abierta sobre el
modo que debe realizarse intervencin.
La utilizacin del sistema penal para la gestin de los problemas sociales
corre el riesgo de asfxiar soluciones alternativas mucho ms apropiadas a la
vida familiar tales como la mediacin social, la asistencia familiar, los cuidados
de salud o las intermediaciones culturales. Porque tenemos inters en mirar con
desconfanza la tendencia dominante del refejo de recurrir al derecho penal,
un refejo peligroso dado que bien a menudo (...) hay una fosa entre lo que
se espera del derecho penal y lo que la determinacin del carcter criminal de
un comportamiento y la lucha contra este comportamiento pueden cumplir.
72

Esto nos conduce a reafrmar que no cabe duda que los castigos corporales son
un comportamiento indeseable y debe ser objeto de una intervencin social
constructiva que permita de volver a mencionar con la ms pequea expresin
69. Canad, Comisin del Derecho de Canad, Documento de discusin, Quest-ce quun
crime?De los dfs et des choix, Ottawa, Sa majest la Reine du Chef du Canad, 2003, p. 11.
70. Try, I., Nouveaux derechos de lnio, la potion magique ?, en Esprit, 1992, pp. 14-15.
71. Ibd., p. 15.
72. Supra, pp. 2-5.
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109
posible su ocurrencia. La cuestin para nosotros, recordmoslo, no es en nin-
gn modo la de defender la legitimidad o incluso la legalidad de los castigos
corporales. En otras palabras, la cuestin no es la de saber si el Estado debe
intervenir para proteger a los nios, sino principalmente la de saber cmo debe
realizarse esa intervencin. La sociedad moderna posee diversos mecanismos
para desalentar los comportamientos sociales problemticos. Como lo recuerda
la Comisin del derecho de Canad: Que sean por el derecho penal, los cui-
dados de salud, la educacin del pueblo o diversas formas de reglamentacin,
dado que en tanto que sociedad, nos esforzamos para combatir e impedir los
comportamientos indeseables. De all la cuestin planteada: El derecho penal
es siempre necesario?.
73
La respuesta a esta cuestin ya fue dada en varias veces
por los flsofos, los juristas y los socilogos del derecho. En 1969, el informe
Ouimet respondi a ello en los trminos siguientes: Ninguna conducta debe
describirse como criminal, salvo (...) si es imposible redireccionarla por otros
medios sociales o legales.
74
Hay aqu una actualizacin del principio del lti-
mo recurso al derecho criminal que slo se hace si hemos desechado los dems
medios menos coercitivos y menos intervencionistas a nuestra disposicin.
75

En esta visin del mundo, subrayamos que nuestras elecciones, respecto de las
prcticas de intervencin, refejan tambin nuestros valores. El xito de recurrir
al derecho penal, visto como el medio por excelencia de pasar de los mensajes
simblicos en la sociedad, puede implicar un gran precio a pagar en el plano
social y puede en algunos momentos producir efectos desastrosos, dado que
suspende otros valores a los cuales adherimos la importancia en nuestra vida co-
tidiana: la valorizacin de la reconciliacin, la toma en cuenta de los vnculos so-
ciales concretos, etctera. La seduccin simblica del derecho penal parece estar
sostenida por la idea que la sociedad no comprende los mensajes si stos no son
acompaados del recurso a penas afictivas. Esta visin del mundo neutraliza el
potencial que tienen los derechos de la persona para producir una reforma hu-
manista del derecho criminal. Al contrario, la humanizacin del derecho penal
se representa entonces como un signo de debilidad, de apata, de indulgencia,
pero no de justicia.
76
En nombre de los derechos del nio, algunos instrumentos legales, mo-
vimientos sociales y organizaciones de defensa de los derechos del nio pue-
den venir a endurecer el sistema penal clsico, mientras que tradicionalmente
73. Ibd., p. iii.
74. Ibd., p. 15.
75. Ibd.
76. Pires, A., loc. cit., 187.
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110
la justicia de menores haba tomado distancia con relacin a este sistema porque
lo consideraba como totalmente inadecuado y brutal en sus intervenciones. Vol-
veremos sobre ello.
5. ^OVMNTOS SOCAS. !COS A !SONA
Y !CO C!MNA UAS QU ABAN
Lo hemos visto en las secciones precedentes de este artculo, los movimien-
tos de defensa de los derechos del nio envan mensajes ambivalentes sobre la
posibilidad de recurrir al derecho criminal para contribuir a la causa que de-
fenden. Dicho esto, hay que reconocer que estos movimientos coloquen en el
corazn de sus estrategias de accin la prevencin de la violencia con relacin a
los nios. Sin ninguna duda, el tipo de intervencin privilegiada es de naturale-
za educativa y social. El acento se puso en los programas de sensibilizacin, de
educacin del pblico as como sobre los programas orientados hacia los padres
para que puedan adquirir las competencias necesarias en las tcnicas de edu-
cacin positiva y no violentas que valoricen al nio y respetan su dignidad hu-
mana. Queda mencionar que, como toda cuestin social compleja, los castigos
corporales son una cuestin controvertida, rodeada de zonas grises y porosas,
que autorizan la interferencia de una semntica que no permite hacer distin-
ciones entre los castigos corporales razonables y la violencia, es un medio de
disciplina legtima o una forma de violencia respecto de los nios?
77
Frente a esta
difcil cuestin, la posicin de los movimientos de defensa de los derechos de los
nios queda sobre la posibilidad de criminalizar ciertas conductas parentales
como las que se basan en el uso de una fuerza razonable para corregir a un
nio. En cuanto se expresa claramente un desacuerdo de cara a la posibilidad de
criminalizar a los padres para una correccin razonable que usa un cierto gra-
do de fuerza, se opone claramente a las normas penales que tornan este compor-
tamiento legal y se demanda su derogacin para que su derogacin se observa
por el rgimen de las vas de hecho. En este ltimo caso, se invoca a menudo el
hecho que los jueces no seran conducidos a enviar a los padres a prisin por si-
tuaciones anodinas. Pero la posibilidad de hacerlo sera creada en las estructuras
del sistema penal: un sistema que tiene su buena manera encuadrar los litigios
77. En 2003, la Comisin del Derecho de Canad se haca esta pregunta y afrmaba que el proceso
consistente en califcar un acto de perjudicial y hablar de ello como de un crimen genera su propio con-
junto de contradicciones, op. cit., p. 17.
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111
y proponer soluciones institucionalizadas bien enraizadas. Como lo menciona
Dub:
78
De una manera o de otra, a travs de sus normas y sus maneras de
pensar, la institucin (...) etiqueta las elecciones individuales de los actores del
sistema penal. Cada sistema se cierra en el sentido en que slo puede interpretar
el mundo a travs de l mismo. El sistema penal se auto-observa, se auto-des-
cribe, se auto organiza y slo digiere los elementos que pueden ser reunidos en
su propia lgica de funcionamiento. Ahora bien, en este plan, tenemos razn en
inquietarnos dado que, como lo menciona Pires, es casi imposible (...) pensar el
sistema penal (o el crimen) sin una adhesin exclusiva a la pena afictiva.
79
Estos sealamientos nos invitan a analizar de manera crtica cuya defensa
los movimientos de defensa de los derechos de los nios movilizan al derecho
criminal. Esta actitud es tanto ms importante cuando la invocacin de los de-
rechos de la persona produce fcilmente un efecto de adhesin ciega: los valores
que expresan (las buenas causas) y la retrica que movilizan (la vctima inocente
versus los malos del planeta) invitan ms que nada a la comunin ideolgica
80

que al anlisis de los usos que se hace de ello.
Algunos activistas de los derechos de la persona critican en el interior mis-
mo. Es el caso de Kennedy:
Los activistas son, tambin, personas con proyectos, que enfrentan
tantos callejones sin salida y confusiones como posibilidades. Nues-
tros motivos permanecen oscuros y nuestras mejores intenciones en
conficto; y, sin importar lo cuidadosamente que refexionemos al
respecto, nunca estaremos del todo seguros de las consecuencias de
nuestro activismo. Nuestro trabajo es pretencioso e incierto, y lo en-
caramos con ambivalencia.
Una enumeracin de los problemas o las desventajas aparejadas por
el activismo no implican una crtica genrica de los derechos hu-
manos. Los benefcios y los peligros deben ser analizados en cada
78. Dub, R., Elementos de teora sobre las comisiones de reforma del derecho y la innovacin
cognitiva en materia de justicia penal: contribuciones conceptuales de Michel Foucault y de Niklas
Luhmann, Champ Penal, [en lnea] <http://champpenal. revues.org/document694.html> [consulta: 9
de julio de 2007].
79. Pires, A., loc. cit., 183.
80. Ost, F., Cuando el inferno se disfraza de buenas intenciones A propsito de la relacin am-
bivalente del derecho penal y de los derechos del hombre, en Cartuyvels, Y.; Dumont, H.; Ost, F.; Van De
Kerchove, M.; y Drooghenbroeck, S. (dir.), op. cit., p. 7.
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112
caso particular, tomando en cuenta las condiciones y los tiempos en
los que se produce.
Los derechos de la persona se caracterizan por una gran porosidad que per-
mite la puesta en forma de sentidos y valores potencialmente contradictorios. Es
por eso, que ya hemos escrito, son una institucin con repercusiones variables
dependiendo del sistema social en la cual participan.
81
Continuando con un
acercamiento diferente del nuestro, Stammers llama la atencin sobre la rela-
cin altamente ambivalente como los derechos de la persona se nutren de las
estructuras de poder. Para el autor, la cuestin es la siguiente:
Qu tipo de relacin se establece entre los aspectos crticos y los as-
pectos apologticos del discurso de los derechos humanos? Existen
cuestiones que, a pesar de su fundamental importancia respecto de la
naturaleza y el rol de los derechos humanos, an no han sido aborda-
dos por la literatura.
Cattrijsse y otros, en el marco de un proyecto de investigacin interdiscipli-
nario sobre los derechos del nio, afrman que [l]a cuestin de fondo no radica
tanto en el carcter emancipatorio de los derechos humanos (los derechos del
nio), sino ms bien en determinar cundo tienen esta funcin y cundo no.
Esta cuestin nos parece muy pertinente en cuanto es compatible con una
concepcin de los derechos del nio como mdiums
82
que pueden adquirir va-
rias formas segn las apropiaciones diferentes de que son objeto. De hecho, una
misma semntica (la de los derechos del nio) puede producir dos efectos di-
ferentes y paradojales en el interior de un mismo sistema social (en este caso,
el sistema penal), incluso cuando se moviliza por los mismos actores sociales.
Terminaremos nuestra refexin ilustrando este punto.
81. Garca, M., loc. cit.
82. Para una discusin ms profunda sobre la posibilidad de observar los derechos de la persona
como los mdiums qui toman formas particulares en diferentes sistemas sociales, ver Garca, M., loc. cit.
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113
6. IOS CTOS A!AOJAS A SMNTCA OS
!COS OS NNOS !NT A !CO C!MNA
Al menos hasta la dcada del 80, la semntica de los derechos de los nios
tuvo un efecto innovador en lo que concierne al derecho penal moderno. En
efecto, como lo menciona Youf, (...) desde el origen, el modelo protectorio se
construye sobre una crtica del derecho penal moderno.
83
La idea directriz que
condujo a la justicia de menores a diferenciarse del derecho penal moderno fue
que faltaba construir un nuevo derecho con un eje en la flosofa de la infancia
y en la sustitucin de medidas de proteccin, de educacin y de reforma del
sistema de las penas.
En el contexto de la justicia de menores, los defensores de los derechos del
nio sostuvieron que la infancia supone un status jurdico particular, basado en
la diferencia frente a la justicia penal para los adultos. Las demandas de reco-
nocimiento que hacen los movimientos de defensa de los derechos del nio se
apoyan entonces a veces en el principio de igualdad (con los adultos) y tal vez en
el de la diferencia y del estatus especial que tienen los nios.
84
Sea lo que sea de ello, basndose esta vez en el principio de la diferencia, la
justicia de menores tuvo un xito excepcional al proponer un pensamiento alter-
nativo en derecho penal, e investir en formas de resolucin de confictos menos
hostiles, centradas en la inclusin y en el mantenimiento de los lazos sociales y
familiares.
85
Hasta muy recientemente, el mdium derechos del nio penetr en
el derecho penal moderno para introducir teoras que dan lugar a las condiciones
sociales de los individuos, para reinventar cierta manera de pensar la intervencin
penal: la afrmacin de los valores de la sociedad poda hacerse, para este nuevo
paradigma, por procesos socialmente positivos, no hostiles y no centrados en la
exclusin social. Hoy, sin embargo, la justicia de menores afronta nuevas tensiones
en lo que concierne a la orientacin debe seguir. El Comisario para los Derechos
del Hombre del Consejo de Europa ha expresado bien esta realidad:
Existen hoy maneras muy diferentes de abordar el problema de la
delincuencia juvenil. Uno consiste en encarcelar de entrada jvenes
83. Ouf, D., duquer et punir. Levolucin de la justice penal des enfants, en Esprit, 2006, 10, p. 159.
84. Sobre estos dos aspectos, uno basado en la igualdad y el otro en la diferencia, ver Rodham, H.,
Children Under the Law, en Harvard Educational Review, 1973, 43, 4, pp. 494-495.
85. Ver sobre este punto Mead, G. H., Te Psychology of Punitive Justice, en American Journal of
Sociology, 1918, 23, 5, pp. 577-602.
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114
delincuentes cada vez ms jvenes. Otra en el espritu de la Conven-
cin de la ONU relativa a los Derechos del Nio evitar la criminali-
zacin y encontrar penas alternativas a la prisin, sean de naturaleza
social o familiar.
86
Afrma la posicin que considera la que ms respeta la flosofa que anima
los derechos de la persona y los derechos del nio diciendo que:
Es en el proceso de sancin donde reside la diferencia con relacin
a un procedimiento penal ordinario. En la justicia para menores, no
debera haber all ningn castigo. El objetivo es establecer las respon-
sabilidades y, paralelamente, promover la integracin. Es necesario,
en consecuencia encontrar sanciones aplicadas en la comunidad que
sean innovadoras y efcaces.
87
Estamos aqu frente a una flosofa de la intervencin completamente dife-
rente. El movimiento de defensa de los derechos del nio, de cara la justicia de
menores, enriqueci el sistema penal proponiendo ideas y prcticas que cues-
tionan el statu quo: la matriz clsica enemigo de todos, disuasin, retribucin,
procesos hostiles, penas afictivas no era all lo central. La justicia de menores
aument considerablemente la complejidad del sistema penal enriquecindolo
con nuevas teoras de la intervencin, nuevos procesos y un abanico de medi-
das a la vez ms creativas y ms fexibles. Este modelo alternativo parece hoy
estar en crisis: en efecto, la racionalidad dominante del sistema penal retorna
con fuerza e invade este espacio innovador que era la justicia de menores hasta
la dcada del 80.
88
La justicia de menores nos muestra que el mdium derechos del nio ya
jug un rol emancipador en el interior del sistema penal invitando a este siste-
86. Puntos de vista: Il ne faut pas punir des enfants victimes, [en lnea]<http://www.coe.int/t/
commissioner/Viewpuntos/070108_fr.asp> [consulta: 9 de julio de 2007].
87. Ibd.
88. Ver entre otros: Pires, A., Tomber dans un pige? Responsabilisation et justice des mineurs,
en La responsabilit et la responsabilisation dans la justice penale, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2006, pp.
217-241; Trpanier, J. y Tulkens, F., Dlinquance et proteccin de la juventud. Aux sources des lois belge et
canadienne sur lenfance, Bruxelles, De Boeck Universit, 1995; Trpanier, J., Juvenile Courts afer 100
Years: Past and Present Orientations, en European Journal on Criminal Policy and Research, 1999, 7, pp.
303-327 ; Youf, D., loc. cit.; Youf, D., Repenser le droit penal des mineurs, en Esprit, 2000, 10, pp. 87-
112.
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115
ma, considerado entonces muy problemtico y pobre desde el punto de vista de
sus estructuras, a abrirse en el plano cognitivo y estructural. Nuestro anlisis
mostr que las mismas organizaciones que se baten por una justicia de menores
aparte de la de los adultos, y que son por lo tanto tradicionalmente crtico del
sistema de derecho penal clsico, pueden ellas mismas sucumbir a la seduccin
irresistible de la solucin penal, y sta en nombre de los derechos del nio. Es
decir, a qu punto las teoras clsicas de la pena y la racionalidad penal tienen
una infuencia poderosa sobre los actores sociales. Dado que parece haber all
una contradiccin entre, por un lado, conducir todas las luchas para poner un
freno a la penalizacin de la infancia y, por el otro, encarar la penalizacin de
algunas tensiones familiares en nombre de los derechos del nio.
/. \ONCUSON
Sin pretender tener hecho el recorrido de todos los aspectos que la relacin
de los derechos de la persona y del derecho criminal puede suscitar, nuestro ob-
jetivo es intentar describir algunas orientaciones contemporneas ambivalentes,
inspiradas por los movimientos de defensa de los derechos de la persona-nio
cuando se dirigen a los tribunales para demandar la prohibicin de los castigos
corporales por va de normas penales y con todas las consecuencias que ello
conlleva. Que quede claro para el lector que la cuestin para nosotros no es la
del reconocimiento a los nios del derecho a una educacin exenta de cualquier
forma de violencia (fsica o psicolgica).
89
Los movimientos de defensa de los
derechos del nio hacen un extraordinario trabajo en el mundo para garantizar
este derecho a los nios y por ello tienen mucho mrito. Solamente, frente al
llamado encantamiento de los derechos del nio, debemos permanecer atentos
a las consecuencias que pueden advenir de algunas formas de institucionaliza-
cin de estos derechos cuando corren el menor riesgo de ser contraproducentes
con el acento en la proteccin de los nios. En la lucha por la proteccin de los
derechos de la persona en general, cuyo ejemplo lo constituye la proteccin de
los derechos de los nios, algunas herramientas parecen producir mejores resul-
tados que otros y debemos hacer prueba de vigilancia con relacin a los medios
(positivos o negativos) que utilizamos para alcanzar ciertos fnes. Debemos tambin
89. Para un anlisis de los efectos negativos de los castigos corporales en los nios, ver Turner,
S., Something to Cry About: An Argument Against Corporal Punishment of Children in Canad, Wilfrid
Laurier Press, 2002.
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MARGARIDA GARCA
116
osar hablar de las vas, ngulos muertos y malos resultados que los movimientos
de defensa de los derechos de la persona pueden producir, a pesar de las mejores
intenciones que las inspiran.
90
Nuestro anlisis sobre la manera de encarar la reaccin social a los castigos
corporales nos lleva a la conclusin que la cuestin castigar o no castigar debe
ser evaluada en dos niveles. Los padres deben tener derecho a castigar a los ni-
os recurriendo a una correccin razonable. La respuesta debe ser no, educar
ms que castigar. Debemos castigar a travs del derecho penal a los padres que
recurrieron a una correccin razonable. La cuestin cambia pero la respuesta
debera ser la misma.
90. Kennedy, D., op. cit.
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IAN J

I T!ASAO CTO MNO!S
Y OS NNOS !UGAOS
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119
!NCOS BSCOS Y MA!CO ANATCO A XCUSON
OS NNOS A !OTCCON !UGAOS.
USANO STUOS CASO CANNS*
Christina Harrison Baird**
Resumen
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) exige que el inters
superior del nio sea la consideracin primordial en cualquier toma de decisiones sobre el
nio. Garantiza a los nios el libre ejercicio de los derechos defnidos en ella de una manera
compatible con sus facultades en evolucin. En particular, a los nios refugiados y solicitantes
de asilo se les garantiza una proteccin adecuada y asistencia humanitaria, ya sea que estn
o no acompaados por sus padres. La cuestin de la exclusin del estatuto de refugiado se
plantea cuando una persona ha cometido actos tan atroces que la persona es considerada
indigna de la proteccin de los refugiados. La exclusin puede ocurrir durante el proceso de
determinacin del estatuto de refugiado, pero tambin puede ocurrir en otras etapas, incluso
durante la seleccin para el reasentamiento. La autora examinar los casos en los que el acceso
de los nios a la proteccin de los refugiados pueda ser retrasado o denegado, debido a las pro-
pias acciones del nio o como resultado de las actividades de sus padres. La legitimidad de ex-
cluir a los nios soldados y activistas por sus actos y asociaciones durante sus primeros aos se
estudiarn a la luz del concepto de facultades evolutivas de la Convencin. Adems, el impacto
sobre los nios de la exclusin ya sea explcita o implcita de los padres del estatuto de refugia-
do ser estudiado a travs de la garanta de proteccin de refugio para nios de la CIDN.
* Ttulo original: Te Exclusion of Children From Refugee Protection Basic Principles and an
Analitycal Framework Using Canadian Case Studies. Traduccin al espaol realizada por Diego Armani,
Abogado, Universidad Austral.
** La autora es abogada internacional de derechos humanos y ex miembro del personal de la Alto Co-
misionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), donde pas ms de cinco aos trabajando en la
proteccin de los refugiados y el reasentamiento, tanto en Canad como en el extranjero. Las opiniones expresa-
das aqu son suyas.
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CHRISTINA HARRISON BAIRD
120
1. INT!OUCCON
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN)
1
exige
que el inters superior del nio sea la consideracin primordial en cualquier
toma de decisiones sobre el nio. Garantiza a los nios la libertad de ejercicio de
los derechos defnidos en ella de una manera compatible con sus facultades en
evolucin. En particular, a los refugiados y solicitantes de asilo se les garantiza
una proteccin adecuada y asistencia humanitaria.
La cuestin de la exclusin del estatuto de refugiado se plantea cuando una
persona ha cometido actos tan atroces que son considerados indignos de pro-
teccin de refugiados.
Las causales de una forma especfca de exclusin se defnen en el Art. 1F
de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados
(CER).
2
Sin embargo, la palabra exclusin se utiliza aqu en un sentido ms
amplio de lo que tradicionalmente se entiende en la interpretacin de Art. 1F.
En la exclusin se incluyen las decisiones adoptadas sobre las mismas razones
de fondo fuera de la fase de determinacin del estatuto de refugiado, incluso
durante la seleccin para la admisin al territorio o al procedimiento, o de rea-
sentamiento en un pas de primer asilo. La legitimidad de excluir a los nios sol-
dados y activistas por sus actos y de las asociaciones durante sus primeros aos,
se estudiarn a la luz del concepto de facultades evolutivas de la Convencin y la
edad mnima de responsabilidad penal.
2. IAS NO!MAS JU!CAS NT!NACONAS !TNNTS
2.1. I!OTCCON OS IUGAOS
2.1.1. INCUSON
Durante mucho tiempo se ha reconocido en el derecho internacional que
un nio puede tener una base slida para una solicitud de asilo independiente
de o quizs debido a la relacin con cualquier adulto en su vida. El rgimen de
1. CIDN, GA Res. 44/25, 20 de noviembre de 1989, anexo, 44 UN GAOR Supp. (N 49) en 167, Doc.
ONU. A/44/49 (1989), en vigor: 2 de septiembre de 1990.
2. Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, GA Res. 429 (V), 14 de diciembre de 1950, 189
UNTS 150, en vigor: 22 de abril de 1954 [en adelante CER].
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
121
proteccin de las Naciones Unidas se basa en el Estatuto del ACNUR,
3
la CER,
y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados.
4
El Estatuto del ACNUR dio
al Alto Comisionado un mandato mundial para la proteccin internacional de
los refugiados.
5
De conformidad con el Art. 1 de la CER, un refugiado es una persona fuera
de su pas de origen que no puede o no quiere regresar a l debido a fundados
temores de ser perseguida por una de las cinco razones de la Convencin: raza, re-
ligin, nacionalidad, opinin poltica o pertenencia a un grupo social particular.
6
Es signifcativo que la proteccin de los refugiados que ofrece la CER y
prolongado en tiempo y geografa (espacio) por su Protocolo de 1967 se ha au-
mentado an ms en la CIDN. Hay 147 Estados parte en uno o ambos de la CER
y el Protocolo de 1967.
7
En cambio, la Convencin cuenta con 193 Estados parte,
y dos signatarios.
8
De hecho, la CIDN rene a todos los 195 Estados miembro de
las Naciones Unidas ya que, segn la Convencin de Viena de 1969, un Estado
est obligado a abstenerse de realizar actos que puedan frustrar el objeto y el fn
de un tratado que ha frmado.
9
CIDN Art. 22 (1) dice:
Los Estados parte adoptarn medidas adecuadas para lograr que el
nio que trate de obtener el estatuto de refugiado o que sea conside-
rado refugiado de conformidad con el derecho y los procedimientos
internacionales o internos aplicables reciba, tanto si est solo como si
est acompaado de sus padres o de cualquier otra persona, la protec-
cin y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de los de-
rechos pertinentes enunciados en la presente Convencin y en otros
3. Estatuto de la Ofcina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, AG Res.
428 (V), 14 de diciembre de 1950, anexo 5, UN GAOR Supp. (N 20) en 46, Doc. ONU. A/1775 (1950)
[en lo sucesivo Estatuto ACNUR].
4. Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, el 31 de enero de 1967, 606 UNTS 267, en vigor: 4
de octubre de 1967 [en adelante Protocolo de 1967].
5. ACNUR, Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condicin de Refugiado,
ACNUR / IP/4/Eng./Rev.1, Ginebra, 1992 [en adelante Manual], ap. 15.
6. CER, Art. 1.
7. ACNUR, los Estados parte en la Convencin y el Protocolo (a partir del 1 de diciembre de 2006),
[en lnea] <www.unhcr.org/protect/PROTECTION/3b73b0d63.pdf> [consulta: 4 de junio de 2007].
8. Ratifcaciones y Reservas CRC, [en lnea] <www.ohchr.org/english/countries/ratifcacin/11.
htm # reservas> [consulta: 4 de junio de 2007].
9. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1155 UNTS 331, 23 de mayo de 1969, en
vigor: 27 de enero de 1980, Art. 18.
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CHRISTINA HARRISON BAIRD
122
instrumentos internacionales de derechos humanos o de carcter hu-
manitario en que dichos Estados sean parte.
10
El efecto combinado del Estatuto del ACNUR y la Convencin Internacio-
nal sobre los Derechos del Nio en su Art. 22 (1) es proporcionar proteccin
jurdica a los nios en los 48 Estados que no han pasado a ser parte en la CER o
su Protocolo de 1967, y en el que, por lo tanto, la proteccin de los refugiados tal
vez no estara disponible de otro modo.
2.1.2. IXCUSON N V!TU A!T. 1I A \II
Los redactores de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados se
mostraron infexibles respecto a que los violadores de los derechos humanos no
deberan poder benefciarse con el reconocimiento de refugiados en virtud de
sus disposiciones. Con esta prohibicin en mente, se redact el Art. 1F relativo a
la exclusin del estatuto de refugiado, que dice lo siguiente:
F. Las disposiciones del presente Convenio no se aplicar a ninguna persona
con respecto a la cual existan motivos fundados para considerar que:
(a) Ha cometido un delito contra la paz, un crimen de guerra o un crimen de
lesa humanidad, tal como se defnen en los instrumentos internacionales
elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos.
(b) Ha cometido un delito no poltico grave fuera del pas de refugio, antes de
su ingreso a ese pas como refugiado.
(c) Ha sido declarado culpable de actos contrarios a los propsitos y principios
de las Naciones Unidas.
11
As como los nios pueden satisfacer de forma independiente los criterios
para el estatuto de refugiado, tambin pueden ser excluidos de tal condicin a
pesar de cumplir los criterios de inclusin debido a las actividades que caen den-
tro del mbito de aplicacin del Art.1F de exclusin. Esta cuestin se plantea con
ms frecuencia en los casos de los nios soldados y activistas que se han asociado
con grupos terroristas.
10. CIDN, Art. 22 (1).
11. CER, Art. 1.
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
123
2.1.3. IXCUSON. I!CT!CS A\!II
La nota de antecedentes del ACNUR sobre la aplicacin de las clusulas de
exclusin establece como primer principio que se debe tener extremo cuidado
cuando se contempla la exclusin de un nio de la proteccin de refugiado.
12
Al
margen de la cuestin de que si hay pruebas sufcientes de una actus reus o acto
culpable para justifcar la exclusin, se reconoce que un nio puede carecer de
la capacidad mental necesaria para formar la mens rea o mente culpable. En el
caso de que el nio careciera de la mens rea, debido a la inmadurez, el nio sera
juzgado incapaz de cargar con la responsabilidad penal, y no sera excluido.
13
La
prueba de la madurez del nio tiene un componente objetivo y un componente
subjetivo: la edad mnima legal para la responsabilidad penal es el componente
objetivo, mientras que la propia madurez del nio, es el componente subjetivo.
La edad mnima de responsabilidad penal fjada por el supuesto pas de asilo
debe fgurar en la decisin de excluir a un nio. Si, de conformidad con el Art.
40 de la CIDN, el Estado ha establecido una edad mnima, un nio menor de esa
edad no debera ser excluido.
14
Adems, si el pas de origen tiene una edad mni-
ma que es superior a la del pas donde se solicita asilo, este factor debe ser consi-
derado a favor del nio.
15
Muchos Estados han establecido una edad mnima de
responsabilidad penal, pero sta vara entre los seis y los dieciocho aos.
16
El Comit de los Derechos del Nio ha criticado a los Estados con un m-
nimo de edad inferior a los doce aos.
17
Cuando el nio ha alcanzado la edad
cronolgica para cumplir el requisito de la edad mnima objetiva, o cuando no
hay edad mnima, la propia madurez del nio tambin debe ser considerada.
18

Cuanto ms joven es el nio, mayor ser la presuncin de que el nio era incapaz
12. ACNUR, Nota de antecedentes sobre la aplicacin de las clusulas de exclusin: El Art. 1F de
la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, ACNUR Poltica de Proteccin & Seccin de
Asesoramiento Jurdico, Departamento de Proteccin Internacional, Ginebra, 4 de septiembre de 2003
[Nota de antecedentes en lo sucesivo], ap. 91.
13. Ibd., prr. 66.
14. Ibd., prr. 91.
15. Ibd.
16. Unicef, Edad sufciente como para ser un criminal?, 1997. El progreso de las naciones, [en
lnea] <www.unicef.org/pon97/p56a.htm> [consulta: 4 de junio de 2007].
17. Urbas, G., La edad de responsabilidad penal, en Tendencias y Problemas de la Delincuencia y
la Justicia Penal, 2000, 1, 181, [en lnea] <www.aic.gov.au/publications/tandi/ti181.pdf> [consulta: 4 de
junio de 2007], p. 2.
18. Nota de antecedentes, ap. 91.
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124
de apreciar las consecuencias de la accin penal.
19
Los factores y defensas a con-
siderar incluyen:
La edad del reclamante al momento de involucrarse con el grupo
armado, las razones para unirse a (si fue voluntario o forzado, o en
defensa de s mismo o de otros); las consecuencias de la negativa a
unirse; el perodo de tiempo como miembro; la posibilidad de no par-
ticipar en tales actos o de escapar, el uso forzado de drogas, alcohol
o medicamentos (intoxicacin involuntaria), la promocin dentro de
las flas del grupo debido a las acciones emprendidas, el nivel de la
educacin y la comprensin de los hechos en cuestin, y los traumas,
abusos o malos tratos sufridos por el nio como consecuencia de su
participacin.
20
La defensa de la coaccin siempre debe ser cuidadosamente examinada en
los casos de menores.
21
Adems de la coaccin, la defensa de la intoxicacin
involuntaria y la defensa de s mismo y los dems surgen con frecuencia en los
casos de los nios soldados.
22
El ACNUR ha afrmado que hay una abrumadora
obligacin de actuar en el inters superior del nio, y que incluso cuando un
nio no establece una de estas defensas, la vulnerabilidad del nio debe ser teni-
da en cuenta al examinar la proporcionalidad de la exclusin por los crmenes
de guerra o graves crmenes no polticos.
23
Adems, el ACNUR afrma que el inters superior del nio debe ser la base
de cualquier medida adoptada con respecto a un nio excluido luego de la ex-
clusin, ya que el infante puede ser considerado una vctima merecedora de la
rehabilitacin en el sentido de los Arts. 39 y 40 de la Convencin.
24
En trminos de procedimiento, la UNHCR histricamente tom la po-
sicin que el anlisis de la Exclusin del Art. 1F slo debera ocurrir despus
de que una conclusin positiva haba sido sacada en cuanto a los aspectos de
19. Ibd.
20. Ibd., Ap. 92.
21. ACNUR, Directrices sobre Proteccin Internacional: La aplicacin de las clusulas de exclu-
sin: el Art. 1F de la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, HCR/GIP/03/05, ACNUR
Poltica de Proteccin & Seccin de Asesoramiento Jurdico, Departamento de Proteccin Internacional,
Ginebra, 4 de septiembre de 2003, ap. 28.
22. Nota de antecedentes, ap. 92.
23. Ibd., ap. 92-93.
24. Ibd., ap. 93.
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
125
inclusin de la reclamacin de refugiado. Esto se supuso para asegurar que el
demandante se benefcie de un anlisis de inclusin lleno y justo antes de que el
funcionario con poder de decisin realice el anlisis de exclusin complejo. Este
procedimiento facilit el equilibrio necesario de la seriedad del delito contra el
riesgo de persecucin si el demandante fuera excluido y regresara.
25
Adems, si
el demandante no satisfaciera los criterios de inclusin, el extenso anlisis de
exclusin sera innecesario. Ms recientemente, la UNHCR ha reconocido que
puede ser adecuado considerar la inclusin y 1F Exclusin simultneamente,
mientras las salvaguardias, incluso la consideracin de la proporcionalidad, son
mantenidas.
26
En la prctica, algunos Estados consideran 1F Exclusin prime-
ro, y no a la inclusin o equilibrio.
27
Este procedimiento crea economas falsas
para Estados que creen que encontrar la 1F Exclusin evita la necesidad de de-
dicar recursos adicionales a la pregunta de la proteccin. Como un empleado
de UNHCR que emprende actividades conforme al mandato de la UNHCR, la
autora encontr que los hechos relevantes para el anlisis de inclusin y aquellos
relevantes para el anlisis 1F de Exclusin o bien eran los mismos o estaban
inextricablemente conectados. Esta observacin fue reafrmada cuando la au-
tora supervis los sistemas de determinacin de los Estados parte del CER. La
imparcialidad procesal requiere que al demandante le permitan presentar y al
funcionario con poder de decisin ser capaz de considerar todos los hechos re-
levantes. La separacin artifcial de elementos de exclusin e inclusin no slo
puede llevar a la omisin de hechos pertinentes, sino tambin se ha observado
que esto proponga la cuestin. As, en la opinin de la autora, un procedimiento
que considera la exclusin primero puede no ser ni efciente, ni consecuente con
los estndares ms altos de la proteccin de refugiado.
25. Ibd., prr. 77-78.
26. Ibd., prr. 100.
27. Vase, por ejemplo, Xie v. Canad (Ministerio de Ciudadana e Inmigracin), 2004 FCA 250
(CanLII), [en lnea] <www.canlii.org/en/ca/fca/doc/2004/2004fca250/2004fca250.html> [consulta: 5 de
julio de 2007]. En el prrafo N 38, el Tribunal Federal de Apelacin sostuvo que el primer funcionario
con poder de decisin respecto al estatuto de refugiado excedi su jurisdiccin procediendo a realizar un
anlisis de la proteccin despus de que haba decidido que el reclamante fue excluido de la proteccin
de los refugiados.
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126
2.2. \ONCTOS GN!AS A \II!
2.2.1. I NT!S SU!O! NNO
Cualquier discusin acerca del disfrute de los derechos por parte de los ni-
os, tal como se encuentran articulados en la CIDN comienza con este principio
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones p-
blicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administra-
tivas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender
ser el inters superior del nio.
28
Slo un Estado de 193 no ha realizado ninguna reserva a este principio,
mientras que muchos otros lo han utilizado para elevar los estndares que se
articulan en el resto de la CIDN.
29
El deber del Estado parte es, por tanto, articu-
lado sin excepcin, o relativo a la discrecin interna, por ejemplo, dar prioridad
a la aplicacin de la ley penal sobre el bienestar de un nio. Si el Art. 3 (1) ha
de tener algn signifcado real, debe ser que, efectivamente, todas las medidas
concernientes a los nios se guiarn por la primaca del inters superior del nio
en cuestin.
El mes de mayo de 2006 marc el lanzamiento provisional de las Directrices
del ACNUR sobre la determinacin formal del inters superior del nio.
30
Aun-
que los intereses superiores de los nios son evaluados en forma permanente a
lo largo de su relacin con el ACNUR, las nuevas directrices describen tres casos
en el que una formal Determinacin del Inters Superior (DISN) debe llevarse a
cabo. La obligatoria DISN informa las decisiones sobre: el cuidado temporal de
menores no acompaados o separados de su nio; una solucin duradera para
un menor no acompaado o separado, o la involuntaria separacin de los pa-
dres. La DISN en estos casos infuir no slo en las decisiones sobre cuestiones
de procedimiento, sino tambin en la propia esencia de las decisiones judiciales
que afectan profundamente el futuro del nio. A juicio de la autora, existe una
28. CIDN, Art. 3 (1).
29. Vase, por ejemplo, la reserva formulada por Singapur con respecto a la aceptacin de obli-
gaciones adicionales ms all de su propia Constitucin, y las declaraciones formuladas por Austria y
Alemania en relacin con la edad mnima para el reclutamiento militar y el inters superior del nio.
30. ACNUR, Directrices sobre la determinacin formal del inters superior del Nio, Ginebra,
mayo de 2006, [en lnea] <www.unhcr.org/protect/PROTECTION/4566b16b2.pdf> [consulta: 4 de junio
de 2007] [en adelante Directrices del ACNUR sobre el Inters Superior]. UNHCR, Guidelines on Formal
Determination of the Best Interests of the Child, Geneva, mayo de 2006, [en lnea] <www.unhcr.org/pro-
tect/PROTECTION/4566b16b2.pdf>.
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
127
cuarta instancia en la que una formal Determinacin del Inters Superior es
requerida.
Cuando un nio est siendo considerado para su exclusin del estatuto de
refugiado, ya sea por el Estado o por funcionarios con poder de decisin del
ACNUR, el inters superior de ese nio debe ser evaluado formalmente. La si-
guiente justifcacin es ofrecida para realizar una formal determinacin del in-
ters superior mientras se ponderan decisiones duraderas:
Las decisiones para identifcar soluciones duraderas para los meno-
res no acompaados o separados generalmente requieren un complejo
proceso de ponderacin de los factores pertinentes y los derechos en cada
caso. La complejidad intrnseca de esa decisin, junto con el impacto
fundamental y a largo plazo sobre la vida del nio, requerir un pro-
cedimiento formal de Determinacin del Inters Superior.
31
(nfasis
aadido).
El anlisis de las razones para excluir a un nio de la condicin de refugiado
no es menos complejo y, con la proteccin de los refugiados en suspenso, la deci-
sin tendr sin duda un elemento fundamental y los efectos a largo plazo sobre
la vida del nio. Adems, las Directrices del ACNUR sobre el Inters Superior
del Menor reconocen que una formal Determinacin del Inters Superior debe
llevarse a cabo (...) lo antes posible en el ciclo de desplazamiento y que en todos
los casos, la Determinacin del Inters Superior se llevar a cabo por [ACNUR]
dentro del plazo de dos aos desde el momento en que el menor no acompaado
o separado de su familia ha sido identifcado.
32
En el caso especial de un nio
que pueda ser excluido del estatuto de refugiado, no es demasiado pronto para
hacer una formal Determinacin del Inters Superior antes o simultneamente
con la determinacin del estatuto de refugiado.
Dado el reconocimiento de que el ciclo de desplazamiento puede tomar
aos, tambin es importante reconocer que las personas que eran menores de
edad cuando presuntamente cometieron los actos impugnados pueden alcanzar
la edad, mientras estn a la espera de una decisin respecto de su estatuto de re-
fugiado o que una solucin duradera sea propuesta. Si bien el ACNUR normal-
mente slo realiza una formal Determinacin del Inters Superior con respecto
a una persona menor de dieciocho aos, la Ofcina puede discrecionalmente
31. Ibd., p. 15.
32. Ibd., p. 16.
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128
llevar a cabo una formal Determinacin del Inters Superior para un nio enve-
jecido hasta la edad de veintin aos, si se considera necesario para hacer frente
a su proteccin o sus necesidades.
33
Si bien la autora no tiene conocimiento de
ningn uso explcito por parte de los Estados de la Determinacin del Inters
Superior para jvenes envejecidos no acompaados, se afrma que dicha soli-
citud sera un corolario natural de los procedimientos existentes en varios Esta-
dos, entre ellos Canad y los Estados Unidos de Amrica: es decir, la prctica de
incluir de forma automtica jvenes de hasta veintin o veintids de edad como
demandantes derivados en el archivo de un padre adjunto.
2.2.2. IVOUCON AS ACUTAS Y CONCTO CON A Y
La evolucin de las facultades del nio es un concepto importante articu-
lado en los Arts. 5 y 14 de la Convencin.
34
El concepto reconoce el papel de la
psicologa del desarrollo en la interpretacin de la Convencin y la aplicacin
de un enfoque basado en los derechos.
35
Los nios deben ser reconocidos como
portadores de derechos, independientemente de su fase de desarrollo.
36
Ade-
ms, los nios son participantes en su propio desarrollo, y no simples receptores
pasivos de estmulos para un crecimiento emocional e intelectual.
37
A medida
que maduran, los nios pasan de ser benefciarios de la proteccin a ser cada
vez ms responsables de la toma de decisiones.
38
No obstante, no deben estar
expuestos prematuramente a la plena responsabilidad de la edad adulta.
39
La extrapolacin natural del concepto de capacidad evolutiva en el m-
bito del derecho penal alcanza al concepto relacionado de una edad mnima de
responsabilidad penal, que est establecido en el Art. 40 (3) (a) de la Conven-
cin
40
y que ha sido mencionado anteriormente en el contexto del Art. 1F Exclu-
sin.
41
En teora, la edad mnima es un til estndar internacional que reconoce
33. Ibd., p. 17.
34. CIDN, Art. 5 y 14 (2).
35. Collins, T. M. y Senador Pearson, L., Qu signifcan las Facultades Evolutivas del nio?,
Documento de debate, abril de 2002, p. 1.
36. Ibd., p. 2.
37. Ibd.
38. Ibd.
39. Lansdown, G., La evolucin de las facultades del nio, Florencia, Centro de Investigacin
Innocenti de Unicef y Salven a los Nios, 2005, [en lnea] <evolucin www.unicef-icdc.org/publications/
pdf/-Eng.pdf> [consulta: 4 de junio de 2007], p. ix.
40. CIDN, Art. 40 (3) (a).
41. Ver seccin en este artculo Exclusin en virtud del art. 1F de la CER (a).
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129
la imperiosa necesidad de proteccin de los nios durante sus primeros aos,
mientras se articula un punto bien considerado en el cual el nio debe ser lo
sufcientemente maduro como para comenzar a asumir responsabilidades por
conductas antisociales.
Sin embargo, en realidad, la edad mnima vara ampliamente entre los Esta-
dos parte, y depende tan fuertemente de la historia y la cultura, que en realidad
depende dbilmente de la capacidad de un nio paraa comprender las conse-
cuencias de sus actos descarriados y dainos.
42
La diferencia puede ser especial-
mente grave en el caso de los nios solicitantes de asilo, cuyo poder de decisin
se ha visto gravemente limitado por la experiencia de la persecucin que est
sufriendo la dislocacin cultural debido a los refugiados de vuelo, y que ahora se
medir por las normas de derecho penal del supuesto pas de asilo. Cabe sealar
que los negociadores del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
43

no pudieron ponerse de acuerdo sobre una edad mnima de responsabilidad
penal y, por consiguiente, optaron por excluir de la competencia de la Corte
a cualquier persona menor de dieciocho aos.
44
En su sitio web de Relaciones
Exteriores, Canad explica este aspecto de la jurisdiccin de la CPI (Corte Penal
Internacional) de la siguiente manera: Los nios (menores de dieciocho aos
de edad) no pueden ser acusados o enjuiciados por el Tribunal. Esto se debe a
que los procedimientos penales y el castigo puede tener un impacto negativo
sobre la juventud y puede volver a traumatizar a los nios.
45
3. I NNO COMO ACTO! XCUB
Un nio puede ser excluido debido a sus propias acciones. Esta exclusin
puede ocurrir en el sentido del Art. 1F de la Convencin sobre el Estatuto de Re-
fugiado (CER), durante la determinacin del estatus de refugiado, o antes, por
42. Las reglas mnimas para la administracin de la justicia de menores Reglas de Beijing, GA Res.
40/33, anexo, 40 UN GAOR Supp. (N 53) en 207, Doc. ONU. A/40/53 (1985), la Regla 4 y Comentario.
43. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 2187 UNTS 90, en vigor: 1 julio 2002 [en lo
sucesivo Estatuto de Roma].
44. Rikhof, J., Son los nios soldados criminales de guerra?, discurso en la Conferencia Inter-
nacional sobre los Derechos del Nio, Universidad de Ottawa, 17 de marzo de 2007. Vase tambin el
Estatuto de Roma, Art. 26.
45. Relaciones Exteriores y Comercio Internacional de Canad, la CCI y la Juventud Edades 10-
15, [en lnea] <www. international.gc.ca /foreign_policy/icc/youthKids-en.asp> [consulta: 5 de julio de
2007].
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130
la denegacin del acceso o al procedimiento. Normalmente, un nio es objeto
de un anlisis de exclusin debido a uno de dos tipos de actividad: activismo o
combate.
3.1. !NO ACTVSTA
El nio tendr derecho a la libertad de expresin, este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en for-
ma artstica o por cualquier otro medio de comunicacin que el nio escoja.
46
En general, los adultos se maravillan ante la madurez y la iniciativa demostrada
por los nios activistas. Los jvenes que emprenden una causa y persuaden a
sus pares y mayores a hacer lo mismo son elogiados, anunciados en los medios
de comunicacin y hasta pueden ser fnanciados para continuar su trabajo. Sin
embargo, en ocasiones, el nio escoge una causa o una asociacin que es impug-
nada por su gobierno y otros como una amenaza. Ella puede colisionar con este
constreimiento en su libertad de expresin:
El ejercicio de este derecho podr estar sujeto a ciertas restricciones, que
sern nicamente las que estn previstas por la ley y ser necesarias:
(a) para el respeto de los derechos o la reputacin de los dems, o
(b) para la proteccin de la seguridad nacional o del orden pblico (orden p-
blico), o de la salud pblica o la moral.
47
Dependiendo de su punto de vista, el nio puede entonces convertirse en
el objetivo legtimo de procesamiento, o de persecucin. Si ella consigue escapar
de su pas de origen, puede enfrentar preguntas difciles en la etapa de admisibi-
lidad de seleccin antes de ser autorizada a entrar en el supuesto pas de asilo. Si
consigue entrar en el territorio y sometida a la determinacin de la condicin, el
procesamiento contra la persecucin, y en el Art. 1F de exclusin sern temas
vivos para la toma de decisiones.
46. CIDN, Art. 13 (1).
47. Ibd., Art. 13 (2).
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131
3.2. !NOS SOAOS
Hay infnidad de derechos humanos y leyes de proteccin humanita-
ria en contra del reclutamiento de nios como soldados, comenzando con las
Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos de 1977,
48
continuando a
travs del Art. 38 de la Convencin y el Protocolo Facultativo sobre los nios en
los confictos armados,
49
y fnalizando con el Art. 8 (2) (b) (xxvi) del Estatuto de
Roma.
50
Adems del rgimen de proteccin descripto anteriormente, tambin
hay un concepto basado en el desarrollo en los derechos, un ideal para el creci-
miento de los nios que se expresa poticamente en la CIDN:
La educacin del nio deber estar encaminada a preparar al nio
para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espritu
de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre
todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas
de origen indgena.
51
As pues, aparte de las evidentes violaciones que los nios sufren como sol-
dados, la oportunidad perdida para el normal desarrollo es en s misma, con-
traria los principios del derecho internacional. Sin embargo, el fenmeno de los
nios soldados contina.
4. |U!S!UNCA CANANS
La autora no encontr ningn caso en el que Canad haya realizado un
anlisis de la exclusin del Art. 1F de un nio como principal solicitante de asilo.
Sin embargo, hubo dos casos en los que una persona que era un nio en el mo-
mento de los hechos impugnados fue excluido al ser declarado inadmisible y
se neg el acceso al procedimiento de determinacin del estatuto de refugiado.
48. Vase el Protocolo 1 adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la
proteccin de las vctimas de los confictos armados internacionales, 8 de junio de 1977, en vigor: 7 de
diciembre de 1978, Doc. ONU. A/32/144 Anexo I, 1125 UNTS N 17512, Art. 77 (2).
49. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio sobre la participacin de los ni-
os en los confictos armados, GA Res. A/RES/54/263, 25 de mayo de 2000, en vigor: 12 de febrero de 2002.
50. Estatuto de Roma.
51. CIDN, Art. 29 (1) (d).
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4.1. ICOS N IOST
52
Y IANN!A
53
Piran Poshteh es un ciudadano de Irn nacido en 1984. Su padre haba sido
miembro de la Mujahedin-e-Khalq (MEK). Piran culp al gobierno iran por la
muerte de su padre en 1999. Piran intent unirse al MEK para ayudar a lograr
la meta de su padre, que l entenda era derrocar al gobierno iran. Piran fue
autorizado a participar mediante la distribucin de folletos del MEK en Tehern
una o dos veces por mes. Lo hizo a partir de febrero de 2000 hasta junio de 2002,
cuando tena diecisiete aos y once meses de edad. Piran abandon su actividad
cuando fue arrestado y detenido durante dos semanas por la polica. Aparte de
la distribucin de los folletos, no tena participacin en las actividades de MEK.
Piran lleg al Canad el 16 de septiembre de 2002, a la edad de dieciocho aos
y dos meses.
Fue declarado inadmisible a Canad en virtud del Art. 34 (1) (f) de la Ley
de Inmigracin y Proteccin de los Refugiados (LIPR).
54
La cuestin fue en lti-
ma instancia ante el Tribunal Federal de Apelacin. En el anlisis fnal, Canad
consider que haba motivos razonables para creer que Piran fue miembro de
una organizacin, que existen motivos razonables para creer que participa, ha
participado o participar en actos de terrorismo y que, por lo tanto, no era ad-
misible para Canad. El Tribunal Federal de Apelacin no consider necesario
tener en cuenta el inters superior del nio ya un adulto Piran fue cuando lleg
a Canad en 2002.
55
El MEK fue aadido a la lista canadiense de entidades terro-
ristas el 24 de mayo de 2005.
56
Karunanedhy Kanendra naci el 4 de febrero de 1980 y es un ciudadano
de Sri Lanka. En enero de 1994, justo antes de su 14 cumpleaos, se uni a los
Tigres de Liberacin de Tamil Eelam (TLTE). Recibi entrenamiento en armas
y sirvi como miembro de la unidad de comunicaciones de TLTE hasta 2001,
cuando fue detenido por los TLTE luego de expresar su deseo de abandonar
la organizacin. En 2003, Karunanedhy logr escapar del control de los TLTE.
Huy primero a la India y poco despus a Canad.
52. Poshteh v. Canad (Ministerio de Ciudadana e Inmigracin), 2005 FCA 85 (CanLII), [en
lnea] <www.canlii.org/ca/cas/fca/2005/2005fca85.html> [consulta: 4 de junio de 2007].
53. Kanendra v. Canad (Ministerio de Ciudadana e Inmigracin), 2005 FC 923 (CanLII), [en
lnea] <www.canlii.org/ca/cas/fct/2005/2005fc923.html> [consulta: 4 de junio de 2007].
54. Ley de Inmigracin y Proteccin de los Refugiados, SC 2001, c. 27 [en lo sucesivo LIPR].
55. Poshteh, op. cit, ap. 2f.
56. Seguridad Pblica de Canad, Entidades actualmente mencionadas, [en lnea] <www.publics-
afety.gc.ca/PRG/ns/le/cle-en.asp> [consulta: 4 de junio de 2007].
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133
Las autoridades canadienses consideraron que Karunanedhy era inadmisi-
ble en virtud del art LIPR 34 (1) (f), porque haba motivos razonables para creer
que fue un miembro voluntario de los TLTE desde 1994 hasta 2001. Adems,
haba motivos razonables para creer que TLTE es una organizacin que partici-
p en el terrorismo y los intentos de subvertir el gobierno de Sri Lanka durante
ese perodo.
La edad de Karunanedhy al momento de involucrarse con TLTE no se plan-
te ni examin en primera instancia y, por tanto, no pudo ser planteado en el
Tribunal Federal. El Tribunal Federal rechaz la solicitud de revisin judicial en
junio de 2005. El TLTE fue aadido a la lista canadiense de entidades terroristas
el 8 de abril de 2006.
57
4.2. IAGUNAS !OTCCON
Tomando un generoso enfoque basado en los derechos, a continuacin se
expone una lista de lagunas de proteccin del nio y la proteccin de los refu-
giados, que pueden haber surgido en los hechos de los casos de Piran y Karu-
nanedhy:
Fuera de Canad:
1. Interferencia ilcita en la familia, CIDN Art. 16.
2. Violacin de la libertad de expresin, CIDN Art. 13.
3. La detencin arbitraria, CIDN Art. 37.
4. Violacin del derecho a no ser reclutados o autorizados a unirse en comba-
te, CIDN Art. 38.
En Canad:
5. Exclusin en el procedimiento de determinacin del estatuto de refugiado, lo
que potencialmente resulta en la devolucin, CER Art. 33 y CIDN Art. 22.
6. El hecho de no examinar el aspecto de la inclusin en la reclamacin, CER
Art. 1, CIDN Art. 22.
7. El hecho de no examinar el aspecto del Art. 1F de exclusin en la reclama-
cin, CER Art. 1, CIDN Art. 22.
57. Ibid.
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134
8. El hecho de no considerar la evolucin de las facultades del nio, CIDN
Arts. 5 y 14.
9. Denegacin de acceso a una DIS-CIDN Art. 3 y Directrices del ACNUR
sobre el Inters Superior.
Cada joven se encontraba fuera de su pas de origen y no desea-
ba regresar posiblemente debido a un temor fundado de persecucin ba-
sada en uno o varias motivos de la Convencin: por ejemplo, origen t-
nico, opinin poltica o pertenencia a un determinado grupo social. Sin
embargo, debido a la admisibilidad de las disposiciones IRPA, ellos no se so-
metieron a una inclusin ni tampoco un anlisis de la exclusin del Art. 1F.
Iba la distribucin de folletos en la infancia de Piran en Tehern o el trabajo de
Karunanedhy en comunicaciones a ser igual a los crmenes contra la paz, crme-
nes de guerra o crmenes de lesa humanidad en el sentido de la CER Art. 1F (a)?
Dado que ninguno de los muchachos plane o inici una guerra de agresin,
la nocin de que el nio sea responsable de los crmenes contra la paz puede ser
rpidamente rechazada.
Sin embargo, la caracterizacin de las dos luchas en cuestin en contra
de los gobiernos de Irn y Sri Lanka, respectivamente como conficto armado
no internacional no es sufciente para evitar la perspectiva de la responsabi-
lidad de los crmenes de guerra o crmenes de lesa humanidad.
58
Por lo tanto,
el anlisis de los crmenes de guerra o crmenes de lesa humanidad puede en
efecto haber producido una exclusin basada en la complicidad en los ataques
contra civiles en ambos casos, especialmente el de Karunanedhy desde que su
credibilidad ha sido impugnada con respecto a su uso de armas. Sin embargo,
ni Piran ni Karunanedhy llegaron alguna vez a escuchar o responder a un argu-
mento de exclusin. Cada uno ha llegado a la edad mnima de responsabilidad
penal en Canad (doce aos)
59
y en su pas de origen: Irn (quince aos)
60
y
Sri Lanka (ocho aos).
61
Por lo tanto, es esencial para el anlisis del Art. 1F (a)
considerar la madurez individual de cada nio en el momento de la asociacin
impugnada, incluida la posible infuencia de dolor, la ira, el adoctrinamiento o
58. Dugard, J., Salvando la brecha entre los derechos humanos y derecho humanitario. El castigo
de los delincuentes, en Revista Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1998, N 324, [en lnea] <www.
icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/57JPG6> [consulta: 5 de julio de 2007].
59. Ley de justicia penal de los jvenes, S.C. 2002, c. 1.
60. Supra, nota 16.
61. Sri Lanka, el Informe a la Comisin sobre los Derechos del Nio, CIDN/C/70/Add.17,19 de
noviembre de 2002, ap. 232.
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
135
la lealtad equivocada, la mnima y no violenta naturaleza de su participacin y
la voluntariedad de su asociacin. No basta con afrmar que cada nio se uni
a un grupo por su propia voluntad. Debe haber un anlisis completo de si estaba
en condiciones de dar su consentimiento informado sin una indebida presin
moral, econmica o de otro tipo. Es importante remarcar que el anlisis del caso
de Piran habra estado abierto a una toma de decisiones guiada hacia la Deter-
minacin del Inters Superior (DIS) en el marco de las Directrices del ACNUR
relativas al Inters Superior.
Sera cualquier crimen supuestamente cometido por cualquiera de estos
muchachos antes de su arribo a Canad no-poltico y por lo tanto inserto dentro
del signifcado del Art. 1F (b)? Esto parece poco probable, puesto que sus actos
fueron polticos por su propia naturaleza.
Eran sus acciones como un nio activista y como un nio soldado con-
trarias a los propsitos y principios de las Naciones Unidas en el sentido del
Art. 1F (c), de modo que su exclusin de la proteccin de los refugiados sera
una respuesta proporcional? De nuevo, esto parece poco probable, sobre todo a
la luz de la advertencia en el Manual del ACNUR de que esta clusula general,
destinados a implicar fguras poderosas que fueron fundamentales en las viola-
ciones de sus Estados a los principios de las Naciones Unidas debe ser aplicada
con precaucin.
62
Restan an algunos interrogantes respecto a si el diluido articulado cana-
diense de motivos razonables para creer que una persona era miembro de una
organizacin que existen motivos razonables para creer que participa, ha parti-
cipado o participar en actos de terrorismo cumple el alto estndar internacio-
nal articulado en la CER Art. 33 (2) motivos razonables para considerar a [una
persona] como un peligro para la seguridad del pas. Como una cuestin de
equidad procesal, no hubo aviso pblico de que Canad consideraba al MEK o
TLTE como amenazas a la seguridad nacional hasta despus de las decisiones de
inadmisibilidad en estos dos casos. Tambin cabe sealar que, lejos de un mo-
delo de efciencia, el proceso para denegar a Piran y Karunanedhy el acceso a los
procedimiento de determinacin del estatuto de refugiado en Canad tom dos
aos y medio, y dos aos respectivamente. Estas cuestiones se plantean para po-
ner de relieve los puntos dbiles de los anlisis de Canad, que pueden impedir
que este pas pueda llegar a los ms altos estndares de proteccin internacional
para los nios refugiados.
62. ACNUR, op. cit., ap. 163.
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CHRISTINA HARRISON BAIRD
136
5. \ONCUSON
Existe una obligacin legal y una necesidad real de maximizar la proteccin
de refugiados para nios. Como tal, la exclusin de los nios de la condicin
de refugiados debera ser realmente rara. Sin embargo, la exclusin es, en la
prctica, ms amplia que el Art. 1F de exclusin, un hecho que aumenta el n-
mero de nios afectados. Una completa determinacin del estatuto de refugiado
(con un anlisis de inclusin y exclusin) y una formal Determinacin del Inte-
rs Superior (DIS) deben llevarse a cabo para todo nio en riesgo de ser exclui-
do del estatuto de refugiado. La DIS es una herramienta no slo para decidir las
medidas de procedimiento, sino para tomar las decisiones sustantivas de pro-
teccin. Con el fn de evitar la injusticia de castigar indebidamente a los adultos
jvenes por sus actos como nios, el punto de referencia debe ser la edad del re-
clamante en el momento de los hechos impugnados, y no cuando el reclamante
est en condiciones de solicitar asilo. Adems, la comunidad internacional debe
trabajar hacia un sistema armonizado para el anlisis de la edad mnima de res-
ponsabilidad penal. La CIDN ha tenido una infuencia positiva sobre el derecho
internacional de los refugiados y debe ser utilizado como un catalizador para el
cambio para abordar los puntos dbiles del anlisis en la exclusin de los nios
y jvenes de la condicin de refugiado.
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IAN 4

I !CO OS NNOS A A VA !VAA
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139
IA UBCA !OCSO
!CO NVUO O AG!AVANT A NA
I CASO |AMS IUG!` ``
Jos Roberto Xavier***
Resumen
Esta presentacin se centra en un estudio de caso, el de James Bulger, que result en
la condena por homicidio de dos nios de diez aos, en Inglaterra durante la dcada del 90.
Se propone describir el proceso de estigmatizacin llevado adelante por los medios; mostrar
las difcultades que enfrenta el sistema penal ante las presiones por el endurecimiento de las
penas; y mostrar lo difcil que resulta seguir las disposiciones de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio (CIDN) en lo referente al derecho a la privacidad y a un juicio
justo. Se pretende mostrar que los cambios en el derecho penal que permitieron la integracin
de una opinin pblica ms bien punitiva difcultan enormemente al sistema de justicia
criminal la tarea de resguardar los derechos del nio.
* Ttulo original: La publicit de la procdure: droit de lindividu ou surplus de peine? Lexemple de
lafaire James Bulger. Traduccin al espaol realizada por Martn Aldao, investigador adscripto, Instituto
de Investigaciones A. L. Rioja, CONICET, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
** Debemos agradecer por sus comentarios a este texto a Jean-Franois Cauchie, Sbastien La-
chambre, Grald Pelletier, Vernica Piero y Mariana Raupp, todos investigadores e investigadoras de la
Universidad de Ottawa. Agradecemos tambin a la Fundacin CAPES, del Ministerio de Educacin de
Brasil, por el fnanciamiento de nuestra investigacin.
*** Candidato al doctorado en el Departamento de Criminologa de la Universidad de Ottawa
e integrante del Laboratorio de Investigacin de la Ctedra de Investigacin de Canad en Tradiciones
Jurdicas y racionalidad penal (Universidad de Ottawa).
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JOS ROBERTO XAVIER
140
1. INT!OUCCON
En primer lugar es preciso resaltar el hecho de que no se trata aqu de un
texto que pueda ser califcado como jurdico. Nuestro objetivo no consiste en
el anlisis de los problemas generados por los dispositivos normativos desde
el punto de vista de la dogmtica, sino antes bien de aquellos que surgen de
los principios jurdicos enfrentados tanto a las transformaciones de la sociedad
como a la puesta en funcionamiento del proceso penal. Adoptamos, entonces,
una mirada ms bien sociolgica sobre el derecho.
En segundo lugar, se trata de tomar un caso particular para analizar un
problema que, creemos, es de orden macrosociolgico. Tanto el caso Bulger
como el sistema penal ingls nos interesan slo en la medida en que ejemplifcan
una problemtica que nos parece que se da en todo Occidente; y por este motivo
las particularidades jurdicas del sistema penal britnico no son relevantes en el
marco de este trabajo. Lo que nos interesa, entonces, son las peculiaridades en el
desarrollo del caso que nos permitan desarrollar una argumentacin ms gene-
ral, y que excede la especifcidad del sistema penal vigente en Inglaterra.
En tercer lugar, el problema al que nos enfrentamos pareciera, a primera
vista, estar ms relacionado con la justicia penal de adultos. Sin embargo, bien
vista la cuestin, y teniendo en mente el problema de la colonizacin del sistema
penal juvenil por los modos de pensar del sistema penal de adultos (retomamos
en este punto el concepto de racionalidad penal desarrollado por Pires),
1
as
como tambin las transformaciones implicadas por este proceso, resulta que el
problema que estamos tratando aqu se enfoca mejor en el mbito de la justicia
juvenil. As lo demuestra el caso de James Bulger.
Finalmente, es preciso aclarar, desde un primer momento, que en lo que
concierne a los problemas tericos planteados en este trabajo adoptamos una
perspectiva de carcter exploratorio. No nos proponemos encontrar soluciones
ni elaborar propuestas, sino ms bien identifcar y describir una serie de proble-
mas tericos relativos al derecho a partir del estudio de un caso. De hecho, an
cuando nos proponemos abordar un problema de suma importancia, nuestras
intenciones son sin embargo bastante modestas: se reducen a la refexin en tor-
no de los problemas tericos puestos de manifesto por la publicidad del proceso
y la opinin pblica en el proceso penal.
1. Cf. Pires, A., La formation de la rationalit pnale moderne au XVIII sicle, en Debuyst, C.; Di-
gnefe, F. y Pires, A., Histoire des savoirs sur le crime et la peine. Tome 2: La rationalit pnale et la
naissance de la criminologie, Bruxelles, DeBoeck, 1998.
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141
2. I CASO |AMS IUG!
En 1993 un asesinato sacudi a la poblacin de Inglaterra. James Bulger,
un nio de dos aos reportado como desaparecido, fue hallado, luego de varios
das, muerto. El cuerpo asesinado, seccionado en dos partes sobre las vas del fe-
rrocarril, fue hallado en las inmediaciones de Liverpool. Rpidamente divulga-
do por los medios, el caso cobr enorme magnitud entre el pblico, sobre todo
despus de que un video de vigilancia de un centro comercial mostr al nio
cuando era secuestrado por dos individuos aparentemente muy jvenes. Ambos
fueron identifcados y arrestados de inmediato. Se trataba de Robert Tompson
y Jon Venables,
2
dos jvenes de diez aos! El asombro fue total
La edad para la responsabilidad penal juvenil (que no debe confundirse con la
responsabilidad penal de los adultos) se encuentra fjada en Inglaterra en los diez
aos. Y puesto que la participacin de los dos menores en el homicidio no plan-
teaba duda alguna, la decisin sobre la culpabilidad de stos se reduca a probar su
capacidad para comprender la gravedad y la ilicitud de su comportamiento.
Una vez establecida la culpabilidad (por un jurado), corresponde al juez del
proceso hacer una simple recomendacin (y no una determinacin) del perodo
de la pena (tarif).
3
Para el caso de Tompson y Venables la recomendacin fue
de 8 aos. A continuacin el Lord Chief Justice, el cargo ms alto de la justicia
inglesa, debe hacer una recomendacin sobre la duracin de la pena al Ministro
del Interior, que es quien toma en ltima instancia la decisin. La recomenda-
cin fue de 10 aos. Habitualmente, el Ministro del Interior confrma las reco-
mendaciones provenientes del Poder Judicial. En este caso no lo hizo: extendi
el perodo de la pena a 15 aos. La justifcacin de la decisin sumado al hecho
de que contravena las recomendaciones del juez del proceso y del Lord Chief
Justice suscit una fuerte polmica jurdica:
Al tomar su decisin, el Secretario de Estado ha tenido en cuenta las
circunstancias de la ofensa, las recomendaciones recibidas del poder
judicial, las representaciones hechas en su nombre y las posibilida-
des de comparar este caso con otros. Tambin ha tenido en cuenta
2. No hemos considerado necesario preservar el anonimato de los jvenes puesto que ste ya no es
necesario. El gobierno ingls, luego de la condena, les ha dado nuevas identidades a ambos.
3. El perodo punitivo consiste en el tiempo mnimo necesario de encarcelacin que, segn el mi-
nisterio responsable (el Ministerio del Interior), alcance a cubrir los fnes de retribucin y disuasin.
Cumplido el perodo el inculpado puede acceder al benefcio de la libertad condicional.
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142
la pblica preocupacin generada por el caso, puesta de manifesto por
las peticiones y otra correspondencia, cuyo contenido fue rebelado a
sus abogados en nuestra carta del 16 de junio de 1994, y tambin la
necesidad de preservar la confanza del pblico en el sistema de justicia
criminal.
4
(Comunicacin del Ministerio del Interior, citada en la de-
cisin de la Corte Divisional del 2 de mayo de 1996).
5
Las referencias en el texto a lo que se denomina la preocupacin del pblico
puestas de manifesto por la magnitud de las peticiones y de la corresponden-
cia recibida y la necesidad de preservar su confanza en el sistema de justicia
penal, cobraron mayor importancia en el desarrollo posterior del caso.
3. I BCO Y A MAT7ACON
La participacin del pblico y de los medios de comunicacin fue un ele-
mento fundamental en el caso. Ambos jugaron un papel decisivo tanto en el
desarrollo del proceso que culmin en la condena penal, as como tambin en
los procesos que luego pusieron en cuestin la legitimidad del primero.
En lo que respecta a la determinacin del perodo punitivo mencionado,
el pblico jug un rol decisivo. No slo aparece mencionado en la decisin del
Ministro del Interior, sino que adems fue objeto de vivas discusiones durante
los procesos que ms adelante pusieron en cuestin la legalidad de la decisin.
En el caso Bulger se ve al pblico convertirse en un criterio efectivo para la
determinacin de la pena, lo que de por s resulta problemtico para el sistema
penal. No obstante, haremos un poco a un lado esta cuestin. En efecto, lo que
nos interesa analizar en este trabajo es ms bien el papel que el pblico y los me-
dios de comunicacin desempearon respecto de la proteccin de la vida priva-
da, y el derecho de los infantes a ser sometidos a un juicio justo por un tribunal
imparcial. Con este objetivo abordaremos fundamentalmente la mediatizacin
del caso y las consecuencias que trajo aparejadas.
La explotacin del caso por los medios fue enorme. En el caso Bulger
encontraron un hecho lo sufcientemente chocante y poco habitual como para
4. La decisin completa del Ministro aparece mencionada en el pargrafo noveno del fallo de la
Divisional Court del 2 de mayo de 1996: R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte T and
V, [1996] NLOR N.3422, NLC 496053401.
5. Subrayado del autor.
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143
desencadenar un pnico moral respecto de la degradacin de la sociedad, las
familias disfuncionales, los delincuentes juveniles, etctera.
6
Todo un abanico de
trminos malintencionados circul por los medios para referirse a los jvenes
acusados: monstruos, jvenes malignos, nios asesinos, accidentes de la
naturaleza y fenmenos de la naturaleza entre otros.
7
El discurso meditico
fue construido de un modo tal que deshumanizaba a Tompson y a Venables, y
denunciaba al mismo tiempo la indulgencia en el tratamiento que les dieron
las autoridades durante el perodo de detencin previo al juicio. Atrapados entre
una representacin de la infancia como la edad de la inocencia y la violencia
del homicidio cometido por los dos infantes, los medios salieron del apuro atri-
buyndoles la etiqueta de accidentes de la naturaleza. Tompson y Venables
pusieron en cuestin toda una imagen social edifcada alrededor de la juventud:
lo que hicieron no slo era inaceptable, sino inconcebible. Era necesario que, a
cualquier precio, fueran descritos como aberraciones.
Enfrentados a la conmocin producida por el hecho, los medios no pu-
dieron limitarse a la estigmatizacin de los protagonistas. La caza de toda la
informacin relativa al caso se extendi hacia su pasado y su entorno. Los
periodistas escarbaron con detalle en sus vidas familiares, sus escuelas, sus
pequeos delitos, su entorno. Hostigaron en la escuela a los compaeros de
Tompson y Venables para obtener sus declaraciones, encontraron al padre
del primero que estaba alejado de la familia para or todo lo que tuviera que
decir, lo tentaron para obtener fotos de los jvenes, etctera. En resumen, los
medios actuaron de un modo bastante brutal, hurgando en todo lo que pudie-
ron. Aun cuando la identidad de los jvenes no poda ser revelada antes del
veredicto del jurado, es evidente que en la zona donde habitaban las jvenes se
trataba de un secreto a voces.
6. A propsito del pnico moral generado por la muerte de James Bulger cf. Hay, C., Mobilization
Trough Interpellation: James Bulger, Juvenile Crime and the Construction of Moral Panic, Social &
Legal Studies, vol. 4, N2, junio de 1995, pp. 197-224; Tompson, K., Moral Panics, New York and London,
Routledge, 1998.
7. Para una descripcin de la cobertura meditica y su papel estigmatizador cf. Smith, D. J., Fatal
Innocence, New Cork, St. Martins Paperbacks, 1994 y Franklin, B. y Petley, J., Killing the Age of Inno-
cence: Newspaper Reporting of the Death of James Bulger, en Pilcher, J. y Wagg, S., Tatchers Children:
Politics, Childhood and Society in the 1980s and 1990s, London, Falmer Press, 1996.
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144
4. I !CO A A VA !VAA Y A UN JUCO JUSTO ANT
UN T!BUNA MA!CA ANT A MAT7ACON
A nadie le sorprendera constatar el hiato entre aquello que prescribe la
CIDN y la forma en que se desarroll todo el proceso en el caso Bulger. De
hecho, la distancia entre las prescripciones normativas y los hechos no producen
sorpresa alguna por s mismos: se trata de un fenmeno al que ya se encuentran
habituados tanto la sociologa como el derecho. Por lo tanto, no tiene mucho
inters para nuestro trabajo el desarrollar este desfasaje.
Desde un punto de vista sociolgico, lo interesante aparece cuando se llega
a mostrar que este desfasaje se debe, en el caso de los actores del sistema, a toda
una serie de prcticas bien establecidas y contrarias a las normas. Dicho de otro
modo, se puede afrmar que la forma de trabajar de los actores del sistema penal,
en el mbito de su prctica, no se corresponde con los dispositivos normativos
porque la prctica exige otras cosas, otros comportamientos. Se puede decir
que los actores y las instituciones se dan sus propias normas prcticas, contra-
rias a los dispositivos legales, porque la obediencia a estas ltimas resulta impo-
sible o inapropiada en el ejercicio cotidiano de sus funciones.
Todava ms interesante, en nuestra opinin, resulta el hecho de que se pue-
da mostrar que, a diferencia de lo descrito en el pargrafo anterior, existe una
posibilidad de que este desfasaje pueda darse a pesar de la voluntad de los ac-
tores implicados, responsables de vigilar su aplicacin. Ms especfcamente, se
puede arribar a la conclusin de que las estructuras sociales tienen tanto poder
en la produccin de este desfasaje entre lo prescrito por la ley y los hechos, que
ste se produce de tal modo que la buena voluntad de los actores resulta insu-
fciente para arribar al resultado previsto en la norma. Se puede decir, entonces,
que en este escenario la imposibilidad de cumplir con las prescripciones norma-
tivas no se origina en la voluntad de los operadores, sino a pesar de sta.
Nos parece que, en el caso Bulger, tanto las violaciones a la intimidad de
los jvenes como la imposibilidad de que reciban un juicio justo se produjo a
pesar de los esfuerzos de los actores del sistema penal polica, jueces y trabaja-
dores sociales para proteger a Tompson y Venables del hostigamiento del que
fueron vctimas. Cmo concebir un juicio justo ante un tribunal imparcial fren-
te a un sentimiento de odio generalizado y al rol estigmatizador de los medios?
A pesar de toda la buena voluntad manifestada por los actores del sistema penal,
stos resultaron impotentes frente a las investigaciones constantes sobre la vida
privada, el pasado y el entorno de los infantes. Fueron un poco menos impoten-
tes en lo que respecta al juzgamiento pblico y que contribuy a la inequidad del
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145
juicio, pero an as las medidas adoptadas (como la realizacin de la audiencia
a sala cerrada), resultaron demasiado tmidas para contrarrestar la fuerza de la
presin externa sobre el proceso.
8
Para demostrar este punto es preciso, en primer lugar, retomar las disposi-
ciones de la Convencin respecto de la proteccin de la vida privada y el derecho
a un juicio justo:
Art. 16: 1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de
ataques ilegales a su honra y a su reputacin. 2. El nio tiene derecho
a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques.
Nos parece que este dispositivo normativo se dirige a los Estados de dos
formas diferentes. Por un lado los Estados deben abstenerse de actuar de tal
modo que vulneren el derecho a la vida privada de los infantes (y todo lo que se
derive de esta, tal como lo establece el dispositivo). Por otro lado, deben esta-
blecer leyes y probablemente tomar las medidas necesarias para garantizar su
cumplimiento que protejan a los nios contra vulneraciones de su intimidad
provenientes de otras fuentes. Dicho de otro modo, se requiere del Estado un
comportamiento positivo en el sentido de que impida (a travs de leyes, de una
poltica preventiva y as como tambin de la aplicacin de sanciones) la realiza-
cin de actividades que puedan vulnerar estos derechos; as como tambin un
comportamiento negativo en el sentido de que se abstenga de vulnerar por s
mismo estos derechos.
En el caso Bulger puede decirse que la faz negativa de la prescripcin
abstenerse de invadir la vida privada de los nios fue respetada por el siste-
ma penal ingls. Toda la evidencia emprica apunta a confrmar la idea de que
los procedimientos de arresto e indagatoria fueron realizados de tal modo que
no vulneraran la privacidad de los nios. Nos parece incluso que se llevaron
adelante una serie de procedimientos especiales tendientes a disminuir, en la
8. No se puede, por lo tanto, reducir el problema a una simple oposicin entre un rol agresor de
derechos de los medios y un rol protector de derechos del sistema penal. A pesar de que, en ciertos
casos, los agentes del sistema penal puedan tener la funcin de proteger a los acusados frente a la estigma-
tizacin de los medios, el sistema penal tomado en su conjunto es todava un instrumento de degradacin
de los derechos de los jvenes que entran en sus redes. Y se vuelve ms perjudicial en la medida en que
empieza a incorporar el sistema de pensamiento del sistema penal de adultos. Cf. Pires, A., Tomber dans
un pige? Responsabilisation et Justice des mineurs, en Defe, F. y Moreau, M. (eds.), La responsabilit et
la responsabilisation dans la justice pnale, Bruxelles, Larcier/DeBoeck, 2006.
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146
medida de lo posible, los aspectos estigmatizantes y perjudiciales de la indagato-
ria.
9
En ningn momento a lo largo de todo el proceso la polica o el juez fueron
acusados de haber intentado acciones que pusieran en riesgo la privacidad o la
dignidad de los nios.
El problema surge cuando el Estado debe probar que efectivamente ejerci
el rol protectorio que le cabe respecto de la invasin de la intimidad de los jve-
nes por otras personas. Aun si se prueba que los protegi de todo hostigamiento,
ya hemos visto que, todo a lo largo del proceso, sus vidas fueron no obstante
escrutadas por los medios hasta el momento de la condena. El poder esgrimido
por los medios para sobrepasar las medidas de la polica y el juez result notable.
Frente a la avidez demostrada por los medios al momento de obtener informa-
cin sobre sus vidas, bajo el pretexto de que el pblico quera saber ms, los
agentes del Estado resultaron impotentes. Es cierto que el juez preserv el ano-
nimato de los jvenes hasta el fnal del proceso, pero esto no alcanz a impedir
las repetidas violaciones de su intimidad.
Lo que es preciso remarcar aqu es la impotencia de los actores del sistema
penal al momento de impedir la estigmatizacin y la invasin de la privacidad
de los nios. Ahora bien, todo esto nos conduce a creer que las medidas adop-
tadas por los actores del sistema penal, tendientes a frenar la estigmatizacin de
los jvenes fueron insufcientes. La polica adopt una variedad de estrategias
a fn de aislar a los nios de la prensa, el juez se encarg de impedir que los
nombres de los acusados fueran divulgados (hasta el momento del veredicto),
los servicios sociales mudaron a los familiares para ponerlos al abrigo de todo
hostigamiento. En suma, toda una serie de disposiciones que muestran, hasta
cierta medida, una buena voluntad que a fn de cuentas result insufciente. En-
frentados al impulso sistemtico de los medios de comunicacin de invadir la
vida privada de los jvenes, los esfuerzos de los agentes del Estado para frenarlo
resultaron demasiado tmidos.
Sin embargo, es preciso sealar aqu que el juez permiti la realizacin de
una audiencia pblica en el tribunal, hecho que deberamos tener en cuenta.
Volvamos una vez ms sobre la CIDN:
9. Incluso la madre de Jon reconoci el esfuerzo desplegado por la polica durante el proceso para
no empeorar la situacin de la familia. Les envi, para Navidad, una tarjeta de agradecimiento por el
respeto que haban mostrado. Para una descripcin en detalle del desarrolla de la investigacin policial y
del juicio cf. Smith, D. J., op. cit., nota 8.
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Art. 40: 1. Los Estados parte reconocen el derecho de todo nio de
quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o
declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera
acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que for-
talezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del
nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que
ste asuma una funcin constructiva en la sociedad.
2. Con este fn, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de
los instrumentos internacionales, los Estados parte garantizarn, en
particular:
()
b) Que a todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes pena-
les o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por
lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley;
()
iii) Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano
judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equi-
tativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurdico u otro tipo
de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere con-
trario al inters superior del nio, teniendo en cuenta en particular su
edad o situacin y a sus padres o representantes legales;
()
vii) Que se respetar plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento.
10
Es evidente que el hecho de que el juez haya autorizado la presencia de
los periodistas en el auditorio al momento de la pronunciacin de la sentencia,
y el que haya autorizado la divulgacin de los nombres de los acusados luego
de condenados, se contrapone por lo prescrito en las disposiciones i)
11
y vii)
10. Subrayado del autor.
11. Cmo presumir la inocencia de los acusados frente a una multitud de periodistas vidos de co-
nocer el castigo de los jvenes ya condenados con anterioridad por los diarios? Cmo presumir la inocen-
cia cuando no queda duda alguna respecto de la culpabilidad? En este caso la presuncin de inocencia no
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148
mencionados supra. Igualmente interesantes resultan las consecuencias de la
presencia masiva de los medios de comunicacin en lo que respecta al derecho a
un procedimiento justo tal como lo prescribe la disposicin iii).
Nos parece evidente que la presencia del pblico durante el pronuncia-
miento de la sentencia fue un factor decisivo, si bien no para la condena de los
jvenes (que pareca inevitable ante las pruebas), al menos para la construccin
de su imagen como individuos peligrosos. El proceso pblico no deja de tener su
razn de ser: su funcin nada tiene que ver con la proteccin de los derechos de
los jvenes, sino ms bien con las caractersticas psicolgicas de, para retomar la
expresin de Mead, una justicia punitiva.
12
En efecto, Mead
13
afrma que la justi-
cia penal es la expresin de la hostilidad del grupo hacia el inculpado, y que para
reparar el dao producido en el lazo social, es preciso que el procedimiento sea
hostilmente pblico. No slo hace falta que se haga justicia, sino que adems
sta debe exhibirse al momento de aplicar la pena. La justicia, en este momento,
no puede ser otra cosa que el instrumento de una sociedad que quiere infigir un
dao. Segn sus propias palabras:
[...] estamos defendiendo la estructura de la sociedad contra un ene-
migo, con la misma intensidad con la que defenderamos nuestros
propios intereses. Lo que nos preocupa no es la detallada operacin
por la cual la ley defne la invasin de un derecho y los medios para
preservarlo, sino la captura y castigo del enemigo personal, que es al
mismo tiempo el enemigo pblico. La ley es el baluarte de nuestros
intereses, y el procedimiento hostil llevado adelante contra el enemi-
go general un sentimiento de unin a travs de los medios a nuestra
disposicin para satisfacer este impulso.
14
es ms que una mera formalidad jurdica, que carece ya de su carcter originario de garanta procesal.
Lamentablemente, no podemos desarrollar este interesante problema aqu, teniendo en cuenta su com-
plejidad y el objetivo de este trabajo.
12. Xavier, J. R., Lopinion publique au sein du systme de justice pnale: lafaire James Bulger, Tesis
de maestra no publicada, Departamento de Criminologa y Ctedra de Investigacin del Canad en
Tradiciones Jurdicas y racionalidad penal, Ottawa, Universidad de Ottawa, 2005, p. 171.
13. Las consideraciones de Mead a las que hacemos referencia apuntan ms a la justicia de adultos
que a la juvenil. De todos modos, en el caso James Bulger la racionalidad de este ltimo se ve sobrepasada
por una concepcin de la justicia referida a los adultos. A propsito de este proceso de colonizacin de la
racionalidad de la justicia de menores por la racionalidad de la justicia de adultos cf. Pires, A., op. cit.
14. Mead, G. H., Te psychology of Punitive Justice, en Te American Journal of Sociology, 2005,
23, p. 585.
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LA PUBLICIDAD DEL PROCESO: DERECHO DEL INDIVIDUO O AGRAVANTE DE LA...
149
Es as que, en un contexto de pnico moral en el que la sociedad se siente
amenazada, y ante la necesidad de una respuesta colectiva que permita reafrmar
el lazo social, la justicia penal no puede sino infigir un dao. No se trata slo de
hacer el mal, sino hacerlo de modo pblico. En el contexto del caso Bulger este
tipo de preocupacin se haca manifesta en el inters en exponer al pblico a los
dos jvenes. No nos encontramos en el registro de la proteccin de la infancia
y de la rehabilitacin, sino en el de la expiacin del mal. En este sentido, lo que
cuenta no es tanto hacer justicia como ver que la justicia sea hecha. El sistema
penal, al margen de los actos individuales de buena voluntad de algunos agentes,
no puede comportarse sino de modo hostil, que contribuye a la estigmatizacin
de los infantes acusados.
5. IN !CO !OBMTCO A UBCA !OCSO
Este caso en particular nos ofrece la posibilidad de refexionar sobre la pu-
blicidad del proceso. Se trata en principio de una garanta jurdica introducida
por el derecho penal moderno, con el objetivo de contrarrestar el poder inqui-
sitorial del Estado. Es un derecho que busca equilibrar la relacin de fuerzas
dentro del proceso, poner al acusado en una posicin menos vulnerable; a fn de
cuentas, de hacer ms justo el procedimiento.
Bentham defende enfticamente el carcter positivo de la publicidad procesal:
En la oscuridad del secreto, los intereses siniestros y el mal en todas
sus formas tienen va libre. Slo en la medida en que el proceso se
hace pblico pueden funcionar los controles contra la injusticia ju-
dicial. Donde no hay publicidad, no hay justicia. La publicidad es el
alma misma de la justicia. Es el aguijn ms aguzado contra la fuerza
y el guardin ms seguro de la probidad. Es lo que contiene al juez
durante el juicio.
15
Lo que nos interesa de este texto es la conexin que establece entre la publici-
dad del proceso y la justicia o imparcialidad del procedimiento y de la sentencia.
Para hacer justicia es preciso que el juez, y todo el sistema penal, se encuentren
15. Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence, vol. 1, London, Hunt & Clarke, 1827, c. 10, citado
por Leigh, I., Secret Proceedings in Canada, en Osgoode Hall Law Journal, N 34, 1996, p. 1.
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JOS ROBERTO XAVIER
150
bajo la lupa del pblico. La mirada del pblico sera as capaz de vigilar el buen
desarrollo y la justicia de los procedimientos de la justicia.
Sin embargo, es preciso sealar la contradiccin que ha llegado a implicar
este principio para la legislacin penal. La publicidad del proceso, una garanta
jurdica introducida con el fn de proteger a los acusados de un procedimiento
arbitrario y secreto (injusto), se ha convertido en nuestra poca en una amenaza
contra la equidad del juicio. Frente al enorme poder de los medios masivos de
comunicacin para introducirse y exponer las vidas de los inculpados, la publi-
cidad del proceso ha devenido en un medio de alimentacin del poder inquisi-
torial de los medios. No puede desconocerse que el sistema penal se encuentra
muy pobremente equipado para no verse infuido por la explotacin de los dra-
mas penales. La buena voluntad de los operadores resulta insufciente frente a la
fuerza de la estigmatizacin.
De este modo la publicidad del proceso un derecho del individuo termi-
na siendo, en la mayora de los casos, ms un perjuicio para los acusados que
una proteccin o una garanta jurdica. Es cierto que los protege contra las in-
tromisiones del Estado,
16
pero en la mayora de los casos la fuente del problema
radica en la sociedad. Me parece que, en nuestros das, la apropiacin meditica
de los dramas penales plantea mayores problemas a la justicia penal que aque-
llos que planteaba el secreto del procedimiento, que tanto preocupaba, entre
otros, a Bentham y a Beccaria. La simbiosis entre un sistema penal atrapado en
una racionalidad punitiva
17
y los medios de comunicacin vidos de explotar el
drama penal no puede sino acarrear consecuencias negativas para los acusados,
entre las cuales se cuentan la estigmatizacin y la imposibilidad de ser juzgados
por un tribunal imparcial. Desde esta perspectiva, Bloch analizaba en la dcada
del 60 la trampa representada por la publicidad del proceso: (...) una mejora
efectivamente benefciosa como la publicidad del proceso se ha convertido en la
prctica, en el siglo de la prensa, en una pena adicional, una nueva picota, una
picota impresa.
18
En efecto, en la poca en que la separacin de poderes parece capaz de im-
poner un freno al poder arbitrario del Prncipe, la publicidad del proceso parece
perder su papel de garanta y proteccin de los inculpados. Tambin en esta
poca, en la que en los dramas penales son la materia prima de la explotacin
16. Como lo demuestran los nuevos procedimientos creados en diversos pases en torno de la f-
gura del terrorismo, el poder del Estado para cometer abusos amparndose en el secreto y la restriccin
de informacin es un problema que permanece vigente.
17. Hago referencia aqu al concepto de racionalidad penal moderna. Cf. Pires, A., op. cit.
18. Bloch, E., Droit naturel et dignit humaine, Pars, Payot, 1976, pp. 250-251.
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LA PUBLICIDAD DEL PROCESO: DERECHO DEL INDIVIDUO O AGRAVANTE DE LA...
151
meditica y la estigmatizacin, experimentar con un proceso reservado, ms
discreto, podra ser un modo ms adecuado de preservar el derecho de los acu-
sados a un proceso justo y respetuoso de la dignidad humana.
Es preciso agregar, todava, el preocupante aumento de las posibilidades
de circulacin de la informacin implicado por la introduccin de Internet en
este contexto. Si ya el envilecimiento del acusado y la mercantilizacin de los
dramas penales no dejan de ser problemas que ni el sistema penal en particular,
ni el Estado en general, parecen capaces de manejar; la difcultad se incrementa
en cuanto la informacin cae dentro de una red que escapa a toda jurisdiccin
nacional. Este problema se puso de manifesto en el caso Bulger en cuanto la
justicia inglesa prohibi a los medios referirse a Robert Tompson y Jon Ve-
nables. Aun cuando fue posible imponer esta restriccin a los medios locales,
nada se pudo hacer respecto de la circulacin de noticias sobre los jvenes en
sitios web de otras nacionalidades, a los cuales, con seguridad, los ciudadanos
britnicos tenan acceso.
6. \ONCUSON. IA A!AOJA A JUSTCA MOC!TCA
19
En una poca en que los medios comienzan a ocuparse cada vez ms de los
dramas penales, y en la que Internet, para peor o para mejor, no parece encon-
trar lmite alguno para la difusin de la informacin, es importante llamar la
atencin sobre la paradoja de la justicia democrtica. En el fondo, la interaccin
entre los medios y el pblico con el sistema penal no parece darse hoy en da
sino en el sentido de un aumento en la demanda de castigo. Teniendo esto en
cuenta, parece prudente or a la opinin pblica?
20
Qu es lo que quiere decir
la gente cuando reivindica una democratizacin de la justicia? Una justicia ms
permeable a la opinin pblica y a los mensajes generados por los medios? En
la bsqueda de una justicia ms democrtica, ms atenta al pueblo, no nos
arriesgamos a caer en la trampa de darnos una justicia ms inclemente e intole-
rante respecto de los derechos de los acusados? Al preocuparnos por atender al
19. La idea brevemente desarrollada en esta conclusin fue tomada de Pires, A., A racionalidade
penal moderna, o pblico e os directos humanos, Novos Estudos CEBRAP, N 68, marzo de 2004, pp. 39-60.
20. Por opinin pblica no entiendo en este trabajo las comunicaciones que circulan por la socie-
dad a travs de ciertos medios, sino aquellas que arriban al sistema penal. Y por pblico me refero al
rol social ejercido por aquellos individuos que emiten estas comunicaciones a travs de los medios. Para
una defnicin ms detallada cf. Xavier, J. R., op. cit.
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JOS ROBERTO XAVIER
152
pblico, no nos arriesgamos a construir una justicia que respete cada vez menos
las libertades individuales, las diferencias, los mismos derechos del hombre?
En suma, nos parece que la frmula de una justicia democrtica permite
la circulacin de mensajes de intolerancia que tienden a tornar ms punitivo
al sistema penal. Es cierto que la expresin justicia democrtica es, en teora,
polismica, y reducirla a una justicia que escuche ms al pueblo no es sino uno
de varios sentidos posibles que pueden atribursele. Sin embargo, nos parece que
los mensajes que han arribado al sistema penal durante los ltimos aos mues-
tran que el sentido de una justicia democrtica ha tomado un cariz punitivo.
As se ha tomado un medio presentable para realizar un trabajo inconfe-
sable. Se aprovecha de la carga positiva de la frmula (quin podra oponerse a
una justicia democrtica?), para ponerla al servicio de causas bastante menos
nobles: el resultado es una justicia que golpea ms fuerte, y que se preocupa
bastante menos de los derechos de los inculpados.
Desde este enfoque, el caso Bulger constituye una manifestacin notable
de esta justicia democrtica ms abierta al pblico y que deviene por lo
tanto menos democrtica; es decir, menos respetuosa de los derechos de los
individuos.
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
153
I NNO OBS!VAO. VGANCA Y M!CAO N T!S
COMUNAS V!TUAS`
Valerie Steeves**
Resumen
Los Arts. 13 y 17 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN)
reconocen expresamente la importancia del rol que juegan los medios masivos de comunicacin
en la vida de los nios. Ambas disposiciones exceden las cuestiones de mero acceso y buscan
garantizar que los medios promuevan el bienestar social y moral de los nios. A medida que
stos migran hacia los nuevos medios, los espacios de juego virtuales que habitan se adecan
progresivamente a los imperativos de un mercado de consumo, y el contenido al que se ven ex-
puestos se ve reconstruido en funcin de objetivos comerciales. El contenido comercial no slo
se encuentra alojado en estos espacios virtuales, sino tambin en las relaciones virtuales a travs
de las cuales se busca integrar marcas comerciales en la identidad de los nios. Esta dinmica
no se reduce al mundo desarrollado, puesto que estos nuevos medios tienden a concentrarse
en ciudades de ambos hemisferios, exacerbando la distancia entre poseedores y desposedos
informticos. Este artculo analiza el modo en que los nuevos medios se integran en los espacios
sociales, y explora el impacto de estas nuevas dinmicas en la habilidad del nio para desarrollar
su propia identidad, su capacidad para establecer slidas relaciones sociales y, eventualmente,
convertirse en un ciudadano. Propone, tambin, formas de revitalizar la perspectiva de los dere-
chos humanos respecto de los medios y la infancia, con el objetivo de avanzar en el compromiso
internacional bajo los artculos 13 y 17 de la Convencin.
* Ttulo original: Te Watched Child: Surveillance in Tree Online Playgrounds. Traduccin al
espaol realizada por Martn Aldao, investigador adscripto, Instituto de Investigaciones A. L. Gioja-CO-
NICET, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
** Profesora asistente, Departamento de Criminologa, Universidad de Ottawa. La autora agradece
al Consejo para la investigacin en Ciencias Sociales y Humanidades (SSHRC) por su generoso apoyo
durante esta investigacin.
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VALERIE STEEVES
154
Im a Barbie girl, in a Barbie world.
Life in plastic, its fantastic.
You can brush my hair, undress me everywhere.
Imagination, life is your creation.
Aqua, 1997
1. INT!OUCCON
Cuando la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN)
se hizo aplicable en 1990, por primera vez en la historia un instrumento interna-
cional reconoca explcitamente el rol de los medios masivos de comunicacin
en la vida de los jvenes. La CIDN obligaba a los Estados signatarios a fomentar
a travs de los medios la difusin de material social y culturalmente benefcioso
para el nio, as como a desarrollar estrategias para proteger a los nios de todo
contenido que perjudicase su bienestar.
1
Diecisiete aos despus el panorama se ha visto profundamente modifca-
do por el surgimiento de la tecnologa de redes, y puede decirse que Internet se
ha convertido, en muchas partes del globo, en el medio preferido de los nios.
2

Con el surgimiento de los Ipods con video, de YouTube y de los sitios de redes
sociales, se hace cada vez ms difcil distinguir a Internet del resto de los medios
de comunicacin. El uso por parte de los nios de Internet puso tambin en
cuestin muchos de los presupuestos asumidos en 1990; un chico conectado
no es un nio aislado, sino uno que ha integrado a la red en su vida social.
3

Aun cuando los nios tienden a verla como una herramienta til de aprendi-
zaje, Internet se ha convertido en un espacio social para ellos, de modo tal que
1. CIDN, ONU Doc. A/RES/44/25, adoptada el 20 de noviembre de 1989, entrada en vigor el 2 de
septiembre de 1990, Art. 17.
2. Contina existiendo una brecha digital entre poseedores y desposedos, tanto entre pases como
al interior de estos. Como nota Lu: () para los ciudadanos de los pases en desarrollo el retraso en el
acceso a Internet implica un retraso an mayor en el progreso econmico y una cada an ms impor-
tante en la calidad de vida. (Lu, Ming-te, Digital Divide in Developing Countries, en Journal of Global
Information Technology Management, 2001, 4 (3), pp. 1-4, I). En este contexto, los problemas de acceso
tienen un impacto signifcativo en los derechos del nio. En muchos sentidos es la otra cara de la moneda
del problema del acceso, en la medida en que analiza los modos en que se estructura el ambiente en lnea
una vez que se ha provisto el acceso.
3. Steeves, V., Young Canadians in a Wired World, Phase II: Trends and Recommendations, Ottawa,
Media Awarenes Network, 2005.
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
155
los lmites entre sta y el mundo real se han vuelto fuidos.
4
Por ejemplo, un
tpico chico canadiense pasa aproximadamente una hora diaria hablando con
sus amigos a travs de servicios de mensajera instantnea, escuchando msica,
descargando videos y haciendo sus tareas, usualmente todo al mismo tiempo.
5

Por otro lado, la imagen del nio adaptado a Internet y dotado de infor-
macin y habilidades tecnolgicas innatas imperantes en la dcada del 90 se
ha mostrado elusiva. La optimista retrica de aquella dcada celebraba acrti-
camente la facilidad y la naturalidad con la que los nios parecan adaptarse a
las nuevas tecnologas; podra oponrsele, sin embargo, que al hacerlo estimu-
laba una tendencia orientada por imperativos comerciales.
6
Otros han alertado
acerca de que la actual confanza en el potencial democratizador de la Web 2.0
7

olvida, de modo similar, el hecho de que los sitios de Internet ms populares
entre los nios son propiedad de las corporaciones por las cuales se encuentran
operados,
8
as como tambin que los sitios comerciales se encuentran estructu-
rados sobre la base de una vigilancia total y a la recoleccin agresiva de la infor-
macin personal de sus usuarios.
9
El comercio ha venido a dar forma al ambiente virtual de la gente joven
de un modo signifcativo, y plantea desafos nicos a los pases comprometidos
con el desarrollo de los derechos del nio. Este artculo analiza el juego que
se establece entre los derechos garantizados por la CIDN y la estructura adop-
tada por los sitios de Internet ms populares entre los nios, entre los cuales
4. Livingstone, S., Childrens Privacy Online: Experimenting with Boundaries Within and Beyond
the Family, en Computers, Phones, and the Internet: Domesticating Information Technology, New York,
Oxford University Press, 2006; Steeves, V., op. cit..; Regan, L.; Porter Shade, N. y Sanchez, W., You Can
See Anything on the Internet, You can do anything on the Internet!: Young Canadians Talk About the
Internet, en Canadian Journal of Communication, 2006, 30 (4), pp. 503-526; Livingstone, S. y Bober M.,
UK Children Go Online: Listening to Young Peoples Experiences, London, Economic and Social Research
Council, 2003.
5. Media Awareness Network, Young Canadians in a Wired World, Phase II: Student Survey, Ottawa,
Media Awareness Network, 2005, pp. 21-22.
6. Shade; Porter y Sanchez, op. cit, p. 506.
7. Una versin de Internet que pone el acento en la capacidad de todos los usuarios, incluyendo a
los nios, de ser a la vez productores y consumidores de los contenidos en lnea.
8. Regan, L. y Shade L., Gender and Commodifcation of Community: Women.com and gurL.
com, en Community in the Digital Age: Philosophy and Practice, Lanham, Maryland, Rowman & Little-
feld, 2004; Kline, S. y Ndyer-Whiteford, G. de Peuter, Digital Play: Te Interaction of Technology, Culture,
and Marketing, Montreal/Kingston, McGill-Queens University Press, 2003; Montgomery, K., Digital
Kids: Te New Online Childrens Consumer Culture, en Handbook of Children and the Media, Tousands
Oaks, California, Sage Publications, 2000.
9. Steeves, V., Its not Childs Play: Te Online Invasion of Childrens Privacy, en University of Ot-
tawa Law and Tecnology Journal, 2006, 3 (1), pp. 169-188.
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VALERIE STEEVES
156
se encuentran Neopets, Barbie.com y Webkinz. Estos tres sitios en particular
captan una gran cantidad de nios en todo el mundo. Neopets posee ms de 20
millones de nios usuarios (la mitad de los cuales son menores de trece aos),
est disponible en 11 idiomas
10
y recibe ms de 2.2 billones de visitas al mes.
11

Barbie.com, y su sitio hermano, Everythinggirl.com, captan ms nias de entre
dos y once aos que cualquier otro sitio, con aproximadamente 2 millones de
visitantes al mes. Barbie.com se encuentra disponible en 10 idiomas
12
y lleva ms
de diez aos de presencia estable en Internet.
13
Webkinz, no obstante ser el chi-
co nuevo, est desplazando rpidamente tanto a Neopets como a Barbie.com,
que haba crecido crecido desde 285.000 visitantes mensuales en el 2006, hasta
3.6 millones en el 2007, y super a Neopets por 0,4 millones de visitantes.
14
La preocupacin respecto de los tipos de marketing y las estrategias de
vigilancia utilizados por estos sitios ha sido puesta de manifesto desde 1996,
cuando el Centro para la Educacin en los Medios catalog por primera vez
prcticas tales como la introduccin de publicidad en los contenidos y la re-
coleccin de datos a partir de acertijos y concursos en lnea.
15
No obstante, un
anlisis de Neopets, Barbie.com y Webkinz indica que sus metas comerciales
han crecido ms all de la mera publicidad dirigida. Estos sitios minan el juego
y la comunicacin infantiles con el objetivo de manipular sus relaciones sociales
y su concepcin de s mismos e introducen las marcas comerciales en la vida
privada de los nios. Yo sostengo que estas prcticas constituyen una profunda
invasin de la privacidad en lnea de los nios, y que adems restringen de un
modo signifcativo las potencialidades de Internet para jugar un rol constructivo
en la vida de stos. Si se quiere alcanzar una implementacin comprensiva de
los derechos relativos a los medios incluidos en la CIDN, los Estados frmantes
deben adoptar un enfoque ms amplio en la proteccin de la privacidad en lnea
de los nios, alentar la creacin de espacios pblicos virtuales para stos, libres
de manipulacin comercial y apoyar el desarrollo de iniciativas que tiendan a
alentar un abordaje crtico del marketing virtual por parte de los nios.
10. Ingls, espaol, alemn, francs, italiano, chino (tradicional), chino (simplifcado), japons,
coreano, holands y portugus.
11. Kushner, D. Te Neopets Addiction, en Wired Magazine, 2005, 13 (12).
12. Alemn, ingls (G. B.), ingls (USA), espaol (Latinoamrica), espaol (Espaa), francs, ita-
liano, holands, portugus y sueco.
13. Olsen, S., Barbies Last Online Stand?, (18/05/2007) CNET News.com, [en lnea]: <http://news.
cnet.com/Barbies-last-online-stand/2100-1041_3-6184743.html> [consulta: 15 de julio de 2007].
14. Ibd.
15. Montgomery, K., Web of Deception: Treats to Children from Online Marketing, Washington,
Center for Media Education, 1996.
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
157
2. IOS !COS !ATVOS A OS MOS N A \II!
Antes de la adopcin de la CIDN, los instrumentos de derechos humanos,
incluida la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
16
y el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos,
17
limitaban las referencias a los medios al
contexto de la libertad de expresin. Bajo estas disposiciones, los individuos go-
zan del derecho a acceder a informaciones e ideas de cualquier tipo, sin importar
las fronteras y a travs de cualquier clase de medio. El Art. 13 de la CIDN refeja
estos instrumentos y establece que los nios debern gozar de la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideracin
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artstica o por
cualquier otro medio elegido por el nio.
18
El Art. 17 de la CIDN va ms all de
la tradicional vinculacin de los medios con la libertad de expresin, y reconoce
expresamente la importante funcin desempeada por los medios masivos de
comunicacin.
19
Dada la peculiaridad de la funcin que ejercen los medios, se
requiere de los Estados que garanticen el acceso de los nios a las variadas fuen-
tes de informacin, nacionales e internacionales, haciendo especial nfasis en
aquella informacin relativa a la promocin de su bienestar social, espiritual y
moral y de su salud fsica y mental.
20
Desde esta perspectiva, el acceso a la informacin aparece implcitamente
vinculado con una serie de derechos, entre los cuales se incluyen el desarrollo de
la personalidad del nios,
21
la libertad de pensamiento, conciencia y religin,
22

el respeto de la vida privada,
23
la libertad de asociacin,
24
el derecho a la educa-
cin
25
as como tambin a la completa participacin en la vida cultural, artstica,
recreativa y de esparcimiento.
26
De acuerdo con esto, el carcter central del ac-
ceso a la informacin para el desarrollo de la habilidad del nio para desarrollar
16. ONU Doc. A/RES/217. Adoptada y proclamada el 10 de diciembre de 1948, Art. 19.
17. ONU Doc. A/RES/2200A (XXI), adoptado el 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 23
de marzo de 1976, Art. 19.
18. CIDN, Art. 13.
19. CIDN, Art. 17.
20. CIDN, Art. 17.
21. CIDN, Art. 29.
22. CIDN, Art. 14.
23. CIDN, Art. 16.
24. CIDN, Art. 15.
25. CIDN, Art. 29.
26. CIDN, Art. 31. Koren, M., Human Rights of Children: An Emerging Story, en Te Lion and
the Unicorn, 2001, 25, pp. 242-259.
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VALERIE STEEVES
158
su identidad y participar en la vida comn se encuentra plenamente reconocido,
as como el valor de los medios en tanto herramientas que sirven a la promo-
cin, tanto del acceso como del desarrollo individual del nio. Los Estados parte
deben, por lo tanto, alentar en los medios la difusin de informacin social y
culturalmente benefciosa en trminos educativos.
27
El vnculo establecido con la educacin implica que la nia requiere de una
gua en su interaccin con este mundo de ideas del que dispone. Notablemente, la
CIDN no atribuye de modo expreso a los nios el derecho a expresar su opinin,
garantizado a los adultos en el Art. 19 de la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos y en el Art. 19 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Polticos. En su lugar, el acento est puesto en la exploracin de ideas y materiales
culturales, en la medida en que se desarrolla y emerge su personalidad. En este
sentido Internet constituye un medio ideal para los nios. Aun cuando se encuen-
tre regulada al interior de cada Estado, el entramado tcnico y los protocolos sobre
los que se desarrolla carecen, realmente, de fronteras, y la comunicacin en lnea
provee de un acceso sin paralelos a informaciones, discusiones y debates sociales
y culturales. Tambin provee la oportunidad, aprovechada con entusiasmo por los
nios, de jugar con los roles sociales y de probar diversas identidades.
28
Por otro lado, buena parte de esta cuestin tiene lugar en sitios corporati-
vos, caracterizados por una vigilancia total sobre los usuarios y la recoleccin
agresiva de informacin. Ahora que los nios desarrollan sus vidas privadas
en sitios pblicos, todo lo que hacen comunicarse entre ellos, enviar fotogra-
fas, buscar contenidos puede ser capturado por los sitios que visitan; y en casi
todos los casos se trata de sitios operados con fnes comerciales. Por ejemplo,
Brukell y Steeves
29
informan que casi todos los sitios, de entre los cincuenta pri-
meros identifcados como favoritos por el pblico infantil, contienen material de
marketing (el 94%) y recaban informacin personal de sus visitantes (el 94%).
El 90% de los sitios alientan a los nios a registrarse; todo aquello que hagan en
ellos puede ser recabado como informacin personal; y muchos nios acatan
voluntariamente esta sugerencia. El 51% de los nios canadienses revelan su
nombre, domicilio o direccin de correo electrnico verdaderos para registrarse
en sitios de juegos en lnea, el 67% lo hace para obtener una cuenta de correo
electrnico sin cargo.
30
27. CDC, Art. 17 (a).
28. Livingstone, S., op. cit.; Steeves, V., op. cit.
29. Burkell, J. y Steeves, V., Privacy Policies on Kids Favourite Web Sites, presentada en la 6 An-
nual Privacy and Security Workshop: Disclosure, University of Toronto, 3 de noviembre de 2005.
30. Media Awareness Network, op. cit.
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
159
En la seccin que sigue se exploran, a partir del examen de los imperativos
comerciales integrados en tres de los sitios ms populares, los modos en que esta
comercializacin infuye en la formacin del entorno virtual.
3. IOS MOOS COM!CAS T!S OS STOS
\BS NANTS
Un anlisis de los sitios ms populares, como Neopets, Barbie.com y Web-
kinz, pone de manifesto la existencia de un fuerte modelo de negocios detrs de
la gestacin y mantenimiento de estos espacios de juego virtuales. Neopets, por
ejemplo, depende de dos fuentes principales de ingresos: las encuestas de mer-
cado por un lado, y por el otro lo que se denomina publicidad con integracin
de marcas iniciada por el usuario, o publicidad de inmersin.
31
3.1. INCUSTAS M!CAO
Desde mediados de la dcada del 90 se utilizan sondeos y encuestas con el
fn de recabar informacin personal de los nios con fnes comerciales.
32
Una
vez que la informacin es recabada se elaboran perfles de los usuarios indivi-
duales, que luego son vendidos a otras compaas, las cuales pueden desarrollar
estrategias de marketing micro-focalizadas. Steeves y Tallim informan que, por
ejemplo, cuando Jenna de catorce aos de edad, particip en lo ltimo en
tests de personalidad en el sitio eMode.com,
33
obtuvo como respuesta que para
su tipo de personalidad la imagen era de suma importancia, luego de lo cual le
recomend visitar el sitio e-Diets, uno de los patrocinadores de eMode.com, as
podra alistar su cuerpo para el xito.
34
31. NEOPETS, Frequently Asked Questions, (en adelante NEOPETS FAQs), 1999-2006, [en l-
nea] <http://info.neopets.com/presskit/faqs.html#6> [consulta: 15 de julio de 2007]. La gacetilla de pren-
sa indica que tambin se generan ingresos con mtodos ms tradicionales, como la venta de productos
de la marca (muecos de peluche, anotadores y stickers) a travs de jugueteras, negocios de comics y
otros distribuidores alrededor del mundo. Sin embargo, esta fuente de ingresos ocupa un lugar secun-
dario, y slo contribuye a los ingresos necesarios para hacer de Neopets, Inc. Una compaa global de
entretenimiento y medios.
32. Montgomery, K. op. cit.
33. eMode opera hoy bajo el nombre de Tickle.com.
34. Steeves, V. y Tallim, J., Kids for Sale: Online Marketing to Kids and Privacy Issues, Ottawa, Media
Awareness Network, 2003.
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VALERIE STEEVES
160
Desde su concepcin Neopets depende de medios similares para generar
ingresos. El sitio invita a los nios a crear mascotas virtuales, y luego los alienta a
llenar encuestas de mercado, a travs de las cuales consiguen ganar los Neopun-
tos (moneda virtual) que necesitan para alimentar y mantener entretenidas a sus
mascotas. Una encuesta ofrecida por el sitio en el 2002 se concentraba en el de-
sayuno. No slo se ofrecan Neopuntos extra por completarla, sino que adems
se les deca: As podrs decirle a los fabricantes, a los diseadores, etctera, qu
es lo que est bueno, qu es lo que apesta, qu es excelente, y as podrs hacer
la diferencia. La encuesta en s requera del usuario, el nombre, la direccin de
correo electrnico, la edad, el gnero, el nivel educativo, el pas, el cdigo postal,
los antecedentes tnicos y la clase de uso que hacen de internet, as como tam-
bin sus opiniones respecto de las barras de chocolate, los cereales para el desa-
yuno y sus hbitos alimenticios. Por ltimo requera a los usuarios que marcaran
aquello que les resultara interesante en una lista de 60 tems, que incluan temas
como caramelos, hockey, juguetes y msica, as como tambin apuestas, cerveza,
licores y cigarrillos.
35
Este tipo de encuestas ayudaron a convertir a Neopets en una de las ms exi-
tosas empresas de investigacin de mercado. En su gacetilla de prensa se afrma:
El acceso, sin precedentes, al pblico juvenil, junto al altamente so-
fsticado sistema registrado de investigacin de mercado, permite a
Neopets llevar adelante estudios de consumo detallados para aquellas
compaas concentradas en el mercado infantil, incluyendo a la poco
accesible franja de los menores de doce aos. (...) Las investigaciones
de Neopets son utilizadas por muchas de las compaas incluidas en el
top 1000 de Fortune, y aparece citado con frecuencia en publicaciones
respetadas tales como Advertising Age y Television Week.
36
Sin embargo, el sitio se presenta a s mismo de un modo distinto, y el hecho
de que funcione como una fuente de informacin de mercado recabando in-
formacin de modo directo e indirecto, para luego revenderla a otras empresas
permanece opaco a los usuarios. Los nios que se integran a la comunidad vir-
tual de dueos de mascotas, cuyos Neopets habitan un mtico mundo llamado
35. Ibd. De acuerdo a lo establecido en la Childrens Online Privacy Protection Act [Ley de protec-
cin de la privacidad infantil en lnea], a los nios menores de trece aos se les requiri el consentimiento
de los padres. Cf. infra, pp. 11-12.
36. NEOPETS FAQs, op. cit.
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
161
Neopia no lo hacen pensando en proveer de informacin a las empresas de
marketing, sino para recorrer el sitio de Neopets.com, comunicndose con
otros miembros y [para participar] en una variedad de desafantes y entrete-
nidas actividades interactivas.
37
El sitio no aparece caracterizado como una
corporacin, sino como el fruto de la mente de Adam, a quien se le ocurri la
idea all por 1997, sentado en un cuartito con su computadora, probablemente
mientras coma kebabs o pizza.
38
El objetivo del sitio no es recabar informacin
para marketing, sino seguir agregando nuevos y excitantes juegos, rompeca-
bezas y actividades diariamente, y, esperamos seguir mantenindolos a todos
entretenidos.
39
Se menciona a la gente de contenido, de soporte y a los tcnicos
de Neopets, como Matt el programador enojado, Matt el programador con bar-
ba [y] Keith (un tipo cerebral),
40
pero no se hace mencin alguna al departa-
mento de encuestas sobre consumo. Incluso en su gacetilla de prensa Neopets se
defne a s mismo como un espacio de juegos virtual:
Ya sea viajando por exticas localidades como La Isla del Misterio, visitan
la Sala de Juegos para una vuelta de Carrera de Meerca, o bien dirigin-
dose al Mercado Neopiano para una juerga de compras, las aventuras que
les esperan a los miembros de Neopets son prcticamente interminables.
Ciertamente, el nico lmite del visitante es su propia imaginacin!
41
Esconder un modelo comercial en un sitio diseado para verse como un
patio de juegos es algo bastante comn en la industria. Zip4tweens, por ejemplo,
parece ser un sitio educacional diseado con el objetivo de promover la vida
sana y la autoestima de los nios. Pero si uno se fja en la letra chica, resulta
que el sitio es propiedad de la Cattlemens Beef Board, la National Cattlemens
Beef Association y Circle 1 Network (una empresa dedicada al marketing infantil
y familiar). De este modo, cuando los nios ingresan al sitio para encontrar un
camino equilibrado hacia una vida sana
42
pueden jugar al ahorcado con una
hamburguesa vestida, o preparar recetas de carne con chili o de sandwichs de
37. Ibd.
38. NEOPETS, About Us (de aqu en adelante NEOPETS About Us), 1999-2006, [en lnea]
<http://www.neopets.com/aboutus.phtml> [consulta: 15 de julio de 2007].
39. Ibd.
40. Ibd.
41. NEOPETS FAQs, op. cit.
42. ZIP4TWEENS, For Parents (de aqu en adelante ZIP4TWEENS For Parents), 2007, [en lnea]
<http://www.zip4tweens.com/parents/parents.html> [consulta: 15 de julio de 2007].
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VALERIE STEEVES
162
carne, manteca de man y mermelada. Pero Neoptes va ms all de la mezcla
de educacin y entretenimiento habitualmente utilizado para vender carne
y otros productos, llega al punto de convertir a sus usuarios en mercanca.
Como afrma Seiter: En lugar de vender un producto en s mismo, Neopets
est vendiendo la informacin provista por los nios y los jvenes que son
fanticos del sitio.
43
Resulta de sumo inters el hecho de que Neopets cumpla con toda la legislacin
aplicable en materia de privacidad. En particular, la ley norteamericana de protec-
cin de la privacidad infantil en lnea (COPPA) de 1998
44
exige a los operadores
el consentimiento de los padres para obtener informacin de los menores de trece
aos. Tambin les exige una nota en la que expliquen qu informacin es recabada
y con qu propsito, si la informacin va a ser compartida con terceros, cmo es
protegida esta informacin y los modos en que se puede contactar a los operadores
para acceder a esta informacin o bien solicitar su eliminacin. Se supone que los
nios mayores de trece aos pueden otorgar por s mismos este consentimiento. Los
procedimientos de proteccin dispuestos por la COPPA fueron desarrollados a par-
tir de otros regmenes de proteccin de la informacin privada, y en consecuencia la
informacin de los nios se encuentra relativamente protegida en las 40 jurisdiccio-
nes que hasta la fecha han sancionado leyes relativas a la privacidad.
Sin embargo, resulta interesante notar que en los inicios de estos procesos legis-
lativos las ms amplias preocupaciones acerca de la comercializacin de la diversin
infantil en Internet se vieron opacadas por las ms estrechas cuestiones del acceso, la
seguridad y el consentimiento. Ms an, los nios logran eludir los procedimientos
establecidos en la COPPA falseando su edad o el correo electrnico de sus padres.
45

Como resultado, la COPPA puede hacer poco y nada para restringir el acceso de
Neopets a los nios, permitindole convertirse en la ms grande herramienta de in-
vestigacin de mercado adecuada a lo establecido por la COPPA, con ms de 50.000
usuarios menores de trece aos, todos con autorizacin de sus padres.
46
El xito de Neopets descansa en las promesas de que enormes cantidades
de neopuntos te estn esperando aqu en Neopets
47
, as como de otros benefcios
43. Seiter, E., Te Internet Playground, en Toys, Games and Media, Malwah, New Jersey, Lawrence
Erlbaum Associates, 2004, p. 98.
44. 15 U.S.C. 6501-6506.
45. Burkell, J.; Steeves, V. y Micheti, A., Broken Doors: Strategies for Drafing Privacy Policies Kids
Can Understand, Ottawa, Privacy Commisioner of Canada, 2007.
46. NEOPETS FAQs, op. cit.
47. Surveysmash, Welcome Neopets Members (de aqu en adelante SURVEYSMASH Welcome),
2007, [en lnea] <http://www.surveysmash.com/default.php> [consulta: 15 de julio de 2007].
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
163
especiales
48
para los nios que participen. Las encuestas son presentadas como
juegos. El sitio de SurveySmash.com, dedicado a las encuestas bajo la forma de
juegos, se encuentra vinculado con el juego de Neopets La choza de encuestas
y dice los siguiente:
Completando las encuestas en SurveySmash ests ayudando a man-
tener a Neopets gratis. Por cada encuesta completada se te otorgarn
1.000 neopuntos. Tambin tens la oportunidad de participar de la
Rueda de Neopuntos, con la chance de ganar muchos ms!
49
El uso de apuestas (como la Rueda de Neopuntos) como incentivo no es
una actividad extraa en estos patios de juegos virtuales para nios,
50
y Neo-
pets las utiliza como otro cebo para estimular a los nios a completar las encues-
tas. Por ejemplo, el proceso para participar incluye tres etapas: 1 Conectarse, 2
Completar divertidas encuestas, y 3 Girar la rueda!
51
Los nios son impulsados
a jugarse
52
para ganar hasta 5.000 neopuntos Te sientes afortunado?
53
El
sitio utiliza adems un lenguaje motivador, pidindole a los nios dispuestos a
hacer algo de ruido y a hacerse escuchar por el mundo
54
que se unan a una una
comunidad global de ltima generacin para nios y adolescentes, que les permite
llevar su voz a las empresas, a los educadores y a los legisladores que disean los
productos y las polticas del futuro.
55
De este modo, el compromiso comunitario y
poltico se refunde para adecuarlo a los imperativos de una economa de mercado,
que mercantiliza las preferencias de los nios para obtener ganancias.
Resulta interesante notar que el actual marco legal destinado a proteger la
privacidad de los nios en Internet impuls a Neopets a adoptar una posicin
ms moderada (por ejemplo, casi todas las encuestas se canalizan ahora a travs
48. Por ejemplo, J. M. de Chicago, Illinois, afrma: Alguien me dijo que habra premios especiales
como elementos difciles para la gente que complete muchas encuestas. No puedo esperar. En la seccin
Lo que otros miembros dicen del sitio SurveySmash.com (ibd).
49. Ibd.
50. Steeves, V., op. cit, p. 179.
51. SURVEYSMASH Welcome, op. cit.
52. Ibd.
53. SURVEYSMASH, Why Join SurveySmash? (de aqu en adelante Why Join SurveySmash), 2007,
[en lnea] <http://www.surveysmash.com/default.php?text=experience> [consulta: 15 de julio de 2007].
54. Ibd.
55. SURVEYSMASH, SurveySmash 411 (de aqu en adelante SURVEYSMASH 411), 2007, [en
lnea] <http://www.surveysmash.com/default.php?text=411> [consulta: 15 de julio de 2007].
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164
del sitio SurveySmash.com, El mejor sitio de encuestas en la red!).
56
Sin em-
bargo, los trminos legales y las condiciones impuestas a los usuarios tienden a
proteger ms la privacidad de la empresa que la de stos. Por ejemplo, los nios
aceptan el mantener estricta confdencialidad sobre cualquier informacin que
obtengan durante la encuesta, as como a informar a la empresa si descubren
que otro nio ha estado fltrando informacin a terceros. Estas previsiones han
creado, en efecto, un velo de privacidad que protege a la corporacin del escru-
tinio pblico, e impide a los abogados de los nios el acceso a las preguntas que
se les hacen.
Adems, se les exige a los nios que cumplan los requisitos para ingresar al
sitio, as como la obtencin del consentimiento de sus padres en todos aquellos
casos que sea apropiado, y que respondan con honestidad todas las preguntas
realizadas durante el proceso de registracin.
57
A aquellos nios que no hayan
participado de buena fe en las encuestas, en las pruebas de mercado o en el pro-
grama referido se les suspendern las cuentas, sin perjuicio de otros remedios
que pueda aplicar la corporacin.
58
Las cuentas tambin pueden ser suspendidas
en caso de que la corporacin no pueda verifcar o autenticar los datos que le
fueran provistos [por los nios],
59
y dejar a stos amenazados por la suspensin
en la extraa posicin de tener que revelar aun ms informacin para verifcar
aquella que ya dieron. Por otro lado, la corporacin deja claramente establecido
que provee acceso a los resultados sin garanta o condicin alguna, expresa o
implcita de su parte, respecto del ttulo, comercializacin, adecuacin para un
propsito particular o violacin de la ley (en las jurisdicciones en que estas dis-
pensas se encuentren permitidas por la ley).
60
Es poco lo que estas disposiciones
hacen para proteger la privacidad de los nios, por el contrario, extienden la
reestructuracin del espacio de juegos por la corporacin reafrmando a la pro-
piedad y otros derechos legales en el juego mismo. Neopets logra esto, mientras
le dice a los nios que tu privacidad es muy importante para nosotros. Nunca
compartimos la informacin que nos das cuando te pedimos tu opinin, as que
puedes ser completamente honesto, y no preocuparte por lo que puedan pensar
los dems.
61
56. SURVEYSMASH Welcome, op. cit.
57. SURVEYSMASH, User agreement (de aqu en adelante SURVEYSMASH User Agreement),
2007, [en lnea] <http://www.surveysmash.com/default.php?text=terms> [consulta: 15 de julio de 2007].
58. Ibd.
59. Ibd.
60. Ibd.
61. NEOPETS FAQs, op. cit.
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
165
No cabe duda de que Neopets cumple con los estrechos requisitos legales
sobre proteccin de la informacin tales como los dispuestos por la COPPA;
sin embargo, desde una perspectiva de derechos humanos, la privacidad, n-
timamente vinculada a la dignidad y la autonoma, excede por mucho la mera
proteccin de datos. Una perspectiva de derechos humanos sobre la privacidad
nos exige ir ms all de la simple seguridad de la informacin y de los meca-
nismos de consentimiento, hacia el examen del impacto que estas tecnologas
invasivas tienen sobre la experiencia infantil de la privacidad. Lo privado es una
construccin social dinmica que permite defnir los lmites entre uno mismo y
los otros.
62
Como tal, resulta necesaria para el desarrollo de un saludable sentido
de la propia personalidad, as como para establecer vnculos sociales slidos.
Convertir un patio de juegos en un laboratorio de investigacin de mercado
constituye una invasin de la privacidad infantil, puesto que expone sus vidas
privadas a una vigilancia total, que permite la colonizacin de sus juegos por
las corporaciones. Tambin restringe las identidades disponibles para los nios,
reduciendo a la ciudadana y la autonoma dentro de los estrechos lmites del
mercado. Ambos debilitan el lazo entre los derechos garantizados por el Art. 13
y otros de la CIDN, incluso el desarrollo de la personalidad del nio,
63
la libertad
de pensamiento, conciencia y culto,
64
con su derecho a participar de un modo
integral en la vida artstica y cultural y de jugar.
65

3.2. IUBCA NM!SON
El segundo modelo utilizado en estos patios de juegos virtuales como Neo-
pets se basa en la publicidad con integracin de marcas iniciada por el usuario,
o publicidad de inmersin.
66
Barbie.com es un caso paradigmtico de este tipo
de prcticas; este sitio (y sus sitios hermanos everythinggirl.com y barbiegirl.
com) utilizan mtodos interactivos para crear una relacin entre los nios y la
marca, convirtindolos, gradualmente, en un aspecto ms de la vida social de
stos. Al ingresar a Barbie.com los nios son recibidos con un mensaje de voz
de Barbie que dice: Hey Barbie Girl! La voz inicia conversaciones tales como:
62. Steeves, V., op. cit., pp. 172-173; Altman, I., Te enviromental and Social Behaviour, Monterey,
California, Brooks/Cole, 1975.
63. CIDN, Art. 29.
64. CIDN, Art. 14.
65. CIDN, Art. 31.
66. NEOPETS FAQs, op. cit.
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166
Hola! Quiero preguntarte algo. He sido muy afortunada y pude ser muchas
cosas y vivir mis sueos. Dime qu es lo que quieres ser.
67
Barbie puede incluso
salir de la web, y hablar con sus amigos virtuales por telfono. Por aproxima-
damente U$S 2 Barbie llamar a una nia para contarle un cuento para irse a
dormir, para desearle un feliz cumpleaos o incluso para invitar a sus amigos a
una festa. El sitio le dice a los padres: Imagnese la sorpresa de su hija al recibir
un llamado telefnico de su amiga favorita Barbie!.
68
A travs de la interaccin con el producto en un ambiente virtual, los nios
aprenden a confar en marcas como Barbie, y a considerarlas como sus amigos.
69

Estos amigos virtuales, sin embargo, van mucho ms all de la recomendacin de
un producto. Se convierten en modelos a seguir por los nios, e introducen de
este modo el producto en la identidad del nio. Los videos interactivos diluyen la
lnea entre el nio y el producto: por ejemplo, el logo de Barbie se convierte en una
nia de verdad, y luego se alternan imgenes de la nia y de una mueca vestidas
y actan de idntico modo, mientras se escucha la siguiente cancin: Pods ser
quien quieras ser B-A-R-B-I-E chica Barbie!
70
Las nias pueden pasar el rato
con Hilary Duf, escuchando una entrevista en la que habla de maquillaje, ropa y
Barbie. Lo ms interesante para este trabajo es, sin embargo, la parte en que Duf
se refere a Barbie como si fuera una persona real:
Cuando era ms chica era fantica de Barbie, y tengo que admitir que
todava me encanta. Es que es tan linda y est tan motivada. Ha tenido
muchas ocupaciones. Y creo que es realmente un buen modelo a seguir,
un modelo positivo para las nias (...) Siempre me fj en ella cuando
era ms chica, y creo que es un modelo inspirador y a la moda, y estoy
muy emocionada. Y adora el rosa... igual que yo!
71

La posicin de Barbie como un modelo a seguir se reforzada a travs de
publicidades televisivas, en las que Duf afrma: Puedes ser lo que quieras ser
chica Barbie, y luego de que tanto las nias como la mueca se hacen los mis-
67. BARBIE.COM, Home Page (de aqu en adelante BARBIE Home Page), 2007, [en lnea]
<http://barbie.everythinggirl.com/> [consulta: 15 de julio de 2007].
68. BARBIE.COM, Barbie Call Time (de aqu en adelante BARBIE Call Time), 2002, [en lnea] <https://
secure.uvoxnetworks.com/barbiephone/af ome.html?afno=13> [consulta: 15 de marzo de 2007].
69. Media Awareness Network, op. cit.
70. BARBIE Home Page, op. cit.
71. BARBIE.COM, Hanging Out with Hilary Duf (de aqu en adelante BARBIE and Duf), 2005,
[en lnea] <http://barbie.everythinggirl.com/activities/btv/hilary/fall/> [consulta: 15 de febrero de 2005].
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
167
mos refejos en el cabello, Duf les dice a ambas: Tus refejos se ven geniales,
chica Barbie!.
72
Introducir a las marcas en la vida de los nios es parte de lo que Montgo-
mery denomina como la nueva cultura infantil de los medios digitales. Una
cultura que promueve la profundizacin de las relaciones entre los nios y los
vendedores, que disuelve los lmites entre el contenido y el comercio.
73
Al abrir
el mundo privado de los juegos infantiles, los vendedores esperan poder dirigir a
los nios y redefnir sus juegos, de modo tal de poder introducir ms an valores
comerciales en sus vidas sociales.
El sistema se apoya sobre la vigilancia. Como lo afrm el gur del marke-
ting Rob Graham: No hay forma de suavizar esto. Si se quiere aprender ms de
los consumidores individuales, debe recurrirse al espionaje.
74
La informacin
recabada de cada nio los sitios, los juegos, los links o las preferencias revela-
das en sus perfles o al registrarse puede estar asociada o no a un nombre; sin
embargo, es introducida en un sistema que clasifca a cada individuo dentro de
patrones comunes de comportamiento. En funcin de esta clasifcacin se atri-
buyen a cada nio publicidades especfcas, pero adems se lo reorienta, esto es,
el vendedor alimenta al nio con informacin que permite modifcar su com-
portamiento. Como lo expuso un experto en marketing:
La belleza de [la seleccin por comportamiento] est en que permite
a los publicistas aprender mucho ms de sus consumidores, no como
grupo, sino como individuos. En lugar de lidiar con enormes pilas de
informacin que intentan encapsular los hbitos de compra de grupos
de personas, la seleccin por comportamiento es una forma de introdu-
cirse directamente dentro de la mente de un consumidor en potencia.
75
Desarrollado tras el xito de sitios como Neopets y Barbie, Webkinz es un
caso paradigmtico de este enfoque. Para poder jugar en el sitio los nios deben
adquirir antes un juguete de peluche de Webkinz. Cada juguete trae un cdigo
72. BARBIE.COM, Get to know Hilary Duf, 2007, [en lnea] <http://barbie.everythinggirl.com/
activities/btv/hilary/fall06/index.asp> [consulta: 15 de marzo de 2007].
73. Montgomery, K., op. cit.
74. Graham, R., Fishing from a Barrel. Using Behavioral Targeting to Reach the Right People with the
Right Ads at the Right Time, Boscawen, NH, Learningcraf Press, 2006, citado por Estrin, M., Behavioral
Marketing. Getting Ads to the Right Eyeballs, 2007, iMedia Connection, [en lnea] <http://www.imedia-
connection.com/content/14559.asp> [consulta: 15 de julio de 2007], p. 4.
75. Estrin, M., op. cit., p. 1.
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VALERIE STEEVES
168
secreto (...) una invitacin a un mundo virtual de diversin y aventura.
76
Los
nios ingresan luego al sitio la emocionante experiencia en lnea en la que tu
mueco de peluche cobra vida, ingresan el cdigo y visitan luego el centro de
adopcin para adoptar a su mascota.
77
Los nios ganan KinzCash participan-
do de juegos y llenando encuestas, con lo que despus pueden comprar alimen-
to, ropa y muebles para sus mascotas.
El sitio monitorea a los nios mientras juegan, y recaba la informacin que
proveen durante el proceso de registracin,
78
las respuestas que proporcionan,
cualquier reaccin frente al contenido del sitio y los detalles de sus acciones
y movimientos en el mismo.
79
La poltica de privacidad del sitio establece que
aun cuando pueda ser de naturaleza personal, la informacin provista no puede
identifcarte, por lo cual se encuentra fuera de los lmites de la COPPA.
80
En
funcin de esto la compaa se reserva el derecho de recabar y utilizar una vasta
cantidad de informacin relativa a cada usuario, asociada con el nombre de pila,
la fecha de nacimiento y la provincia o Estado en que vive.
Por otro lado, los trminos de uso del sitio imponen restricciones al nio,
diseadas para mercantilizar las acciones de ste en el sitio. Por ejemplo, este
ltimo permite a los nios subir sus propios dibujos, relatos y diseos de cuar-
tos al sitio; bajo los trminos de uso, el nio que lo haga enajena sus dere-
chos, ttulos e intereses sobre esta informacin (...) y renuncia a todo derecho
moral e intelectual sobre los mismos, y el material, incluyendo toda sugeren-
cia creativa, ideas, notas, trabajos artsticos, dibujos, relatos, diseos de cuartos,
conceptos y toda otra informacin de la naturaleza que sea, ser considerada
76. Ganz Corporate Media Center, About Webkinz (de aqu en adelante GANZ), 2005, [en lnea]
<http://www.mediaconnection.com/content/14559.asp> [consulta: 15 de julio de 2007].
77. Webkinz, Take a tour (de aqu en adelante Webkinz Tour), 2005-2007, [en lnea] <http://
www,webkinz.com> [consulta: 15 de julio de 2007].
78. Incluyendo el primer nombre, la fecha de nacimiento y el Estado/provincia de residencia. Du-
rante el proceso de registracin el sitio hace especial nfasis en la importancia de proveer informacin
verdadera.
79. El sitio puede recabar tambin otro tipo de informacin, tal como los otros sitios visitados por
el nio a travs del uso de cookies y otros medios tcnicos.
80. sta puede o no ser una interpretacin precisa de la defnicin legislativa de informacin pro-
tegida. La COPPA defne como informacin personal a toda aquella que sea individualmente identif-
cable y pueda ser recabada en lnea, incluyendo (a) nombre y apellido, (b) hogar u otra direccin fsica
incluyendo nombres de calles y ciudades, (c) direccin de correo electrnico, (d) nmero de telfono y
(e) nmero de Seguridad Social (s. 1301 (7)). Otras leyes de proteccin de la informacin adoptan un
abordaje ms amplio; la Ley canadiense de proteccin de la informacin personal y de documentos elec-
trnicos, por ejemplo, defne como informacin personal a toda informacin relativa a un individuo
identifcable (s. 2 (1)).
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
169
propiedad intelectual de la compaa.
81
Ms an, no se permite al nio ningn
intento de remover u ocultar las publicidades del sitio. De hacerlo, estara violando
los trminos de uso, segn los cuales se haba comprometido a mantener el sitio en
su computadora de modo integral, incluyendo, sin perjuicio de otros, elementos
visuales tales como publicidades anexas al contenido. Cualquier intento de acce-
der [al sitio] de un modo tal que se obstruya o bloquee la visibilidad de dichos
elementos constituye una violacin de la licencia.
82
En caso de que el nio incurra
en una violacin de los trminos de uso, se exige que indemnice a la compaa por
cualquier gasto en la que esta incurra en lo que respecta a dicha violacin.
Nada de esto se le pone de manifesto al nio que ingresa al sitio a jugar con
su Webkinz. Es en esta relacin que se basa la fuerza de la estrategia de negocios
de Webkinz. El patio de juegos virtual es capaz de salir de la web y crear un fuer-
te vnculo entre el juguete que se encuentra en la casa del nio y la mascota
que aparece en el sitio, lo que le permite a la compaa infuir sobre el compor-
tamiento del nio. Por ejemplo, se le dice al nio que tu mascota depende de
vos para que la cuides. Pods saber cmo se siente a travs de los medidores de
Alegra, Salud y Hambre. Jugando, alimentando y ejercitando a tu mascota cada
da se mantienen altos estos valores.
83
Si el nio no vuelve con frecuencia al sitio,
el medidor de Alegra de la mascota desciende; en ocasiones la mascota puede
caer enferma si se la abandona durante mucho tiempo y el medidor de Salud
desciende por debajo de 9.
84
Los nios son alentados constantemente para que
vuelvan al sitio, porque tu mascota te va a extraar. Tu mascota se va a poner
muy feliz de verte cuando vuelvas y se pondr muy triste si no la visits.
85
Ser un chico carioso y atento consiste, entonces, en jugar en el sitio y participar
en el comercio. Por ejemplo, Webkinz le dice a los padres que uno de los benefcios
pedaggicos del sitio consiste en que el mundo de Webkinz ayuda a ensearle a los
nios sobre responsabilidad, cuidado de las mascotas y a llevarse bien con otros.
86

El nio tiene una serie de opciones para cuidar de su mascota, puede jugar con ella,
visitar el Arcade o el Quizzys [para jugar y ganar KinzCash], comprar cosas en el
81. Webkinz, User Agreement (de aqu en adelante Webkinz User Agreement), 2005-2007, [en
lnea] <http://www.webkinz.com/>. (Seleccione Nuevo Miembro y proceda con la registracin) [con-
sulta: 15 de julio de 2007].
82. Ibd.
83. Webkinz Tour, op. cit.
84. Webkinz, Frequently Asked Questions (de aqu en adelante Webkinz FAQs), 2005-2007, [en
lnea] <http://www.webkinz.com/faq.html> [consulta: 15 de julio de 2007].
85. Ibd.
86. Webkinz, Parents Area (de aqu en adelante Webkinz Parents), 2005-2007, <http://www.web-
kinz.com/parents_area.html> [consulta: 15 de julio de 2007].
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VALERIE STEEVES
170
Negocio W o completando encuestas.
87
De este modo, el ethos de la adquisicin y
el consumo como entretenimiento es introducido en la estructura del patio de jue-
gos virtual, proveyendo un destacado ejemplo de la concepcin de `la niez como
un espacio cultural constituido en torno al consumismo.
88
El cuidado y el comercio son trminos intercambiables en el sitio; la forma
ms sencilla de obtener KinzCash consiste en ingresar en la seccin Mi Masco-
ta y presionar repetidamente el botn Yo amo a mi Webkinz. Tambin la amis-
tad se ve reformulada para adecuarla a los objetivos corporativos. En respuesta a
la pregunta frecuente Cmo hacer amigos?, se le dice al nio:
Si quers hacer nuevos amigos en el Mundo de Webkinz, pods ha-
cerlo ya mismo! Si particips de un juego de uno contra uno en la
Arena del Torneo pods pedirles que se sumen a tu Lista de Amigos
una vez que termine el juego. Slo debes presionar el botn Agregar
a Lista de Amigos. Eso enviar una invitacin a la persona. Si aceptan
tu invitacin ellos se agregarn a tu lista y t a la de ellos!
89
Sin embargo, hablar con amigos puede ser un asunto riesgoso. Webkinz
advierte a los nios que Internet puede ser un lugar inseguro,
90
pero para resol-
ver el problema Webkinz desarroll un programa que restringe el dilogo entre
los nios a ciertas palabras y frases predeterminadas. Aun cuando la corporacin
limita las formas en que los chicos puede expresarse e interactuar entre ellos, lo
hace slo porque est preocupada por su seguridad: Recuerda: El KinzChat es
todava seguro porque no puedes escribir tus propias palabras. Hemos diseado
un diccionario para evitar que se comparta la informacin personal, queremos
mantener a nuestros usuarios seguros.
91
Resulta irnico que expresarse uno
mismo y compartir informacin con otros sea peligroso, mientras que permitir
al sitio recabar enormes cantidades de informacin acerca de las preferencias
personales, los hbitos y las actividades de los usuarios sea seguro.
87. Webkinz FAQs, op. cit.
88. Langer, B., Te Business of Branded Enchantement: Ambivalente and Disjuncture in the Glob-
al Childrens Culture Industry, en Journal of Consumer Culture, 2004, 4 (2), pp. 251-277, p. 260, citado en
Grimes, S. y Regan Shade, L., Neopian Economics of Play: Childrens Cyberpets and Online Communi-
ties as Immersive Adevertising in Neopets.com, en International Journal of Media and Cultural Politics,
2005, 1 (2), pp. 181-198.
89. Webkinz FAQs, op. cit.
90. Ibd.
91. Webkinz Tour, op. cit.
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
171
Webkinz busca, adems, colonizar el vnculo entre los padres y los nios.
El sitio, al igual que Barbie.com, ofrece consejos acerca de cmo criar a los ni-
os. Por ejemplo, sugiere a los padres que limiten el tiempo que el nio pasa
conectado usando a Webkinz como un premio. Tu hijo podr jugar en Webkinz
despus de que l o ella haya hecho sus deberes, sus tareas domsticas, etctera.
Los padres tambin pueden administrar el tiempo que pasa el nio en Internet
alentndolo a jugar con el mueco de peluche de Webkinz, aliente al nio a di-
bujar sus ideas para las habitaciones de su mascota, a hacer dibujos de su masco-
ta Webkinz (hacer garabatos es muy divertido) y a hacer festas para su mascota.
Qu invite a sus amigos del mundo real para celebrar a Webkinz!.
92
El fuerte vnculo establecido entre el mundo real y el patio de juegos virtual
se ve reforzado por el hecho de que la cuenta de Webkinz expira al trmino de un
ao. Para reactivarle el nio debe comprar otro mueco de peluche y adoptar-
lo, o bien pagar una tarifa anual de registracin. Sin embargo, si el nio quiere
dejar el sitio no se le permite anular su cuenta. Debe abandonar a su mascota:
Lamentablemente, no podemos borrar tu cuenta o tu mascota. Si no
quieres jugar ms en el mundo de Webkinz no tienes ms que dejar de
ingresar al sitio. Si cambias de idea dentro del ao de la suscripcin sers
bienvenido otra vez. Tu mascota estar bien, aunque triste porque te fuis-
te. Si tienes demasiadas mascotas de las que hacerte cargo, puedes tratar
de hacer un horario para dedicar un poco de tiempo a cada una. Si las
visitas cada da, no tomar mucho tiempo mantener su felicidad.
93
La psicloga Susan Linn sostiene que: La industria del marketing, con la
ayuda de psiclogos, orienta sus campaas de modo tal de explotar las vulne-
rabilidades en desarrollo de los nios (la forma en que su desarrollo cognitivo,
social, emocional y fsico infuencia sus decisiones, sus gustos, sus intereses y
actividades).
94
Esta clase de preocupaciones no aparecieron con Internet, y el
debate en torno del marketing en lnea se encuentra enmarcado en la preocupa-
cin por llegar a regular la publicidad infantil como un todo.
95
Sin embargo, el
92. Webkinz Parent, op. cit.
93. Webkinz FAQs, op. cit.
94. Linn, S., Consuming Kids: The Hostile Take Over of Childhood, New York, The New Press,
2005, p. 24.
95. Ibd., p. 200.
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VALERIE STEEVES
172
alcance del vendedor aumenta con las tecnologas de red, puesto que le permite
observar el juego del nio y manipular su comportamiento.
Cada vez ms comentaristas estn empezando a cuestionar si el actual rgi-
men sobre la privacidad, con su nfasis en la transparencia y el consentimiento,
es capaz de proteger a los nios en este ambiente.
96
Diversos trabajos de investiga-
cin han puesto de manifesto las difcultades que enfrentan los nios pequeos
al momento de comprender la importancia de su privacidad y las consecuencias
de sus revelaciones.
97
Los nios son adems mucho ms propensos a revelar infor-
macin personal a cambio de un regalo o un benefcio, e incapaces de comprender
adecuadamente los motivos por los cuales se los interroga.
98
Ms an, usualmente
no tienen alternativa alguna; a los nios que no quieran registrarse o revelar datos
personales a cambio del acceso a los servicios se les dice simplemente que no lo
utilicen.
99
Muchos nios informan que, puestos en esta disyuntiva, se limitan a
oprimir el botn de aceptar, cualesquiera que sean los trminos del servicio que
estn aceptando, sin importar si les agradan o no.
100
Si este es el caso, entonces
Internet no estara funcionando como el medio para promover en los nios el
bienestar social, espiritual y moral, as como la salud fsica y mental.
101

IOS SACOS JUGO V!TUAS Y A \II!
Si la CIDN va a promover el bienestar de los nios de un modo integral en
estos nuevos espacios, entonces los Estados parte deberan abordar los modos
en que stos reestructuran el entorno virtual del nio y cmo tienden a manipu-
lar sus vnculos sociales y su identidad. Como advierten Chung y Grimes:
Aun cuando parezca difcil imaginar el alto valor comercial del cono-
cimiento sobre los hbitos de juego infantiles y sus interacciones so-
ciales, la realidad de los 115 billones de dlares que mueve el mercado
96. Livingstone, S., Childrens Use of the Internet: refections on the Emerging Research Agenda,
en New Media & Society, 2003, 5 (2), pp. 147-166.
97. Shade, L.; Porter, N. y Sanchez, W., op. cit.
98. Turow, J., Privacy Policies on Childrens Websites: Do Tey Play by the Rules?, Philadelphia,
Annenberg Public Policy Centre of the University of Pennsylvania, 2001; Cai, X. y Gantz, W., Online
Privacy Issues Associated with Web Sites for Children, en Journal of Broadcasting & Electronic Media,
2000, 44 (2), pp. 197-214.
99. Steeves, V., op. cit.
100. Burkell, J.; Steeves, V. y Micheti, A., op. cit.
101. CIDN, Art. 17.
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
173
del consumo infantil, as como las enormes ganancias recolectadas
por aquellos que investigan el mercado infantil y el rol que juegan
entre estos nuevos espacios y la creciente comercializacin de los es-
pacios de juego para nios, resultan cruciales para comprender las
consecuencias de este proceso.
102
En el momento, ao 1996, en que el Comit sobre los Derechos del Nio se
reuni a discutir estos problemas, este proceso an se estaba gestando. La World
Wide Web tena apenas cinco aos de edad y el uso de la misma con propsitos
comerciales era un fenmeno relativamente nuevo.
103
En los aos subsiguientes
los espacios de juego virtuales se vieron obligados a cumplir una mnima serie
de requisitos establecidos por leyes de proteccin de la informacin tales como
la COPPA. Sin embargo, muchos de los problemas principales puestos de ma-
nifesto por el Centro para la Educacin y los Medios an no han sido tratados;
y el marketing del comportamiento sigue generando problemas respecto de la
privacidad inherente al potencial de Internet para promover el bienestar de los
nios tal como lo establece el Art. 17.
Aun cuando en 1996 el Comit consider la necesidad de proteger a los nios
del acceso en lnea a contenidos pornogrfcos y extremamente violentos,
104
no
tuvo en cuenta los modos en que las corporaciones ya estaban explotando el juego
infantil. Por otro lado, el Comit s reconoci el potencial de los medios Internet
incluida para proveer a los nios de un espacio en el que pudieran expresarse.
105

Sin embargo, muchas veces esta auto-expresin se ha visto cooptada por impera-
tivos comerciales. Como notan Kline, Dyer-Whiteford y De Peuter: El juego libre
ha sido reducido a los lmites impuestos por las mercancas digitales ofrecidas por
la industria del entretenimiento interactivo,
106
lo que produjo el empobrecimiento
de las imgenes y los relatos disponibles para los nios que participan en estos.
Marian Koren escribe:
Educar signifca narrar el relato de convertirse en un ser humano
(...). Todo ser humano necesita de una perspectiva como sta, una
102. Chung G. y Grimes, S., Data Mining the Kids: Surveillance and Market Research Strategies in
Childrens Online Games, en Canadian Journal of Communication, 2005, 30 (4), pp. 527-548, pp. 541-542.
103. National Science Foundation, A Brief History of NFS and the Internet, 2003, [en lnea] <http://
www.nfs.goc/news/news_summ.jsp?cntn_id=103050> [consulta: 15 de julio de 2007].
104. Report of the Committee on the Rights of the Child. General Assembly, 53rd Session. Supple-
ment N 41 (A/53/41), 1998, prr. 1395.
105. Ibd., prr. 1396 (1) y (2).
106. Kline, S.; Dyer-Whiteford, N. y De Peuter, G., op. cit.
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VALERIE STEEVES
174
narrativa que pueda ser transformada en la historia y la vida de una.
Este proceso ayuda a balancear el mundo interior y el exterior (...). No
resulta inverosmil pensar la vida de una persona como una narrativa
en desarrollo. Como consecuencia, una nia debe ser capaz de escri-
bir, leer y contar su propia historia.
107
Para asegurar a los nios la libertad para contar sus propias historias es
imperativo que los Estados parte apoyen el desarrollo de sitios pblicos no co-
merciales, en los que los nios puedan jugar sin verse comercializados. Las orga-
nizaciones no gubernamentales pueden jugar un rol importante en la provisin
de esta clase de espacios, pero los gobiernos deben proveer el fnanciamiento
adecuado si estos espacios deben desarrollarse y prosperar. Por otro lado los
Estados deberan restringir la potestad de los sitios corporativos para convertir
en propiedad intelectual el contenido desarrollado por los usuarios.
Para fnalizar, el Comit reconoce expresamente la necesidad de ensear
a los nios a decodifcar los mensajes de los medios, incluso a la publicidad.
108

Teniendo en cuenta los modos en que se han desarrollado los espacios de juego
virtuales durante la dcada transcurrida desde el ltimo reporte, parece ser el
momento de volver sobre el problema, y demandar a los Estados parte un apoyo
activo de las iniciativas educativas que ayuden a los nios y a los padres a eva-
luar crticamente los modos en que la vigilancia corporativa ha sido introducida
en sus juegos. La educacin a travs de los medios es una poderosa herramienta
para el cambio. Como afrman Burkell, Steeves y Micheti:
Lo siguiente parece claro: cuando los jvenes leen y comprenden
las polticas que orientan la recoleccin y el uso de su informacin
personal, pasan de la aceptacin resignada hacia un anlisis crtico y
comprometido.
109
Si Internet va a cumplir su promesa de convertirse en un foro para la ex-
presin y la discusin, es este compromiso crtico con los medios y con los
imperativos comerciales que les dan forma lo que va a permitir a los jvenes
convertirse en verdaderos productores de contenido.
107. Koren, M., op. cit., p. 242.
108. Supra cit. 104, prr. 1396 (4).
109. Burkell, J.; Steeves, V. y Micheti, A., op. cit., p. 67.
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
175
!O UN QUT!MO
\OMO A MMNTAO \ANA A!TCUO 40
A \ONVNCON INT!NACONA SOB!
OS I!COS !NO(\II!)`
Vernica B. Piero**
Resumen
Al ratifcar la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) en el ao
1991, Canad manifest expresamente su consentimiento a observar el texto de este tratado.
La Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes (LSJPA) fue promulgada en el ao
2002, y entr en vigor al ao siguiente, 2003. La LSJPA, teniendo en cuenta los requisitos de
la CIDN, prohbe la publicacin de informacin que pudiera identifcar a adolescentes como
partes de un proceso penal. Sin embargo, la mencionada prohibicin no se aplica cuando los
adolescentes han recibido una sentencia para adultos o una sentencia para adolescentes por
haber sido encontrados penalmente responsables de delitos violentos (y una sentencia para
adultos podra haberse dictado). La LSJPA, al orientarse hacia un modelo de control del deli-
to, enfatiza las nociones de prevencin del crimen y prevencin general, y consecuentemente
persigue los principios rectores de la justicia penal de adultos cuyo objetivo principal es la
proteccin de la sociedad y no la rehabilitacin y reintegracin de la persona. El problema
surge cuando esta regulacin se contrapone al artculo 40 de la CIDN y resulta evidente la
inobservancia del texto del tratado. La presente investigacin sostiene que la regulacin cana-
diense de la proteccin de los datos personales de los/las jvenes en conficto con la ley penal,
especfcamente los artculos 75 y 110(2) de la LSJPA, es contraria a los requisitos legales de
la CIDN.
* Ttulo original: Tey Cant Take Tat Away From Me. An Analysis of the Canadian Observance
of Section 40 of the Convention of the Rights of the Child. Traduccin al espaol realizada por la autora.
** Centro interdisciplinario de investigacin sobre la ciudadana y los grupos minoritarios
(C.I.R.C.E.M.), Universidad de Ottawa, Canad.
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VERNICA B. PIERO
176
1. INT!OUCCON
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) adopta-
da en el ao 1989, reconoce una amplia variedad de derechos civiles, polticos,
culturales, econmicos y sociales a un grupo especfco de personas: los nios
y las nias. Segn la letra de la Convencin, se entiende por nio todo ser hu-
mano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
1
Entre los derechos recono-
cidos, la CIDN requiere a los Estados parte proteger los datos personales de
los y las adolescentes durante el procedimiento penal: [q]ue todo nio del
que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber
infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: (...) [q]ue se
respetar plenamente su vida privada en todas las fases del proceso.
2
La pub-
licacin de informacin que permita identifcar a jvenes como partes de un
proceso penal puede provocar serias consecuencias nefastas, tales como su
estigmatizacin y marginalizacin. A fn de prevenir los mencionados efectos
y contribuir a la efectiva reintegracin de los y las jvenes en conficto con la
ley penal, la CIDN advierte sobre la importancia de proteger su informacin
personal durante todo el trmite del proceso penal.
3

Canad, al ratifcar la CIDN en 1991, manifest a nivel internacional su
intencin de observar la letra del tratado. La Ley sobre el Sistema de Justicia
Penal para Adolescentes fue promulgada en el ao 2002, y entr en vigor al
ao siguiente.
4
De acuerdo con los requerimientos de la CIDN antes mencio-
nados, la LSJPA prohbe la publicacin de informacin que pudiera identifcar
a un o una joven como parte de un proceso penal. Sin embargo, tal prohibi-
cin no rige si el o la adolescente hubiera recibido una sentencia para adultos,
o una sentencia para adolescentes por la comisin de delitos violentos y una
sentencia para adultos podra haberse dictado.
5
Se podra argumentar que en
1. Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN), 20 de noviembre de 1989,
UNTS vol. 1577, p. 3 (en vigencia desde el 2 de septiembre de 1990, ratifcada por Canad el 13 de dici-
embre de 1991), Art. 1.
2. CIDN, Art. 40 (2) (b) (VII).
3. Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 10 (2007) Los derechos del nio
en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, [en lnea]<http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/
CRC.C.GC.10_sp.pdf > (consulta: 19 de marzo de 2009].
4. Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes [Youth Criminal Justice Act], S.C. 2002,
c. 1 [de aqu en adelante LSJPA].
5. Ibd., Arts. 75 y 110 (2). Respecto a la defnicin de delitos violentos a los fnes de la LSJPA, ver
R. v. C.D.; R. v. C.D.K. [2005] S.C.J. N 79.
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NO PUEDEN QUITRMELO CMO HA IMPLEMENTADO CANAD EL ARTCULO 40...
177
la situacin antes mencionada la LSJPA se rige bsicamente por un modelo
centralizado en el control del delito, y toma como principios rectores la pre-
vencin del crimen y la disuasin general principios propios de la justicia
penal de adultos. El problema reside en que la justicia penal de adultos se
orienta principalmente hacia las nociones de proteccin de la sociedad y
disuasin general, y no necesariamente a la rehabilitacin y a la reinte-
gracin de la persona.
6

El problema surge cuando al confrontar la regulacin antes mencionada
con el artculo 40 (2) (b) (VIII) de la CIDN resulta evidente que Canad des-
conoce la letra del tratado. El argumento principal de este artculo es que la
regulacin canadiense de los datos personales de adolescentes en conficto con
la ley penal especfcamente los artculos 75 y 110 (2) de la LSJPA es contraria
a los requerimientos legales de la CIDN. Mientras que la mayora de la doctrina
especializada en derecho ha centrado su atencin en si la mencionada falta de
proteccin de datos personales es contraria a la Carta Canadiense de Derechos
y Libertades,
7
existe una laguna en lo que respecta a si tal prctica observa tra-
tados internacionales a los cuales Canad es Estado parte.
8
En otras palabras, la
doctrina jurdica no ha incursionado la cuestin de si la regulacin de la LSJPA
sobre la proteccin de datos personales de adolescentes en conficto con la ley
penal es contraria a la CIDN. Mismo si existen contribuciones desde las ciencias
sociales sobre el tema, la dimensin de la CIDN como un tratado internacional
que vincula jurdicamente a Canad no ha sido explorada.
9
El presente artculo
6. Trpanier, J., Juvenile Courts afer 100 Years: Past and Present Orientations, en 7 European Jour-
nal on Criminal Policy and Research 303, 321 [1999]; Piero, V., Te Semantics of Repression: Linking,
Opposing, and Linking again Rehabilitation and Protection of Society, en Revue Gnrale de Droit, 2006,
36:2, p. 189. Traduccin al espaol: Piero, V., Proteccin del menor vs. proteccin de la sociedad. La
racionalidad penal moderna en la justicia de menores, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007; Pires, A., Tomber
dans un pige? Responsabilisation et justice des mineurs en Collectif, La responsabilit et la responsabili-
sation dans la justice pnale, Bruxelles, De Boeck & Larcier, Perspectives criminologiques, 2006. See also
R. v. B.W.P.; R. v. B.V.N. [2006] 1 S.R.C. 941 at 22.
7. Carta Canadiense de Derechos y Libertades [Canadian Charter of Rights and Freedoms], Part I
of the Constitution Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act 1982 (U.K.), 1982, c. 11, s. 7 [de aqu
en adelante Carta].
8. Bala, N. y Anand, S., Te First Months under the Youth Criminal Justice Act: A Survey and
Analysis of Case Law, en Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice, 2004, 46:3, p. 251. Ver
tambin Quebec (Minister of Justice) v. Canada (Minister of Justice), 175 C.C.C., 2003. [De aqu en adelante
Reference re Bill C-7]; R. v. D.B. [2006] O.R. N 1112 [de aqu en adelante R. v. D.B.]; R. v. K.D.T. [2006]
B.C.J. N 253.
9. Denov, M., Childrens rights or rhetoric? Assessing Canadas Youth Criminal Justice Act and its
compliance with the UN Convention on the Rights of the Child, en International Journal on Childrens
Rights, 2005, 12, p. 1.
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VERNICA B. PIERO
178
intenta contribuir a la discusin sobre el tema a travs del anlisis de las obli-
gaciones internacionales jurdicamente vinculantes para Canad en materia de
proteccin de datos personales y sistema de justicia penal para adolescentes.
En la primera parte de este artculo se explora el contexto histrico respec-
to a la regulacin canadiense de la publicacin de los nombres de adolescentes
en conficto con la ley penal. Asimismo, en esta seccin se explica con mayor
detalle la regulacin actual del tema por parte de la LSJPA. La segunda parte se
centra en los requerimientos jurdicos de la CIDN en lo que hace a la protec-
cin de datos personales en el contexto del sistema penal juvenil, y cmo otros
tratados y declaraciones internacionales han regulado el tema. A partir de ah
se discute la importancia del derecho internacional en el sistema jurdico cana-
diense tomando en cuenta tanto la perspectiva nacional como la internacional.
Finalmente, se analizan los informes presentados por el Gobierno de Canad al
Comit de los Derechos del Nio en lo que respecta a las medidas implementa-
das a fn de dar vigencia a los derechos tutelados en la CIDN y las observaciones
fnales del Comit en materia de proteccin de datos personales de adolescentes
en conficto con la ley penal.
10
2. ^A!CO GA CANANS A UBCACON ATOS
!SONAS QU !MTAN NTCA! A JOVNS COMO
A!TS UN !OCSO NA CONTXTO STO!CO
Hasta el ao 1857, como lo sealan Trpanier and Tulkens, los adultos y
jvenes en conficto con la ley penal compartan el mismo sistema de justicia.
11

Consecuentemente, los y las jvenes estaban sujetos a los mismos procedimien-
tos de investigacin e imposicin de sentencia, y condiciones de detencin que
los adultos. La Ley para Aumentar la Celeridad del Juicio y Castigo de Infractores
Juveniles (1857) fue la primera legislacin en diferenciar entre ambos tipos de
sujetos.
12
El propsito de esta ley fue establecer procedimientos penales sumar-
10. CIDN, Art. 44. Ver Canada, Canadian Heritage, Human Rights Program. Convention on the
rights of the Child, [en lnea] <http://www.pch.gc.ca/pgm/pdp-hrp/docs/crc-eng.cfm> [consulta: marzo de
2009].
11. Trpanier, J. y Tulkens, F., Dlinquance & Protection de la jeunesse (aux sources des lois belge et
canadienne sur lenfance), Bruxelles, De Boeck-Wesmael S.A, 1995, p. 20.
12. Ley para Aumentar la Celeridad del Juicio y Castigo de Infractores Juveniles [An Act for the
More Speedy Trial and Punishment of Juvenile Ofenders], Statutes of the Canadian Province, 1857, c. 29.
Asimismo, la Ley para Establecer Prisiones para Menores Infractores, para la Mejor Administracin de
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NO PUEDEN QUITRMELO CMO HA IMPLEMENTADO CANAD EL ARTCULO 40...
179
ios para adolescentes de hasta diecisis aos de edad acusados de delitos leves
y mejorar sus condiciones de detencin. Sin embargo, no sera hasta la sancin
de La Ley sobre Jvenes Delincuentes (1908) que los y las adolescentes tendran
un sistema de justicia penal especfcamente dirigido a atender sus necesidades
especfcas acorde a su edad.
13

Durante el perodo 1857-1907 no existi ley alguna tendiente a regular la
proteccin de datos personales de adolescentes en conicto con la ley penal. La
LJD sera la primera norma en restringir la publicacin de dicha informacin.
Sin embargo, ya durante este perodo puede percibirse cierto malestar en lo que
respecta a la publicidad de juicios penales en los que adolescentes eran parte. El
Art. 550 del Cdigo Penal Canadiense (1892) estableca:
[l]os juicios de las personas aparentemente menores de diecisis aos
debern, siempre y cuando sea expediente y posible, llevarse a cabo
sin publicidad y en forma separada de los juicios de otras personas
acusadas y en horarios especiales a ser designados y fjados a tal pro-
psito.
14
El objetivo de tal regulacin fue evitar la publicidad de los procesos penales
y separar el procedimiento penal de adultos del de jvenes. Sin embargo, tales
precauciones quedaban subordinadas a la discrecin del juez actuante: siempre
y cuando sea expediente y posible. Asimismo, el ttulo Juicio de Menores Agre-
sores por Delitos Criminales del Cdigo Penal Canadiense estableca:
[t]oda persona acusada de haber cometido, o haber atentado cometer
cualquier delito de hurto, o cualquier otro delito con una pena similar
al delito de hurto y cuya edad, al tiempo de la comisin o tentativa del
delito, parecera no exceder la edad de diecisis aos, segn la opinin
del juez actuante, ser, luego de haber sido encontrado culpable en
juicio pblico, ya sea por su propia confesin o prueba presentada,
los Asilos Pblicos, Hospitales y Prisones, y para la Mejor Construccin de Crceles Comunes [An Act
for Establishing Prisons for Young Ofenders, for the Better Government of Public Asylums, Hospitals
and Prisons, and for the Better Construction of Common Gaols, Statutes of the Canadian Province],
1857, c. 28, sancionada en la misma fecha que la anterior, tambin estuvo especfcamente dirigida a
regular las condiciones de detencin de los adolescentes en conficto con la ley penal.
13. La Ley sobre Jvenes Delincuentes [An Act respecting Juvenile Delinquents], S.C. 1908, c. 40
[de aqu en adelante LJD].
14. Cdigo Penal Canadiense [Te Canadian Criminal Code], S.C., 1892, c. 29, s. 550.
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180
ante dos o ms jueces, encarcelado en la prisin comn o en otro lugar
de detencin bajo la jurisdiccin de los mencionados jueces, con o sin
trabajo forzoso, por un plazo no mayor de tres meses, o, bajo discre-
cin de los mencionados jueces, pagar una multa, la cual no exceder
los 20 dlares, tal como los mencionados jueces lo determinen.
15

Asimismo sin haber sido expresamente establecido, el Cdigo Penal distin-
gui entre dos tipos de jvenes en conficto con la ley penal: 1) jvenes de hasta
diecisis aos de edad para quienes, de ser posible, los juicios no seran pblicos
y se llevaran aparte de los juicios para adultos (Art. 550); y 2) jvenes de hasta
diecisis aos de edad acusados de haber cometido un delito de hurto u otro
delito punible como hurto, cuyos juicios seran pblicos (Art. 810).
16
El artculo 550 del Cdigo Penal Canadiense, segn promulgado en el ao
1892, fue modifcado en el ao 1894 a fn de establecer el carcter obligatorio de
los juicios sin publicidad y separados de los juicios de adultos. Tal regulacin,
que hasta el ao 1892 quedaba bajo el arbitrio del juez actuante, fue norma obli-
gatoria en el ao 1894:
[l]os juicios de las personas aparentemente menores de diecisis aos,
debern llevarse a cabo sin publicidad y en forma separada de los jui-
cios de otras personas acusadas y en horarios especiales a ser designa-
dos y fjados a tal propsito.
17

Por lo tanto, si no existi expresamente legislacin alguna tendiente a regu-
lar la proteccin de los datos personales de adolescentes en conficto con la ley
penal hasta el ao 1908, es posible identifcar cierta preocupacin sobre el tema
a fnes del siglo XIX.
Los apartados siguientes examinan la regulacin de la proteccin de los
datos personales de adolescentes en conficto con la ley penal desde 1908 hasta
mayo de 2007. A tal fn, se presentan las tres leyes que han regulado el tema des-
de 1908: la Ley sobre Jvenes Delincuentes (1908-1981), la Ley sobre Menores
15. Ibd., Art. 810 [el destacado y la traduccin nos pertenecen].
16. Para un mayor anlisis histrico de esta regulacin anmala, ver Piero, V., Child Protection
vs. Crime Prevention: Te Regulation of Young Ofenders Private Information in Canada, en Interna-
tional Journal on Childrens Rights, 2009, N 17, p. 111.
17. Ley sobre el Arresto, Juicio y Encarcelamiento de Jvenes Infractores [An Act respecting Arrest,
Trial and Imprisonment of Youthful Ofenders], S.C. 1894, c. 58, s. 1.
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181
Infractores (1982-2001) y la Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adoles-
centes (2002 hasta el presente).
2.1. IA IY SOB! |OVNS INCUNTS [I|I| (190S-19S1)
Esta ley fue originariamente presentada al Senado en el ao 1907 como
el Proyecto de Ley FFF Una Ley sobre Jvenes Delincuentes.
18
El proyecto de
ley perdi su vigencia al prorrogarse la sesin parlamentaria y fue reintroduci-
do en la sesin siguiente como el Proyecto de Ley QQ Una Ley sobre Jvenes
Delincuentes,
19
el cual fue promulgado como la Ley sobre los Jvenes Delin-
cuentes el 20 de julio de 1908.
20

En lo que respecta a la proteccin de los datos personales de menores de
edad la LJD claramente estableca que:
[n]o se podr publicar en un peridico u otro tipo de publicacin, sin
previa autorizacin especial del juez, ningn informe sobre el juicio
o noticia sobre las actuaciones contra un menor en el cual aparezca el
nombre del menor o sus padres o guardianes.
21
El Art. 10 (3) explcitamente prohiba la publicacin de los nombres de me-
nores de edad o cualquier otro tipo de informacin que pudiera identifcarlos. Sin
embargo, tal proteccin no se aplicaba en el caso de menores de edad que hubie-
ran sido transferidos a tribunales penales ordinarios por haber cometido delitos
18. Vase Bill (FFF) An Act respecting Juvenile Delinquents. Canad, Debates of the Senate, 1906-
1907, 4 de abril de 1907, p. 556.
19. Vase Bill (QQ) An Act respecting Juvenile Delinquents. Canad, Debates of the Senate, 1907-
1908, 21 de mayo de 1908, p. 971.
20. Canada, Debates of the Senate, 1907-1908, 20 de julio de 1908, p. 1737.
21. LJD, Art. 10 [la traduccin nos pertenece]. En el comentario a la LJD se utiliza la expresin
menor de edad ya que la ley se aplicaba a personas que no hubiesen cumplido una determinada edad
(diecisis, diecisiete o dieciocho aos, la edad variaba de acuerdo a cada provincia canadiense), sin exis-
tir una edad mnima para su aplicacin. La razn de la competencia de tal ley es que la misma no slo
regulaba los supuestos de menores de edad en conficto con la ley penal, pero tambin los casos en los
cuales los mismos eran vctimas de abandono y/o abuso. Las dos leyes posteriores van a establecer una
edad mnima de doce aos y una edad mxima de diecisiete aos para su aplicacin, y van a limitar su
competencia slo a supuestos de infraccin de leyes penales. Consecuentemente, al analizar las dos leyes
posteriores nos referiremos a las personas sujetas a su competencia como adolescentes y/o jvenes.
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VERNICA B. PIERO
182
criminales: dichos procedimientos se regan por las normas de la justicia penal
ordinaria en la cual no rega la prohibicin de publicacin de datos personales.
22

Entre los aos 1908, fecha en la cual se sancion la LJD, y 1984, cuando la
Ley sobre Menores Infractores entr en vigor y derog a la anterior, la LJD fue
modifcada trece veces. Sin embargo, slo la reforma del ao 1929 modifc la
regulacin de la proteccin de datos personales de menores de edad: el prop-
sito de tal reforma fue reforzar la mencionada proteccin. En el ao 1929 se
present ante la Cmara de los Comunes el Proyecto de Ley N 170, Una Ley
sobre Jvenes Delincuentes.
23
El proyecto fue modifcado por el Senado, volvi a
la Cmara de los Comunes para su aprobacin,
24
y se promulg el 14 de junio de
1929 como Una Ley sobre Jvenes Delincuentes.
25
Esta ley introdujo dos modi-
fcaciones a la regulacin de datos personales de menores de edad:
1) Se reformul el tercer prrafo al regularse ms casos en los cuales no podra
develarse el nombre de personas menores de edad:
No se podr publicar en un peridico u otro tipo de publicacin, sin
previa autorizacin especial del tribunal, ningn informe sobre un de-
lito cometido o que se suponga competido por un menor, o el juicio
o noticia sobre actuaciones contra un menor, o actuaciones contra un
adulto tramitadas en el tribunal de menores segn el Art. 33 o el Art.
35 de esta ley, en las cuales apareciese el nombre de un menor o de sus
padres o sus guardianes o de la escuela o institucin a la cual el menor
asistiera o haya estado detenido, o en las cuales la identidad del menor
se indicase de otra forma.
26

2) Se agreg un cuarto prrafo, el cual regulaba que mismo si la LJD no era
ley vigente en ciertos territorios del Canad, la mencionada subseccin se
aplicara de todas formas a fn de proteger los datos personales de menores
de edad:
22. Ibd., Art. 7.
23. Bill N 170, An Act respecting Juvenile Delinquents, Debates of the House of Commons, Canada,
29 de abril de 1929, p. 2016.
24. Canada, Debates of the House of Commons, 1929, 4 de junio de 1929, p. 3196.
25. Canada, Debates of the House of Commons, 1929, 14 de junio de 1929, p. 3776.
26. Ley sobre Jvenes Delincuentes [An Act respecting Juvenile Delinquents], S.C. 1929, c. 46, Art.
12 [la traduccin nos pertenece].
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183
El prrafo tercero de este artculo se aplicar a todos los peridicos y
otras publicaciones que se efecten en el Canad, sin importar si esta
ley est en vigencia en el lugar de la publicacin.
27

Esta regulacin estuvo vigente hasta el ao 1984, fecha en el cual la Ley
sobre Menores Infractores entr en vigencia y derog la LJD e introdujo nueva
normativa en lo que respecta a la proteccin de los datos personales de adoles-
centes en conficto con la ley penal.
3. IA IY SOB! ^NO!S IN!ACTO!S [I^I| (19S2-2001)
El 16 de febrero de 1981 se present a la Cmara de los Comunes el Proyec-
to de Ley C-61 Una Ley sobre Menores Infractores y para Derogar la Ley sobre
Jvenes Delincuentes,
28
la cual fue promulgada el 7 de julio de 1982. Esta nueva
ley introdujo cambios importantes en lo que respecta a la proteccin de los datos
personales de adolescentes en conficto con la ley penal, los cuales modifcaran
completamente el esquema establecido por la LJD. En primer lugar, la nueva ley
abri al pblico los procesos penales de adolescentes a fn de asegurar el control
y el monitoreo del sistema de justicia juvenil: as se har y se mostrar cmo
se hace justicia.
29
En segundo lugar, y tal cual regulado por la LJD, la Ley sobre
Menores Infractores permiti la publicacin de datos personales de adolescen-
tes que haban sido transferidos a los tribunales penales ordinarios por delitos
criminales. Finalmente, y excepto en el supuesto anteriormente mencionado, la
Ley sobre Menores Infractores criminaliz la publicacin de informacin sobre
procesos penales juveniles que no respetase el anonimato de los adolescentes
que fuesen parte en los mismos, ya sea como imputados, vctimas, o testigos.
30

27. Ibd.
28. Bill C-61 An Act respecting Young Ofenders and to Repeal the Juvenile Delinquents Act. Canada,
Debates of the House of Commons, 1980-1983, 1981, p. 7258. Este proyecto de ley fue el resultado de aos de
consulta entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales en lo que respecta a la delincuencia juvenil.
29. Canada, Solicitor General, Highlights of the Young Ofenders Act, Ottawa, Queens Printer, 1982,
p. 20. Ver tambin: Canada, Solicitor General, Te Young Ofenders Act. Highlights, Ottawa, Queens Print-
er, 1981, p. 16.
30. Ley sobre Menores Infractores [Young Ofenders Act], S.C. 1980-81-82-82, c. 110, Art. 38 (2)
[de aqu en adelante LMI]; Wilson, L. C. Juvenile Courts in Canada, Toronto, Te Carswell Company
Limited, 1982, p. 157.
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184
Durante los 21 aos de vigencia de la LMI, desde que la ley fue sancionada
(7 de julio de 1982) hasta que fue derogada por la LSJPA (1 de abril de 2003),
la LMI fue modifcada 20 veces. En lo que respecta a la regulacin de los datos
personales de jvenes en conficto con la ley penal, slo se identifcaron tres
reformas. Interesante, el propsito de cada una de estas reformas fue aumentar
los supuestos en los cuales los datos personales de jvenes en conficto con la ley
penal podan darse a conocer en la comunidad.
El 27 de junio de 1986 el Parlamento sancion la Ley para Modifcar la Ley
sobre Menores Infractores, el Cdigo Penal, la Ley sobre Penitenciaras y la Ley
sobre Reformatorios y Prisiones.
31
Esta reforma obligaba a un juez penal juvenil
a solicitar la publicacin de datos personales de adolescentes en conficto con
la ley penal en los supuestos en que: 1) existiera razn para creer que el joven
puede ocasionar dao a terceros y 2) que la publicacin era necesaria a fn de
aprehender al joven.
El 22 de junio de 1995 el Parlamento sancion otra ley que introdujo tres
reformas importantes a la regulacin de los datos personales de jvenes en con-
ficto con la ley penal: Una Ley para Modifcar la Ley sobre Menores Infractores
y el Cdigo Penal.
32
En primer lugar, esta reforma permiti comunicar informa-
cin relativa a jvenes en conficto con la ley penal a las autoridades escolares.
En segundo lugar, los datos personales de jvenes en conficto con la ley penal
podan ser sujetos a publicacin si: a) el o la joven eran encontrados culpables de
delitos de lesiones gravsimas, b) el o la joven constituan un riesgo serio de dao
a terceros, y c) la publicacin de la informacin era importante a fn de evitar
tal riesgo. En tercer lugar, al reformarse el procedimiento de reenvo de jvenes
a los tribunales penales ordinarios se modifc indirectamente la regulacin de
la proteccin de sus datos personales. De acuerdo a esta reforma, los jvenes
acusados de haber cometido ciertos delitos graves y cuya edad al momento de la
comisin del delito era de diecisis o diecisiete aos iban a ser reenviados direc-
tamente a los tribunales penales ordinarios en lugar de a los tribunales penales
juveniles (reenvo automtico). Es ms, en tales supuestos los jvenes tenan
que demostrar las razones por las cuales sus procesos deban tener lugar en los
tribunales juveniles y no en los tribunales ordinarios (inversin de la carga de la
prueba). Como consecuencia, al ser transferidos automticamente a los tribu-
31. Ley para Modifcar la Ley sobre Menores Infractores, el Cdigo Penal, la Ley sobre Penitencia-
ras y la Ley sobre Reformatorios y Prisiones [An Act to Amend the Young Ofenders Act, the Criminal
Code, the Penitentiary Act and the Prisons and Reformatories Act], S.C. 1986, c. 32, Art. 29.
32. Una Ley para Modifcar la Ley sobre Menores Infractores y el Cdigo Penal [An Act to Amend
the Young Ofenders Act and the Criminal Code], S.C. 1995, c. 19, Arts. 8 y 27.
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185
nales ordinarios, sus procesos penales se regan por el sistema de justicia penal
ordinaria y sus datos personales no estaban protegidos por la LMI.
El 5 de diciembre de 1995 se sancion una Ley sobre Armas de Fuego y
otras Armas, la cual introdujo ms supuestos bajo los cuales los datos perso-
nales de jvenes en conficto con la ley penal podan comunicarse a terceras
personas.
33

3.1. IA IY SOB! 'STMA |USTCA INA A!A AOSCNTS
[I'|IA| (2002 ASTA A CA)
La LSJPA fue sancionada el 19 de febrero de 2002, y entr en vigencia el
1 de abril de 2003, que derogo la LMI. A pesar de que la LSJPA expresamente
reconoce la importancia de la proteccin de los datos personales de adolescentes
en conficto con la ley penal, sta tambin establece juicios pblicos.
34
Adems,
mismo si esta ley prohbe y criminaliza la publicacin de informacin que pu-
diera identifcar a adolescentes en conficto con la ley penal, la LSJPA permite
la publicacin de informacin que identifque a adolescentes que han recibido
penas para adultos, que han sido declarados culpables de delitos graves, o que
constituyen un riesgo grave para terceros.
35
El artculo 110 (2) claramente es-
tablece que la proteccin de datos personales de jvenes en conficto con la ley
penal del artculo 110 (1) no se aplica a los casos anteriormente enumerados.
Esta informacin ser pblica salvo que el o la adolescente solicite una resolu-
cin de prohibicin de publicacin y que el juez o la jueza juvenil considere
tal pedido relevante, teniendo en cuenta la importancia de la rehabilitacin del
joven y el inters pblico.
36
Esto signifca que en tales casos son los adolescentes
quienes tienen la carga de demostrar por qu sus datos personales no deberan
ser publicados, en lugar de ser la fscala quien tenga que probar las razones para
autorizar tal publicacin.
Consecuentemente, y teniendo en cuenta cmo la LSJPA regula los datos
personales de adolescentes en conficto con la ley penal, es posible distinguir dos
grupos de jvenes: 1) adolescentes que han recibido una pena para adultos, que
han sido declarados culpables de delitos graves, o que constituyan un riesgo
33. Una Ley sobre Armas de Fuego y otras Armas [An Act respecting Firearms and other Weap-
ons], S.C. 1995, c. 39, s. 184.
34. LSJPA, Arts. 3 (1) (b) (III) y 132, respectivamente.
35. Ibd., Art. 110 (2).
36. Ibd., Arts. 75 (1) y 75 (3).
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186
para la sociedad, y 2) adolescentes que han sido declarados culpables de delitos
no incluidos en las categoras mencionadas. Respecto a este ltimo grupo, existe
una prohibicin absoluta de publicacin de informacin que pudiera identif-
carlos (prohibicin de publicacin), es ms, tal publicacin contraria a derecho
constituye un delito penal acorde a la LSJPA.
37
La LSJPA excluye al primer grupo
de la prohibicin de publicacin, y permite diseminar datos que identifquen a
los adolescentes como partes de un proceso penal.
Mismo si la letra de la LSJPA difere levemente de la letra de la LMI, la
regulacin de la proteccin de datos personales de adolescentes sigue siendo la
misma. A la fecha de redaccin (mayo de 2007), la LSJPA ha sido modifcada
cuatro veces; sin embargo, ninguna de estas reformas ha modifcado la regula-
cin de datos personales tal como sancionada en el ao 2002. Mas an, existe
actualmente un Proyecto de Ley en la Cmara de los Comunes cuyo propsito
es, de ser sancionado, autorizar la publicacin de informacin relativa a adoles-
centes que han tenido causas penales bajo la LSJPA una vez que tales personas
son procesadas como adultos por delitos penales de acuerdo al Cdigo Penal.
38

Si tal Proyecto de Ley se sanciona, se aumentarn las circunstancias bajo las cua-
les se puede publicar informacin de adolescentes en conficto con la ley penal.
Por otro lado, tanto las Cmaras de Apelaciones del Quebec y de On-
tario han declarado que el artculo 110 (2) (b), entre otros, es contrario al
artculo 7 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (seguridad de
la persona) ya que establece que son los adolescentes quienes tienen que
demostrar las razones para mantener la prohibicin de publicacin, en lugar
de ser la fiscala quien tenga que demostrar las razones para autorizar la
publicacin.
39
Respecto a la decisin de la Cmara de Apelaciones del Que-
bec, el gobierno federal [parte demandada en la presente causa] no apel
esta sentencia, pero indic que la LSJPA sera reformada.
40
Sin embargo,
como se mencion anteriormente, la regulacin de la proteccin de los datos
personales de adolescentes en conflicto con la ley penal todava no ha sido
modificada a la fecha.
37. Ibd., Art. 138.
38. Proyecto de Ley C-282, Una Ley para modifcar la Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para
Adolescentes (publicacin de informacin) [Bill C-282, An Act to amend the Youth Criminal Justice Act
(publication of information)], 1
st
Sess., 39
th
Parl., 2006.
39. Reference re Bill C-7, prr. 324 y R. v. D.B., respectivamente. El artculo 7 de la Carta establece:
Toda persona tiene el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal y el derecho a no ser pri-
vado de la misma excepto de acuerdo a los principios fundamentales de justicia, Carta, Art. 7.
40. R. v. D.B., prr. 10.
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187
4. ^A!CO GA A UBCACON ATOS !SONAS
QU !MTAN NTCA! A JOVNS COMO A!TS UN
!OCSO NA. IMMNTACON A NO!MATVA O! \ANA
El objetivo de la primera subseccin es examinar cmo se ha regulado la
proteccin de datos personales de jvenes en conficto con la ley penal en dere-
cho internacional, especfcamente en el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos, la CIDN y las Reglas de Beijing. La segunda subseccin examina
la relacin entre el derecho internacional y el sistema jurdico canadiense, tanto
desde la perspectiva internacional como desde la perspectiva domstica (cana-
diense), a fn de analizar la observancia de derecho internacional por el Canad.
Finalmente, la ltima subseccin analiza los informes presentados por el go-
bierno canadiense al Comit de los Derechos del Nio y los dictmenes de este
ltimo rgano en lo que se refere a la regulacin canadiense de la proteccin de
datos personales de jvenes en conficto con la ley penal.
4.1. IA !GUACON N !CO NT!NACONA A UBCACON
ATOS !SONAS QU !MTAN NTCA! A JOVNS COMO
A!TS UN !OCSO NA
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado en 1966,
constituye el primer intento en regular la proteccin de los datos personales de
adolescentes en conficto con la ley penal. Su artculo 14.1 establece:
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debi-
das garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de
carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus
derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico po-
drn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por considera-
ciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad
democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las par-
tes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia
penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters
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188
de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a
pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
41

Segn este artculo, los Estados parte se comprometen a restringir el dere-
cho a la libertad de prensa en causas penales o contenciosas cuando tal medida
se decida teniendo en cuenta el inters de menores. Segn el Comit de Dere-
chos Humanos, rgano que supervisa la aplicacin del pacto, el objetivo de esta
medida es proteger a los jvenes en conficto con la ley penal.
42
Sin embargo,
tal requisito no es absoluto ya que puede ser dejado de lado en el caso en que se
considere que la publicacin podra benefciar al joven o la joven en conficto
con la ley penal.
Las Reglas de Beijing, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1985, tambin regulan la proteccin de datos personales de jvenes
en conficto con la ley penal:
8. Proteccin de la intimidad.
8.1 Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamacin
perjudiquen a los menores, se respetar en todas las etapas el derecho
de los menores a la intimidad.
8.2 En principio, no se publicar ninguna informacin que pueda dar
lugar a la individualizacin de un menor delincuente.
43

Tal como se menciona en el comentario a esta regla, el objetivo de la misma
es prevenir la estigmatizacin de jvenes como resultado de su paso por la jus-
ticia penal.
44
Sin embargo, tal proteccin no es absoluta ya que la frase en prin-
cipio que precede a la regulacin de la regla 8.2 podra permitir a los Estados
autorizar la publicacin de la mencionada informacin.
La principal distincin entre 1) el PIDCP y la CIDN y 2) las Reglas de Bei-
jing es que los tratados incluidos en el primer grupo una vez ratifcados o accedi-
dos por un Estado son obligatorios para tal Estado. Cuando un Estado manifes-
41. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 19 de diciembre de 1966 (en vigencia desde
el 23 de marzo de 1976, accedido por Canad el 19 de mayo de 1976), Art. 14(1) [de aqu en adelante
PIDCP] [el destacado nos pertenece].
42. Human Rights Committee, General Comment N 17: Rights of the Child (Art. 24): 07/04/89, prr. 2,
[en lnea] <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm> [consulta: 19 de marzo de 2009].
43. Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores, AG
Res. 40/33, UNGAOR, 1985, Art. 8 [de aqu en adelante Reglas de Beijing].
44. Ibd., comentario al artculo 8.
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189
ta su consentimiento en obligarse por un tratado, tal Estado expresa en el plano
internacional su intencin de observar y obligarse por la letra del mismo. Por
el otro lado, las Reglas de Beijing no crean tal obligacin ya que se trata de un
instrumento legal no vinculante. Mismo si se solicita a los Estados implementar
tal normativa en sus sistemas jurdicos, la falta de implementacin no puede
considerarse como una violacin de derecho internacional.
La CIDN ha ampliado los estndares de las Reglas de Beijing en lo que
se refere a la proteccin de datos personales de jvenes en conficto con la ley
penal y asimismo ha introducido normativa vinculante. Segn el artculo 40 de
la CIDN:
1. Los Estados parte reconocen el derecho de todo nio de quien se
alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare
culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde
con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca
el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades funda-
mentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio
y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste
asuma una funcin constructiva en la sociedad.
2. Con este fn, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de
los instrumentos internacionales, los Estados partes garantizarn, en
particular:
(...)
b) Que a todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales
o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo
menos, lo siguiente:
(...)
VII) Que se respetar plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento.
45
Como aclara Van Bueren, [l]a obligacin de los Estados parte regulada en
el artculo 40 se aplica a todos los nios hasta la mayora de edad, sin importar
si la ley penal nacional los considera como adultos a los efectos del proceso
penal.
46
Tal comentario es relevante para el presente anlisis: se puede decir
45. CIDN, Art. 40 (2) (b) (VII) [el destacado nos pertenece].
46. Van Bueren, G., Te International Law on the Rights of the Child, Dordrecht, Martinus Nijhof
Publishers, 1995, p. 172 [la traduccin nos pertenece].
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190
que el sistema de justicia penal juvenil canadiense efectivamente observa este
artculo? La seccin anterior a este artculo explic que la LSJPA distingue entre
dos grupos de jvenes en conficto con la ley penal: 1) jvenes que han recibido
una pena para adultos, que han sido declarados culpables de delitos graves, o
que constituyen un peligro para la sociedad; y 2) jvenes que han cometido
delitos no incluidos en las categoras precedentemente enumeradas. Los estn-
dares de la CIDN en lo que respecta a proteccin de datos personales se aplican
al segundo grupo, pero no al primero. Por lo tanto, tales estndares han sido slo
parcialmente implementados en Canad. Consecuentemente, existe la obliga-
cin para Canad de implementar completamente la regulacin que protege los
datos personales de jvenes en conficto con la ley penal? En otras palabras, se
puede decir que la falta de implementacin total del artculo 40 viola obligaciones
internacionales que Canad debe observar? La seccin siguiente trata esta cues-
tin y examina la importancia del derecho internacional en Canad, tanto desde la
perspectiva nacional (canadiense) como desde la perspectiva internacional.
4.2. IA VGNCA !CO NT!NACONA N \ANA
A OCT!NA NACONA V!SUS A OCT!NA NT!NACONA
En primer lugar, este artculo no trata sobre si la regulacin de los datos
personales de jvenes en conficto con la ley penal es una competencia legislativa
del Parlamento o de las legislaturas provinciales. De acuerdo al artculo 91 (27)
de la Ley Constitucional de 1867, el Parlamento del Canad tiene competencia
en razn de la materia para regular [d]erecho penal, excepto la constitucin de
tribunales con competencia penal, pero incluyendo derecho procesal penal.
47

Por lo tanto, se entiende que la regulacin de los datos personales de jvenes en
conficto con la ley penal es regulacin exclusiva del Parlamento del Canad en
razn de la materia. Consecuentemente, el objetivo de la presente subseccin es
analizar si la inobservancia del Art. 40 de la CIDN que requiere a los Estados
parte legislar en materia de proteccin de datos personales de jvenes en confic-
47. Ley Constitucional de 1867 [Constitution Act, 1867] (U.K.), 30 & 31 Vict., c. 3, s. 91.27, reim-
presa en R.S.C. 1985, App. II, N 5 [la traduccin nos pertenece]. En base a tal aclaracin, el anlisis del
artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados no es necesario. Artculo 27: Una
parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justifcacin del incumplimiento
de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio a lo dispuesto en el artculo 46 Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados, 23 de mayo de 1969, UNTS vol. 1155, p. 331 (en vigencia desde
el 27 de enero de 1980, accesin por Canad el 14 de octubre de 1970) [de aqu en adelante Convencin
de Viena].
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191
to con la ley penal viola obligaciones internacionales que Canad debe observar.
A tal fn, se exploran la perspectiva nacional o canadiense y la perspectiva
internacional, sta ltima regulada por la Convencin de Viena.
48

Con respecto a la perspectiva domstica o canadiense, segn Freeman y
Van Ert
[e]l sistema de recepcin [de derecho internacional] del Canad (...)
consiste en cuatro pilares: el conocimiento de los jueces del derecho
internacional a travs de los tribunales nacionales, la presuncin in-
terpretativa que el derecho nacional observa las obligaciones interna-
cionales del estado, la incorporacin de la costumbre internacional a
travs del sistema de derecho anglosajn, y la necesidad de implemen-
tar tratados a travs de legislacin primaria o secundaria.
49
A los fnes del presente artculo slo el ltimo pilar es de inters: el requisito
de incorporacin de las obligaciones internacionales al derecho canadiense a
travs de legislacin (ley o reglamentacin). El propsito de tal procedimien-
to es limitar lo que se conoce como el dfcit democrtico en la negociacin
y ratifcacin de tratados internacionales. En el sistema jurdico canadiense, la
facultad de frmar y ratifcar un tratado internacional es un acto del ejecutivo
que se deriva de una prerrogativa real. El Parlamento, quien representa al poder
legislativo, no participa en este proceso. A fn de paliar el dfcit democrtico,
los tratados internacionales no se incorporan directamente en el sistema jurdi-
co canadiense y requieren una ley o reglamentacin del Parlamento a fn de ser
operativos (sistema dualista).
50

Parte de la doctrina considera que el derecho internacional puede imple-
mentarse en el sistema canadiense explcita o implcitamente. Segn Eid and
Hamboyan
48. Ibd.
49. Freeman, M. y Van Ert, G., International Human Rights Law, Toronto, Irwin Law, 2004, p. 148
[la traduccin nos pertenece].
50. Canad, Standing Senate Committee on Human Rights, Whos in charge here? Efective Im-
plementation of Canadas International Obligations with Respect to the Rights of Children (November
2005), p. 35, [en lnea] <http://www.parl.gc.ca/38/1/parlbus/commbus/senate/com-e/huma-e/rep-e/
rep19nov05-e.htm#PDF%20FORMAT> [consulta: 19 de marzo de 2009]; Eid, E., Interaction between
International and Domestic Human Rights Law: A Canadian Perspective, artculo presentado en Sino-
Canadian International Conference on the Ratifcation and Implementation of Human Rights Covenants:
Beijing, China, octubre de 2001, pp. 2-3, [en lnea] <http://www.icclr.law.ubc.ca/Publications/Reports/E-
EIbd.PDF> [consulta: 19 de marzo de 2009].
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192
[e]l concepto de implementacin explcita signifca que ha existido
un acto legislativo especfco que ha transformado la regulacin del
tratado internacional en una ley o regulacin. La frase implemen-
tacin implcita se refere a legislacin, programas, y polticas que
han sido utilizadas por el gobierno a fn de confrmar la pre-existencia
de observancia a un tratado de derechos humanos al momento de su
ratifcacin.
51

Con respecto al concepto de implementacin explcita, el mismo requiere
que el Parlamento sancione una ley o reglamentacin que expresamente reco-
nozca el tratado internacional ratifcado como parte del sistema jurdico cana-
diense. La doctrina difere sobre cmo se lleva a cabo tal procedimiento, siendo
algunos ejemplos la copia textual de todo o parte del tratado y el anexo del
tratado al acto legislativo y su posterior referencia a todo o parte del mismo.
52

Una de las cuestiones que surge es si la implementacin de un tratado inter-
nacional puede hacerse a travs de su mencin en el prembulo a una ley. Por
ejemplo, el prembulo de la LSJPA establece:
Entendiendo (...) [q]ue el Canad es parte a la Convencin de las Na-
ciones Unidas sobre los Derechos del Nio y reconoce que los jvenes
tienen derechos y libertades, incluyendo aquellos mencionados en la
Carta Canadiense de Derecho y Libertades y en la Declaracin de De-
rechos Canadiense, y tienen garantas especiales para sus derechos y
libertades.
53

Se puede afrmar que este es un ejemplo de implementacin explcita de la
CIDN en el sistema de justicia penal juvenil canadiense? La doctrina especiali-
zada sostiene distintas posturas, y la mayora niega esta posibilidad.
54
A la fecha
de redaccin y traduccin, el mencionado ejemplo es el nico acto legislativo
51. Eid, E. y Hamboyan, H., Implementation by Canada of Its International Human Rights Treaty
Obligations: Making Sense Out of the Nonsensical, en Te Globalized Rule of Law. Relationships be-
tween International and Domestic Law, Toronto, Irwin Law, 2006, 449-465, p. 451 [la traduccin nos
pertenece].
52. Para una enumeracin ms detallada, ver de Mestral A., E. Fox-Decent, Implementation and
Reception: Te Congeniality of Canadas Legal Order to International Law, en Te Globalized Rule of
Law. Relationships between International and Domestic Law, Toronto, Irwin Law, 2006, 31-83, pp. 42-56.
53. YCJA, prembulo [la traduccin nos pertenece].
54. Eid, E. y Hamboyan, H., op. cit., p. 455.
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193
que expresamente se refere a la CIDN en el contexto del sistema penal juvenil.
Por lo tanto, si la referencia a la CIDN en el prembulo a la LSJPA no puede
considerarse como un acto de implementacin explcita en el sistema jurdico
canadiense, la CIDN no puede considerarse como implementada explcitamente
en el Canad, por lo menos en lo que hace a los estndares a observar en el sis-
tema de justicia penal juvenil.
Otra cuestin ha analizar es si los estndares de la CIDN ya existan en el
ordenamiento jurdico canadiense al tiempo de su ratifcacin (implementa-
cin implcita). En Baker v. Canada la mayora de los miembros de la Corte
Suprema del Canad entendi que el principio del inters superior del nio era
un principio existente en la sociedad canadiense.
55
Por el otro lado, la minora
de los miembros de la Corte Suprema critic tal postura y sostuvo que a travs
de tal razonamiento la mayora de la Corte haba introducido al sistema jurdico
nacional un principio existente en un tratado internacional que hasta la fecha no
haba sido implementado. Es ms, segn la minora, la parte actora obtuvo indi-
rectamente una solucin que no podra haber obtenido directamente, es decir,
dar vigencia y efecto dentro del sistema legal nacional a tratados internacionales
aceptados slo por el ejecutivo y que todava deban ser sujetos a la voluntad
democrtica del Parlamento.
56
Freeman y Van Ert sostienen un argumento interesante cuando sealan que
la Corte trat a la CIDN como un tratado supuestamente no implementado
cuando de hecho la CIDN ha dado lugar a una gran cantidad de leyes tanto en el
mbito federal como en el mbito provincial.
57
En Canadian Foundation la mi-
nistra McLachlin (Corte Suprema del Canad) sigui un razonamiento similar
cuando entendi, respecto a uno de los dos principios rectores de la CIDN, [q]
ue una gran cantidad de leyes canadienses expresamente mencionan el inters
superior del nio como un principio interpretativo: ver, por ejemplo, (...) LSJPA,
S.C. 2002, c. 1, Arts. 25 (8), 28 (1), 30 (3) y (4).
58
Es ms, respecto a este razona-
miento, el Comit de Derechos Humanos del Senado canadiense sostiene que:
[l]a Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio se con-
sidera un tratado implementado a travs de la Carta Canadiense de
Derechos y Libertades, legislacin federal y provincial sobre derechos
55. Baker v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), [1999] 2 S.C.R. 817, prrafos 71 y 75.
56. Ibd., prr. 80 [la traduccin nos pertenece].
57. Freeman, M. y Van Ert, G., op. cit., p. 165 [la traduccin nos pertenece].
58. Canadian Foundation for Children, Youth and the Law v. Canada (Attorney Genera), 2004 SCC
4, prr. 9 [la traduccin nos pertenece].
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194
humanos, y otra legislacin federal y provincial en lo que respecta
a temas regulados en la Convencin. En esencia, esta es una inter-
pretacin de las obligaciones internacionales del Canad basada en
polticas pblicas. El gobierno utiliza legislacin pre-existente y aplica
la Convencin a travs de la misma, en lugar de utilizar legislacin es-
pecfca a fn de garantizar que los derechos de los nios reconocidos
en la Convencin sean observados.
59
Como menciona el informe del Senado, el argumento es que debido a que
el gobierno federal se asegur que Canad cumpla indirectamente con las obli-
gaciones de la Convencin a travs de legislacin preexistente, no necesita im-
plementar directamente la Convencin a travs de nueva legislacin.
60
El pro-
blema es que la legislacin que implementa un tratado a veces puede ser difcil
de identifcar; debido a esto, Freeman and Van Ert sostienen que existen razo-
nes sufcientes para que los tribunales apliquen la presuncin de conformidad
[con el derecho internacional] cuando interpretan la legislacin canadiense.
61
En fn, desde la perspectiva nacional pueden existir dos posibilidades: 1)
que la CIDN requiera un acto explcito del Parlamento para ser implementada
en el sistema jurdico canadiense; o 2) que la CIDN se considere como ya im-
plementada en el Canad (implementacin implcita). Por lo tanto, slo en la
primera situacin se podra sostener que la CIDN no es jurdicamente vincu-
lante para el gobierno canadiense desde la perspectiva nacional (canadiense).
Esto siempre y cuando se entienda que la referencia a la CIDN en el prembulo
de la LSJPA no es un acto de implementacin explcita de la Convencin en lo
que respecta a estndares internacionales de justicia penal juvenil (entre ellos,
la proteccin de los datos personales de jvenes en conficto con la ley penal).
Respecto a la implementacin implcita, tanto el sistema jurdico como el sis-
tema poltico consideran a la CIDN como un tratado implementado en Canad,
y consecuentemente, jurdicamente vinculante desde la perspectiva nacional
(canadiense). Debido a las razones anteriormente presentadas, el argumento de
la implementacin implcita parece ser la explicacin que mejor describe el
estatus de la CIDN en el sistema jurdico canadiense.
59. Canada, Standing Senate Committee on Human Rights, op. cit., p. 4, ver tambin p. 43-44, 62-63
[la traduccin nos pertenece].
60. Ibd., p. 63. Ver tambin Eid, E., op. cit., p. 4-5 [la traduccin nos pertenece].
61. Freeman, M. y Van Ert, G., op. cit., p. 168 [la traduccin nos pertenece].
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195
Con respecto a la perspectiva internacional, la Convencin de Viena s da
una respuesta a la pregunta de si la falta de observancia al articulado de la
CIDN que requiere a los Estados parte dictar regulacin a fn de proteger los
datos personales de jvenes en conficto con la ley penal viola obligaciones in-
ternacionales que el Canad debe cumplir. De acuerdo con el artculo 26 de
la Convencin de Viena, [t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.
62
Segn este artculo, tambin conocido por el
adagio romano pacta sunt servanda, todo tratado internacional al cual una parte
se ha obligado debe ser observado de buena fe. De acuerdo a Freeman y Van Ert,
este principio es una regla fundamental en lo que respecta a la observancia de un
tratado.
63
Como consecuencia, desde una perspectiva internacional, cuando Ca-
nad ratifc la CIDN se comprometi a observar sus principios y regulaciones.
Sin embargo, existe una excepcin al principio pacta sunt servanda: todo
Estado parte puede efectuar una reserva a un tratado a fn de excluir o modifcar
los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese
Estado.
64
Esto permite a un Estado parte autor de la reserva modifcar sus obli-
gaciones respecto a la disposicin del tratado a que se refera la reserva en la
medida determinada por la misma.
65
Canad, al ratifcar la CIDN, efectu dos
reservas a la Convencin: una sobre la prohibicin de alojar jvenes juntamente
con adultos en instituciones penales y otra sobre el sistema de adopcin de los
pueblos aborgenes. Sin embargo, Canad no efectu reserva alguna respecto a la
regulacin de los datos personales de jvenes en conficto con la ley penal.
66
Por
lo tanto, es posible afrmar desde una perspectiva internacional que Canad
est violando una obligacin internacional al no proteger los datos personales de
jvenes que han cometido delitos graves? La respuesta es afrmativa. Respecto a
este tema, el Comit de Derechos Humanos del Senado Canadiense, al examinar
la implementacin de tratados internacionales por Canad en lo que respecta a
los derechos de los nios y nias, sostuvo que Canad no se toma demasiado en
serio sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.
67
62. Convencin de Viena, Art. 26.
63. Freeman, M. y Van Ert, G., op. cit., p. 62.
64. Convencin de Viena, Art. (1) (d).
65. Ibd., Art. 21 (1) (a).
66. Eid, E., op. cit., p. 5. Respecto a las reservas y declaraciones del Canad al momento de rati-
fcar la CIDN, ver Ofcina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
[en lnea] <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=133&chapter=4&lang=en>
[consulta: 19 de marzo de 2007].
67. Canada, Standing Senate Committee on Human Rights, op. cit, p. 68 [la traduccin nos
pertenece].
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196
Como se aclar al principio de esta seccin, el propsito de la misma era
analizar si la falta de observancia de la regulacin de la CIDN que requiere a los
Estados parte legislar en materia de proteccin de datos personales de jvenes en
conficto con la ley penal viola obligaciones internacionales que el Canad debe
cumplir. De acuerdo a la perspectiva nacional o canadiense, existen argumentos
sufcientes a fn de considerar a la CIDN como un tratado implcitamente imple-
mentado en Canad, y por lo tanto jurdicamente vinculante dentro del territo-
rio canadiense. Respecto a la perspectiva internacional, por aplicacin del prin-
cipio pacta sunt servanda Canad tiene la obligacin de observar la regulacin
de la CIDN en la medida en que no haya efectuado una reserva. Como corolario,
la falta de observancia de los artculos de la CIDN que requieren a los Estados
parte legislar a fn de proteger los datos personales de jvenes en conficto con
la ley penal viola obligaciones internacionales que el Canad ha asumido. Hasta
tanto Canad contine distinguiendo entre dos grupos de jvenes en conficto
con la ley penal y protegiendo los datos personales de slo uno de los grupos,
seguir incumpliendo obligaciones internacionales que ha asumido. Es ms, una
de las recomendaciones del Comit del Senado fue que [e]l gobierno federal
debe considerarse comprometido con la obligacin de observar totalmente la
Convencin sobre los Derechos del Nio.
68

Por otro lado, en el ao 2003 la Corte de Apelaciones del Quebc en Re-
ference Bill C 7 encontr que los artculos del Proyecto de Ley C 7 (Bill C7)
(actual LSJPA) que autorizan la publicacin de los datos personales de jvenes
que han cometido delitos graves no eran incompatibles con la CIDN ni con
el PIDCP.
69
La Corte de Apelaciones del Quebec sostuvo que ambos tratados
internacionales claramente estipulan que, en principio, no se debe divulgar in-
formacin que permita identifcar a un joven delincuente. Pese a esto, la letra
no hace tal principio absoluto dado que lo que se afrma en principio est sujeto
a excepciones.
70
Sin embargo, el artculo 40 de la CIDN no establece que los
datos privados de jvenes en conficto con la ley penal deben ser protegidos en
principio; tal formulacin es la de las Reglas de Beijing.
71
Como se mencion en
la seccin 2.1, la CIDN establece que los Estados parte garantizarn, en parti-
cular: (...) [q]ue a todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales
o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos,
68. Canada, Standing Senate Committee on Human Rights, op. cit., p. 84 [la traduccin nos
pertenece].
69. Reference re Bill C-7, op. cit., prrafos 192 y 324 (segunda pregunta).
70. Ibd., prr. 176 [la traduccin nos pertenece].
71. Reglas de Beijing, op. cit., regla 8.2.
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197
lo siguiente: (...) [q]ue se respetar plenamente su vida privada en todas las fases
del procedimiento.
72
Por lo tanto, la decisin de la Corte de Apelaciones del
Quebec no puede usarse a fn de afrmar que el Proyecto de Ley C 7 observaba
los principios de la CIDN ya que la Corte confundi la letra de la CIDN con la
letra de las Reglas de Beijing. La Corte no analiz la regulacin de la CIDN al
decidir si el Proyecto de Ley C 7 observaba sus estndares.
73

4.2. I \OMT OS I!COS !NO Y SU ONON SOB!
SSTMA JUSTCA NA JUVN CANANS
El artculo 43 de la CIDN regula la creacin, composicin, y responsabili-
dades principales del Comit de los Derechos del Nio. La labor principal del
Comit es monitorear las medidas implementadas por los Estados parte a fn de
observar los estndares de la CIDN. Segn Van Bueren, el monitoreo e imple-
mentacin de la CIDN depende de un sistema de auto-regulacin en el cual los
Estados parte tienen que informar al Comit sobre la legislacin sancionada, los
programas puestos en prctica, y las difcultades existentes a fn de cumplir con
las obligaciones de la CIDN.
74
Segn el artculo 44 de la CIDN, los Estados parte
se comprometen a presentar al Comit, a travs del secretario general de las Na-
ciones Unidas: informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efec-
to a los derechos reconocidos en la Convencin y sobre el progreso que hayan
realizado en cuanto al goce de esos derechos. a) En el plazo de dos aos a partir
de la fecha en la que para cada Estado Parte haya entrado en vigor la presente
Convencin. b) En lo sucesivo, cada cinco aos.
75
De acuerdo al artculo anterior, el 17 de junio de 1994 Canad present
al Comit su primer informe sobre la implementacin de la CIDN. Respecto a
la proteccin de datos personales de adolescentes en conficto con la ley penal,
tema que en aquella fecha estaba regulado por la LMI, Canad inform que: la
cuestin de la extensin de la prohibicin de publicacin de informacin relati-
va a adolescentes infractores est siendo revisada por el Gobierno del Canad.
76

72. CRC, Art. 40 (2) (b) (VII).
73. El Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Polticos tampoco establece que los datos per-
sonales de jvenes en conficto con la ley penal deben protegerse en principio; PIDCP, op. cit., Art. 14 (1).
74. Van Bueren, G., op. cit., p. 379.
75. CIDN, Art. 44 (1).
76. Canad. Canadas First Report on the Convention on the Rights of the Child. General measures
of implementation (June 15, 1994), prrafo 326 [en lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/
CRC.C.11.Add.3.En?OpenDocument>[consulta: 19 de marzo de 2009] [la traduccin nos pertenece].
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198
Este comentario hace referencia a la Ley para modifcar la Ley sobre Menores
Infractores y el Cdigo Penal, sancionada el 22 de junio de 1995.
77
De hecho, esta
reforma se present a la Cmara de los Comunes como el Proyecto de Ley C-37,
Una Ley para modifcar la Ley sobre Menores Infractores y el Cdigo Penal el
2 de junio de 1994, fecha en la cual tambin recibi su primera lectura.
78
Como
se explic en el apartado 1.2, esta reforma increment las situaciones bajo las
cuales se poda comunicar a terceras partes los datos personales de jvenes en
conficto con la ley penal. El informe canadiense se revis el 24 y el 26 de mayo
de 1995, y respecto a este tema el Comit no hizo mencin alguna en su comen-
tario sobre los temas a mejorar por Canad.
79
El tema tampoco se trat en las
respuestas de Canad ni en las observaciones fnales del Comit.
80
El segundo informe del Gobierno canadiense sobre la CIDN se present el
26 de abril de 2001. Respecto a la regulacin de los datos personales de jvenes
en conficto con la ley penal, el informe canadiense mencion que estaba pro-
hibido publicar informacin que pudiera identifcar a adolescentes como partes
de un proceso penal. El informe canadiense tambin aclar que tal principio
tena algunas excepciones, tales como: 1) adolescentes transferidos a tribunales
para adultos; 2) jvenes agresores que constituan un riesgo para terceras partes
y donde la publicacin de sus datos personales era necesaria para su detencin;
3) jvenes agresores que solicitaban que sus datos personales sean puestos a
disposicin de terceras partes y tal decisin no era contraria a su inters supe-
rior; 4) comunicacin de datos personales sobre jvenes agresores a determina-
dos individuos a fn de prevenir un dao grave, si los adolescentes haban sido
77. Ley para modifcar la Ley sobre los Menores Infractores y el Cdigo Penal [An Act to Amend
the Young Ofenders Act and the Criminal Code], S.C. 1995, c. 19, ss. 8 y 27.
78. Canada, Debates of the House of Commons, 1994-1996, 1994, p. 4733.
79. Committee on the Rights of the Child. Implementation of the Convention on the Rights of
the Child. List of issues to be taken up in connection with the consideration of the initial report of
Canada (30 January to 3 February 1995), [en lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/
CRC.C.9.WP.1.En?Opendocument> [consulta: 19 de marzo de 2009].
80. Canad Reply to List of Issues: Canada. 03/05/95. Response of Canada to the List of Issues
to be Taken up in Connection with the Consideration of the Initial Report of Canada (April 1995), [en
lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/c9b9af573b1c2d45c1256372004b647d?Opendocu
ment> [consulta: 19 de marzo de 2009]; Canad Reply to List of Issues (British Columbia, Yukon Terri-
tory, Quebec, New Brunswick, Nova Scotia and Newfoundland): Canada. 22/05/95 (May 1995), [en lnea]
<http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/3d6923d89327f5b0c1256363004a5e54?Opendocument>
[consulta: 19 de marzo de 2009]; Committee on the Rights of the Child. Concluding observations of the
Committee on the Rights of the Child: Canada. 20/06/95. CRC/C/15/Add.37.(Concluding Observations/
Comments) (June 1995), [en lnea]: <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.37.
En?OpenDocument>[consulta: 19 de marzo de 2009].
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199
declarados culpables de lesiones graves o si exista el riesgo de que pudiesen
ocasionar lesiones graves, 5) comunicacin de datos personales a autoridades
escolares si tal medida se requera a fn de proteger al staf, a los alumnos, y a
otras personas.
81

Asimismo, de acuerdo al informe canadiense
[e]l Comit del Senado recomienda que se reforme la Ley sobre los
Menores Infractores a fn que el juez penal juvenil tenga discrecin
para permitir la publicacin general del nombre de jvenes agresores
en situaciones en las cuales la poblacin general se halle en serio ries-
go de dao y donde, debido a razones de seguridad, el inters pblico
requiere que tal publicacin se lleve a cabo.
De acuerdo a la legislacin actual [LMI], como se mencion previamente,
se puede publicar el nombre de jvenes agresores que han sido transfe-
ridos al sistema de adultos. El gobierno federal propone que en los casos
en los que jvenes agresores sean encontrados culpables de un delito y
reciban una pena para adultos, sus nombres puedan publicarse.
El gobierno federal tambin propone que se permita la publicacin de
los nombres de los jvenes agresores en ciertas circunstancias espe-
ciales en las cuales los jvenes hayan recibido una pena para jvenes.
Por ejemplo, se permitira la publicacin de los datos personales de
jvenes agresores que tengan catorce aos o ms, y que hayan sido
encontrados penalmente responsables de uno de los cinco delitos
designados (homicidio, tentativa de homicidio, homicidio culposo,
agresin sexual grave, o cualquier otro delito que forme parte de una
serie de delitos violentos graves) mismo si el o la joven no recibe una
pena para adultos. Sin embargo, el juez tendra discrecin para decidir
que el nombre no pueda publicarse.
82

Al tiempo en que la delegacin canadiense presentaba su informe al Co-
mit, la LSJPA se discuta en el Parlamento. Esta ley, presentada en la Cmara
de los Comunes originariamente como el Proyecto de Ley C-68, Una Ley sobre
el sistema de justicia penal para adolescentes y para modifcar y derogar otras
81. Canad. Canadas Second Report on the Convention on the Rights of the Child. General Measures
of implementation (April 26, 2001), prr. 480 [en lnea] <http://www.pch.gc.ca/pgm/pdp-hrp/docs/crc-
eng.cfm> [consulta: 19 de marzo de 2009].
82. Ibd., prr. 481- 483 [la traduccin nos pertenece].
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200
leyes [Bill C-68, An Act in respect of criminal justice for young persons and to
amend and repeal other acts] el 11 de marzo de 1999, fue desechado cuando el
Parlamento prorrog sus sesiones.
83
Este proyecto fue reintroducido en la sesin
siguiente como el Proyecto de Ley Bill C-3, Una ley sobre la justicia penal para
adolescentes y para modifcar y derogar otra leyes [Bill C-3, An act in respect
of criminal justice for young persons and to amend and repeal other acts]; sin
embargo, tambin fue desechado cuando el Parlamento prorrog sus sesiones.
84

El 5 de febrero de 2001 se present a la Cmara de los Comunes con un texto
similar a los dos proyectos anteriores el Proyecto de Ley C-7, Una ley sobre la
justicia penal para adolescentes y para modifcar y derogar otras leyes [Bill C-7,
An Act in respect of criminal justice for young persons and to amend and repeal
other acts].
85
Este proyecto fue sancionado el 19 de febrero de 2002 como Una
ley sobre la justicia penal para adolescentes y para modifcar y derogar otras
Leyes [LSJPA] [An Act in respect of criminal justice for young persons and to
amend and repeal other Acts [YCJA], y entr en vigencia el 1 de abril de 2003.
El Comit no solicit ms informacin sobre la proteccin de datos perso-
nales de jvenes en conficto con la ley penal respecto al informe canadiense en
su Lista de Temas.
86
Sin embargo, mismo sin ser requerido, Canad mencion
que [l]a publicacin del nombre de adolescentes est prohibida, excepto en el
caso de los delitos violentos ms graves.
87
Un tema importante a destacar es
que, cuando el Comit solicit a Canad indicar los asuntos que afectan a los
nios que el Estado parte considera prioridades que requieren su ms urgente
atencin respecto a la implementacin de la Convencin, la excepcin antes
mencionada no se enumer.
88
El 27 de octubre de 2003 el Comit hizo pblicas sus observaciones respec-
to al informe canadiense. Respecto al tema, en Comit expres su preocupacin
en que se permita el acceso pblico a los expedientes de los menores y que
83. Canad, Debates of the House of Commons, 1997-1999 (11 de marzo de 1999), p. 12714.
84. Canad, Debates of the House of Commons, 1999-2000 (14 de octubre de 1999), p. 109.
85. Canad, Debates of the House of Commons, 2001-2002 (5 de febrero de 2001), p. 227.
86. Committee on the Rights of the Child. List of points: Canad. 03/07/2003. CRC/C/Q/CAN/2.
(List of Issues) (10-13 de junio de 2003), [en lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.
Q.CAN.2.En?OpenDocument>[consulta: 19 de marzo de 2009].
87. Canad. Responses of Canada to the United Nations Committee on the Rights of the Child. Imple-
mentation of the Convention on the Rights of the Child. Part I. B. General Measures of Implementation
(10 de septiembre de 2003), p. 144, [en lnea] <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/past.htm#34>
[consulta: 19 de marzo de 2009].
88. Ibd., p. 191 [la traduccin nos pertenece].
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NO PUEDEN QUITRMELO CMO HA IMPLEMENTADO CANAD EL ARTCULO 40...
201
pueda hacerse pblica la identidad de los delincuentes juveniles.
89
El Comit
recomend al Canad que:
[e]l Estado parte contine sus esfuerzos por establecer un sistema de
justicia de menores que integre plenamente en los planos legislativo,
poltico y prctico las disposiciones y principios de la Convencin, en
particular los artculos 3, 37, 40 y 39, y otras normas internacionales
pertinentes en esta esfera, como las Reglas Mnimas de las Naciones
Unidas para la administracin de la justicia de menores (Reglas de
Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de
la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), las Reglas Mnimas de
las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de li-
bertad y las Directrices de Accin de Viena sobre el nio en el sistema
de justicia penal.
90
Asimismo el Comit recomend particularmente a Canad [v]elar por que
se proteja plenamente el derecho a la intimidad de todos los nios en conficto
con la ley de conformidad con el artculo 40 y el apartado vii) del prrafo b) del
artculo 2 de la Convencin.
91
Como comentario fnal, el Comit publica peridicamente observaciones
generales sobre distintos temas relacionados a los derechos de los nios y de las
nias. Los mismos constituyen la interpretacin del Comit sobre el contenido
de la regulacin sobre derechos humanos.
92
En lo que respecta a los derechos de
los nios y nias en el sistema de justicia penal, el Comit public su comentario
N 10 en febrero de 2007. Referente a la proteccin de los datos personales de los
jvenes en conficto con la ley penal, segn el Comit:
89. Ibd., prr. 56.
90. Ibd., prr. 57.
91. Ibd. El Comit del Senado en Derechos Humanos tambin recomend esta postura. Canada,
Standing Senate Committee on Human Rights, Children: Te Silenced Citizens. Efective Implementation
of Canadas International Obligations with Respect to the Rights of Children. Final Report (April 2007), p.
92 [en lnea] <http://www.parl.gc.ca/39/1/parlbus/commbus/senate/com-e/huma-e/rep-e/rep10apr07-e.
pdf> [consulta: 19 de marzo de 2009].
92. Ofcina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Committee
on the Rights of the Child General Comments, [en lnea] <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/
comments.htm> [consulta: 19 de marzo de 2009].
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VERNICA B. PIERO
202
[e]l derecho de un nio a que se respete plenamente su vida privada en
todas las fases del procedimiento se inspira en el derecho a la protec-
cin de la vida privada proclamado en el artculo 16 de la Convencin.
Todas las fases del procedimiento comprenden desde el primer con-
tacto con los agentes de la ley (por ejemplo, peticin de informacin
e identifcacin) hasta la adopcin de una decisin defnitiva por una
autoridad competente o el trmino de la supervisin, la libertad vigi-
lada o la privacin de libertad. En este contexto, el objetivo es evitar
que la publicidad indebida o el proceso de difamacin causen dao.
No se publicar ninguna informacin que permita identifcar a un nio
delincuente, por la estigmatizacin que ello comporta y su posible efecto
en la capacidad del nio para acceder a la educacin, el trabajo o la
vivienda o conservar su seguridad. Por tanto, las autoridades pblicas
deben ser muy reacias a emitir comunicados de prensa sobre los delitos
presuntamente cometidos por nios y limitar esos comunicados a casos
muy excepcionales. Deben adoptar medidas para que los nios no pue-
dan ser identifcados por medio de esos comunicados de prensa.
93
Segn el Comit, la publicacin de informacin que pueda identifcar a un
o una joven en conficto con la ley penal es una medida de ltima ratio que slo
puede justifcarse en reducidas circunstancias. La actual regulacin canadiense
ha convertido esta medida en regla (publicacin automtica) en lo que respecta
a los delitos designados.
94
Una regulacin ms adecuada sera dejar a la discre-
cin de los jueces la decisin sobre en qu casos sera necesaria la publicacin
de datos personales de jvenes en conficto con la ley penal siempre que se
justifque el uso de tal medida y siempre teniendo en cuenta que el inters del
o de la joven en conficto con la ley penal sea la prioridad y no solamente una
prioridad.
5. \ONCUSON
Como se indic en la introduccin de este artculo, el propsito de la pre-
sente investigacin era argumentar que la actual regulacin canadiense sobre
93. Comit de los Derechos del Nio, prr. 64.
94. LSJPA, s. 110 (b).
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NO PUEDEN QUITRMELO CMO HA IMPLEMENTADO CANAD EL ARTCULO 40...
203
la proteccin de datos personales de los jvenes en conficto con la ley penal,
especfcamente los artculos 75 y 110 (2) de la LSJPA, son contrarios a los re-
quisitos legales de la CIDN. A tal fn, en la primera parte se analiz el contexto
histrico de la proteccin de los datos personales de los jvenes en conficto con
la ley penal. Tal como se indic, hasta el ao 1908 no exista regulacin alguna
en la materia. Sin embargo, la sancin de la LJD en el ao 1908 prohibi la
publicacin de tales datos, excepto que los jvenes hubiesen sido reenviados a
tribunales penales ordinarios. Tal regulacin fue modifcada en el ao 1929 a fn
de fortalecerla, y la misma estuvo en vigencia hasta el ao 1984 cuando la LMI
entr en vigor. Durante los 21 aos de la LMI se sancionaron tres reformas que
aumentaron las circunstancias bajo las cuales se poda publicar informacin que
pudiese identifcar a jvenes en conficto con la ley penal. La regulacin actual
de la LSJPA sigue la misma retrica de la LMI: mismo si ambas leyes prohben
y criminalizan la publicacin de informacin que pudiera identifcar a jvenes
como acusados o culpables de haber cometido delitos no graves, los jvenes
acusados o culpables de haber cometido delitos graves pierden tal proteccin.
Como se indic precedentemente, tanto la Corte de Apelaciones del Quebec
como la Corte de Apelaciones de Ontario han establecido que tal regulacin es
contraria a la Carta.
En la segunda parte de este artculo se examinaron los requisitos interna-
cionales sobre la regulacin de los datos personales de jvenes en conficto con
la ley penal. Como se indic, tanto la CIDN como el PIDCP y las Reglas de Bei-
jing requieren la proteccin de tales datos. Asimismo, se estableci que Canad
era responsable de implementar tal proteccin desde el momento de la ratifca-
cin de la CIDN, teniendo en cuenta la perspectiva nacional como la perspecti-
va internacional. Finalmente, se aclar que el Comit de los Derechos del Nio
ha concluido que Canad debe implementar legislacin que proteja a jvenes en
conficto con la ley penal sin trazar distincin alguna.
Canad debe presentar su prximo informe sobre la implementacin de la
CIDN al Comit el 11 de enero de 2009. Ojal que para ese entonces exista un
avance en lo que respecta a la implementacin de regulacin que proteja los da-
tos personales de jvenes en conficto con la ley penal, sin importar la gravedad
del delito cometido. Hasta tanto no se implemente tal regulacin, Canad no
estar observando las obligaciones asumidas bajo el artculo 40 de la CIDN.
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VERNICA B. PIERO
204
6. ANA
El 16 de mayo de 2008 la Corte Suprema del Canad ratifc la decisin de
la Corte de Apelaciones de Ontario. De acuerdo al fallo del mximo Tribunal,
corresponde a la fscala y no a los jvenes demostrar las razones por las cuales
corresponde aplicar la regulacin de los delitos designados a casos especfcos.
Consecuentemente, al ser la prohibicin de la publicacin de datos personales
parte de la sentencia, la autorizacin de tal publicacin queda sujeta a la misma
presuncin que el resto de la sentencia. Es decir, est a cargo de la fscala y no
de los jvenes demostrar las razones por las cuales corresponde autorizar la pu-
blicacin de datos personales.
95
Sin embargo, si la fscala justifca la publicacin
de tales datos, se levanta la proteccin de anonimato.
Hasta la fecha (marzo de 2009) Canad no ha presentado su tercer informe
sobre la implementacin de la CIDN al Comit.
96
Mis sinceros agradecimientos a Tara Collins por sus comentarios a una
versin anterior de este artculo. El Social Sciences and Humanities Research
Council of Canada generosamente fnanci esta investigacin. Finalmente, este
artculo est dedicado a mi mam, Nilda Di Croche.
95. R. v. D.B., 2008 SCC 25.
96. Canad, Human Rights Program. Convention on the Rights of the Child, [en lnea]. <http://www.
pch.gc.ca/pgm/pdp-hrp/docs/crc-eng.cfm>.
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IAN

IA XOTACON NANT
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LOS ESTNDARES DEL TRABAJO Y EL ROL DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
207
IOS STNA!S T!ABAJO Y !O A
C!GAN7ACON INT!NACONA 1!ABAJO (CI1)
!OMOVNO A MNACON T!ABAJO NANT.
INA !SCTVA B!ASNA`
Julia Gitahy Da Paixo**
Resumen
Este artculo aborda la ideologa actual acerca del rol de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) respecto a la implementacin de los estndares laborales universales y b-
sicos, ms especfcamente: la eliminacin del trabajo infantil, y las sugerencias que indican
que, a travs de acuerdos comerciales internacionales, el estatuto social podra ser un arma
ms efectiva para promover aquellos estndares. La metodologa usada es una revisin litera-
ria, enriquecida por un anlisis de cuantiosa informacin relacionada al caso de Brasil.
Mi propsito es estudiar la mano de obra brasilea, a fn de entender cmo los estn-
dares internacionales bsicos del trabajo, en particular la prohibicin del trabajo infantil, son
incorporados dentro de la legislacin local, y determinar cmo estn siendo implementados.
Finalmente, concluyo que el nfasis en las circunstancias internacionales del desarrollo
econmico de un pas es ms relevante en la situacin brasilea que los factores externos,
tales como el comercio internacional, ya que ciertos agentes cruciales en el entendimiento del
desarrollo de Brasil son internos. En ltimo trmino, sostengo que es ms peligroso expandir
el alcance de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) que incrementar el poder de
la OIT, puesto que esta ltima considera el desarrollo econmico y los estndares laborales
desde una perspectiva interna y local, mientras que la OMC evala globalmente el desarrollo
econmico, enfatizando en estadsticas que a menudo muestran errores.
* Ttulo original: Labour Standards and the Role of the International Labour Organization in
Promoting the Elimination of Child Labour. A Brazilian Perspective. Traduccin al espaol realizada por
Joana F. Cartageno, estudiante de la carrera de Abogaca, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires.
**Escuela de Relaciones Industriales, Centro Universitario de Investigacin sobre la mundializa-
cin y el trabajo. Universidad de Montreal.
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JULIA GITAHY DA PAIXO
208
1. INT!OUCCON. IA !VANCA OS STNA!S NT!-
NACONAS T!ABAJO
1
El debate sobre los estndares internacionales del trabajo nos remite a los
comienzos del siglo XIX. En el ao 1833, la comprensin de que las recin esta-
blecidas regulaciones del mercado de trabajo interno podan ser afectadas por
una competencia en el mercado mundial impuls a un miembro del Parlamento
Britnico, Charles Frederick Hindley, a sugerir un tratado internacional acerca
de la jornada laboral.
2
Un segundo pionero del concepto de aquellos estndares
sociales internacionales fue Daniel Legrand dueo de una fbrica en Alsacia
quien entre 1838 y 1855 sugiri leyes laborales internacionales en varios memo-
randos a los gobiernos europeos.
3
En la segunda mitad del siglo XIX, la reforma
de las leyes laborales y la idea de una regulacin internacional fueron discutidas
en numerosas conferencias. En 1897, las conferencias concentradas en los estn-
dares sociales internacionales y la legislacin del trabajo fueron sostenidas en
Zurich y Bruselas, que conducen a la fundacin de la Asociacin Internacional
de Legislacin del Trabajo y el establecimiento de la Ofcina Internacional del
Trabajo en Basilea, 1901. En 1905 se adoptaron dos convenios, en una conferen-
cia de la Asociacin en Berna: la prohibicin del trabajo nocturno para las mu-
jeres, y la prohibicin de uso del fsforo blanco en la industria, particularmente,
en la manufactura de cerillas, as como no comercializarlos.
4
En los aos siguientes a estos convenios, que fueron ratifcados por toda
Europa, fueron negociados un nmero de acuerdos bilaterales sobre condicio-
nes de trabajo (por ejemplo, un acuerdo entre Francia e Italia sobre armoniza-
cin de las condiciones laborales en 1904), hasta que la Primera Guerra Mundial
detuvo este crecimiento.
5
En 1919, bajo la infuencia de la guerra y las subse-
cuentes revoluciones, los negociadores del tratado de paz de Versalles acordaron
1. Esta seccin del artculo es una versin actualizada de uno de los captulos de mi tesis para el
Mster, que fue presentada como requerimiento para mi ttulo en la Universidad de California en Berke-
ley, 2004. Tambin quisiera aprovechar esta oportunidad para agradecer la revisin y comentario de Tara
Collins y Jos Roberto Franco Xavier.
2. Vase Hernndez-Pulido, R. y Caron T., Protection of Children and Young Persons, en Fun-
damental Rights at Work and International Labour Standard, Ofcina Internacional del Trabajo, Ginebra,
2003, pp. 89-128.
3. Vase Greven, T., Clash of Globalizations? Te Politics of International Labor Rights in the United
States, Frankfurt, Peter Lang, 2003.
4. Vase Charnovitz, S., Te Infuence of International Labour Standards on the World Trading
System: A Historical Overview, en International Labour Review, septiembre-octubre, 1987.
5. Ibd.
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LOS ESTNDARES DEL TRABAJO Y EL ROL DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
209
la creacin de una Organizacin Internacional del Trabajo.
6
Esta decisin fue
guiada por la concepcin de que la injusticia social es una causa mayor de guerra
y revoluciones. La principal caracterstica de la OIT es que es una organizacin
tripartita. Cada pas miembro delega dos representantes del gobierno, un em-
pleador y un representante de la unin, siendo estos ltimos dos independientes
del gobierno, para el organismo gobernante de la institucin. Hasta hoy, la OIT
ha redactado y aprobado 185 convenios sobre estndares de trabajo, con aproxi-
madamente 6400 ratifcaciones de los 178 Estados miembro.
7
Durante la concepcin e implementacin de prcticas laborales justas,
emergieron diversas organizaciones internacionales. Algunas creadas con el ex-
plcito propsito de asegurar prcticas laborales justas; otras haban asociadas a
ese propsito. La OIT fue fundada en 1919 con el fehaciente objetivo de asegurar
dichas prcticas laborales, pero de acuerdo a los intelectuales esto carece de he-
rramientas
8
a pesar de que, como argumentar luego, esto goza de mecanismos
tiles y efectivos a la hora de hacer valer sus recomendaciones.
9
La OMC fue fun-
dada mucho despus, en 1995, para asegurar la aplicacin del GATT,
10
luego de
largas negociaciones que tuvieron lugar durante la Ronda Uruguay (1986-1994).
Es tambin la nica organizacin internacional que pugna con las reglas globales
de comercio entre naciones.
11
Slo trata perifricamente cuestiones relacionadas a
las prcticas laborales. De todas formas, posee los mecanismos coercitivos de los
que la OIT carece, al momento de ejecutar las recomendaciones.
Los intelectuales disienten acerca de la organizacin que debera confrsele
el futuro de los estndares internacionales del trabajo. Algunos
12
creen que por
tener la OIT los estndares laborales como espritu de su declaracin de misin,
6. Greven, T., op. cit.
7. Informacin obtenida a travs del sitio web de la Ofcina Internacional del Trabajo: <http://www.
ilo.org/public/english/about/history.htm> [consulta: marzo de 2007].
8. Vase Ehrenberg S., From Intention to Action: An ILO-GATT/WTO Enforcement Regime for
International Labor Rights, en Human Rights, Labor Rights and International Trade, Filadelfa, University
of Pennsylvania Press, 1996, pp. 163-164.
9. Vase tambin mi debate de cmo el as llamado enfoque suave de la OMT es tambin una de
las fortalezas cuando se trata de hablar sobre el trabajo infantil, especialmente en la pgina 29 y tambin
en pginas 32-33.
10. N. del T.: acuerdo general sobre tarifas y comercio internacional.
11. Esta informacin fue extrada del sitio web de la Organizacin Mundial del Comercio [en lnea]
<http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/inbrief_e/inbr01_e.htm> [consulta: 15 de junio de 2007].
12. Como defensa a la OIT como foro apropiado para la implementacin de los estndares labora-
les, vase Coxson, C. R., Te 1998 ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work: Pro-
moting Labor Law Reforms Trough the ILO as an Alternative to Imposing Coercive Trade Sanctions,
en Dickson Journal of International Law, 1999, 17, p. 469.
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JULIA GITAHY DA PAIXO
210
deberan serle conferidos mayores poderes coactivos para hacer cumplir sus re-
comendaciones. Otros
13
creen que otorgar a la OIT tales poderes no es una aspi-
racin prctica; un acercamiento ms fehaciente, sostienen, sera aprovechar los
mecanismos de refuerzos que la OIT ya posee, y cambiar o adherir a su misin
declaraciones que logren que los estndares laborales se vuelvan una parte ms
trascendente en sus objetivos.
En lo que se refere a la relevancia de estos asuntos, la bsqueda de estable-
cer estndares laborales internacionales ha estado ganando aliados por todo el
mundo. Desde el fracaso de la Conferencia Ministerial de la OMC de 1999 en
Seattle, el descontento de ciertos grupos, con el actual estado de globalizacin,
estaba claramente demostrado.
Los protestantes triunfaron y llamaron la atencin hacia sus inquietudes
sobre asuntos de derechos humanos y ambientales. Este colapso sirvi como
dramtica evidencia de que la cooperacin internacional y la globalizacin no
podan continuar con el foco puesto slo en el comercio. Por eso, junto con los
movimientos contra-hegemnicos, hay muchos intelectuales dentro de la comu-
nidad internacional que han unido fuerzas para crear un mecanismo internacio-
nal que los refuerce.
El reto de los trabajadores es en gran medida tambin el reto de los intelec-
tuales. Como seala Silver:
de este modo, el ltimo desafo enfrentado por los trabajadores del
mundo en el temprano siglo XXI es la batalla, no slo contra la ex-
plotacin y exclusin propia, sino por un rgimen internacional que
realmente subordine el benefcio de la subsistencia de todos.
14
2. I SSTMA NT!NACONA STNA!S ABO!AS Y A
!OTCCON OS NNOS
La proteccin de algunos derechos fundamentales del trabajador no es
idea nueva. Por el contrario, antecede al establecimiento de la OIT en 1919. Sin
13. Como defensa a la OMC como foro apropiado para la implementacin de los estndares de tra-
bajo en lugar de la OIT, vase Guzman, A. T, Global Governance and the WTO, en UC Berkeley School
of Law, Public Law and Legal Teory, Research Paper, N 89, 2002.
14. Silver, B., Forces of Labor: Workers Movement and Globalization since 1870, Cambridge, Cam-
bridge University Press, 2003, p. 179.
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LOS ESTNDARES DEL TRABAJO Y EL ROL DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
211
embargo, el concepto actual de los estndares internacionales del trabajo es un
acontecimiento bastante reciente en el contexto de la historia mundial. Fue la
Revolucin Industrial, y el movimiento de ideas relacionado con sta, la que
sirvi como motor para la evolucin de los derechos humanos, y en particular
de los estndares laborales internacionales. Como el costo humano de la indus-
trializacin se hizo visible, hubo un incremento de consciencia con respecto a la
importancia de proteger a los trabajadores y establecer un conjunto universal de
estndares que aseguraran proteccin equitativa para todos. Paralelamente, los
industrialistas podran perder ante sus competidores si, unilateralmente, mejo-
raban las condiciones laborales. Esto llev a la necesidad de una regulacin so-
cial internacional a fn de conseguir un tablero nivelado para todas las partes.
Como ya he mencionado, la OIT fue establecida en 1919 con el propsi-
to de promover justicia social y como parte de la implementacin del Tratado
de Versalles, frmado por los contendientes de la Primera Guerra Mundial, con
trabajadores, empleadores y el Estado representados en su cuerpo de toma de
decisiones. Desde ese momento, ha sido la primera organizacin en promover
estndares laborales mejores, a travs de acuerdos internacionales y persuasin
moral. El principio que sustenta que los estndares laborales son un pilar esen-
cial en el crecimiento y la paz fue venerado en la Constitucin de la OIT. La apli-
cacin de los estndares es vista como vital para la estabilidad social, el progreso
econmico y la paz duradera. El principal signifcado de la accin fue la adop-
cin de estndares internacionales en forma de congresos, los cuales similares
a los tratados crearon obligaciones para los miembros del Estado una vez que
haban sido ratifcados y recomendados.
Otro elemento nico en el desarrollo de los estndares de la OIT, que los
ubica desde otros estndares internacionales, es el aspecto del tripartitismo.
15
La
participacin de los gobiernos, junto con los trabajadores y las organizaciones
empleadoras ms representativas, es una parte integral de la OIT. A pesar de
la frecuente naturaleza confictiva del tripartitismo, la participacin de las tres
partes es necesaria para hallar puntos comunes para metas sociales y econmi-
cas. Los estndares adoptaron, a travs del tripartitismo, resultados a un cierto
grado de dinamismo y universalidad por el hecho de que son acogidos con el
objeto de un proceso de asesoramiento y resultados en consensos de diversas
opiniones de varias partes. Como consecuencia, los estndares adoptados son
15. Vase [en lnea] <http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Structure/tripartism/langen/in-
dex.htm> [consulta: marzo de 2007].
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JULIA GITAHY DA PAIXO
212
ms adaptables a diferentes situaciones sociales y econmicas, mientras retienen
toda su universalidad.
Otro aspecto prominente de los estndares de la OIT es su sistema de re-
fuerzo a travs un sistema de supervisin plurilateral, que es considerado como
uno de los ms efcientes a nivel internacional. A fn de asegurar la aplicacin de
los estndares en las leyes nacional, han sido desarrolladas un cierto nmero de
herramientas a lo largo de estos aos. Estas incluyen un sistema regular de su-
pervisin bajo el cual los Estados miembros que han ratifcado convenios estn
obligados a mandar informes de acuerdo a un cronograma de reportes peridi-
co. Los informes son examinados por la Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenciones y Recomendaciones (CEACR), un organismo independiente que
consiste de 20 expertos altamente califcados en el campo de lo legal y social. El
Comit tripartito de Conferencias en la Aplicacin de Estndares examina el
reporte del CEACR.
16
Adems, existen herramientas especiales de supervisin,
para acusaciones contra un Estado miembro. Estas incluyen los procedimientos
comprendidos en los artculos 24 y 26 de la Constitucin de la OIT, para casos
de incumplimiento de las obligaciones derivadas de una Convencin ratifcada.
Por otra parte, los alegatos concernientes a infracciones a los principios de liber-
tad de asociacin, pueden ser efectuados contra gobiernos, incluso si el pas no
ha ratifcado la Convencin afectada.
De acuerdo con el estudio desarrollado por la OCDE (1996), los estndares
laborales pueden ser defnidos como normas y reglas que regulan las condicio-
nes de trabajo y las relaciones industriales.
17
Estas prcticamente abarcan todos
los aspectos del mercado laboral, tales como salario mnimo, sanidad y seguri-
dad, inspeccin de trabajo, jornada laboral, estadsticas, ausencia de discrimina-
cin, trabajo infantil, etctera. Estos estndares pueden ser establecidos tanto a
nivel nacional como internacional. Los estndares laborales nacionales son es-
tablecidos usualmente en forma de leyes y regulaciones gubernamentales, y son,
por lo tanto, obligatorios. As pues, los gobiernos tienen capacidad para hacerlos
valer y, si es necesario, para imponer sanciones en casos de incumplimiento. Del
mismo modo, los estndares internacionales del trabajo tienen fuerza legal, e in-
cluyen aquellos reconocidos en ciertas reas regionales de comercio, tales como
las directivas de la Unin Europea en materia social, debido a que son obligato-
rios para pases miembros, y existen gran variedad de instrumentos para penar
16. Como ejemplo, vase el reporte de 2007 [en lnea] <http://www.ilo.org/public/english/stan-
dards/norm/applying/committee.htm> [consulta: febrero de 2007].
17. Vase Comercio Internacional y Estndares Laborales Bsicos, OCDE, Pars, 2000.
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LOS ESTNDARES DEL TRABAJO Y EL ROL DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
213
pases que no cumplan con estos estndares. Otros estndares laborales inter-
nacionales tales como los Convenios de la OIT y muchos actos de las Naciones
Unidas tambin tienen carcter obligatorio, ms no castigos que sean impuestos
en caso de inobservancia. De todas formas, los Convenios de la OIT constituyen
el conjunto ms comprensivo de estndares laborales internacionales.
18
Los mecanismos multilaterales, como las directivas de la OIT, encausan el
acatamiento de los estndares laborales. La OIT, que posee 174 naciones como
miembros, es el foro multilateral ms consagrado que trata las leyes laborales. En
1977, la OIT cre un cdigo internacional del trabajo que lista procedimientos
para la revisin de los estndares laborales y promueve la participacin y con-
senso de las agrupaciones de los derechos laborales, empleadores y gobiernos
locales.
19
Bajo la lnea directiva de la OIT, sin embargo, cuando un empleador
de un pas miembro es encontrado culpable de violar los estndares laborales,
ninguna pena (tal como arresto, multas, penalizaciones o medidas comerciales
punitivas) se suscita contra el empleador o nacin transgresora.
20

Consecuentemente, las limitaciones a las directivas de las OIT y otros ins-
trumentos multilaterales son la carencia de poder para castigar las violaciones
a los derechos laborales y su incapacidad para reforzar el acatamiento de los
estndares laborales. En cambio, la OIT comnmente apela a la fuerza moral
y publicidad bochornosa para persuadir a los violadores de los derechos labo-
rales de cambiar su conducta. No obstante, la principal ventaja de la OIT es su
estructura tripartita, bajo la cual todo gobierno, empleador y trabajador delega
activamente participacin a la hora de fjar estndares y presentar informacin,
en consecuencia, permite una bsqueda de soluciones ms exacta y compleja.
La OIT es el organismo competente para ajustar y tratar con los estndares
laborales internacionales, y para promover los derechos fundamentales del tra-
bajo como fueron reconocidos en su Declaracin de Principios Fundamentales
y Derechos del Trabajo en 1998.
21
Las directivas, como instrumentos no obliga-
torios, tienen el rol de promover la observancia de estos estndares y principios
entre empresas multinacionales. Las disposiciones del captulo de las directivas
hacen eco de las de la Declaracin de 1998, as como tambin la Declaracin
18. En Trade, Employment and Labour Standards: A Study of Core Workers Rights and International
Trade, OCDE, 1996, p. 25.
19. Ibd.
20. Vase Mehmer, Mendes, Sinding, Towards a Fair Global Labour Market, Londres, Routledge
Estudios en Economa Moderna, 1999, principalmente el captulo 3, Regulating the Global Labour Mar-
ket: Te Efectiveness of the ILO and the WFO.
21. Ehrenberg, D. S., op. cit.
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JULIA GITAHY DA PAIXO
214
Tripartita de Principios de la OIT tena que ver con Empresas Multinacionales
y Poltica Social.
22
La Declaracin Tripartita asentaba principios en los campos de empleo, en-
seanza, condiciones de trabajo y relaciones industriales, mientras que las direc-
tivas de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico cubren
los aspectos ms importantes de la conducta corporativa. Las directivas de la
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico y la Declaracin
Tripartita de la OIT se referan a la conducta esperada de las empresas y que
tenan la intencin de complementar y no tener confictos una con la otra. La
Declaracin Tripartita de la OIT pueden, por tanto, resultar tiles al interpretar
las directivas con un grado superior de elaboracin. De cualquier manera, la
responsabilidad por la persecucin de los procedimientos bajo la Declaracin
Tripartita y las directivas estn institucionalmente separadas. Dichas directivas
se aplican a 33 miembros y algunos pases adheridos voluntariamente a ellos
(Argentina, Brasil, Chile y la Repblica Eslovaca).
23

Las Naciones Unidas y la OIT tienen admirables sistemas de vigilancia que
visitan pases para dar cuenta de las violaciones a los derechos humanos y la-
borales. De todas formas, no tienen poder para forzar sus decisiones o, en caso
contrario, cambiar la conducta de violadores recalcitrantes a los derechos labo-
rales. La OMC an no ha integrado derechos laborales a su disciplina, prefrien-
do referir el asunto a la OIT.
24
3. IA !OTCCON NT!NACONA OS NNOS
Y A !OBCON T!ABAJO NANT
A nivel internacional, las acciones para combatir la explotacin econmica
en nios comenzaron en 1919 con la creacin de la OIT. Antes de eso, los nios
eran protegidos nicamente a nivel nacional. La proteccin de los nios del tra-
bajo y en el trabajo es parte del mandato fundamental asignado a la OIT en el
Prembulo de la Constitucin.
22. Para una descripcin completa acerca de la declaracin tripartita de la OIT, vase Bguin, B.
ILO and the Tripartite System, New York, Carnegie Endowment for International Peace, 1959.
23. Esta informacin fue extrada del sitio web de la OCDE, ms especfcamente su revisin de las lneas
directivas de 2000, [en lnea] <http://www.oecd.org/dataoecd/38/9/2071909.pdf > [consulta: junio de 2007].
24. Vase Compa, L. Exceptions and Conditions: Te Multilateral Agreement on Investment and
International Labor Rights: A Failed Connection, en 31 Cornell International Law Journal, 1998, 31, p. 683.
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LOS ESTNDARES DEL TRABAJO Y EL ROL DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
215
En la primera sesin de la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT), en
1919, el trabajo infantil fue incluido en la orden del da y se adopt un Convenio
sobre la edad mnima.
25
Luego de eso, entre 1919 y 1972 la Conferencia adopt
o revis 10 Convenios y cuatro Recomendaciones sobre la edad mnima para la
admisin a empleos o trabajos dentro de varios sectores.
26
La accin ejecutada
por la OIT tambin cubri las condiciones de trabajo de nios y jvenes cuyos
empleos no estaban prohibidos por estndares internacionales. Adems de la
CIT, el asunto del trabajo infantil tambin ha sido planteado por el organismo
supervisor de la OIT en relacin a la aplicacin de la Convencin de Trabajo
Forzoso, 1930 (N 29) y la Convencin para la Abolicin del Trabajo Forzoso,
1957 (N 105).
27
La Convencin N 29 ampli la defnicin de la esclavitud de la
Convencin de Esclavitud de 1926 para incluir trabajo forzado o coercitivo. Des-
pus de eso, el Convenio N 105 defni completamente las formas de esclavitud
que los miembros de la ONU deben comprometerse a prevenir en sus pases.
Artculo 1: todo miembro de la Organizacin Internacional del Traba-
jo que ratifque el presente Convenio se obliga a suprimir y a no hacer
uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio:
a) como medio de coercin o de educacin poltica o como castigo
por tener o expresar determinadas opiniones polticas o por mani-
festar oposicin ideolgica al orden poltico, social o econmico es-
tablecido;
b) como mtodo de movilizacin y utilizacin de la mano de obra con
fnes de fomento econmico;
c) como medida de disciplina en el trabajo;
d) como castigo por haber participado en huelgas;
e) como medida de discriminacin racial, social, nacional o religiosa.
Por lo tanto, durante todos estos aos, es posible destacar que los Conve-
nios fundamentales de la OIT para la proteccin de los nios y jvenes fueron el
Convenio sobre la edad mnima (1973, N 138) y la Convenio sobre las Peores
25. Para todos los convenios de la OIT, vase la base de datos de la ILOLEX, disponible en varios
idiomas [en lnea] <http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm>, [consulta: abril de 2007].
26. Ibd.
27. Vase tambin el sitio web de la Human Rights Education Associates para un breve e interesante
resumen de todos los convenios internacionales que se refrieron al tema de la esclavitud y el trabajo for-
zoso: [en lnea]<http://www.hrea.org/learn/guides/slavery.html> [consulta: mayo de 2007].
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JULIA GITAHY DA PAIXO
216
formas de Trabajo Infantil (1999, N 182). La primera, junto con la Recomenda-
cin N 146 conforman los ms recientes y completos instrumentos en la edad
mnima admitida para el trabajo:
Artculo 1: el objetivo primario de la Convencin es perseguir una
poltica nacional designada a asegurar la abolicin efectiva del trabajo
infantil y de promover, progresivamente, la edad mnima para la ad-
misin de empleos o trabajos (...)
La Convencin de las peores formas de trabajo infantil es el instrumento
clave para el desarrollo de una estrategia coherente que combata el trabajo in-
fantil a nivel nacional. All se dice que:
Prembulo: considerando la necesidad de adoptar nuevos instrumen-
tos para la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de tra-
bajo infantil, principal prioridad de la accin nacional e internacional
() como complemento del Convenio y la Recomendacin sobre la
edad mnima de admisin al empleo, 1973.
Ms recientemente, el nuevo contexto de globalizacin del mercado ha
afectado el caso del trabajo infantil. El uso de nios por parte del mercado de
trabajo globalizado deteriora las condiciones de trabajo, tanto locales como ex-
ternas, genera ventajas sustanciales al capital que se consideran desleales.
28
Los
negocios globales requieren leyes globales
29
e incluyen leyes laborales mundia-
les que estn basadas en el concepto de las mejores prcticas derivado del acuer-
do internacional acerca de los estndares laborales.
30
Los defensores de esta idea
creen que las regulaciones del comercio internacional deberan cubrir no slo
el campo de la inversin, competicin y propiedad intelectual, sino tambin las
leyes laborales bsicas.
31
El contexto apropiado para defnir e implementar estas
leyes est acordado, es la arena de los acuerdos comerciales (la OMC).
28. Cuando, por ejemplo, un par de zapatos de tenis fabricado en China, por nios que ganan U$S1
por da, que al mismo tiempo se vende en los Estados unidos por U$S150, la ecuacin de productividad
favorece la ganancia por sobre el trabajo, y concentra ingresos y riquezas en zonas de fuerte acumulacin
de capital, empobreciendo a los trabajadores vulnerables. En este sentido, la globalizacin econmica
instiga la globalizacin de la desigualdad
29. Supra, nota 15, p. 27.
30. Ibd.
31. Idd., p. 73.
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217
De todas formas, aun aquellos que defenden la necesidad de internacionalizar
las leyes del trabajo reconocen que los estndares del trabajo no pueden ser impues-
tos por una nacin a otra: Para maximizar la conformidad, debe haber participacin
plena a la hora de hacer las leyes.
32
De tal manera, los estndares del trabajo deben
ser negociados multilateralmente y establecidos a travs de un dilogo accedido.
El internacionalizar las leyes de trabajo habra de signifcar el abandono de
la ventaja relativa de las naciones? La rplica de la OIT es que la ventaja compa-
rativa est para ser respetada, siempre que las naciones cumplan con los estn-
dares laborales bsicos, a saber:
1. Libertad de asociacin (Convenio 87).
2. Derecho a pactar colectivamente (Convenio 98).
3. Eliminacin del trabajo infantil (Convenios 138 y 182).
4. Ausencia de discriminacin y trabajo forzoso (Convenios 29, 35 y 105).
Para la mayora de los pases, sin embargo, la cuestin principal no es apro-
bar leyes nacionales y regulaciones o ratifcar los Convenios de la OIT, sino ms
bien garantizar la conformidad con dichas leyes y convenios. Su ejecucin de-
pende de su viabilidad. Es simple prohibir el trabajo infantil. Empero, no queda
claro cmo esta prohibicin mantendr a los nios en las escuelas.
33
4. IOS STNA!S NT!NACONAS T!ABAJO
Y A MNACON T!ABAJO NANT. INA !SCTVA
B!ASNA
4.1. IA !ACON I!AS CON A C^\. A C\II Y A CI1
Brasil participa en la OMC como un miembro y ha estado muy presente
en la batalla por atenuar subsidios, especialmente en el sector agricultor de los
pases desarrollados. Sostiene que estas prcticas comerciales son injustas, y por
32. Vase, supra, nota 18, pp. 73-74.
33. Con esto no quiero decir que mantener a los nios en las escuelas es la nica razn por la que
debera prohibirse el trabajo infantil, sino que en muchas regiones pobres del Sur del mundo, tales como
varias de las regiones ms pobres de Brasil, en las cuales el hambre an es un asunto pendiente, mantener
a los chicos en los colegios es una meta sumamente importante.
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JULIA GITAHY DA PAIXO
218
lo tanto, deberan ser proscriptas. Tambin participa en la OIT y ha frmado y
ratifcado todos los convenios importantes acerca del trabajo.
34
4.2. ISOSCONS NACONAS !!AS A T!ABAJO NANT
La Constitucin brasilea y las leyes laborales prohben el trabajo de perso-
nas menores de diecisis aos. Aseguran el derecho de asociacin, negociacin
colectiva y consideran ilegal toda clase de discriminacin al emplear (gnero,
edad, raza, estado civil e incapacidad).
35
En este aspecto, Brasil tiene un sistema
de proteccin legal muy sofsticado. Sin embargo, el problema principal de este
pas es la condescendencia.
4.3. IATOS AC!CA T!ABAJO NANT Y A OTCA BCA
Brasil ha sido criticado por usar nios para el trabajo. Los brasileos, es-
pecialmente en reas rurales, empiezan a trabajar a muy temprana edad. No
es extrao encontrar nios o nias de cinco y seis aos ayudando en el grupo
familiar. En el 2002 de acuerdo con una encuesta realizada por la PNAD
36
sobre
grupos familiares, un amplio grupo de cerca de 4.5 millones de chicos de cinco
a quince aos, representaba el 5,2% de la fuerza laboral del pas (78 millones de
personas). Fuera de esos 4.5 millones que trabajan, el 47% eran adolescentes
entre catorce y quince aos; un 44% pertenecan al grupo de diez a trece aos; y
el 9% los nios entre cinco y nueve aos.
37

La mayora de los nios trabajadores pertenecen a familias pobres. Una
pregunta importante es porqu esos nios trabajan. Primero, porque sus padres
son impacientes (usan el futuro ms rpidamente que otros padres). Segundo,
34. Vase el perfl de pas que la OIT posee de Brasil disponible, [en lnea]<http://www.ilo.org/dyn/
natlex/country_profles.basic?p_lang=en&p_country=BRA> [consulta: marzo de 2007] el cual contiene
todos los convenios y recomendaciones que Brasil ha ratifcado.
35. Vase la base de datos de la NATLEX, disponible en el sitio web de la OIT para todas las leyes
brasileas importantes, [en lnea] <http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.details?p_lang=en&
p_country=BRA&p_classifcation=01.01&p_origin=COUNTRY&p_sortby=SORTBY_CO UNTRY>
[consulta: abril de 2007].
36. Siglas para Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios, se refere a una encuesta sobre
grupos familiares, que puede encontrarse en el sitio web del Instituto Brasileo de Geografa y Estadstica
(IBGE, Instituto Brasileiro de Geografa e Estatstica), [en lnea]<http://www.ibge.gov.br/home/estatisti-
ca/populacao/trabalhoerendimento/pnad2002/default.shtm> [consulta: marzo de 2007].
37. Ibd.
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219
porque la retribucin por la educacin para nios pobres es menor que para los
nios en general.
38
Los padres pobres necesitan el trabajo de sus hijos desde muy
temprano. Adems, muchos de ellos obtienen muy pocas ganancias al mandar
a sus hijos a escuelas distantes que no poseen el equipo necesario. En lugar de
esperar por la futura e incierta educacin, preferen usar su trabajo inmediata-
mente.
Otra pregunta relevante es dnde trabajan esos nios. En Brasil, los chicos
entre diez y trece aos trabajan en actividades familiares o de agricultura no
pagas.
39
Su trabajo es crucial para ayudar a los adultos a producir en los campos
o para liberar su tiempo cuando los nios se ocupan de la casa y hermanos pe-
queos. Los mayores: catorce y quince aos predominantemente trabajan en el
sector de servicio, muchos de ellos como sirvientes en casa de familia o nieros
en reas urbanas.
40
Pero la cuestin clave inherente a toda esta informacin es a cuntos de los
4.5 millones de nios trabajadores se los priva de ir a la escuela. Entre los nios
y nias trabajadores de diez a trece aos, el 90,5% asiste. Entre catorce y quince
aos, el 76,1%.
41
En otras palabras, trabajar no es un obstculo para la mayora de los nios
y adolescentes trabajadores brasileos. Brasil es conocido por tener una gran
poblacin de trabajadores-estudiantes o estudiantes-trabajadores. Las secun-
darias y universidades nocturnas son muy populares en las ciudades grandes y
medianas.
Por lo tanto, el trabajo infantil en Brasil merece algunas califcaciones:
- Su porcentaje est decreciendo. Durante el perodo 1992-1998, el trabajo en
nios desde cinco a quince aos ha sufrido una reduccin del 30%.
42
- La mayor parte del trabajo es llevada a cabo en la presencia de los padres,
tanto en el campo como en sus propias casas.
- Gran proporcin de los nios trabajadores son tambin estudiantes.
38. Vase, Brown, K. A.; Deardof, V. y Stern, R. M., Te Determinants of Child Labor: Teory
and Evidence, Internation Seminar in International Economies, School of Public Policy en University of
Michigan Discution Paper N 486, septiembre de 2002.
39. Vase Schwartzman, S. y Schwartzman, F., O Trabalho Infantil no Brasil, Verso 2, Junho de 2004,
[en lnea] <http://www.schwartzman.org.br/simon/pdf/trab_inf2004. pdf> [consulta: marzo de 2007].
40. Supra, nota 33, p. 14.
41. Ibd.
42. Supra, nota 33.
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220
Gran parte del avance en la eliminacin del trabajo infantil ha sido hecho
en el perodo de 1998-2000. Una tabulacin especial del PNAD
43
de 2004 mostr
que:
- El 88,4% de los nios brasileos y adolescentes de diez a catorce aos estn
en la escuela y no trabajan.
- Y el 6,3% son estudiantes-trabajadores.
Esto signifca que prcticamente el 95% concurren a una escuela y slo el
5% trabaja exclusivamente. Esto no signifca, de todas formas, que nunca hayan
ido a la escuela. Muchos dentro de aquel 5% han terminado la escuela primaria
o han hecho parte de ella (Ministrio de Educaao, 2004).
44
Entre los nios trabajadores en Brasil, las investigaciones muestran que su
trabajo es bsicamente resultado de decisiones tomadas por la familia, especial-
mente por razones relacionadas con las rentas.
45
La pobreza y falta de ingresos
obligan a las familias a deferir la inversin en capital humano a fn de asegu-
rar las necesidades de consumo bsicas. Varios estudios han demostrado que
el trabajo infantil es inversamente proporcional a los ingresos familiares y la
asistencia escolar.
46
Esto signifca que la disponibilidad y calidad de las escuelas
tambin cuenta.
De este modo, los nios de familias vulnerables dejaran de trabajar e iran
al colegio, si la capacidad de consumo de sus familias se incrementara y las facili-
dades educacionales mejoraran. La informacin emprica apoya esta hiptesis?
En el caso de Brasil, s.
Brasil est implementando varios programas que incluyen asistencia de in-
gresos para las familias, as como mejores escuelas para los nios. La mayor
parte de estos programas se originaron a nivel local, pero hoy han alcanzado
nivel nacional. Reconociendo que la educacin es el mejor camino para luchar
contra la pobreza, Unicef y la OIT han unido fuerzas con el gobierno brasileo
43. Vase el censo nacional de grupos familiares (PNAD, 2004), [en lnea] <http://www.ibge.gov.br/
home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2004/default.shtm>.
44. Vanse todas las tablas e informacin ms detallada en el sitio web del Ministerio de Educacin
Brasileo, [en lnea] <http://portal.mec.gov.br/secad/index.php?option=content&task=view&id=6232&
FlagNoticias=1&Itemid=6381>.
45. Vase Pastore, J., A Clusula Social e o Comrcio Internacional, Braslia, Confederao Nacional
da Indstria, 1997.
46. Vase Maskus, K. E., Should Core Labor Standards be Imposed through International Trade
Policy?, 20 Te World Economy 6, 1997, [en lnea] <http://www.worldbank.org/research/trade/wp1817.
html>.
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LOS ESTNDARES DEL TRABAJO Y EL ROL DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
221
para abrir nuevas puertas para los nios, reintegrndolos al colegio, donde per-
tenecen. El programa de Bolsa Escola (Becas escuela) entrega dinero y dona-
ciones en especie a las familias, a fn de reemplazar los ingresos aportados por
los nios.
47
El Gobierno Federal lanz un programa en 1996 para diseminar la expe-
riencia de Bolsa Escola a nivel nacional. Inicialmente, el programa apunt a be-
nefciar a 60.000 nios, enfocndose en 1997 en los grupos ms vulnerables, es
decir, las personas trabajan en quemadoras de carbn (en el Estado de Mato
Grosso do Sul), en plantaciones de caa de azcar (en el Estado de Pernambuco
y Ro de Janeiro) y en plantaciones de sisal (en el Estado de Baha). Las familias
reciban alrededor de R$25 y R$50 (US$10 y $20, segn la cotizacin de abril de
2005) por nio que concurriera a la escuela.
Sin embargo, los programas deberan cubrir alrededor de 800.000 nios
vulnerables que fueron identifcados en 1998; la meta alcanzada ese ao fue slo
de 130.000 nios con un total de R$ 80 millones (cerca de US$ 32 millones, se-
gn la cotizacin de abril de 2005).
48
Ms recientemente, la Ley Federal N 10.219 (11 de abril de 2001) ha ex-
tendido el programa Bolsa Escola a todas las reas del pas. Por fnes de 2003,
Bolsa Escola haba sido implementada en casi todas las 2.561 municipalidades de
Brasil, y suministra cerca de US$500 millones en total de salarios, pagados a ms
de 8.6 millones de nios de 5.06 millones de familias. En octubre de 2003, Bolsa
Escola se uni con otros tres programas de transferencia para formar el progra-
ma Bolsa Familia, el cual est siendo mejorado y expandido para, fnalmente,
alcanzar las 11.2 millones de familias benefciadas (44 millones de personas).
Tanto el programa Bolsa Escola antes de la reforma, como el actual Bolsa
Familia, pertenecen a un tipo de programa llamado Tranferencias condiciona-
les de efectivo que proveen transferencias de efectivo a las familias benefciarias
si cumplen condiciones determinadas, generalmente asociadas a la asistencia
escolar y la utilizacin del cuidado de la salud. El programa suministra un sala-
rio mensual de R$1500 por nio (US$6,00 segn la cotizacin de abril de 2004)
a familias pobres, hasta un mximo de R$4500 por familia (US$18,00 segn la
cotizacin de abril de 2004).
El programa Bolsa Escola es altamente descentralizado. El gobierno local
(prefeituras) tiene una estrecha responsabilidad en la implementacin y vigi-
47. Bolsa-Escola, Um Programa de Educao Mxima, Secretaria da Educao, 1998, [en lnea]
<pradime.mec.gov.br/documentos/documentosnovos/Texto_volume_2.pdf>, [consulta: mayo de 2007].
48. Trabalho Infantil: Anlise do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil no Perodo de 1996-
97, Previdncia Social. So Paulo, Instituto de Estudos Especiais, Pontifcia Universidade Catlica, 1999.
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222
lancia de las fuentes. Ellos reciben fondos especfcos para mejorar la calidad de
las escuelas y maestros. El desembolso de estos fondos est condicionado por los
resultados alcanzados.
Los resultados del programa Bolsa Escola son muy prometedores. En 1997,
el programa asista a cerca de 45.000 nios pobres y 23.000 familias. La concu-
rrencia a las escuelas dentro de las familias benefciadas fue ms alta del 90%.
Para los nios pobres sin ingreso de contribuciones para sus familias, el por-
centaje de desertores fue del 11% mientras que de los estudiantes que reciban
tal ayuda, slo desert 0,4%. El porcentaje de fracasos en ambos grupos era,
respectivamente, del 18% y 8% (Secretaria da Educao, 1998).
49
5. ANSS COMA!ATVO. INA !SCTVA C!TCA
Despus de analizar la situacin brasilea, debera ser claro que el asunto
de los estndares laborales es muy complejo. Aun cuando las leyes nacionales y
la regulacin necesaria para reforzar los estndares laborales existen en teora,
no son efectivos en la prctica. El tema de reforzar los estndares laborales
50
est
relacionado a la cuestin del desarrollo en un sentido amplio que va ms all del
mero desarrollo econmico. El asegurar que cada trabajador en el mundo tiene
acceso a un mnimo o a un esencial conjunto de derechos bsicos debera hallar-
se comprendido en toda concepcin de desarrollo.
51
No obstante, las propues-
tas de reforzar los derechos humanos deberan ser cuidadosamente revisadas y
consideradas desde muchas perspectivas diferentes antes de ser implementadas.
En este sentido, sera ms peligroso expandir el alcance de la OMC mediante el
surgimiento de los estndares laborales como inters central, que incrementar
el poder de la OIT mediante la insercin de mecanismos de refuerzo a su es-
tructura. La razn principal por la que sostengo esto es que la estructura de la
OIT es ms democrtica. Tiene una estructura tripartita con representantes de
los trabajadores, empleadores y tambin de cada pas miembro, mientras que la
naturaleza jerrquica de la OMC lleva a la imposicin de directivas escalonadas.
49. Supra, nota 42, p.17.
50. Hay muchos libros y artculos que hablan sobre esta puja, pero una buena visin general puede
ser encontrada en Compa, L. y Diamond, S., op. cit, pp. 155-158.
51. Para un anlisis ms detallado de la relacin entre derechos humanos y el concepto de desa-
rrollo, ver Dessing, M. Te Social Clause and Sustainable Development, Ginebra, International Centre for
Trade and Sustainable Development, 1999.
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LOS ESTNDARES DEL TRABAJO Y EL ROL DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
223
Por lo tanto, creo que la estructura de la OIT acepta las particularidades de cada
pas, y tambin los intereses del movimiento obrero.
Los estndares laborales internacionales, edad mnima constitucional, le-
yes nacionales y una explcita prohibicin del trabajo infantil, son necesarios
puntos de referencia para cualquier sociedad. Pero que la efectividad de im-
poner los estndares laborales a travs de un comercio internacional, tenga el
objetivo de mejorar las condiciones de los trabajadores en pases pobres, es algo
bastante dudoso. Su efectividad en trocar el trabajo infantil por estudio es igual-
mente debatible.
En el caso de Brasil, sacar a los nios del trabajo y llevarlos a la escuela pre-
senta alentadores resultados cuando las causas de problemas son negociadas en
forma directa, y mejora el ingreso de las familias y la calidad de las escuelas.
Para la situacin brasilea de trabajo infantil, el muy criticado enfoque
suave de la OIT se adapta mejor para lidiar con el trabajo infantil en Brasil, ya
que toma en consideracin el desarrollo econmico y los estndares laborales
desde perspectivas locales e internas. La OMC evala el desarrollo globalmente,
enfatizando en estadsticas que con frecuencia muestran errores.
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LA PROSTITUCIN INFANTIL, LA NOCIN DE CONSENTIMIENTO Y LA ...
225
IA !OSTTUCON NANT. A NOCON
CONSNTMNTO Y A \ONVNCON INT!NACONA
SOB! OS I!COS !NO (\II!)`
Richard Poulin**
Resumen
El Protocolo facultativo a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio so-
bre la venta, la prostitucin y la pornografa infantil, adoptado en 2000, llama a los Estados, tal
como lo hizo la misma Convencin en 1989, a impedir y prohibir la venta, la prostitucin y la
pornografa infantil. La misma propone la ampliacin de las medidas destinadas a garantizar
la proteccin del nio contra la prostitucin y la pornografa. La concientizacin a nivel inter-
nacional de la intensifcacin y masifcacin de la prosptitucin infantil, de la trata infantil con
fnes de prostitucin (ligada, entre otras cosas, al turismo sexual), y la creciente utilizacin de
nios en la pornografa, ha suscitado la proliferacin de campaas internacionales contra la ex-
plotacin sexual de nios con fnes comerciales. Estas campaas, inspiradas en la Convencin
Internacional sobre los derechos del nio, tienen a menudo el efecto de restringir el problema a
la edad del consentimiento, variable de un Estado a otro (12 a 18 aos en Europa).
Una vez abordada la situacin canadiense y mundial de la prostitucin infantil y la trata
de nios y nias con fnes de explotacin sexual, este artculo se abocar a la Convencin y su
protocolo facultativo con el propsito de evaluar sus virtudes, sus lmites y su utilidad.
Los medios aumentan el volumen de informacin sobre individuos, redes
de prostitucin y de pornografa violentando sexualmente a nios y nias. Re-
gularmente, los lectores de diarios toman conocimiento de que nios y nias
* Ttulo original: La prostitution des enfants, la notion de consentement et la Convention rela-
tive aux droits de lenfant. Traduccin al espaol realizada por Mara Alegre, Licenciada en Estudios
Internacionales, Universidad Torcuato Di Tella.
** Departamento de Sociologa y de Antropologa, Universidad de Ottawa.
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RICHARD POULIN
226
son agredidos sexualmente con el propsito, entre otros, de explotar comercial-
mente estos abusos, de rentabilizar este sometimiento sexual. Sin embargo, no se
trata ms que de la punta del iceberg. De acuerdo al Fondo de las Naciones Uni-
das para la Infancia (Unicef), en 2001, diez millones de nios y nias desapare-
cieron, fueron abusados, prostituidos, torturados o asesinados en el mundo. Un
nio o nia es violado/a cada treinta segundos. Alrededor de cien millones de
nios y nias son abandonados en la calle y quedan librados a su propia suerte.
A menudo, son presa de predadores sexuales. Cerca del 65% de los cincuenta
millones de nios y nias en situacin de calle en Amrica Latina son explo-
tados sexualmente de manera ocasional o regular.
1
En 2004, Unicef estim en
1,2 millones el nmero de nios y nias vctimas, cada ao, de los trafcantes
de seres humanos. Segn la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), en
2005, el 98% de las vctimas de trata con fnes de explotacin sexual son muje-
res jvenes y nias. El turismo sexual forece: los destinos son bien conocidos y
bien surtidos. En 2002, Unicef estimaba que el 10% de los turistas que recorran
el mundo lo hacan motivados por el sexo: 71,5 millones de personas, esencial-
mente hombres (95-96%).
Las industrias del sexo devoran a los nios y nias de todas las maneras po-
sibles, pues cuestan mucho menos que los adultos y, consecuentemente, los r-
ditos son netamente superiores. Sus historias conmueven hasta a los ms recios:
la de una nia de doce aos que busca clientes por los paseos junto al mar frente
a los grandes hoteles de un balneario en Brasil o en Repblica Dominicana. La
de una nia tailandesa originaria del norte del pas que sale de una jaula en
Bangkok para un turista sexual occidental o japons o incluso para un proxeneta
local que la encuentra extica. Es tambin la de una joven japonesa, rodeada de
una decena de hombres que eyaculan sobre ella: las imgenes del bukkake
2
sern
difundidas en bares del pas y en computadoras alrededor del mundo.
No es slo en pases lejanos y exticos donde se producen estos hechos.
En ocasin del desmantelamiento de una red de prostitucin juvenil, se conoce
que en Canad, Francia, Gran Bretaa o los Estados Unidos, la comercializacin
sexual de nios y nias es parte de la realidad social, a pesar de que en los pases
1. Castanha, N., Hacia la defnicin de una norma modelo sobre abuso y explotacin sexual de ni-
os, nias y adolescentes en las Amricas, Documento de trabajo interno del Instituto Interamericano del
Nio, Montevideo, 2001.
2. N. de T.: Bukkake es un gnero pornogrfco y una prctica de sexo en grupo, en el cual una serie
de hombres toman turnos para eyacular sobre una persona, ya sea hombre o mujer. La prctica tiene
fuertes connotaciones de humillacin sexual. Por lo general, al fnalizar la persona sobre quien se eyacul
se traga el semen, vaciado previamente en un vaso u otro elemento similar.
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LA PROSTITUCIN INFANTIL, LA NOCIN DE CONSENTIMIENTO Y LA ...
227
capitalistas dominantes se tienda a minimizar la magnitud del problema, a con-
siderar los eventos como excepcionales y no ya a comprenderlos como sistema
organizado y fundador de la prostitucin de personas. No obstante, en estos
pases, cerca del 80% de las personas prostituidas ha sido reclutado por esta in-
dustria a una edad menor que la media, situada alrededor de los catorce aos.
3
El problema de las violencias y las agresiones sexuales perpetradas por los adul-
tos contra los nios y nias es por tanto mundial y su magnitud est directamente
ligada a la globalizacin de las industrias del sexo, a la percepcin de las mujeres,
los nios y las nias como mercancas, y a las posibilidades que brindan las nuevas
tecnologas.
4
Entre los ejemplos ms comunes de la dimensin internacional de este
sometimiento sexual de nios y nias, se encuentran el turismo pedo-criminal, la
trata transfronteriza e interna de nios y nias con fnes de explotacin sexual, la
pornografa infantil y el uso de las pantallas del mundo a modo de nuevo vector de
la proliferacin de estas formas de violencias y agresiones sexuales.
1. ISMNUCON N A A !SONAS !OSTTUAS
A los diez aos eres una joven adulta, a la edad de veinte una vieja mujer
y a los treinta aos ests muerta, reza un proverbio que circula entre las nias
y jvenes mujeres prostituidas de Patpong, la principal calle caliente de Ban-
gkok.
5
Cuanto ms se desarrolla la industria de la prostitucin, tanto ms jve-
nes son las personas prostituidas, sean o no sean ellas vctimas de trata; es decir,
reclutadas en el extranjero o en el mbito local. Desde los aos 1980-1990, se
asiste a un rejuvenecimiento de los prostituidos, constata Max Chaleil.
6
Al mis-
mo tiempo, la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM) afrma
que las vctimas son ms jvenes que antao y los nios y nias estn cada vez
ms presente en el proceso.
7
3. Poulin, R., Enfances dvastes. Lenfer de la prostitution, t. I, Ottawa, LInterligne, 2007.
4. Ver al respecto las obras del autor que analizan en profundidad estos aspectos: Poulin, R., La
mondialisation des industries du sexe, Ottawa, LInterligne, 2004 y Poulin, R. (dir.), Prostitution,la mondia-
lisation incarne, Alternatives Sud, vol. XII, N 3, Louvain-la-Neuve/Pars, Cetri et Syllepse, 2005.
5. Franck, M., Voyage au bout du sexe. Trafcs et tourismes sexuels en Asie et ailleurs, Qubec, PUL,
2006, p. 257.
6. Chaleil, M., Prostitution. Le dsir mystif, Pars, Parangon, 2002, p. 59.
7. IOM, Traf cking In Persons: IOM Strategy And Activities (2003), MC/INF.270, Eighty-six Session,
November, [en lnea] <http://www.iom.int//DOCUMENTS/GOVERNING/EN/MCINF_270.PDF>,
[consulta: 14 de mayo de 2006].
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RICHARD POULIN
228
El inicio precoz en la prostitucin es general, sean cuales fueren las mo-
dalidades: compra, secuestro, engao, ausencia de otros medios de vida, fuga
tras agresiones sexuales o psquicas, etctera; y cualquiera sea el sitio donde sta
tenga lugar: tercer mundo, ex pases socialistas, o pases en el centro del ca-
pitalismo mundial. El desarrollo de la prostitucin infantil responde a varias
causas: por un lado, la oferta creciente e ininterrumpida y la estimulacin de
la demanda; por otro, la globalizacin neoliberal traducida en el agravamiento
de la pobreza y las inequidades sociales, y en una banalizacin del sexo venal,
comprendido en los pases capitalistas industrializados que reglamentan cada
vez ms la prostitucin, legalizan el derechos de los proxenetas a explotarla, y
otorgan una impunidad casi total a quienes prostituyen.
El mundo del capitalismo neoliberal le concede un espacio creciente al
sexo venal, refnado o srdido. La asociacin inglesa Save the Children precisa
que numerosos consumidores buscan nias y nios cada vez ms jvenes, a
menudo vrgenes, que tengan menos chances de haber contrado el virus del
sida. Ciertas redes se ocupan de ofrecer nios y nias testeados y declarados
seronegativo.
8
2. IA !OSTTUCON NANT OY
En la actualidad la prostitucin infantil es defnida por las organizaciones
internacionales como una explotacin sexual comercial de personas menores
de dieciocho aos de edad.
9
En varios pases, la prostitucin infantil se encuen-
tra legalmente establecida a una edad inferior a la defnicin internacional. Esta
explotacin sexual comercial comprende el contacto sexual tanto completo
como parcial.
A diferencia de otras formas de agresin sexual a nios y nias como la
violacin y el incesto por un adulto, la prostitucin implica la compra y la venta
de favores sexuales. La retribucin toma generalmente un carcter monetario,
pero puede igualmente adoptar otras formas: drogas, albergue, alimentacin,
vestimenta, bijoux, etc. En algunos casos, los nios y nias han sido entrenados
8. En Chaleil, M., op. cit., p. 64.
9. La CIDN prev, en su artculo primero, que un nio o nia es: Todo ser humano menor de die-
ciocho aos de edad; el mismo agrega esta restriccin: A menos que la mayora de edad se alcance ms
temprano en virtud de la legislacin aplicable [en lnea] <http //www.ohchr.org/french/law/crc.htm>.
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LA PROSTITUCIN INFANTIL, LA NOCIN DE CONSENTIMIENTO Y LA ...
229
en la prostitucin por sus padres o por otro miembro de su familia.
10
En otras
circunstancias, los nios y nias han sido reclutados por sus pares, es decir, otros
menores. Sucede que los primeros son literalmente secuestrados y luego vendi-
dos en el mercado del sexo. Algunos han escapado de padres abusivos y fueron
reclutados en estaciones de tren u mnibus o en la calle por proxenetas que,
luego de ocuparse de ellos, los introdujeron en el mercado del sexo venal. La
vasta mayora de los menores prostituidos de manera regular
11
son sometidos a
una persona o red de personas que estn en una posicin de autoridad o control
y sacan rdito de los frutos de su prostitucin lo que defne clsicamente al
proxenetismo o de la utilizacin de su imagen en pornografa. Con las nuevas
tecnologas, este ltimo manejo conoce una importante expansin.
A los nios y nias se los prostituye en grandes y pequeas ciudades. Evi-
dentemente, su concentracin es mucho ms signifcativa en las grandes me-
trpolis y los lugares tursticos. Son abusados tanto por proxenetas como por
extranjeros (turistas sexuales). Provienen de todas las clases sociales, etnias y
nacionalidades, pero las clases dominadas, etnias y nacionalidades oprimidas
son un terreno frtil de reclutamiento y sobreexplotacin. En los Estados Uni-
dos, por ejemplo, el 40% de las prostitutas en la va pblica son mujeres de color
y el 55% de las personas arrestadas por prostitucin son negras, quienes consti-
tuyen a su vez el 85% de las prostitutas que pasan una jornada en prisin.
12
En
efecto, en la prostitucin, todas las formas de discriminacin social y tnica se
ven exacerbadas y, de hecho, la proporcin de personas pertenecientes a estos
grupos es ms importante en las industrias del sexo que su participacin en la
poblacin total de un pas. En Canad, la presencia de autctonos y mestizos en
la industria de la prostitucin es mucho ms importante que su peso demogrf-
co, particularmente en el oeste del pas, pero tambin en el centro del mismo, es-
pecialmente en Ottawa.
13
Los nios prostituidos pueden ser varones y mujeres,
10. Johnson, J. J., Teen Prostitution, Danburry, Franklin Watts, 1992, p. 87. Ver tambin el estudio
Dufour, R., Je vous salue Le point zro de la prostitution, Sainte-Foy, Multimondes, 2005, que pone en
evidencia el rol de un medio familiar y social donde existe la banalizacin de la prostitucin para explicar
la entrada en la prostitucin. Este caso concierne el 15% de las personas prostituidas entrevistadas en su
estudio de campo.
11. La mayora de las personas jvenes que se prostituyen comienzan haciendo pases ocasionales
para ganar rpidamente algunos dlares con que comprar alimentos, cigarrillos, drogas, o pagar una
habitacin. Un nmero de ellas comenzar a prostituirse regularmente. Una joven pasar de ocasional a
regular entre ocho y doce meses despus de su primera experiencia en la prostitucin. Lo mismo sucede
con los varones, de acuerdo a los testimonios recolectados. Ver, entre otros, Johnson, J. J., op. cit.
12. Brock, R. N. y Brooks Tistlethwaite, S., Casting Stones: Prostitution and Liberation in Asia and
the United States, Minneapolis, Augsburg Fortress Publishers, 1996.
13. Poulin, R., op. cit.
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230
ms son ante todo las nias quienes estn en la proa de las industrias del sexo,
aunque la prostitucin de varones no puede ni debe ser ignorada.
Los nios y nias son puestos en la va pblica, en los burdeles y en las
vitrinas. Pueden iniciarse en las producciones pornogrfcas, sean stas profe-
sionales o amateurs, y bailar en clubes. Pueden, igualmente, hacer las veces de
acompaantes.
Algunas prostitutas, aunque no todas, son fcilmente identifcables por la
manera en que van vestidas y maquilladas. Su actividad se desarrolla tanto en
moteles calamitosos como en hoteles cinco estrellas, en casas de masajes o calle-
juelas, en asientos de auto o a la intemperie.
Segn Unicef, en Lituania, entre el 20% y el 50% de quienes ejercen la pros-
titucin son menores de edad. Se han encontrado nios y nias de once aos en
burdeles, y otros de diez, once y doce aos de edad participando en producciones
pornogrfcas. En Mxico, el 90% de los nios y nias en situacin de calle son
vctimas tarde o temprano de la prostitucin. De acuerdo a Unicef, veinticinco
mil nios y nias ejercen la prostitucin en ese pas, sobre todo en los centros
tursticos (Cancn, Acapulco, Tijuana, Mxico DF). En Mozambique, el 84% de
las nias en situacin de calle son prostitutas, y en Somalia, el 90%.
14
En Ucrania,
el 11% de los nios y nias prostituidos son chiquillas de doce a quince aos,
y el 20% tiene entre diecisis o diecisiete aos. La OIM estima que quinientas
mil mujeres, nios, y nias de ese pas han sido vctimas de trata hacia Europa
occidental entre 1991 y 1998.
15
En Marruecos, nios y nias de entre nueve y
quince aos se prostituyen por 50 o 60 dirhams, es decir, por menos de cinco
euros. All, la prostitucin ha conocido un rpido auge: se estima en 200.000
el nmero de locales que ejercen la prostitucin. El nmero de nios y nias
involucrados en la prostitucin en Sudfrica, un importante centro econmico
regional, se ubica entre 28.000 y 38.000, de lo cuales la mitad tiene entre diez y
catorce aos, y la otra mitad entre quince y dieciocho aos.
16
En Kenia, entre
10.000 y 30.000 nios y nias ejercen la prostitucin. Por las calles de Nairobi,
nias de siete, ocho, o nueve aos ofrecen sus servicios sexuales a cambio de
algunos dlares. Segn Unicef, 25.000 infantes, de los cuales el 63% son nias,
14. Hodan, F., Enfants dans le commerce du sexe. tats des lieux, tat durgence, Pars, LHarmattan,
2005, p. 43 y 47.
15. Hugues, D. M., Te Natasha Trade: Te Transnational Shadow Market of Traf cking in Wom-
en, en Journal of International Afair, 2000, 3 (2), pp. 625-651.
16. Songololo, M., Te Traf cking of Children for Purposes of Sexual Exploitation: South Africa,
Molo Songololo, Cape Town, 2000, p. 44.
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LA PROSTITUCIN INFANTIL, LA NOCIN DE CONSENTIMIENTO Y LA ...
231
se prostituyen en Repblica Dominicana. Cada ao, dos millones de turistas
desembarcan en la isla.
Varias fuentes estiman entre 500.000 y dos millones el nmero de nios y
nias que ejercen la prostitucin en Brasil. All, la prostitucin infantil se hay
convertido en una verdadera industria.
17
En 1999, alrededor de 35.000 colom-
bianas de entre diecisis y veintitrs aos de edad fueron vctimas de trata con
fnes de explotacin sexual y enviadas en su mayora a Europa y Asia. En Am-
rica central, en Honduras y Costa Rica, se asiste a una explosin del turismo
sexual que se corresponde hoy da con las cifras de una industria en pleno cre-
cimiento.
En Tailandia, entre 200.000 y 400.000 nios y nias ejercen la prostitucin
(algunos estiman incluso en 600.000 esta cifra).
18
En el norte, pueblos enteros
son despojados de nias, vendidas a trafcantes para ser prostituidas en el sur
del pas. Un estudio de la Universidad de Filipinas realizado en 1997 estima en
100.000 el nmero de nios y nias prostituidos en ese pas. Cada ao, unos
300.000 japoneses hacen de este archipilago su destino turstico. Segn la ONU
y Unicef, en Taiwn la prostitucin afecta a 100.000 infantes. En algunos pases,
como Ucrania y Moldavia, cohortes enteras de mujeres han sido vctimas de
trata y prostituidas en el extranjero. En Corea del Sur, la quinta parte de la po-
blacin femenina de entre diecisis a veintinueve aos han sido prostituidas, es
decir, entre 1,2 y 1,5 millones de mujeres. En India, son prostituidos millones de
mujeres, nias y nios. Una encuesta por sondeo en doce Estados y dos territo-
rios de la Unin revela que las mujeres tienen menos de 18 aos al momento de
su ingreso en la prostitucin o su venta con fnes de prostitucin. En Mumbai
(Bombay), el 90% de las personas que ejercen la prostitucin ingresaron al mer-
cado antes de los dieciocho aos de edad.
19

En Estados Unidos, se estima entre 100.000 y 1,2 millones el nmero de
infantes prostituidos y en Canad, 11.300 (un nmero mnimo).
20
A comienzo del milenio, a escala mundial, se estima en ms de 10 millones
el nmero de nios y nias prostituidos.
21
17. Ver, entre otros, Monestier, M., Les enfants esclaves, Pars, Le Cherche-Midi diteur, 1998.
18. Murthy, R. K. y Sankaran, L., Denial and Distress. Gender, Poverty and Human Rights in Asia,
London, Zed Books, 2003, p. 106.
19. Surana, P., Efect of Globalisation on Human Traf cking and Forced Prostitutionin India, Mn-
ster, Institut fr Politikwissenschaf, Universitt Mnster, 2003, [en lnea]<http:e-education.unimuenster.
de/enquete/papers/pax americana/weltto 114_ell004.pdf>, [consulta: 3 de abril de 2003].
20. Poulin, R., op. cit.
21. Ibid.
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232
3. IOS !O!S A GOBA7ACON
Los nios y nias se encuentran junto a las mujeres entre los grandes per-
dedores de la globalizacin neoliberal y el crecimiento correlativo de las indus-
trias del sexo a escala planetaria. La demanda creciente de nias y nios en las
industrias sexuales es una de las razones de la trata de seres humanos. De hecho,
la feminizacin de las migraciones internacionales rasgo de la globalizacin
actual se debe en parte al crecimiento de estas industrias. De igual manera, la
globalizacin neoliberal se traduce en la feminizacin de la pobreza: de 1,3 miles
de millones de personas viviendo en a pobreza absoluta, el 70% son las mujeres
y sus nios y nias.
El Tercer Congreso Mundial contra la Explotacin Sexual de Nios y Ni-
as, que tuvo lugar en julio de 2005 en Ljubljana, Eslovenia, estima en ms de
un milln el nmero de menores que se inicia, cada ao, en la prostitucin. No
obstante las numerosas campaas internacionales y leyes ms severas, el nme-
ro de turistas sexuales que violan nios y nias est en alza.
Pocas formas de sometimiento son tan destructivas y degradantes como
aquellas empleadas por las industrias del sexo. Los efectos en la salud psicolgi-
ca y fsica de las personas explotadas son signifcativos y devastadores. Las tasas
de mortalidad son elevadas las personas que ejercen la prostitucin en Canad
conocen una tasa de mortalidad 40 veces superior a la media nacional y el riesgo
de ser asesinadas es un 20% mayor.
22
Los suicidios o tentativas de suicidio son
numerosos, ms que en cualquier otra categora social. Las automutilaciones, los
sntomas de un estado de estrs postraumtico, la disociacin emocional, las in-
fecciones de transmisin sexual, la adiccin al alcohol o a las drogas, entre otras,
son particularmente importantes. Asimismo, hay otras consecuencias que pasan
a menudo desapercibidas: mutilaciones genitales, agresiones sexuales, violencia
psquica de proxenetas y clientes, infecciones de todo tipo (especialmente cisti-
tis), desvalorizacin y baja autoestima, etc. Y, por sobre todas las cosas, infancias
perdidas y devastadas por el placer sexual ajeno.
22. Baldwin, M. A., Split at the Root. Prostitution and Feminist Discourses of LawReform, en Yale
Journal of Law and Feminism, 1992, 5 (1), pp. 47-120.
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233
4. IA CUSTON CONSNTMNTO
Las organizaciones que sostienen el derecho de las mujeres a la prostitu-
cin se rehsan a ver los vnculos entre la prostitucin de mujeres y la prosti-
tucin infantil, pues la cuestin del consentimiento les parece decisiva.
23
Ellas
slo se oponen a la prostitucin forzada, pero no a la prostitucin. No son las
nicas: un nmero de gobiernos y organizaciones regionales e internacionales
han adoptado posiciones similares.
El primer giro institucional internacional a favor de la liberalizacin del
sistema de prostitucin mundial se manifest en 1995 en ocasin de la Confe-
rencia de Beijing, donde apareci por primera vez en el marco de una confe-
rencia internacional el principio de prostitucin forzada y voluntaria, lo que
sugiere que en la prostitucin slo la coaccin debe ser enfrentada. En 1997,
bajo la presidencia holandesa, las lneas directrices resultantes de la Conferencia
Interministerial de La Haya, que procuraban armonizar la lucha contra la trata
de mujeres con fnes de explotacin sexual en la Unin Europea, introdujeron
una defnicin de la trata nicamente contingente a la prueba de fuerza, coac-
cin o amenaza. En 1998, la OIT llama al reconocimiento econmico de la in-
dustria del sexo
24
adopta la Convencin sobre las Formas Intolerables de Trabajo
Infantil. Entre la larga lista enunciada, se encuentra la prostitucin, reconocida
por vez primera en un texto internacional como un trabajo. El reporte del Rela-
tor especial sobre las violencias contra las mujeres en la Comisin de Derechos
Humanos de la ONU, en abril de 2000, en Ginebra, afrma que la defnicin de
trata deba excluir a las mujeres profesionales del sexo migrantes ilegales.
25
En
23. Es particularmente el caso del reporte del Subcomit de examen de las leyes sobre recluta-
miento presentado en diciembre de 2006 en la Cmara de los comunes, en Ottawa. Se titula Le df du
changement: tude des lois pnales en matire de prostitution au Canada.
24. Lim, L. L., Te Sex Sector. Te Economic and Social Bases of Prostitution in Southeast Asia, Ge-
neva, ILO, 1998.
25. Esta posicin no fue sostenida por la Convencin contra el Crimen Trasnacional Organizado y
sus dos protocolos, uno de ellos sobre el trfco de migrantes, el otro sobre la trata de personas. Las 140
organizaciones no gubernamentales, agrupadas bajo la gida de la Red Internacional de Derechos Huma-
nos, asociadas a la Coalition Against Traf cking in Women, lograron convencer a los representantes de
los gobiernos de adoptar una defnicin de la trata de seres humanos que protege a todas las vctimas,
sea su trata forzada o no. El Caucus de Derechos Humanos, asociado a la Global Alliance Against Tra-
f cking in Women, defenda el derecho de las mujeres a emigrar para el trabajo sexual y bregaba por
una defnicin de trata que excluyera la explotacin sexual o la prostitucin. Ver Poulin, R., 2004, op. cit.
As las cosas, los gobiernos reglamentistas explican que hay explotacin sexual nicamente si hay au-
sencia de consentimiento. Esta interpretacin les permite ratifcar la Convencin contra el Crimen Tras-
nacional Organizado y sus dos protocolos. En Canad, el reporte del Subcomit de examen de las leyes
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234
2001, a travs de su ofcina del sudeste asitico, la Organizacin Mundial de la Sa-
lud llama a la legalizacin de la prostitucin a fn de reducir la epidemia de SIDA.
Desde esta perspectiva, un adulto puede, con conocimiento de causa, con-
sentir su propia prostitucin, algo que no es cierto en el caso de un menor de
edad. Evidentemente, aqu la defnicin de infancia puede tornarse crucial, y de
all las distinciones hechas a menudo entre infantes, adolescentes y jvenes. Por
qu una persona de diecisis o diecisiete aos no podra consentir prostituirse
y elegir racionalmente este trabajo? Por qu una nia del tercer mundo de
doce, de trece, o de catorce aos no puede optar por un trabajo que consiste
en vender servicios sexuales? Despus de todo, hace falta que se alimente y
alimente a los suyos. Y adems, en los pases tropicales, es bien sabido que las
nias son sexualmente mucho ms precoces que las nias de los pases con cli-
mas ms templados. Este prejuicio que remite al racismo y al colonialismo avala
la explotacin de la prostitucin de menores del tercer mundo y permite a los
turistas sexuales expiar sus conciencias.
Dado que fundamentalmente se trata de una cuestin de eleccin, impor-
ta a los defensores de la prostitucin ajena establecer una lnea de demarcacin
ligada a la capacidad de discernimiento. Todos convienen que un nio o nia de
diez o doce aos en Occidente no puede ser capaz de elegir con conocimiento
de causa la prostitucin, pero, es ste el caso de las personas de quince, dieci-
sis o diecisiete aos? Esta es una de las cuestiones planteadas por la directora
de Stella, una organizacin de Montreal militante por la descriminalizacin de
la industria de la prostitucin, en un comentario publicado por el Journal de
Montreal.
26
En todo caso, ste no es, por cierto, desde esta ptica, el caso de los
mayores de edad que eligen libremente el ofcio de la prostitucin. Por ende,
tratar la prostitucin de adultos e infantil en un mismo cuadro de anlisis les
parece no solamente aberrante, sino igualmente negador de la autonoma de las
mujeres y su derecho a controlar su propio cuerpo.
27
sobre reclutamiento (op. cit.) sostiene que el artculo 6 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra las mujeres de 1979, ratifcada por Canad en 1982, que demanda que
los Estados tomen todas las medidas pertinentes para suprimir el trfco de mujeres y la explotacin de la
prostitucin de las mujeres, debe ser interpretado como una condena a la violencia ligada a la prostitu-
cin. Esta interpretacin favorable a la prostitucin no forzada, es decir, con violencia psquica y sexual,
contradice el sentido del Art. 6 que deriva directamente de la Convencin para la represin de la trata de
seres humanos y de la explotacin de la prostitucin ajena (1949), la convencin llamada abolicionista.
26. Brisson, M., Prostitue 12 ans!, en Journal de Montral, 16 de junio de 2005.
27. En Qubec, Au Qubec, M. Nengeh Mensah reclama el derecho de decir no, de decir s y de
decir yo cobro tanto, en Visibilit et droit de parole des travailleuses du sexe. Abolition ou traf c dun
espace citoyen?, (2003) 22 Canadian Women Studies/Les cahiers de la femme, pp. 3-4.
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235
Desde un punto de vista sociolgico, es muy difcil si no imposible trazar
una lnea de demarcacin radical entre la prostitucin adulta y la prostitucin
de menores. Por un lado, pues, histricamente, estas prostituciones han sido de-
sarrolladas simultneamente y estn estrechamente entremezcladas.
28
Por otro
lado, como lo muestran las investigaciones sobre prostitucin de los ltimos
veinte aos, la edad media de entrada a esta industria gira entorno a los catorce
aos en los pases capitalistas dominantes.
29
En ciertos pases del tercer mundo,
la edad de entrada en la prostitucin es aun ms baja. Por tanto, a menudo una
persona se inicia en la prostitucin, de hecho mayoritariamente, en alrededor
del 80% de los casos, cuando es menor de edad.
30
La eleccin se hace, enton-
ces, evidentemente antes de alcanzar la adultez. Por lo tanto, podemos hablar a
ciencia cierta de eleccin?
Las organizaciones pedflas reivindican ellas tambin el derecho de los
nios y nias a una sexualidad liberada, siempre a su provecho.
31
Por qu,
escriba Jacques Dugu, considerar siempre a los nios como medio-hombres,
dependientes e irresponsables? Ellos lo aman. Hacen como todo el mundo.
Su cuerpo les pertenece.
32
Y puesto que su cuerpo les pertenece, los adultos
pueden servirse de ellos sexualmente. Jacques Dugu fue arrestado en 2000
por posesin de videocasetes que ponan en escena a menores de edad. Dos
nios lo acusaron al fotgrafo de violacin. Luego de la publicacin de su
carta en un diario parisino, Dugu se vio benefciado por el apoyo de intelec-
tuales y acadmicos respetados que pensaban que se trataba de una libertad
suplementaria a conquistar.
28. Ver Poulin, R., op. cit., captulo II.
29. Ver sobre este tema los estudios canadienses de Busby, K.; Downe, P.; Gorkof, K.; Nixon, K.;
Tutty, L.; Ursel, J., Examination of Innovative Programming for Children and Youth Involved in Pros-
titution, en In the Best Interests of the Girl Child, London, Te Alliance of Five Research Centres on
Violence, 2002, pp. 89-113; Cunningham, L. C.; Christensen, C., Violence Against Women in Vancouvers
Street Level Sex Trade the Police Response, Vancouver, Pace Society, 2001; S. Mcintyre, Te Youngest
Profession, the Oldest Oppression: A Study of Sex Work, en Child Sexual Abuse and Adult Ofender.
New Teory and Research, Londres, Ashgate, 1999, pp. 159-192; Nadon, S. M.; Kovela, C., Schludermann,
E. H., Antecedents to Prostitution: Childhood Victimization, en 13 Journal of Interpersonnal Violence,
1998, pp. 206-221.
30. Ver Poulin, R., op. cit.
31. En los Pases Bajos se cre recientemente un partido poltico pedflo, cuyo objetivo es legali-
zar los contactos sexuales entre adultos y nios. El partido est autorizado legalmente.
32. Citado por Beneux, L.; Garde S., Le livre de la honte. Les rseaux pdophiles, Pars, Le Cherche
midi diteur, 2001, p. 178.
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236
5. IA A CONSNTMNTO Y A !OSTTUCON
Organizaciones internacionales y regionales comparten el punto de vista de
los gobiernos que han legalizado la prostitucin y las organizaciones no guber-
namentales favorables a su descriminalizacin. Estas organizaciones se oponen
a la prostitucin forzada, al tiempo que promueven la prostitucin como traba-
jo u ofcio. No obstante, todas coinciden en que la explotacin sexual infantil
es abominable y confgura un crimen, incluso si bien no todas comparten la
misma defnicin de infancia y crimen.
La toma de conciencia internacional sobre la intensifcacin de la masif-
cacin de la prostitucin infantil, de su trata con fnes de prostitucin, ligada,
entre otros, al turismo sexual, y su creciente utilizacin en la pornografa, ha
engendrado campaas internacionales contra la explotacin sexual infantil con
fnes comerciales. A menudo, estas campaas han tenido el defecto de no sea-
lar a la prostitucin y la pornografa en tanto causas esenciales de esta explota-
cin, y restringir, por razones quizs de estrategia, o acaso de aceptacin de la
prostitucin adulta, el problema a la edad del consentimiento, un abordaje con
mucho insufciente. Estas organizaciones se proponen convencer a los Estados
nacionales de imponer la edad de dieciocho aos como mayora de edad sexual.
Antes de esta edad, estara prohibido utilizar nios y nias en la pornografa y la
prostitucin. A partir de esta edad, los jvenes seran libres de prostituirse o
participar de una produccin pornogrfca.
La edad de mayora sexual se sita actualmente entre los doce y los die-
cisiete aos para las relaciones heterosexuales y entre los doce y los dieciocho
aos para las relaciones homosexuales en los pases de Europa. La edad para
las relaciones heterosexuales es de doce aos en Mxico, trece aos en Japn,
catorce aos en Canad,
33
diecisis aos en Australia, Nueva Zelanda e Israel. En
Estados Unidos, la mayora de edad sexual vara de diecisis aos (en 27 Estados
y la Armada) a diecisiete aos (ocho Estados) y a dieciocho aos (14 Estados).
La edad de la prohibicin de la prostitucin vara entre catorce y dieciocho aos
en Europa
34
. En Rumania, los clientes pueden pagar nios y nias de catorce
aos. En Rusia, Portugal, Suiza, Alemania y el Reino Unido, pueden pagar nios
y nias de diecisis aos.
33. El gobierno minoritario conservador espera llevar esta edad a diecisis aos.
34. Ngalikpima, M. (dir.), Lesclavage sexuel: un df lEurope, Pars, ditions de Paris et Fondation
Scelles, 2005, pp. 179-180.
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LA PROSTITUCIN INFANTIL, LA NOCIN DE CONSENTIMIENTO Y LA ...
237
Las diferencias entre la mayora de edad sexual, la mayora de edad legal
y la edad de prohibicin de la prostitucin, o de la explotacin sexual comer-
cial en ciertas legislaciones, vuelven complejo e impreciso el fundamento de
los prosecuciones penales.
35
Adems, como lo demuestran diferentes litigios,
la excusa de la ignorancia de la edad de la vctima es el pretexto ms utilizado
por los consumidores de prostitucin infantil interpelados. Los jueces tienden a
aceptar esas excusas y, consecuentemente, a atenuar las penas.
Todas las campaas internacionales estn animadas por una idea funda-
mental: la cuestin del consentimiento infantil no puede ser tenida en cuenta
por tratarse de crmenes vinculados a la explotacin sexual, como la prosti-
tucin infantil, la pornografa implicando menores y la trata de nios y nias
con fnes sexuales, puesto que todos son perjudiciales al desarrollo del infante
y deben diferenciarse de las circunstancias ordinarias de descubrimiento de la
sexualidad por un nio o nia, en las cuales la cuestin del consentimiento tiene
un rol que jugar.
36
Desde esta perspectiva la proteccin de los infantes debe ser
extendida hasta los aos, y los nios y nias menores de dieciocho deben estar
protegidos contra la explotacin sexual haya dado o no su consentimiento.
37
Esta posicin ha sido inscrita en la CIDN,
38
en vigor desde 1990, que refuta clara-
mente toda nocin de consentimiento en tanto se trate de una persona de menos de 18
aos implicada en actividades de prostitucin o pornogrfcas. El Protocolo Facultativo
a la CIDN, concerniendo la venta de nios, la prostitucin infantil y la pornografa que
ponga en escena infantes,
39
adoptada en mayo de 2000, va ms lejos que la Convencin
misma. No exhorta a los Estados a impedir la venta, la prostitucin, y la pornografa
infantil como la Convencin lo sugiere, sino a prohibir dichas prcticas.
Segn Ecpat internacional, desde 1996, luego del primer Congreso Mundial
contra la Explotacin Sexual Infantil con Fines Comerciales, celebrado en Esto-
colmo, Suecia, se registraron varios progresos en la lucha contra la explotacin
sexual infantil con fnes comerciales. Los gobiernos han adoptado o reforzado
las leyes extraterritoriales para la prosecucin de los turistas consumidores de
prostitucin infantil,
40
se sancionaron o adaptaron a las nuevas realidades de las
35. Ibid., p. 179.
36. Muntarbhorn, V., Les lois pnales extraterritoriales contre lexploitation sexuelle des enfants, Ge-
nve, Unicef, 1999, p. 25.
37. Ibid.
38. Disponible [en lnea] <http://www.ohchr.org/french/law/crc.htm>.
39. Disponible [en lnea] <http://www.ohchr.org/french/law/crc-sale.htm>.
40. Ms de veinte pases, entre ellos Canad, Gran Bretaa y Francia, han adoptado estas leyes, que
son sin embargo difciles de aplicar. Entre 1994 y 2006, slo hubo cinco procesos concerniendo la explo-
tacin sexual infantil en el extranjero contra nacionales franceses. En Canad, slo ha habido uno.
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238
industrias sexuales leyes especfcas contra la explotacin sexual infantil con
fnes comerciales, han visto la luz del da procesos contra los proveedores de
acceso a Internet, etctera. Estos resultados, si bien no deben ser subestimados,
slo refejan dbilmente las necesidades en la lucha contra la explotacin infantil
en la prostitucin y la pornografa. Los Estados no slo se ven sobrepasados por
la criminalidad galopante, sino que muestran grandes lagunas tanto en materia
de legislacin como en materia de prcticas. Sucede que la mayora de los Es-
tados promueve un sistema ideolgico-econmico que tiende a aceptar la pros-
titucin y la pornografa como actividades banales. Los gobiernos neoliberales,
uno tras otro, desde mediados de la dcada del 90, legalizan la prostitucin, lo
que permite a esta industria un crecimiento casi exponencial. Un auge semejan-
te exige inevitablemente una mayor oferta, luego un incremento en la trata, e
implica un descenso en la edad de sus vctimas.
Limitar el combate contra la explotacin sexual infantil con fnes comer-
ciales a la nocin de consentimiento le hace el juego a los reglamentistas, para
quienes esta nocin es fundamental en la legitimacin misma de la prostitucin.
Las vctimas infantiles de la industria del sexo alcanzan un da la mayora
de edad y, ese da, dejan legalmente de ser explotadas sexualmente: son, en
adelante, frente a los Estados, personas que ejercen el comercio de sus cuerpos
consentidamente, con toda libertad, en conocimiento de causa. Si lo hacen fuera
de su pas, como vctimas de trata con fnes de prostitucin o pornografa, son
a menudo criminalizadas como inmigrantes ilegales. No se las considera como
vctimas de la industria del sexo y de los consumidores de prostitucin, sino
como responsables de haber ingresado ilegalmente al pas y son perseguidas
como tales.
41
Imponer la mayora de edad sexual a los dieciocho aos no resuelve los fun-
damentos mismos de la explotacin sexual comercial a saber, las industrias
que comercian los cuerpos y los sexos, sin distinciones entre adultos e infan-
tes y reduce en gran medida la efcacia de los compromisos y polticas puestas
en marcha. Ello explica, tal vez, el fracaso de la lucha internacional contra el
turismo de prostitucin.
Incluso si la edad del consentimiento sexual fuera llevada a dieciocho aos,
ello no eliminara la explotacin sexual comercial infantil, en tanto y en cuanto
existen cdigos criminales, entre los que se encuentra comprendido el Cdigo
Criminal canadiense, que prohben la explotacin de la prostitucin de menores
41. Lo cual pone en evidencia el libro de Bjelica, J., Prostitution: lesclavage des flles de lEst, Arcueil
et Paris, Le Courrier des Balkans et Paris Mditerrane, 2005.
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LA PROSTITUCIN INFANTIL, LA NOCIN DE CONSENTIMIENTO Y LA ...
239
de 18 aos.
42
Sera preferible que la ley se centrara en la actividad, y no en la
edad de las personas implicadas. Una ley sustentada en la edad justifca la no-
cin de consentimiento en la pornografa y la prostitucin. El crimen no queda
confgurado al sacar provecho de la prostitucin ajena, sino la edad a la cual esta
explotacin es criminal, y por ende la edad a la cual no es criminal.
42. De acuerdo al artculo 212 (4) del Cdigo Criminal, la compra de servicios sexuales de jve-
nes de menos de dieciocho aos es una infraccin criminal en Canad. Pena mnima, seis meses; pena
mxima, cinco aos. La explotacin de personas menores de dieciocho aos por proxenetas es igualmen-
te un acto criminal. Pena mnima, dos aos; pena mxima, catorce aos.
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IAN o

IA !OTCCON OS !COS NNO
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN) Y LA...
243
IA \ONVNCON NT!NACONA SOB! OS I!COS
!NO (\II!) Y A !OTCCON NT!NACONA
OS !COS OS NNOS SCAACTAOS
XTOS Y SAOS `
Mona Par **
Resumen
La presentacin propondr un examen crtico de la proteccin internacional de los de-
rechos de los nios discapacitados.
Apoyndose en la CDE y el trabajo del Comit de los Derechos del Nio, retomar
especialmente las etapas fundamentales de la proteccin de los derechos de los nios discapa-
citados, pero tambin revelar sus debilidades. Tambin puntualizar aspectos de la cuestin,
completamente ocultados por la Convencin y puestos en evidencia por la realidad del 10%
de nios discapacitados en el mundo.
La exposicin discutir luego la evolucin de la proteccin de los derechos de los nios
discapacitados a travs de las disposiciones relativas a los nios discapacitados en la CDPH.
En fn, la refexin propuesta abrir un debate sobre la manera de maximizar la protec-
cin de los derechos de los nios discapacitados a travs del uso de los dos instrumentos.
1. INT!OUCCON
En el mundo ms de 150 millones de nios son discapacitados. A pesar
de esta cifra considerable, los nios discapacitados nos son a menudo invi-
sibles. Para comprender esta paradoja, conviene notar que menos de 10% de
* Ttulo original: La Convention relative aux droits de lenfant et la protection internationale des
droits des efants handicaps: succs et dfs. Traduccin al espaol realizada por Walter Viegas, Traduc-
tor Pblico Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Profesora Adjunta, Facultad de Derecho, Seccin de Derecho Civil, Universidad de Ottawa.
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MONA PAR
244
ellos reciben educacin formal y que la tasa de mortalidad de los nios disca-
pacitados de menos de cinco aos se acerca al 80% en algunos pases.
1
Adems,
estos nios a menudo son encerrados en la casa o internados en instituciones en
las que son susceptibles de ser vctimas de violencia y negligencia, debido a los
prejuicios, a las creencias tradicionales y a la ignorancia de los que los rodean.
2
Parece, en efecto, que estos nios nos sean invisibles en parte a causa del
hecho que su vida, su situacin y sus problemas nos son ampliamente desco-
nocidos. En virtud de este desconocimiento, sus derechos pueden ser violados
con toda impunidad, sin incluso que se lo perciba. Vistas las violaciones incon-
testables y sistemticas que persisten contra los derechos de estos nios,
3
y lo
poco que conocemos sobre este tema, vamos a intentar hacer el balance sobre la
proteccin internacional de sus derechos.
Para entablar esta investigacin, la primera pregunta es la siguiente: la (CDE),
4

no protege los derechos de los nios discapacitados? Para responder a esta cues-
tin vamos a examinar el texto de la Convencin, as como la prctica del Comit
de los derechos del nio con relacin a la proteccin de los derechos de los nios
discapacitados. En este contexto, ofreceremos una comparacin entre esta con-
vencin y la nueva Convencin relativa a los Derechos de las Personas Discapaci-
tadas (CDPH)
5
que protege igualmente los derechos de los nios discapacitados.
La segunda pregunta que conviene hacer es primordial: cmo conciliar la
existencia de estos dos instrumentos en benefcio de los nios discapacitados?
Buscando demostrar los lmites de una proteccin demasiado implcita ofrecida
a personas que merecen una proteccin sostenida, este estudio considerar las
posibilidades actuales de mejora de la situacin de los nios discapacitados. Al
hacer esto, pondremos el acento en la sensibilizacin del pblico en general y
sobre el rol de los comits en particular.
1. Estas cifras son estimaciones aproximativas por las agencias internacionales como UNICEF y
UNESCO. Ver especialmente El fondo de las naciones unidas para la infancia (UNICEF), La situation des
enfants dans le munde, 2006, New York, UNICEF, 2005, p. 25 y La Organizacin de las Naciones Unidas para
la educacin, la ciencia y la cultura (UNESCO), EPT Programmes Phares, Pars, UNESCO, 2004, p. 19.
2. UNICEF, Violence Against Disabled Children, Summary Report, UN Secretary Generals Report
on Violencia Against Children Tematic Group on Violencia Against Disabled Children, Findings and
Recommendations, New York, UNICEF, 28 de julio de 2005.
3. Ver especialmente Disability Awareness in Action, It is Our World Too! A report on the lives of
disabled children for the UN General Assembly Special Session on Children, New York, September 2001, [en
lnea] <www.daa.org.uk/ItisOurWorldToo.htm>, [consulta: 25 de abril de 2007].
4. Convencin sobre los Derechos del Nio, Doc. Of. AG NU, Supp. N 49, Doc. NU A/44/49.
5. Convencin relativa a los Derechos de las Personas Discapacitadas, Doc. NU A/RES/61/106,
Anexo I.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN) Y LA...
245
2. I AC!CAMNTO UNAO N OS !COS A !-
SONA Y OS MTS A \II
Antes de 1989, los nios discapacitados slo se mencionaban en raras oca-
siones en el plano internacional, el acercamiento mdico y de asistencia social
prevaleca en la actitud general respecto de las personas discapacitadas.
6
Parti-
cularmente, la Declaracin de los Derechos del Nio (1959) prevea que [el]
nio fsicamente, mentalmente o socialmente en desventaja debe recibir el trato,
la educacin y los cuidados especiales que requiere su estado o su situacin.
7
En comparacin con la Declaracin sobre los Derechos del Nio o la De-
claracin sobre los Derechos de las Personas Discapacitadas,
8
cuyo tono es algo
menos condescendiente, la CDE, adopta un acercamiento fundado en los de-
rechos de la persona, atestigua un progreso real en materia de proteccin de
los nios discapacitados. Con el artculo 2, Convencin de los Derechos de la
Persona es la primera en incluir explcitamente al discapacitado como uno de
los motivos en virtud de los cuales no se debe discriminar. El nio discapacitado
tiene, por lo tanto, derecho al goce de todos los derechos a idntico ttulo que
cualquier otro nio. Adems, un artculo especfco la Convencin (artculo 23)
acuerda una visibilidad ms grande a estos nios. El artculo 23 reconoce en
efecto que los nios discapacitados deben llevar una vida plena y decente, en
condiciones que garanticen su dignidad, favorezcan su autonoma y faciliten su
participacin activa en la vida social.
Incluso si este artculo presta una mayor atencin en los derechos de los
nios discapacitados, presenta no obstante debilidades. En principio, se trata
de un artculo nico: estos nios quedan por lo tanto marginados y la atencin
en la puesta en prctica de sus derechos se limita en general en el artculo 23, a
pesar de la existencia del artculo 2 que garantiza el goce de todos los derechos
por todos los nios.
Luego, la utilizacin de trminos y expresiones tales como en la medida de
los recursos disponibles, que cumplan con las condiciones requeridas, cada
vez que es posible, teniendo en cuenta los recursos fnancieros, disminuye el
impacto del artculo. Conviene notar que los dems artculos de la Convencin
no utilizan estos califcativos.
6. Sobre el rechazo del acercamiento mdico, ver, por ejemplo, Bickenbach, J., Disability, Human
Rights Law and Policy, en Albrecht, Gary et al. (dir.), Handbook of Disability Studies, Tousand Oakes,
Sage Publ., 2001, p. 565 y Williams, G. Teorizing Disability, ibd., p.123.
7. Declaracin de los Derechos del Nio, Doc. Of. AG NU, Sup. N 16, Doc. NU A/4354, Principe 5.
8. Declaracin sobre los Derechos de las Personas Discapacitadas, Res. AG 3447 (XXX).
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MONA PAR
246
Adems, el artculo 23 se concentra en aspectos limitados de la vida de los
nios discapacitados, e insiste particularmente en el hecho de que estos nios
tienen necesidad de servicios en los campos de educacin, la salud y la rehabi-
litacin. Ignora por lo tanto otros aspectos de la vida, tales como la vida asocia-
tiva, la vida familiar, la participacin en los juegos y deportes o la necesidad de
estos nios de ser protegidos contra la violencia y la explotacin.
En un ltimo punto, el artculo carece de profundidad en los aspectos que
cubre. Tomemos el ejemplo de la educacin. Para muchos nios discapacitados,
la escolarizacin no es posible a causa de la presencia de mltiples barreras: 1)
barreras fsicas, como las escaleras o la falta de transporte accesible; 2) barreras de
comunicacin, como la ausencia de libros escolares en braile o maestros en len-
guaje de signos; 3) barreras de actitud que son las ms difciles de franquear. Estas
barreras de actitud provienen especialmente de los padres que pueden preferir
a sus nios no discapacitados, y escuelas que a menudo rechazan integrar a los
nios discapacitados en las clases regulares. Entonces, hay que enviarlos a escuelas
especiales, lejos de sus familias, en las que seguirn a menudo un programa escolar
de calidad inferior, y no aprendern a vivir sociedad, de manera autnoma.
La CDE en consecuencia no tiene en cuenta la multiplicidad de las barreras
que los nios discapacitados tienen que franquear para ejercer cada derecho. En
el caso del derecho a la educacin, las expresiones tales como cuidados especia-
les y cuidados particulares parecen incluso sostener la educacin separada.
Habida cuenta de estos lmites, conviene de notar que lo que no se mencion en
una convencin (como aqu la necesidad de una educacin inclusiva y la aten-
cin a las necesidades de comunicacin, de informacin y entorno accesibles)
pasa a menudo desapercibido.
3. IA !OTCCON !COS OS NNOS SCAACTAOS
S A \II ACA UNA ATNCON AMAA
Al mismo tiempo que la CDE claramente hace prueba de un paso adelante
en la proteccin de los derechos de los nios discapacitados, presenta debilidades
innegables. Qu se ha hecho entre 1989 y 2007 para remediar estos problemas?
Conviene en principio mencionar las Reglas para igualar las chances para
los discapacitados, adoptadas en 1993.
9
Estas reglas que marcan una etapa
9. Reglas para igualar chances para los discapacitados, Doc. NU A/48/627.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN) Y LA...
247
importante hacia el acercamiento fundado en los derechos de la persona sirvie-
ron de gua esencial para las polticas ligadas a las personas discapacitadas. Sin
embargo, no incluyen la perspectiva del nio, y slo mencionan a los nios en
campos limitados.
10
Desde 1993 se prest atencin especialmente a mbitos que no eran cubier-
tos ni por la CDE ni por las Reglas para igualar chances. El Comit de los De-
rechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su observacin general sobre las
personas discapacitadas (1994), particularmente insisti en el hecho de que los
nios discapacitados tienen necesidad de proteccin especial contra la explo-
tacin, la negligencia y los malos tratos,
11
lo que recientemente fue confrmado
por el estudio de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los nios.
12
El
Informante especial de las Naciones Unidas sobre la cuestin de la discapacidad
agreg a esto, en una proposicin de suplemento a las Reglas, que estos nios de-
ben estar integrados en el plano de la educacin y actividades ldicas, que deben
tener acceso al diagnstico e intervencin precoz, que deben poder expresar su
opinin y que sus familias deben poder recibir un sostn.
13
Cmo el CIDN reaccion a estos desarrollos? Su jurisprudencia con rela-
cin a los nios discapacitados progres considerablemente desde la segunda
mitad de la dcada del 90. En respuesta a los desarrollos antes mencionados y
un informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre los derechos del
hombre y la discapacidad,
14
el Comit tuvo una jornada de debate general sobre
los derechos de nios discapacitados en 1997. Las recomendaciones adoptadas
luego del debate subrayan la necesidad primordial de tomar en consideracin
10. Ver las reglas sobre la sensibilizacin, los cuidados de salud y educacin.
11. CESCR Observacin General 5, Personas que sufren discapacidad, Doc. NU HRI/ GEN/1/Rev.4.
12. Informe del experto independiente encargado del estudio las Naciones Unidas sobre la violen-
cia hacia los nios, Doc. NU A/61/299.
13. Informe del Relator especial de la Comisin del desarrollo social sobre la continuidad de la
aplicacin de la Reglas para igualar chances de los discapacitados sobre su tercer mandato (2000-2002),
Doc. NU E/CN.5/2002/4, Anexo: Or a los ms vulnerables: proyecto de suplemento a las Reglas para
igualar chances de los discapacitados. Este suplemento no fue adoptado por las Naciones Unidas, espe-
cialmente a causa del proceso de elaboracin de la nueva Convencin sobre los derechos de personas
discapacitadas.
14. El Comit respondi al llamado lanzado por la Subcomisin de la lucha contra las medidas
discriminatorias y la proteccin de minoridades que, en su resolucin 1995/17, demand al Secretario
General que le informe sobre los esfuerzos de coordinacin emprendidos a favor de las personas discapa-
citadas, poniendo el acento sobre las actividades de los rganos de las Naciones Unidas que se ocupan de
las violaciones de los derechos de la persona (Doc. NU E/CN.4/ Sub.2/1996/27).
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MONA PAR
248
los derechos de estos nios en la continuidad de la puesta en prctica de la Con-
vencin en su conjunto.
15
Luego, hubo un esfuerzo de refuerzo del trabajo del Comit en este sector, y
examin la situacin de los nios discapacitados de manera ms sistemtica. Sin
embargo, el Comit continu examinando la proteccin de los derechos de los
nios discapacitados sobre todo en relacin con la salud y el bienestar, en parte
a causa del acento puesto en estos mbitos en el artculo 23, pero sobre todo por
el hecho que el Comit coloc al artculo 23 bajo esta categora en las Directivas
generales para los informe peridicos.
16
Hay que reconocer que el Comit examina la existencia de discriminacin
respecto de los nios discapacitados bajo el artculo 2 (y tambin otros principios
generales de la Convencin). Sin embargo, en general se conform con mencionar
a estos nios entre otros grupos de nios vulnerables.
17
Raramente subray la si-
tuacin especfca de los nios discapacitados o gui a los Estados en la puesta en
prctica de las diferentes disposiciones en lo que hace a su situacin.
18
En septiembre de 2006, el Comit remedi esta falta de detalles y consejos
adoptando una observacin general sobre los derechos de los nios discapa-
citados.
19
Esta observacin tiene en cuenta la evolucin en los derechos de las
personas discapacitadas y, en miras al acercamiento holstico de los derechos
de las personas discapacitadas, demuestra como todos los artculos de la con-
vencin se apliquen a los nios discapacitados. El aspecto ms signifcativo de
la observacin es la indicacin de los puntos a acentuar en la puesta en prctica
de los diferentes artculos de la Convencin. En este sentido, la importancia de
la jurisprudencia internacional debe ser reconocida en tanto que instrumento
de clarifcacin de las disposiciones con frecuencia vagas de las Convenciones
internacionales. Sin esta jurisprudencia, el implcito en las Convenciones per-
manece ignorado, al provocar un impacto negativo, sobre todo los grupos
marginales.
20
15. Doc. NU CRC/C/66, Annexe V.
16. Directivas generales para los informes peridicos, Doc. NU CRC/C/58.
17. Ver, por ejemplo, las observaciones fnales a los informes de Madagascar (Doc. NU CRC/C/15/
Add. 26, prr. 8), de Jamaica (Doc. NU CRC/C/15/Add. 32, prr. 11), y de Bangladesh (Doc. NU CRC/
C/15/Add. 64, prr. 15).
18. Ver, por ejemplo, la observacin fnal en el reporte de Austria (Doc. NU CRC/C/15/Add. 98, prr. 17).
19. CRC, Observacin General 9, Los derechos de los nios discapacitados, Doc. NU CRC/C/GC/9.
20. Ver especialmente Par, M., Why Have Street Children Disappeared? Te Role of International
Human Rights Law in Protecting Vulnerable Groups, 11:1 Te Inter-national Journal of Childrens Right,
2003, pp. 11-27.
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249
La adopcin de la observacin general promete as desarrollos positivos
para una proteccin acentuada de los derechos de los nios discapacitados. No
obstante, dado que este documento es reciente, falta ver los resultados. Conviene
notar adems que las observaciones fnales adoptadas por el Comit desde sep-
tiembre de 2006 no indican cambio hacia un seguimiento ms completo de los
derechos de los nios discapacitados.
21
3. IOS NNOS SCAACTAOS N A \III !OMSAS
UNA !OTCCON MJO!AA
Igualmente habr tiempo para revaluar el impacto de la CDPH, adoptada
en diciembre de 2006, sobre la situacin de los nios discapacitados. La cuestin
de los nios discapacitados fue largamente debatida durante las negociaciones
sobre esta Convencin. Las discusiones se centraban en la cuestin de saber,
cul sera la mejor solucin: un artculo especfco sobre los nios? Referencias
a los nios en algunos artculos de la Convencin? Una referencia en el prem-
bulo? Todas estas soluciones fueron contenidas en el texto fnal.
22
Algunas disposiciones de la CDPH merecen una atencin especial, dado
que realizan un aporte evidente con respecto a la CDE. En principio, el artculo
7, que es el artculo especfco sobre los nios discapacitados, reafrma los prin-
cipios generales de los derechos del nio con excepcin del derecho a la vida, a
la sobrevida y al desarrollo.
23
Algunos de estos principios son reforzados en la
CDPH. Al comienzo, el derecho del nio a expresar su opinin no era califcado
como lo es en la CDE.
24
Luego, segn el artculo 4 sobre las obligaciones genera-
les, los Estados parte se comprometen a consultar a las personas discapacitados,
incluyendo a los nios, para la elaboracin y puesta en prctica de las leyes y po-
lticas adoptadas a los fnes de la aplicacin de la Convencin. Esto demuestra,
por lo tanto, la lesin de un nivel superior de puesta en prctica del principio del
respeto a las opiniones del nio. Adems, en el artculo 3 (principios generales
21. Ver, por ejemplo, las observaciones fnales a los informes de Chile (Doc. NU CRC/C/CHL/CO/
3, prr. 29), y de Kenya (Doc. NU CRC/C/KEN/CO/2 prr. 15, 24, 58).
22. Ver el prembulo, en los prrafos (p) y (r), y los artculos 3 (h), 4.3, 7, 8.1 (b), 8.2 (b), 13.1, 16.2,
16.4, 16.5, 18.2, 23.1 (b), 23.1 (c), 23.3, 23.4, 23.5, 24, 25 (b), 30.5 (d).
23. Los principios generales de los derechos del fueron determinados por el Comit de los Dere-
chos del Nio como ser: la no-discriminacin (Art. 2), el inters superior del nio (Art. 3), el derecho a la
vida, a la sobrevida y al desarrollo (Art. 6), y el respeto de las opiniones del nio (Art. 12).
24. El nio capaz de discernimiento (Art. 12 de la CDE).
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MONA PAR
250
de la Convencin), la CDPH eleva el desarrollo de las capacidades del nio y
el derecho del nio a preservar su identidad al rango de principios a respetar
al momento de la puesta en prctica de todos los derechos de los nios disca-
pacitados. Pareciera, en efecto, que al menos el desarrollo de las capacidades
del nio debera ser reconocido como uno de los principios generales de los
derechos del nio.
25
Entre las dems disposiciones que hacen un aporte signifcativo, conviene
mencionar las siguientes:
Artculo 13: facilitacin de la participacin de los nios en los procedi-
mientos judiciales.
Artculo 16: medidas para garantizar que los casos de explotacin, de vio-
lencia y maltrato sean detectados, objeto de una investigacin y generen
persecuciones legales.
Artculo 23: conservacin de la fecundidad de los nios discapacitados;
prevencin del abandono, disimulacin, aislamiento y segregacin de los
nios discapacitados; asegurar que el nio en ningn caos sea separado de
sus padres en razn de su discapacidad o de la discapacidad de sus padres,
y su custodia en un cuadro familiar en el caso en que debiera ser separado
por otra razn.
Artculo 24: derecho a la enseanza general e inclusiva en el mbito prima-
rio y secundario, con accesibilidad razonable en funcin de las necesidades
de cada uno y el benefcio del acompaamiento necesario de una educacin
efectiva. Adems, el artculo incluye disposiciones para los nios que tienen
necesidades especfcas en cuanto a lenguas, modos, medios y formas de
comunicacin.
Artculo 25: deteccin e intervencin precoz para reducir y prevenir las
nuevas discapacidades en los nios.
La CDPH reconoce fnalmente derechos importantes a los nios discapa-
citados, hasta aqu a menudo descuidados. Igualmente es importante constatar
que esta convencin incluye un protocolo facultativo
26
que permite las comuni-
caciones individuales y colectivas que tienen por objeto violaciones a las dispo-
25. Ver particularmente Lansdown, G., Te Evolving Capacities of the Child, UNICEF Innocenti
Research Centre, Florence, 2005.
26. Protocolo Facultativo referido a la Convencin relativa a los Derechos de las Personas Discapa-
citadas, Doc. NU A/RES/61/106, Anexo II.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN) Y LA...
251
siciones de la Convencin, lo que constituye una mejora considerable respecto
de la CDE.
27
5. IA !OTCCON !COS OS NNOS SCAACTAOS
O! OS OS NST!UMNTOS NUVOS CUSTONAMNTOS
Y SAOS
Dada la existencia de dos instrumentos jurdicamente que fuerzan a pro-
teger los derechos de los nios discapacitados, podra plantearse la cuestin de
saber qu Convencin aplicar. Parece, sin embargo, que este problema no es cen-
tral y es al mismo tiempo superfuo, dado que las dos convenciones se aplican a
este grupo de nios (en tanto que nios y en tanto que personas discapacitadas).
Por el contrario, hay que sealar que ni la CDE ni la CDPH son ellas mismas
sufcientes. En la CDE, los nios discapacitados son marginados por el artculo
especfco, debido a la falta de referencia a su situacin en los dems artculos
y a la falta de atencin sostenida por el Comit. La CDPH, en cuanto a ella, no
abarca todos los derechos del nio que encontramos en la CDE, y no hace re-
ferencia a los nios discapacitados en todos sus artculos. En efecto, los nios
discapacitados pueden ser invisibles entre los nios e incluso entre las personas
discapacitadas.
La pregunta que conviene hacerse en consecuencia es la siguiente: cmo
aplicar estos dos instrumentos a los nios discapacitados de manera efcaz? Hay
que ser conciente que el hecho mismo de la utilizacin conjunta de las dos con-
venciones implica el riesgo que las disposiciones sean aplicadas de manera li-
mitada con la continuacin de esta prctica en el caso de la CDE y la adopcin
de una prctica igualmente limitativa con la CDPH. En este caso, los derechos
relativos a la libertad de pensamiento y de asociacin, a la proteccin social y
a un nivel de vida sufciente, par ejemplo, podran continuar siendo violados
con toda impunidad, dado que las disposiciones que protegen estos derechos no
mencionan expresamente a los nios discapacitados.
Nos parece que esta situacin requiere una solucin de dos aspectos: pri-
mero un creciente inters puesto en los nios discapacitados en el terreno nacio-
nal y, luego, una verdadera colaboracin entre los comits en el mbito interna-
27. La CDE es la nica convencin fundamental de los derechos de la persona para la cual este
gnero de disposiciones no ha sido previsto, sino que tampoco fue discutido de manera ofcial desde su
entrada en vigencia.
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MONA PAR
252
cional. El primer aspecto implica, de parte de las organizaciones de las personas
discapacitados, as como de las organizaciones de los derechos del nio, un me-
jor seguimiento de la situacin de los nios discapacitados y de la implementa-
cin de sus derechos a escala nacional. Tal compromiso alentara al Comit de
los Derechos del Nio y al Comit de los Derechos de las Personas Discapacita-
das, que ser creado una vez que Convencin entrar en vigencia,
28
a poner una
mayor atencin a la situacin de estos nios. Es bien sabido que estos comits
utilizan en gran medida los informes de las organizaciones no gubernamentales
para la elaboracin de las observaciones fnales y la falta de atencin a los nios
discapacitados en estos informes es en parte la causa de los comentarios y reco-
mendaciones ms que nada vagas del Comit de los Derechos del Nio.
Nos interesamos aqu sobre todo en el segundo aspecto que trata de la cola-
boracin entre comits. Es estimulante que para la redaccin de la observacin
general, un miembro del CIDN se rena con los miembros del especial encarga-
do de la redaccin de CDPH.
29
Visto el primer borrador, era claro que el comit
de los derechos del nio hubiera sabido l mismo tener en cuenta todas las pre-
ocupaciones de las personas discapacitadas, utilizando un lenguaje conforme a
los nuevos desarrollos en derecho de las personas discapacitadas.
No hay expertos en materia de discapacidad en el seno del CIDN y tal pe-
ricia no puede ser garantizada, dado que los miembros del Comit cambian pe-
ridicamente. Es altamente posible que tampoco haya expertos en derechos del
nio en el futuro CDPH, debido a que nadie lo exige.
30
Cmo, entonces, asegu-
rar que el Comit preste atencin sufciente a los discapacitados y sepa aplicar
los principios de los derechos del nio al examen de la puesta en prctica de la
Convencin?
Habr que establecer un sistema de colaboracin entre los dos comits,
dada la lejana de los mecanismos de cooperacin actualmente disponibles.
31

Este acercamiento va ms all de la estrategia de dos aspectos pregonada por el
ex Relator especial sobre la discapacidad.
32
La situacin de las personas discapa-
citadas, como la de todos los grupos marginales, requiere una atencin especfca
28. Luego de 20 ratifcaciones (Art. 45).
29. General Comment on Children with Disabilities, Consultation with the Committee on the
Rights of the Child, Meeting hosted by IDA, Working Group on Children with Disabilities and Save the
Children, New York, 20 August 2006.
30. Ver el artculo 34 sobre el CDPH.
31. Especialmente las reuniones de los presidentes de los comits y las reuniones inter comits, [en
lnea] <http: //ohchr.org/english/bodies/icm-mc/index.htm> [consulta: 25 de abril de 2007].
32. Supra, nota 11, prr. 110, 111.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN) Y LA...
253
que coincida con la mejora de la utilizacin de los instrumentos y mecanismos
existentes y generales, como ha sido el caso de los derechos de las mujeres desde
la dcada del 70.
33
Slo existe esta manera de cubrir las lagunas textuales que
tornan los derechos demasiado tericos para los grupos marginales. Adems, el
acercamiento cooperativo demanda que lo general integre lo especfco y que lo
especfco integre lo general: ya no se trata entonces de dos aspectos separados,
sino de vas que se cruzan. Una cooperacin real entre los organismos generales
y los organismos especializados es la nica manera de asegurar la visibilidad de
los grupos marginales en todos los niveles y garantizar que los derechos protegi-
dos por las Convenciones internacionales sean adaptados a su condicin.
6. \ONCUSON
Los derechos de los nios discapacitados se violan de manera despropor-
cionada sin que le prestemos a ello mucha atencin. En efecto, estos nios a me-
nudo son disimulados y sus problemas son en gran medida desconocidos. Estas
violaciones afectan su integridad fsica y emocional y pueden impedirles jugar
un rol activo en la sociedad. Entonces, este estudio intent medir el grado de
proteccin acordado a este grupo nios en el plano internacional, considerando
sobre todo los desarrollos recientes en materia de los derechos de las personas
discapacitadas.
En respuesta a esta cuestin, encontramos que la comunidad internacional
reaccion de manera progresiva a la situacin de este grupo de nios. Particular-
mente, los ha explcitamente incluido en la CDE. Sin embargo, esta convencin
no se utiliz de manera efcaz para proteger los derechos de estos nios y el texto
mismo de la Convencin presenta debilidades. En este contexto, la adopcin de
la CDPH presenta un avance considerable en el plano de la proteccin de los
nios discapacitados, especialmente incluyendo los aspectos importantes de la
vida de los nios discapacitados que fueron ignorados hasta el presente.
No obstante, no hay que descuidar el rol que la CDE continuar jugando en
la proteccin de los derechos de los nios discapacitados. Es previsible que la ob-
servacin general sobre los derechos de los nios discapacitados, paralelamente
a la nueva Convencin sobre los Derechos de las Personas Discapacitadas, ayu-
33. Adems de una Convencin especfca que proteja sus derechos, varios organismos se esta-
blecieron en el orden internacional para asegurarse que la situacin y los derechos de las mujeres sean
tenidos en cuenta de manera integrada en todos los niveles.
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MONA PAR
254
dar a llenar las lagunas de la CDE y contribuir a suscitar un inters creciente
en todos los niveles. Para ello, es primordial que los actores de la sociedad civil
que se interesan en las cuestiones de los derechos del nio y los de las personas
discapacitadas sean informados del rol que pueden jugar para mejorar la pro-
teccin internacional de los derechos de los nios discapacitados y a partir de
este hecho, cambiar la situacin de uno de los grupos de nios ms vulnerables.
Finalmente, el bienestar y la vida de estos nios invisibles dependen de la aten-
cin y del inters que se preste a ellos y esto justifca el desafo del acercamiento
cooperativo, cuyas modalidades prcticas resta defnir.
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DE LOS MRGENES HACIA LA TENDENCIA: EXPLORANDO LA INCORPORACIN AL...
255
I OS M!GNS ACA A TNNCA XO!ANO
A NCO!O!ACON A !CO NT!NO A
\ONVNCON INT!NACONA SOB! OS I!COS
!NO N A JU!S!UNCA SUA!CANA
(2002-200o)*
Julia Sloth-Nielsen** y Benyam D. Mezmur***
Resumen
Este trabajo sigue una trayectoria comenzada una dcada atrs con la publicacin en
la Revista Internacional sobre Derechos del Nio (International Journal on Childrens Rights)
sobre un artculo que examina el potencial de los derechos del nio que se encuentran con-
tenidos en la Constitucin de Sudfrica (en adelante, CS), y que fue seguido por otro artculo
publicado en 2002 en esa misma revista, que se enfocaba especfcamente en el desarrollo ju-
risprudencial de los derechos del nio en tribunales sudafricanos en los primeros cinco aos
de la era constitucional; perodo en el que tiene lugar la incorporacin de una clusula sobre
los derechos del nio, basndose en los derechos contenidos en la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio (en adelante, CIDN), a la CS, ms precisamente en 1996.
Este trabajo analizar otra vez el desarrollo de los derechos del nio en tribunales suda-
fricanos, pero en esta ocasin a travs de la jurisprudencia del perodo 2002-2006, centrn-
dose en las sentencias que mejor han refejado los principios de la CIDN. El trabajo tambin
ilustrar la gama de soluciones que los tribunales han formado para dar ms aplicacin a sus
disposiciones. Las sentencias sern analizadas en el contexto de los cuatro principios funda-
mentales de la CIDN, a saber: el inters superior del nio, el principio de no discriminacin,
el derecho a la supervivencia y el desarrollo y el de la participacin infantil. La jurisprudencia
de fondo que se refeja incluye: Khosa v. Minister for Social Development (2004), TAC
* Ttulo original: From the Margins to the Mainstream : Exploring the Domestication of the CRC
in South African Jurisprudence (20022006). Traduccin al espaol realizada por Leandro Ferreyra,
estudiante de la Carrera de Abogaca, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Este trabajo se
basa en una investigacin apoyada por la Fundacin Nacional de Sudfrica (National Research Founda-
tion of South Africa).
** Profesora de la Universidad de Cabo Occidental.
*** Interino Doctoral y candidato de Doctor en Filosofa, Proyecto de Derechos de Nios, Centro
de Derecho de Comunidad, Universidad del Cabo Occidental.
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JULIA SLOTH-NIELSEN Y BENYAM D. MEZMUR
256
v. Minister for Health (2002), Centre for Child Law v. Minister for Home Afairs (2005),
Soller NO v. G and others (2004), Du Toit v. Minister of Welfare and Popula- tion Develop-
ment (2004), J v. Minister for Home Afairs (2003), Centre for Child Law v. MEC Educa-
tion (2006), De Reuck v. DPP(2005), Bhev.Magistrate Khayelitsha (2004), S v. Zuba
(2004 and 2005), Brandt v. S (2004), DPP v. P (2005), De Gree v. Webb (2006).
Se extraern conclusiones en relacin con el papel de los nios en los litigios sobre los
derechos del nio, y tambin el papel de los litigios de inters pblico para promover los de-
rechos del nio, en la medida en que los tribunales han introducido los derechos de los nios
los principios de mero ofcio, y una evaluacin global de la medida en que la Convencin ha
dado forma al marco legal durante el perodo objeto de examen (2001 a 2006).
1. INT!OUCCON
Sudfrica comenz la transicin hacia una democracia constitucional con
la aprobacin de una Constitucin en 1994, seguido por las elecciones naciona-
les basadas, por primera vez, en el sufragio universal de los adultos. Una carta
de derechos justiciable, que contiene algunos derechos concedidos a los nios,
se encontraba en el ncleo de nuestra nueva sociedad, en agudo contraste con
la violencia y la discriminacin legalizada que haban caracterizado el rgimen
del apartheid.
1
El Art. 28 de la Constitucin, en el captulo que se detalla la Carta de De-
rechos, demuestra un dedicado compromiso con los derechos de los nios, que
contiene expresamente disposiciones procedentes de la CIDN.
2
El Art. 28 esta-
blece que:
(1) Todo nio tiene derecho a:
(a) un nombre y una nacionalidad desde el nacimiento;
(b) a una familia o cuidado familiar, o a un cuidado apropiado cuando sea
removido del seno familiar;
(c) a nutricin y alimentacin bsica, vivienda, asistencia mdica bsica y
servicios sociales;
(d) a estar protegido contra los malos tratos, abandono, abuso o degradacin;
(e) a estar protegido contra las prcticas de explotacin laboral;
1. Sloth-Nielsen, J., Te Contribution of Childrens Rights to the Reconstruction of Society:
Some Implications of the Constitutionalisation of Childrens Rights in South Africa, en International
Journal on Childrens Rights, N 4, 1996, pp. 323, 326.
2. CIDN, 20 de noviembre de 1989, vol. 1577, UNTS.
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DE LOS MRGENES HACIA LA TENDENCIA: EXPLORANDO LA INCORPORACIN AL...
257
(f) a no ser obligados o autorizados a realizar trabajos o prestar servicios
que: (i) sean inapropiados para un nio de esa edad; (ii) pongan en pe-
ligro el bienestar del nio, educacin, la salud fsica, mental o espiritual,
moral o su desarrollo social;
(g) a no ser detenidos salvo como medida de ltimo recurso, en cuyo caso,
adems de los derechos del nio consagrados en los artculos 12 y 35, el
nio debe ser detenido por el perodo ms breve posible; y tiene el dere-
cho: (i) a estar detenido separado de personas mayores de dieciocho aos;
(ii) tratados en condiciones propicias para un nio de esa edad;
(h) disponer de un abogado asignado por el Estado y a expensas del este, en
procesos civiles que afectan al nio, si una injusticia sustancial resulte de
otro modo; y a: (i) no ser usado directamente en caso de confictos arma-
dos y a ser protegido durante ese tipo de episodios;
(2) El inters superior del nio es de suma importancia en todos casos que sean
relativos a ellos.
(3) Se entiende por nio una persona menor de dieciocho aos.
Como veremos, el derecho internacional extranjero ha resultado signif-
cativo en diversos tribunales de evaluacin de los derechos del nio.
3
El texto
fundacional es, en este sentido, la CIDN, que Sudfrica frm y ratifc en 1995.
El Art. 28 de la CS no es el nico que confere derechos de rango constitucional
a los nios; gozan de otros derechos garantizados en la Carta de Derechos, como
los derechos fundamentales a la dignidad y a la igualdad.
En 2002, fue publicado un trabajo en retrospectiva a ese perodo de cin-
co aos comprendido entre 1996 y 2001, y se evalu el efecto de los derechos
consagrados por la CIDN y la CS.
4
Despus de examinar unas diez resolucio-
nes relacionadas con los derechos de los nios, ya sea directa o indirectamen-
te, se establecieron una serie de conclusiones pertinentes acerca del impacto de
la Convencin sobre la jurisprudencia. Es oportuno resumir brevemente estas
conclusiones.
En primer lugar, se sugiri, en 2002, que los principales benefciarios de
los derechos de los nios eran en realidad adultos, que han tratado de reforzar
sus demandas a travs de los derechos de los nios, habiendo estado ausentes
3. El artculo 39(1) (b) de la CS establece que un tribunal debe considerar el derecho internacio-
nal cuando interprete el captulo de la Constitucin que conforma la Carta de Derechos.
4. Sloth-Nielsen, J., Childrens Rights in the South African Courts: An Overview since Ratifca-
tion of the UN Convention on the Rights of the Child, en International Journal on Childrens Rights, N
10, 2002, p. 137.
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258
los nios en todos los litigios. En segundo lugar, el artculo seal la ausencia
de jurisprudencia sobre la interaccin entre la Constitucin y las leyes y otras
normas de menor jerarqua. Un tercer tema, relacionado con la predisposicin
de algunos jueces de plantear de ofcio los derechos del nio. En cuarto lugar, las
cuestiones relacionadas con la adopcin han desempeado un papel destacado
en los aos 1996-2001, que ilustran la cuanta de los intereses creados y gran
inversin en energa emocional que a menudo acompaa a la adquisicin (y
usamos esta palabra deliberadamente) de un nio.
Por ltimo, se coment acerca del resultado negativo para los derechos del
nio, anunciado por el entonces ms importante caso sobre derechos sociales,
Government of the Republic of South Africa and others v. Grootboom and
others. En este caso, el Tribunal Constitucional se neg a interpretar y decidir
sobre los derechos del nio a la nutricin bsica, vivienda, servicios bsicos de
salud y sociales para incluir una alegacin de aplicacin directa para los nios
pobres, a menos que esos nios sean hurfanos, abandonados o de otro modo
carezcan de un entorno familiar. Se indic que el perodo de luna de miel de la
nueva era constitucional en Sudfrica, con su aparente primera convocatoria
para los nios en la entrega de bienes materiales y servicios necesarios para
paliar los peores efectos de la pobreza infantil, haba concluido.
Ya han transcurrido cinco aos desde que se public aquel trabajo.
5
ste
analiza, por lo tanto, las conclusiones y sugerencias formuladas en el ao 2002, y
ofrece una revisin actualizada de la funcin que los derechos constitucionales
de los nios han llegado a desempear en el mbito judicial.
Con el fn de vincular el anlisis a la Convencin en s, el anlisis que fgu-
ra a continuacin se organiza en torno a los cuatro principios generales de la
Convencin: la no discriminacin (Art. 2 de la CIDN), el principio del inters
superior (Art. 3 de la CIDN), el derecho a la supervivencia y el desarrollo (Art. 6
de la CIDN), y la participacin infantil (Art. 12 de la CIDN). La ltima seccin
evaluar la medida en que las conclusiones extradas en el ao 2002 siguen sien-
do vlidas, y refexionar sobre el posible impacto a largo plazo de los litigios que
versen sobre derechos del nio en Sudfrica.
5. La jurisprudencia referida en este documento data entonces de 2002 a 2006.
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2. I SSTMA JUCA 'U!CA
Dado que este trabajo trata sobre derechos constitucionales del nio, es
necesario cmo son resuelven los asuntos constitucionales. Slo el Tribunal Su-
perior de Justicia, el Tribunal Supremo de Apelaciones (SCA, Supreme Court of
Appeals), y los niveles constitucionales tienen jurisdiccin en los casos constitu-
cionales, y si es una cuestin constitucional planteada en un tribunal regional
(Magistrates), el asunto se suspende y es referido a un Tribunal Superior (High
Court). Si bien un Tribunal Superior (High Court) tiene la autoridad para decla-
rar la inconstitucionalidad de la legislacin, esta resolucin deber ser confr-
mada por el Tribunal Constitucional (CC, Constitutional Court).
6
Un Tribunal
Superior (High Court) y el SCA pueden tambin remitir un asunto a la CC, si
son de la opinin de que debera ms bien ser tratados por el CC. ste tambin
podr invitar a hacer uso de la condicin de amicus curiae.
En general, este documento abarca todos los casos del CC y la mayora de
los casos del SCA en el que los derechos de los nios han aparecido en el perodo
objeto de examen, as como algunos asuntos interesantes tratados por el Tribu-
nal Superior.
!O SC!MNACON (A!T. 2 A \II!)
El principio de igualdad y no discriminacin ocupan un lugar especial en
la historia sudafricana. Es de crucial importancia la garanta consagrada en el
Art. 9 de la Constitucin sobre igualdad. En particular, el inciso 3 de ese artculo
dispone que: El Estado no podr discriminar injustamente, directa o indirecta-
mente, en contra de cualquier persona en uno o ms motivos, entre ellos la raza,
gnero, sexo, nacimiento, orientacin sexual, edad.
En el perodo objeto de examen, fue receptada por los tribunales una serie
de casos en los que se abord la prohibicin de la discriminacin.
En Khosa and others v. Minister of Social Development and others,
7
la
cuestin debatida vers sobre los criterios de elegibilidad para recibir el subsi-
dio de manutencin infantil y el de cuidado de dependencia, as como las pen-
siones de jubilacin, a pagar en trminos de la Ley de Asistencia Social 59 de
1992 (Social Assistance Act), modifcada por la Ley de Bienestar (Welfare Law
6. AFRIMAP, OSF, South Africa. Justice Sector and the Rule of Law, Open Society Foundation, Cape
Town, 2005, pp. 48 y 173-174.
7. CCT 12/03.
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Amendment Act), ley de enmienda de las leyes 106 de 1997 a los ciudadanos so-
licitantes; en este caso, ciudadanos mozambiqueos que haban huido de su pas
de origen durante el conficto civil de la dcada de 1980 y que haban residido en
Sudfrica desde entonces. No obstante, los nios presuntamente benefciarios
haban nacido en Sudfrica, y gozaban de esa ciudadana sudafricana. Pero por
el hecho de que los demandantes (los padres) no eran ciudadanos sudafricanos,
tanto ellos como sus hijos, no podan benefciarse y acceder a la asistencia social.
La constitucionalidad de las disposiciones pertinentes, por lo tanto, fue impug-
nada como una violacin de los derechos del nio en virtud de Art. 28, as como
una violacin de la igualdad de derechos en virtud del artculo 9 de la Consti-
tucin. El Tribunal consider que la discriminacin era injusta e vulneraba la
dignidad, tomando nota que la negacin de apoyo en esas circunstancias a los
nios necesitados limita arbitrariamente sus derechos en virtud del Art. 28 (1)
(c) de la Constitucin (the denial of support in such circumstances to children in
need trenches upon their rights under section 28(1) (c) of the Constitution).
8

En el caso Bhe and Others v. Magistrate, Khayelitsha and Others,
9
se for-
mul una solicitud en nombre de la hijas de Ms. Nontupheko Bhe y su difunto
esposo a fn de que pudiesen heredar los bienes inmuebles de su fallecido padre.
Se afrm que el derecho del primognito masculino discriminaba injustamente
las dos nias, en la medida en que les impeda heredar los bienes pertenecientes
a su pariente varn mayor. El Tribunal Superior (the High Court) consider que
el derecho del primognito discrimina sobre la base de la raza y el gnero. Esta
decisin fue confrmada por el CC en Bhe and Others v. Magistrate, Khayelits-
ha and Others.
10
En la parte relevante, particularmente en lo que concierne a
derechos del nio, el juez Langa dijo: la regla del primognito que se aplica a las
leyes de sucesin no puede conciliarse con las actuales nociones de igualdad y
la dignidad humana; y al negar a nios extramatrimoniales el derecho a heredar
a sus padres fallecidos, tambin se los discrimina injustamente y viola su dere-
cho a la dignidad.
11
Al llegar a su decisin, el Tribunal se refri claramente a la
disposicin de la CIDN sobre la no discriminacin y tambin cit la disposicin
pertinente de la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio (Afri-
can Charter on the Rights and Welfare of the Child , ACRWC).
12
8. Ibd., p. 78.
9. 2004 (2) SA 544 (C).
10. 2005 (1) BCLR 1 (CC).
11. Ibd., prr. 95.
12. Art. 3. Ver tambin prr. 53 y 55 de la sentencia.
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261
En Petersen v. Maintenance Of cer, Simons Town Maintenance Court,
13

el Tribunal Superior (the High Court) consider que la regla de common law, que
determinaba que el abuelo paterno de un nio extra-matrimonial no adeuda de-
ber de sustento, resultaba injustamente discriminatoria. Es interesante remarcar
que la discriminacin por motivos de nacimiento est expresamente prevista el
Art. 9 inc. 3 de la CS, anlogamente al Art. 2 de la CIDN.
No es de extraar que hayan encontrado su camino hacia los tribunales
casos en los que se alega discriminacin directa e indirecta sobre la base de la
orientacin sexual y estado civil, algunos involucrando nios.
Resulta muy ilustrativo el caso J&B v. Director General: Department of
Home Afaire
14
en el cual los demandantes eran dos personas del mismo sexo
que haban vivido juntos desde 1995. En agosto de 2001, una de las demandan-
tes dio a luz a gemelos, que fueron concebidos por inseminacin artifcial. Los
vulos se obtuvieron de la primera solicitante. Las demandantes solicitaron ser
inscriptas y reconocidas como las madres de los gemelos. Sin embargo, la ley
slo prevea el registro de un padre y una madre (no el caso de dos madres).
En lo que respecta a los nios, es importante sealar que un magistrado del
Tribunal Superior interviniente sostuvo que la disposicin supone una discrimi-
nacin que afecta a los nios por motivos de origen social y nacimiento, y dic-
tamin la inconstitucionalidad de la disposicin. La resolucin fue confrmada
posteriormente por el CC.
Como se ha indicado anteriormente, la jurisprudencia de los tribunales en
materia de no discriminacin est en consonancia con los mandatos de la Con-
vencin (la CIDN). Esto ha ayudado a avanzar en la promocin y proteccin
de los derechos de los nios en una sociedad que ha sufrido la desigualdad y la
discriminacin en el pasado.
3. I NT!S SU!O! NNO (A!T. 3 A \II!)
El principio del inters superior del nio, consagrado como norma de de-
recho internacional por el Art. 3 de la CIDN, e incorporado a la CS en su Art.
28 inciso 2, ha ocupado un lugar destacado en la jurisprudencia del perodo
bajo examen. Un ejemplo obvio es el caso del CC Bannatyne v. Bannatyne
13. (2004) (2) SA 56 (C).
14. (2003) (5) BCLR 463.
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262
and Another,
15
en el que el tribunal indic: es universalmente reconoci-
do en el contexto del derecho de familia que el inters superior del nio es de
suma importancia
16
e hizo especial referencia a la CIDN y a la ya mencionada
ACRWC.
17
Este documento se centra selectivamente en cuatro temas en los que
el principio del inters superior ha desempeado un papel destacado o papel
nico en el desarrollo jurdico.
El primero se refere a la zona de reubicacin de los padres que tienen la
custodia, para el cual el caso Ford v. Ford
18
resulta demostrativo. El SCA (Su-
preme Court of Appeals), en la evaluacin de una demanda legtima de una
madre que solicitaba el regreso a su pas de origen; despus de la ruptura de su
matrimonio en Sudfrica, opin que el criterio fundamental yaca en el inters
superior del nio, que es el que debe guiar el enfoque del Tribunal de Justicia (en
contraste con el derecho de los padres a la libertad de circulacin, a llevar a cabo
una nueva carrera, o el ejercicio nuevas opciones de vida).
El segundo tema se refere a la condena de menores.
19
Dos casos del SCA
son llamativamente apropiados para tratar este tema, y en ambos se da una par-
ticipacin de nios que cometen asesinatos; es decir, que al momento de la co-
misin del delito eran menores de dieciocho aos.
En Brandt v. S,
20
el recurrente tena diecisiete aos y ocho meses de edad
en el momento de un horrible homicidio de una mujer anciana e indefensa.
El recurso pona en tela de juicio la aplicacin de las llamadas penas mnimas,
legislacin introducida por el Parlamento para determinados delitos graves en
1998. Debido al activismo de las ONG por los derechos de los nios, el Parla-
mento fue persuadido de excluir a los delincuentes menores de diecisis aos
de edad del mbito de esta legislacin, y de disponer que los tribunales tendran
que motivar sus decisiones cuando se aplicase el mnimo de las penas para las
personas condenadas por delitos graves, cuando tuviesen diecisis aos o dieci-
siete aos. Brandt cambi el criterio de interpretacin de esta disposicin extra-
amente redactada.
El juez interviniente seal que, en su opinin, la norma aplicable daba
al juez que deba dictar sentencia en cada caso, una total discrecionalidad para
15. 2003 (2) BCLR 111 (CC).
16. Ibd., p. 24E.
17. Ibd., prr. 4E.
18. Caso 52/05 (SCA).
19. Sloth-Nielsen, J., op. cit., discutiendo S v. Kwalase, 2000 (2) SACR 35 (CPD), una decisin de
la Cape High Court.
20. (2004) JOL 1322 (SCA).
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DE LOS MRGENES HACIA LA TENDENCIA: EXPLORANDO LA INCORPORACIN AL...
263
decidir sobre la forma y duracin de las penas, incluso en el caso de los delitos cu-
biertos por las leyes de la mnima condena (como el homicidio premeditado).
21
A su vez, el juez indic directamente que el inters superior del nio exige
que deben aplicarse normas diferentes cuando se trata de los menores, atribu-
yendo esto al hecho de que el derecho internacional (la Convencin e instru-
mentos no vinculantes como las Reglas de Beijing se citan) ha iniciado una re-
volucin para la administracin de la justicia de menores.
22
Siguiendo esta decisin puede sealarse DPP v. P, cuyos hechos an si-
guen siendo noticia. P, de doce aos al momento del crimen, reclut dos hom-
bres adultos para asesinar a su abuela, y luego ocult su participacin. La CIDN
es bastante citada en la sentencia del SCA. El Estado apel sobre la base de que
la sentencia en suspenso impuesta por el Tribunal Superior (the High Court) era
llamativamente baja. Y no slo se cita las disposiciones del Art. 40 de la CIDN,
sino que el Tribunal, modifcando la sentencia slo muy sutilmente, dej en cla-
ro que, en virtud del principio del inters superior del nio, la detencin debe
ser motivo de ltima instancia.
Una tercera rea en la que se adujo el inters superior del nio remite a
la adopcin internacional, particularmente en el caso De Gree v. Webb.
23
Los
demandantes, padres de seis hijos, solicitaron una orden ex parte para que se les
confera la tutela de un nia sudafricana abandonada, con la intencin de lle-
varla a los Estados Unidos. El juez del High Court (...) expres su preocupacin
por la inusual orden que se solicitaba,
24
que pareca, prima facie, una adopcin.
Pidi al Centro de Derechos del Nio (the Centre for Child Law) que propor-
cione un escrito en condicin de amicus curiae acerca de la correcta posicin
jurdica en Sudfrica con respecto a la adopcin internacional,
25
que incluy la
postura de la Direccin Nacional de Desarrollo Social. Tanto la CIDN como la
Convencin de La Haya se abordan extensamente en el informe. Consiguiente-
mente, la solicitud fue desestimada, en tanto no estaba claro que: la verifcacin
adecuada de la informacin de antecedentes del solicitante se haya hecho; que
los mecanismos de seguimiento adecuado podran verse afectados; y que no
existan adecuadas y posibles familias sudafricanas que podran adoptar al nio
(el principio de subsidiariedad).
21. Ibd., prr. 13.
22. Ibd., prr. 16.
23. De Gree and Another v. Webb and Others, 2006 (6) SA 33 (WLD).
24. Ibd., prr. 6.
25. Sudfrica ha ratifcado la Convencin de La Haya sobre adopcin internacional.
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264
Cuarto, De Reuck v. DPP, Witwatersrand Local Division
26
vio derivar al
principio de inters superior del nio en un fnal distinto. El caso surgi a par-
tir de la persecucin de un productor de pelculas, por una infraccin de una
disposicin de la Ley 65 de Filmaciones y Publicaciones de 1995 (Films and
Publications Act 65 of 1996), en su versin modifcada, relacionada con por-
nografa infantil. En el juicio se cuestionaba la validez constitucional de ciertas
disposiciones de la ley que versaban sobre los derechos a la libertad de expresin
y los derechos a la intimidad, que el Tribunal observ que podran ser limitados
por una ley de aplicacin general. Los intereses de los nios surgen, en primer
lugar, al responder a la pregunta sobre las causas de la limitacin: ya que la por-
nografa infantil es vista como un mal en todas las sociedades democrticas y es
condenada universalmente por una buena razn. El Tribunal sostuvo que el de-
recho a la dignidad de los menores es de especial importancia. Refrindose ex-
presamente al inters superior del nio del Art. 28 inciso 2, el Tribunal tambin
seal, como lo hizo antes, que esa norma puede al mismo tiempo ser objeto de
limitaciones razonables y justifcables.
4. I !CO A A VA. A SU!VVNCA Y SA!!OO
(A!T. 6 A \II!)
Clasifcado como uno de los principios cardinales de la CIDN por el Co-
mit de la CIDN, el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo es un derecho
bastante relevante y relacionado con otras disposiciones de la CIDN. La CS y
la legislacin subsidiaria incorporan una serie de derechos relacionados con el
derecho del nio a la vida, la supervivencia y el desarrollo. Desde la decisin en
Grootboom, algunos notables ejemplos han llegado ante los tribunales.
En el primer caso, Hay v. B,
27
el Tribunal Superior permiti la realizacin
de una transfusin de sangre a un nio, a pesar de la negativa de los padres. El
Tribunal aclar que las creencias privadas de los padres no pueden avasallar el
derecho del nio a la vida.
28

En Centre for Child Law and Another v. Minister of Home Afairs and
Others,
29
un nmero de nios extranjeros no acompaados estaban detenidos
26. 2004 (1) SA 406 CC.
27. 2003 (3) SA 492
28. Ibd., prr. 144.
29. 2005 (6) SA 50 (T).
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DE LOS MRGENES HACIA LA TENDENCIA: EXPLORANDO LA INCORPORACIN AL...
265
en el campo Lindela de repatriacin, aguardando la deportacin. Cuando fue-
ron eventualmente deportados, los transportaron en camin y luego en tren a
la frontera y fueron posteriormente los dejaron en la estacin de polica ms
cercana. Se puso a prueba el mtodo de detencin, deportacin, y, en general,
la obligacin del gobierno de proveer a nios extranjeros atencin familiar los
derechos y protecciones consagradas en el Art. 28 de la Constitucin.
Luego de llamar el modo en el que esos nios eran deportados como no
slo ilegal sino tambin vergonzoso,
30
el Tribunal hizo mencin de las obli-
gaciones internacionales de Sudfrica contradas en virtud de la CIDN y la
ACRWC.
31
Por ltimo, el Tribunal orden que los nios fueran llevados ante un
Tribunal de Menores (Childrens Court) en orden de abrir mejores investigacio-
nes para ellos.
En Centre for Child Law and Others v. MEC for Education and Others,
32

los derechos de los nios en cuidado alternativo fueron puestos a prueba. En el
caso en cuestin, se buscaba decidir acerca del estado de una escuela de indus-
tria para nios ubicados all, despus de que investigaciones haban puesto en
evidencia que tenan necesidad de ciertos cuidados. Los hostels en los que los
nios eran alojados estaban en estado de deterioro. Adems, haba una completa
ausencia de propicio apoyo psicolgico y servicios teraputicos en la escuela.
Los nios sufran bajas temperaturas, compraban drogas de dealers locales, lle-
vaban en defnitiva una vida miserable.
Los demandantes solicitaron que los nios, alrededor de ciento cincuenta,
fueran provistos de bolsas de dormir, que las condiciones del edifcio fuesen
mejoradas y que les fueran facilitados los correspondientes y propicios servicios
mdicos. El Tribunal dio la orden solicitada, obligando a las autoridades a pro-
porcionar bolsas de dormir, y poner en marcha un acceso adecuado de control
y las estructuras de apoyo psicolgico. Dirigi al Ministerio de Educacin una
orden de hacer arreglos de inmediato en la escuela, para luego ser sometido a
un desarrollo de calidad (DQA), proceso para abordar el mal funcionamiento
de la institucin.
El ltimo caso en esta seccin es Minister of Health and Others v. Treatment
Action Campaign and Others.
33
Aqu se hizo un intento para forzar al gobierno
a expandir y desplegar la provisin de anti-retrovirales a madres con HIV po-
sitivo que daban a luz en clnicas estatales en orden de prevenir la transmisin
30. Ibd., prr. 23.
31. Ibd., prr. 25.
32. Caso N 19559/06 (30 de junio de 2006).
33. (2002) (10) BCLR 1033 (CC).
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266
madre-hijo de la enfermedad. Los derechos comprometidos eran el de acceso
irrestricto a la atencin mdica (Art. 27 de la Constitucin), y el derecho de los
nios a la asistencia mdica bsica (Art. 28 (1) (c)). El programa fue impug-
nado como poco razonable debido a su limitacin a determinados hospitales
como centros piloto, lo que exclua a madres con HIV positivo (y sus hijos)
que no tenan acceso a estos hospitales designados. El Tribunal Constitucional
(CC), expandiendo la sentencia en el caso Grootboom, sostuvo que la obliga-
cin primaria a proveer a los nios asistencia mdica bsica sin duda recae en
los padres que pueden pagar por los servicios.
34
No obstante, el Estado tiene la
responsabilidad primordial en lo que respecta a la atencin bsica de salud para
nios cuando se est ante ausencia de patria potestad o atencin familiar.
35
El
Tribunal tambin consider que: (...) en la evaluacin de la poltica del gobier-
no, es preciso tener en cuenta el hecho de que este caso se refere a los recin na-
cidos, cuyas vidas pueden ser ahorrados por la administracin de Nevirapina.
36

Y agreg que (...) las necesidades de los nios son de la ms urgentes y su inca-
pacidad para tener acceso a la Nevirapina afecta profundamente a su capacidad
para disfrutar de todos los derechos que gozan.
37
La limitacin de provisiones
de los anti-retrovirales a determinados sitios de prueba llevara a las madres a
dar a luz a nios vulnerables en el sistema de salud pblica, e infringira los de-
rechos de sus hijos a la supervivencia y el desarrollo.
El caso parece haber restaurado, hasta cierto punto, la confanza de los de-
fensores de los derechos de los nios, en tanto se pueda considerar a la Consti-
tucin como capaz de proteger a los nios como grupo vulnerable.
38
5. IA!TCACON NANT (A!T. 12 A \II!)
El Art. 12 inciso 2 de la CIDN garantiza al nio la oportunidad de ser es-
cuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya
sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. La discusin
34. Ibd., prr. 77.
35. Ibd., prr. 79.
36. Ibd., prr. 72.
37. Ibd., prr. 78.
38. Sin embargo, el Tribunal no concluy que los nios podran gozar de servicios mdicos cubier-
tos por el Estado.
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DE LOS MRGENES HACIA LA TENDENCIA: EXPLORANDO LA INCORPORACIN AL...
267
se centra en lo relativo a la representacin legal, y, en las sentencias a nivel del Tri-
bunal Superior, principalmente en materia civil en lugar de las causas penales.
39
Cabe sealar que el Art. 28 (1) (h) de la CS hizo incorporar, en cierta medi-
da, los principios contenidos en el Art. 12 (2) de la CIDN, que prev el derecho
del nio a tener un abogado asignado a la nio por el Estado, y a expensas del
Estado, en los procesos civiles que afectan al nio, si la injusticia resultase sus-
tancial. A pesar de los intentos anteriores de legislar ms a fondo los criterios
para el nombramiento de los representantes legales de los nios en investiga-
ciones de Tribunales de Menores, las disposiciones aplicables no se pusieron en
funcionamiento, y esta situacin prevalece hasta la fecha.
40
La Ley de divorcio de 70 de 1979 permite que un tribunal de divorcio (nor-
malmente un Tribunal Superior) nombre a un abogado para representar a un
nio en los procedimientos y puede ordenar a las partes o a una de ellas al pago
de las costas de la representacin (Art. 6 (4)). Esta disposicin es anterior a el
derecho que fgura en el artculo 28 (1) (h), y plantea la amenaza inmediata de
los problemas que podran surgir en el caso que las partes (es decir, los padres
que estn por divorciarse) sean incapaces de hacer frente a esos gastos, ya que
no prev fnanciacin estatal de la representacin legal. Tampoco hay an in-
clusin expresa de la injusticia sustancial como parmetro, segn lo previsto
en la disposicin constitucional.
Sin embargo, en el perodo que se examina, es decir, 2002-2006, la anterior
ausencia o invisibilidad de los nios en los procedimientos civiles y especial-
mente en los procedimientos de divorcio ha cambiado signifcativamente.
La asignacin de representacin legal en virtud del Art. 28 (1) (h), cay de
lleno a ser decidida en Soller NO v. G and Another.
41
El caso se refera a una
solicitud de un nio de quince aos de edad para la variacin de una orden de
custodia que haba sido otorgada en favor de su madre, habindose concedido
al padre slo los derechos de acceso. La solicitud inicial se present en nombre
del nio por un abogado que result inadecuado para actuar como represen-
tante legal del nio. El presidente del tribunal determin que el asunto requera
39. La mayora de casos penales no son declarados o escuchados en tribunales inferiores.
40. La Childrens Act 38 de 2005, an no vigente, contiene una disposicin bastante ms limitada
y de dudosa constitucionalidad. Ver Kassan, D., Hearing Childrens Voices Trough a Legal Representa-
tive: Proposed Guidelines Concerning When Such Legal Representation Might Be Deemed Necessary or
Appropriate During Divorce Proceedings in South Africa, (trabajo presentado en la 14 Conference of the
World Association of Youth and Family Court Judges and Magistrates, Belfast, 29 de agosto al 2 de septiembre
de 2006).
41. 2003 (5) SA 430 (WLD).
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268
una asignacin de representante legal alternativo en los trminos del Art. 28
(1) (h), explicando que cualquier representante legal designado para representar
al nio debe ser () una persona no slo con conocimientos y experiencia
legales, sino tambin con la capacidad de determinar los puntos de vista de un
cliente, de presentarlos con elocuencia lgica y argumentar aquel punto de vista
del cliente ante la duda u oposicin de una parte o un tribunal. En resumen, a
un nio en los procedimientos civiles, en lo casos que de otro modo se suscite
una injusticia sustancial, se le debe dar una voz. Y esa voz se ejerce a travs del
abogado asignado a tal efecto.
42
Otra vez, en Rosen v. Havenga,
43
un Tribunal Superior (a High Court)
plante por iniciativa propia el interrogante sobre si un nio cuyos padres se
estn divorciando no debe disfrutar de representacin legal separada, y en este
sentido se refri directamente a la Convencin y las disposiciones del Art. 12,
y citando la obligacin de dar a esas opiniones debido peso de acuerdo con la
edad y madurez del nio. Posteriormente un representante legal fue designado.
Este caso ilustra que, por tanto, ms que escuchar la voz del nio, los intereses
del nio tuvieron proteccin directa en el proceso legal.
Una interesante referencia al Art. 12 de la Convencin se plantea Ford
v. Ford,
44
ante el SCA; el caso lleg al SCA tras la presentacin de un recurso
contra una denegacin de un Tribunal Superior (a High Court) para conceder
el permiso de una madre, con custodia del menor, a trasladarse al Reino Unido.
Antes, el demandado haba formulado una solicitud en la audiencia de la apela-
cin, que tena por objeto escuchar el punto de vista de la nia de diez aos de
edad sobre el proyecto de traslado de la madre recurrente, y se bas en el hecho
de que transcurri tres aos desde el inicio de la peticin original, consideraba
que la opinin de la nia poda ayudar a la SCA. Bas su solicitud directamente
en el Art. 12 de la CIDN, ya que no contaba con ningn mecanismo alternativo,
en los procedimientos de recurso existentes, para solicitar esto.
Pero la presentacin de la demanda fue, en nuestra opinin, correctamente
rechazada. El Tribunal acord que se deben tener en cuenta los deseos de los ni-
os en cuenta cuando ella tenga la edad sufciente para articular sus preferencias;
pero tambin seal que haba pruebas de que el litigio estaba causndole estrs,
y que ella no estaba especialmente cmoda al ser entrevistada continuamente
por expertos. Adems, el tribunal (el tribunal de apelacin, por defnicin, un
42. At 437J, 438A.
43. Caso 6850/2003 (no declarado, CPD).
44. Caso 52/05 (SCA, Supreme Court of Appeals).
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DE LOS MRGENES HACIA LA TENDENCIA: EXPLORANDO LA INCORPORACIN AL...
269
tribunal de registro nicamente) pregunt en qu forma se supona que iba a
conocer la opinin del nio y registrar sus impresiones, sin un intermediario,
como un psiclogo, que haya entrevistado a la nia adecuadamente y presenta-
do las opiniones del nio, como parte de las pruebas periciales.
Se debe hacer mencin de otra forma relevante en que los intereses de los
nios han sido llevados al primer plano en los ltimos litigios: mediante el nom-
bramiento de curadores ad litem. Hay dos casos muy ilustrativos de esta cues-
tin. En Centre for Child Law and Another, Ellis v. Minister of Home Afairs
and others,
45
fue nombrado un curador por el Tribunal para representar a los
menores inmigrantes no acompaados. El curador estaba habilitado a investigar
la situacin de los nios, as como informar de forma general sobre el curso de la
admisin de los nios al centro de la repatriacin,
46
y a solicitar el nombramien-
to de los representantes legales en trminos de la seccin 28 (1) (h), para ()
presentar y argumentar los deseos del nio.
El caso Du Toit and Another v. Minister of Welfare and Population
Development
47
vers sobre la constitucionalidad de una disposicin de la Child
Care Act 74 of 1983, que prohiba la disposicin adopcin conjunta por parejas
del mismo sexo. El curador ad litem present un exhaustivo informe sobre el
bienestar de los hijos adolescentes adoptados por la parejas, y de los nios na-
cidos y no nacidos
48
en general. El tribunal dijo: donde se corre el riesgo de
abordar una injusticia, el tribunal est obligado a nombrar un curador ad litem
para representar los intereses de los nios, sealando adems que esta obliga-
cin se deriva de Art. 28 (1) (h).
La litigacin de nios en su propio nombre es un fenmeno casi novelesco,
fantstico, en Sudfrica, lo cual, empero, no impide sealar un caso: en Anto-
nie v. Governing Body, Settlers High School and Others,
49
una alumna rastafari
impugn por s misma (es decir, en nombre propio) una decisin del rgano de
gobierno de la escuela, que la encontraba culpable una falta grave, y determi-
naba su suspensin por cinco das por llevar un peinado dreadlock y cubrir su
cabeza con gorra. La escuela decidi que ella, la alumna, haba violado el cdigo
de conducta sobre apariencia de los alumnos. El Tribunal Superior del Cabo
decidi que se deje de lado la decisin del rgano rector de la escuela, sobre la
base de que se debera haber dado un reconocimiento adecuado a los valores
45. Caso 22866/04 (TPD).
46. Ibd., prr. 23.
47. 2003 (2) SA 198 (CC).
48. Ibd., prr. 3.
49. 2002 (4) SA 738 (CPD).
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270
y principios en la Constitucin, incluido el derecho del alumno a la libertad de
expresin.
La Childrens Act 38 of 2005 (an no vigente) allana el camino para la espe-
rada expansin de litigios de nios en sus propios intereses. Aunque se puede
concluir que la participacin de los nios a travs de la representacin legal y
otros mecanismos, ha llegado a desempear un notable papel en procedimien-
tos civiles de Sudfrica, si se lo compara con el ltimo anlisis de los efectos de
la CIDN en jurisprudencia sudafricana.
6. \ONCUSONS
El anlisis precedente sobre los derechos de los nios en tribunales sudafri-
canos parece indicar que virtualmente ninguna de las conclusiones alcanzadas
en el ao 2001 siguen siendo verdaderas. En primer lugar, los intereses de los
nios se han destacado y desarrollado en los litigios, por ejemplo: al ser tenidas
en cuenta sus opiniones, la representacin legal, planteos de jueces en su favor
de mero ofcio, curadores designados para supervisar sus intereses en los pro-
cedimientos judiciales, y as sucesivamente. Los derechos de los nios han sido
empleados como una espada (caso MEC Educacin, por ejemplo) y como un
escudo (por ejemplo, De Reuck).
Adems, el derecho local ha sido sacudido hasta los cimientos en el caso
Bhe, y los casos TAC y Khosa han restaurado algunos efectos positivos de
las disposiciones del artculo 28(1) (c). La decisin del Tribunal Superior en
Centre for Child Law v. MEC Education es, en efecto, de gran alcance, tanto
en lo relativo a las violaciones de derechos (entre otras cosas, socioeconmicos)
que advirti el Tribunal, como en lo respectivo a la naturaleza del remedio o
solucin (una interdiccin estructural) que impuso. Por otro lado, la adopcin
ha continuado en la agenda de los litigios, como ilustra De Gree v. Webb, sobre
adopcin internacional.
Queda por tratar de explicar las razones de la aparente acrecencia repen-
tina de la jurisprudencia sobre los derechos de los nios en los cinco aos que
se examinan. La primera razn, en nuestra opinin, se refere simplemente a
la maduracin del proyecto constitucional, en tanto los abogados y los jueces
sudafricanos se tornan ms instruidos y familiarizados con litigios constitucio-
nales. En segundo lugar, no se puede negar que la preocupacin individual de
jueces sobre los intereses de los nios ha desempeado un papel destacado para
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DE LOS MRGENES HACIA LA TENDENCIA: EXPLORANDO LA INCORPORACIN AL...
271
garantizar que no queden totalmente ocultos en un litigio que los afecta. En
tercer lugar, la evidencia sugiere que muchos abogados tambin incluyen dere-
chos de los nios como argumentos siempre que sea posible; y que no slo los
derechos consagrados en la Constitucin segn lo dispuesto por el Art. 28,
sino tambin aquellos contenidos en la CIDN (y la ACRWC) se utilizan para
robustecer la base argumentativa. Luego, en cuarto lugar, debe ser reconocido
importante crdito a litigantes de inters pblico, tales como el Centro Jurdico
para la Mujer (que llev el caso Bhe al CC), y el Centro para la Ley del menor,
establecido durante el perodo cubierto por esta revisin, por llevar los intereses
de los nios a un plano destacado en procesos judiciales.
Por ltimo, la reciente experiencia de Sudfrica ilustra aun ms los benef-
cios que puede traer aparejada la consagracin constitucional de los derechos de
los nios, en particular en la medida en que sean judiciables en tribunales que
adhieran al sistema del precedente, como sucede en Sudfrica. El proyecto judi-
cial de ampliar el mbito de los derechos de los nios es un trabajo en progreso,
aunque en nuestra evaluacin la aplicacin de la Convencin claramente tiene
un gran potencial en favor de ese objetivo.
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I!COS CONOMCOS Y SOCAS
OS NNOS
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275
IA SA!ACON O!S. STATUS NO!MATVO
NT!NACONA NT!S SU!O! NNO
Y A !OTCCON OS !COS CONOMCOS.
SOCAS Y CUTU!AS OS NNOS Y AOSCNTS
N OS T!BUNAS OCAS`
Geraldine Van Bueren**
Resumen
El presente artculo plantea dos objetivos principales. En primer lugar, la autora se pro-
pone sostener que aun en los Estados en los que los derechos econmicos y sociales no hayan
sido incorporados legislativamente, como en Israel, Estados Unidos y Reino Unido, es el de-
recho internacional el que impone el deber de proteger los derechos econmicos y sociales de
los nios y adolescentes de manera efectiva.
En segundo lugar, procura demostrar que en los Estados que han incorporado expresa-
mente los derechos econmicos y sociales de los nios, como Sudfrica y la India, el anlisis del
estatus normativo del inters superior del nio en el plano internacional y el desarrollo de la
letra chica de la teora legal constitucional pueden proporcionar a los tribunales herramientas
para desarrollar una jurisprudencia ms efectiva para contribuir al combate contra la pobreza
infantil.
* Ttulo original: Te Separation of Powers and the International Legal Status of the Best Interest
of the Child in Assisting Domestic Courts Protect Childrens Economic and Social Rights. Traduccin al
espaol realizada por Ana Murganti, Abogada, Universidad de la Plata.
** Profesora Programa de Derecho Internacional de los Derechos del Nio Departamento de De-
recho, Queen Mary, Universidad de Londres. Adems es Profesora Visitante de Kellogg College, Oxford.
La autora ha recibido la colaboracin para la investigacin de Jewel Amoah, Facultad de Derecho, Uni-
versidad de Cape Town.
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GERALDINE VAN BUEREN
276
1. INT!OUCCON
Parafraseando a Jane Austen, es una verdad prcticamente reconocida a
nivel universal que la persona por nacer tiene derecho a la herencia, mientras
que los derechos econmicos y sociales de los nios una vez nacidos, resultan
raramente tan bien protegidos.
1
Esto obedece al hecho de que son una minora,
aunque una creciente minora, los Estados que han incorporado en trminos
generales los derechos econmicos, sociales y culturales aplicables tanto a adul-
tos como a nios, y menos an los que lo han hecho expresamente respecto de
los nios.
2
Aun en los Estados que han incorporado los derechos sociales
3
para el caso
de los nios, la jurisprudencia no se adecua plenamente al principio del inters
superior.
4
Por consiguiente, si se considera que la ley es una herramienta capaz
de asumir un rol sustantivo para colaborar en la lucha contra la pobreza infantil
a nivel domstico, entonces una alternativa legal destinada codifcar la legis-
lacin local debe ser explorada. De modo similar la reconceptualizacin de la
clsica divisin de la separacin de poderes as como la accountability del poder
judicial deben ser desarrolladas.
En el pasado, el derecho internacional no ha prestado la debida atencin res-
pecto de si los derechos sociales de los nios recaen dentro de la jurisdiccin de los
tribunales o corresponden casi exclusivamente a las competencias de los poderes
legislativo y ejecutivo. En particular, ha existido un anlisis insufciente respecto
del estatus legal internacional del principio del inters superior del nio.
5
1. Ver por ejemplo la decisin de la Comisin Europea de Derechos Humanos en Paton v. United
Kingdom, algunos derechos se atribuyen para los nios concebidos sin nacer, en particular el derecho a
la herencia. N 6959/75. Cf. Nios nacidos fuera del matrimonio en los Estados islmicos en Van Bueren,
Te International Protection of Family Members Rights as the 21st Century Approaches, en Human
Rights Quarterly, 1995, pp. 732-766.
2. Para Estados que han incorporado ambos, es decir, en general y especfcamente, ver ms abajo.
3. El trmino derechos sociales es utilizado por la autora de modo indistinto para referirse a los
derechos econmicos y sociales reconocidos en tratados regionales e internacionales.
4 . Ver ms abajo.
5. Esto resulta llamativo toda vez que el principio del inters superior ha sido objeto de extensa
jurisprudencia y literatura en una amplia gama de aspectos, ver An-NaIm, Cultural transformation and
Normative Consensus on Te Best Interests of the Child, en Intl J.L. & Fam., 1994, 8, p. 62; Carnahan,
Inscribing Lesbian and Gay Indentities: How Judicial Imaginations Intertwine with the Best Interests of
Children, en Cardozo Womens L.J., 2004-2005, 11, pp. 1, 49; Kurki-Suonio, Joint Custody as an Inter-
pretation of the Best Interests of the Child in Critical and Comparative Perspective, en Intl J.L. Pol. &
Fam., 2000, 14, p. 183 y Watson, Acting in the Best Interests of the Child: A Solution to the Problem of
Characterizing Stock Options as Income, en Fordham L. Rev., 2000-2001, 69, p. 1523.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
277
El estatus legal del inters superior del nio, algunas veces desestimado y
considerado como sentimental, ofrece un enorme potencial para repensar los
lmites de la divisin de poderes y redireccionar las competencias institucio-
nales de los tribunales. En particular esto signifca que los nios como grupo,
como compromiso derivado del derecho internacional con independencia de
la ratifcacin de un tratado,
6
se diferencian de otros grupos en las sociedades
democrticas.
Tradicionalmente, la jurisprudencia nacional y regional as como los ins-
trumentos internacionales referidos al inters superior del nio como principio
rector que gobierna todas las acciones concernientes a los nios se han concen-
trado en los derechos de visitas y tenencia,
7
alimentos
8
y adopcin,
9
circunstan-
cias vinculadas principalmente con sus padres, sus familia y otras alternativas.
10

Sin embargo, el inters superior del nio, como expresin de un deber de presta-
cin positiva: las prestaciones positivas referidas a los nios, resulta igualmente
aplicable, como postulado de derecho internacional, a los derechos econmicos
y sociales como a los derechos civiles de los nios.
11
6. Como principio cabe dentro del artculo 38 (1) (c) del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia de 1945 en relacin con los nios y sus familias.
7. Convencin sobre los aspectos civiles de la sustraccin de menores de La Haya de 1980, Conven-
cin interamericana de trfco de menores de l989. Ejemplos de derecho interno en la jurisprudencia de
los Estados Unidos y del Reino Unido incluye Troxel v. Granville en la que los abuelos paternos peticio-
nan en virtud del derecho a las visitas a sus nietos nacidos fuera del matrimonio 530 U.S. 57, 2000; Re L
(Removal from Jurisdiction: Holiday), [2001] 1 FLR 241 y en el que se le brinda la posibilidad a un nio
de encontrarse, durante sus vacaciones, con su familia extensa en los Unidos Emiratos rabes en virtud
de su inters superior aunque la Corte exigi un depsito de 50,000 como garanta de su regreso.
8. Los instrumentos incluyen la Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de
1989 y ejemplos de los tribunales de Sudfrica entre los que fguran Bannatyne v. Bannatyne y otros,
2003 (2) SA 263 (CC).
9. Los instrumentos internacionales incluyen el Convenio de La Haya en materia de Proteccin de
los Nios y la Cooperacin en materia de Adopcin Internacional de l993, Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Principios Sociales y Jurdicos referidos a la Proteccin y Bienestar de los Nios con
especial con referencia para el Fomento de la Colocacin y la Adopcin nacional e internacional de l993.
La jurisprudencia de Sudfrica y de Estados Unidos incluyen Fraser v. Childrens Court, Pretoria North
and Others, l997 (2) SA 261 (CC) en los que la prohibicin de que personas extranjeras adopten nios
se consider inconstitucional; Lofon v. Dept Child Family Services. Padres adoptivos homosexuales
y guardianes cuestionaron la constitucionalidad de la prohibicin de la ley de Florida que prohbe a las
personas homosexuales adoptar nios, 358 F.3d 804.
10. El nfasis no se ha colocado exclusivamente en la familia y sus sustitutos. En casos concernien-
tes a la educacin, por ejemplo, tambin se ha considerado la aplicacin del inters superior del nio, ver
Christian Education South Africa v. Minister of Education, 2000 (4) SA 757 (CC) en el que se respet la
prohibicin de los castigos correctivos fsicos.
11. Ampliar ms abajo.
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GERALDINE VAN BUEREN
278
El presente artculo, en consecuencia, se propone dos objetivos principales.
En primer lugar, la autora propone que aun en los Estados en los que los dere-
chos econmicos y sociales no hayan sido incorporados legislativamente como
en los Estados de Israel,
12
Estados Unidos y Reino Unido el derecho internacio-
nal impone a los Estados el deber de proteger los derechos econmicos y sociales
de los nios y adolescentes de manera efectiva.
En segundo lugar, procura demostrar que en los Estados que han incor-
porado expresamente los derechos econmicos y sociales de los nios, como
Sudfrica y la India,
13
el anlisis del estatus normativo internacional del inters
superior del nio y el desarrollo de la letra chica de la teora legal constitucio-
nal pueden proporcionar a los tribunales herramientas para desarrollar una ju-
risprudencia ms efectiva para contribuir al combate contra la pobreza infantil.
Este artculo no pretende que el litigio constitucional constituya el eje cen-
tral para reducir la pobreza infantil pero s busca destacar el importante rol de
esta clase de litigios en el marco de una estrategia ms amplia de erradicacin
de la pobreza.
14
Tampoco procura reemplazar las tradiciones legales por la con-
fanza en la legitimacin popular,
15
pero propone en su lugar confar en la legi-
timacin legal y sostener que los tribunales nacionales son capaces de asegurar
la efectividad de los derechos econmicos y sociales de los nios utilizando al
derecho internacional y, a pesar de que las rdenes judiciales dirigidas hacia
los poderes ejecutivo o legislativo y cuyo contenido supone el cumplimiento
de deberes de prestacin positiva han sido tradicionalmente cuestionadas por
12. En Israel los tribunales se han referido a los derechos econmicos y sociales de los nios en
decisiones concernientes al derecho a la educacin general y especial, ver Poria Ilit Committee v. Mi-
nister of Education, 56 (4) PD 203; Yated Association for Children with Down Syndrome v. Minister
of Education, 56(1) PD 834. Ver tambin Barak-Erez, Te International Law of Human Rights and
Constitutional Law: A Case Study of an Expanding Dialogue, en International Journal of Constitutional
Law, 2004, p. 611.
13. Aunque a travs de diferentes mecanismos constitucionales. En Sudfrica a travs de expresas
clusulas constitucionales y en la India como objetivos del Estado. Sobre este punto ampliar en Van Bue-
ren, Alleviating Poverty through the Constitutional Court, en South African Journal of Human Rights,
1999, 15, p. 52.
14. Ibd.
15. Ver la disidencia del juez Scalia, que junto al juez Tomas y al Presidente Rehnquist, sostiene
que la mayora en la Suprema Corte de los Estados Unidos sustituy inadecuadamente su propia decisin
por la de las personas al prohibir la ejecucin de los menores en Roper v. Simmons, 543 US 551 (2005).
Para un enfoque activista contrario a la legislacin, ver Childrens Socio-Economic Rights and the Courts:
Evaluating an Activist Approach, Ph.D. tesis de Nolan, A., European University Institute, Fiesole, an no
publicado.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
279
resultar una intromisin en la rbita de sus facultades, en los casos referidos a
los derechos de los nios, los tribunales estaran ejerciendo sus competencias de
modo legtimo. El estatus normativo del inters superior del nio requiere del
reconocimiento por parte de los tribunales, de la legislatura y del poder ejecuti-
vo de un nuevo ordenamiento jurdico global para los nios.
2. I STATUS NO!MATVO NT!S SU!O! NNO
Y SU ACACON N OS ISTAOS A!T Y NO A!T A
\ONVNCON !ACONS INAS SOB! OS I!COS
!NO
A pesar de la frondosa jurisprudencia sobre el principio del inters superior,
su estatus en el derecho internacional es apenas estudiado. Sin embargo, este
estatus podra signifcar un benefcio particular para los nios que viven en los
Estados que no han incorporado legislativamente ni los derechos econmicos
y sociales de los nios, ni los derechos sociales aplicables a la poblacin en ge-
neral, pudiendo ayudar a superar los obstculos de la no incorporacin.
16
Debe
admitirse que han existido algunas confusiones respecto de si el inters superior
del nio confguraba un derecho o un principio. Refrindose a la Constitucin
de Sudfrica el Juez Goldstone lo consider como un derecho, al decir crea un
derecho que es independiente a los detallados en la seccin 28 (1).
17
l reconoce, sin embargo, que al inters superior nunca se le ha asignado
un contenido exhaustivo ni en la esfera domstica ni en la internacional
18
pero
luego, contina diciendo que es necesario que el estndar resulte fexible de
modo que sean las circunstancias individuales las que determinen qu estnda-
res aseguran el inters superior de un nio en particular.
19

16. Sobre los Estados que han incorporado disposiciones en materia de derechos econmicos y
sociales de los tratados, ver Van Bueren, G., Combating Child Poverty, Human Rights Approaches, en
Human Rights Quarterly, 1999, 21, p. 680.
17. Aunque no conduce a ningn anlisis respecto de si constituye o no un derecho, o si es un dere-
cho personal o conyugal similar al del Art. 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos de 1950,
ver Minister of Welfare and Population Development v. Fitzpatrick, 2000 SA (3) 422 (CC).
18. Ibd., p. 18.
19. Ibd. Ver tambin Bonthuys, Te Best Interests of the Child in the South African Constitution,
en International Journal of Law and Policy, 2005, p. 2, quien se expresa en desacuerdo con el juez Golds-
tone y lo considera un principio y no un derecho.
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GERALDINE VAN BUEREN
280
Esta no es una referencia a la naturaleza de un derecho humano universal.
Los derechos a la proteccin contra la tortura y a la libertad de expresin no
resultan lo sufcientemente fexibles como para que puedan ser cercenados de
acuerdo con las necesidades de cada individuo, sino que existe un ncleo bsi-
co de contenidos. De este modo, si hubiera un derecho debera existir tambin
un ncleo bsico de contenidos y este no resulta visible. Los derechos nacen
de principios subyacentes, y los derechos sustantivos se extraen de principios
rectores como los de equidad e inters superior. El inters superior del nio
como consideracin prioritaria en cada asunto que lo concierne es claramente
un principio y, si fuera un derecho, su potencial como herramienta de interpre-
tacin para la aplicacin de los derechos desde una perspectiva focalizada en los
derechos de los nios se vera signifcativamente reducido.
20
Es entonces este
estatus de principio el que debe ser analizado.
Resulta atractivo pero errneo concluir que, debido a que la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio de 1989 ha logrado una ratifcacin
casi universal,
21
se ha convertido en su totalidad en una norma de derecho inter-
nacional consuetudinario. Sin embargo el nmero y los alcances de las reservas
convierten a ese reclamo en implausible.
22
A pesar de ello, y sin elogios, algu-
nos de los postulados de la Convencin han alcanzado, de modo paulatino, el
estatus de derecho internacional consuetudinario.
23

Dos anlisis se plantean. En primer lugar la identifcacin de algunas clu-
sulas que no hayan motivado reservas y que pueden equivaler a algunos aspec-
tos de normas consuetudinarias preexistentes, como algunas formas de explo-
tacin sexual que violan las prohibiciones de trato inhumano o degradante.
24

En segundo lugar, la identifcacin de clusulas que no poseen reservas y que
son receptadas universalmente en la jurisprudencia y en la legislacin nacional,
regional y global y que constituyen una conducta clara y repetida de realizar
ciertas acciones bajo la conviccin de que esas acciones constituyen, de acuerdo
con el derecho internacional, derechos u obligaciones.
25
Es este segundo en-
20. Ver Van Bueren, G., Te International Law on the Rights of the Child, Dordrecht, Boston, M.
Nijhof, Norwell, l995, p.47.
21. Los Estados parte de la Convencin de UN son 192, con la sola excepcin de Somala y Estados
Unidos como Estados no parte.
22. Para acceder al listado completo de reservas ver [en lnea] <http://www.ohchr.org>.
23. Art. 38 (1) (b) de Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1945 la costumbre interna-
cional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho.
24. Ampliar en Van Bueren, G., Protection against Child Sexual Abuse and Exploitation. A Sug-
gested Human Rights Approach, en Int. Journal of Childrens Rights, 1994, 2, pp. 45, 45-61.
25. Oppenheim, L., International Law, a Treatise, 9th ed., London, New York, Longsman, Green, p.27.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
281
foque el que resulta aplicable para determinar el estatus normativo del inters
superior del nio.
El inters superior del nio se encuentra consagrado expresamente en una
amplia gama de tratados internacionales tanto de derecho pblico como de de-
recho privado.
26
Efectivamente, entre los tratados sobre derechos del nio poste-
riores a la dcada del 90 es difcil encontrar alguno que no incorpore el concepto
de alguna forma.
27
Aunque los primeros tratados de derechos humanos como la
Convencin Europea de Derechos Humanos de 1950
28
y la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos,
29
que permanecieron en silencio en relacin con
el concepto, tanto la Corte Europea como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos han ledo en los textos de sus principales tratados que el principio del
inters superior del nio debe ser considerado en cualquier asunto concerniente
a stos. El concepto es utilizado en diferentes idiomas y diferentes alcances a
veces, incluso, dentro del mismo tratado, pero estas diferencias no resultan suf-
cientemente relevantes como para hacer fracasar el reclamo del estatus del inte-
rs superior del nio como norma de derecho internacional consuetudinario.
El inters superior fue incorporado como principio rector con alcances
generales en el artculo 3.1 de la CIDN, en todas las medidas concernientes
a los nios (...) una consideracin primordial a la que se atender ser el
inters superior del nio.
La referencia a todas las medidas es lo sufcientemente amplia como para
incluir tanto a las acciones como a las omisiones. Por lo tanto tiene la ventaja
como principio, a diferencia de la mayora de las clusulas de la CIDN, de ser
considerado no slo en relacin con todos los derechos consagrados en el tra-
tado sino, subsidiariamente, con todas las acciones concernientes a los nios,
estn o no contempladas en el mbito de la Convencin.
Tambin puede encontrarse en el artculo 21, formulado como una con-
sideracin primordial. Primordial de acuerdo con el diccionario ingls de
Oxford signifca el rango ms elevado y tambin el primer paso en un proceso
de composicin. En otras palabras una consideracin primordial y una son
igualmente importantes, es la etapa previa a considerar otros aspectos, mien-
tras que supremo alude a una interpretacin rectora, en particular cuando
26. Ver Van Bueren, International Documents on Children, Kluwer Law International, l998.
27. Ibd.
28. Ver Woolf, M., Coming of Age? Te Principle of the Best Interests of the Child, en European
Human Rights Law Review, 2003, pp. 205-221.
29. Ver la Condicin Jurdica sobre los Derechos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/2002, 28
de agosto de 2002.
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GERALDINE VAN BUEREN
282
se combina con un artculo determinado.
30
Por consiguiente, el concepto del
inters superior del nio posee dos dimensiones: constituir la primera consi-
deracin como principio general en las decisiones que afectan la vida de otras
personas, fundamentalmente, como sucede en los procesos de divorcio, en los
que el inters superior del nio no resulta un factor determinante para que los
tribunales otorguen el divorcio. Sin embargo, cuando el Estado no se somete a
consideraciones fundamentales de la vida privada de otras partes, como en el
caso de proteccin de los nios que no tienen padres, el inters superior se con-
vierte en un factor exclusivo y determinante, un elevado estndar requerido en
la ecuacin en ausencia de intereses de los padres y de la familia.
El artculo 3.1 ha sido aceptado expresamente por 192 Estados. Aunque el
hecho de realizar reservas no supone de modo alguno una decisin fnal, toda
vez que los Estados estn facultados para abandonar las reglas consuetudina-
rias por medio de objeciones expresas y repetidas, las pocas reservas que se han
hecho al artculo 3.1 son de tal naturaleza que fortalecen el principio ms de lo
que lo rechazan. Alemania
31
y Luxemburgo
32
han presentado reservas en las que
especfcamente se referen al inters superior del nio. Incluso Singapur,
33
que
sostiene que las leyes y la Constitucin de Singapur brindan sufciente protec-
cin al inters superior del nio, reconoce el carcter obligatorio del concepto.
30. La Cmara de los Lores interpret el trmino paramount (primordial) en el sentido de que el
bienestar del nio debe ser la nica consideracin de la Corte. Los derechos e intereses de otros, son con-
siderados irrelevantes a menos que pueda demostrarse que tengan alguna relacin con el inters superior
del nio, Decisin de la Cmara de los Lores de Reino Unido, en J v. C, [l970] AC 668.
31. El Gobierno de la Repblica Federal de Alemania es de la opinin de que el artculo 18.1 de la
Convencin no supone que en virtud de entrada en vigencia de este artculo la tenencia (o custodia) de
los padres de aplicarse, automticamente y sin tener en cuenta el inters superior del nio en particular,
a ambos padres aun en los casos en que los nios cuyos padres no estn casados, vivan separados aun
estando casados o estn divorciados. Esta interpretacin podra resultar incompatible con el artculo 3.1
de la Convencin. Esta situacin debe ser examinada caso por caso, particularmente cuando los padres
no estn de acuerdo con el ejercido de la tenencia compartida.
32. El Gobierno de Luxemburgo declara que la presente Convencin no requiere modifcacin del
estatus legal de los nios nacidos entre padres cuyo casamiento se encuentra absolutamente prohibido,
toda vez que ese estatus se encuentra garantizado por el inters superior del nio, conforme esta previsto
en el artculo 3 de la Convencin.
33. La Constitucin y las leyes de la Repblica de Singapur reconocen proteccin adecuada y
derechos y libertades fundamentales de conformidad con el inters superior del nio. La adhesin de la
Convencin por parte de la Repblica de Singapur no supone la aceptacin de las obligaciones que vayan
ms all de los lmites establecidos en la Constitucin de la Repblica de Singapur ni la aceptacin de
ninguna obligacin que introduzca un derecho ms all de los reconocidos por la Constitucin.
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283
Los nicos interrogantes referidos a la universalidad del inters superior y
a las reservas conciernen al artculo 37.c que establece que () En particular,
todo nio privado de libertad ser separado de los adultos, a menos que eso se
considere contrario al inters superior del nio ().
Las reservas hechas al artculo 37.c se dividen en tres categoras. La primera
categora esta compuesta por las reservas presentadas por Canad, las Islas Cook,
Holanda y Nueva Zelanda. Canad, aunque presenta una reserva al derecho a no ser
detenido separados de los adultos, acepta el principio general del artculo 37.c.
34

Esto implicara suponer la aceptacin de que el inters superior del nio se tiene en
cuenta en todos los asuntos incluso en los casos de detencin. La reserva presentada
por las Islas Cook mantiene trminos similares
35
y la presentada por Holanda tam-
bin resulta parecida, sin ser idntica, y tambin parecen aceptar el principio general
del inters superior aunque con modifcaciones.
36
La reserva hecha por Nueva Ze-
landa es similar a la holandesa aunque tambin reserva el derecho de no aplicar el
artculo 37 en circunstancias en las que la escasez de comodidades adecuadas hagan
la mezcla de jvenes con adultos inevitable; as como cuando los intereses de otros
jvenes del establecimiento requieran la remocin de un joven infractor en parti-
cular o cuando la convivencia entre jvenes y adultos se considere en benefcio de
la persona de que se trate. Por lo tanto Nueva Zelanda permitir la convivencia de
jvenes con adultos cuando esto sea en virtud del inters superior de otros jvenes,
de modo que reafrma el principio del inters superior.
37
34. El gobierno de Canad acepta los principios generales del artculo 37.c de la Convencin, pero
se reserva el derecho de no detener a los nios separados de los adultos cuando ello no resulte apropiado
o factible.
35. El gobierno de las Islas Cook acepta el principio general del artculo 37. En relacin con la
segunda oracin del prrafo (c), la obligacin de separar a los nios de los adultos en las crceles es
aceptada nicamente cuando tal detencin sea considerada factible por las autoridades. Las Islas Cook se
reservan el derecho de no aplicar el artculo 37 cuando tales disposiciones requieran que los jvenes que
se encuentren detenidos sean acomodados separadamente de los adultos.
36. El Reinado de Holanda acepta las disposiciones del artculo 37 (c) de la Convencin con la
reserva de que esas disposiciones no impedirn la aplicacin del derecho penal de adultos a los jvenes de
diecisis aos y mayores, a condicin de que ciertos criterios establecidos por la ley han sido cumplidos.
El Reinado de Holanda acepta las disposiciones del artculo 37 (c) de la Convencin con la reserva de
que esas disposiciones no impedirn
la aplicacin del derecho penal de adultos a los jvenes de diecisis aos y mayores, a condicin
de que ciertos criterios establecidos por la ley han sido cumplidos;
que el joven que ha sido detenido no resultar siempre alojado separadamente de los adultos; si
el nmero de nios que deben ser detenidos en un cierto momento es numeroso su alojamiento (transi-
toriamente) en forma conjunta con los adultos resultar inevitable.
37. El Gobierno de Nueva Zelanda se reserva el derecho de no aplicar el artculo 37 (c) en circunstancias en
las que la escasez de comodidades haga la mezcla de jvenes y adultos inevitable; y tambin se reserva el derecho
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GERALDINE VAN BUEREN
284
Las reservas presentadas por Suiza ingresan en una segunda categora, al
establecer que la separacin de los nios privados de libertad respecto de los
adultos no esta garantizada incondicionalmente. A pesar de la vaguedad del
enunciado, tampoco efecta reserva al principio del inters superior, de modo
que el inters superior permanece bajo consideracin.
La reserva de Reino Unido se introduce en una tercera categora toda vez
que si bien no presenta una reserva en contra del inters superior establece que
no se aplicar el artculo 37.c en presencia de escasez de comodidades adecua-
das. Sin embargo, a la palabra adecuadas le sigue la frase para un individuo
en particular lo que supone que el estndar del inters superior mantiene su
vigencia, en particular en atencin a que la reserva establece expresamente los
benefcios de la no separacin.
38
El inters superior del nio ha sido incorporado
como un principio aceptado por los tribunales de Escocia y Reino Unido.
39
El inters superior del nio es tambin un principio aceptado por los dos
Estados no partes de la Convencin. Ni Estados Unidos ni Somala han demos-
trado evidencias de objetar de modo constante y repetido el principio y ste se
ha convertido en uno de los principios del derecho americano, a menos a partir
del siglo XIX.
40
El inters superior del nio tambin supera las leyes religiosas
como lo demuestra la falta de reserva de los pases judos de Israel, de la Santa
Sede y los Estados Islmicos. Las amplias reservas efectuadas principalmente
sobre la base del derecho islmico no pretenden restringir el inters superior y
los derechos econmicos y sociales de los nios por parte de los Estados. Aunque
los Estados islmicos no reconocen el concepto de adopcin
41
, no existen reservas
de no aplicar el artculo 37 (c) cuando el inters de otros jvenes del establecimiento requiera de la remocin de un
joven infractor o cuando la mezcla sea considerada en benefcio de las personas de quienes se trate.
38. (e) Cuando en algn momento hay una falta de alojamiento adecuado o de instalaciones ade-
cuadas para una persona determinada en cualquier institucin en la que los jvenes delincuentes son
detenidos, o cuando la mezcla de adultos y nios se considera benefciosa para ambas partes, el Reino
Unido se reserva el derecho de no aplicar el artculo 37 (c) en la medida en que esas disposiciones exigen
que los nios que estn detenidos estn separados de los adultos.
39. Ver Piper, Assumptions About Childrens Best Interests, en Journal of social Welfare & Family
Law, 2000, 22, p. 261; Cleland, Sutherland, Childrens Rights in Scotland, 2001.
40. Ver, por ejemplo, Chapsky v. Wood, 26 Kan 650 (1881) en donde la nia estara mejor prote-
gida al vivir con su abuela que con su padre biolgico. Ver tambin Grossberg, Governing the Hearth: Law
and the Family in Nineteenth-Century America, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1985;
Zainaldin, Te Emergence of a Modern Family Law: Child Custody, Adoption, and the Courts, 1796-
1851, en Northwestern University Law Review, 1979, 72, pp.1038-1089.
41. El Islam ha desarrollado el concepto de la kafala, ver Van Bueren, Te International Law on the
Rights of the Child, l995, p. 102.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
285
contra los Estados que si lo reconocen como consecuencia de la aplicacin del
principio del inters superior. En consecuencia, el principio que establece que
en cada acto concerniente a un nio su inters superior resulta una considera-
cin primordial, aunque no exclusiva, ha alcanzado indudablemente el estatus
de norma consuetudinaria internacional.
3. I !NCO NT!S SU!O! NNO COMO NO!MA
JUS COGNS
Una pregunta ms se impone y es i la norma consuetudinaria internacional
del inters superior del nio ha alcanzado el estatus de jus cogens o norma impe-
rativa de derecho internacional. Para la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969 esta norma reviste considerable importancia ya que sig-
nifca que es una norma reconocida y aceptada por la comunidad internacional
en su conjunto, inderogable y que slo puede ser modifcada por una norma
posterior de derecho internacional general de igual carcter.
42
De este modo,
si el principio que indica que en todas las acciones concernientes a lo nios se
prestar consideracin primordial a su inters superior alcanzara el carcter de
jus cogens internacional, ello permitira la consideracin de nuevas alternativas
a travs de las cules explorar el potencial de los ordenamientos locales para
combatir la pobreza infantil, toda vez que los derechos econmicos y sociales
resultaran parte integrante del principio del inters superior del nio.
La existencia del jus cogens es fuertemente controvertida entre los abogados
que se dedican al derecho internacional pblico,
43
aunque resulta prcticamente
universalmente aceptada por los abogados que se dedican al derecho internacio-
nal de los derechos humanos.
Excede el propsito de este artculo justifcar la existencia del ius cogens; sin
embargo, el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados de 1969 menciona especfcamente las normas inderogables tambin co-
nocidas como jus cogens
44
y, aunque el trmino no sea utilizado por la Comisin
42. Art. 53.
43. Ver, por ejemplo, Colloquy, (l988) 6 Conn. J.Intl.L. pp. 359, 359-369.
44. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de l969, 1155 UNTS 331. Un tratado
es nulo si, en el momento de su celebracin, est en oposicin con alguna norma imperativa de derecho
internacional. A los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modifcada por una norma ulterior
de el derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
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GERALDINE VAN BUEREN
286
de Derecho Internacional, el concepto es reconocido en las normas referidas a
la responsabilidad de los Estados por violaciones a las normas imperativas.
45

Como concluye Dugard, uno de los principales obstculos que impide la acepta-
cin del jus cogens es la incertidumbre respecto de qu normas son consideradas
inderogables.
46
En el derecho internacional de los derechos humanos existe un
incipiente consenso acerca de qu prohibiciones constituyen como mnimo nor-
mas de jus cogens y stas son la piratera, el genocidio, la esclavitud y la tortura.
47

An ms, como observa Caplan, estas cuatro normas representan nicamente
una pequea porcin de las normas que potencialmente perteneceran al cuer-
po de normas inderogables.
48
En el caso Prefecture of Viootia v. la Repblica
Federal de Alemania, por ejemplo, la corte griega cit el derecho al honor de la
familia y el derecho a la vida incorporados en el artculo 46 de las Convenciones
de la Haya, como normas de jus cogens.
49
Las fuentes que establecen las prcticas estatales, incluyen a las leyes nacio-
nales y a las decisiones de los tribunales superiores, as como a los instrumentos
legales que se referen o aceptan el principio del inters superior del nio.
50
[58] La Corte ha examinado cuidadosamente la prctica del Estado, in-
cluida la legislacin nacional y las pocas decisiones de los tribunales nacionales
superiores, como la Cmara de los Lores y el Tribunal de Casacin francs. Se
ha podido deducir de esta prctica que existe en el derecho internacional con-
suetudinario formas de excepcin a la regla segn la inmunidad de jurisdiccin
penal y la inviolabilidad correspondiente a los ministros de Relaciones Exterio-
res, donde son sospechosos de haber cometido crmenes de guerra o crmenes
contra la humanidad.
El Tribunal ha examinado tambin las normas relativas a la inmunidad o la
responsabilidad penal de las personas que tengan un ttulo ofcial que fgura en
45. En su proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilcitos, Report of the International Law Commission, General Assembly Of cial Records, 56th Session,
Supplement 10 (A/56/10) 29, 2001.
46. Dugard, International Law, A South African Perspective, 2005, p. 43.
47. El Estado sancion la tortura, vase, por ejemplo, Filartiga v. Pena-Irala, 630 F 2d 876 (2 circ
1980); Al-Adsani v. United Kingdom, 34 ehrr 273, 2001.
48. Caplan, State Immunity, Human Rights and Jus Cogens: A Critique of the Normative Heirar-
chy, en AJIL, 97, p. 741.
49. N l37/1997 en Revue Hellnique de Droit International, 1997, 50, p. 595.
50. Vase la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en la Repblica Democrtica del Te
Congo v. Belgium, 2002, prr. 58 y 59.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
287
los instrumentos jurdicos de la creacin de tribunales penales internacionales, y
que son aplicables especfcamente a este ltimo (ver la Carta del Tribunal Mili-
tar Internacional de Nuremberg, Art. 7; Carta del Tribunal Militar Internacional
de Tokio, Art. 6; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia,
Art. 7, ap. 2; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, Art. 6, ap.
2 ; Estatuto de la Corte Penal Internacional, Art. 27). Se considera que estas nor-
mas igualmente se deberan respetar.
Fueron dos los pretendidos obstculos que difcultaron los argumentos re-
lativos al estatus normativo del inters superior del nio. En primer lugar, la
histrica falta de claridad en la defnicin de la infancia y, en segundo lugar, la
indeterminacin del principio del inters superior.
En el pasado, las difcultades en establecer el inters superior del nio como
principio de jus cogens se han relacionado con la falta de consenso respecto de la
defnicin de nio. Por ello la Comisin de Derechos Humanos se refri como
con carcter de emergente a la norma que estableci los dieciocho aos como
el mnimo de edad para la pena capital y el fn de la infancia.
51
Quince aos
despus la Comisin Interamericana decidi que la norma ha evolucionado.
52

Desde la adopcin de la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Nacio-
nes Unidas, resulta claro que la edad de dieciocho aos se reconoce como un
estndar aceptado, ya que ningn Estado present objeciones a las prcticas del
Comit de Derechos del Nio de solicitar informacin, por ejemplo en materia
de justicia penal juvenil, hasta la edad de dieciocho, a pesar de la existencia del
artculo 1 que permite la posibilidad de reducir la misma. Tal ha sido el desarro-
llo de este consenso que los tratados regionales, como la Carta Africana sobre
los Derechos y el Bienestar del Nio de 1990 que, no slo determina el alcance
de la infancia hasta los dieciocho aos de edad,
53
sino que mantiene los diecio-
cho aos como edad mnima para contraer matrimonio.
54
El segundo obstculo
que debe aclararse es que el inters superior, aunque aparece en el tratado como
derecho, no constituye un derecho sino un principio interpretativo que ha sido
califcado como indeterminado.
55
La Convencin no se refere a sus derechos
51. Caso 9647. OAE/SER.L/V/11.69 Resolucin dictada el 27 de marzo de l987; ver Shelton, en
Human Rights Law Journal, 1987, 8, p. 355.
52. Ver Michael Domingues v. United States, Caso 12.285, Merits, N 62/02, 22, octubre de 2002.
53. Art. 2.
54. Art. 21 (2).
55. Cf. Goldstone J. en Minister for Welfare and Population Development v. Fitzpatrick, 2000 SA
(3) 422 (CC) en prrafo l8 y ver ms adelante.
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GERALDINE VAN BUEREN
288
superiores sino a sus intereses superiores,
56
intereses pareciera ser un concepto
ms amplio y previo al de derechos.
Lo que se realice en el inters superior del nio generalmente supone la
pregunta no menos importante que el propsito de la vida misma.
57
Por ello las
difcultades no recaen en identifcar las normas del inters superior como nor-
mas de jus cogens, sino en analizar si existe consenso sufciente para decidir qu
factores son tenidos en cuenta para considerar en qu consiste el inters superior.
Sin embargo, estas mismas difcultades se pueden encontrar en las legislaciones
locales y, en efecto, como Mnookin y muchos otros crticos del inters superior
sostienen, se relaciona con el derecho local y no con el internacional. Estas com-
plejidades no han inhibido a los Estados de incorporar el principio universal del
inters superior el nio en sus ordenamientos locales y, en consecuencia, no le
han prestado mucha importancia a lo que se conoce como indeterminacin.
An ms, el problema de la indeterminacin ha sido reducido por el tratado. La
CIDN establece que es en concordancia con el inters superior del nio que to-
dos los nios deben disfrutar de todos los derechos reconocidos en el tratado.
La Convencin y, de hecho, todos los tratados, se mantienen en silencio res-
pecto de la importancia que se le debe asignar a cada posible factor para determi-
nar el inters superior y no ha resultado posible ordenar detalladamente todos los
factores aplicables a todas las situaciones imaginables. En efecto, el Comit de De-
rechos el Nio no ha reconocido su indeterminacin como un problema. Muchos
foros de derechos humanos as como los tribunales constitucionales interpretan
unos derechos en relacin con otros, libertad de expresin vs. el derecho a la priva-
cidad por ejemplo, sin que el tratado establezca qu importancia debe asignrsele
a cada uno. Esta fexibilidad es deseable a fn de introducir demandas judiciales en
casos tanto individuales como colectivos. El problema que acosa a los tribunales a
la hora de identifcar el inters superior del nio normalmente tiene que ver con la
necesidad de considerar factores a corto y a largo plazo, asuntos religiosos y cultu-
rales y las cuestiones referidas a las dinmicas familiares, los cules no competen a
los tribunales en los casos de erradicacin de la pobreza.
Un avance ha ocurrido a partir de que Charlesworth y Chinkin analizaron
que el jus cogens refeja una perspectiva masculina respecto de lo que es fun-
damental en una sociedad;
58
sin embargo, elementos de esta perspectiva aun se
56. Kleining, Crime and the Concept of Harm, l987 quien analiza los diferentes signifcados del inters.
57. Ver Mnookin, In the Interests of Children, l985; Mnookin, Foster Care. In Whose Best Inter-
ests, en Harvard Educational Review, 1993, 43, p. 599, en donde argumenta que el inters es demasiado
indefnido para ser til en las decisiones judiciales.
58. Charlesworth, C., Te Gender of Jus Cogens, en HRQ, 1993, 15, pp. 63, 67.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
289
mantienen. El concepto de jus cogens no es esttico y evoluciona de acuerdo con
los principios legales aceptados por la comunidad internacional en un tiempo
determinado y resulta reciente, en trminos comparativos, que la relacin es-
tructural entre el Estado y los nios, tanto en las reas tradicionalmente pblicas
como privadas, se extienda no slo al concepto de responsabilidad del Estado
sino al de judiciabilidad. Esto no lleva a sostener que la CIDN ha alcanzado ms
de lo pretenda pero s conduce a la conclusin de que a pesar de que los mxi-
mos parmetros del principio podran no resultar claros, del mismo modo que
el derecho internacional no ha determinado los lmites externos a las prohibicio-
nes de jus cogens como la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes,
el principio debe ser aceptado. Lo que si resulta claro es que, como mnimo, el
inters superior del nio debe resultar una consideracin primordial en todos
lo asuntos concernientes a los nios y que, en algunas circunstancias, como la
adopcin, el mximo estndar debe aplicarse. Tambin resulta evidente que, de
modo extraordinario y silencioso, el principio del inters superior ha logrado
estatus de jus cogens, y resulta una herramienta legal adicional para inclinar la
balanza en contra de las limitaciones judiciales referidas a la judiciabilidad y a la
obligatoriedad, as como una importante contribucin para el establecimiento
de una nueva condicin jurdica de la infancia.
59
4. 'U!ANO CUTAS OOGCAS A!A A ACA-
CON NT!S SU!O! NNO N MAT!A !-
COS CONOMCOS. SOCAS Y CUTU!AS
Un aspecto fundamental de esta nueva condicin jurdica de la infancia
es que los nios, a partir de ahora, son reconocidos como titulares de derechos
y no como meros objetos de proteccin. Sin embargo persisten vestigios de la
antigua concepcin postergando el reconocimiento de los derechos sociales de
los nios, a travs de cortes constitucionales que limitan los derechos de los
nios a la vivienda y a la vestimenta fundndose en la proteccin de los nios.
60

Sin embargo, como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, la verdadera proteccin de un nio requiere del pleno disfrute de todos
59. Mencionados por el InterAmerican Court in Juridical Condition and Human Rights of the
Child, Advisory Opinion OC-17/2002, 28 de agosto de 2002.
60. Vase tambin la crtica de la Grootboom a continuacin.
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GERALDINE VAN BUEREN
290
los derechos incluyndose los derechos econmicos, sociales y culturales.
61
En
un voto separado pero concurrente, el Presidente de la Corte, el Juez Cancado
Trindade, sostuvo que los sujetos de derecho son los nios y no la infancia y
que las limitaciones a la capacidad jurdica en nada sustraen a la personalidad
jurdica. El titular de derechos es el ser humano de carne, huesos y alma y no la
condicin existencial en la que se encuentra temporalmente.
62
Este enfoque analiza solo una cara de la moneda, ya que el modo en que los
nios son capaces de acceder o no a los derechos depende tambin de su perte-
nencia a un grupo especfco, temporalmente o de otro modo. De hecho ha sido la
percepcin social de las capacidades de los grupos especfcos la que ha convertido
al derecho internacional de los derechos humanos en necesario. En relacin con
un grupo especfco, los nios excluidos sufren una doble desventaja ocasionada
por la convergencia de dos ideologas diferentes: la capacidad de los nios como
sujetos de derecho en desarrollo y la resistencia legal de tomar en cuenta esa capa-
cidad en el marco de un curso de accin legal serio para disminuir la pobreza.
A pesar de las afrmaciones tericas del derecho internacional de los de-
rechos humanos segn las que todos los derechos humanos, civiles, polticos,
econmicos y sociales son iguales e indivisibles,
63
la incuestionable realidad
es que las inequidades econmicas, sociales y culturales son percibidas como
menos urgentes que las civiles y polticas, y ello impacta en el rol de los tribu-
nales. Podra considerarse que, como Galbraith argumenta en relacin con los
Estados industrializados, paradjicamente cuando las sociedades logran mayor
bienestar los pobres disminuyen en nmero pero resultan ms marginalizados.
64

Tambin puede decirse que la pobreza es solo percibida como una violacin a
los derechos humanos cuando es absoluta y se observa en un pas desarrolla-
do.
65
Sin embargo, en relacin con los nios pobres existen razones adicionales
por las que los tribunales no consideran el inters superior en relacin con los
derechos econmicos y sociales de los nios en contraste con la efectiva protec-
cin del inters superior en relacin con los derechos civiles de los nios. En pri-
mer lugar, comnmente se concibe la posesin econmica como exclusiva de los
adultos. Esta percepcin errnea pero comn impide considerar a los derechos
61. Juridical Condition and Human Rights of the Child, Advisory Opinion, op. cit, nota 29.
62. Separa opinin concurrente del juez Canado Trindade, en el prrafo 6.
63. World Conference on Human Rights, Vienna Declaration and Programme of ActionA/
CONF.157/23, 12 de julio de 1993.
64. Galbraith, J. K., Te Af uent Society, Boston, Houghton Mif in, l958, p. 368.
65. La pobreza absoluta se defne por el Banco Mundial como la supervivencia con menos de un
dlar americano al da.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
291
econmicos y sociales como esenciales para el derecho a la vida en condiciones
de seguridad y dignidad: un derecho que pertenece tanto a los nios como a los
adultos. En segundo lugar, en relacin con los Estados industrializados la falta
de inters respecto del inters superior del nio en relacin con los derechos
sociales de los nios obedece a la creencia equivocada que la pobreza de los ni-
os en los pases ricos disminuye sostenidamente. Sin embargo, nicamente en
cuatro pases se redujo la pobreza infantil a partir de comienzos de los aos 1990
(Australia, Noruega, Reino Unido y los Estados Unidos).
66
En tercer lugar, se asume, errneamente, que si los tribunales no resultan ca-
paces de juzgar en materia de derechos econmicos y sociales en general, entonces
los derechos sociales de los nios tambin se encuentran fuera de su competencia.
En realidad esta conclusin obedece a que no se ha reconocido el inters superior
del nio como un principio central en materia de derechos sociales de los nios.
En primer trmino, como se expuso anteriormente, el estatus normativo del inte-
rs superior del nio no se analiz con anterioridad, de modo que los tribunales
deben articular todava los imperativos derivados del principio del inters supe-
rior o sus consecuencias.
67
A esta conclusin ha contribuido la concepcin general
segn la que el estndar del inters superior se aplica nicamente a los asuntos
tradicionalmente entendidos como de derecho privado y no a los regulados por
el derecho pblico. Sin embargo, se encuentra fuera de discusin que la expresin
todas las acciones incluye claramente a la justicia social, en particular desde el
primer instrumento referido a los derechos del nio la Declaracin de los Dere-
chos del Nio de 1924 hasta la actualidad, los derechos sociales han constituido
un importante componente de los derechos de los nios.
68
La CIDN no cre el principio del inters superior, sino que lo reconceptualiz.
Los principales tratados regionales y universales de derechos de los nios conser-
varon claramente el reconocimiento de una relacin simbitica entre los derechos
civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales, o lo que Scott
denomina interdependencia orgnica.
69
Los tratados universales y regionales que
protegen una amplia gama de derechos de los nios consideran a todos los derechos
como indivisibles, integrales y sujetos a la misma forma de implementacin. Por ello
la CIDN adopta el mismo mecanismo de informes,
70
para ambas clases de derechos,
66. Unicef, Child Poverty in Rich Countries, 2005.
67.Ver ms adelante.
68. En el Prembulo, la humanidad debe al nio lo mejor que tiene que dar y ver Arts. 1, 2, 3 y 4
de la Declaracin se reproduce en cinco partes Van Bueren, International Documents on Children, l998.
69. Ver Scott, Te Interdependence and Permeability of Human Rights Norms: Towards a Partial
Fusion of the International Covenants on Human Rights, en Osgood Hall, L.J., 27, pp. 769, 779-781.
70. Van Bueren, op. cit, nota 26.
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GERALDINE VAN BUEREN
292
y la Carta Africana de Derechos y Bienestar del Nio de 1990, permite, del mismo
modo, a los nios vctimas de violaciones a los derechos civiles y polticos, como
econmicos, sociales y culturales, utilizar el mismo sistema de peticiones.
71
Sin embargo, el impacto del inters superior del nio en relacin con los de-
rechos econmicos, sociales y culturales debe alcanzar un signifcativo impac-
to en el mbito de los tribunales.
72
Esto sucede, adems, porque en el discurso
de los derechos de los nios, el inters superior se ha utilizado principalmente
para reparar las consecuencias de las violaciones a los derechos civiles, y no se
ha desarrollado como un instrumento legal estratgico para la reduccin de la
pobreza infantil. En un sentido esto resulta llamativo, toda vez que la aplicacin
del principio del inters superior del nio en relacin con los derechos sociales,
como el derecho al agua potable, resulta de algn modo ms sencillo para los
tribunales ya que, el derecho al agua no supone, por ejemplo, la compleja tarea
de evaluar los diferentes valores culturales y religiosos en juego, ni investigar las
dinmicas que frecuentemente se esconden en el mbito de la vida familiar.
Los nios excluidos tambin sufren, al igual que los adultos empobrecidos,
un malestar ideolgico respecto del rol de los tribunales en relacin con los
litigios referidos a la justicia social.
73
De acuerdo con Craven, el grado en que los
tribunales implementan los derechos econmicos y sociales depende del rol que
stos han asumido tradicionalmente en el sistema constitucional.
74
Esto conlleva a consecuencias ms profundas que las meramente relacio-
nadas con la tradicin procesal. Existe una tendencia a rechazar la naturaleza
poltica de la funcin judicial, para aceptar como normales o neutrales los
acuerdos institucionales.
75
En un estudio sobre la jurisprudencia europea, Stone
sostiene que esta judicializacin de la poltica es inherente a la propia dinmica
judicial y que ambas, la institucin de una, a priori instancia judicial de re-
visin sumada a las extensas constituciones (o cartas de derechos) han acelerado
este desarrollo.
76
Un incremento en el rol de la justicia, en el sentido de que la judi-
71. Ibd.
72. Ver, por ejemplo, Masse v. Ontario (Ministry of Communications and Social Services), [1996]
134 D.L.R. 4th 20 (Ontario Gen. Division). El resultado de la sentencia del tribunal es clara No puede
haber ninguna duda de que los efectos de la reduccin de ingresos sern graves para todos y devastadores
para algunos, Corbett, p. 70.
73. Pieterse, Possibilities and Pitfalls in the Domestic Enforcement of Social Rights: Contempla-
ting the South African Experience, en HRQ, 2004, 26, pp. 882, 904.
74. Craven, Te Domestic Application of the International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights, en Neth. Int. L. Rev., 1993, 40, p. 367.
75. Ibd.
76. Stone Sweet, A., Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, Oxford, Oxford Uni-
versity Press, 2000.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
293
catura se encuentra ms y no menos conectada con las polticas democrticas.
Reconocer derechos sociales en las constituciones tambin signifca que stos se
conviertan en polticamente exigibles, de modo que conllevan ms fuerza persua-
siva en los debates polticos respecto de cuestiones vinculadas con los recursos.
77
Existe tambin algo de verdad en la sugerencia de Evan respecto de que en
relacin con los derechos humanos en general, los regmenes legales rechazan
los derechos que son considerados contrarios a los intereses del mercado.
78
Ello
da lugar a la pregunta acerca de si la implementacin de los derechos sociales de
los nios resultara contraria a los intereses del mercado o si compete a la ley en
los Estados democrticos elevar una teora econmica por sobre las dems. Por
ello el rol tradicional de los tribunales de no reconocer derechos econmicos y
sociales en la jurisprudencia proviene de la tradicin que se opone a considerar
que el problema tiene menos que ver con las capacidades institucionales y ms
con la cultura legal, y con la afrmacin, bastante cuestionada, que sostiene que,
como cualquier otra cultura, la cultura legal es de algn modo inmutable.
5. IA NCSA UNA NUVA CUTU!A OTCA Y GA
Y UNA UM !OUSTA
La sociedad global ha evolucionado desde lo que Huntingdon identif-
c como la tercera ola de la democracia,
79
la histrica transicin de regme-
nes no democrticos hacia la democracia y una cuarta ola, que de a poco esta
comenzando a surgir, que distingue democracia de electoralismo. La democra-
cia del siglo XXI evoluciona lentamente demostrando que es posible adherir a
un ncleo sustantivo de valores vinculados con la justicia social.
Esto se refeja en un pequeo, pero creciente, nmero de Estados democr-
ticos que pasaron de adoptar cartas de derechos en los que el rol de los tribunales
era proteger a los individuos del Estado a modernas clusulas constitucionales en
las que el catlogo de derechos provee vas para que los individuos y las comunida-
des puedan exigir el respeto de sus derechos civiles y polticos cuanto econmicos,
77. Schwartz, Social Welfare Rights Should be Constitutional Rights, en Tradition and Weltofen-
heit des Rechts Festschrif, 2002, p. 989.
78. Evans, International Human Rights Law as Power/Knowledge, en HumanRights Quarterly,
2005, 27, pp. 1046-1068.
79. Huntingdon, S., Te Tird Wave: Democratization in the Twentieth Century, Norman, University
of Oklahoma Press, l991, p. 366.
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GERALDINE VAN BUEREN
294
sociales y culturales. Este desarrollo no se encuentra geogrfcamente limitado a un
continente.
80
Cada vez ms las constituciones modernas incorporan derechos econ-
micos y sociales. Entre estos Estados encontramos a Blgica,
81
Chile,
82
Colombia,
83

India,
84
Per,
85
Polonia
86
y Rusia.
87
Un nmero de constituciones nacionales que de
manera adicional o especfca protegen los derechos sociales de los nios incluye a
Brasil,
88
Colombia,
89
Croacia,
90
Malaui,
91
Sudfrica
92
y Turqua.
93
Tribunales de otras
jurisdicciones tambin han producido signifcativas reglamentaciones relativas a los
derechos econmicos y sociales.
94
Aunque el paso ha resultado lento e irregular, los
retrocesos
95
no menoscaban la evidencia de que existe una tendencia creciente a que la
norma legal contenga un componente de justicia social capaz de ser protegido por los
tribunales. La capacidad institucional as como la legitimacin poder judicial surgen
a partir del derecho internacional de los derechos humanos, como lo demuestra los
Comentarios Generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
96
80. Ver Van Bueren, Combatting Child Poverty, en Human Rights Quarterly, 1999, 31, p. 681.
81. Constitucin de Blgica, Arts. 23-4.
82. Constitucin de Chile.
83. Constitucin de Colombia, Arts. 49, 67.
84. Constitucin de India, Arts. 45 y 47.
85. Constitucin de Per, Arts. 11-17.
86. Constitucin de Polonia, Arts. 68 y 70.
87. Constitucin de Rusia, Arts. 41 y 43.
88. Constitucin de Brasil, Art. 7, par. 25.
89. Constitucin de Colombia, Art. 44(1).
90. Constitucin de Croacia, Art. 62.
91. Constitucin de Malawi, prr. 13(h).
92. Constitucin de Sudfrica, s. 28 (1). Vase tambin Sunstein sobre la naturaleza de la Consti-
tucin de Sudfrica, que l describe como transformador. Sunstein hace una distincin entre conser-
vadores de la constitucin, que tratar de mantener las prcticas existentes y transformacin de las
constituciones, que establece ciertas aspiraciones que son enfticamente entendidas como un reto a las
prcticas de larga data. Sunstein, Social and economic rights? Lessons From South Africa, (2001) 11
(4) Constitutional Forum 123; Roux, T., Understanding Grootboom: a reply to Cass R. Sunstein, en
Constitutional Forum, 2002, 12 (2), p. 41.
93. Constitucin de Turqua, Art. 58.
94. Ver, por ejemplo, la decisin de la Corte Suprema de Venezuela, Cruz del Valle Ber-
mudez v. Minister of Health and Social Assistance, Supreme Court of Justice N 916, Judgement
delivered July 15, l999 y en Argentina, Viceconte v. Ministry of Health and Social Welfare Judi-
ciary of the Nation, Causa N 31 777/96, 2 de junio de l998, ambos considerados en Van Bueren,
Including the Excluded: The Case for an Economic, Social and Cultural Human Rights Act, en
Public Law, 2002, p. 406.
95. Ver la evolucin de los acontecimientos en Venezuela, en el momento de la escritura y las crti-
cas de la Corte Suprema de Canad en Wiseman, Te Charter and Poverty, Beyond Injusticeability, en
University of Toronto Law Journal, 2001, pp. 425, 453.
96. Ver Brand, Russell (eds.), Exploring the Core Content of Socio-Economic Rights: South African and Inter-
national Perspectives, 2002 and Woods, J. y Lewis, H. (eds.), Human Rights and the Global Market Place, 2005.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
295
Los tratados internacionales de derechos humanos que incorporaron dere-
chos sociales poseen como uno de sus principales objetivos la clasifcacin de la
pobreza en categoras capaces de ser tratadas por los tribunales, como el derecho
a una vivienda digna y a gozar de un elevado estndar de salud. De este modo,
aunque a primera vista, pareciera que estas exigencias abarcan una abrumado-
ra complejidad, la estructura de la competencia relativa a los derechos sociales
goza de un contexto ms preciso y defnido.
La incipiente cuarta ola de la democracia anuncia un rol social diferente
para aquellos Estados que desafan la aceptacin del xito global de las econo-
mas neoclsicas.
97
sta prev un Estado proactivo que incluya una agenda so-
cial en la que la ciudadana no se encuentre separada de los derechos sociales y
econmicos.
98
La realizacin de la justicia social es un componente esencial del
Estado moderno que requiere de la aplicacin del principio de equidad y de un
gran respeto por la dignidad humana,
99
y que posee interesantes dimensiones
tanto individuales como colectivas.
100
97. Ver Haggard, Maxfeld, Te Political Economy of Financial Liberalization in theDeveloping
World, en Milner, Koehane (eds.), Internationalization and Domestic Politics, 1996.
98. Ver Grugel, Riggirozzi, Te Return of the State in Argentina, en International Afairs, 2007, 83,
p. 87 que analiza los desafos para neodesarrollismo argentino.
99. En relacin a la educacin, vase por ejemplo el enfoque de los Estados Unidos, donde el rechazo
de la igualdad por la sentencia del Tribunal Supremo que la clusula de igual proteccin no requiere la toma
en consideracin de las condiciones de pobreza, San Antonio v. Rodriguez, 411 US 1 (l973) en los distritos
escolares de Texas permite a gastar el dinero diferentes por alumno. Sin embargo, vase Plyler v. Doe, 457
US 202 (l982) de Texas, donde niegan a los nios de la educacin de los inmigrantes ilegales en el que Powell
J. distingue, En Rodrguez, ningn grupo de nios fue (...) totalmente privado de toda la educacin como
en estos casos, p. 239. En relacin con las obligaciones positivas en general, vase Rehnquist C.J. delivering
the majority judgement en DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services, 489 US l89
1989. Resume el planteamiento de la Corte Suprema de Justicia que nuestros casos han reconocido que
las clusulas de debido proceso, en general, no conferen ningn derecho afrmativo a la ayuda guberna-
mental, incluso cuando las ayudas sean necesarias para asegurar la vida, la libertad o la propiedad de los
intereses del propio gobierno no puede privar a la persona. Para una crtica de este enfoque ver Ross, Te
Rhetoric of Poverty: Teir Immorality, Our Helplessness, en Geo, L.J., 1991, 79, p. 1499. Vase tambin en
relacin con los derechos econmicos las crticas de Stark, Deconstructing the Framers Right to Property:
Libertys Daughters and Economic Rights, en Hofstra L. Rev., 2000, 28, p. 963. Michelman sostiene que la
obligacin de proteger es una norma en virtud de cumplir. La funcin protectora del Estado en Estados
Unidos y Europa: la cuestin constitucional en el constitucionalismo europeo y Estados Unidos, en Nolte,
G. (ed.), Cambridge University Press, 2005, p. 176. Este es un argumento que Michelman ha mantenido
desde Forewood, On Protecting the Poor Trough the Fourteenth Amendment, en Harvard, 1969, 83, L.R.
7, bsqueda de proteccin a travs del debido proceso y la igualdad.
100. Henkin, analiza la Constitucin de los Estados Unidos a la luz de la dignidad humana, el argumento
de que tal enfoque exige la proteccin de un derecho a la alimentacin, los servicios de atencin de la salud y la
vivienda, ver Hen-Kin, Human Dignity and Constitutional Rights in Meyer, Parent (eds.), Te Constitution
of Rights. Human Dignity and American Values, l992, p. 210. Este es un enfoque que el Tribunal Constitucional
italiano ha utilizado en relacin con el derecho a la vivienda al igual que el Tribunal Constitucional de Sudfrica
en relacin con los subsidios sociales, ver Khosa v. Minister of Social Development, 2004 (6) SA 505 (CC).
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296
Como observa Habermas la opcin entre los enfoques individuales y co-
lectivos desaparece una vez que abordamos los conceptos legales fundamentales
con el enfoque de una unidad dialctica compuesta por los procesos de indivi-
dualizacin y socializacin.
101
La equidad, antes que la ley, representa un lmite al poder del gobierno y no
resulta til para tratar la inequidad sustantiva. sta incluso, como lo reconoci la
Corte Suprema de Justicia de Canad, vincula a la equidad con la venganza.
102

El desarrollo de esta incipiente cuarta ola de democracia refeja un rechazo a
la mirada de la humanidad como una coleccin de individuos en competencia
cuyos intereses se encuentran entrelazados al punto de alcanzar, como en el caso
de Minors Oposa de Filipinas, los derechos de las generaciones futuras.
103
Esto
implic, por un lado, transformar reas previamente consideradas como de be-
nefcencia gubernamentales (y por tanto, discrecionales) en reas de derechos
exigibles ante los tribunales y, por el otro, la adopcin de un enfoque diferente
respecto de la clasifcacin que divide a los derechos en positivos y negativos,
toda vez que muchos derechos imponen una combinacin de deberes negativos
y positivos en cabeza del Estado.
104
La incipiente cuarta ola de la democracia, a la que no han adherido aun la
mayora de los Estados, representa tambin la interseccin entre lo nacional y
lo internacional, toda vez que se ha desarrollado un movimiento global positivo
que slo considera lo referido al ser humano lo que signifca ser ciudadano del
mundo y que proviene del reconocimiento de que resulta esencial la imple-
mentacin de los tratados internacionales de derechos humanos en los niveles
nacionales. Aunque los argumentos sobre las restricciones a los recursos son
diferentes en los pases en desarrollo y en los industrializados, como observa
Lewis, las limitaciones de presupuesto no constituyen simples hechos de la
naturaleza.
105
101. Habermas, Te Postnational Constellation, Trans. Pensky, 2001, p. 126.
102. La frase es de Schachter v. Canada, [1992] 2 S.C.R. 679, 702 donde el Tribunal Supremo de
Canad seal que la anulacin de las prestaciones a las madres solteras. (...) equivale claramente a la
desigualdad con una venganza. Ver tambin Brodsky, Day, Beyond the Social and Economic Rights
Debate: Substantive Equality Speaks to Poverty, en Canadian Journal of Women and the Law, 14, pp.
l85, 205.
103. Vase, por ejemplo, la aplicacin de la equidad intergeneracional en Minors Oposa v. Fulgen-
cio S. Factoran, (G.R. N 101083) Judgement, 30 de julio de1993.
104. Shue parece estar de acuerdo con este planteamiento, comenta, lo que uno no puede encon-
trar en la prctica es un derecho que se cumpla plenamente, o incluso simplemente una proteccin ade-
cuada, slo por derechos negativos o slo por los derechos positivos. Shue, H., Basic Rights, l996, p. 155.
105. Lewis, Issues and Challenges in Addressing Poverty and Legal Rights: A Comparative United
States/South African Analysis, en SAJHR, 2005, 21, p. 438.
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297
El derecho internacional no siempre satisface los requerimientos y procedi-
mientos propios de una democracia establecida en el sentido de las personas
concebidas de modo autosufciente como asuntos macro.
106

Sin embargo, en el mundo globalizado del siglo XXI de derechos y liber-
tades universales, la democracia es un proceso dinmico interdependiente en
el que crear y respetar el derecho internacional () no es una limitacin a la
soberana nacional, sino una valiosa herramienta para vivir de acuerdo con los
principios de la soberana democrtica.
107
Esto es sostenido por el Comit de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas segn el cual las reglas concer-
nientes a los derechos fundamentales de la persona humana constituyen obli-
gaciones erga omnes en virtud de la obligacin consagrada en la Carta de las
Naciones Unidas de promover el respeto universal de los derechos humanos.
108

Las dimensiones contractuales, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y, de hecho, cualquier tratado de derechos humanos supone
que cualquier Estado parte esta obligado con cada uno de los dems Estados
parte a cumplir con sus compromisos.
109
A diferencia de la aplicacin directa,
los deberes legales impuestos a los Estados parte, as como a travs de normas
de jus cogens, son obligatorias para todos los poderes del gobierno incluyendo al
poder judicial, y los tres poderes se encuentran inhibidos aplicar normas de de-
recho interno para justifcar una violacin a sus deberes derivados del derecho
internacional de los derechos humanos.
110
La razn que se halla detrs del desarrollo de la cuarta ola de la democracia
es alcanzar la representacin de una amplia gama de voces, incluyendo a los sec-
tores ms vulnerables y excluidos. Un ejemplo, dentro de los tratados contem-
porneos, se encuentra contemplado en el artculo 3.4 de la Constitucin para la
Unin Europea que aplica expresamente estos principios a la eliminacin de la
pobreza y destaca los derechos de los nios:
En sus relaciones con el resto del mundo, la Unin afrmar y promo-
ver sus valores e intereses. Contribuir a la paz, la seguridad, el de-
sarrollo sostenible del planeta, la solidaridad y el respeto mutuo entre
106. Von Bogdandy, Comment at 197 and 198, en Nolte (ed.), European and US Constitutionalism.
107. Ibd., p. 299.
108. Te Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the International
Covenant, UN Doc CCPR/C/74/CRP.4/Rev. 6. prr. 2.
109. Ibd.
110. Ver por ejemplo prr. 4 de Te Nature of the General Legal Obligation, op. cit., nota 108.
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298
los pueblos, el comercio libre y justo, la erradicacin de la pobreza y la
proteccin de los derechos humanos, especialmente los derechos del
nio, as como al estricto respeto y al desarrollo del Derecho inter-
nacional, en particular el respeto de los principios de la Carta de las
Naciones Unidas.
Aunque la Constitucin no haya sido adoptada an, el artculo 3.4 no
resulta un obstculo para ello.
El surgimiento de la cuarta ola para la democracia atribuye nuevas
obligaciones en cabeza del poder judicial, ya que las constituciones
que incorporan derechos econmicos y sociales plantean interrogantes
fundamentales respecto de cuan efectivo el poder judicial puede ser
sin menoscabar el principio democrtico de accountability.
Como Rusell advirti con inteligencia la escuela de la tradicin legal
que ha dominado la literatura sobre la independencia judicial tiende a
ser doctrinaria y parroquial, emanando sus ideas de los precedentes y
de las prcticas de tradiciones legales particulares.
111
Sin embargo, la capacidad institucional de los tribunales no constituye una
doctrina esttica. La capacidad institucional es dinmica y ha evolucionado a lo
largo del tiempo.
112
Lo que se requiere es un anlisis de las diferentes formas de
poderes judiciales que equivalen a la independencia en los Estados democrti-
cos, un marco analtico y el establecimiento de los objetivos buscados y realiza-
bles, una estrategia respecto de como desarrollar una cultura institucional en la
que exista una verdad pblica y la que, a su tiempo, convierta los objetivos en
realizables. Su realizacin a veces resulta ignorada, toda vez que la deferencia y
la accountability judicial no constituyen objetivos en s mismos.
En el desarrollo de la cuarta ola de la democracia y de la jurisprudencia
de los derechos humanos el concepto judicial de deferencia resulta inconsisten-
te. Connotaciones serviles o, tal vez, concesiones graciosas resulten apropiadas
para describir lo que ocurre. En una sociedad basada en la ley y en la separacin
de poderes, es necesario decidir qu rama del gobierno posee poder en una ins-
tancia determinada y cules son los lmites a ese poder. Este es asunto de la ley y
debe, en consecuencia, ser resuelto por los tribunales.
113
111. OBrien, Russell (eds.), Towards a General Teory of Judicial Independence, Judi cial Indepen-
dence in the Age of Democracy, p. 2.
112. Scott y Macklem, Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees, Social
Rights in a Future South African Constitution, en U. of Penn. L. Rev. l, 1992, p. 27.
113. R (On the Application of Pro-Life Alliance) v. BBC, 2 WLR l403 prr., pp. 75-77.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
299
De acuerdo con la perspectiva etimolgica respecto del trmino deferen-
cia que propone Dyzenhaus, segn la cul ste no slo implica sumisin sino
respeto
114
Lord Hofman est en lo cierto en su argumento respecto de que la
deferencia judicial no resulta inherente a la separacin de poderes. No signifca
que los tribunales obedezcan al gobierno, pero s que el concepto de deferen-
cia resulta intil. El poder judicial debera respetar a los poderes democrticos
legislativo y ejecutivo, y los poderes ejecutivo y legislativo deberan respetar al
poder judicial, lo que implica un movimiento hacia la equidad en el poder insti-
tucional, que el trmino deferencia no considera. ste deja poco espacio para las
conversaciones institucionales,
115
a las que veces se hace referencia como dilo-
gos institucionales,
116
respecto de cmo cada uno de las tres poderes se propone
alcanzar los objetivos del Estado.
117
El trmino conversaciones institucionales implica una conversacin fuida
entre instituciones de similar entidad para evitar la crtica de Tushnet
118
a Hogg
and Bushell
119
respecto del dilogo socrtico con una parte diciendo que todo es
importante y la otra asintiendo con la cabeza. Las conversaciones instituciona-
les tampoco se encuentran en una jurisdiccin en particular y constituyen con-
sideraciones relevantes para la teora democrtica constitucional sobre la que
el Estado se basa. El trmino conversaciones institucionales refeja a su vez lo
que ocurre en los foros regionales e internacionales
120
as como domsticos. Por
ello la vieja cultura de la deferencia se convierte en inapropiada en una cultura
114. Ver Dyzenhaus, Te Politics of Deference, Judicial Review and Democracy, en Taggart (ed.),
Te Province of Administrative Law, l997, p. 286.
115. Cf. El anlisis de las conversaciones institucionales en Tremblay, Te Legitimacy of Judicial
Review: Te Limits of Dialogue Between Courts and Legislatures, en Int. J. Constitutional Law, 2005, 3,
pp. 617-648.
116. Fisher, Constitutional Dialogues: Interpretation as a Political Process, 1988; Trem Blay, ibd. El
trmino conversaciones institucionales es preferible a evitar cualquier connotacin de jerarqua, vase,
por ejemplo, Baxi, Judicial Discourse, Te Dialectics of the Face and the Mask, en Journal of the Indian
Law Institute, 1993, 35, pp. 1, 7, donde se hace referencia en el contexto de la India en el dilogo de la
pupila (el Ejecutivo) y el pedagogo (la Corte Suprema). Vase tambin la discusin de las conversaciones
constitucionales y la separacin de poderes en Van Bueren, Including the Excluded: Te Case for an
Economic, Social and Cultural Rights Human Rights Act, en Public Law, 2002, pp. 456, 462.
117. Para una visin general de las diferentes teoras del dilogo institucional ver Roach, Consti-
tutional and Common Law Dialogues Between the Supreme Court and Canadian Legislatures, en Can.
B. Rev. 481, 2001, 80, pp. 490-501.
118. Reviewing Hiebert, Charter Conficts: What is Parliaments Role, en International Journal of
Constititonal Law, 2004, pp. 734, 735.
119. Te Charter Dialogue Between the Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights
Isnt Such a Bad Ting Aferall), en Osgoode Hall L.J. 75, 1997, p. 35.
120. Ver ms adelante.
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300
de derechos humanos y complementariedades. Esto puede verse en Eldridge v.
British Columbia,
121
en donde, tal como observa Wiseman,
122
la Suprema Corte
determin el objetivo a alcanzarse, en el caso, que el derecho a la igualdad in-
cluya la obligacin de proporcionar el idioma de seas en los hospitales para pa-
cientes con problemas auditivos, pero remiti a la capacidad y legitimacin del
gobierno como medio para lograr los resultados. La Suprema Corte resolvi esto
suspendiendo la vigencia de la resolucin por un plazo de 6 meses para permitir
al gobierno explorar sus opciones () durante la planifcacin de su respuesta
el gobierno deber asegurar que una vez vencido el plazo de 6 meses () los/as
intrpretes de lengua de seas sean asignados/as.
123
La complementariedad judicial posee sus orgenes etimolgicos en la no-
cin de completo y realizado. La complementariedad tambin implica ceremo-
nia y formalidades.
La complementariedad judicial supone que los tribunales ejercen su rol de
intrpretes de las normas as como de guardianes del respeto de los objetivos
constitucionales del Estado.
Ellos asumen esta tarea a travs de conversaciones con la legislatura y el eje-
cutivo. Como observa Roach una de las justifcaciones para las conversaciones
institucionales, es que el conocimiento de los tribunales en derechos se enfoca a
la atencin del poder legislativo respecto de los valores fundamentales comn-
mente ignorados o tratados con sutileza en el proceso legislativo.
124
Por ello el
litigio referido a la justicia social no supone intrnsecamente un conficto de po-
der entre los poderes judicial, legislativo y ejecutivo, ms que de derechos civiles
y polticos. La propuesta es que las conversaciones institucionales brinden una
oportunidad al litigio sobre casos de justicia social con el objetivo de que se con-
viertan en parte de las responsabilidades pblicas. El gobierno se encuentra obli-
gado a justifcar la legitimidad de sus acciones a travs de los tribunales. En Ca-
nad en lugar de alentar una disputa entre las voluntades de los poderes judicial
y ejecutivo, la Carta canadiense de Derechos y Libertades prev conversaciones
institucionales continuas y multisectoriales respecto del signifcado y alcance de
los derechos humanos fundamentales y respecto de la importancia y justifca-
cin de los objetivos legislativos cuando stos entran en conficto con los derechos
121. Eldridge v. British Columbia, [1997] 3. S.C.R. 624.
122. Wiseman, Te Charter and Poverty, Beyond Injusticeability, en University of
Toronto Law Journal, 2001, pp. 425, 453.
123. Eldridge v. British Columbia, supra, nota 122, prr. 96. Ver tambin Roach, Constitutional,
Remedial, and International Dialogues About Rights: Te Canadian Experience, en Tex. Intl. L.J. 2005,
40, p. 537.
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301
protegidos.
125
Por ello las conversaciones resultan convenientes desde los puntos
de vista del poder judicial tanto como del gobierno. Razonablemente, los dilogos
institucionales ofrecen un sistema ms equilibrado de pesos y contrapesos,
126
en
cuanto reestructuran los poderes, no a travs del menoscabo de su independencia,
sino a travs de conversaciones entre diferentes pero iguales.
127
Existe una tradicin global de dilogo institucional, en particular en mate-
ria de derechos sociales, en los planos regional
128
e internacional, a travs de la
remisin por parte de los gobiernos de informes a los Comits de las Naciones
Unidas, incluyendo el Comit de las Naciones Unidas de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y el Comit de Derechos del Nio, respecto de los avan-
ces en la implementacin de los derechos reconocidos por los tratados,
129
y los
Comits se ocupan de los asuntos de preocupacin y resolucin. La tradicin se
ha desarrollado toda vez que la complementariedad judicial y sus implicancias
en relacin con los intereses compartidos entre los diferentes sectores es tam-
bin un inters de los gobiernos, en tanto crea un foro para que los gobiernos
intercambien en detalle las difcultades y los obstculos en la realizacin de los
derechos econmicos, sociales y culturales y permite que otros rganos sugieran
no ordenen una gama de medidas alternativas entre las que los gobiernos
pueden elegir.
130
Este dilogo pblico as como el intercambio de informacin permiten un
mejor entendimiento por parte de la ciudadana de los problemas que afectan a
los gobiernos, y permite a los tribunales colaborar con el gobierno a fn de dar
cumplimiento con las obligaciones del Estado a nivel nacional e internacional.
Aqu el anlisis de la resolucin del conficto tambin toma lugar en el debate
respecto de la separacin de poderes. El problema ha sido que la doctrina de
la separacin de poderes, cuyos orgenes se hallan en la necesidad de evitar la
124. Roach, Constitutional and Common Law Dialogues Between the Supreme Court and Cana-
dian Legislatures, en Can. B. Rev., 2001, 80, pp. 481, 530-531.
125. Hiebert, Why Must a Bill of Rights Be a Contest of Political and Judicial Wills? Te Canadian
Alternative, en Public Law Review, 1999, 10, pp. 22, 23.
126. Ibd., p. 25.
127. Este dilogo entre y la rendicin de cuentas de cada una de las ramas tienen el efecto de
mejorar el proceso democrtico, no negarlo. Vriend v. Alberta per J. Iacobucci [1998] 1 S.C.R. 493,
prr. 139.
128. Ver, por ejemplo, Te Revised European Social Charter, 1996.
129. Arts. 16 y 17, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, l966.
130. Ver, por ejemplo, la conversacin institucional entre la Corte y el Ministerio de Salud en Cruz
Bermudez v. Ministerio de Sanidad y Assistance Social, Supreme Court of Venezuela, 17 de julio de 1999.
Para un anlisis de Cruz Bermdez, ver Van Bueren, Including the Excluded. Te Case for an Economic,
Social and Cultural Human Rights Act, en Public Law, 2002, p. 456.
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302
tirana, se ha concentrado ms en la prevencin de los abusos institucionales y
en la proteccin contra el Estado, y menos en las obligaciones legales previstas
para un Estado de Bienestar. En esto la separacin de poderes en las democra-
cias se ha convertido en una fuerza intrnsecamente conservadora ms que en
una herramienta para promover la igualdad y la dignidad humanas. Habermas
califc la separacin de poderes como un sustituto simblico del poder deli-
berativo democrtico fruto de la accin conjunta de la ciudadana y como la
necesidad no slo de legitimar procedimientos, sino de que sus consecuencias
son una expresin de insatisfaccin de la falta de la evolucin del concepto de
la separacin de poderes.
131
Habermas sostiene la necesidad de que las comuni-
dades se alejen de sus creencias y tradiciones indiscutibles para permitir que los
principios universales de justicia ingresen en de la vida de las comunidades.
132

Parafraseando a la verdad y realidad de Galbraith, descansar no en lo que se
crey en el pasado sino en lo que exige el presente.
133

6. IA CUA!TA OA A MOC!ACA Y SUS MCANCAS
A!A OS !COS SOCAS OS NNOS
En tanto los nios se encuentren involucrados, el cauteloso enfoque cons-
titucional en materia de derechos sociales de los nios no se adecua al principio
de su inters superior. Esto ha redundado en el menor cumplimiento de sus de-
rechos, y en una implementacin que reduce el potencial legal de los derechos.
La referencia al menor cumplimiento no obedece a que su efcacia sea medida
por el nmero de decisiones que los tribunales adoptan contra los gobiernos
sino debido a que de manera inaceptable la pobreza de los nios ha aumen-
tado en muchos pases, incluyendo a los pases industrializados de mayor bien-
estar: en 17 de los 24 Estados encuestados miembros de la Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo.
134
131. Habermas, Faktizitt y Geltung, Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechsstaats [Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Teory of Law and Democracy].
Trans. William Rehg, 1996. La formacin de la voluntad democrtica extrae su fuerza de legitimacin
(...) de los presupuestos de comunicacin, que permiten mejores argumentos que entran en juego en las
diversas formas de deliberacin y de procedimientos que garanticen procesos de negociacin justos.
132. Ibd.
133. Galbraith, J. K., op. cit., nota 64, p. 262.
134. UNICEF, op. cit., nota 66.
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303
La observacin de Minnow en el sentido de que la inaccin judicial puede
perjudicar las relaciones con las dems ramas del gobierno tanto como daar la
propia responsabilidad de los tribunales respecto de las partes
135
no parece pesar
fuerte en la balanza de la jurisprudencia vigente en materia de proteccin de los
derechos sociales de los nios. Por ello la proteccin de los derechos sociales de
los nios debe ingresar dentro del desarrollo de la cuarta ola de la democracia,
pero tambin, en virtud del principio de jus cogens del inters superior del nio,
debe dotar de mayor dinmica a la condicin jurdica de la infancia.
Aunque resulte exagerado sostener, como lo hace Berat, que la timidez
que ha caracterizado a las decisiones de los Tribunales Constitucionales ha re-
sultado evidente en su jurisprudencia en materia de derechos econmicos y so-
ciales,
136
una revisin del caso sudafricano Grootboom v. Municipalidad de
Oostenberg y otros
137
revela el dao ha generado para los derechos sociales de
los nios la mesura constitucional as como el potencial que ofrece la cuarta ola
de la democracia. En Grootboom, el Sr. Grootboom fue una persona de un gru-
po de 510 nios y 390 adultos que viven en circunstancias desfavorables en un
asentamiento precario de Wallacedene que en estado de desesperacin ocup
ilegalmente un tierra cercana reservada para la construccin de viviendas de
bajo costo y fue desalojado forzosamente: sus precarias construcciones fueron
derribadas e incendiadas y sus posesiones destruidas. Con pocas alterativas, se
estableci en un campo de deportes de Wallacedene y en un hall comunitario de
los alrededores. El Tribunal Superior del Cabo de Buena Esperanza advirti que
los nios y, a travs de ellos, su padres eran titulares de proteccin en virtud del
artculo 28.1.c de la Constitucin de Sudfrica y ordenaron al gobierno nacional
y provincial as como al Consejo Metropolitano del Cabo y a la Municipalidad
de Oosrtenberg que les proporcionen de modo inmediato carpas, letrinas por-
ttiles y un suplemento regular de agua como mnima proteccin.
138
La decisin
fue apelada ante la Corte Constitucional.
139
135. Minnow, Making All the Diference. Inclusion, Exclusion and American Law, 1990, p. 369.
136. Berat, Te Constitutional Court of South Africa and Jurisdictional Questions. In the Interests
of Justice, en International Journal of Constitutional Law, 2005, 39, 55.
137. Grootboom, infra, nota 139.
138. Grootboom v. Oostenberg Municipality and Others, 2000 (3) BCLR 277.
139. Ver Adjudicating Constitutional Priorities in a Transnational Context: A Comment on
Soobramoneys Legacy and Grootbooms Promise Scott, and Alston, en South African Journal of Human
Rights, 2000, 16, p. 206; Grootboom, Te Right of Access to Housing and Substantive Equality as Con-
textual Fairness, De Vos, en South African Journal of Human Rights, 2001, 17, p. 258; Van Bueren, No
Turning Back. Te Right to Housing is Justiciable, en Cheadle, Davis, Haysom, South African Constitu-
tional Law: Te Bill of Rights, 2002.
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304
La situacin de los nios de Wallacedene no es muy diferente de la de mu-
chos nios de los pases en desarrollo, en donde 640 millones de nios no tienen
acceso a viviendas adecuadas.
140
A pesar de encontrarse expresamente reconocido en el artculo 27.3 de la Con-
vencin sobre los Derechos de los Nios, el derecho a una vivienda no se reconoce,
frecuentemente, como un derecho de los nios diferente al de los adultos a pesar
de que, en algunos Estados, ms del 50% de la poblacin sea menor de dieciocho
aos de edad. Por ello el caso sudafricano de Grootboom posee potencial no
slo para mejorar las condiciones de vida cotidianas de muchos nios en Sud-
frica sino para sentar jurisprudencia en una materia en la que los nios son los
ms vulnerables.
La decisin de la Corte Constitucional fue merecidamente celebrada por
haber fjado los requisitos para una poltica de viviendas destinada a la pobla-
cin en general,
141
y por destacar el derecho de los adultos excluidos y de los
nios sin familias
142
pero, en relacin con la disposicin relativa a las familias
que viven en situacin de calle,
143
la Corte fj una signifcativa disminucin del
estndar de proteccin que la Constitucin de Sudfrica y el derecho internacio-
nal exigen. Esto pudo haberse debido a que no se hayan presentado ante la Corte
argumentos de derecho internacional referidos al inters superior del nio. El
principio de jus cogens que establece que el inters superior de nio debe ser la
consideracin primordial en cualquier asunto concerniente a nios, incluyendo
a los nios cuyas familias viven en las calles, se aplica a sus derechos a la pro-
teccin y a una vivienda adecuada. Esto se funda en el reconocimiento de que
se requiere un estndar ms elevado, porque los nios no pueden esperar, no
pueden ser colocados en un lugar de espera. La falta de acceso a una vivienda
adecuada entorpece el desarrollo del nio y lo convierte en un sujeto an ms
vulnerable a la amplia gama de explotaciones y abusos, tanto en los pases en
desarrollo como en los industrializados.
140. Bellamy, UNICEF, Te State of the Worlds Children 2005: Childhood underTreat.
141. Sunstein, Social and Economic Rights, Lessons from South Africa, John M. Olin Law & Eco-
nomics Working Paper N 124, Preliminary Draf, 2001.
142. Sloth-Nielsen, Childs Right to Social Services, the Right to Social Security, and Primary Pre-
vention of Child Abuse: Some Conclusions in the Afermath of Grootboom, en South African Journal of
Human Rights, 2002, p. 210; No Turning Back. Te Right to Housing is Justiciable, en Cheadle, Davis,
Haysom, South African Constitutional Law: Te Bill of Rights, 2002.
143. Para un enfoque crtico hacia el enfoque de la Corte de razonabilidad y las personas sin hogar,
vase Bilchitz, Towards a Reasonable Approach to the Minimum Core, en South African Journal of
Human Rights, 2003, 19, p. 1.
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305
Le gente joven en situacin de calle resulta dos veces ms vulnerable a sufrir
enfermedades crnicas como infecciones respiratorias, desrdenes gastrointes-
tinales y enfermedades de transmisin sexual, incluyendo el HIV/ SIDA
144
que
otros grupos. En Estados como los Estados Unidos una nia adolescente en
situacin de calle posee 14 veces ms posibilidades de quedar embarazada que
quien goza de una vivienda. En Blgica la mitad de la poblacin de la calle que
vive en refugios abandon la escuela durante o inmediatamente despus de f-
nalizar la primaria. En Alemania 8 de cada 10 personas en situacin de calle que
vive en refugios slo fnaliz la escuela primaria o no fue a la escuela, mientras
que en Luxemburgo el nmero es de 9 de cada 10.
145
En los pases menos desarrollados el creciente nmero de chicos que no
posee viviendas y habitan en asentamientos informales y en construcciones pre-
carias realizadas por ellos mismos indica la gravedad del problema
146
y la urgen-
cia de encontrar soluciones efectivas incluyendo soluciones judiciales efcaces.
El Comit de Derechos del Nio observ que los nios viven con miedo debido
a que son amenazados constantemente y resultan vctimas de violencia, sobre
todo cuando trabajan y/o viven en las calles. La situacin de calle tambin in-
crementa la vulnerabilidad para ser abusados por agencias corruptas, como el
caso de la Polica del Estado de Guatemala.
147
La necesidad de implementar de
modo acabado el derecho de los nios a la vivienda tambin es destacado por
el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre Vivienda, quien remarc la
importancia de la vivienda para los nios.
Estos derechos humanos resultan esenciales para su desarrollo inte-
lectual, fsico, cultural, emocional y social, en particular en atencin a
que los nios son desproporcionadamente ms vulnerables a los efec-
tos negativos de las condiciones de vida inadecuadas e inseguras.
148
A primera vista pareciera que la Cmara de Apelaciones reconoci tal vul-
nerabilidad, aunque no establece expresamente el carcter esencial del derecho a
la vivienda para todos los nios. La Cmara estableci, con cierto desgano, que el
144. Alston, Homelessness: Hardship in the Midst of Plenty, UNICEF, 2004, p. 4.
145. Ver Te State of the Worlds Children, UNICEF, 2005, op. cit., nota 66.
146. Special Rapporteur on Adequate Housing, Special Session of the General Assembly on Chil-
dren, 8-10 de mayo de 2002, [en lnea] <www.unhchr.ch/housing/ungass.doc>.
147. UN Doc CRC/C/108 par. 228-287. Esto no es negar la vulnerabilidad de algunos nios a la
violencia en el hogar.
148. UN Doc E/CN.4/2001/51 prr. 69.
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306
Estado tena la obligacin de proporcionar viviendas precarias a los nios y sus
familias en los casos en que los padres no se encuentren en condiciones de alojar
a sus nios. La Cmara estableci que tal obligacin derivada del artculo 28 de la
Constitucin de Sudfrica con independencia de los recursos disponibles.
149
La Corte Constitucional rechaz tal decisin bajo el argumento de que la
armnica construccin de un sistema constitucional carecera de sentido si pu-
diera ser sorteada en cada caso, en virtud de los derechos de los nios a que el
Estado les proporcione una vivienda cuando es requerido.
150
En este fallo la Corte no consider ni la obligacin constitucional de
respetar el inters superior del nio
151
ni su estatus en el derecho internacio-
nal. El inters superior del nio ha alcanzado ese estatus de privilegio debido
a que es un principio que protege a los miembros ms vulnerables de una
comunidad y tambin porque esta proteccin resulta en beneficio tanto de
los intereses presentes como futuros de sta. En relacin con el derecho a la
vivienda, el derecho de los nios ms que alabar los derechos de otros, exi-
ge un mejoramiento en las condiciones de vida de los dems integrantes de
una comunidad, toda vez que no resulta posible ni deseable proteger los
derechos de los nios aislados de sus familias y de sus comunidades. Como
se observa en el Comentario General sobre Vivienda el derecho a una vivien-
da adecuada, incluye el derecho al agua potable,
152
y si los nios poseen el
derecho al acceso al agua, el suministro de agua beneficiar a todos los que
viven cerca. Dworking considera que la nocin de triunfo de los juegos de
cartas
153
no resulta recomendable cuando se trata de transpolarla a los dere-
chos humanos, que descansan sobre un entramado holstico de relaciones y
no sobre el poder que se le atribuye a un smbolo en un juego de cartas. Ade-
ms resulta inapropiado toda vez que los triunfos se declaran normalmente
al comienzo del juego y los tribunales no declaran a comienzos del caso a
que derecho humano se le atribuir ms valor.
Sin embargo la Corte Constitucional fue an ms all y, a fn de rechazar
la aplicacin del inters superior del nio para fundar el derecho de todos los
nios a gozar de una vivienda adecuada, sostuvo que actuaba en nombre de los
149. Grootboom v. Oostenberg Municipality and Others, 2000 (3) BCLR 277.
150. Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others, 2000 (ll)
BCLR ll69 (CC), prr. 71.
151. Van Bueren, op. cit., nota 20.
152. El derecho a una vivienda adecuada (Sixth session, 1991), U.N. Doc. E/1992/23, anexo III y 114.
153. Dworkin, Taking Rights Seriously, l971.
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nios a fn de evitar que stos sean utilizados como instrumento para lograr
una vivienda para sus padres.
154
La Corte Constitucional no cit ninguna prueba para sostener tan radical
argumento, y las decisiones basadas en ancdotas no resultan confables. En el
pasado, el inters superior ha sido utilizado como estndar para negar derechos
a los nios, sin embargo, las decisiones judiciales fundadas en el inters superior
del nio post Convencin sobre los Derechos del Nio requieren de la consi-
deracin respecto de si la aplicacin del principio del inters superior resulta
violatoria a sus derechos legtimos. Tal violacin signifcara que el inters su-
perior del nio no ha sido aplicado de conformidad con la ley. La posicin de la
Corte Constitucional resulta contraria a la del Relator Especial de las Naciones
Unidas que reconoce que existen vnculos entre las mujeres excluidas y los nios
en situacin de calle que contrariamente a afectar su derecho a la vivienda lo
reafrma.
155
La Corte Constitucional utiliza la relacin entre mujeres pobres y
nios en situacin de calle para menoscabar el derecho de los nios a una vi-
vienda, sin citar ninguna prueba que pudiera justifcar tal posicin.
Los argumentos, tratndose de un Tribunal tan progresista como la Corte
Constitucional, resultan llamativamente anacrnicos, ya que no tienen en cuen-
ta la evolucin de la norma referida a la autonoma del nio. La Corte Constitu-
cional no pareciera tratar a los nios como sujetos de derecho sino como agentes
pasivos, objetos de sus padres. En la CIDN el inters superior del nio es un
instrumento esencial para la equidad e igualdad, y resulta igualmente aplicable
a derechos econmicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho de los nios
a una vivienda adecuada, como a los ms conocidos derechos civiles y polticos.
En el caso Grootboom la Corte Constitucional se apart del principio del inters
superior como una herramienta legislativa para llevar adelante las acciones de
contenido positivo para todos los nios, restringiendo, en su lugar, el derecho
a la vivienda slo a un grupo especfco de nios. Aunque la Corte reconoci
el inters superior del nio, la consecuencia de su decisin es que la proteccin
de otros grupos vulnerables en Sudfrica menoscaban la primaca del inters
superior del nio.
Las personas que tienen hijos gozan de un derecho directo y exigible
en virtud del artculo 28.1.c, mientras que otros que no tienen hijos o
cuyos hijos son mayores de edad no gozan del derecho a la vivienda
154. Prr. 71.
155. Special Rapporteur, op. cit., nota 146.
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308
previsto en esta seccin, con independencia de su edad, discapacidad
o cualquier otra circunstancia (...).
Sin embargo, la Corte, tal vez en virtud de la forma en que fue presentado
el caso sin prestar prioridad a los nios, no consider las razones que dife-
rencian a los nios de otros grupos vulnerables; una diferencia que resulta de la
aplicacin del elevado estndar del inters superior para un nico grupo vulne-
rable: los nios. Los nios se diferencian de los dems grupos vulnerables debi-
do a que la dependencia de otros grupos vulnerables respecto de quienes ejercen
poder sobre ellos es, en general, artifcial y, por lo tanto, capaz de ser reducida,
mientras que la de los nios es biolgica y psicolgicamente irreductible.
156
Aunque la Corte se encuentra expuesta a la crtica de no priorizar a los
nios, ni la CIDN ni el Comit de Derechos del Nio proporcionan ninguna
orientacin respecto de cmo tal prioridad debiera aplicarse. Esta lamentable
omisin refuerza la necesidad de un Comentario General no slo respecto del
contenido de los derechos sociales de lo nios sino tambin respecto de cmo
los Estados ponderan los conceptos de progresividad y de recursos disponi-
bles dentro de lo que los Estados consideran asuntos prioritarios, con el objeti-
vo de proporcionar de una gua razonable a los tribunales domsticos.
/. ISA!!OA! UNA CUTU!A !COS CONOMCOS Y
SOCAS Y SUS CONSCUNCAS N MAT!A ACCOUNTABTY
JUCA Y OS !COS OS NNOS
Resulta necesario desarrollar una cultura de respeto a los derechos econ-
micos y sociales con el objeto de que la justicia sea capaz de superar los mitos
conceptuales que la inhiben de la capacidad institucional y constitucional para
proteger derechos econmicos y sociales en general, y los derechos sociales de
los nios, en particular. Los poderes legislativo y ejecutivo deben establecer pa-
rmetros polticos para reducir la pobreza infantil
157
pero pareciera existir una
156. ONeill, Constructions of Reason. Explorations of Kants Practical Philosophy, l989, pp. 202-203.
157. En el Reino Unido, por ejemplo, en l999, el Primer Ministro declar que su gobierno se haban
comprometido a 20 aos de la misin de que la pobreza de los nios termine para siempre. En l998 el
Reino Unido estaba en el fondo de la Unin Europea con mayor ndice de pobreza infantil en la Unin
Europea mientras que en 2001 se haba elevado a undcimo de los quince. Posteriormente, el gobierno
estableci metas para reducir la pobreza infantil en al menos una cuarta parte de 2004/5 y la mitad para
el 2010/11. Se ha cumplido el primero de estos objetivos.
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309
laguna en la separacin de poderes. Si la justicia se auto restringe de crear un
fuero especial de nios para controlar a los otros dos poderes responsables y de
proporcionarles un recurso efectivo, a los nios que se encuentran fuera de los
parmetros no se les reconoce ningn canal de reparacin, y slo pueden con-
far en los canales legislativos: canales stos que ya los han decepcionado.
Confar exclusivamente en estos parmetros establecidos polticamente su-
pone el riesgo de tratar a los nios como instrumentos para alcanzar una socie-
dad ms justa en el futuro, ms que reconocerlos como titulares del derecho a
gozar de la justicia social mientras son nios. Depender de si el nio tiene la
fortuna de ser incluido dentro los grupos de nios privilegiados por los par-
metros polticos que crezca o no en la pobreza y, aunque estos objetivos resulten
muy loables, sus efectos se consideran como un juego de dardos para la vida
de muchos nios. La justicia en los ltimos 15 aos ha acomodado los derechos
civiles de los nios, de modo de que un cultura de disfrute de derechos sociales
y econmicos debe desarrollarse, lo que requiere del desarrollo de una voluntad
legislativa distinta de la voluntad poltica.
De acuerdo con las Naciones Unidas, los derechos civiles, polticos, econ-
micos, sociales y culturales son iguales e interdependientes
158
y su aplicacin al
caso de los nios requiere de las mismas herramientas legales y el mismo acceso
a la justicia para asegurar la una implementacin equivalente a la de los derechos
sociales que los civiles y polticos. Sin embargo, para ello un viejo mito debe ser
derrumbado: el mito de que la separacin de poderes requiere de la misma de-
ferencia judicial para los casos de nios que los de adultos. El mundo post Con-
vencin sobre los Derechos del Nio, que estableci un nuevo orden jurdico
para la infancia, requiere de una consideracin de la separacin de los poderes
judicial, legislativo y ejecutivo desde la perspectiva de los nios como ciudada-
nos, un elemento importante que se encuentra ausente en Montesquieu
159
as
como en otros autores clsicos.
El clsico paradigma de la separacin de los poderes sostiene que las legisla-
turas y los poderes ejecutivos democrticos tienen la responsabilidad primordial
de la asignacin y ejecucin del presupuesto toda vez que, si los recursos no son
distribuidos del modo aceptado por la mayora, el partido democrticamente
elegido no resultara reelegido, por ello los tribunales se convierten en el poder
menos peligroso del Estado, porque no poseen ni el poder del dinero (Poder
Legislativo) ni el de la espada (Poder Ejecutivo).
160
Los poderes atribuidos al
158. Vienna World Conference Declaration.
159. Montesquieu, Te Spirit of Law, 1748.
160. Hamilton, Te Federalist N 78, Te Judiciary Department, 14 de junio de 1788.
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310
poder legislativo descansan en el fondo en el sufragio universal, sin embargo,
en la mayora de los pases los nios no gozan de tal derecho.
161
Debido a que
la separacin de poderes ha funcionado de modo efectivo en relacin con los
adultos, no han existido crticas respecto del modo en que el poder es distribui-
do para mantener a los nios invisibles. La falta de reconocimiento del derecho
al voto ha sido, incluso, defendida por los tribunales. El Circuito de Cmaras de
Apelaciones del Distrito de Columbia rechaza el argumento de que los nios
son polticamente menos poderosos, porque tal impotencia no es nicamente
medida en trminos del acceso a las urnas, sino por la extensa serie de leyes y
programas de gobierno destinados a la proteccin y a la crianza de los nios
combinados con el gran nmero de votantes que son padres y que se encuentran
preocupados respecto de los nios el argumento de que los nios y su necesida-
des no atraen la atencin de las legislaturas.
162
Sin embargo el mismo argumento se pudo haber usado en el siglo XIX res-
pecto de las mujeres, en particular si los tribunales en lugar de utilizar el trmino
padres utilizaban el de esposos.
Algunos pretenden sostener que las legislaturas son democrticamente res-
ponsables de los nios a travs del voto de sus padres, sin embargo, esto excluye
numerosos grupos de nios, como a los hurfanos y a quienes son cabeza de sus
hogares. Adems, sostener que los padres gozan del derecho a votar en su propio
nombre y tambin en nombre de sus hijos resulta insostenible, toda vez que no se
exige ninguna consulta previa ni mandato legal. La naturaleza del sufragio es que
el voto sea personal, individual y confdencial. Por consiguiente, dentro de los pa-
radigmas mayoritarios de la separacin de poderes, los nios sufren de un dfcit
democrtico, toda vez que son el nico grupo que, prcticamente a nivel universal,
no goza del derecho al voto ni participa de modo directo en el proceso democrti-
co.
163
Bajo la perspectiva clsica de la separacin de poderes los nios se hallan en
un vaco, con un modelo de separacin de poderes que no los considera.
En el caso de los nios excluidos esto acarrea una consecuencia particu-
larmente severa, toda vez que la justicia reacciona frente al abuso de los ni-
os por parte de sus padres, pero se ha considerado a travs de tradiciones
161. Hay algunas excepciones como Brasil y Nicaragua, ver Van Bueren, Te International Law on
the Rights of the Child, segunda edicin (en preparacin).
162. Hedgepeth v. Washington Metropolitan Area Transit Authority, 386 F.3d 1148 (DC Cir.
2004) rechazo de la Cuarta Enmienda y la igualdad de los desafos clusula de proteccin para el arresto y
la detencin de una nia de doce aos de edad por comer papas fritas en un tren de metro.
163. Con excepciones, por ejemplo Sudfrica, los presos son otro grupo, sin embargo, los presos no
son capaces de benef