Guarda compartilhada: exclusiva viabilidade transacional

Layanna Maria Santiago Andrade Elaborado em 05/2012. Pgina 1 de 3 Desativar Realce a A A Lei n. 11.698/08 previu expressamente a guarda compartilhada no ordenamento jurdico brasileiro, apresentando-se como verdadeiro fruto da srie de etapas evolutivas que passou o instituto da guarda, bem como, do desenvolvimento do prprio Direito das Famlias, no sentido de alcanar a dinamicidade social. Resumo: No presente estudo, analisa-se a guarda compartilhada, principalmente os seus aspectos decorrentes da ruptura da sociedade conjugal, quando litigantes os genitores. Introduzida, expressamente no ordenamento jurdico brasileiro, pela lei n 11.698/2008, alterando o Cdigo Civil, prevendo como dispositivo mais polmico e controverso o 2 do artigo 1.584, CC, pois alm de tornar como regra, o que antes era uma exceo e de tmida aplicao pelo Judicirio: o compartilhamento, estabeleceu, de igual forma, que ausente o acordo entre os pais, ser aplicada a guarda conjunta. Destarte, busca o trabalho em tela, analisar no apenas a constitucionalidade formal e material do comando normativo retromencionado, mas tambm, demonstrar o quanto este, de difcil eficcia e de induvidosa inefetividade. De oportuno, colaciona-se entendimento jurisprudencial e doutrinrio, comprovando-se a prevalncia da impossibilidade do deferimento da guarda compartilhada quando inexistente um relacionamento harmonioso entre os pais. Outrossim, vislumbra-se as consequncias da guarda compartilhada, nos variados institutos do Direito das Famlias, considerando-se que o paradigma na primazia do interesse do menor, deve ser norteador de toda pesquisa, interpretao normativa e ainda, das decises judiciais, que envolvam a figura dos infantes. Palavras-chave: direito das famlias, guarda-compartilhada, interesse do menor.

INTRODUO Em virtude das modificaes no seio da sociedade, principalmente concernente ao Direito de Famlia, este passou a assumir novas vertentes, com as transformaes oriundas do psmodernismo. Assim, percebe-se, nitidamente, que conceitos e problemticas de um modelo tradicionalista, foram, praticamente, superados pelos novos arranjos familiares.

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Mister se faz, portanto, o redimensionamento contnuo da sua realidade normativa, pois o direito, enquanto norma de conduta, s se realiza na convivncia social, surgindo da relao entre os indivduos e dos valores que permeiam essas relaes, dando origem aos fatos sociais. Dessa forma, tem-se que o conjunto de valores e costumes que compem a cultura de um povo, com as suas constantes transformaes, influenciam as prticas jurdicas na proporo em que tornam obsoletas algumas leis e geram a necessidade de outras, no mais podendo se conceber um direito unicamente positivado, com normas imutveis, como se fosse uma liturgia sagrada e petrificada. Fruto de todo esse dinamismo social, as novas concepes das relaes familiares trouxeram consigo novos problemas, que tornam de grande interesse o estudo do Direito de Famlia que deve ser norteado pelos princpios constitucionais, de modo a buscar vias interpretativas que possam privilegiar a tutela da pessoa natural nas situaes concretas. diante de tal contexto, ante aos altos ndices de separao e divrcio entre os casais, que ganha flego a figura da guarda compartilhada, como meio a possibilitar aos pais uma diviso na educao e cuidado com os filhos. Ressalta-se, todavia, acaso examinada de uma maneira precipitada, pode-se chegar erroneamente a concluso de que a guarda compartilhada seria, por si s, um instituto salvacionista, solucionador de todos os problemas interminveis e dos dolorosos conflitos dos pais com relao guarda e criao da prole. Posicionamento este no condizente com a realidade ftica, em que para o funcionamento de tal modalidade de guarda, imprescindvel a cooperao entre os genitores, e principalmente respeito entre eles, caso contrrio o infante ser reduzido a um mero objeto de um tumultuado litgio. O novel instituto vem provocando fustigantes debates no meio jurdico, uma vez que prev a possibilidade da concesso da guarda compartilha, sempre que possvel, por deciso do magistrado, mesmo sem o consenso entre os genitores, ex vi do artigo 1584, 2, do Cdigo Civil. Assim sendo, apoiado na literatura especfica sobre o assunto, o presente trabalho cientfico busca analisar a guarda compartilha, apontando seus requisitos e pressupostos, bem como numa tentativa de delimitar a grande margem de discricionariedade concedida ao magistrado, pelo retromencionado comando normativo. Em decorrncia, vislumbram-se como objetivos especficos, que simultaneamente se constituem nas principais problemticas que se pretende solucionar, o exame sobre a constitucionalidade formal e material de tal dispositivo; sua eficcia e efetividade; e, sobretudo a elucidao das hipteses de sua aplicao; alcanando tambm, as dificuldades de seu processamento no caso concreto.

A metodologia utilizada no presente estudo, quanto tipologia, ser factual-cultural, visto que cuida dos objetos factuais. Quanto aos objetivos, a anlise se constituir em exploratria, pois estabelece critrios, mtodos e tcnicas para a elaborao de uma pesquisa. No tocante ao objeto, o estudo ser bibliogrfico, pois se utiliza de textos diversos sobre o tema da pesquisa. Concernente linha bsica de investigao, tratar-se- de uma anlise terica, uma vez que apresentar quadros tericos de referncia, que so necessrios para a orientao do estudo cientfico. Ainda, a pesquisa proposta combinar os mtodos monogrfico e hipotticodedutivo. O mtodo de abordagem ser o monogrfico, tendo em vista que estuda em profundidade determinado fato ou instituto sob os seus aspectos, enquanto que, no tocante ao procedimento, utilizar-se- o hipottico-dedutivo, uma vez que parte da percepo de uma lacuna, ambigidade ou impasse nos conhecimentos, acerca do qual formulam-se hipteses e, mediante inferncia dedutiva, testa o prognstico da ocorrncia de fenmenos abrangidos pelas hipteses (HENRIQUES; MEDEIROS, 2004, p. 24-51). No que diz respeito ao desenvolvimento, o trabalho in tela parte da exposio evolutiva do Direito das Famlias, abordando os seus princpios norteadores, em uma tentativa de conceitu-lo, bem como de definir a sua natureza jurdica, a fim de que se possa explicar as causas e o contexto histrico-social que deram origem denominada guarda compartilhada. Analisar-se-, igualmente, os institutos de proteo da pessoa dos filhos, no qual se insere a figura da guarda, apontando, sobretudo os seus aspectos, mormente quando sobrevinda a ruptura da sociedade conjugal, pois estando a famlia fsica e afetivamente unida, no se questiona sobre o exerccio da autoridade parental, que comum. Trazendo-se a baila, explanao sobre o instituto do Poder Familiar, seus casos de suspenso e extino, bem como, a respeito das diversas outras modalidades de guarda, evitando-se assim as freqentes confuses entres tais figuras e guarda conjunta. Posteriormente, h um aprofundamento no tema da guarda compartilhada, apresentando definies oferecidas por vrios doutrinadores. Considerando ainda, a grande importncia do estudo do direito comparado para o melhor entendimento acerca da matria, apreciou-se o compartilhamento em legislaes de variadas Naes. Em seguida, atinge-se o ponto crucial e, sem dvida, o mais interessante da presente pesquisa , onde sero analisadas as inovaes advindas com a Lei n. 11. 698/2008, que instituiu expressamente a guarda compartilhada no ordenamento jurdico brasileiro, estudando seus aspectos positivos e negativos. Oportunidade esta, em que se colaciona o vasto entendimento doutrinrio e jurisprudencial dos defensores e opositores no apenas do compartilhamento em si, mas principalmente de sua imposio quando litigantes os genitores. Buscando-se, de tal maneira, aferir a real legitimidade, e no apenas a legalidade, do dispositivo normativo que prev tal possibilidade ( 2 do artigo 1584, CC). Nessa marcha, sero, no ltimo captulo, tecidas algumas consideraes acerca das consequncias do compartilhamento no que tange responsabilidade civil dos pais pelos atos ilcitos praticados pelos filhos menores; possibilidade de fixao de pensionamento alimentar a um dos genitores, ressaltando-se a dificuldade de tal medida; definio de domiclio do infante e as decorrncias ante a no cooperao por algum dos pais; e por fim, quanto aos reflexos psicolgicos. Destarte, a presente pesquisa guiada pelo paradigma da primazia do interesse do menor, que deve ser resguardado, diante de qualquer situao, sobrepondo-se aos anseios dos genitores,

de forma a consolidar a idia dos infantes como sujeitos de direito, em especial condio de desenvolvimento, necessitados de integral proteo. 2.3. GUARDA Conceituando o instituto da guarda observa De Plcido e Silva (1990, p. 365-366) no que tange a sua epistemologia derivada do alemo wargen (guarda, espera), de proveio tambm do ingls warden (guarda), de que formou o francs garde, pela substituio do w em g, empregado em sentido genrico para exprimir proteo, observncia ou administrao. Desta feita, consoante o aduzido anteriormente, trata-se a guarda de um instituto de proteo da prole, um verdadeiro direito-dever dos genitores de cuidar de seus filhos, zelando pela a segurana destes, garantindo-lhes um futuro. Ou seja, cumpre aos pais peremptoriamente exercer a fiscalizao e vigilncia dos menores. No se confunde, no entanto, com o poder familiar, muito menos com a tutela, pois a guarda de natureza do poder familiar e no de sua essncia, no se exaurindo neste, sendo na verdade, de sua decorrncia. Sob a tica civil constitucional a tutela se apresenta como sucedneo do poder familiar, e encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens (GONALVES, 2006, p. 573), apresenta-se tambm como instituto distinto da guarda. Para Silvo Rodrigues (2002, p. 436-437), a tutela revela sua natureza jurdica como: O conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa de um menor, que no se acha sob o ptrio poder, e administre seus bens. Trata-se, principalmente, de um encargo, de um mnus imposto pelo Estado a algum, com um fim de interesse pblico. A guarda, diferentemente da tutela e da adoo, no afeta o poder familiar, pelo que no afasta o dever material dos pais de assistncia. O tema referente guarda ganha relevncia nos casos de dissoluo dos casamentos ou unies estveis litigiosas, quando um dos cnjuges, que sempre manteve um intenso e participativo convvio com os filhos, aps a alterao da trade familiar, impedido ou limitado nesse convvio. Todavia, os direitos e deveres exercidos conjuntamente pelos genitores em relao prole devem permanecer. Manifestava-se, sobre exposto Pontes de Miranda (1939, p. 387-388): A natureza da relao entre filhos e os pais casados tal que, no caso de desquite, se pe o problema de saber qual do destino que se h de dar ao filhos comuns.Enquanto juntos, a lei regula (ou deixa s normas ticas regularem) os direitos e os poderes dos cnjuges. De oportuno, convm salientar que no mais atrela, o Cdigo de 2002, a guarda judicial a qualquer questo referente a culpa ensejadora da separao ou o divrcio. Assim o magistrado volta o seu olhar para aquele que rene maiores condies de exerc-la, ficando, portanto revogado o artigo 10 da Lei de Divrcio que privilegiava o cnjuge inocente, que

questionava-se apenas a postura dos genitores, como verdadeira ameaa, quase uma intimidao em prol da mantena do casamento (BERENICE, 2008, P. 397). Adqua-se a nova sistemtica proteo integral das crianas e dos adolescentes, em obedincia ao Princpio 2 da Declarao Universal dos Direitos da Criana, que diz: A criana gozar proteo especial e ser-lhe-o proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei ou por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e condies de liberdade e dignidade. Na instituio das leis visando este objetivo levar-se-o em conta, sobretudo, os melhores interesses da criana. Assim, a guarda dever ser atribuda ao genitor que revelar melhores condies de exerc-la, entendendo "melhores condies" como aquelas que revelam um genitor com valores fundados em alicerces como solidariedade, fraternidade, disponibilidade emocional e, principalmente, amor, sendo o elemento afetivo preponderante sobre o fator econmico. Devendo-se ainda quando possvel verificar a vontade do prprio menor para o estabelecimento da guarda, seguindo a inteligncia 28, 1 do ECA: Sempre que possvel, a criana ou adolescente dever ser previamente ouvido e a sua opinio devidamente considerada. Vislumbra-se que com a nova normatizao legal, seguindo inteligncia do 1 do artigo 1583, CC, assegura aos pais a responsabilidade conjunta e o exerccio de direitos e deveres concernentes ao poder familiar, no mais restringindo o poder do no guardio mera fiscalizao da criao do menor pelo outro. Essa a inteligncia do artigo 1589, CC que diz o pai ou a me, em cuja guarda, no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. No direito brasileiro a guarda dos filhos menores conseqncia da separao e do divrcio dos cnjuges, com previso legal, sobretudo no cdigo civil, mas tambm disciplinada no Estatuto da Criana e do Adolescente, que prev a chamada guarda comum, ou seja, aquela embutida no poder famlia, estatuindo ainda situaes de crianas e adolescentes que no convivem com qualquer dos pais e esto com direitos ameaados e violados. Desta feita, em que pese ser utilizada a mesma denominao guarda em tais casos, possui significado dspare e sujeito a um tratamento jurdico diferenciado, portanto. 2.3.1. MODALIDADES DE GUARDA JUDICIAL Consoante o exposto tem-se que com a ciso familiar, ocorre o surgimento da guarda judicial, em que ser definida para a melhor preservao do menor, que diante do novo contexto jurdico-social, baseado na Constituio Federal de 1988, bem como na paternidade responsvel e da co-responsabilidade parental, a velha guarda exclusiva, como nica possibilidade, em momentos pretritos, cedeu lugar a outras modalidades de guarda, a fim de propiciar aos pais um maior exerccio do poder familiar, em condies equiparadas, adequando-se aos anseios contemporneos da sociedade. Assim, compulsando a doutrina, observa-se que pode ser a guarda judicial, a depender do aspecto preponderante, classificada em: guarda unilateral, alternada, dividida ou nidao e, finalmente compartilhada.

O modelo mais comum de guarda a unilateral, com previso legal na primeira parte do 1 do art. 1.583 do Cdigo Civil que reza: Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua, sendo que, consoante aduzido em linhas pretritas, resta ao cnjuge no guardio o direito de visitas e o dever de supervisionar os interesses dos filhos (3 do art. 1.583). A respeito da guarda alternada aponta Denise Duarte (2006, p.30): Confere-se de forma exclusiva o poder parental por perodos preestabelecidos de tempo, geralmente de forma equnime, entre as casas dos genitores. Reside, por exemplo, 15 dias na casa de cada genitor, ou perodos maiores, um ms ou seis meses, e visita o outro. Tal arranjo gera ansiedade e tem escassa probabilidade de sucesso (...). J a guarda em sua modalidade dividida, tambm denominada de aninhamento ou nidao um tipo de guarda raro, nos qual os pais se revezam, mudando para a casa onde vivem as crianas, em perodos alternados de tempo. Parece ser uma situao irreal, por isso pouco utilizada (MILANO, 2008, p. 50).

3. GUARDA COMPARTILHADA 3.1. CONCEITO E ORIGEM A idia de guarda compartilhada tem nascimento na Common Law, no Direito Ingls, na dcada de 60. No entanto, salienta Eduardo O. Leite (1997, p. 266) para quem: A manifestao inequvoca dessa possibilidade por um Tribunal ingls s ocorreu em 1964, no caso Clissold, que demarca o inicio de uma tendncia que far escola na jurisprudncia inglesa. Em 1972, a Court dAppel da Inglaterra, na deciso Jussa x Jussa , reconheceu o valor de guarda conjunta quando os pais esto dispostos a cooperar e, em 1980, a Court dAppel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentrao da autoridade parental nas mos de um s guardio da criana. No celebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentena que praticamente, encerrou a atribuio da guarda isolada na histria jurdica inglesa. No direito brasileiro, como conseqncia da falncia do modelo patriarcal e acompanhando toda evoluo do direito familiar, e as decises judiciais que j apontavam para a possibilidade da guarda compartilhada, o artigo 1583, 1, do Cdigo Civil, com redao dada pela Lei n. 11.698/2008 prev tal instituto de forma expressa, conceituando-o como a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns que seria. Sendo ainda, considerada a guarda compartilhada como o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar (MOTTA, 2005, p. 596). Obtempera Lucas Hayne, em Consideraes sobre a guarda compartilhada: Por guarda compartilhada, tambm identificada por guarda conjunta (joint custody, no direito anglo-saxo), entende-se um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vm a tomar em conjunto decises

importantes quanto ao seu bem estar, educao e criao. tal espcie de guarda um dos meios de exerccio da autoridade parental, quando fragmentada a famlia, buscando-se assemelhar as relaes pai/filho e me/filho - que naturalmente tendem a modificar-se nesta situao - s relaes mantidas antes da dissoluo da convivncia, o tanto quanto possvel. Na mesma esteia, leciona Maria Berenice Dias (2008, p. 401): Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participao no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva pluralizao das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratizao de sentimentos. A proposta manter os laos de efetividade, minorando os efeitos que a separao sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exerccio da funo parental de forma igualitria. Outrossim, no d para confundir guarda compartilhada com a inconveniente guarda alternada, ora comentada, pois sendo esta imposta mais no interesse dos genitores do que da prole propriamente dita, h uma verdadeira diviso do menor. 3.2. VISO NO DIREITO ALIENGENA de suma importncia a anlise do direito comparado para responder os vrios questionamentos na seara da guarda compartilhada, embora haja inmeros fatores que so peculiares de cada Nao, como a ideologia, a poltica de um povo. Sobre o valor do estudo do direito comparado leciona a professora da Universidade Federal da Paraba, Ana Lusa Celino Coutinho, em artigo Direito e Globalizao: Isto porque o Direito Comparado parte da comparao, do enfrentamento entre modelos jurdicos diferentes, e o que de fundamental importncia para se questionar, para se pr em crise determinada norma, instituto, ordenamento ou interpretao jurdica. A comparao, na maioria das vezes, engloba o ato de questionar, de por em dvida, de retirar o atributo da certeza absoluta. Pois a partir disto que se pode chegar a um novo modelo, a uma soluo que melhor atenda, que solucione os conflitos sociais. No direito de Portugal, com o advento da Lei n. 84 de 1995, houve uma modificao no seu Cdigo Civil, que consoante obtempera Jorge Amaral (1997, p. 169): Com a entrada em vigor da Lei n 84/95 de 31 de agosto, alterou-se o CC, no que diz respeito ao exerccio do poder paternal aps o divrcio, permitindo aos pais acordar sobre o exerccio em comum do poder paternal, decidindo as questes relativas vida do filho em condies idnticas s que vigoram para tal efeito na constncia do matrimnio. Acertou ainda, o legislador portugus em 1999, quando por meio da Lei n. 59 permitiu que continuassem a exercer de forma igualitria o poder paternal, condicionando-o, todavia ao acordo dos genitores. Compulsando a legislao espanhola, verifica-se que ali no haveria possibilidade de se impor guarda compartilhada de ofcio, sendo que em regra a guarda concedida quele genitor com o qual o filho j conviva, assim reza o artigo 156, pargrafo 5, do diploma legal de Estado.

Em contrapartida, no direito alemo ( 1.626, AL. 1 BGB), no italiano (artigo 316, 4), e no argentino (artigo 264, 1), apenas deixam de adotar o compartilhamento da guarda excepcionalmente. Nesta mesma linha de raciocnio, segue o sistema da Common Law (FULCHIRON apud GRISARD FILHO, 2009, p. 139): Primeiro, convencidos que o interesse maior da criana fica plenamente garantido e, segundo, porque a participao comum dos genitores tende, de um lado, a diminuir as eventuais dvidas e hostilidades que, quase sempre, acompanham a ruptura e, de outro, favorecem a criana, pois apesar da ruptura, v ambos os genitores envolvidos com seu destino. Firmando entendimento em prol do exerccio compartido, probe em deciso do Tribunal de Cassao francs, as guardas alternadas, passando-se a conceder guardas conjuntas (DOLTO, 1996, p. 151). Absorvendo a nova tendncia, observa-se que a maioria dos Estados americanos j dispe de leis que incluem a guarda compartilhada, havendo inclusive uma preferncia por tal modelo, nos Estados Unidos, comum a ampla divulgao a despeito de tal instituto, onde so disponibilizados sociedade programas educacionais que auxiliam a enfrentar a nova sistemtica familiar. Finalmente perfilhando de entendimento semelhante ao adotado pelo Direito portugus, no Canad somente deferida se os pais a escolhem. Assim assevera Ana Maria Milano Silva (2008, p. 91): Os tribunais canadenses baseiam a limitao da aplicao da guarda conjunta apenas em casos de pedido conjunto das partes, na argumentao de que no se pode compelir a um pai a cooperar em uma guarda compartilhada quando ele no a deseja, sob o risco de no se atingir o objetivo (...). Enfim, qualquer Corte deve pautar suas decises a respeito da guarda visando o melhor interesse do menor. Portanto, os juzes, independentemente do seu territrio jurisdicional, tem por obrigao considerar fatores psicossociais, bem como as condies de cada um dos genitores, para desta feita atingir uma soluo razovel e justa para os casos que lhes so apresentados. 3.3. INOVAES DO INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA COM O ADVENTO DA LEI N 11.698/2008 Em anlise da guarda compartilhada no mbito da prxis judiciria brasileira, antes mesmo de ser esta erigida em instituto legal, onde foi expressamente introduzido pela Lei n 11698/2008, observa-se num primeiro momento, consoante demonstra a jurisprudncia anterior extrada dos Tribunais brasileiros, a qual, em linhas gerais, de lege ferenda estabelecia que a guarda compartilhada somente era cabvel quando houvesse viabilidade dos genitores exercerem, conjuntamente, os deveres de guardies dos menores, necessitando ainda, que os mesmos mantivessem uma relao cordata, como acertadamente se colhe das decises pretorianas: ALTERAO DE GUARDA, DE VISITAO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO.

1. No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da GUARDA, mas o interesse do filho. 2. A chamada GUARDA COMPARTILHADA no consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposio de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmnica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a GUARDA COMPARTILHADA seja possvel e proveitosa para o filho, imprescindvel que exista entre os pais uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, onde no existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litgio uma constante, a GUARDA COMPARTILHADA descabida. Recurso desprovido" (TJRS - 7 CC, Apelao Cvel n 70005760673, Rel. Des. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, j. 12.03.2003). REGULAMENTAO DE VISITAS. GUARDA COMPARTILHADA. A pretenso do agravante em muito se assemelha a guarda compartilhada, instituto admitido somente quando existe convvio harmnico entre os genitores, o que no se visualiza no caso em tela. ALIMENTOS PROVISRIOS. REDUO. DESCABIMENTO. Necessrio para que seja reduzida a verba alimentar em sede liminar que reste comprovado no ter o alimentando condies de arcar com o valor fixado. Agravo desprovido. (TJRS - AI 70011307444 - 7 C. Cv. - Rel. Des. Maria Berenice Dias - J. 01.06.2005) No mesmo sentido, o entendimento deste eg. Sodalcio, como se v do aresto adiante colacionado, e da Relatoria do Des. Lamberto Sant'ana: GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSNCIA DE DILOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAO DO FILHO - GUARDA ALTERNADA INADMISSVEL - PREJUZO FORMAO DO MENOR. A GUARDA COMPARTILHADA pressupe a existncia de dilogo e consenso entre os genitores sobre a educao do menor. Alm disso, GUARDA COMPARTILHADA torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa participao dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigaes oriundas da GUARDA. O instituto da GUARDA alternada no admissvel em nosso direito, porque afronta o princpio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formao da criana, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido" (3 CC, Apelao Cvel n 1.0000.00.328063-3/000, j. 11.09.2003, "DJ" 24.10.2003). Bem como do Desembargador Antonio Pereira: No mais se mostrando possvel a manuteno da guarda do menor de forma compartilhada, em razo do difcil relacionamento entre os genitores, cumpre ser definitiva em relao genitora, que rene melhores condies de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau, ser estabelecido o direito de vista. Apelo provido" (TJRS - 8 CC, Apelao Cvel n 70005127527, Rel. Des. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA, j. 18.12.2003). Assim, em que pese a possibilidade do compartilhamento mesmo antes do advento da Lei n 11.698, nota-se que possua pouca admissibilidade, ele era incomum na doutrina e tmido na jurisprudncia, por conta da falta de previso legal no ordenamento jurdico, no sendo raro, ainda, confundi-lo com a guarda alternada.

Diante desse cenrio, vrios foram os movimentos encampados por pais separados culminando a apresentao do projeto de lei com o objetivo de inserir a guarda compartilhada no sistema normativo brasileiro. Destarte, interessante observar os pressupostos e condicionantes que orientaram a adoo da guarda compartilhada no ordenamento jurdico ptrio. Socorre-se, para tanto, de interpretao autntica, consoante Exposio de Motivos (PL 6350/2002) obtida junto ao Congresso Nacional, donde se observa que o intuito do Legislador fora assegurar a continuidade das relaes entre pais e filhos, mesmo com a fragmentao da famlia. A guarda compartilhada definida no projeto como "o sistema de co-responsabilizao do dever familiar em que os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivncia, participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como dos direitos e deveres emergentes do poder familiar". Procura-se nesse contexto, inclusive, delimitar o alcance da expresso guarda compartilhada, inserta na mencionada Lei n 11698/2008, e sua expresso a retratar um instituto que representa o deslocamento de (antes) uma opo das partes para (agora) uma prerrogativa do Magistrado, dentro de sua ampla cognitio, segundo os princpios do livre convencimento motivado e do resguardo aos superiores interesses do menor. Comentando o exposto preleciona Waldyr Grisard (2009, p. 193): Antes da vigncia da nova lei, a guarda compartilhada era praticada em maior medida por via de acordo entre os pais e, mais raramente, por determinao do juiz. Com a nova lei, essas opes no desaparecem, mas, de reconhecido valor superior, a guarda compartilhada passa a ser regra e a exceo a guarda exclusiva. Com efeito, embora tenha sido legalizado o compartilhamento da guarda, com a vigncia da Lei 11.698/2008, no resta dvidas que em tais casos deve o magistrado, da mesma forma, submeter o caso em concreto a uma anlise criteriosa, cujo fim maior no pode ser outro seno o melhor interesse do infante. Razo assiste Carlos Roberto Gonalves (2007, p. 261) ao tratar desse novo modelo de guarda: (...) com base na ideologia da cooperao mtua entre os separandos, com vistas a um acordo pragmtico e realstico, na busca do comprometimento de ambos os pais no cuidado aos filhos havidos em comum, para encontrar juntos, uma soluo boa para ambos e, consequentemente, para seus filhos. Lcido o entendimento esposado pelo eminente Min. Slvio De Figueiredo Teixeira, quando ainda compunha o colendo STJ, acerca da importncia de se resguardar os menores envolvidos na lide, segundo o qual [...] em se tratando de interesse de menores de se convir pela relativizao dos aspectos processuais, sobretudo em face dos interesses do menor, como determina a legislao vigente (ECA, art. 6, LICC, art. 5) [...] (REsp. n 158.920/SP, j. 23.03.1999, "DJ" 24.05.1999, p. 172). Consoante Rosngela Paiva Spagnol em seu trabalho sobre o tema Filhos da Me: Uma Reflexo Guarda, divulgado no site eletrnico Pai Legal, que afirma:

A guarda compartilha de filhos menores, o instituto que visa a participao em nvel de igualdade dos genitores nas decises que se relacionam aos filhos, a contribuio justa dos pais, na educao e formao, sade moral e espiritual dos filhos, at que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilgio de nenhuma das partes. Obtempera nesse sentido Maria Claudia Crespo Brauner (2001, p.244), in litteris: A guarda compartilhada um modelo que elegeu os interesses do menor como fundamento para reduzir os efeitos patolgicos que o impacto da separao possa ocasionar, gerando sofrimentos negativos durante a formao da criana. Compulsando a legislao, evidencia-se que a Lei 11. 698/ 2008, modificou a redao do artigo 1.584, do Cdigo Civil, que agora vigora com as seguintes palavras: Art.1584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser I - requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar II - decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. 1 Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. 2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada 3 Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar 4 A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho 5 Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. Consoante se observa da anlise do artigo supracitado, o legislador reafirmou a dualidade do sistema de guarda, unilateral ou compartilhada. Comentando o inciso I desse dispositivo, que trata do pedido unilateral da guarda, adverte o doutrinador Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2008, p. 260): Diz respeito hiptese em que se mostra possvel a converso do procedimento em que foi deduzido o pedido de imposio de guarda jurdica em procedimento de jurisdio voluntaria, em virtude do consenso alcanado posteriormente ao ajuizamento da demanda. Assim, deve-

se interpretar o inciso I do artigo 1.584 no sentido de congregar tanto os casos de acordo original dos pais, quanto as hipteses em que o acordo somente alcanado aps a propositura da ao de conhecimento ou cautelar. (...) Deve ser a ao cautelar interpretada no sentido do aproveitamento do procedimento judicial instaurado para, desde logo, ser possvel a homologao do consenso alcanado pelos pais aps a instaurao do processo cautelar, sendo desnecessria a deflagrao do processo de conhecimento em caso de acordo alcanado no bojo do processo cautelar. , todavia, na aplicabilidade do inciso II do artigo 1584, CC, que reside, em grande monta, a problematizao da questo ora posta, visto que tal dispositivo postula que a guarda unilateral ou compartilhada, poder ser fixada, por consenso ou por determinao judicial. Esta faculdade dada pela lei pode ser lesiva para o menor, se ao contrrio da boa hermenutica, que necessita o artigo em questo, o juiz entender que pode impor um regime de guarda compartilha aos pais, os quais podem viver uma relao agressiva e desafetuosa, prejudicando, muitas vezes, o desenvolvimento psicolgico, social e at educacional do filho. Sendo conveniente salientar, que essa priorizao da lei guarda compartilhada corrente minoritria na doutrina e na jurisprudncia. Discute-se, de igual forma, a efetividade do pargrafo 2 do referenciado dispositivo, em que h uma verdadeira priorizao da guarda compartilhada, sem a anuncia, dos pais, pois, quando estes no conseguem um acordo significativo a respeito da co-participao nos cuidados de educao e crescimento dos filhos cabe ao juiz decidir pelo compartilhamento, provocando srios prejuzos aos infantes envolvidos no litgio. Demonstrando-se a preferncia legal pelo compartilhamento, assevera Waldyr Grisard Filho (2009, p.204): Frustrada a conciliao, renunciando os pais a prerrogativa de acordarem sobre a guarda dos filhos menores, ser aplicada a guarda compartilhada, como prev o 2. do art. 1.584. A lei manifesta clara preferncia por esse modelo de guarda, levando em conta as necessidades especficas da criana, seu melhor interesse. A presena de um ou vrios dos fatores objetivos previstos no 2. do art. 1.583, que no servem apenas para definir o modo unilateral de guarda, recomenda a instituio da guarda compartilhada para a soluo ao desacordo entre os pais. Nessa hiptese que cabe definir as atribuies do pai e da me, conforme determina o 3. desse artigo. Ante a margem de discricionariedade concedida ao magistrado, este deve guiar suas decises pelo princpio norteador da razoabilidade e sempre atento s peculiaridades do caso concreto. Nessa marcha, passa-se, ao estudo acerca do posicionamento jurisprudencial neste novo cenrio, onde de lege lata, incorpora-se a guarda compartilhada ao arsenal judicirio para o cumprimento da misso salvfica do processo: a garantia da paz social. Para o desembargador aposentado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Jos Carlos Teixeira Giorgis (Internet, 2009):

 necessrio esclarecer que a guarda compartilhada no ser remdio milagroso para a cura dos distrbios familiares; nem diviso de tempo ou de semana, para folgana dos pais; no a intromisso l e c, principalmente quando se cuidam de entidades reconstitudas; no tem lugar quando h mgoas, litgio ou difcil relacionamento na parceira. Consubstanciado tal em entendimento colaciona-se jurisprudncia emanada do Tribunal de Minas Gerais, j com a vigncia da Lei 11.698/2008: CONSTITUCIONAL E CIVIL - AO DE GUARDA DE MENOR - GUARDA COMPARTILHADA - RELAO CONFLITUOSA ENTRE OS GENITORES IMPOSSIBILIDADE - RISCO DE OFENSA AO PRINCPIO QUE TUTELA O MELHOR INTERESSE DO INFANTE - PROCEDNCIA DO PEDIDO - PROVIMENTO DA IRRESIGNAO - INTELIGNCIA DO ART. 227 DA CONSTITUIO DA REPBLICA E ARTS. 1.583 E 1.584 DO CDIGO CIVIL, COM REDAO DADA PELA LEI N 11.698/2008. A guarda compartilhada no pode ser exercida quando os guardies possuem uma relao conflituosa, sob o risco de se comprometer o bem-estar dos menores e perpetuar o litgio parental. Na definio de guarda de filhos menores, preciso atender, antes de tudo, aos interesses deles, retratado pelos elementos informativos constantes dos autos. APELAO CVEL N 1.0775.05.004678-5/001 - COMARCA DE CORAO DE JESUS - APELANTE(S): J.F.A.P. - APELADO(A)(S): G.G.F. - RELATOR: EXMO. SR. DES. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Esclarecedoras so as palavras da Juza Denise Damo Comelde Direito da 1 Vara da Famlia e Anexos da Comarca de Ponta Grossa/PR e professora na Escola da Magistratura do Paran, em seu artigo fornecido ao Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, in verbis: Ocorre que a guarda compartilhada no soluo para os casos de incompatibilidade e dissenso intransponvel entre os pais. Ela pressupe, necessariamente, como condio de viabilidade, a existncia de pais que preservem algum nvel de relacionamento e de entendimento, mesmo no vivendo sob o mesmo teto. Os pais devem, de alguma maneira, comungar valores e princpios e conseguir, independentemente da falncia da relao pessoal, administrar juntos, com amor, responsabilidade e inteligncia, a tarefa de criar e educar os filhos comuns. So aqueles pais que guardam confiana mtua no que tange aos respectivos papis de pai e de me, que sabem tanto admirar as virtudes do outro como administrar os defeitos e fraquezas, tambm prezar e valorizar a convivncia do filho com ele (outro). Somente assim podero compartilhar, efetivamente, os deveres e responsabilidades com relao criao e educao do filho (funes precpuas da guarda). No h como conceber a guarda compartilhada em ambiente de hostilidade e de intolerncia, como si acontecer nos casos de dissenso intransponvel entre os pais no que tange s questes afetas ao filho. Mesmo porque, neste caso, a guarda compartilhada no seria soluo fundada no melhor e superior interesse do filho, seno que seria determinada no melhor interesse e convenincia dos prprios pais. Proposta egosta, sem a menor considerao s necessidades e bem-estar do filho. Verdadeira soluo salomnica: dividir o filho entre si, um pouco para cada um, para que ningum perca, ningum ganhe. Comunga desse entendimento o jurista Rolf Madaleno (2000, p.93) quem melhor argumenta e enfatiza a impossibilidade de se conferir a guarda compartilhada a casais em litgio. o que

defende em sua obra, mesmo que publicada anteriormente ao advento da lei n. 11.698/08, Direito de Famlia em pauta: A guarda conjunta no modalidade aberta ao processo litigioso de disputa da companhia fsica dos filhos, pois pressupe, para o seu implemento, total e harmnico consenso dos pais. A guarda compartilhada exige dos genitores um juzo de ponderao, imbudos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e no o interesse egosta dos pais. Bem como, Ana Carolina Silveira Akel (2008, p.126): Parece-nos uma rdua tarefa e, rdua tarefa e, na prtica, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal no acorde a esse respeito. Ainda que vise atender ao melhor interesse da criana, o exerccio conjunto somente haver quando os genitores concordarem e entenderem seus benefcios;caso contrrio, restaria incuo. Visualizando-se, enfim, a aplicao do instituto in tela, as autoras Catherine Bastien e Linda Pagani (1996, p.) elencam como sendo condies ou pr-requisitos fulcrais para seu estabelecimento: (1) transmitir confiana e respeito ao outro genitor, (2) direcionar seu comportamento sobre o bem-estar da criana e no consider-la como sua posse, (3) estar disposto a fazer concesses, (4) ser capaz de falar com o ex-cnjuge, pelo menos no que diz respeito criana, (5) reconhecer e aceitar as diferenas entre os genitores, (6) transmitir confiana criana. nesse contexto que se inserem as novidades introduzidas pela Lei n 11. 698 de 13 de junho de 2008, que em uma anlise crtica, sem demrito ao instituto, anota-se seu nicho operacional efetivo, cuja prxis deve coadunar-se axiologia determinante para sua adoo. Em que pese o entendimento de que no h possibilidade efetiva da guarda compartilhada sem que haja consonncia entre o casal, vrios doutrinadores expem pensamento divergente, apontando que tal instituto no somente pode, mas deve ser aplicado pelo magistrado, mesmo ante a ausncia de acordo entre os genitores. Nesse sentido, colaciona-se os ensinamentos da ex-desembargadora e advogada Maria Berenice Dias (2008, p. 401): (...) a regra passou a ser a guarda compartilhada. Sua adoo no mais fica merc de acordos firmados entre os pais, e sim contemplados expressamente na norma legal, sob pena de se transformar em instituto destitudo de efetividade. A tendncia ainda no acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinao judicial, sob a justificativa de que necessrio o consenso entre as partes. Porm, a prtica tem mostrado, com freqncia indesejvel, ser sim a guarda nica propiciadora de insatisfaes, conflitos e barganhas envolvendo os filhos. Na verdade, a guarda nica apresenta maiores chances de acarretar insatisfaes ao genitor no guardio, que tender a estar mais queixoso e contrariado quando em contato com os filhos. E continua a retromencionada autora (op.cit, p. 403): A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou por determinao judicial (CC 1.584 I e II). Caso no estipula na ao de separao, divrcio ou dissoluo da unio estvel, pode

ser buscada por um dos pais em ao autnoma (CC 1.584 I). Mesmo que tenha sido definida a guarda unilateral antes do advento da reforma da lei, pode qualquer deles pleitear a alterao. Ainda que eleita a guarda individual, mister que o juiz informe o significado e importncia da guarda compartilhada. Quando ambos os pais manifestarem se expressamente pela guarda unilateral, o juiz no pode impor o compartilhamento. No entanto, caso somente um dos genitores no aceite, pode ser determinada, de oficio ou a requerimento do Ministrio Pblico, se esta for a orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (CC 1.584 3). A preferncia legal pelo compartilhamento, por garantir maior participao de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. O novo modelo de co-responsabilidade o ideal, um avano, pois favorece o desenvolvimento das crianas com menos traumas e nus, propiciando a continuidade da relao dos filhos com seus dois genitores e retirando da guarda a idia de posse. Nem preciso dizer que as crianas sero imensamente beneficiadas com a presena de ambos os pais em sua rotina, em seu dia-a-dia. Na demanda em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, constatando o juiz que ambos demonstram condies de t-lo em sua companhia, deve determinar a guarda conjunta, encaminhando os pais, se necessrio, a acompanhamento psicolgico ou psiquitrico (ECA 129 III), para desempenharem a contento tal mister. Essa forma com certeza, traz menos malefcios ao filho do que a regulamentao minuciosa das visitas, com a definio de dias e horrios e a previso de sanes para caso de inadimplemento. Realando o tal posicionamento, pairante na doutrina mesmo antes da Lei n. 11.698/08, oportunos so os ensinamentos de Euclydes de Souza (2006, p.01), presidente da ONG APASE/PR: No Brasil, felizmente, observa-se que muitos juzes j aplicam o correto entendimento de que a guarda compartilhada deva ser coercitiva quando impedida pelo cnjuge guardio, procedimento este que por no ser majoritrio em nossos tribunais, faz com que o litgio existente entre os genitores seja banalmente utilizado como desculpa para que a guarda compartilhada dos filhos no seja aceita pelos nossos operadores do direito, causando aberraes, como at mesmo o aconselhamento ao pai para desistir de lutar pela guarda, seja ela qual for, porque possivelmente ter a mnima chance em obt-la. Por causa desse entendimento preconceituoso, as mes so consagradas com a guarda de seus filhos em 91% dos casos (fonte: IBGE 2002), baseado no mito de que s ela tem o dom natural de criar os filhos, o que fere plenamente o preceito constitucional da isonomia entre o homem e a mulher, tornando o ato conseqentemente ilegal. Diante desta mesma anlise ensina Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 268): Os Tribunais devem ser suficientemente maleveis de forma a garantir os melhores interesses da criana e tambm dos pais. Assim como na separao (ou divrcio), os juzes no vacilam em manter o direito de visitas do pai (quando a me se ope visita se o ex-marido j tem nova companheira), da mesma forma os juzes devem ter a liberdade de impor a guarda conjunta aos genitores quando, por exemplo, eles a recusam sem justo motivo.

 por este fator que o psicanalista Evandro Luis Silva (2006, p.01) manifesta-se no sentido de que, mesmo em litgio, a guarda compartilhada ainda se apresenta como soluo mais adequada aos filhos. o que sustenta em artigo publicado: Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores, independente da idia que um progenitor faa do outro, ou seja, que a criana forme sua prpria verdade na relao com seus pais. Os problemas que os litgios causariam, no modificariam com o tipo de guarda. E, para que a criana conhea intimamente seus pais, no bastam algumas horas de visita, mas sim um contato ntimo, como passar a noite, ser levada aos compromissos, fazer as tarefas de aulas, etc. Alm disso, alguns doutrinadores tambm atentam para o fato de que h de se observar no processo se o litgio geral entre os cnjuges, ou somente restrito guarda, o que foi bem lembrado por Lucas Hayne Dantas Barreto, em seu artigo Consideraes sobre a guarda compartilhada: Mesmo em sendo litigiosa a separao ou o divrcio, poder no haver divergncias acerca da guarda dos menores, o que j autoriza a conceder a guarda compartilhada. Ao revs, a proximidade, e o comum interesse em resguardar o bem estar e sade emocional de sua prole, poder unir os pais, ou, ao menos, no aumentar as diferenas e desavenas porventura ainda existentes. Ou seja, em casos de desavenas crnicas entre os pais, os benefcios decorrentes do compartilhamento no superariam os prejuzos aos infantes, quer de ordem psicolgica, quer de ordem moral. Apesar das consideraes acima apresentadas, convm salientar que quando se fala de acordo entre as partes, no se defende que o magistrado fique atrelado aos caprichos de um dos genitores, fala-se sim, da sensibilidade do juiz para observar as peculiaridades do caso concreto, com devida cautela de no determin-la se perceber que as partes ainda esto sob o estigma do litgio. Sobre a inviabilidade da instituio da guarda compartilhada, em casos tais, pertinente transcrever, uma vez mais, o comentrio de Rosngela Paiva Spagnol "in verbis": Havemos de convir, que se no houver um consenso, um fino trato, um respeito s relaes humanas, entre o casal de separandos, (no importando a modalidade de opo familiar), seria uma utopia falarmos de aplicao do presente instituto, dado ao cerne que se dispe: o melhor bem estar do menor. Pois, se os separandos no conseguem administrar a situao de conflito conjugal, sem atingir a relao filial, quando no h dilogo, quando no conseguem abolir os filhos do conflito, o sistema da guarda compartilhada tender ao fracasso. (...). Numa postura intermediria prope o Promotor de Justia de Minas Gerais, Leonardo Barreto Moreira Alves, em seu artigo A guarda compartilhada e a Lei n 11.698/08: Assim, no obstante o passional conflito vivenciado pelos genitores, a mediao deve despertar o dilogo, o respeito, a humanizao, a solidariedade e a cooperao entre eles, o que viabilizar o sucesso da guarda compartilhada. Em outras palavras, pode-se afirmar que, em havendo litgio entre os pais dos menores, a mediao deve ser encarada como uma etapa prvia necessria, obrigatria para a aplicao da guarda compartilhada. Por conseqncia, somente na hiptese de insucesso da mediao que se deve evitar o uso da guarda

compartilhada, apelando-se para a via excepcional da guarda exclusiva ou unilateral, tudo, reitere-se, visando o melhor interesse da criana. Cumpre esclarecer que no se est a negar a importncia dos papis exercidos por ambos os genitores e at mesmo a convenincia do contato mais freqente com os filhos. Reconhece-se ainda, a grande evoluo jurdica com o advento do novo diploma, a possibilitar, de forma expressa, o que at ento era visto com reservas por muitos operadores do direito, o compartilhamento da guarda. Nesse diapaso, vislumbra-se que no h srias dificuldades na aplicao do instituto quando h acordo entre os pais a esse respeito. A controvrsia existente na doutrina civilista reside na aplicao da guarda compartilhada quando ausente esse consenso, ou seja, nos casos de fixao judicial, situao freqente nas aes litigiosas de dissoluo do casamento ou unio estvel, pois, nesse caso, o conflito entre os genitores, normalmente, persiste, aps tal ao de dissoluo, prejudicando sobremaneira o exerccio sadio da responsabilidade conjunta do poder familiar. Comprova-se assim, que o acordo, a sintonia entre os genitores ainda ser de crucial importncia para a deciso judicial quanto guarda compartilhada, por entender ser pressuposto mnimo necessrio para se preservar a criana envolvida na lide, sendo esta a verdadeira inteno do legislador, pois caso contrrio a deciso ainda que legal, no seria legtima e muito menos efetiva. 3.4. REAL EFETIVIDADE DO 2 DO ARTIGO 1.584 DO CDIGO CIVIL Foroso , preliminarmente, reconhecer ser a Lei n 11698/2008 de indelvel constitucionalidade, em focos material e formal, pois coerente ao que dispe Constituio da Repblica, que prev a igualdade entre o homem e a mulher (art. 5, I), que possuem idnticos direitos e deveres inerentes sociedade conjugal (art. 226, 5), que exige de ambos uma paternidade responsvel (art. 226, 7), bem como pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, que se submetem ao princpio do melhor interesse do menor, prevendo lhe tutela integral que garanta o direito de "ser criado e educado no seio de sua famlia" (art. 19 do ECA). Realando, ainda mais, o acima o asseverado colaciona-se artigo do advogado e Mestre em Direito Clvis Brasil Pereira, publicado no site pailegal.net, para quem a guarda compartilhada [...] da leitura atenta da Constituio Federal, do Estatuto da Criana e do Adolescente, e do Cdigo Civil, a sua adoo era perfeitamente admissvel, pois no bojo dessa legislao, a nvel constitucional e infraconstitucional, j encontrvamos no Brasil suporte para sua plena adoo. Guiando-se pelos ensinamentos do constitucionalista Dirley Cunha (2009, p. 330-331) que lucidamente explica sobre a constitucionalidade formal e material: A inconstitucionalidade formal compreende a inconstitucionalidade formal compreende a inconstitucionalidade orgnica e a inconstitucionalidade formal propriamente dita. A inconstitucionalidade orgnica decorre do vcio de incompetncia do rgo de onde provm o ato normativo (...).

A inconstitucionalidade formal (propriamente dita) decorre da inobservncia do procedimento legislativo fixado na Constituio (ex.: Uma lei complementar aprovada com o qurum de maioria simples, quando a Constituio exige, no artigo 69, a maioria absoluta). A inconstitucionalidade material refere-se ao contedo do ato normativo. materialmente inconstitucional todo ato normativo que no se ajusta ao contedo dos princpios e regras da Constituio. Todas as normas da Constituio, por serem imperativa, servem de paradigma material para o controle da constitucionalidade dos atos normativos, sejam elas expressas ou implcitas, desde que determinadas. Resta-se claro, pois, que a Lei que introduziu, expressamente, a guarda compartilhada no ordenamento jurdico brasileiro formal e materialmente constitucional, bem como, que se encontra em conformidade com principio da legalidade. Nessa perspectiva, o constitucionalista Marcelo Figueiredo, aps reconhecer o problema da inconstitucionalidade das leis circunscreve-se s relaes intra-sistemticas entre normas constitucionais e normas infraconstitucionais, afirma que s as relaes imediatas entre normas constitucionais e normas legais (lato sensu) so levadas em conta nesta abordagem (1998, p.72). Na mesma esteira conceitual bem aponta o j renomado doutrinador em Direito Constitucional, Dirley (2009, 329): Pode-se dizer que s h inconstitucionalidade quando houver uma relao imediata de incompatibilidade vertical entre um ato e as normas constitucionais. Isso significa que, se um ato do poder pblico estiver em desconformidade com a lei, ele ilegal, ainda que mediatamente viole a Constituio; se estiver em desconformidade imediata com a Constituio, ele inconstitucional. Por outro lado, o 2 do artigo 1.584 CC deficiente em sua eficcia, pois sua aplicao deve ser evitada pelo Judicirio, uma vez que, conforme os exauridos argumentos encartados ao presente trabalho, em linhas pretritas, fere nitidamente os interesses do menor. Oportunamente, manifesta-se Norberto Bobbio sobre eficcia valorativa (2001, p. 47-48): A eficcia valorativa da norma um aspecto do contraste entre o mundo ideal e o mundo real, entre o dever ser e o que : norma justa aquela que deve ser. Assim, para verificar a eficcia de uma norma, deve ser estudado o comportamento dos membros de determinado grupo social em mbito histrico e sociolgico, pois a eficcia da norma reflete na sua aceitao pela sociedade. Sob o enfoque positivista, basta demonstrar a validade formal e a eficcia da norma para se aferir a realizao do direito. Necessrio se faz, no entanto, voltar para uma anlise pspositivista, questionando a norma jurdica na perspectiva de sua efetividade, constatando se a lei, realmente, atinge o objetivo para o qual foi criada, e ainda, se seus destinatrios a respeitam. Assim, apresenta-se a efetividade, como um real instrumento para coordenar a sociedade, sendo, consequentemente, de fundamental importncia o seu estudo. Esclarecendo o acima asseverado, bem aponta o filsofo Perelman (1996, p. 389), segundo o qual luz do positivismo, os juristas tm como nica preocupao a legalidade, definir o que

 ou no conforme o direito, colocando a justia na esfera da moral e da religio, de modo que, consoante o direito, a justia tal como foi precisada pelo legislador. Nesse vis, h a nfase para os mtodos interpretativos defendidos pela escola da exegese, ou seja, o gramatical sistemtico, como meios preponderantes na aplicao da lei. Diante de tal cenrio, apresenta-se o ps-positivismo como uma crtica a esse exacerbado formalismo jurdico, que no mais atende aos anseios sociais, examinando o direito em conformidade com a adequao e a razoabilidade. Assim explica Margarida Camargo (1999, p. 133): Ao invs de unidades lgicas subseqentes umas s outras por inferncias necessrias, o esforo da persuaso e do convencimento que estruturam e servem de base s construes jurdico-decisrias. Importante se faz ainda, distinguir tecnicamente a eficcia da efetividade normativa, sendo a primeira a aptido para produzir seus efeitos, e a segunda, a anlise da real produo desses efeitos (BARROSO, 2003, p.247). Destarte, percebe-se nitidamente que o 2 do artigo 1.584 do CC, ao estabelecer que quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada, vai de encontro aos interesses do menor, no possuindo destarte, aceitao social, sendo consequentemente inefetivo. Tendo em vista, que a falta de efetividade ocorre quando as normas legais contrariam as tendncias e as inclinaes dominantes no seio da coletividade, somente podendo vir a ser executadas de maneira compulsria, no possuindo um cumprimento natural, sem resistncia, por parte da coletividade (REALE, 2003, p.112). Nesse panorama, para a construo da realidade jurdica efetiva, exige-se a integrao dos problemas axiolgicos, histricos, econmicos e sociais, essenciais para a adequao do direito realidade (op.cit, 1979, p. 08-14). Por oportuno, convm salientar que nenhuma previso sobre a efetividade de uma soluo, no que diz respeito guarda pode ser garantida de forma absoluta pelo Poder judicirio, pois, da essncia de tais decises a clusula rebus sic stantibus, por se tratar de uma relao contnua, permitindo, portanto, sua reviso a qualquer tempo. 3.5. ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA LEI N 11.698/2008 Os aspectos positivos e negativos consequentes do advento da Lei n 11.698 de 2008 podem ser resumidos, praticamente, nos argumentos compilados por aqueles que militam a favor e contra, respectivamente, pelo compartilhamento da guarda em situao de litgio. Logo, no se poderia deixar de apontar como principal desvantagem desse novo modelo de guarda, a sua adoo quando o casal se encontra em desarmonia, insatisfeitos e nem um pouco dispostos a cooperarem mutuamente. Em tais situaes a opo pelo compartilhamento pode gerar um conflito mais gravoso, por conta disso, costuma-se em tais casos, escolher a guarda nica, deferindo-a aquele genitor menos problemtico e que agrega melhores condies de cuidar da criana. A consubstanciar o acima asseverado, Srgio Eduardo Nick (1997, p.137), um dos pioneiros na anlise do problema:

As desvantagens da guarda compartilhada se centram na impossibilidade de tais arranjos quando h conflito continuado entre os pais; na explorao da mulher se a guarda compartilhada usada como um meio para negociar menores valores de penso alimentcia; e na inviabilidade da guarda conjunta para famlias de classes econmicas mais baixas. Nessa mesma esteia, destaca Claudete Carvalho Canezin (2002, p.15): Para que o exerccio da guarda compartilhada possa funcionar, importa que os pais revelem capacidade de cooperao e de educar, em conjunto, o filho menor, esquecendo todos os conflitos interpessoais, j que somente possvel o exerccio desse modelo quando existe, entre os genitores, uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, sem disputa e nem conflito. Esta contra-indicao tem relevncia nos casos em que a guarda compartilhada decidida judicialmente sem que ela acontea na forma de um acordo espontneo entre os separandos. H quem tambm se oponha guarda compartilhada por conta do grande numero de mudanas e menos uniformidade no cotidiano das crianas, mormente quando estas se encontram na idade tenra, em que necessitam de maiores cuidados maternos. Assim se manifesta Eliana Riberti Nazareth (1997, p.83), que contra-indica tal modelo: Quando as crianas so muito pequenas... At os quatro, cinco anos de idade, a criana necessita de um contexto o mais estvel possvel para delineamento satisfatrio de sua personalidade. Conviver ora com a me ora com o pai em ambientes fsicos diferentes requer uma capacidade de adaptao e de codificao-decodificao da realidade s possvel em crianas mais velhas. De oportuno, deve-se salientar que a mera divergncia de pensamento entre os genitores, difere-se do estado conflituoso, de alta animosidade do qual deve evitar o compartilhamento da guarda, pois cabe ao casal em litgio, encontrar uma maneira de sobrepor seus aferros, para adequar-se a nova realidade que lhes apresentada, de forma a reservar o menor da beligerncia instalada. Por outro lado, como vantagem basilar deste instituto apontam os doutrinadores no sentido de ser este, um meio de garantir a continuidade das relaes parentais quando da ruptura do casamento, ou da unio estvel entre os genitores. Ou seja, pra os seguidores dessa linha de pensamento, haveria um maior vnculo e comunicao entre pais e filhos, contribuindo demasiadamente para o desenvolvimento da personalidade dos menores, e assim, estar-se-ia a zelar pelos interesses destes ltimos. Aduz-se ainda que a guarda compartilhada requilibraria o papel dos pais, concedendo-lhes a oportunidade de participarem comumente na criao de sua prole. No que concerne a matria em anlise, aponta o autor do livro Direito de Famlia Brasileiro, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, em nota por ele publicada no Jornal do Comrcio (2001, p. B6): O modelo tradicional de guarda exclusiva, atribuda na maior parte das vezes me, evidencia se mostrou falho e insuficiente na maior parte dos casos, para cumprir o papel parental no perodo de ps dissoluo da sociedade conjugal, da a procura por novas

modalidades de guarda que possibilitem aos pais o exerccio da autoridade parental em igualdade de condies, mesmo com o trmino da unio Cabe advertir que no restam dvidas quanto existncia do lado conveniente ao se optar pela guarda compartilhada, contudo, seria utpico imaginarmos que a simples adoo desta, pacificaria todos os conflitos que h na esfera familiar, uma vez que inexiste soluo absolutamente perfeita, que no carregue consigo uma srie de conseqncias, de efeitos colaterais.

4. CONSEQUNCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA

4.1. RESPONSABILIDADE CIVIL Sabe-se que cabe aos pais reger a pessoa dos filhos, dessa maneira, mesmo diante da guarda unilateral, cabe ao genitor no guardio resguardar os interesses da prole (CC 1.583 3), possuindo este tambm, o direito-dever de supervisionar sua manuteno e educao (CC 1.589). Logo, resta desprovido de fundamento o argumento comumente apresentado pelos defensores da guarda compartilhada, no sentido de que tal instituto seria um modo de garantir, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental (BERENICE, 2008, p. 401). Se, com a prpria emancipao voluntria, em que h a cessao do poder familiar, persiste a responsabilidade civil solidria dos pais, por danos causados pelos filhos que emanciparam, de forma a evitar que a vtima no fique sem qualquer ressarcimento, em conformidade com o princpio da razoabilidade, consoante deciso do Supremo Tribunal Federal para quem ainda que o filho menor pbere seja emancipado, o pai no obstante, responsvel pela reparao, nos termos dos artigos 1.521 e 1.523 do Cdigo Civil de 1916 (RTJ, 62: 108). Dir, com o simples estabelecimento da guarda unilateral, em que, consoante o explicitado nas linhas iniciais, mantm-se o poder familiar para ambos os genitores. Sobre a matria afirma o Cdigo Civil que so tambm responsveis pela reparao civil: os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia (artigo 932, II, CC). Comentando tal dispositivo, exsurge o magistrio de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2003, p. 491): Os pais so responsveis pela reparao civil dos atos praticados pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia, a teor do disposto no CC/1916 1521 [CC 932]. Delineia-se, na espcie, uma presuno de culpa cuja fonte justamente o ptrio poder. A momentnea ausncia do pai por motivo de viagem na poca dos fatos no desfigura a presuno, denotando falta de maior empenho paterno na admonio e preparao do filho. Tambm, a no imputabilidade deste no funciona como excludente da responsabilidade paterna pela simples razo de que sua fonte o ptrio poder, abrangendo ela todos os atos ilcitos que pratique, em qualquer situao, porque a vigilncia que lhe incumbe universal e contnua, no podendo, pois pretender que com relao a determinados atos submetidos a essa vigilncia no se configure sua responsabilidade.

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A anulao do casamento do transexual transgenitalizado por erro essencial sobre a pessoa A evoluo histrica das teorias de responsabilidade extracontratual do Estado e a opo adotada pelo Direito brasileiro O carter punitivo nas indenizaes por dano moral. A atribuio de um efeito preventivo-repressivo s condenaes indenizatrias ptrias A responsabilidade civil no Direito de Famlia Inexistncia de obrigao dos notrios e registradores de fiscalizar o pagamento do IPTU e do ITBI

Na mesma linha, posiciona-se parte da jurisprudncia: RESPONSABILIDADE CIVIL ATO ILCITO Responsabilidade do pai pelos filhos menores em seu poder e em sua companhia, podendo a vtima ajuizar ao contra cada um deles ou contra ambos Ilegitimidade de parte rejeitada (1 TACSP, Ap. n. 433.632/90, So Jos dos Campos, 2 Cm., j. 04.04.1990, rel. Sena Rebouas). Adverte ainda, a doutrinadora Ana Maria Milano Silva (2008, p. 118): [...] Veremos que o significado maior a indicao de que, se o pai no fiscalizou o filho e este causou dano a terceiro, o pai responde pelo fato de haver uma relao jurdica entre ambos, referente ao poder familiar. Alm disso, o termo companhia no significa proximidade e sim que o filho deve estar sob fiscalizao, no efetiva, mas de direito. uma forma indireta: o pai s no responde se tiver transferido, de direito, essa companhia. s vezes a responsabilidade at aumenta com a distncia, em decorrncia do dever de educao atribudo aos pais pela teoria da m formao, o que ocorre, por exemplo, se a criana causar algum dano a escola que freqenta. Mesmo no caso de cnjuges separados, no h alterao no poder familiar [...]. Contrapondo-se ao asseverado, colaciona-se lio de Carlos Roberto Gonalves, que sobre o tema aduz: Deve-se registrar, por oportuno, que a guarda compartilhada ter influncia na responsabilidade civil dos pais por atos dos filhos menores. Segundo a jurisprudncia dominante, a responsabilidade dos pais resulta antes da guarda que do poder familiar. Em caso de guarda unilateral, responde somente o genitor que a tem, embora ambos sejam detentores do poder familiar. Como na guarda compartilhada ambos detm o poder de fato sobre os filhos menores, mantendo-os sob sua autoridade e em sua companhia (CC, art. 932, I), respondem solidariamente pelos atos ilcitos dos filhos menores. Observa-se, contudo, que este ltimo entendimento padece de fundamentao razovel, apresentando-se como uma verdadeira limitao ao poder familiar, inadmissvel, portanto. Trata-se o poder familiar de um direito conferido aos pais, constitucionalmente garantido, destarte, deve ambos responder, igualmente, por todos os atos praticados pelos filhos menores, independentemente, do regime de guarda que exercem, sob pena de ferir a prpria Lei Maior.

4.2. OBRIGAO PRESTAO ALIMENTAR Compulsando o entendimento doutrinrio majoritrio, observa-se que no h bice, no que diz respeito possibilidade de imposio de penso alimentcia na guarda conjunta, sobretudo quando se invoca o trinmio necessidade/possibilidade/proporcionalidade, que tambm deve ser levado em considerao tica do compartilhamento. Assim leciona Srgio Gischkow Pereira para quem no h peculiaridades tcnico-jurdicas dignas de maior exame em matria alimentar na guarda compartilhada, aplicando-se os mesmo princpios e regras (2005, p.128). Pela mesma linha de raciocino segue a inovadora Maria Berenice Dias (2008, p. 403): A guarda compartilhada no impede a fixao de alimentos, at porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condies econmicas. Muitas vezes no h alternncia da guarda fsica do filho, e a no cooperao do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardio. Como as despesas devem ser divididas entre ambos os pais, a obrigao pode ser exigida de um deles pela via judicial. tambm o entendimento de Fbio Ulha Coelho, colhido em artigo por este proferido, no site eletrnico Expresso da Notcia: Por fim, critica-se a guarda conjunta em razo de alegada inexistncia de alimentos. Mais uma confuso conceitual, que associa a guarda dividida necessria atribuio, ao genitor contemplado com a humilhao do direito de visita, da obrigao de pagar alimentos s crianas. Para essa crtica, a guarda compartilhada exporia a criana ao risco de desamparo medida que, nela, no haveria a obrigao alimentar. Na verdade, um assunto no tem nada a ver com o outro. Qualquer que seja a espcie da guarda, se qualquer dos pais faltar com a obrigao de pagar sua parte no sustento da prole, o outro poder demandar a condenao judicial em alimentos. Claro, os pais separados no regime da guarda compartilhada costumam ser to conscientes de que a separao no altera suas obrigaes com os filhos, que raramente deixam de arcar com sua parte nas despesas. Mas se vier um deles a incorrer em inadimplemento, mesmo sendo a guarda conjunta, ser sempre cabvel a condenao judicial na obrigao alimentar. Diante do exposto, vislumbra-se que a possibilidade de prestao da obrigao alimentar no exerccio da guarda compartilhada encontra respaldo legal e doutrinrio. Todavia, mister se faz salientar que, sob a gide de tal modalidade de guarda, presume-se que ambos os pais contribuiro de forma igualitria para o sustento dos filhos, sendo, portanto, o arbitramento de alimentos uma verdadeira exceo. Esta, contudo, demasiadamente difcil de lograr xito na prtica, pois, se na prpria guarda exclusiva, j no so raros os pretextos utilizados pelo genitor no guardio para se esquivar do pagamento da penso alimentcia, calcule-se quando esto diante do vu protetor existente na guarda conjugada: a presuno de que compartilham igualitariamente com gastos da prole. Observa ainda, que haver esse problema apenas quando o compartilhamento for imposto pelo magistrado, uma vez que estando em consenso os genitores em exercerem juntamente a

guarda, facilmente entraram em acordo para melhor ministrarem a criao, educao e sustento dos infantes, sendo desnecessrio recorrerem ao Poder Judicirio para dirimirem tal situao. 4.3. DOMICLIO DO MENOR E REGIME DE VISITAS Sob o regime da guarda compartilhada deve-se prevalecer a idia de consonncia dos pais quanto as necessidades dos filhos, assim, pressupe o tratamento quanto ao domiclio e ao direito de visitao o mais amplo possvel, podendo, todavia, acordarem na fixao da residncia do menor com um dos genitores, evitando-se, dessa forma, os incmodos da guarda alternada, em que as crianas ficam desnorteadas sem um referencial de apoio. Nessa esteia, leciona Maria Berenice Dias (2008, p. 403): Guarda compartilhada significa dois lares, dupla residncia, mais de um domicilio, o que, alis admitido pela lei (CC 71). Fica o filho livre para transitar de uma residncia para outra a seu bel-prazer. Porm, no h qualquer impedimento que estipulem os genitores de preferncia em procedimento de mediao , alguns pontos a serem observados por ambos. Assim, h a possibilidade de ficar definida a residncia do filho com um dos pais. Porm de se ter cuidado para que essa fixao no desvirtue o instituto, restando o genitor, cujo lar serve de abrigo ao filho, com a sensao de que ganhou a disputa, e o filho, de que ele o seu guardio. o que sustenta Giselle Groeninga (2006, p.126) havendo compartilhamento, ao mesmo tempo, e na mesma intensidade do poder familiar, embora vivam em lares distintos, a residncia dos filhos fixada em um destes lares. Essa determinao do local de residncia do menor gera a estabilidade que o direito deseja para o filho e no exclui que sua vida cotidiana seja vinculada a um ponto fixo, enfatiza Guilherme Gonalves Strenger (1998, p. 71). Por oportuno, colaciona magistrio de Carlos Roberto Gonalves (2009, p. 268), que segue afirmando na guarda compartilhada, a criana tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critrio dos pais planejar a convivncia em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a qualquer tempo. Foroso observar que haver uma verdadeira desqualificao e ineficcia da guarda compartilhada, quando esta for fruto do arbtrio judicial, pois, ausente o acordo dos pais referente ao exerccio da guarda, dificilmente se entendero no que concerne ao domicilio e, muito menos, ao regime visitas. Sendo imprescindvel, portanto, em tais casos, a fixao pelo juiz, havendo, consequentemente, uma guarda faticamente unilateral, apenas titulada de compartilhada. 4.4. ASPECTOS PSICOLGICOS Consoante reiteradamente aduzido em linhas ao longo da presente pesquisa busca-se com a guarda compartilhada atenuar os efeitos, em sua maioria extremamente traumticos, do trmino da relao conjugal na vida dos menores, de forma a manter-se o vnculo afetivos parentais, fazendo que ambos genitores participem ativamente na educao e desenvolvimento da prole.

Observa-se que, no raro acontece de, quando advinda dissoluo da unio familiar, os filhos serem utilizados como instrumento da agressividade, sendo bombardeado por acusaes recprocas entre os genitores, acarretando aos infantes problemas de ordem psicossociais muitas irreversveis. Aprofundando-se no estudo de tais problemticas um novo fenmeno foi identificado e vem sido discutido por especialistas na rea, a fim de contorn-lo e, principalmente, de evit-lo, recebendo o nome: Sndrome da Alienao Parental ou Implantao das Falsas Memrias. Por sndrome da alienao parental ensina Ana Maria Milano Silva (2008, p. 154): Alienao Parental o conjunto de sintomas advindos do afastamento entre um genitor e filhos, gerado pelo comportamento doentio e programado do outro genitor, geralmente aquele que detm a guarda do filho. A alienao parental um processo que consiste e programar uma criana para que odeie um dos genitores, sem justificativa. Quando a sndrome se apresenta, a criana d sua prpria contribuio na campanha para desmoralizar o genitor alienado. Apresenta-se, pois, a guarda conjunta como uma alternativa de solucionar a problemtica supra, uma vez que h uma maior proximidade parental fsica e afetiva, exercendo os genitores um maior controle e fiscalizao na criao dos filhos. Salienta-se, todavia, que essa uma medida capaz de lograr xito quando presente quando reina um relacionamento harmnico entre os pais, do contrrio, o deferimento do compartilhamento ser mais danoso aos infantes, do que o exerccio exclusivo da guarda, por um dos genitores. Sendo imperioso ainda, destacar a importncia do trabalho interdisciplinar atravs de assistentes sociais e psiclogos, que atuam como peritos e auxiliam o juiz na aferio dos fatos, fornecendo subsdios para a melhor aplicao da lei ao caso concreto, evitando decises destoantes da realidade.

CONCLUSO O presente estudo insere-se na discusso sobre as alteraes advindas da Lei n. 11.698, de 13 de julho de 2008, que, pela primeira vez, previu expressamente a guarda compartilhada no ordenamento jurdico brasileiro, apresentando-se como verdadeiro fruto da srie de etapas evolutivas que passou o instituto da guarda, bem como, do desenvolvimento do prprio Direito das Famlias, no sentido de alcanar a dinamicidade social. Desta feita, o compartilhamento que antes era utilizado timidamente e com certo receito pelos magistrados, passou a ser regra no Brasil, assim como j o era em diversas outras Naes, consoante pde ser observado na anlise do direito comparado, sempre com fulcro no maior interesse dos menores. Todavia, e justamente, pensando na fiel e integral proteo dos infantes, surgem questionamentos acerca da grande margem de discricionariedade fornecida ao juiz, pelo novo 2 do artigo 1.584, do Cdigo Civil, que passou a prev a possibilidade de, mesmo ante a falta de consenso entre os genitores, ser deferida a guarda compartilhada.

Nesse vis, o presente trabalho um estudo relevante para a melhor compreenso e aplicabilidade da guarda compartilhada, hodiernamente presente no Direito Civil brasileiro. Ao mesmo tempo, procurou construir barreiras utilizando-se das ferramentas fornecidas pelo ordenamento jurdico a fim de se evitar a vulgarizao do novel instituto, sempre buscando o fim maior da pacificao social, o resguardo ao princpio da dignidade da pessoa humana. Destarte, no foi preocupao norteadora, averiguar a guarda conjunta, por si s, posto que, sedimentado se encontra o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, acerca de sua possibilidade em determinados casos. Voltou-se o foco na tentativa de demonstrar que a guarda compartilhada, sobretudo no que diz respeito sua imposio pelo mero arbtrio judicial, embora, encontrar-se em plena harmonia com a ordem constitucional vigente, ou seja, formal e materialmente constitucional, ainda enseja discusses pragmtico-aplicacionais, por conta da duvidosa eficcia, bem como, da cristalina falta de efetividade, que envolve o dispositivo que prev tal possibilidade: o retromencionado e polmico 2 do artigo 1.584, CC.

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Com efeito, evidenciou-se os aspectos positivos e negativos do deferimento da guarda conjunta, quando litigantes os genitores, revelando-se preponderante estes ltimos fatores, por conta dos inmeros prejuzos de ordem afetiva e comportamental ocasionados aos menores envolvidos na lide. Imprescindvel se faz a interdisplinariedade do direito com outros ramos como a sociologia e psicologia, sendo de fundamental importncia o criterioso estudo psicossocial do caso, para que a deciso judicial seja condizente com as condies dos genitores e ainda, com os interesses da criana, evitando-se assim futuras intempries mais gravosas. Outrossim, importa destacar a problemtica que envolve o tema da guarda compartilhada e seus respectivos reflexos nos variados institutos do Direito de Famlia. Verbi Gratia, no que tange responsabilidade civil dos genitores pelos atos ilcitos praticados pelos filhos menores; obrigao alimentar; domiclio do menor e ao regime de visitao. Tais questes surgem em regra, do despreparo dos pais em lidar com a situao imposta aps a ruptura da sociedade conjugal, quando ausente um relacionamento harmonioso. Finalmente, cumpre observar que, diante de um mundo globalizado, a necessidade de mecanismos que promovam a defesa dos direitos das crianas, bem como, da avaliao dos comandos normativos que afetam direta e profundamente suas vidas, torna-se ainda mais imperiosa. Procura-se com isto, evitar no apenas problemticas futuras para os menores, objeto maior da questio, mas tambm garantir o prprio estado de segurana jurdica, na

medida em que impede a existncia de decises conflitantes, ou ainda, no condizentes com a realidade da sociedade, ilegtimas, portanto. Deve-se, diante do explanado, ter sempre presente a pertinente assertiva: Onde quer que eles padeam leso, a Sociedade se encontra enferma. Uma crise desses direitos acaba sendo tambm uma crise do poder em toda sociedade democraticamente organizada (BONAVIDES, 2001, p. 528).

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