Jorge Miguel Alarcn Menndez Magister en Ciencias Penales Doctor en Derecho Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia

del Callao

LA INVESTIGACION PREPARATORIA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

ANLISIS DOGMTICO Y JURISPRUDENCIAL DE SUS DIVERSAS ACTUACIONES, ETAPAS Y PLAZOS EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

PRLOGO El trabajo que, a pedido del autor, me honro presentar a nuestra comunidad jurdica, plasma la experiencia profe sional de ms de 26 aos del Doctor Jorge Miguel Alarcn Menndez, como Presidente de la Corte Superior de Justicia de Ancash en tres periodos, como Vocal de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, v como actual Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia del Callao. Es esta praxis judicial la que permite al autor enfrentarse monogrficamente, de una manera seria, cientfica y amplia, a una etapa del proceso penal peruano medular y poco abordada en la dogmtica procesal penal nacional, como es la fase de la investigacin preparatoria. La implementacin del Cdigo Procesal Penal de 2004

viene implicando un cambio de timn frente a la

orientacin

que

ciment

el

viejo

Cdigo

de

Procedimientos Penales de 1940, fundado en un esquema procesal penal mixto que toma elementos del sistema inquisitivo, como es la persecucin pblica de los delitos a cargo del Juez y la averiguacin de la verdad histrica como fin del proceso, y los une con principios

propios del sistema acusatorio, como son la oralidad, la publicidad, la contradiccin y la inmediacin. Este modelo, mixto estar vigente en el sistema procesal peruano hasta que el Cdigo Procesal Penal de 2004, de aplicacin progresiva en el territorio de la Repblica, se implemente en el ltimo Distrito judicial de la nacin. El cual, de acuerdo al calendario oficial, es la ciudad de Lima en el ao 2013. De esta manera, el Per se suma, por fin, a la corriente latinoamericana que persigue una reforma procesal penal orientada a garantizar los derechos fundamentales del procesado, as como tambin los principios de celeridad y eficiencia procesal. No obstante, para una efectiva aplicacin del modelo acusatorio moderno en nuestro pas se necesita un cambio de mentalidad en la prctica profesional, tanto de los operadores de la justicia, como de los profesionales del Derecho y las diversas instituciones del Estado peruano relacionadas con el cumplimiento de la Ley penal. Por tal razn, se necesitan obras de rigor dogmtico, como la que tengo el honor de prologar, que desarrollen las instituciones procesales descritas en el nuevo Cdigo adjetivo de una manera clara y sistemtica.

En ese sentido, esta obra sienta las bases para el estudio de la investigacin preparatoria en nuestro pas a travs de una cuidadosa recopilacin y anlisis de las resoluciones de los Distritos judiciales donde ya se aplica al Nuevo Cdigo Procesal Penal, y mediante una adecuada seleccin y aplicacin de la dogmtica penal y procesal penal aplicable a estas instituciones. Como es de esperarse, la presente obra aborda diversos temas de la investigacin preparatoria, en particular; y del nuevo sistema procesal penal, en general. A saber, el ejercicio pblico de la accin penal absoluta y limitada; las normas rectoras que guan la investigacin preparatoria; el control del plazo procesal de las diligencias preliminares en relacin a la garanta procesal del plazo razonable; el anlisis del rol del juzgador como garante de los derechos fundamentales en el control judicial de la investigacin. Asimismo, el autor desarrolla elocuentemente temas como la acusacin directa; la aplicacin del principio de oportunidad, con especial referencia a los delitos de conduccin en estado de ebriedad y omisin de asistencia fa- I miliar -con resoluciones seleccionadas al respecto-; as como una bien elaborada comparacin

entre el auto de apertura de instruccin -propia Cdigo de Procedimientos Perfiles de 1940- y la disposicin de formalizacin 2004-. y continuacin de la investigacin preparatoria -establecida en el Cdigo Procesal Penal de

La prisin preventiva es otro tema que se aborda con particular cuidado en la presente obra. El autor expone los fundamentos de la prisin provisional en relacin al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, y los confronta con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En suma, al autor pone en la palestra la investigacin preparatoria en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, detallan- ce las diversas actuaciones y etapas que la conforman. Estamos por ende, ante un trabajo solvente en sus principios jurdicos y en sus resultados. No se trata nicamente de una contribucin acadmica, sino, y ante todo, de un aporte de suma utilidad para la prctica procesal penal, doble motivo para que el lector se identifique con la necesidad de estudiar y aplicar los resultados de esta investigacin que, de modo inusualmente claro en la exposicin ante la complejidad del tema, viene a llenar un importante vaco en nuestra insipiente dogmtica procesal penal peruana.
En San Isidro, a veinte de abril de dos mil diez.

Dino Carlos Caro Coria

Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca/Espaa. Estudios Posdoctorales en el Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e

Internacional de Freiburg im Breisgau/Alemenia. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad de Lima y en la Academia de la Magistratura. Miembro de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal y de la Comisin que elabor el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, Presidente de la Comisin del MINJUS que elabor el Anteproyecto de Ley Contra la Criminalidad Organizada de 2007. Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa

INTRODUCCIN La publicacin de este libro tiene un claro objetivo, analizar los aspectos ms relevantes y problemticos de la Investigacin preparatoria en el marco del Nuevo Cdigo Procesal Penal, en el que se articulan en forma armonizada los desarrollos legislativos, los aportes de la doctrina nacional y comparada, as como el estudio de la jurisprudencia peruana. Esta obra es la prueba de mi compromiso inquebrantable cuyo nico objetivo es contribuir a mejorar la Administracin de Justicia y el debate acadmico en la aplicacin de las diversas etapas que componen esta novedosa primera fase del nuevo sistema procesal penal peruano.

La presente publicacin se caracteriza por utilizar la dogmtica procesal penal peruana -sin que ello implique ignorar la doctrina comparada en lo que fuere pertinente al comentario de nuestras instituciones- as como tambin por utilizar, discutir y comentar la

jurisprudencia nacional con el fin de valorar sus principales aportes materiales o de construccin sistemtica. La experiencia de ms de veintisis aos en la Magis tratura (como Juez Superior Titular) est plasmada en la presente obra, en la que metodolgicamente he buscado la claridad en el lenguaje y los aportes concretos de la praxis judicial. Esta investigacin se ha desarrollado en forma intermitente durante varios aos -por las limitaciones que tenemos jueces y fiscales de compartir nuestros deseos de investigacin con la difcil labor de administrar justiciaen cuyo decurso tuve el alto honor de integrar la Primera Sala Transitoria Penal de la Corte Suprema de Justicia del Per [ao Judicial del 2003] tras muchos aos de constante trabajo en la Corte Superior de Justicia de Ancash; jurisdiccin de la que guardo gratas satisfacciones por el trabajo realizado como Presidente de dicha Corte Superior, elegido por Sala Plena [1984,1987, 2003 y 2004]. Por ello, con la experiencia que me otorgan los aos en la judicatura, considero importante manifestar que observo una nueva dinmica en el Poder Judicial del Per, tal como se ha desarrollado a lo largo del ao 2009 y en lo que va del presente ao Judicial 2010, encabezada por el

ilustre jurista Prof. Dr. Javier Villa Stein, quien en su calidad de Presidente del Poder Judicial est enfrentando con rectitud y buen juicio a las sombras de la corrupcin que intentan socavar este poder del Estado. Por ello, saludo sus loables esfuerzos que estn marcando un hito importante en la historia de la magistratura en la que se aprecia un antes y un despus en la forma de administrar justicia en nuestro pas. Precisamente en la Ceremonia protocolar por el 49 Ailo de Instalacin de la Corte Superior de Justicia del Callao, celebrada el 21 de Abril del 2010, correspondi al Dr. Gastn Molina Huamn, Vocal Decano quien en el discurso de Orden seal entre otras cosas: A raz de un artculo titulado 'La Majestad del Poder publicado en el diario Correo de esta ciudad, res- a la nueva actitud asumida por el Dr. Javier Villa Presidente del Poder Judicial y de su Consejo Ejecoment lo siguiente: Muchos Presidentes de la e Suprema, amparados bajo el esquema clsico de la Majestuosidad del Poder Judicial, han asumido actitudes s desde todo punto de vista, pero con cierta ausencia agresividad. En el entendido de que dicha majestuosidad les permitira expresar directa, abierta y pblicamente sus opiniones, respecto de determinados temas candentes. Sin embargo, nuestro actual presidente ha asumido, en muchos, actitudes totalmente contrarias a esta clsica concepcin de cmo debe dirigirse un Poder del Estado, tan

complicado como lo es el Poder Judicial. En efecto, citando al autor referido artculo, resalt que el Poder Judicial viva una a etapa, un nuevo modelo y nuevas formas valientes de enfrentar los problemas, lo cual es sinnimo de tener fe en s sino, fe en los dems y fe en el Supremo Hacedor, actitud ha podido cohesionar, hoy ms que nunca, a todos los magistrados del Poder Judicial, lo cual merece nuestro total no cimiento y respaldo.

Captulo I

EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

SUMARIO: 1. Aspectos generales. 2. El denominado sistema acusatorio. 3. El denominado sistema inquisitivo. 4. El denominado sistema mixto. 5. El nuevo sistema procesal penal en el Per.

ASPECTOS GENERALES La comunidad jurdica internacional est observando nacimiento y desarrollo de nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal de implementacin progresiva (1) el mismo que debe constituirse en el estandarte de la lucha por no retornar al pensamiento tpico, al casuismo y a la solucin ocasional, en definitiva, un no retornar a la arbitrariedad, improvisacin e inseguridad jurdica. En este contexto, los diversos anlisis que se vienen desarrollando en nuestro pas sobre el nuevo Cdigo Procesal Penal Decreto Legislativo N 957 del 29 de julio de 2004 sealan que nuestro sistema es acusatorio, acusatorio-garantista, acusatorio-adversarial, acusatorio-mixto, entre otras denominaciones. Frente a esta diversidad de opiniones, es pertinente iniciar el presente estudio con la definicin y toma de postura ante esta pluralidad de valoraciones.
(1) Mediante Decreto Supremo N 016-2009-JUS del 21 de noviembre ce 2009 se ha modificado el calendario oficial de aplicacin progresiva del Cdigo Procesal Penal Decreto Legislativo N 957 quedando establecido de la siguiente manera: a) El ao 2009 habrn tres fases. La primera, ser en los Distritos Judiciales de Tumbes, Piura y Lambayeque. La segunda, en los Distritos Judiciales de Puno, Cusco y Madre de Dios. La tercera, en los Distritos Judiciales de lea y Caete. b) En el ao 2010 la implementacin se realizar en dos fases. La primera ser en los Distritos Judiciales de Cajamarca, Amazonas v San Martn. La segunda, en los Distritos Judiciales de Ancash y Santa. c) En el ao 2011, tambin sern dos fases. La primera se efectuar en los Distritos Judiciales de Ayacucho, Huancavelica y Apurmac. La segunda en los Distritos Judiciales de Hunuco, Pasco y Junn.

d) En el ao 2012, existirn dos ltimas fases. La primera se realizar en los Distritos Judiciales de Ucayali y Loreto. La segunda, en los Distritos Judiciales de Callao, Lima Norte y Lima.

2. EL DENOMINADO SISTEMA ACUSATORIO Histricamente, el primer sistema procesal penal que aparece es el sistema acusatorio, cuyo origen se remonta a Grecia (2), luego se extendi a Roma (3), a los pueblos germnicos y, posteriormente, a los reinos de Espaa (4), donde exista una separacin de funciones, pues una persona llevaba a cabo la acusacin, otra se defenda y un tercero juzgaba. Estos sistemas acusatorios son considerados como pu-

ros debido a que no tenan influencia de algn otro

sistema como puede ser el inquisitivo y siempre se priorizaba la divisin de roles dndose gran importancia a la contradiccin. En el aspecto probatorio, la prueba era valorada segn la ntima conviccin del juzgador pues, generalmente, quienes se encargaban de juzgar eran los miembros de la Asamblea del Pueblo. Estas personas no eran jueces profesionales, por lo tanto su decisin no era fundamentada y solo resolvan conforme a su conciencia. Sus decisiones eran inimpugnables, ya que al no existir un razonamiento objeto de revisin no sera posible la impugnacin. Como se aprecia, una de las

caractersticas principales del sistema acusatorio consiste en que, por lo general, la jurisdiccin penal reside en tribunales populares (asambleas del pueblo, en algunos casos y, en otros tribunales constituidos por jurados). El tribunal se desenvuelve como rbitro- entre dos partes y tiene como lmites de su decisin el hecho (o los hechos) y las circunstancias precisadas por el idor en su pretensin (5).
(2) La justicia ateniense respondi a los principios de colegialidad y especialidad. Los tribunales eran pluripersonales y con un nmero elevado de sus miembros, siendo la Helia o tribunal helistico (por heliastas o jueces) el tribunal supremo de Atenas. Este tribunal popular estaba conformado por seis mil ciudadanos, se reunan en la plaza pblica, al sol (Helius). Los ciudadanos formaban grupos de diez secciones que actuaban separadamente o en conjunto, segn la importancia de los asuntos a resolver. La Asamblea del Pueblo se ocupaba de los asuntos polticos que ponan en peligro al Estado; se reunan a la convocatoria de un funcionario llamado Arconte, cuya actuacin no se sujetaba a formalidades fijas sino segua el camino ms adecuado para la averiguacin y juicio del asunto. El Arepago estaba formado por ciudadanos que se hubieren desempeado antes como Arcontes, tenan competencia amplia, pero luego reducida al conocimiento de delitos graves (que merecan pena de muerte). (3) En Roma, la justicia pblica estuvo excepcionalmente a cargo de las centurias, que no eran sino las asambleas mixtas de patricios y plebeyos instituidas por las leyes Valeriae para sustituir a los cnsules y donde el procedimiento era oral y pblico, hasta que el jurado se convirti en el tribunal ordinario del iuditium publicum. Durante el Imperio, el jurado decay, recayendo la facultad de juzgar al
praefectus urbis y praefectus vigilum, reservndose las apelaciones

para el sacrum consistonum (Consejo del Emperador). La quaestio o accusatio, cuya denominacin se toma del quaestor, que era la persona que presida el jurado, y la segunda acussatio, por ser la base del proceso, se constituy en el procedimiento ordinario en materia de
iuditium publicum-, las quaestiones perpetuae. Bajo este rgimen, el

derecho de acusar corresponda a cualquier ciudadano (accin popular), con algunas limitaciones de dignidad y sexo, pues no podan hacerlo los indignos y mujeres; y tambin por cuestiones de funcin, ya que los magistrados no podan ejecutarlo, salvo que se tratara de delitos muy graves que atentaban contra la sociedad. El peligro de acusaciones irresponsables se conjuraba con una exigencia del acusador de solvencia material y moral. Se le sancionaba con multa y como reo de calumnia, si no consegua la condena del acusado; el proceso era oral y pblico, el acusado poda ejercer su derecho a la defensa de manera personal o por medio de su defensor o patrono, quien poda actuar pruebas: las cargas de esta ltima corresponda al acusador. (4) En Espaa, el Fuero Juzgo sigue el sistema acusatorio para promover el proceso: slo se preceda a instancia del ofendido (accin privada), y en los casos de homicidio era ejercitada la accin por los deudos del occiso, la querella era escrita y descriptiva; los actos procesales se cumplen privadamente, pero se mantiene el carcter contradictorio, la desconcentracin de funciones, de lo que proviene el accusatio, y tambin de las costumbres germnicas: el juez no es instructor, sino rbitro, que se atiene a las probanzas aportadas por los interesados. La confesin tiene valor formal, es la probatio probatissima; se admite el tormento para provocarla (como en Germania, Roma y Grecia); se prohbe el duelo judicial y las ordalas como formas de provocar la verdad, sustituyndolas por un sistema de pruebas racionales.

En ocasiones este sistema ha sido caracterizado como privado, porme era el ofendido quien estaba autorizado a perseguir penalmente; otras como popular, porque se conceba el derecho de perseguir, penalmente a cualquier ciudadano o a cualquier persona del pueblo

El proceso era pblico, oral, continuo y contradicto- \ v los casos se juzgaban ante un tribunal del pueblo, procedimiento se iniciaba con los alegatos de la acusa- /jego la rplica del acusado, despus la fase probato- v la decisoria. Solo poda iniciarse el proceso si exista acusador. En este contexto, se proscriba la acusacin oficio.

Un punto para resaltar en contraposicin al sistema luego estudiaremos es que el acusado era tratado como de derechos, es decir, no solo serva como medio prueba del cual se poda descubrir la verdad.

refiere que en Grecia rigi la oralidad, tanto en el [fcceso civil como en el penal y por regla general imper el principio Mspcitivo que coloca sobre las partes la carga de producir la prueba rsc-c er. casos especiales se practica esta de oficio (DEVIS ECHANDA, ifcrr-ir.do, Compendio de Derecho procesal. Teora general delproce- BLEcitorial ABC, Santaf de Bogot, 1996, T. I, p. 14).
P~5 ECHANDA