42-2012 Inconstitucionalidad.

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las catorce horas y treinta y cinco minutos del da veintids de mayo de dos mil trece. Agrgase a sus antecedentes el escrito presentado por la ciudadana Lisbeth Emma Edith Abarca Crdenas, mediante el cual pretende subsanar la prevencin formulada por esta Sala; sobre lo expuesto en dicho escrito, se hacen las siguientes consideraciones: I. En la resolucin de 7-XII-2012, pronunciada en el presente proceso, se previno a la demandante para que manifestara si su argumento deviene en el alegato de una posible vulneracin a la libertad de contratacin de las AFP, generada por los preceptos objeto de control y, de ser as, sealara la disposicin constitucional correspondiente a la referida libertad, le atribuyera un contenido normativo y expusiera los argumentos que den pie a la confrontacin normativa entre esta y cada una de las disposiciones impugnadas. La ciudadana Abarca Crdenas respondi en los siguientes trminos: 1. A. Que efectivamente, al obligarse a las administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) a invertir en los fondos de pensiones en un porcentaje determinado, se les limita a la posibilidad de diversificar sus inversiones para obtener un mayor rendimiento a partir del dinero de los cotizantes. As sigue, se advierte una vulneracin a la libertad de contratacin de las AFP en tanto estas, siendo entidades de carcter privado dedicadas al manejo de los fondos de pensiones conformados por las aportaciones de los afiliados, se les obliga a invertir el dinero aportado por los trabajadores en Certificados de Inversin Previsiones (CIP), afectndoles la posibilidad de obtener mayores rditos que se traduciran en mayores beneficios para sus cotizantes. B. La pretensora ofrece como parmetro de control el art. 23 Cn. que establece la libertad de contratacin; seguidamente, explica en qu consiste la libertad de contratacin y los elementos que comprende, adems de doctrina sobre la autonoma de la voluntad; a continuacin, cita la sentencia de 19-V-2004, Amp. 466-2003, sobre la libertad de contratacin como manifestacin del derecho general de libertad. Sobre la confrontacin normativa, manifiesta que, de conformidad con la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones (LSAP), los ahorros de los trabajadores son de su exclusiva propiedad y nicamente pueden ser utilizados para pagar pensiones u otros beneficios establecidos en la ley al dueo de la cuenta y a sus beneficiarios. C. Por otra parte sigue, los fondos de pensiones deben ser invertidos de acuerdo a la ley; el objetivo es que los ahorros de los trabajadores crezcan en virtud de la generacin de rendimiento y ganancias. Se estima que ms del 50% de las pensiones que recibir una
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persona en el nuevo sistema provendrn de la rentabilidad que devengue su cuenta individual. Las normas impugnadas afirma no tienden a cumplir con esta finalidad y por el contrario, al imponer a las AFP la obligacin de adquirr los CIP y fijar un porcentaje a los fondos que deben ser invertidos se afecta de manera frontal la rentabilidad y, en consecuencia, las cuentas individuales de los trabajadores. D. Para llevar a cabo la administracin de los fondos de pensiones, la LSAP contempla un men de inversiones autorizadas bajo criterios de seguridad y rentabilidad; con ello se procura la preservacin de la intangibilidad de los activos que componen los fondos provisionales y la bsqueda de un rendimiento satisfactorio de las operaciones que realicen la AFP. A efecto de disear su poltica de inversin aaden, las AFP deben tener en cuenta las exigencias que emanan de su objeto; de manera que sus estrategias inversoras apunten a lograr un adecuado equilibrio entre la liquidez que necesitan para hacer frente al pago peridico de las prestaciones previsionales a su cargo, y el debido resguardo que se requiere para los ahorros de los afiliados. La libertad de contratar por parte de las AFP sostiene se ve restringida como consecuencia del intervencionismo y dirigismo estatal, al obligar a invertir el dinero aportado por los trabajadores en los CIP, afectando la posibilidad de obtencin de mayores rditos. La pretensora finaliza afirmando que en este caso la intervencin estatal no es razonable para la gestin de la poltica y de la actividad econmica y comercial de acuerdo con los requerimientos de la Constitucin. 2. Previo a emitir el pronunciamiento que corresponde, se hacen las siguientes consideraciones en relacin con los puntos expuestos en el escrito de demanda que no fueron prevenidos: A. Sobre la supuesta vulneracin al derecho de propiedad, la pretensora manifiesta en sntesis lo siguiente: a. Que los ahorros de los cotizantes son de su exclusiva propiedad y de acuerdo con la LSAP solo pueden ser utilizados para pagar pensiones u otros beneficios establecidos en la Ley al dueo de la cuenta o a sus beneficiarios. b. El objetivo de invertir los fondos de pensiones es que los ahorros de los trabajadores crezcan en virtud de la generacin de rendimiento o ganancias pensiones o beneficios que los cotizantes recibirn a futuro a partir de sus ahorros en las AFP. c. Las normas impugnadas no son tendentes a cumplir con la finalidad sealada, ya que al imponerles a los fondos de pensiones la obligacin de adquirir los CIP y fijarles un porcentaje de lo que deben adquirir, afectan la rentabilidad de dichos fondos y, por lo tanto, las cuentas individuales que forman parte del patrimonio del cotizante.
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B. En relacin con el derecho de propiedad, es preciso sealar que en la sentencia de 25-VI-2009, Inc. 57-2005, se indic que la Constitucin reconoce el derecho de propiedad (arts. 2 inc. 1 y 106 inc. 1), pero no lo define; sin embargo, ello no justifica que el intrprete acrticamente asuma un concepto doctrinario o forneo de la propiedad; tampoco que se traslade mecnicamente el concepto civil de propiedad (art. 568 C.) a la Constitucin. En efecto, si se admite la supremaca de la Constitucin y la fuerza vinculante de sus preceptos, aunque las fuentes aludidas sean tiles para la interpretacin, no puede renunciarse a la tarea de elaborar un concepto constitucional autnomo de la propiedad aun cuando el constituyente salvadoreo haya sido sumamente parco en su formulacin. Asimismo, en la citada jurisprudencia se manifest que la propiedad, en su carcter de derecho fundamental, tiene dos dimensiones: por un lado, una dimensin subjetiva, dirigida a los ciudadanos, y por otro lado, una dimensin objetiva, dirigida a los poderes pblicos especialmente, al Legislativo. En relacin con la dimensin subjetiva de la propiedad se explic que se encuentra recogida en el art. 2 inc. 1 Cn., al prescribir que [t]oda persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin, y a ser protegida en la conservacin y defensa de los mismos (cursiva suplida). Se establece as se dijo, un derecho subjetivo a favor de toda persona, con la correlativa obligacin del Estado y de los particulares de respetarlo. Como tal, el derecho de propiedad recae sobre toda cosa, material o inmaterial, til, apropiable y dentro del comercio, que incluye la facultad de poder ocuparla, servirse de ella de cuantas maneras sea posible, y la de aprovechar sus productos y acrecimientos, as como la de modificarla y disponer jurdicamente de ella. Simplificando lo anterior, podra afirmarse que el contenido esencial del derecho de propiedad radica en el beneficio privado que el bien reporta para su dueo. Ahora, lo propio de la dimensin subjetiva es que el derecho de propiedad asegura a su titular que no ser privado ilegtimamente de su derecho y las facultades que ste comprende, por parte de los poderes pblicos o de los particulares. C. Al relacionar lo alegado por la pretensora, con el contenido que este Tribunal le ha atribuido al derecho de propiedad se tiene que: a. La demandante fundamenta la supuesta vulneracin al derecho de propiedad en que se obliga a las AFP a invertir un porcentaje de los ahorros de los cotizantes en los CIP, los cuales poseen una menor rentabilidad que otras inversiones, lo que a su criterio afecta el rendimiento de los fondos de pensiones y, por lo tanto, el patrimonio de los cotizantes que se encuentra en las cuentas individuales que conforman dicho fondo, pues este no se acrecentar por las bajas utilidades. En tal sentido, es de advertir que el derecho de propiedad no incluye dentro de su contenido la posibilidades de adquirir rendimientos a partir de un objeto o de un
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patrimonio aun si se admitiera que sobre los ahorros de los cotizantes que se encuentran en el fondo de pensiones existe ya un derecho adquirido y susceptible de ser ejercido por su titular; es decir, que los rendimientos o frutos que un capital puede generar a futuro no forman parte de la propiedad del sujeto, pues constituyen meras expectativas. Y es que, en todo caso, lo que la dimensin subjetiva del referido derecho garantiza, es el goce de estos rendimientos o frutos, si es que ellos efectivamente surgen a partir de aquellos bienes que forman parte de la propiedad del sujeto. b. Por otra parte, el hecho de que las disposiciones impugnadas obliguen a que las AFP inviertan los fondos de pensiones 45 % en los CIP, podra revelar ms bien un contraste normativo con la libertad de contratacin y no con el derecho de propiedad, pues no se permite a las Administradoras de Fondos de Pensiones la inversin del capital que les ha sido encomendado para su gestin en otros instrumentos que de acuerdo con su anlisis y preferencias pudieran generarles mayores ganancias. En consecuencia, la pretensora ha atribuido un contenido errneo al parmetro de control; y, por lo tanto, la pretensin debe ser declarad improcedente por este motivo. D. En cuanto al derecho de igualdad, la actora fundamentan la supuesta vulneracin en que el Gobierno paga a los inversionistas extranjeros el 7% o ms de inters por la compra de eurobonos valores de deuda o bonos de largo plazo, emitidos y negociados en dlares de los Estados Unidos de Norte Amrica; y, por los CIP, el Estado paga un inters que se establece de sumar la tasa de referencia para crditos internacionales conocida como LIBOR a ciento ochenta das, ms un diferencial del 0.75%, lo que actualmente significa una tasa entre el 1.2 y el 1.3 %. Entonces, de acuerdo con la pretensora, el Estado paga ms a un inversionista extranjero por el dinero que presta al Gobierno que a los trabajadores por sus ahorros, lo que implica un trato diferenciado carente de justificacin, ya que el supuesto es el mismo: deuda pblica. a. Sobre tal alegato, es necesario manifestar que segn la jurisprudencia de esta Sala sentencia de 4-V-2011, Inc. 18-2010, la igualdad es un concepto relacional, es decir, no puede predicarse en abstracto de las personas o cosas, sino que se es igual con respecto a otra persona o cosa y con respecto a cierta o ciertas caractersticas. Para formular un juicio de igualdad, pues, debe contarse por lo menos con dos personas, cosas o situaciones (las que se comparan) y una o varias caractersticas comunes (el trmino de comparacin). Asimismo, este tribunal ha establecido verbigracia, en la jurisprudencia precitada que para que un juicio sobre igualdad tenga relevancia jurdica no basta con el establecimiento del trmino de comparacin. Es necesaria la imputacin de consecuencias jurdicas a los sujetos comparados, como consecuencia de la igualdad o desigualdad encontradas. En trminos ms concretos, la afirmacin de que dos situaciones jurdicas son iguales o diferentes servir de justificacin para formular una regla de trato igual o desigual, segn el caso.
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Por tanto, para el adecuado establecimiento de una pretensin que se base en la violacin a la igualdad, es necesario que el actor refiera: (i) si la disposicin impugnada contiene una desigualdad por equiparacin o si se est en presencia de una desigualdad por diferenciacin; (ii) en qu criterio se basa la comparacin que le lleva a concluir que existe una diferenciacin o equiparacin, debiendo precisar con cules sujetos o situaciones se hace la desigualdad; (iii) las consecuencias jurdicas atribuidas a la desigualdad alegada; y (d) los argumentos que evidencien que esa desigualdad no se encuentra justificada (sentencias de 6-I-2004, Inc. 36-2002 y de 4-V-2011, Inc. 18-2010). b. Tomando en cuenta lo anterior, la pretensora compara a los inversionistas extranjeros, con trabajadores cotizantes del sistema de ahorro de pensiones, aduciendo que la caracterstica o semejanza entre los dos, radica en que en ambos casos el Estado contrae con ellos deuda pblica. En ese sentido, la demandante compara a sujetos que no son semejantes, ya que tal como ella misma lo seala, por un lado se encuentran los inversionistas extranjeros, sujetos cuyo mbito de desarrollo es, precisamente, el rubro de la inversin; y, por otra parte, los trabajadores que ahorran en el sistema de pensiones, que no son inversionistas, sino sujetos en su mayora asalariados cuyas cotizaciones establecidas por ley, entran en el

referido sistema, con la finalidad de garantizarles a ellos o a sus familiares el goce de los derechos de seguridad social al finalizar su perodo de actividad laboral de acuerdo con la ley o ante cualquier otra contingencia invalidez, muerte. Y es que, en todo caso, quien efecta las inversiones de los fondos de pensiones en los CIP, son las AFP y no los trabajadores cotizantes; en consecuencia, el Estado no contrae deuda pblica con los trabajadores, sino con las Administradoras de Fondos de Pensiones; siendo que la misma LSAP establece la obligacin de dichas entidades de invertir cierto porcentaje del fondo de pensiones en los referidos instrumentos. De manera que, no se ha sealado un trmino de comparacin adecuado; elemento este, indispensable a efecto de plantear el contraste normativo de las disposiciones impugnadas con el principio de igualdad. Por lo tanto, este punto de la pretensin debe declararse improcedente. E. a. Al referirse a la seguridad jurdica, la ciudadana Abarca Crdenas manifiesta, en resumen, lo siguiente: (i) El Gobierno no posee suficiente liquidez para el pago de pensiones del antiguo sistema y la salida que se pretende es que por medio de las normas impugnadas el Estado solvente su situacin econmica y utilice el dinero del fondo de pensiones para el pago de las prestaciones correspondientes a los cotizantes del sistema anterior. (ii) Con ello, se hace depender el pago de pensiones de los jubilados de lo que cotizan los trabajadores actuales.

(iii) Adems y siendo este el mayor problema en trminos de la demandante, se disminuye la rentabilidad que tienen los fondos de pensiones porque se obliga a las AFP a comprar ms CIP, que pagan una tasa de inters por debajo del nivel de inflacin anual. (iv) Con lo anterior, resulta evidente que no existe seguridad o certeza respecto de las condiciones de la inversin que los fondos de pensiones pueden realizar conforme con la LSAP, para la consecucin de su finalidad: obtener la mayor rentabilidad posible. (v) Por otra parte, la pretensora tambin manifiesta en cuanto a la seguridad jurdica que el Estado, en vez de emitir ttulos negociables en mercados organizados a tasas competitivas como lo hace con los eurobonos o con las Letras del Tesoro Pblico (LETES), emite los CIP por conducto del Fondo de Obligaciones Previsionales, directamente a las AFP, sin registrar estos ttulos valores en la Bolsa de Valores, ni emitirlos en una subasta pblica, ya que estos se emiten a condiciones de tasa y plazo inferiores a las del mercado. (vi) En ese orden, no existe seguridad o certeza respecto de las condiciones de la inversin posibilidad de rendimiento, certeza del pago de la deuda que los fondos de pensiones podan realizar conforme con la LSAP, para que cumplan con su finalidad obtencin de rentabilidad, sobre todo cuando la reforma no obedece a criterios tcnicos y solo persigue que el estado pueda disponer de los fondos de los cotizantes para solventar su situacin financiera. b. Sobre los primeros cuatro alegatos i-iv, en relacin con la seguridad jurdica, es pertinente sealar que la seguridad jurdica es la certeza del Derecho, que se convierte en principio informador del ordenamiento jurdico en su totalidad La seguridad jurdica es un complemento entre certeza y legalidad que no implica salvaguardar de manera indefinida el ordenamiento jurdico que se establece en una sociedad en un determinado momento, en relacin con derechos o situaciones determinadas, pues se convertira en un ordenamiento inmvil, ptreo, sin posibilidades de adecuarse a las necesidades de cada momento histrico. Sin embargo esto no debe significar la falta de respeto a las garantas para salvaguardar los derechos de las personas como la Constitucin y las leyes los declaran, sino todo lo contrario, pues se garantiza su proteccin por medio de la confianza y la estabilidad del ordenamiento jurdico. En este sentido, las leyes deben ser claras, sin dar lugar a confusin, ya que el legislador debe perseguir que tanto los operadores de justicia, los poderes pblicos y los ciudadanos en general sepan a qu atenerse, conozcan lo que est permitido, las prohibiciones y las consecuencias ante el ejercicio de determinadas conductas. Como se ha dicho en repetidas ocasiones, no se trata nicamente del derecho que pueda tener una persona a que se le garantice el estar libre o exenta de todo peligro, dao o riesgo, que ilegalmente amenace sus derechos, sino tambin se trata de la seguridad jurdica como concepto inmaterial.
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As pues, este principio impone al Estado el deber insoslayable de respetar y asegurar la inviolabilidad de los derechos constitucionales; delimitando de esta manera las facultades y los deberes de los poderes pblicos. La seguridad jurdica implica una actitud de confianza en el derecho vigente, y una razonable previsibilidad sobre su futuro. Es la que permite prever las consecuencias de las acciones del hombre as como las garantas de orden constitucional que gozan tales actos. c. Vinculando lo expuesto sobre la seguridad jurdica con lo manifestado por la pretensora, este Tribunal advierte que parte de su argumento central no radica en una posible vulneracin a la seguridad jurdica, ya que el hecho de que las disposiciones impugnadas obligan a las AFP a invertir cierto porcentaje en los CIP y que por ello la rentabilidad del fondo de pensiones es menor, poco se relaciona con la falta de certeza o claridad de la ley; aun ms, el argumento de la pretensora ms bien apunta a una posible confrontacin con la libertad de contratacin. En ese sentido, es factible reconducir los alegatos expuestos hacia la posible vulneracin a la libertad de contratacin; y, por ello, este alegato no alegato sobre la seguridad jurdica no ser analizado. F. Finalmente, en relacin con la seguridad social, la demandante ofrece como parmetro de control el art. 50 en relacin con el 220, ambos de la Constitucin. Sobre tal cuestin, ciertamente el art. 50 Cn. establece la seguridad social, su carcter de servicio pblico y obligatorio prestado por el Estado, as como el hecho de que se trata de un derecho de configuracin legal y las bases sobre las que debe desarrollarse su regulacin y prestacin a partir de los entes estatales; en ntima vinculacin, se encuentra el art. 220 Cn., disposicin que determina la regulacin del retiro de los servidores pblicos y municipales en una ley especial, as como el contenido de acuerdo con el cual deben fijarse los porcentajes de jubilacin, su exencin de impuestos o tasas fiscales y la regulacin de prestaciones adicionales. En ese sentido, el art. 220 Cn. pese a estar relacionado con la seguridad social porque establece pautas para la regulacin especial en la que debe establecerse todo lo relativo al retiro y jubilacin de los servidores pblicos y municipales, en nada se relaciona con el contraste normativo que la actora pretende plantear obligacin de las AFPs de invertir un 45 % de los fondos de pensiones en CIP, instrumentos con baja rentabilidad a futuro y que con ello no se garantiza a los trabajadores el cumplimiento de las prestaciones de seguridad social en relacin con el retiro o las contingencias e imprevistos tales como invalidez y muerte. As, no es posible derivar del contenido del art. 220 Cn. la norma relativa a la obligacin del Estado de garantizar a los trabajadores cotizantes del sistema de ahorro de pensiones, los derechos derivados de la seguridad social; de manera que el contraste

normativo no se ha establecido y, por lo tanto, debe declararse la improcedencia en relacin con dicho planteamiento. 3. A. En cuanto a la seguridad jurdica en relacin con la seguridad social, es necesario delimitar los argumentos que dan pie a la confrontacin normativa invocada por la pretensora, con la finalidad de establecer los puntos sobre los cuales se pronunciara este Tribunal. As, el anlisis recaer sobre la supuesta vulneracin a la seguridad jurdica art. 2 Cn. en la que incurren las disposiciones impugnadas, en relacin con la seguridad social art. 50 Cn., en tanto que la falta de algunos requisitos, as como de los estudios tcnicos necesarios que pudieran garantizar la seguridad de la inversin de las AFP en los CIP seguridad jurdica, genera una incerteza sobre la posibilidad de cumplimiento de los postulados de la seguridad social art. 50 Cn., que el Estado est en obligacin de procurar. B. En lo relativo a la libertad de contratacin art 23 Cn., esta Sala considera que se ha configurado adecuadamente el contraste normativo. En consecuencia, los puntos que este Tribunal analizar, sern los relativos a la supuesta inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas arts. 17 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Provisionales, 91 letra m) y 223-A de la Ley del Sistema de Ahorro de Pensiones, por la pretendida vulneracin a la libertad de contratacin art. 23 Cn. y a la seguridad jurdica art. 2 Cn. en relacin con la seguridad social art. 50 Cn.. II. Con base en lo expuesto y en virtud de los artculos 6, 7 y 18 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta Sala RESUELVE: 1. Declarase improcedente la demanda presentada por la ciudadana Lisbeth Emma Edith Abarca Crdenas, mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad de los arts. 17 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, 91 letra m) y 223-A de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, por la supuesta vulneracin al derecho de propiedad art. 2 Cn.. 2. Declarase improcedente la demanda presentada por la ciudadana Lisbeth Emma Edith Abarca Crdenas, mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad de los arts. 17 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, 91 letra m) y 223-A de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, por la supuesta vulneracin al principio de igualdad art. 3 Cn.. 3. Declarase improcedente la demanda presentada por la ciudadana Lisbeth Emma Edith Abarca Crdenas, mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad de los arts. 17 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, 91 letra m) y 223-A de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, por la supuesta vulneracin a la seguridad jurdica derivada del art. 220 Cn.

4. Admtese la demanda presentada por la ciudadana Lisbeth Emma Edith Abarca Crdenas, mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad de los arts. 17 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, 91 letra m) y 223-A de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, por la supuesta vulneracin a la libertad de contratacin art. 23 Cn., en tanto que a travs de las disposiciones impugnadas se obliga a las AFP a contratar con el Estado a travs de la compra de los Certificados de Inversin Previsional. 5. Admtese la demanda presentada por la ciudadana Lisbeth Emma Edith Abarca Crdenas, mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad de los arts. 17 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, 91 letra m) y 223-A de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, por la supuesta vulneracin a la seguridad jurdica art. 2 Cn. en relacin con la seguridad social art. 50 Cn., en tanto que con las disposiciones impugnadas, se obliga a las AFP a invertir un 45 % de los fondos de pensiones en CIP, instrumentos con baja rentabilidad a futuro y que con ello no se garantiza a los trabajadores el cumplimiento de las prestaciones de seguridad social en relacin con el retiro o las contingencias e imprevistos tales como invalidez y muerte; y, adems, porque debido la carencia de algunos requisitos, as como de los estudios tcnicos necesarios que pudieran garantizar la seguridad de la inversin de las AFP en los CIP seguridad jurdica, genera una incerteza sobre la posibilidad de cumplimiento de los postulados de la seguridad social, que el Estado est en obligacin de procurar. 6. Rinda informe la Asamblea Legislativa, en el plazo de diez das hbiles, contados a partir de la notificacin de la presente resolucin, mediante el cual justifique la constitucionalidad de los arts. 17 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, 91 letra m) y 223-A de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, por la supuesta vulneracin a los arts. 23 y 50 Cn. 7. Notifquese.