Buompadre, Jorge - Der Penal - Parte Esp-T I - Primera Parte

60
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

El principio de legalidad se traduce, al decir de
PABLOS62, en las siguientes fuentes de garantas para los elUda-
danos: d d
a) Garanta criminal: ningn hecho puede ser cons1 . era o
delictivo si una ley anterior a su perpetracin no lo ha cabficado
como tal. Esta garanta, dice GARcfA-PABLOS, paso a
creacin de comportamientos criminales por va a de.fimr
conductas como delictivas a travs de normas
con rango inferior a la ley, a la la retroactiVIdad
y del derecho consuetudinario y a la proh1b1crn de la analoga
in malam partem. . .
b) Garanta penal: no se aplicar ninguna pena sm. preVIo
establecimiento de la misma por ley. Esta debe determmar la
pena y su duracin. .
e) Garanta jurisdiccional: nad1e puede ser al cum-
plimiento de una pena, sino en virtud de sentencia firme pro-
nunciada por el tribunal competente. .
d) Garanta de ejecucin: la pena, por el
competente, ser ejecutada en la forma preVIamente descnpta
en la ley.
El principio de legalidad ha sido consagrado expresamente
en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948,
en la Convencin Europea de Salvaguarda de los Derechos del
Hombre y de las Libertades 1950 Y en el
Pacto Internacional de Derechos Polt1cos y CtVIles de 1966. En
nuestro pas, adems de estar proclamado solemnemente en el
art. 18 de la Constitucin nacional, ha sido receptado en forma
expresa en el art. 92 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), convertido de-
recho positivo por la ley 23.054 de 1984 en la
elevado a rango constitucional por el art. 75, me. 22, Constitucin
nacional.
111 GARCIAPAIILOS, Antonio, ob. cit., ps. 240 y siguientes.
PARTE PRIMERA
TTULO 1: "DELITOS CONTRA LAS PERSONAS"
l. SENTIDO Y ALCANCE DE LA DENOMINACIN
El Cdigo Penal argentino contempla, en el Ttulo 1, Libro
II (Parte Especial), una serie de figuras delictivas que rene
bajo una misma y comn denominacin: "Delitos contra las per-
sonas".
Los Captulos de que se compone el Ttulo, seis en total ,
agrupan estructuras delictivas diferentes que se distinguen entre
ellas, inclusive, por su diversa naturaleza; algunas configuran
delitos de resultado y otras de peligro para la vida o la integridad
fsica de los individuos.
En este marco que nos presenta la ley, se puede percibir
claramente que la proteccin penal ha sido dispensada a solo
dos aspectos de la persona humana: a su vida y a su integridad
corporal, entendida esta en su ms amplio alcance de salud fsica
y mental.
Otros intereses o bienes jurdicos que tambin pertenecen
a la persona humana, v.gr. , el honor, la libertad, etc., no han
sido en esta parte del Cdigo Penal objeto de tutela, sino en
otros ttulos separados e independientes.
De esta manera se puede deducir que la ley penal argen-
tina ha empleado el concepto persona en su sentido ms res-
tringido de persona fsica, comprensivo de su salud mental o
psicolgica.
Si bien es cierto que la rbrica "delitos contra las personas",
desde una primera perspectiva podra ser interpretada con un
alcance mucho ms amplio que el dado por el legislador dentro
62 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
del sistema del Cdigo, ya que delitos contra las personas son,
en el fondo, todos los delitos del Cdigo Penal, tambin es verdad
que es el propio contenido del Ttulo el que delimita su particular
mbito de aplicacin.
nicamente la vida y la integridad fsica del individuo
son los bienes jurdicos protegidos en esta parte del Cdigo
Penal.
El concepto de persona empleado por la ley debe ser en-
tendido como persona de existencia visible, esto es, como "todo
ente que presenta signos caractertsticos de humanidad, sin distin-
cin de cualidades o accidentes" (art. 51, Cd. Civil).
No es la personalidad (entendida como "personalidad moral",
protegida a otro ttulo, v. gr., en los delitos contra el honor; o
como "personalidad jurdica", propia de los entes colectivos o per-
sonas de existencia ideal) la que est aqu en juego, sino solo
el individuo como entidad psico-fsica
1

La denominacin empleada por el Cdigo ha sido criticada
por defectuosa e inadecuada
2

Lo primero, por cuanto se aparta del criterio tradicional
de clasificacin delictiva (criterio objetivo de clasificacin),
pues no seala la verdadera objetividad jurdica de los delitos
que agrupa.
Es decir que la ley emplea la tcnica de sealar, antes que
el bien jurdico especfico que debe ser objeto de tutela (v.gr.,
la vida y la integridad fsica), a la persona, que es el titular
del bien jurdico ofendido, esto es, aquel sobre quien reposa el
objeto tutelado.
1 TF.RAN LoMAS, Roberto A., Derecho penal, "Parte Astrea, Buenos
Airea, 1983, p. 11.
En este sentido, Ricardo C., Derecho penal argentino, ed. 1965,
t. :i , p. 19; FoNTN Carlos, 'lratado de derecho penal , Abeledo-Perrot,
Buenos Aarcs, 1969, t. 4, p. 61; en relacin con el derecho espaol, BACIGALUPO,
Los delitos de homicidio, Temis, Bogot, 1989, ps. 4 y ss.; RooRfGUEZ
Dt:vnv . Jos M., Derecho penal espaol, Madrid, 1980, p. 19; CONDE,
Francisco, Derecho penal , "Parte Especial", 8
1
ed. , Tirant. lo Blanch, Valencia,
1991, p. 19; Pulo PENA, Federico, Derecho penal , Claras, Barcelona, 1946, t .
:l, pe 280 y siguientes.
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
63
Lo segundo, por cuanto la vida y la salud no son los nicos
propios de los individuos; tambin lo son, entre otros,
la hbertad, el honor, el patrimonio, la integridad sexual , etc.,
que no han sido contemplados en este Ttulo.
La ley debi? eZ?plear la denominacin en singular, a la
manera d.el Cd1go Italiano, y no en plural, a fin de guardar
una efectiva coherencia sistemtica con todo el contenido del
Ttulo.
Las crticas, en nuestra opinin, son acertadas, pudindose
agregar que tampoco nos parece correcta la escala jerrquica
de valores que establece el Cdigo en el ordenamiento de los
Ttulos.
. Despus de la vida, a nuestro juicio, el bien jurdico ms
Importante es la libertad; vida y libertad son atributos esenciales
de la persona humana, que no pueden subsistir el uno sin el
otro.
. Sin libertad, la .vida no. pasa de ser un mero hecho biolgico,
sm valor alguno; sm la VIda, ya no es posible el disfrute de
los dems derechos.
Sin embargo, el legislador ha colocado la libertad en quinto
lugar, despus del honor, la integridad sexual y el estado civil.
CAPfTuLO PRIMERO
DEUTOS CONTRA LA VIDA
Los delitos contra la vida humana en nuestro Cdigo Penal
admiten la siguiente clasificacin: por un lado, estn los delitos
de homicidio, con los cuales se tutela la vida humana despus de
verificado el proceso de nacimiento (vida humana independiente),
con penas ms graves y, por otro lado, estn los delitos de aborto,
que abarcan a la vida humana en formacin (vida humana de-
pendiente), con penas ms leves.
La sistemtica de la ley permite configurar el siguiente cua-
dro clasificatorio:
64
Delitos
Formas
agravadas
(art. 80)
- por el vnculo parental (parricidio)
- por el modo (alevosa, ensailamiento, veneno u otro
procedimiento insidioso) .
- por el medio (medio idneo para crear un pehgro
comn)
- por el fin (placer, codicia, odio racial o .
- por la causa (precio o promesa remuneratorta, en
minis causa)
de lwmictdto - por la pluralidad de agentes (concursos premedita-
do de dos o ms personas)
Formas atenuadas (art. 81, inc. 1, a): homicidio en estado de emo-
cin violenta
{
Homicidio predeterminacional (art. 81, inc. 1, b)
Ih/ifol H Homicidio en riila o agresin (art. 95)
lnstigacin o ayuda al suicidio (art. 83)
Delitos
de aborto do/0106
{
causado
por un
doloso tercero
srmple (art. 85) (art.
85
)
Aborto profe-
sional (art. 86)
punible
(art. 85,
inc. 1
1
)
-con el consen-
timiento de
la mujer
-sin el consen-
timiento de
la mujer
86
- teraputico
impune {
(art. , .
inc.
2
,) - eug mco
Aborto tentado impune (art. 88)
IJOrlO pnt.rtt.IU!OIH (art. 81)
agravante por
el res u 1 tado
de muerte de
la mujer
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 65
2. EL BIEN JUIDICO TUTELADO:
LA VIDA HUMANA
El bien jurdicamente protegido en los delitos contra la vida
es la vida humana misma. La tutela jurdico-penal de la vida no
aparece aqu como una cuestin exenta de dificultades, ya que
an en la actualidad contina el debate acerca de cul debe
ser, no solo la lnea divisoria entre el aborto y el homicidio,
sino tambin la determinacin precisa del comienzo de la vida.
En el aborto, se discute si el marco de proteccin penal debe
partir desde que se produce el fenmeno de la fecundacin del
vulo (teora de la fecundacin) o desde la implantacin del vulo
ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la anidacin).
Como es de suponer, la adopcin de una u otra teora habr
de producir consecuencias prcticas muy diferentes en orden a
la tipificacin del delito. En el homicidio, en cambio, la materia
de discusin gira alrededor de la determinacin del momento
del nacimiento del ser humano. Sobre esta cuestin, segn la
posicin que consideramos correcta y que en otra ocasin hemos
explicado suficientemente
3
, la muerte de la persona "durante el
nacimiento" da lugar a un delito de homicidio (infanticidio), mien-
tras que con anticipacin a dicho momento solo podr hablarse
de aborto.
La vida de la persona careca en nuestro pas antes de la
reforma de 1994 -al menos en forma expresa- de reconocimiento
constitucional, a diferencia de como sucede con otras legislaciones
del mundo
4
No obstante, algn sector doctrinario crea encon-
J Vase BUOMPADRE, Jorge E., Estudio sobre el aborto, UNNE, Corrientes,
1 !189, ps. 89 y ss.; puede tambin consultarse Fecundacin extracorporal y delito,
on "RcVlsta de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Polticas", UNNE,
n' lO. 1993.
Por eJ., Espaa, art. 15, Const. nacional: '"lbdos tienen derecho a la vida
y 11 lo integridad fis1ca y moral"; Brasil, art. 5, Const. nacional: "Todos son
tl(lllllea anle la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los
tu y a los extranjeros residentes en el pais la inviolabilidad del derecho
lu vtdu"; Paraguay, art. 4
1
, Const. naCional: "El derecho a la vida es inherente a
111 persona humana. Se garantiza su proteccin, en general, desde la concepcin.
qul'du ubolida la pera do muerte. 1bda persona ser protegida por el Estado
n 111 M"'UU, 1 1
trar ese reconocimiento legal en el mbito de los llamados de-
rechos implcitos del art. 33, Constitucin nacional
6
, tesis que
entendemos, en el marco legal de entonces, absolutamente dis-
cutible, inclusive por su propia generalizacin.
En verdad, la Constitucin nacional no haca referencia ex-
presa a la vida humana como objeto de proteccin jurdica fun-
damental. Sin embargo, la opinin comn de nuestra doctrina
entenda que la vida constituye el bien jurdico de mayor impor-
tancia, no solo porque el atentado contra ella es irreparable,
sino porque es tambin la condicin absolutamente necesaria pa-
ra sentir su grandeza y disfrutar de los restantes bienes
6

En la actualidad y por imperio de la mentada reforma de
1994, el derecho a la vida tiene consagracin constitucional a
travs de la incorporacin de los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre derechos humanos al texto fundamental, los cua-
les, segn se establece en el art. 75, inc. 22, tienen "jerarqua
constitucional, superior a las leyes". De este modo, el consti-
tuyente argentino ha otorgado jerarqua constitucional a un nmero
cerrado de tratados sobre derechos humanos (nueve en total),
siguiendo los pasos de otras constituciones de pases latinoa-
mericanos, como, por ej., Colombia y Per, derecho supranacional
que garantiza el derecho a la vida de toda persona, en general, a
partir de la concepcin, v.gr., Declaracin Universal de Derechos
Humanos
7
, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre
8
, Convencin Americana sobre Derechos Humanos
9
-Pacto
en su integridad fsica y psquica, as como en su honor y en su reputacin.
La ley reglamentar la libertad de las personas para disponer de su propio
cuerpo, solo con fines cientficos o mdicos".
r. BIDART CAMPOS, Germn J ., El aborto y el derecho a la vida, ED, t. 113,
p. 1985; RooRfGUEZ VARELA, Alberto, El derecho a nacer, ED, t. 96, p. 861.
a Vase, por todos, LEVENE (h.), Ricardo, El delito de homicidio, Depalma,
Buenos Arres, 1970, ps. 7 y ss.; TERAN LoMAS, Roberto A., ob. cit., p. 12; BuOM-
PAORt;, Jorge E. , Estudio . .. , ps. 12 y siguientes.
7 Art. 3: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona".
s Aprobado en Bogot (Colombia), 1948. Art. 1: "Todo ser humano tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona".
9 Pacto de San J os de Costa Rica, firmado en dicha ciudad el 22/1111969
(ley nacional 23.054), cuyo art. 4.1 establece: 1bda persona tiene derecho a que
se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a
parUr del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida ar
de San Jos de Costa Rica-, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos
10
, etctera.
3. CONTENIDO DEL DERECHO A LA VIDA
Se discute, sin embargo, en el marco terico, el contenido
del derecho a la vida, esto es, si este derecho debe entenderse
solo en un sentido fsico-biolgico o si, por el contrario, tiene
tambin un contenido valorativo.
Para un sector de la doctrina, la vida constituye un concepto
puramente naturalistico, que se determina conforme a criterios
biolgicos y fisiolgicos. En esta postura, destaca el profesor Ro.
DRIGUEZ MoURULLO, que al decir que el concepto constitucional de
vida es un puro concepto naturalstico, se quiere subrayar que
la existencia o inexistencia de vida no se puede hacer depender
de valoraciones sociales y que, en cuanto se cumplan los co-
rrespondientes presupuestos bio-fisiolgicos, hay que reconocer
la presencia de vida, cualquiera que sea el estado, condicin y
capacidad de prestacin social de su titular
11
Esta posicin, par-
cialmente exacta desde una primera perspectiva, pues todo an-
lisis que se pretenda hacer sobre la vida debe partir -necesa-
riamente- de un dato esencial de tipo fsico-biolgico, desde
nuestro punto de vista resulta incompleta a la hora de ensayar
un marco de proteccin jurdico-penal de alcance generalizador
e integral del derecho a tutelar. Por ello, nos parece que un
estudio sobre el derecho a la vida no puede prescindir de un
enfoque o anlisis de tipo valorativo o social, en cuanto tambin
constituye -como se ha puesto de relieve en el mbito doctrinario-
el soporte de la dignidad, la libertad y de los dems derechos
fundamentales
12
El derecho penal, observa MUoz CoNDE, con-
bitrariamente". Sobre el tema, vase BuoMPADRE, Jorge E., Estudio . . . , ps. 13
y siguientes.
JO Firmado en New York, el 19/ 12/66. Parte Ill, art. 6, 1: "El derecho a
In v1da es mherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la
ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente".
11 "Proteccin constitucional de la vida", en Perspectivas de la Constitucin
en l'l derecho penal, Universidad de Deusto, Bilbao, 1983, ps. 117 y siguientes.
u BAJo FERNNDEZ, Miguel, Manual de derecho penal, "Parte Especial",
C'l uru, Madrid, 1987, ps. 4 y siguientes.
68
DERECHO PENAL. pARTE ESPECIAL
templa la vida humana como un fenmeno biosociolgico inse-
parablemente unido
13

Un enfoque totalizador de la vida humana se compone no
solo de elementos biofisiolgicos -configurativos de una realidad
indiscutible-, sino tambin de elementos valorativos, que per-
mitan una insercin del hombre en la cspide del sistema. La
vida humana, dijimos en otro lugar, no es solo un mero hecho
biolgico desprovisto de toda valoracin objetiva. Encarna una
realidad verificable en todo su curso vital. La vida, en suma,
es un complejo programa vital, es pura energa, cuya importancia
radica en proporcionar al hombre sus propias metas, por las
cuales poder decir, al final, que vali la pena ser vivida
14
De
otro modo, difcilmente podran explicarse casos como el aborto,
la participacin en el suicidio, la eutanasia, etctera.
El derecho a la vida debe ser entendido como derecho a
una uida digna, lo que solo es posible concebir a partir de un
juicio de valor. Por ello, la vida constituye el valor de ms alto
rango en la escala axiolgica y permite inferir que, cualquiera
sea la concepcin que de ella se tenga, es seguro que no debe
existir hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o mini-
mizar, a la hora del crepsculo, la magnitud de su grandeza
16

4. VIDA HUMANA, PERSONA Y PERSONALIDAD
El Cdigo Penal tutela la vida humana desde su concepcin
en el seno materno y hasta que se produzca su desaparicin
con la muerte natural. Esta afirmacin, discutible desde un en-
foque axiolgico y poltico-criminal garantista de los derechos
1a MuNOZ CoNDE, Francisco, oh. cit., p. 21. En una misma direccin terica,
GoNzALEZ Rus entiende que las consideraciones valorativas acerca de la vida
no pueden estar ausentes de tratamiento jurdico. La calificacin de la vida
como humana y como dependiente o independiente depende de criterios de valor,
pues la simple aproximacin biolgica y naturalista es incapaz de explicar su-
ficientemente por qu se considera sin vida digna de proteccin penal lo que
todavia mantiene actividad fisiolgica y por qu la proteccin del embrin y
del feto es menor que la del nacido (ob. cit. , p. 16).
14 BuOMPADRE, Jorge E. , Estudio ... , ps. 3 y 4.
BuoMPAORE, Jorge E., Estudio . .. , ps. 4 y siguientes.
DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS 69
de l?s individuos, permite fijar -por un lado y desde tal pers-
p.ectiva- el punto de partida de la vida humana y, al mismo
tiempo, por otro lado, permite determinar los lmites de la pro-
teccin legal.
Sin embargo, un enfoque a partir de un derecho penal plu-
ralista y democrtico, fundado en el respeto pleno de las garan-
tas Y seguridades ciudadanas, propias de un estado de derecho
sugiere -de lege ferenda- fijar como inicio de la vida
el momento en que se produce la anidacin del vulo fecundado
en el tero de la mujer, pues es a partir de dicho momento
-como entiende la ms moderna doctrina- que se tiene mayor
certeza en el desarrollo de la vida humana t6.
Esta cuestin que acabamos brevemente de exponer tiene
gran importancia en aquellos pases en los que la personalidad
solo se adquiere a partir del nacimiento (v.gr., Espaa, art. 29,
Cd. Civil), lo cual impide acordar al feto el atributo jurdico
de persona. En nuestro pas, en cambio, la cuestin, frente a
la expresa disposicin del art. 70, Cd. Civil, solo puede tenor
un inters terico, pues la personalidad se adquiere desde lo
del ser humano en el seno materno y es a partir
de d1cho momento que el Estado le otorga proteccin legal.
. La tutela jurdico-penal prescinde de esta polmica. La pro
leccin de la ley punitiva deviene en razn de que el feto ('8
vida humana (en el seno materno), sin importar su personalidad.
El Cdigo Penal, al reprimir el aborto lo hace no porque el feto
persona en sentido tcnico-jurdico (que lo es, claro est),
s mo porque es portador de vida humana. La controversia de
fintada en el marco de la doctrina sobre la personalidad del naH
rzturus solo puede tener alguna relevancia en el campo del de
rccho civil, no del penal. No obstante, para quienes deseen
profundizar sobre el tema, remitimos a lo que expusimos en
otra oportunidad
17

16
Vase por todos BuSTOs RAMittt:z, Juan, Manual de clttrt'cho pt'tlal "l'urt(l
Ariel, Barcelona, 1986, ps. 20 y ss.; MuNoz CoNm:, J<'runc11t'n, :1b. cit,
11. 81'i y Riguient.eR.
l7 BuoMJ'AllRt:, Jore .;,, Ff'rrmtlarirr , ps. 168 y &iKuilnh:ll.
5. LA TUTELA DE LA PERSONA HUMANA
EN ALGUNAS CUESTIONES ACTUALES.
TtCNICAS MODERNAS
Constituye un dato histrico suficientemente conocido el inu-
sitado desarrollo operado en el mbito de la ciencia y la tecnologa
en las ltimas dcadas. Este creciente avance cientfico ha des-
bordado, en numerosas situaciones, no solo el rea reservada
al derecho sino, tambin el de otras disciplinas del conocimiento
humano.
Este cuadro de extraordinario desarrollo, nunca visto en el
transcurrir histrico de la humanidad, se ha convertido, por un
lado, en un camino de esperanza para el hombre pero, por otro, se
ha convertido tambin en una temible y latente amenaza.
El adelanto cientfico en el campo de la biologa molecular,
la bioqumica, la ingeniera gentica, etc., pretenden explicar,
en la actualidad, el origen de la vida: el origen del cdigo gentico,
la regla que permite pasar de los genes a sus productos
18
. De
aqu la importancia que cobra en el campo experimental -desde
una perspectiva humanstica- la figura del hombre, del ser hu-
mano de carne y hueso, y no la de aquel sujeto cosificado o
clasificado como material de investigacin y experimentacin.
Este creciente avance de las ciencias de la naturaleza ame-
naza ciertamente la estructura de ciertos valores del individuo
y de la sociedad. La incidencia de la tecnociencia en la vida
de las personas, sin la suficiente direccin tica, puede generar
riesgos insospechados. Un procedimiento cientfico sin el res-
paldo de una slida base tica puede degenerar en un serio peligro
para el futuro de la humanidad. Para no corromperse, escribe
BUNGE, la investigacin cientfica debe guiarse por principios hu-
mansticos
19

En la actualidad, cuando se hace referencia a las nuevas
tecnologas y, especialmente, a la incidencia de ciertas reglas y
18 DANCH!N, Antome, cit. por LESCANO, Rosa, en Proteccin penal e ingenierla
gentica, "Revista Penal", na 9, Instituto de Derecho Penal y Criminologa, Fa-
cultad de Derecho de Corrientes, 1990, p. 71.
19 BUNGE, Mario, tica y ciencia, Siglo XX, Buenos Aires, 1985, p. 92.
71
principios morales en el campo de la investigacin cientfica
en el rea de la salud, se alude a diversos
cedumentos cuyas denominaciones y contenidos deben ser ex-
plicados para una mejor comprensin del problema, por ej., bio-
tecnologa, biotica, biomedicina, biologa molecular, ingeniera
gentica, etctera.
Interesa, entonces, en primer lugar conocer qu se entiende
por ingeniera gentica.
a) Concepto de ingeniera gentica. - Existe, en general,
acuerdo entre los autores en concebir a la ingeniera gentica
como un conjunto de tcnicas destinadas a posibilitar la trans-
ferencia de porciones del patrimonio hereditario de un organismo
viviente a otro. Estas tcnicas o procedimientos (manipulaciones
genticas) tienen por objetivo cambiar o modificar los genes (in-
tervenir sobre el ADN
20
), el material gentico, sea con el intento
de eliminar un desorden existente en l, responsable de deter-
minada enfermedad, o bien con la finalidad de obtener nuevas
caractersticas y construir as un nuevo ser humano. Hoy da,
la ingeniera gentica permite manipular al hombre desde su
ontognesis hasta el final del nacimiento
21

Segn LPEZ BoLADo, citando a HARINa, la ingeniera gentica
ha sido definida como una tentativa directa de cambiar los genes
en el embrin, no solo para eliminar desrdenes genticos, sino
tambin con el objeto de aadir nuevos rasgos y construir un
ser humano ms deseable y ms deseado. Algunos cientficos
2
0 ADN (cido desoxirribonucleico): se encuentra en los cromosomas y con-
Llene informacin gentica codificada en orden especficos de sus nucletidos
constituyentes (LESCANO, Rosa, oh. cit., p. 72, nota 5). El ADN es el material
gentico que conforma el cdigo para determinar las caractersticas de los in-
dividuos. Es la sustancia encargada de trasmitir la vida y con ella todas las
caractersticas de la persona, por lo que se ha denominado "cdigo gentico",
en tanto en cuanto es una clave que va a determinar cmo ser bsicamente
cada persona. Si no hay dos personas idnticas es porque no hay dos ADN
tdnticos, con excepcin de los denominados gemelos univitelinos, porcentaje
mnimo y no significativo de la poblacin mundial (LoRENTE AcOSTA, Jos A.,
y LoRENTE ACOSTA, Miguel, ADN y la identificacin en la investigacin criminal
y en la paternidad biolgica, Comares, Granada, p. 13).
2
1
REVERTE CoMA, Jos M., Las fronteras de la medicina. LCmites ticos,
cien.U{icos y jurldicos, Diaz de Santos, Madrid-Barcelona, p. 174.
piensan que es posible reconstruir genticamente un ser humano
ms perfecto que el que ha resultado de millones de aos de
evolucin
22

Podr advertir el lector sin mucho esfuerzo los considerables
riesgos -por otra parte ya advertidos por la ciencia
23
- que encar-
na la ingeniera gentica, en tanto ella no estuviese guiada por
una concepcin cientfica humanista. Un humanismo sin ciencia
y neutral, nos dice BUNGE, es inoperante; una ciencia sin hu-
manismo es peligrosa
24

'lbdas las tcnicas que utilizan clulas vivas para transfor-
mar una sustancia qumica en otra pueden considerarse biotec-
nologa. Pero lo cierto es que se trata de una ciencia que para
alcanzar el logro de sus objetivos se sirve siempre de elementos
vivos, tales como microorganismos y clulas vegetales o animales;
o bien, elementos constituyentes (enzimas, cidos nucleicos, etc.).
Limitndose al campo de la ingeniera gentica, la biotecnologa
lo que busca es el desarrollo de tcnicas dirigidas a reprogramar
clulas vivas para la obtencin de productos ptimos. En con-
secuencia, los conocimientos biolgicos solo sern tiles en el
campo biotecnolgico cuando sean susceptibles de ser aplicados
a procesos de produccin reproductibles
25

La compleja variedad de tcnicas que hoy pueden observarse
en el marco de la ingeniera gentica en las experiencias con
seres humanos van desde los tradicionales mtodos de esterili-
zacin hasta los ensayos para concebir y reproducir vida humana
independientemente del acto sexual, mediante el procedimiento
llamado cloning, esto es, la reproduccin en serie de duplicados
humanos (clones), copias exactas entre s, todos genticamente
iguales. Este mtodo de reproduccin humana por clonaje, que
dara origen a los nios-gajo (del gajo de una planta se producen
tantas plantas semejantes), tal como los ha denominado el pe-
22 Los mdicos y el Cdigo Penal, Universidad, Buenos Aires, 1988, p. 317.
23 MANTOVANI, Ferrando, Problemas penales de la manipulacin gentica,
"Doctrina Penal", 1988, ps. 11 y ss.; del mismo autor, Las posibilidades, los
riesgos y los Umites de las manipulaciones genticas y de las tcnicas
modernas, Forum Internacional de Direito Penal Comparado, Salvador-Bahla,
1989.
24 Ob. cit., p. 92.
26 LESCANO, Rosa, ob. cit., ps. 71 y siguientes.
riodista CLARKE
26
, ha sido objeto de unnime repulsa en el mundo
cientfico, tanto que el Consejo de Europa lo ha cuestionado du-
ramente expresando que se trata de un programa totalitario de
seres humanos, el segundo gran riesgo biolgico, luego de las
manipulaciones de los microorganismos patgenos in uitro, al
decir de MANTovANI
27

Es preciso sealar que, no hace mucho tiempo atrs, los
cientficos de la Universidad George Washington, Jerry Hall (au-
tor del experimento) y Robert Stillman (director del programa
de fertilizacin in uitro) presentaron ante la Sociedad America-
na de Fertilidad de Montreal (Canad, 13 de octubre de 1993)
un trabajo de investigacin con el que lograron obtener la primera
clonacin de embriones humanos. Segn la informacin, apare-
cida en los diarios "poca" y "El Litoral" (Corrientes) del 26/ 10/93
y "Clarn", del 25 y 31110/93 (revelada por el peridico "The
New York Times"), esta multiplicacin de embriones humanos
tendra por objetivo obtener otro mtodo de fertilizacin asistida
que aumente las chances del embarazo (aumentar el nmero
disponible de embriones para implantar en una mujer, aunque
servira tambin para congelar un gemelo idntico como fuente
de rganos; el hermano gestado recibira los rganos en caso de
necesitar un trasplante). La experiencia permite el desarrollo
de embriones con caractersticas genticas idnticas, lo cual cons-
tituira un mtodo que reemplazara al proceso de formacin
natural de los gemelos. De acuerdo con este experimento, una
pareja estril podra tener hijos a partir de embriones congelados
e idnticos; si los padres estuvieran satisfechos con las carac-
tersticas sicas y psicolgicas de su hijo, explic Arthur Caplan
del Centro de tica Biomdica de la Universidad de Minnesota
(EE.UU.), podra concebir otro idntico gracias a los embriones
congelados.
Esta variedad compleja de procedimientos en el campo del
patrimonio hereditario comprende tambin distintos tipos de tra-
tamientos experimentales con toda clase de drogas y medica-
mentos, que rebasan el mnimo contenido y fundamento tico
26 Ct.ARKE, Robert, Los hijos de la ciencia, Emec, Buenos Aires, 1986,
pi , 242 y siguientes.
n Ob. ctl., p. 16.
74
DERECHO PENAL. pARTE ESPEClAL
de cualquier terapia convencional, los de rganos,
las tcnicas de hibernacin y control de la natalidad (mtodos
anticonceptivos, esterilizacin, aborto, etc.), la inseminacin ar-
tificial o in vitro, el alquiler de vientres, los llamados bancos
de semen, etctera. Inclusive, no menos son tc-
nicas dirigidas a producir nuevas formas de seres VIVOS mediante
combinaciones de clulas de especies diferentes, la mayora de
las veces lejanas entre s; la creacin de seres vivientes
ractersticas humanas y de animales (se cree que la expenencia
ya fue realizada en los EE.UU., logrndose el embarazo de una
mona con esperma humano). Actualmente, algunos hablan
lograr el embarazo y el nacimiento de seres por
de una mquina-madre, un robot destinado a sustituir a la mUJer
en todo ese proceso. Este robot-mam contendra el feto durante
todo su desarrollo y estara auxiliado por el control externo del
hombre28. Algo similar a la mquina de fabricar nios de que
hablaba Aldous HUXLEY en una novela escrita en 1932.
En 1986, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa,
apoyada en protocolos de sociedades de todo el mundo,
prohibi a los pases miembros de la Comurudad Europea toda
investigacin tendiente a: . .
1) Crear seres humanos idnticos mediante clonaJe u otros
mtodos.
2) Implantar embriones humanos en individuos de otra es-
pecie. .
3) Crear hijos de personas del mismo .
4) Fusionar embriones o toda otra operac1n de
realizar quimeras (organismos fruto de la _mezcla de especies_).
5) Practicar ectogenesia (creacin de VIda en el laboratono
sin dependencia de la madre). . .
6) Elegir el sexo mediante manipulac1n gentica con fines
no teraputicos. n
7) Reproducir gemelos idnticos (Fuente: "Clarn , 31/10/93,
p. 48). bl
Ahora bien, es preciso recordar que estos pro emas que
trata la ingeniera gentica tambin forman parte del campo de
za FERNNDEZ DE LANDA, Toms, Problemas actuales, Isag, Buenos Aires,
1986, p. 64.
conocimiento de otras disciplinas, como, por ej., la biotica, ca-
racterizada por el onclogo americano POTTER como un puente
hacia el futuro
29

Frente a esto, cabe entonces preguntarnos qu es la biotica?
b) Concepto de biotica. - Desde una primera perspectiva,
podramos definir la biotica como aquella disciplina compuesta
de reglas y princjpios ticos aplicados a la ciencias de la na-
turaleza"' especialmcm.t.e aJa hiologa_y a las ciencias lud.
ta biotica intenta establecer un enlace, un punto de conexin,
entre la cie_gcja_y los pnncipoS ...m.Ofliles, con miras a mejorar
la calidad de vida.
"El trmino fue utilizado por primera vez en los 70 por POTTER,
en una obra publicada en los EE.UU. titulada, precisamente,
Bioethics.
Compuesta la palabra por las voces griegas bios
ethos (valOres humanos, tica), tiene en la actualidad un im-
portante s1gificado en el campo de las ciencias de la vida {bio-
loga, medicina, antropologa, sociologa, etc.). En ella convergen
-subraya el profesor MAINETTI- por un lado, la revolucin biol-
gica, con su impacto tecnolgico sobre la vida humana y, por
otro lado, se puede apreciar el inters de la filosofa prctica
y la tica filosfica por los asuntos pblicos de la sociedad de-
mocrtica, moralmente secular y moralista. Ambos aspectos se
conjugan en el marco de la profesin mdica, donde la tica
tradicional queda ms o menos reducida a etiqueta frente a los
graves problemas morales que surgen del avance cientfico tecno-
lgico y la complejidad institucional de la medicina hoy da
30

La Encyclopedy of Bioethics define la biotica como el "es-
tudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las cien-
cias de la vida y el cuidado de la salud, en cuanto que dicha
conducta es examinada a la luz de los valores y de los principios
morales"
31

29 DI MEo, Antonio, y MANC!NA, Claudia, en "Prefazione" al libro Bioetica,
Laterza e Figli, Roma-Bari, 1989.
ao Citado por HooFT, Pedro F., Biotica y derecho, ED, t. 132, p. 879.
31 HooFT, Pedro F., ob. cit., p. 879; del mismo autor vase Ciencia y razn,
J.L , diario del 27/4/93, p. 1, nota 4. Confr. adems a CORRAL SANCHEZ, Cristina,
e) Los captulos de la biotica. - La biotica tiene un am-
plio campo de conocimiento y aplicacin. Se#@!:l ensea el pro-
fesor HooFT, la biotica se puede dividir en tres grandes captulos:
unQ,'qiie comprende os problemas -morales y jurdicos- de la
relacin teraputica (como el secreto profesional, consentimiento
lformado, privacidad, etc.) y las polticas de salud y asignacin
de recursos; otro que se refiere a las decisiones a vel polbc<r
sobre poblacin, investigacin cientfiCa y la
etc., y, finalmente, un tercer(), que tiene gue ve
con la intervencin biotcnica en la vida humana, desde el na-
cimiento hasta la muerte Oos temas de la gentica, contracepcin,
esterilizacin, aborto teraputico y eugensico, tecnologas re-
productivas y problemas conexos, experimentacin con seres hu-
manos) y los temas de la definicin de la muerte -con incidencia
en el tema de ablacin y transplante de rganos-, la eutanasia
y la prolongacin artificial de la vida
82
Para otros autores, estOs
tres grandes captulos de la biotica comprenden bsicamente:
a) el nacimiento, desarrollo y transformacin de la viaa;o)) S
relaciones especficamente humanas y las concernientes a sa-
lud-enfermedad, y ) las relaciones entre homb:r.e _y_ambiente-.Ja.
El contenido de estos captulos es lo que nos interesa aqf
analizar, particularmente en su vinculacin con el derecho penal.
Las cuestiones morales y filosficas, o atinentes a otras disci-
plinas que esta problemtica plantea, exceden el marco de estudio
de esta obra. Por ello, teniendo en cuenta que algunos temas
comprendidos por la biotica ya han sido analizados en otros
lugares
34
, solo hemos de referirnos en esta oportunidad a aquellos
nuevos procedimientos tcnicos que an no han sido objeto de
tratamiento desde la ptica del derecho punitivo.
"Los problemas de la biotica", en El hombre y la muerte, "Quorum", na 14,
Madrid, 1986, ps. 41 y siguientes.
82 Biotica y ... , p. 881.
83 BERL!NOUER, Giovanni, "Bioetica quotidiana e bioetica di frontiera", en
Bioetica, p. 12. Con similar criterio VJOLANTE, Luciano, "I problemi di una nor-
mativa giudirica nel campo della biologia umana", en Bioetica, p. 269; dem
Moru, Mauricio, "TI fil osofo e l'etica della vita", p. 88.
a.a Vase BUOMPADRE, J orge E., Nota sobre la eutanasia, "Cuadernos de la
Ctedra", nR 1, Corrientes, 1991; Estudio sobre el aborto, UNNE, Chaco, 1989;
Fecundacin ....
l. Esterilizacin voluntaria. En nuestro derecho, la este-
rilizacin voluntaria (esto es, con el consentimiento del paciente)
tipifica el delito de lesiones gravsimas del art. 91, Cd. Penal,
por cuanto implica la anulacin de la capacidad de engendrar
del individuo.
Nuestro pas no cuenta con una normativa expresa que haga
referencia a la compleja problemtica de la esterilizacin, salvo
la disposicin antes citada del Cdigo Penal que contempla el
delito de lesin gravsima cuando la conducta ha causado la pr-
dida de la capacidad procreativa de la persona.
Debe distinguirse la esterilizacin de la castracin. La pri-
mera consiste en la anulacin de la capacidad de engendrar en
el hombre o en la mujer, sin extirpacin de sus rganos sexuales.
La esterilizacin implica una intervencin permanent e e irre-
versible en el cuerpo humano; cuando la intervencin quirrgica
se practica en una mujer se denomina salpingotoma (ligadura
de las trompas de Falopio) y cuando se la practica en un hombre
recibe el nombre de uasectoma de los conductos deferentes. La
castracin, en cambio, consiste en la ablacin (extirpacin) o des-
truccin de los rganos genitales, en hombre o mujer, con lo
cual se pierde tambin la capacidad de engendrar.
La esterilizacin produce la incapacidad para engendrar o
concebir (impotentia generandi), pero no impide la realizacin
del acto sexual (potentia couendi); la castracin, por el contrario,
implica la eliminacin de ambas capacidades. La castracin, en-
tonces, comprende la esterilizacin de la persona, pero no ocurre
as a la inversa.
La autocastracin o autoesterilizacin son impunes. El da-
o, para ser punible, debe inferirse a otro (art. 89, Cd. Penal).
Con relacin a la licitud o ilicitud de la esterilizacin volun-
taria, ensea MANTOVANi s
6
que debe procederse a una distincin
fundamental entre esterilizacin teraputica y no teraputica:
1) La esterilizacin teraputica es aquella que se efecta
en inters de la salud del paciente. El procedimiento es lcito
y se enmarca en el plano deJa actividad mdico-quirrgica en
general, siempre que se someta a un doble orden de lmites:
36 MA.NTOVANJ, Ferrando, Problemi giuridici della sterilizzazione, "Riv. Ita-
linnn de Medicina Legale", 1983, vol. V, ps. 840 y siguientes.
a) lmites objetivos, constituidos por: la real utilidad teraputica
de la intervencin, esto es, que exista una relacin de proporcin
entre el beneficio para la salud del paciente y el daoo riesgo
que la esterilizacin comporta; la necesidad de la intervencin,
o sea, que no pueda ser evitada por otros-medios_ teraputicos
diversos o menos lesivos; la idoneidad del lugar en la que se
lleve a cabo la intervencin y la capacidad tcnica de-los eje-
cutores, y b) lmites subjetivos, el consentimien-
to voluntario, especfico, personal y real, si se trata de personas
jurdicamente capaces de consentir; o el consentimiento resunto,
si se trata de personas jurdicamente capaces de consentir pero
que estn frente a una concreta imposibilidad (estado
de inconsciencia) o frente a una urgente necesidad de la inter-
vencin.
2) La esterilizacin no teraputica es aquella que se realiza,
no en inters de la salud del sujeto, sino de otros intereses di-
versos, o cuando no existe una real indicacin teraputica. Puede
tratarse -explica el profesor de Florencia- de una esterilizacin
eugnica (para proteccin o mejoramiento de la raza, previniendo
descendientes portadores de taras fsicas o mentales), demogr-
fica (dirigida a contener el desarrollo demogrfico), piadosa (por
piedad hacia los padres o la prole), o hedonstica (de favor o
por comodidad, solo para satisfacer el deseo del paciente).
Para el profesor italiano, la esterilizacin voluntaria rever-
sible, o sea, la que se puede poner trmino con una intervencin
mdico-quirrgica a pedido del interesado, puede considerarse
lcita, debindose reconocer al consentimiento eficacia desincrimi-
nante. La esterilizacin voluntaria irreversible, en cambio, con-
figura al delito de lesin gravsima.
Entre nosotros, la doctrina tambin formula una distincin
entre intervenciones quirrgicas con fin teraputico o sin !3
6

En este sentido, destaca ZAFFARONI que en las intervenciones con
propsitos terapu.fie"""as._.no a:y dolo de lesin. Una accin que
se dirige a o restaUFar un-bien Q:Iji"iede sertpica-
mente dolosa, especialmente cuando logra finalidad. La tipi-
cidao culposa puede surgir, eventualmente, cuando se violen las
36 ZAFFARONl, Eugenio R., Consentimiento y lesi6n quirrgica, JA, t. 1973,
p. 381.
79
reglas del arte mdico. En las intervenciones no teraputicas,
en cambio, hay siempre dolo de lesiones y la conducta es tpica,
pero est justificada por el ejercicio del derecho a ejercer una
actividad lcita que se halla limitado por el consentimiento del
paciente. ZAFFARONI propone esta distincin: a) cuando no hay
consentimiento, la accin dolosa tpica de lesiones no estar jus-
tificada; b) cuando, adems de la falta de consentimiento se
violen las reglas del arte mdico con resultados negativos
graves que los propuestos, las lesiones o muerte sern prete-
rintencionales; e) cuando medie consentimiento con resultado ne-
gativo por violacin de las reglas del arte mdico, se tratar
de lesiones culposass
7

Coincidimos con la postura de ZAFFARONI, no solo con relacin
a la propuesta antes desarrollada, sino tambin en cuanto a la
disponibilidad del bien jurdico "integridad corporal" en las in-
tervenciones no curativas, en las que el consentimiento opera
como lmite del ejercicio del derecho mdico, o sea, como lmite
de la justificacin de una conducta tpica
38
No coincidimos, en
cambio, con la tesis de la lesin preterintencional, ya que esta
-a nuestro juicio- no encuentra tipificacin en el Cdigo Penal
argentino. Creemos, s, que en tales situaciones estaramos fren-
te a una lesin culposa en los trminos del art. 94, Cd. Penal.
La jurilill_rudencia tiene resuelto que las intervenciones qui-
rrgicas con u:opsito teraputico en sentido amplio, como la
que tiende a evitar en el futuro un dao a la saTucraela madre
(y eventualmente de un prximo hijo), a causa de un nuevo emba-
razo que en trminos mdicos sera de alto riesgQ. la lig_iara
tubaria y/u otras acciones teraputicas que resultaran aconse-
jables al momento de practicarse la intervencin quirrgica, a
de ser reputada como decisin legtima en la medida que exista
cabal observancia de la regla de consentimiento informado pe-
haciente y concurran las circunstancias serias valoradas pru-
dentemente por el equipo mdico tratante, a cuyo juicio fundado
no debe el juez sustituirse. Desde una estricta perspectiva ju-
rdico penal, ante una indicacin teraputica fundada, no habr
ilicitud alguna con motivo de una lesin corporal y/o mutilacin,
37 Ob. cit. , ps. 385 y siguientes.
38 Ob. cit., ps. 383 y siguientes.
en atencin al estado de necesidad justificante, pues no acta
antijurdicamente el que lesiona o pone en peligro un bien jurdico
si con ello puede ser salvado otro bien de mayor valor. Nuestro
ordenamiento jurdico no prev como mecanismo procesal aut-
nomo el trmite de la denominada autorizacin judicial para
situaciones como la planteada en autos en que la paciente solicita
una ligadura tubaria; no obstante, la decisin de las autoridades
del hospital pblico que se niegan a efectuarla si no media la
misma, importa en concreto la omisin de la ejecucin de una
accin teraputica, omisin que pone en peligro un derecho de
raigambre constitucional como es el derecho a la salud, el que
no se identifica simplemente con la ausencia de enfermedad sino
que se remite al concepto ms amplio -en su acepcin actual-
de bienestar psicofsico integral de la persona (Juz. Crim. N
2
3, Mar del Plata, JA, t . 1992-IV, p. 514).
Cabe recordar, por ltimo, que la ley 17.132 (BO, 31/111967),
de Ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de cola-
boracin, y sus modificatorias, que en su art. 20, inc. 18, prohbe
a los profesionales que ejerzan la medicina practicar interven-
ciones que provoquen la esterilizacin, sin que exista indicacin
teraputica perfectamente determinada y sin haber agotado todos
los recursos conservadores de los rganos reproductores, solo es
de aplicacin en el mbito de la Capital Federal y Territorios
Nacionales (art. 1
2
).
2. Transexualismo o cambio quirrgico de sexo. Problemas
similares a los que plantea la esterilizacin voluntaria encon-
tramos en el fenmeno que ha dado en llamarse transexualismo,
definido como la condicin psiquitrica caracterizada por el deseo
de negar o cambiar el sexo biolgico real por el opuesto.
El transexual tiene una persistente preferencia por el rol
del gnero opuesto, basado en la conviccin de que en ~ e a l i d a d
pertenece al otro sexo y est atrapado en el cuerpo eqwvocado,
pese a conservar la anatoma normal para . su sexo. . ,
La transexualdad o cambio de sexo cons1ste en la alterac10n,
mediante una operacin quirrgica, de los caracteres orgnicos
de nacimiento de una persona, para aproximarla a su persona-
lidad real. Se pretende, pues, acomodar en lo posible el dispo-
DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS
81
sitivo orgnico funcional a la psique, y frecuentemente tambin
al funcionamiento del individuo afectado
39
.
En el plano de la intersexualidad, esto es, en aquel estado
que presentan ciertos individuos que poseen caracteres de ambos
sexos (morfolgicos, fisiolgicos, psicolgicos, genticos, etc.), debe
hacerse una distincin entre:
a) Seudohermafroditas, que son aquellos sujetos que poseen
un sexo, pero malformado, con rganos sexuales atrofiados.
b) Hermafroditas verdaderos (Hermes + Afrodita), que tie-
nen desarrollados dos sexos opuestos.
e) Homosexuales, que tienen una morfologa genital en re-
lacin a un sexo, pero psquica y emocionalmente controvertidos.
Los homosexuales padecen una contradiccin sexual entre su ana-
toma y su psiquis
40
El homosexual, dice BUERES, es un individuo
con deseos sexuales dirigidos total o parcialmente hacia personas
del mismo sexo
41
La homosexualidad, por su parte, ha sido de-
finida como la tendencia ertica hacia sujetos del mismo sexo,
con aptitud de rechazo o no, respecto del sexo opuesto.
La diferencia entre un homosexual y un transexual estara
dada, nos recuerda TERAN LOMAS, en que el primero no renuncia
n su vestimenta y ubicacin masculina en la sociedad, mientras
que el segundo presenta una incongruencia entre su cuerpo y
su gnero: se trata de un hombre que es mujer en todo, salvo
<n sus cromosomas
42

En nuestro pas, toda la problemtica que plantea la in-
tcrsexualidad no tiene una regulacin expresa, ni de orden civil
ni penal, salvo en el plano matrimonial en el que la ley 23.515,
nrt. 172, exige como uno de los requisitos esenciales para la ce-
IC'bracin del matrimonio, la diversidad de sexos entre los con-
trayentes, cuya omisin o contrariedad conduce a la inexistencia
tl l l acto civil.
J!l MATEO, Ramn M., Biotica y derecho, p. 118.
10
LPEZ BOLADO, Jorge D. , ob. cit., p. 148; del mismo autor, en colaboracin
llCIO llctor VIDA!. At.BARRAClN, vase Aspectos jurldicos de la hoTTI()sexualidad y
1 nmbio quirrgico de sexo, LL, t. 1977-A, p. 730.
n BuERES, Alberto, Responsabilidad ciuil de los mdicos, baco, Buenos
A1re1, 1979, p. 351.
1
2 TERAN LOMAS, Roberto A. , ob. cit., t. 3, p. 330.
o n.10......... 1 1
En el derecho comparado, en cambio, el Cdigo Penal espaol
de 1944 (reformado por la Ley Orgnica 8 de 1983) en el art.
428 (Cap. IV, "De las lesiones") haba desincriminado expresa-
mente los casos de transplante de rganos, esterilizacin y ciruga
transexual, llevados a cabo con el consentimiento libre y expreso
del paciente
43
En la actualidad, con ligeras variantes, la si-
tuacin ha sido mantenida por el art. 156 del nuevo Cdigo Penal
espaol.
En el mbito de nuestra doctrina se aduce que resulta preciso
distinguir la direccin tico-cientfica de la intervencin mdi-
co-quirrgica llevada a cabo sobre el paciente, esto es, si se trata
de una operacin correctiva o restauradora de la salud (indicacin
teraputica) o si, por el contrario, solo persigue la transformacin
quirrgica de la persona a travs de la mutilacin de sus rganos
sexuales para adaptarla psicolgicamente a una realidad, por
otra parte insustituible e innegable. Con este criterio, en los
casos de seudohermafroditismo y hermafroditismo verdadero, la
intervencin quirrgica es lcita, por cuanto mediante ella se
persigue la correccin de los rganos genitales atrofiados o da-
ados, y la reafirmacin -en el caso- del sexo predominante.
Solo resulta exigible, adems del consentimiento del paciente,
una indicacin teraputica perfectamente determinada y la pre-
via autorizacin judicial requerida por la ley 17.132, cuyo art.
19, inc. 4
11
expresa: "Los profesionales que ejerzan la medicina
estn, sin perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones
.a Cdigo Penal espaiol, art. 428: "Las penas sealadas en el captulo an-
terior, se impondrn en sus respectivos casos aun cuando mediare consentimiento
del lesionado. No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, el consentimiento
libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos
de trasplantes de rganos, efectuados con arreglo a lo dispuesto en la ley, es-
terilizaciones y ciruga transexual realizados por facultativos, salvo que el con-
sentimiento se haya obtenido viciadamente o mediante precio o recompensa,
o el otorgante fuera menor o incapaz, en cuyo caso no ser vlido el prestado
por estos ni por sus representantes legales. Sin embargo, no ser punible la
esterilizacin de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psquica
cuando aquella haya sido autorizada por el juez a peticin del representante
legal del incapaz, odo el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y
previa exploracin del incapaz. El consentimiento a que se refiere el prrafo
segundo de este artculo no eximir de responsabilidad penal en los supuestos
del art. 422 de este Cdigo".
83
legales vigentes, obligados a no llevar a cabo intervenciones qui-
rrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efec-
tuadas con posterioridad a una autorizacin judicial".
El problema se presenta en los casos de homosexualidad
en los que la intervencin mdica solo se limita a la a b l a c i ~
de los rganos genitales para adaptar al paciente a su propia
sexualidad psicolgica, o -como con acierto expresa BmART CAM-
Pos- morigerar una anomala y, con ello, el drama de la vida
biogrfica desada ptada de un transexual
44

Es verdad que el sexo es un complejo estructural inmodi-
ficable, que no es posible cambiarlo en bloque (lo que explica
la inalterabilidad del sexo gentico) y que el individuo seguir
siendo lo que fue originariamente no obstante la intervencin
quirrgica; pero tambin es verdad -como escribe VERNEAux
46
-
que la persona engloba el cuerpo tanto como el alma, y que si
la anormalidad de un rgano se corrige quirrgicamente sin bi-
ces morales con extirpaciones, prtesis, injertos sustitutivos ar-
tificiales, transplantes, amputaciones, elementos auxiliares (por
ej., marcapasos), solo se ha de marginar la correccin parcial
de la transexualidad por todos los medios, incluso de los de la
ciruga?
Desde un perfil estrictamente jurdico, el cambio de sexo
por medio de una intervencin quirrgica, que representa en
los hechos la ablacin (emasculacin o castracin) de los rganos
genitales del individuo, tipifica una lesin gravsima del art. 91,
Cd. Penal, ya que produce en forma irreversible la prdida de
la capacidad de engendrar. Aun cuando se carezca de tal ca-
pacidad (porque no se la tiene an -nios-, o ya se la ha perdido
- ancianos-), la lesin sigue siendo gravsima por cuanto se tra-
duce en la prdida de un rgano, supuesto tambin abarcado
por el art. 91.
El carcter rigurosamente dogmtico que hemos impuesto
a esta obra impide que entremos en el rea de estudio de otras
44
BIOART CAMPOS, Germn J., El cambio de identidad civil de los tran-
sexuales quirrgicamente transformados, JA, t. 1990-111, p. 103. Vase tambin
la. interesante nota de LERER, Ignacio A., y GuLLCO, Hernn V., Denegaci6n de
pedido de cambio de sexo: una sentencia con fundamentos equivocados, JA, t .
1990-III, p. 830.
46 Cit.ado por B!OART CAMPOS, Germn J ., El cambio . . . , p. 108.
84
cuestiones tambin importantes y referentes al tema que estamos
desarrollando, v. gr., el consentimiento del lesionado, la dispo-
nibilidad del bien jurdico "integridad corporal", el concepto am-
plio de salud de la OMS ("estado de completo bienestar fsico,
mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfer-
medades"), la necesidad o indicacin teraputica, etctera. No
obstante, creemos que todas estas cuestiones deben ser revisadas
y adaptadas a un derecho moderno y democrtico. De lege fe-
renda, entendemos, debe sancionarse un precepto -como el caso
espaol- que desincrimine este tipo de intervenciones quirr-
gicas, otorgando plena eficacia al consentimiento del paciente.
Modernamente se sostiene, en cuanto a la integridad corporal
y los dems bienes individuales (propiedad, libertad, honor, etc.),
que el consentimiento debiera desplegar, en principio, toda su
eficacia, siendo negada solo en aquellos delitos contra la comu-
nidad46. La integridad corporal -subraya el profesor CASAS BAR.
QUERo- debiera considerarse como un bien jurdico disponible,
que la persona debiera tener el dominio sobre su propio cuerpo,
exceptundose aquellos supuestos en los que se trate de salva-
guardar un bien estatal o general de la colectividad, debindose
tipificar tales supuestos de excepcin, como sucede en las mu-
tilaciones causadas para eximirse de las obligaciones militares
o de un servicio pblico de inexcusable cumplimiento, en donde
no se trata propiamente de proteger un inters estrictamente
particular. La limitacin a la disponibilidad estara configurada,
de un lado, en atencin a la dignidad humana y, de otro, por
el inters del Estado en la salud
47

3. Sida
48
La problemtica que plantea el Sndrome de In-
munodeficiencia Adquirida (Sida/AIDS), trasciende ciertamente
toda cuestin especulativa, sin que pueda enmarcarse definiti-
vamente en una sola rea de estudio. No resulta posible abordar
e CASAs BARQUERO, Enrique, El consentimiento en el derecho penal, Cr-
doba, Espaa, 1987, ps. 94 y siguientes.
47 Ob. cit., p. 94, nota 112.
48 Bibliografa especial: MIR PUIG, Santiago, Problemas jurtdico penales
del Sida. Instituto de Criminologa de la Universidad de Barcelona, Bosch, Bar-
celona, 1993.
el estudio de esta denominada tercera epidemia
49
, sin antes re-
currir a un enfoque auxiliar multidisciplinario, tarea que no po-
demos encarar en estas pginas. Solo habremos de afrontar el
fenmeno, por una cuestin de mtodo y sntesis, a partir de
un perfil estrictamente dogmtico-penal. Sin embargo, y pese
a todo, creemos preciso realizar algunas consideraciones previas
para conocer un poco ms de cerca el flagelo, para luego abordar
la problemtica penal que su tratamiento puede plantear.
El Sida es una enfermedad contagiosa, mortal e incurable,
al menos hasta el estado actual de la ciencia. Esto plantea una
serie de cuestiones e interrogantes que deben ser resueltos.
En primer lugar, cabe preguntarnos qu es el Sida? Es
una afeccin caracterizada como sndrome, porque sus manifes-
taciones incluyen una amplia gama de infecciones y desrdenes
neurolgicos, destruyendo los elementos fundamentales del sis-
tema inmunolgico del organismo.
El agente causal del Sida es el HIV (virus de la inmunode-
ficiencia humana), que es un retrovirus que se encuentra tanto
en el hombre como en los animales.
Su principal fuente de contagio son las relaciones sexuales;
por ello, es una tpica enfermedad de transmisin sexual, al igual
que las enfermedades venreas; sin embargo, esta categorizacin
an no ha sido resuelta en el mbito cientfico. Otras formas
de contagio tambin pueden ser la transmisin por la sangre
(transfusiones, uso de jeringas infectadas, contacto con sangre
contaminada, etc.) y la transmisin de madre a hijo (durante
el embarazo o el parto)
60

El Sida, es enfermedad venrea? La pregunta nos introduce
en un terreno harto resbaladizo, por cuanto de la respuesta que
obtengamos habr de depender el correcto encuadramiento nor-
mativo.
Si debiramos considerar la enfermedad solo a partir de su
forma ms frecuente de contagio (va sexual), que es por otra
4
9 STEIN, Patricia, y J URE, Maria A., Responsabilidad civil por transmisin
del Slndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (Sida), JA, t . 1992-ll, p. 677.
60
LUZON P ~ A , Diego M., "Problemas de la trasmisin y prevencin del
Sida en el derecho penal espaol", en Problemas jurldico penales del Sida, p.
11: en Espaa, a diferencia de otros pases, la principal va de contagio no es
la sexual sino el uso de jeringuillas entre drogadictos.
86 DERECHO PENAL. pARTE ESPECIAL
parte lo que caracteriza a las venreas, la respuesta debera
ser afirmativa. Si, en cambio, basamos el argumento en el axio-
ma de que es solo la ciencia mdica la que tiene competencia
para decidir cul enfermedad es venrea y cul no, la respuesta
debe ser negativa, pues, hasta estos momentos, la medicina no
se ha pronunciado al respecto. Entre ambas posturas, nos incli-
namos por la ltima, por cuanto la entendemos ms respetuosa
de los principios de legalidad y seguridad jurdica, tan caros al
derecho penal de la democracia
51

En consecuencia, el contagio de Sida no tipifica el delito
del art. 18 de la ley 12.331 (contagio de enfermedad venrea).
Puede, s, dar lugar su transmisin dolosa o culposa, a un delito
contra la seguridad pblica (art. 202, "propagacin de enfermedad
peligrosa y contagiosa") o contra la vida e integridad corporal
(homicidio o lesiones)
62
, segn el grado de afectacin del bien
jurdico tutelado por la norma penal y la direccin final dada
a la conducta material.
De lege ferenda, resulta conveniente la introduccin al Cdigo
Penal de un precepto que contemple el delito de contagio de
Sida, a ttulo autnomo, en sus formas dolosa o culposa
53
, pre-
vindose el resultado muerte como una consecuencia agravatoria
especfica. No se nos escapa las dificultades en orden a la rela-
5
1
Cabe seftalar, sin embargo, que nuestra doctrina civilista considera al
Sida enfermedad venrea, precisamente porque la fuente de contagio ms fre-
cuente es la relacin sexual. El tema, aunque referido al impedimento matri-
monial del art. 13 de la ley 12.331, art. 1 de la ley 16.668 y art. 187, inc. 4
2
,
Cd. Civil (ley 23.515), fue objeto de debate en varios encuentros nacionales
de juristas (vase MONK, Eduardo J., y MINYERSKY, Nelly, en El Sida y los im-
prdimentos matrimoniales, LL, del 1216/91; MEnrNA, Graciela, en Sida: derechos
pPrsonallsimos y derecho de familia, JA, del 18/8/93). En la doctrina comparada
IC inclinan por la tesis afirmativa, en el Brasil, DA COSTA, Paulo J ., en Curso
de dereito penal, Saraiva, Sao Paulo, 1991, vol. 2, p. 30, y en el Uruguay, BERTONI,
Luaa T., en El delito de contagio venreo, "Rev. del Instituto Uruguayo de Derecho
Penal (INUDEP)", Montevideo, 1987, afto VI, n 8, p. 40.
52 Para una interpretacin sobre el posible encuadramiento penal de los
casos de trasmisin del virus HIV en Espafta, Alemania y Austria, vanse los
de SCHONEMANN, Bernd; HERZBERG, Dietrich, y BuRGSTALLER, Manfred,
en Problemas jur{dico .. . , ya citado. Zonalmente vase LuzN PERA, Diego M.,
ob. cit., en "Poder Judicial", n
2
23.
Como en Rusia, en donde el contagio doloso de Sida tiene una pena de
A ano11 de reclusin y el culposo de 5 aos (DA CosTA, Paulo J ., ob. cit., p. 30).
cin de causalidad y consecuente imputacin objetiva del resul-
tado que la trasmisin del virus puede presentar, pero enten-
demos que la intervencin del derecho penal en esta materia
es necesaria, como un recurso ms (sumado a las medidas ad-
mirustrativas y sanitarias que pudieran instrumentarse) para
contribuir a la lucha contra una enfermedad de tan gravsimas
consecuencias como es el Sida.
Teruendo en cuenta las previsiones de la ley 23.798 de Lucha
contra el Sida, y su decreto reglamentario 1244/91, que abordan
la cuestin como un problema de inters nacional (art. 1
11
, ley
cit.), por cuanto la enfermedad trasciende los lmites de la mera
salud individual para comprometer la salud de todo el cuerpo
social, el delito de "contagio de Sida", en sus ms diversas ma-
nifestaciones, debe estar previsto como un atentado contra la
salud pblica, que es el bien jurdico contra el cual atenta la
estructura tpica propuesta.
A) Homicidio simple
64
El texto original del artculo 79 establece: "Se aplicar re-
clusin o prisin de 8 a 25 aos, al que matare a otro, siempre
que en este Cdigo no se estableciere otra pena".
6. REFERENCIAS HISTRICAS
La muerte del hombre ha sido, en toda poca y en todos
los pueblos, el atentado ms grave contra la persona. En el an-
tiguo derecho, el homicidio fue identificado, lingsticamente, con
la voz "parricida", la cual, con el tiempo, fue variando no solo
en el sentido del trmino parricida, sino en su propio concepto
y significacin.
CARRARA
55
enseaba que una antigua ley atribuida a N urna
prescriba "si quis hominen liberum dolo sciens morti duit, pari-
54 Bibliografia especial: BuoMPADRE, Jorge E., Homicidio simple, Del Cen-
tro, Corrientes, 1992.
M CARRARA, Francisco, Programa del curso de derecho criminal, Temis, Bo-
got, 1972, vol. I, t . 3, 1139.
cida esto" ("si alguno, dolosamente y a sabiendas, le diere muerte
a un hombre libre, ser paricida"). Se empleaba los voz "pa-
rricida" con una sola "ere" (que significaba "el que da muerte
a un igual suyo"), expresin que los autores, con el tiempo, fueron
leyendo con "doble ere", dando origen, de ese modo, a la voz
"parricida" para indicar a aquellos que daban muerte a cualquier
hombre libre.
En la Roma antigua, la persecucin por homicidio estaba
a cargo de los parientes del muerto. El crimen deba ser cas-
tigado porque turbaba la pax deorum y el pariente vengador
era el instrumento de que se vala la comunidad para aplacar la
ira divina
66
El procedimiento por este delito se realizaba ante
los quaestores parricidii. Posteriormente aparece la provocatio
ad populum, por medio de la cual el condenado a muerte poda
apelar ante la Asamblea Centuriada, procedimiento que poste-
riormente fue confirmado por la ley de las XII Tablas.
La lex Cornelia de sicariis et veneficis, atribuida a Cornelio
Sila en el 81 a. J.C., previ un procedimiento tanto para los
homicidios cometidos con arma o por medio de sustancias ve-
nenosas como para los atentados criminales que ponan en peligro
la paz social. Sin embargo, la muerte del siervo o del hijo por
parte del paterfamilias (con motivo del ius vitae et necis: derecho
sobre la vida y la muerte, reconocido para personas sometidas
a potestad) no daba lugar a la aplicacin de esta ley, como tam-
poco para los homicidios culposos y preterintencionales. Poste-
riormente, hacia la mitad del siglo n, aparece la represin del
homicidio del esclavo y del filiusfamilias.
En el derecho germnico, se distingui el homicidio temerario
del provocado y el infanticidio. La lex visigothorum contempl
tanto el homicidio doloso como el culposo y el preterintencional .
En el derecho espaol, las distintas legislaciones que rigieron
durante el perodo precodificador (Fuero Juzgo, Fueros Munici-
pales, Las Partidas, etc.), castigaron el homicidio en su ms va-
riadas formas.
116 SANTALUCIA, Bernardo, voz "Homicidio", Enciclopedia del diriUo, G i u i T r ~ .
Vnrcse, 1979, t. 29, p. 885.
7. DEFINICIN DEL DELITO DE HOMICIDIO
Entre los antiguos autores italianos, IMPALLOMENI defina
el homicidio como la muerte de un hombre cometida por otro
hombre 5
7
A este concepto, que fue seguido por ALIMENA
68
, CARRARA
le agreg el adverbio "injustamente", postura que fue sostenida,
entre otros, por CARMJGNANI
59
, PuGLIA
60
, CREMANJ
6
1, PESSINA
82
y RA.
NIERI
63
Entre nosotros, la nocin de CARRARA fue seguida por
RAMos y VARELA
64
Se critic esta definicin del homicidio argu-
mentando que, por el agregado del elemento injusticia, resultaba
pleonstica
85
, por cuando todo delito, al consistir en la violacin
de una norma jurdica es necesariamente injusto
66

En nuestro derecho, de acuerdo con el texto de la ley, el
homicidio consiste en matar a otro y ese otro debe ser una persona
nacida con vida del vientre de una mujer.
Son sus elementos una accin u omisin causales, un re-
sultado material (la muerte de la persona) y un elemento sub-
jetivo (dolo) que supone la voluntad de suprimir un ser humano.
8. EL TIPO OBJETIVO
La accin en el delito de homicidio consiste en "matar a
otro", lo cual implica la destruccin de una vida humana.
5
7
lMPALLOliiENI, G. B., L'omicidio nel diritto penale, Torino, 1889, cit. por
LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., p. 7.
58 AUMENA, Bernardino, "Dei delitti contro la persona", Enciclopedia del
diritto penale italiano a cura di Enrico Pessina, Milano, 1989, vol. 9, p. 381.
6
9
CARMIGNANI, G., citado por MAGGIORE, Giuseppe, Derecho penal, Temis,
Bogot, 1972, t . V, p. 274.
60 PuoLIA, Ferdinando, Trattato di diritto penale, Biblioteca Giurdica In-
ternazionale, Milano, vol. VI, p. 19.
6
1
CREMAN!, citado por ALIMENA, Bernardino, ob. cit., p. 381, nota l.
62 PESSJNA, dem nota anterior.
63 RANIERI, Silvio, Manual de derecho penal, Temis, Bogot, 1975, t. V,
p. 313.
6
4
VARELA, Bernardo, Homicidio simple, Lerner, Crdoba, 1969, p. 15.
65 En sentido crtico AUMENA, lMPALLOl\IENI, MAGOIORE, LEVENE, etctera.
66 lii1PALJ.OMENI, ob. cit., p. 381.
90
El delito es de comisin pero, en ciertos supuestos, tambin
puede cometerse por omisin (omisin impropia).
La doctrina es uniforme en sealar que estamos frente a
un delito de resultado material o de lesin del bien jurdico vida
humana. Se trata de aquella clase de delitos que se denominan
"tipos resultativos o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la
ley se limita solo a prohibir la produccin de un resultado sin
determinar la clase del comportamiento tpico. Son tipos de in-
justo que no especifican el modo de ejecucin, se limitan a exigir
la produccin de un resultado sin indicar cmo o de qu modo
debe arribarse a dicho resultado. En la gran mayora de los
delitos con estas caractersticas, la accin alude tambin al re-
sultado tpico, esto es, que cualquier forma que adopte la accin,
siempre es una forma tpica: "al que matare"
67

Decamos que el homicidio puede cometerse por omisin. En
estos casos, en los que surge la figura del "garante", es decir,
de quien tiene el deber jurdico de actuar para evitar el resultado
no querido por el orden jurdico
68
, el crculo de autores se reduce
considerablemente. Como subraya Busros RAMfREZ, en los casos
de omisin impropia el delito se transforma en un tipo especial
propio, vale decir, solo puede ser cometido por un crculo limitado
de personas que, en la emergencia, ostentan la calidad de ga-
rantes de la no produccin del resultado
611

Las fuentes del deber de garanta son la ley, el negocio jur-
dico y el actuar precedente o de la injerencia del sujeto. Con
respecto al primer supuesto, la ley debe ser entendida en sentido
amplio, como comprensiva de toda norma jurdica (decretos, orde-
nanzas, orden superior, sentencia judicial); el negocio jurdico
abarca, inclusive, el cuasicontrato y la gestin sin mandato. Por
ej., el baero de una playa o el gua alpino. La invalidez del
67 BAJo FERNNDEZ, Miguel, ob. cit., p. 7; GMEZ BENITEZ, Jos M., Teor{a
jur{dtca del delito, Civitas, Madrid, 1984, p. 163; GoNzALEZ Rus, Juan J., Curso
de derecho penal espacl, "Parte Especial", Marcial Pons, Madrid, 1996, t. 1,
ps. 24 y siguientes.
68 OR'T'S Al..BERDI, Francisco, Delitos de comisin por omisin, Gbersi, Buenos
Aires, 1979, p. 73.
69 BusTOS RAMIREZ, Juan, ob. cit., p. 24; RooRfGUEZ MOURULLO, Gonzalo, De-
recho penal, "Parle General", Civitas, Madrid, 1978, p. 309; GMEZ BEN"ITEZ, Jos
M , ob. cit., p. 591; RTS Al..BERDI, Francisco, ob. cit., p. 73.
acuerdo no hace desaparecer el deber de actuar
70
Por ltimo,
el actuar precedente o de la injerencia significa que quien con
actuar genera un peligro de lesin de un bien jurdico ajeno,
t1ene el deber de procurar que ese peligro no se convierta en
dao. Quie? co? su. hacer activo, aunque sea sin culpa, ha dado
al de un resultado tpico, tiene obligacin
de Impedir la produccin de un resultado, v. gr., quien hace fuego
en el para calentarse o para preparar una comida tiene
la obhgac1n de procurar que el fuego no degenere en el incendio
del_ bos_que; quien atropella con su auto a un peatn, tiene la
obhgactn de atenderlo o transportarlo a un hospital respon-
diendo del. resultado mue_rte. El actuar precedente que
crea el de pr?duccin_ de la muerte (previsible y evitable
o que el SUJeto debtdo prever) hace surgir la posicin
de garante, permitiendo que la posterior omisin que aparece
conectada con la muerte pueda ser considerada como homicidio
comisin por omisin; no son capaces de fundamentar la posi-
CIn de garante las situaciones de riesgo para la vida creadas
fortuita o imprudentemente.
Tratndose de un delito de resultado, cobra especial relieve
la relacin de causalidad entre la accin y el resultado tpico.
En este aspecto, ensea NcrnEZ que una persona causa la muerte
de . otra
ha sido fsicamente eficiente para

qwtarle la VIda . La relaCin causal, esto es, la vinculacin de
causa a efecto entre el hecho del autor y la muerte de la vctima
debe ser probada plenamente
72
'
el _mbito de la dogmtica jurdico-penal,
se ptensa que la venficactn del nexo causal entre accin y re-
sultado no son suficientes para imputar ese resultado al autor
de la accin. Se requiere, adems, la relevancia del nexo causal
que comprobar que ese resultado puede ser objetiva-
mente nnputado al comportamiento del autor. Son necesarios
criterios de tipo normativo para fundamentar lo que actualmente
se denomina "imputacin objetiva". Estos criterios son la crea-
70 GMEZ BENITEz, Jos M., ob. cit., p. 592.
71 Ricardo C., ob. cit., t. 3, p. 25.
72 V ARE!.A, Bernardo, oh. cit., p. 78; GMEZ, Eusebio, Tratado de derecho
Pe?al, Compaia Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, t. 3, ps. 12 y si-
gUientes.
92
cin de un riesgo no permitido (principio del incremento del ries-
go), segn el cual no son imputables aquellos casos en los q_ue
la accin disminuya el riesgo del bien jurdico. La norma, dice
BACIGALUPO, no prohbe acciones que mejoren la situacin bien
jurdico
73
Segn este criterio, el resultado solo Impu-
tado si se demuestra claramente que, con su accin debida, au-
mentaron sensiblemente las posibilidades normales de producir
el resultado. El segundo criterio es el de la "produccin del
sultado dentro del fin o mbito de proteccin de la norma m-
fringida", segn el cual los resultados que se fuera
del mbito de proteccin de la norma no pueden ser tmputados
a su autor, v. gr. , la provocacin imprudente de un suicidio (se
deja el arma al alcance de un depresivo que se suicida con ella),
la puesta en peligro de un tercero aceptada por este (la muerte
del copiloto en la carrera de
74

El delito puede cometerse por cualqmer medio, con excepcin
de aquellos que lo califican. Resulta indiferente la clase, natu-
raleza o poder letal del medio empleado. Solo interesa, ensea
73 BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal, "Parte General", Ham.murabi, Bue-
nos Aires, 1987, p. 190. . .
74 Mufloz CONDE, Francisco, Teor{a general <kl <kltto, Tem1s, 1984,
p. 25; BAJO FERN.NDEZ, Miguel , ob. cit., p. 18. Bsicamente -exphca GoNZALEZ
Rus-, la teora de la imputacin objetiva afirma que una conducta causal solo
realiza el tipo si ha creado un peligro juridicamente desaprobado que se
terializa en el resultado tpico y que entra dentro de los la prohbe,
en definitiva, cuando el resultado es la realizacin del prohibtdo
por el sujeto con su accin. Para que el resultado sea rmputable al SUJeto. se
necesita, en primer lugar, comprobar la existencia de un
entre la accin y el resultado producido, a los cntenos la equi-
valencia de las condiciones; af:tnnada la causaltdad, habr que analizar, en_ se-
gundo lugar, si es posible imputar objetivamente al sujeto el resultado
Los tres criterios generales de imputacin son: 1) que la del SUJeto
cree un riesgo permitido, o lo que es lo mismo, no compre?did_o del
riesgo permitido; 2) que el resultado sea, la realizac1n del nesgo
prohibido creado por el sujeto con su lo que cabe _la
imputacin objetiva cuando el resultado es la matenalizaetn de un n_esgo dis-
tlnto; 3) que el resultado est comprendido dentro del fm de de. la
norma (GIMBERNAT)
0
del alcance del tipo penal (Roxrn), por ser la matenalizactn
del peligro generado por la accin que el tipo quiere prohibir. Adems, para
que el sujeto pueda responder penalmente ser preciso que el resultado aparezca,
con los datos conocidos o cognocibles en el momento de actuar, como una con-
aecuencia objetivamente previsible de la accin realizada (ob. cit., ps. 39 Y ss.).
MA.GGIORE, que sea idneo para causar la muerte. La idoneidad,
apunta el jurista italiano, se aprecia ex post, en el sentido de
que tambin un medio objetivamente no idneo puede hacerse
adecuado por especiales condiciones de hecho, cuando va acom-
paado de voluntad homicida, por ej., exponer al fro a un recin
nacido
76

Los medios pueden ser directos, cuando actan hacia o contra
la vctima de modo inmediato, sin la interferencia de ningn
factor extrao, v.gr., golpes, disparo de arma, pualada, etc.;
indirectos, cuando actan hacia o contra la vctima pero de modo
mediato, esto es, por incidencia de un factor extrao que expone
a la muerte al individuo. Con otros trminos, el suceso letal
sobreviene como consecuencia de la intervencin de ese factor
extrao, por ej., exponer a un incapaz a morirse de hambre o
sed, abandonar a un beb en un lugar determinado para que
muera de fro o sea pasto de las fieras, etctera. Un medio in-
directo tambin lo constituye el empleo de un animal para causar
la muerte; materiales, cuando actan fisicamente sobre el cuerpo
o la salud de la vctima, a travs de vas de hecho. Puede tra-
tarse de objetos o instrumentos capaces de ofender la integridad
fisica de la persona, por ej., cualquier tipo de arma, o bien del
empleo de la fuerza fisica, castigos corporales, estrangulamiento,
ahogamiento, etc.; dentro de esta categora estn los llamados
medios "mecnicos", que son todos aquellos instrumentos o apa-
ratos predispuestos para funcionar automticamente y producir
un dao en el cuerpo o en la salud de la vctima o su muerte.
Pueden actuar como defensa mecnica predispuesta (offendicula)
con potencialidad para causa la muerte, v. gr., el arma de fuego
que se dispara automticamente, el alambre electrificado, las
rejas con puntas, los vidrios en los muros, etctera.
Se discute la posibilidad de comisin del homicidio por un
medio moral. Los medios morales son aquellos que actan sobre
la psiquis del individuo, concretndose en fuertes sacudimientos
76 MAGGIORE, Giuseppe, ob. cit., ps. 278 y siguientes. RANIERJ, por su parte,
considera que el acto o medio empleados para matar deben ser eficaces, es
,Jecir, causalmente relevantes para la produccin de la muerte (ob. cit., p. 313).
agual sentido Ricardo C., ob. cit., p. 25.
94
morales o psicolgicos que producen la muerte debido a la in-
fluencia de aquella sobre lo orgnico
76
, por ej., las sevicias o
torturas psquicas, el miedo, el dolor, la sorpresa, las malas no-
ticias a una persona cardaca, el gran susto al anciano, la presin
psicolgica, etctera.
En opinin de JIMNEZ DE AsA, el problema radica en la re-
lacin de causalidad y en la adecuacin al tipo concreto. El verbo
activo que rectora el tipo es matar a otro. Para averiguar si
el sujeto ha muerto hay que descubrir el sentido total del tipo,
profundizar en su ratio legis. El homicidio no se comete por
medios morales. No se mata asustando. En los ejemplos de la
muerte por susto, terror o sufrimiento, afirma este autor, no
se describe la accin tpica del homicidio. Aqu no se mata, se
aterroriza. El verbo activo es matar no aterrorizar
77
Sin embargo,
como ensea SoLER, no puede negarse, aunque fuera excepcio-
nalmente, que ciertas impresiones psquicas pueden causar la
muerte.
El que cuenta con esa posibilidad y asume mentalmente el
riesgo, aade, causa, sin duda, y causa dolosamente
78
La cues-
tin, sin embargo, ha perdido inters en la actualidad. El ho-
micidio puede causarse tanto por medios materiales como por
medios morales.
76 LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal, De_palma, Buenos Aires,
1978, vol. 1, ps. 4 y ss.; tambin VARELA, Bernardo, ob. Cit., p. 75. .
77 JIMNEZ DE AsOA, Luis, Tratado de derecho penal, Buenos Aires,
1965, t. 3, nO 1059 y 1116; tambin en La relacin de causaltdad y la respon
sabilidad criminal, LL, t . 16, p. 823.
78 SoLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Aires, 1970, _t.
3, ps. 13 y siguientes. En doctrina argentina, _ en la se pronuncia
0
favor de la admisin de esta clase de medios, p. eJ., TERRAONI, Marcos A.,
Delito contra las personas, Jurdica Cuyo, Mendoza, 2000, ps. 111 Y ss.; DotmA,
Edgardo A., Derecho penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 199?, t. 1, p. . .
doctrina espaola tambin acepta los medios tpicos de hoauCidio
(vase por todos GRACIA MARTN, Luis, Comentarws al C6cgo Penal, "Parte Es-
pecial" Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, t . 1, p. 54).
Rus recuerda el caso resuelto por el Supremo en s.
del 23/2/87, en el que una hija presa del terror la brutalidad de las agre-
11ones a que la est sometiendo su padre, se arroJa por una ventana, produ-
cindose la muerte (ob. cit., p. 24).
9. Los SUJETOS DEL DELITO
Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin distincin de
cualidades o condiciones personales, ya sea que acte por s mis-
mo o valindose de terceros, de medios mecnicos o de animales.
Excepcionalmente y dadas algunas exigencias del tipo, v.gr.,
parentesco, la figura genrica se desplaza a otras que requieren
de un autor calificado, por ej., art. 80, inc. 1
11

Como puntualizamos anteriormente, en los casos de omisin
impropia, sujeto activo solo puede ser quien est en posicin
de garante respecto del bien jurdico lesionado.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, nacida viva del
vientre de una mujer. El feto no puede ser sujeto pasivo de
homicidio, pues su destruccin implica la configuracin de otro
delito especficamente reprimido en el Cdigo Penal (aborto).
Respecto de este punto, cabe destacar que toda intervencin
culposa que produce lesiones o muerte de un feto, sea dentro
del seno materno o por su expulsin prematura, no constituye
delito para el derecho penal argentino. Tampoco las lesiones do-
losas son punibles, por ausencia de tipicidad penal. Para la doc-
trina dominante en Alemania, el dao doloso al feto que produce
su muerte despus del nacimiento constituye un caso de aborto.
Si las consecuencias, dolosas o culposas, son meramente lesi-
vas, el hecho es impune, ya que la ley no prev el delito de
lesiones al feto. Los delitos de homicidio solo entran en consi-
deracin, hace notar LUTTGER, si despus del comienzo del na-
cimiento se produce un nuevo ataque, doloso o culposo, a la vida
del nio
79
En la doctrina espaola, BAJo FERNANDEz entenda
con anterioridad a la regulacin penal de 1995 que si la accin
dirigida sobre la embarazada se hace con la intencin de abortar,
se estara frente a un caso de homicidio preterintencional en
concurso con tentativa de aborto
80
MUOZ CoNDE, en cambio, a
nuestro juicio ms correctamente, sostena que nunca puede ca-
79 LI.TM'OER, Hans, Medicina y derecho penal, Instituto de Criminologa de
la Universidad Complutense, Edersa, Madrid. 1984, p. 76.
so BAJO FERNNDEZ, Miguel, ob. cit., p. 25, nota 60.
lificarse de homicidio, salvo disposicin expresa de la ley, la accin
dirigida a destruir la vida humana todava no dependiente
81

En la actualidad, la nueva regulacin relativa a las lesiones al
feto contenida en el Ttulo IV, Libro II (arts. 157 y 158) del Cdigo
Penal de 1995, ha venido a colmar la laguna de punibilidad de
la legislacin anterior.
Entre nosotros, se sostiene que las lesiones, dolosas o cul-
posas, inferidas al feto, carecen de tipicidad
82
Por consiguiente,
pensamos que sera un contrasentido sostener la punibilidad de
la muerte culposa del concebido. Solo cabra hablar de homicidio,
doloso o culposo, si durante o despus del proceso de nacimiento
se produce (o contina) una nueva agresin que ocasiona la muer-
te del sujeto pasivo. Los efectos ulteriores a tales momentos,
causados por daos al feto, no resultan punibles a ningn ttulo.
Otro punto que ha merecido particular inters doctrinario
en el mbito de estos delitos es el de la "vitalidad" del sujeto
pasivo, vale decir, si la vitalidad del individuo es o no una con-
dicin necesaria para la tipificacin del homicidio. La cuestin
fue ampliamente tratada entre los autores italianos.
La vitalidad, definida como la potencialidad o posibilidad de
la prolongacin de la vida fuera del seno materno, ha sido exigida
por un importante sector doctrinario, hasta el punto de sostenerse
que las condiciones de un nio nacido vivo pero sin vitalidad,
no constituyen verdaderamente vida sino solo una apariencia
de vida. La distincin entre vida y vitalidad no existe en la
naturaleza sino solo en el anlisis cientfico, advierte NAPODANO.
La vida sin vitalidad no es posible. Por su parte, PuGLIA pone
de relieve su posicin de rechazo al homicidio si la muerte ha
sido dada a un nio nacido vivo pero que, por condiciones mor-
bosas o desarrollo incompleto, habra vivido poco tiempo
83
Como
podr suponerse, tales conclusiones no pueden hoy ser aceptadas.
Toda criatura, por deforme que sea o con poca esperanza de
vida, merece la proteccin de la ley. Una muerte propinada en
estas condiciones configura homicidio. La tutela penal se con-
fiere con prescindencia de la vitalidad del individuo.
81 Citado por BAJO FERNNDEZ, Miguel, ob. cit., p. 25, nota 60.
82 As FoNTAN BALESTRA, Carlos, ob. cit., t. 4, ps. 246 y ss.; TERAN LoMAS,
Roberto A., ob. cit., t.. 3, p. 229.
83 PUOLIA, Ferdinando, ob. cit. , p. 51.
10. EL CONCEPTO DE MUERTE
Asf como el nacimiento marca el lmite mnimo de la vida
humana independiente, el lmite mximo est dado por la muerte
natural del ser humano. Solo cabe hablar de homicidio desde
que comienza el nacimiento de la persona hasta su muerte natu-
ral. Determinar el preciso momento en que la muerte de la per-
sona tiene lugar, dado que no se trata de un acontecimiento
instantneo sino progresivo, es una cuestin que ha generado
mltiples dificultades.
Actualmente y debido fundamentalmente a los enormes
avances de la ciencia mdica, el concepto clsico de muerte, esto
es, el cese definitivo de la actividad cardaca, respiratoria y de
los centros nerviosos centrales (signos negativos de vida), se ha
visto cuestionado frente a un nuevo concepto: la muerte cerebral.
En la doctrina italiana, MANTOVANI ha puesto de relieve al-
gunas premisas tendientes a lograr un concepto unvoco de muer-
te, que satisfaga los requerimientos de las disciplinas que de
ella se ocupan. En este sentido, apunta el profesor de Florencia
que: 1) en primer lugar, la muerte no puede ser definible desde
un plano puramente n:lturalstico, sino tambin valorativo; 2)
frente a la variedad de definiciones (muerte cortical, muerte ce-
rebral, muerte cardaca, etc.), determinar a cul de estas corres-
ponde el momento de la muerte del individuo no es un problema
que incumbe exclusivamente a la ciencia mdica, sino tambin
a otros componentes culturales, como ser biolgicos y cientficos,
filosficos, religiosos, sociolgicos, ticos y jurdicos; 3) el con-
cepto de muerte, cualquiera que l sea, es un concepto nico.
No debe hablarse ms de muerte cardaca, de muerte cerebral
o de otras muertes, sino de "muerte verdadera", pues resultara
abominable desde un punto de vista humano y moral utilizar
un concepto de muerte para los casos de cesacin de las reani-
maciones y los trasplantes de cadveres y otro concepto para
los cuerpos humanos destinados a la investigacin cientfica, a
In autopsia judicial, a la inhumacin, etctera. Desde el punto
de vista jurdico, subraya el profesor italiano, sera una de las
ms graves, odiosas e intolerables violaciones del principio per-
sonalstico de igualdad y dignidad de la persona humana; 4)
resulta imprescindible exigencia la certeza cientfica de la muer-
te, la cual debe estar referida a un hecho actual, irreversible
y no a un hecho futuro. Cualquiera sea el concepto de muerte,
debe siempre tratarse de una muerte asegurada con certeza; 5)
fmalmente, concluye MANrovANI diciendo que el concepto de muer-
te, atendiendo a los nuevos avances cientficos y a las nuevas
posibilidades teraputicas, no puede limitarse a la mera sus-
pensin de las funciones superiores y coordinadoras de la vida,
sino que debe tambin tener en cuenta las posibilidades de so-
brevivencia real e integral del individuo
84

En la actualidad, existe amplio contento entre los juristas
alemanes de que el momento de la muerte est decidido por la
muerte cerebral, esto es, el cese total, definitivo e irreversible de
las funciones del cerebro
86
La muerte cerebral, destaca LU'ITGER,
es la destruccin anatmica gruesa o estructural del cerebro en
su totalidad. En este sentido nos dice el profesor alemn: el
concepto de muerte solo se realiza con la extincin de la funcin
cerebral en su totalidad (corteza cerebral y enceflica), nunca
con una lesin cerebral; adems, la destruccin cerebral tiene
que ser definitiva. Solo as (destruccin total y definitiva) la
persona est muerta, aun cuando contine latiendo el corazn
86

En la doctrina espaola es tambin uniforme el criterio que sos-
tiene que el momento de la muerte se ubica cuando sucede el
cese irreversible de la actividad cerebral. Mtmoz CoNDE sostiene
que la proteccin de la vida humana termina con la muerte real
de la persona, no siendo suficiente el cese de la respiracin o de
los latidos del corazn. En la actualidad, afirma, se considera
como definitivamente muerta a una persona cuando se demues-
84 MANTOVANI, Ferrando, Y trapianti e la sperimentazione umana nel diritto
1taliano e straniero, Cedam, Milano, 1974, ps. 371 y siguientes.
1!& BAC'IGALUPO, Enrique, Los delitos ... , ps. 17 y ss.; BAJO FERNNDEZ, Mi-
guel, ob. cit., p. 26; LU'M'GER, Hans, ob. cit., ps. 99 y siguientes. GRACIA MARTlN,
Luis, ob. cit., ps. 46 y siguientes.
116 LU'M'GER, Hans, ob. cit., p. 102. En opinin de Joaqun Aguirre Lpez,
ni estar el cerebro daado irreversiblemente y globalmente, el indidviduo debe
<.'ons1derarse muerto a todos los efectos mdicos y legales. Ha de equipararse,
por tanto, el concepto y el momento de muerte del individuo (conf. "Biotica
y transplantes", en Materiales de biotica y dereho, Cedecs Textos Abiertos,
Barcelona, 1996).
99
tra, por medio de un encefalograma, por ejemplo, que la actividad
cerebral ha terminado totalmente
87

No todos, sin embargo, comparten estas conclusiones. La
muerte, dice JIMNEZ HUERTA, es un fenmeno fisiolgico integral
que solo se produce cuando cesan las intercorrelaciones orgnicas
funcionales de aquellos rganos que hacen posible las condiciones
sicas y qumicas del medio interno, esto es, cuando dejan de
funcionar completamente el corazn, los pulmones y el cerebro.
Quejndose de expresiones como muerte cerebral, muerte inter-
media, muerte aparente, muerte encefalogrfica, etc., aade el
profesor mexicano que nicamente la muerte tisular, biolgica,
definitiva o integral es la que debe considerar el orden jurdico
para poder afirmar que se ha extinguido o dejado de existir una
vida humana
88
La doctrina tradicional argentina ha rechazado
el criterio de la muerte cerebral pudiendo citarse, entre otros,
a Do PICo
89
, HERRERA
90
, BoNNET
91
, TERAN LoMAS
92
, GooFRID
93
, et-
ctera. TERRAGNI, por su parte, parece tener dudas sobre su con-
87 M u ~ o z CONDE, Francisco, Derecho .. . , p. 25. En opinin de RoMEO CA
SABONA, la muerte se caracteriza ante todo por ser un proceso irreversible, por
lo que el momento de la misma habr de determinarse en funcin de esa pe-
culiaridad, es decir, cuando se produzca la lesin irreversible e irrecuperable
de alguna funcin vital del cuerpo humano (cit. por GRACIA MARTtN, Luis, oh.
cit.., p. 47). Segn seala este autor, a efectos jurdicos no es posible aceptar
un concepto de muerte estricta y rigurosamente referido al proceso biolgico,
sino que es preciso formular un concepto "legal" que tendra necesariamente
un contenido mdico-valorativo (ob. cit., p. 47). El momento de la muerte lo
decide el "cese irreversible de las funciones cerebrales" (oh. cit., p. 48).
88 JIMNEZ HuERTA, Mariano, "Los trasplantes de corazn y la tutela penal
del bien jurdico de la vida", en Problemas actuales de las ciencias penales Y
la filosofla del derecho. Libro homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa, Pan-
nedille, Buenos Aires, 1970, p. 530. Vase en esta misma obra el trabajo de
TozztNI, Carlos, El problema de la muerte del donante en los trasplantes del
corazn, ps. 245 y siguientes.
89 Do PICO, Avelino, Problemtica de la muerte cerebral. La ley de tras-
plantes de rganos Oey 21.541), en VI Jornadas Mdico-Legales y Criminolgicas,
oo HERRERA, Lucio E., Justificacin legal de la muerte a los fines del tras-
plante de rganos, LL, del 13/8182.
91 BONNET, Emilio F., Medicina legal, p. 240.
92 TERAN LoMAS, Roberto A., oh. cit., ps. 374 y siguientes.
9.1 GoDFRID, Mario A., Muerte cerebral y muerte real, LL, t. 1983-A, ps.
844 y siguientes.
veniencia 9<1. En la actualidad, sin embargo, se entiende que el
criterio adoptado por la la ley de transplantes para determinar
el momento de la muerte de una persona es el que mejor se
ajusta a la esencia de lo que es el ser humano.
La ley 21.541 del 2/3/77, sobre trasplantes de rganos y
material anatmico, reformada por las leyes 23.464/86 y 24.193
(BO, 26/4/93), adopt el criterio de la muerte cerebral. En el
art. 21 de la ley se establece: "Exclusivamente a los fines de esta
ley tambin ser admisible la certificacin del fallecimiento del
dador mediante juicio mdico determinado por un equipo formado
por un clnico, un neurlogo o neurocirujano y un cardilogo,
no integrantes del equipo que efectuar las operaciones de abla-
cin y 1 o implante, quienes determinarn dicho estado por com-
probaciones idneas que evidencien el cese total e irreversible de
las funciones cerebrales. Dichu, determinacin ser suscripta en
acta, en la que deber consignarse el o los rganos y 1 o materiales
anatmicos que sern usados y su destino, todo lo cual se es-
tablecer en la reglamentacin respectiva". Por su parte, el art.
23 establece que: "El fallecimiento de una persona se considerar
tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los signos, que
debern persistir ininterrumpidamente seis horas despus de su
constatacin conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta ce-
rebral, con prdida absoluta de conciencia; b) ausencia irrever-
sible de respiracin espontnea; e) ausencia de reflejos ceflicos
y constatacin de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad en-
ceflica corroborada por medios tcnicos y 1 o instrumentales ade-
cuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina ser pe-
ridicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Accin
Social con el asesoramiento del Instituto Nacional nico Coor-
94 T&RRAGNJ , Marco A., Homicidio y lesiones culposos, Hammurabi, Buenos
Aires, 1979, p. 102. Recientemente, sin embargo, ha escrito este autor que como
el paro cardaco se puede superar, y el respiratorio tambin, mientras que da-
adas las partes nobles del cerebro no es posible su recuperacin, el hombre
-como animal social- est muerto, pues nunca podr volver a comunicarse con
el mundo que lo circunda. Hasta que el fallecimiento no se produce conforme
a las pautas de la ahora vigente ley 24.193, el derecho sigue considerando a
ese ser como persona y, consecuentemente, todo atentado contra su vida, su
salud o integridad corporaJ estar castigado con las penas que fijan a los distintos
hechos las normas agrupadas bajo el Ttulo que estamos considerando (ob. cit. ,
p. 90).
dinador de Ablacin e Implante. La verificacin de los signos
referidos en el inc. d, no ser necesaria en caso de paro cardio-
respiratorio total e irreversible".
El mtodo ms conocido, pero no excluyente, de comprobacin
de la muerte cerebral es el llamado electroencefalograma plano,
cuyo trazado lineal demuestra la finalizacin de toda actividad
bioelctrica del cerebro.
La adopcin del concepto de muerte cerebral como criterio
para determinar el fin de la existencia humana a los fines de-
terminados por la ley de trasplantes y otro con validez general
para el resto del ordenamiento jurdico, como surge de] art. 103,
Cd. Civil, no nos parece acertado. Segn la norma del Cdigo
Civil antes mencionada, termina la existencia de las personas
con la muerte natural de ellas. De este modo se establece con
suficiente claridad el concepto clsico de muerte: muerte real
o natural. Por lo tanto, el criterio adoptado por la ley de tras-
plantes al establecer un nuevo concepto de muerte implica una
abierta contraposicin con la legislacin civil, en tanto debe reco-
nocerse la existencia de dos clases de muerte: una a los fines del
trasplante de rganos (muerte cerebral) y otra a los fines civiles
(muerte natural o real, v. gr., para inhumacin de cadveres,
trasmisin hereditaria, etc.).
La muerte real del individuo significa su muerte jurdica.
Sin embargo, esto no sucede exactamente as en los casos de
muerte cerebral. El concepto adoptado por la ley de trasplantes
puede generar graves dificultades en un proceso penal por ho-
micidio. La ablacin de un rgano de una persona descerebrada
(de la que solo ha muerto su cerebro pero no otros rganos sus-
ceptibles de implantes), que sin duda produce su muerte real,
por ej., por ablacin del corazn, constituye homicidio o un acto
conforme a derecho? La respuesta del profesor TERAN LoMAS, que
compartimos, es terminante: si la llamada muerte cerebral no
coincide con la real o natural, la ablacin del cora.zn constituir
homicidio
95

95 TERAN LoMAS, Roberto A ., ob. cit., p. 375. De iguaJ parecer LEVEN E (h.),
Ricardo, en "Trasplante de rganos", Enciclopedia Jurlica Omeba, p. 850. En
In doctrina espaola se reconoce que el mantenimiento con vida de un rgano
oa lo que hace posible la realizacin del transplante y que aquel puede desarrollar
las funciones que le son propias en el cuerpo del receptor. Sin embargo, se
102
Como conclusin, podemos sostener los siguientes principios:
1) El concepto de muerte, a los fines de los tipos penales
que tutelan la vida humana, no puede extraerse de la ley de
trasplantes, sino del art. 103, Cd. Civil
96
Razones de conve-
niencia prctica y seguridad jurdica aconsejan esta conclusin.
2) Por lo tanto, el criterio a tener en cuenta es el de la
muerte real o natural y no el de muerte cerebral.
3) El concepto de muerte real comprende al de muerte ce-
rebral, pero no necesariamente sucede as a la inversa.
4) El concepto de muerte es uno solo, indivisible, con validez
general para todo el ordenamiento jurdico. No resulta aconse-
jable ni conveniente establecer una clase de muerte para de-
terminadas finalidades (ablacin de rganos) y otra para fina-
lidades diferentes (inhumacin de cadveres). Esta situacin
lleva a admitir, como seala Do Prco, la posibilidad de una doble
certificacin de la muerte.
5) La muerte real de las personas se produce con el cese
total definitivo e irreversible de las funciones vitales respira-
'
toria, circulatoria y neurolgica-cerebral
97

6) La ablacin de un rgano con anticipacin a la deter-
minacin de la muerte real del individuo y que conduce irre-
mediablemente a su eliminacin como individuo de la especie
humana, configura el delito de homicidio.
Esta conclusin, de formulacin terica indiscutible, resulta
incompatible con las disposiciones de la ley 21.541 y sus mo-
dificatorias, pero acorde conla legislacin civil.
Por lo tanto, la revisin y modificacin de los criterios legales
acerca de la muerte del ser humano deviene como conveniente
en la hora actual.
tiene dicho, la extraccin del rgano vivo del donante presupone necesariamente
la muerte del donante (GRACIA MARTlN, Luis, ob. cit., p. 47).
oo Marcos A., ob. cit., p. 102, no obstante exponer los argumentos
en contrario, concluye que el concepto dogmtico de muerte debe extraerse de
111 ley 21.541, esto es, la muerte cerebral. . .
117 Lio:VENE (h.), Ricardo, El delito ... , p. 850; GooFRID, Mano A., ob. c1t.,
p. 844.
11. EL TIPO SUBJETIVO
El homicidio simple admite una sola forma de imputacin
subjetiva: dolosa. No requiere, sin embargo, de ninguna moti-
vacin ni finalidad especfica. Es suficiente con el dolo comn.
El tipo subjetivo admite las tres clases del dolo: directo, indirecto
y eventual.
El dolo directo presupone el gobierno de la voluntad. En
l, las consecuencias que el agente se ha representado mental-
mente fueron voluntariamente buscadas y queridas
98
El autor
quiere la accin, elige los medios y quiere el resultado
99
. Con
otros trminos, el autor quiere matar, emplea el medio elegido
y mata.
En el dolo indirecto se producen consecuencias que son ne-
cesarias al resultado querido directamente. El autor se repre-
senta mentalmente que junto al resultado deseado, se producir
otro necesariamente porque est inseparablemente unido al pri-
mero. Es conocido el ejemplo de la bomba colocada para matar
al Jefe de Estado (resultado querido directamente), cuya explo-
sin mata, al mismo tiempo, a los acompaantes (consecuencia
necesaria que no forma parte del propsito original). El autor
quiere matar el Jefe del Estado pero, al mismo tiempo, se repre-
senta que con su accin matar necesariamente a sus acompa-
antes y, frente a esa representacin, acta. En el dolo eventual
se requiere, adems de la previsibilidad del resultado como po-
sible, que el autor haya asentido en l, esto es, que lo haya
98 FRiAS CABAJ..LERO, J orge, Temas de derecho penal, La Ley, Buenos Aires,
1970, p. 182. Nos dice GRACIA MARTIN que el tipo subjetivo del homicidio est
constituido por el dolo, es decir, por la conciencia y voluntad de realizacin de
una accin dirigida a la produccin de la muerte de otro. El dolo, ms exac-
tamente, es la "voluntad de realizacin", en este caso, voluntad de realizacin
de la muerte de otro, sobre la base del "conocimiento" de los elementos del
tipo ya concurrentes en el momento de realizacin de la accin y la "previsin"
de la realizacin de los dems elementos del tipo, entre los que se encuentra
la relacin de causalidad entre la accin y el resultado (ob. cit., p. 58).
99 TERAN LoMAS, Roberto A., ob. cit., t. 1, p. 507.
104 DERECHO PENAL. PARTE ESPECiAL
ratificado o aceptado
100
Aqu el autor se representa que con
su accin puede causar el resultado (previsin) y, frente a esa
representacin, adopta una actitud de indiferencia, de menos-
precio, hacia el objeto de tutela. El agente, a pesar de repre-
sentarse la muerte como posible, no se detiene en su actuar,
contina su accin hacia ese resultado, en definitiva, lo acepta.
La jurisprudencia italiana ha reconocido que, a los fines
de la subsistencia del elemento psicolgico del delito de homicidio
voluntario, es necesario y suficiente que el agente se haya repre-
sentado la muerte como la consecuencia directa de su accin u
omisin, y que la haya querido (dolo directo); o bien, que se
haya representado el evento muerte como indiferente respecto
al de las lesiones (dolo indirecto bajo la forma de dolo alternativo);
o bien, que el agente se haya representado como posible o proba-
ble el evento ms grave, o sea, la muerte, y no obstante, haya
igualmente obrado aun a costa de causar dicho evento, aceptando
preventivamente el riesgo de causarlo (dolo indirecto bajo la for-
ma de dolo eventual)
101

B) Homicidios agravados
El artculo 80, texto segn ley 21.338, vigente por la ley
23.077, establece que: "Se impondr reclusin o prisin perpetua,
pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare:
1) a su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que
Lo son;
2) con ensaamiento, aleuos{a, veneno u otro procedimiento
insidioso;
3) por precio o promesa remuneratoria;
4) por placer, codicia, odio racial o religioso;
5) por un medio idneo para crear un peligro comn;
6) con el concurso premeditado de dos o ms personas;
7) para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito
o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para
100 FoNTAN 8At.ESTRA, Carlos, El elemento subjetivo del delito, Depalma,
B u e n o ~ Aires, 1957, ps. 112 y siguientes.
101 Jurisprudencia citada en Commentario breve al Codice Penale a cura
di lt'cdenco Stella y Giuseppe Zuccal, Cedam, Padova, 1990, ps. 759 y siguientes.
DEUTOS CONTRA LAS PBRSONAS 105
s{ o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar
otro delito".
12. IDEAS GENERALES SOBRE
LOS TIPOS AGRAVADOS
El Cdigo Penal rene, en el art. 80, distintos tipos delictivos
que, por la concurrencia de especiales circunstancias, se trans-
forman en tipos agravados de la figura central o rectora matar
a otro que describe el art. 79. Estas circunstancias, cuyas carac-
tersticas varan segn la modalidad comisiva del delito de que
se trate, tienen la particularidad de provocar un aumento de
la pena del homicidio simple.
El sistema adoptado por el legislador, proveniente origina-
riamente de la ley 17.567, se aparta de aquellas legislaciones
que han tipificado las circunstancias agravantes en frmulas ge-
nricas en la Parte General y, a la vez, en frmulas especficas
en la Parte Especial, como, por ej., los cdigos de Espaa, Italia,
Uruguay, etctera.
La aplicacin de una circunstancia agravante solo es posible,
en el caso particular, en la medida que ella se encuentre prevista
expresamente como tal en la ley. No existen factores de agra-
vacin del delito que puedan ser presumidos o de formulacin
implcita. Tampoco pueden ser aplicables por va de integracin
judicial, si el texto de la ley no los consagra expresamente. La
concurrencia de agravantes no modifica la penalidad (por ej.,
matar al ascendiente por medio de veneno) ni significan reagra-
vacin del tipo delictivo.
En cuanto a la sancin penal, el Cdigo ha receptado el
sistema de pena fija, permitiendo al juez optar solamente por
la prisin o reclusin perpetuas, pudindose aplicar, inclusive, la
medida del art. 52. Esta ltima modalidad sancionadora ha me-
recido, con razn, la crtica de la doctrina, pues la disposicin
del art. 52 se refiere a la accesoria de la ltima condena la que,
por ser perpetua, obviamente impide su aplicacin. Por otra par-
te, si debiera entenderse que lo que la ley ha querido decir es
que la pena debe cumplirse en algn establecimiento de los terri-
torios del sur del pas, ello estara en pugna con la posibilidad de
la libertad condicional al reo a los 20 aos de encierro (art. 13,
Cd. Penal), ya que sera absurdo, como bien seala SoLER, que
dicho beneficio sea concedido con reclusin suplementaria
102
Por
lo tanto, el nico sentido posible de la disposicin es que el
juez puede disponer que la pena se cumpla en un establecimiento
especial para la reclusin accesoria previsto en la Ley Peniten-
ciaria Nacional. Se trata, dice SoLER, solamente de una agra-
vacin facultativa del rgimen de la pena
103

13. NATURALEZA JURIDICA DE LAS AGRAVANTES
En cuanto a la naturaleza de las circunstancias de agra-
vacin, conviene destacar, como subraya LPEZ BoLADo, que la
determinacin depende del examen de cada legislacin en par-
ticular
104

La doctrina, en general, clasifica a las agravantes en subje-
tivas y objetivas. Las primeras hacen referencia a la persona-
lidad del sujeto, sus inclinaciones y motivos, impulsos, etc.; las
segundas, en cambio, se relacionan con el dao o resultado pro-
ducidos, con los factores externos al autor, catstrofe, inundacin,
despoblado, etctera. Sin embargo, no siempre ambas categoras
tienen distinto significado; por el contrario, generalmente se ha-
llan en una estrecha relacin entre s, que impide considerarlas
independientemente una de la otra. Para MUOZ CoNDE y GARctA
ARAN, son circunstancias objetivas de agravacin aquellas en las
que es posible apreciar una mayor gravedad del mal producido
por el delito, o bien una mayor facilidad de ejecucin que supone
mayor desproteccin del bien jurdico, con independencia de que
de ellos se deduzca o no una mayor reprobabilidad del sujeto.
El principio de proporcionalidad entre la pena y la culpabilidad
por el hecho cometido permite explicar aqu el incremento de
la pena. En cambio, son subjetivas aquellas en las que no es
IO:l SoLER, Sebastin, ob. cit.., t. 3, p. 46; con igual postura crtica LEVENE
(h.), Ricardo, El delito ... , p. 161; LPEZ BoLADo, Jorge, Los homicidios califi
rados, ps. 28 y s1guientes.
toa SoLER, Sebnstin, ob. cit., p. 46; vanse los importantes comentarios
de LOPEZ Bm.Ano, en ob. cit.., ps. 28 y siguientes.
104 Lt'ltEz Bot.Aoo, Jorge, ob. cit., p. 18.
posible hallar datos por los que el hecho objetivamente consi-
derado resulte ms grave o por lo menos aumente el reproche
del autor por el hecho cometido. En realidad, agregan estos au-
tores, lo que est presente en ellos es una mayor desvalorizacin
del autor, pero referida a su vida anterior, su forma de ser o
su actitud ante el derecho, sin que ese menor reproche se refiera
al hecho concreto objeto de enjuiciamiento
105

La relacin subjetivo-objetiva, destaca BAIGN, es una con-
traposicin gnoseolgica; se da en cualquier proceso de cognicin,
en el marco de la correspondencia sujeto-mundo circundante. Lo
subjetivo y lo objetivo constituyen una relacin inescindible, un
proceso permanente de interaccin recproca. As como el sujeto
refleja lo objetivo, el objeto se refracta en aquel
106
De este mo-
do, las circunstancias de agravacin participan de ambas cate-
goras
107
, pues en ellas siempre existen componentes objetivos
y subjetivos.
En sntesis, las circunstancias agravantes del art. 80 tienen
naturaleza tpica, porque integran la figura penal, coadyuvan
a su configuracin formando parte de su contenido
108

C) El homicidio agravado por el vnculo
del parentesco
14. ANTECEDENTES HISTRICOS
Y LEGlSLATIVOS
El homicidio del padre (y de otros parientes, segn las po-
cas), conocido histricamente como parricidio, ha estado previsto
105 Mu;:)oz CONDE, Francisco, y GARcfA ARAN, Mercedes, Derecho penal , "Par-
te General", Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, ps. 428 y siguientes. Para un
ms detallado estudio sobre el punto, vase el importante trabajo de Manuel
de RIVACOBA Y RtVACOBA, Las circunstancias modificativas de la responsabilidad
cnminal en la teor(a general del delito, "Doctrina Penal", 1988, ps. 473 y si-
guientes.
106 BAIGN, David, Naturaleza de las circunstancias agravantes, Pannedille,
Buenos Aires, 1971, ps. 13 y 14.
107 LOPEZ Boi.ADO, Jorge, oh. cit., p. 19.
1011 BAIGUN, David, ob. cit., p. 36; LPEZ BOLADO, Jorge, oh. cit., p. 20.
en la mayora de las legislaciones del mundo y creci junto a la
evolucin de los pueblos.
De la clasificacin histrica entre parricidio propio (muerte
del padre) y parricidio impropio (muerte de los dems parientes),
nuestro Cdigo Penal ha receptado el segundo, aunque ms res-
trictivamente que su modelo histrico, por cuanto no solo com-
prende la muerte del padre por el hijo, sino que extiende la
agravante a los dems ascendientes, descendientes y al cnyuge
109

El parricidio no tiene historia propia, sino que forma parte
de la historia del homicidio, cuya evolucin, en alguna medida,
ya la hemos estudiado al ocuparnos del delito de homicidio simple
y all remitimos al lector
110

Esta clase de homicidio estuvo prevista, si bien con variada
redaccin, en todos nuestros precedentes legislativos, desde Te-
jedor hasta la actualidad. En algunos casos se extendi la agra-
vante a la muerte del hermano (proy. Tejedor, proy. de 1881);
en otros, al parentesco por adopcin (proy. Tejedor) y, finalmen
le, en otros, al bienhechor (proy. de 1891, proy. de 1906). Los
proyectos posteriores al Cdigo Penal han mantenido el texto
original de 1921.
En el derecho comparado, la muerte de los ascendientes,
descendientes y cnyuge es caracterstica del Cdigo Penal espa-
ol de 1944 (art. 405), el Cdigo francs (art. 299: padres o as-
cendientes en lnea recta) y el Cdigo italiano (art. 576: ascen-
dientes o descendientes; dem art. 577), con la diferencia de que
estos dos ltimos cuerpos legislativos no contienen ninguna pre-
visin especfica sobre la muerte del cnyuge, que pasa a con-
figurar un homicidio comn. Con respecto al nuevo Cdigo Penal
espaol, cabe subrayar que, si bien no tipifica expresamente la
muerte del pariente o del cnyuge en el ttulo correspondiente
ni homicidio, s lo hace en el art. 23 al contemplar la circunstancia
mixta de parentesco (cnyuge o persona a quien se halle ligado
de forma estable por anloga relacin de afectividad, ascendiente,
descendiente o hermano por naturaleza, por adopcin o afinidad
en los mismos grados del ofensor). Tampoco califica la muerte
1 Um:z BOL.AllO, Jorge, ob. cit., p. 35; L E v E ~ (h.), Ricardo, El delito . ..
p. 163.
un BuoMPADRE, Jorge E., Homicidio. . , ps. 19 y ss. y btbliografia all citada,
p. :JO.
del cnyuge el nuevo Cdigo Penal de Portugal de 1982. Otros
cdigos no hacen referencia al homicidio del pariente como figura
calificada, al menos en forma especfica, por ej., los cdigos de
Alemania, Austria, Holanda, Suiza, Noruega, etc., y en Amrica
Latina el Cdigo Penal del Brasil; sin embargo, cabe sealar
que este ltimo prev la muerte del ascendiente, descendiente,
hermano o cnyuge como una circunstancia genrica de agra-
vacin, en el art. 61, n, inc. e.
15. FuNDAMENTO DE LA AGRAVANTE
El homicidio de los ascendientes o de los descendientes viola,
no solo la ley escrita que establece el vnculo jurdico del pa-
rentesco, sino una realidad biolgica (substantia filiationis) pro-
veniente de la ley de la naturaleza y que da origen al vnculo
de sangre entre los individuos.
En cuanto al cnyuge, el homicidio se califica porque implica
el quebrantamiento de un vnculo jurdico entre los esposos. La
tesis que fundamenta la agravante en el menosprecio del respeto
que se deben mutuamente los esposos (NEz, LPEZ BoLADO, etc.),
no nos resulta convincente. Ello as, por cuanto, por ej., en los
casos de separaciones de hecho, en las que la mayora de las
veces ese mutuo respeto desaparece, la muerte de un cnyuge
por el otro configura el delito agravado, pero porque subsiste
el vnculo del matrimonio y no, precisamente, porque tenga algo
que ver el respeto debido. Exista o no el deber de respeto, la
agravante resulta de aplicacin.
16. ELEMENTOS DEL DELITO
a) Accin. - La accin tpica consiste en matar a otro, y
ese otro debe ser uno de los sujetos expresamente sealados
en la ley: ascendiente, descendiente o cnyuge. Por consiguiente,
estamos frente a un delito especial impropio, limitado solo a
un determinado crculo de autores, pues solo puede ser cometido
por quien se encuentra ligado a la vctima por alguno de los
vnculos que la misma ley determina. En todo lo dems, son
de aplicacin las mismas reglas y principios que hemos visto
para el homicidio simple, con excepcin de las cuestiones par-
ticulares que sern analizadas a continuacin.
b) Sujetos. - Sujetos activo y pasivo solo pueden ser, como
ya lo hemos puesto de manifiesto, aquellos expresamente men-
cionados en la ley.
l. Ascendientes. Son los antecesores consanguneos del au-
tor: padre, abuelo, bisabuelo, etc. (art. 352, Cd. Civil). Se trata
de un parentesco en el que los sujetos se encuentran ligados
por un vnculo de sangre en lnea recta, sin lmite de grados,
y que tambin comprende a los descendientes (arts. 349 y 350,
Cd. Civil), con excepcin de la Lnea colateral (hermanos, arts.
354 y SS. , Cd. Civil).
2. Descendientes. Son los sucesores consanguneos del au-
tor: hijo, nieto, bisnieto, etc. (art. 352, Cd. Civil).
Estn comprendidos tanto el parentesco matrimonial como
el extramatrimonial.
La ley no comprende a aquellas personas que, aunque osten-
ten la calidad de parientes, no renen la condicin exigida nor-
mativamente; en consecuencia, quedan al margen de la agravante
los hermanos, unilaterales o bilaterales (art. 360, Cd. Civil);
el parentesco por afinidad (suegros, cuados, yerno, nuera, pa-
drastros, etc., arts. 363 y ss., Cd. Civil) y el parentesco por
adopcin (ley 19.134), pues el vnculo que adquieren los hijos
adoptivos no es de sangre sino jurdico
111
Como consecuencia
de la derogacin del delito de infanticidio por la ley 24.410/95,
la muerte del infante "durante el nacimiento o bajo la influencia
del estado puerperal", configura una hiptesis de homicidio agra-
vado por el vnculo parental.
111 BEt.LUS<'tO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. 2, ps. 253 y
u,: "lo adopcin crea entre dos personas un vnculo similar al que deriva de
In Ohocin de sangre".
3. Cnyuge. La calidad de cnyuge se adquiere con el ma-
trimonio legtimo y vlido, celebrado de acuerdo con las leyes
del pas. Por consiguiente, no estn comprendidas en la agra-
vante: las uniones extramatrimoniales (concubinato); las rela-
ciones que impliquen amancebamiento, por ms estables que es-
tas sean; los casos de matrimonios simulados o aparentes, que
son aquellos celebrados sin la presencia del oficial pblico au-
torizado; ni los matrimonios inexistentes, es decir, aquellos que
se celebran sin la concurrencia de los requisitos enunciados por
el art. 172, Cd. Civil (ley 23.515), esto es, consentimiento de
ambos contrayentes, diferenciacin de sexos (hombre y mujer) y
la expresin del consentimiento ante la autoridad competente
112

Diversas cuestiones se han suscitado en los casos de matri-
monios nulos de nulidad absoluta y relativa, en los de matrimo-
nios putativos y en los casos de divorcio, temas que sern ana-
lizados a continuacin.
Sin embargo, previo al examen de cada caso en particular,
interesa subrayar que tiene razn LPEZ BoLADo -contrariamente
al pensamiento dominante en la doctrina- cuando afirma, frente
a estos casos, que es necesario establecer una regla rectora en
la interpretacin del inc. 1
11
del art. 80, Cd. Penal, cuando se
refiere a los cnyuges: "la creencia comn sobre la realidad del
vnculo no basta, se requiere la existencia vlida del matrimonio,
pues, solo quien ha contrado matrimonio legalmente para las
leyes argentinas, aun cuando se hubiere celebrado en el extran-
jero, puede considerarse casado"
113

) Matrimonios nulos: La ley 23.515 establece un criterio
que distingue entre la nulidad absoluta (art. 219) y la nulidad re-
lativa (art. 220) del matrimonio (denominados matrimonios abso-
lutamente nulos y anulables en la versin de la ley 2393).
112 BELLUSCIO, Augusto C., ob. cit., t. 1, ps. 274 y ss.; D'Amomo, Hugo D.,
R ~ g i m e n legal del matrimonio civil, ley 23.515, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1987. p. 163.
113 LPEZ BoLADO, ob. cit., p. 50. De la misma opinin CHIAPPINl, Julio 0.,
E] matrimonio putativo ante el derecho penal", en Estudios de derecho penal,
Rubmzal-Culzoni, Santa Fe, 1984, ps. 27 y ss.; CREUS, Carlos, Derecho penal,
"Parte Especial", 1983, t. 1, p. 12.
El matrimonio es nulo de nulidad absoluta cuando es ce-
lebrado con algunos de los impedimentos dirimentes establecidos
en el art. 166, inc. 1
11
, Cd. Civil (consanguinidad entre ascen-
dientes y descendientes sin limitacin), inc. 2
11
(consanguinidad
entre hermanos y medios hermanos), inc. 3
2
(adopcin plena o
simple), inc. 4
11
(afinidad en lnea recta en todos los grados), inc.
6 (ligamen: matrimonio anterior, mientras subsista) e inc. 7
11
(cri-
men: autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno
de los cnyuges) (art. 219, ley 23.515).
El matrimonio es nulo de nulidad relativa cuando se contrae
existiendo alguno de los dems impedimentos dirimentes del art.
166, inc. 5
11
(falta de edad legal: tener la mujer menos de 16
aos y el hombre menos de 18) e inc. 8
11
(privacin de razn) y
los establecidos en el art. 200, inc. 3
2
(impotencia) e inc. 4
11
(vicios
del consentimiento a que hace referencia el art. 175: violencia,
dolo y error).
Matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo o invlido
celebrado de buena fe al menos por uno de los cnyuges. El
rgimen de estos matrimonios est establecido en los arts. 221
a 226, Cd. Civil (ley 23.515).
Es una regla general que la declaracin judicial de nulidad
del matrimonio priva a este de todos sus efectos, desplaza a
los contrayentes del estado de casados y el estado de familia
vuelve a ser el anterior a la celebracin del acto. Estos efectos
de la nulidad matrimonial son de orden civil y con trascendencia
para el derecho civil (por ej., para cuestiones de tipo familiar,
patrimonial, etc.); pero, para el derecho penal carecen de im-
portancia. Un matrimonio celebrado con un impedimento que
causa su nulidad absoluta (por ej., ligamen), no es un matrimonio
vlido, pues no ha sido celebrado de acuerdo con las leyes del
pafs, que exigen, precisamente, la inexistencia de impedimentos
de esta categora; por lo tanto, los contrayentes no son cnyuges
para el Cdigo Penal, independientemente de la buena o mala
fe con que el matrimonio ha sido contrado. Como afirma CHIAP
l'tNt, con cuya opinin estamos en un todo de acuerdo, el homicidio
calificado se da si hay matrimonio vlido, con absoluta prescin-
dencia de lo que sepan ~ de lo que les parezca- los cnyuges
acerca de la validez in fieri de sus esponsales. Ello as, ya que
el elemento normativo matrimonio es, queramos o no, objetivo,
extrapenal, de estatus ontolgico
114
En la misma lnea argu-
mental, LPEZ BoLADo subraya que si el matrimonio es nulo no
puede aplicarse la figura calificada. Porque solo quien ha con-
trado matrimonio vlido para las leyes argentinas puede consi-
derarse casado, es decir, cnyuge, no interesando al Cdigo Pe-
nal la buena o mala fe de los contrayentes
116

La opinin doctrinaria que sostiene la tesis del parricidio
cuando el delito lo comete el cnyuge de buena fe u homicidio
simple cuando el consorte es de mala fe (NEZ, SoLER, LEVENE,
LAJE ANAYA, TERAN LoMAS, etc.), o bien aquella opinin que, a la
inversa de la anterior afirma que cuando la vctima fuera el
cnyuge de buena fe ser de aplicacin la agravante, mientras
que no lo ser cuando sea de mala fe, porque la vctima no es
el cnyuge y el victimario solo cree que lo es, y que si ambos
son de buena fe, mientras esta se mantenga, la muerte de cual-
quiera de ellos por el otro es parricidio (FoNTN BALESTRA), no
nos parecen convincentes, por cuanto basan sus argumentos en
un criterio estrictamente subjetivo (saber o no que se es cnyuge,
o que la vctima tiene o no tal cualidad que, como dice CHIAPPINI,
nada tienen que hacer con el tema) que prescinde del elemento
objetivo cnyuge requerido por la ley. Ninguna importancia tiene
"creer" que se mata al cnyuge, cuando jurdicamente la vctima
no posee tal condicin. Por otra parte, la tesis en cuestin im-
plica, desde un perfil poltico-criminal, una frmula injusta e
inconveniente, pues quien mayor reproche penal merece (contra-
yente de mala fe) obtiene menor castigo (homicidio simple), y
a la inversa, quien menor reproche penal merece (contrayente
de buena fe) obtiene mayor castigo (homicidio agravado).
En los casos de matrimonios nulos de nulidad relativa, hasta
la declaracin de nulidad por sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, la unin es vlida y los contrayentes tienen la
calidad jurdica de cnyuges; por consiguiente, la muerte de un
cnyuge por el otro, en dicho perodo, es parricidio. Esto es as
por cuanto la nulidad relativa solo afecta el inters privado (no
el pblico, como en los casos de nulidad absoluta) y resulta sub-
sanable a voluntad del beneficiario; no puede ser declarada de
IH CHIAPPINI, Julio 0 ., ob. cit. , ps. 32 y siguientes.
tu; Ob. cit., p. 51.
oficio (art. 1048, Cd. Civil), ni pedida por el Ministerio Fiscal;
los actos afectados de nulidad relativa pueden ser confirmados
(art. 1058, Cd. Civil) y la accin de nulidad es prescriptible
(art. 4023, prr. 2
2
, Cd. Civil).
u) Divorcio: La ley 23.515 ha consagrado un doble rgimen
de separacin conyugal: la separacin personal (arts. 201 y ss.,
Cd. Civil) y el divorcio vincular (arts. 214 y ss., Cd. Civil),
cuya distincin fundamental radica en la disolucin o no del
vnculo matrimonial y, por ende, en la posibilidad o no de contraer
nuevas nupcias.
En los casos de separacin personal, el vnculo matrimonial
no se disuelve (art. 201, Cd. Civil); por lo tanto, al seguir siendo
los contrayentes jurdicamente cnyuges, la agravante subsiste.
Idntica conclusin cabe para los casos de separaciones de hecho,
con o sin trmite judicial de divorcio. En cambio, si el divorcio
es vincular su principal efecto es la disolucin del matrimonio
vlido; los cnyuges dejan de ser tales y se encuentran habilitados
para contraer nuevas nupcias; por consiguiente, con posterioridad
a la sentencia judicial declarativa del divorcio vincular, pasada
en autoridad de cosa juzgada, la muerte del otro contrayente
es un homicidio simple; si el homicidio, en cambio, se comete
durante la tramitacin del juicio de divorcio, resulta de aplicacin
la agravante, pues -hasta all- siguen siendo cnyuges.
e) El elemento subjetivo. - El parricidio exige la concu-
rrencia de un elemento subjetivo del tipo distinto a la culpa-
bilidad comn del homicidio. Para que el delito pueda ser im-
putado a ttulo de homicidio agravado, el autor debe tener un
conocimiento determinado, especfico, sobre la relacin parental
que lo une a la vctima.
Sabiendo que lo son, dice la ley, lo cual significa que el
autor debe matar a la vctima "sabiendo" que se trata de un
ascendiente, descendiente o cnyuge. Este saber o conocimiento
debe ser asertivo, firme, categrico, acerca del vnculo parental.
Por esto, el delito no puede ser imputable a ttulo de dolo
eventual
116

llti En contra FoNTAN BALESTRA, Carlos, que admite el dolo eventual, ale-
rundo que esta es la opinin dominante, pero las citas que hace son de autores
La figura queda excluida tambin por ignorancia o error,
aun culpables. Tampoco son suficientes la mera creencia en la
existencia del vnculo, ni la duda o sospecha acerca de l. Insis-
timos, el conocimiento cierto sobre el vnculo parental integra
la figura tpica, no la culpabilidad; solo que se suma al dolo
comn de homicidio (aunque este s puede ser eventual), que
abarca a aquel saber, sin admitir ningn gnero de dudas.
En los casos de error in personan (error en la identidad)
o aberratio ictus (error en el golpe), la cuestin se resuelve por
aplicacin de los principios generales en materia de error y cul-
pabilidad. En el primer caso, existe un error en la identidad
fsica de quien se quiere matar (se quiere matar a un tercero
y se mata a un pariente: hay homicidio simple por defecto inicial
del elemento subjetivo; a la inversa, tambin queda excluida la
agravante por inexistencia del vnculo parental); en el segundo
caso (el autor quiere matar a un tercero, efecta el disparo,
yerra y mata a un pariente) juegan los mismos principios expli-
cados para el error in personan, salvo en aquella circunstancia
en la que, queriendo matar a un pariente, efecta el disparo
y mata a otro pariente; aqu, el homicidio resulta agravado por
cuanto concurren los elementos objetivo y subjetivo exigidos por el
tipo penal.
El parricidio admite tentativa y todas las formas de par-
ticipacin criminal. De acuerdo con la regla del art. 48, Cd.
Penal, en materia de comunicabilidad de las circunstancias per-
sonales, cuyo efecto es agravar la penalidad, los cmplices, ins-
tigadores o coautores que conocen el vnculo quedan atrapados
por la agravante.
D) Circunstancias extraordinarias
de atenuacin
El artculo 80, ltimo prrafo (segn ley 21.338, vigente por
la ley 23.077), establece: "Cuando en el caso del inc. 1 de este
espaoles, entre los cuales s la del dolo eventual era la opinin prevalesciente
(confr. por todos BAJO FERN.NDEZ, Miguel, ob. cit., p. 51). No debe olvidarse,
empero, que el Cdigo espaol (art. 405) no exiga el particular elemento sub-
jetivo del tipo que requiere la ley argentina. El nuevo Cdigo de 1995 ha eli-
minado el parricidio como tipo especfico.
Tttulo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin,
el juez podr aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos".
La frmula proviene de la ley 17.567. En la exposicin de
motivos de esta ley se deca: "Determinamos una escala penal
alternativa, igual a la del homicidio simple, para el caso de ho-
micidio de parientes cuando mediaren circunstancias extraordi-
narias de atenuacin (no comprendidas como emocin violenta),
porque la prctica judicial ha puesto en evidencia, para este
caso, la inconveniencia de una pena fija".
Sin embargo, no se dijo en qu consistan estas circuns-
tancias extraordinarias de atenuacin ni qu deba entenderse
por ellas, tarea que ha quedado reservada a la doctrina y ju-
risprudencia.
17. FuNDAMENTOS
El fundamento de la disposicin debe buscarse, segn lo po-
ne de relieve LAJE ANAYA, en la calidad de los motivos que de-
terminan una razonable o comprensible disminucin del respeto
hacia el vnculo de sangre, o a la calidad de cnyuge, razona-
bilidad que encuentra su gnesis fuera del propio individuo
117

18. CoNCEPTO
Sin perjuicio de otras hiptesis posibles, las circunstancias
extraordinarias de atenuacin son las que colocan al agente en
una situacin tal que, por alguna razn, los vnculos tenidos
en cuenta para agravar el delito hayan perdido vigencia en cuanto
a ~ ! 1 particular consideracin que deban suponer para una per-
sona determinada (CPenal Mercedes, del 2/4/68, voto del Dr. Emi-
lio Daireaux, LL, t. 130, p. 527).
117 LAJE ANAYA, Justo, Homiculio cali{1eado por el utnculo y circunstancias
r..tlraordinarias de atenuacin, JA, t. 1968-V, ps. 819 y siguientes. Del mismo
nutor, Homicidios calificados, ps. 15 y siguientes; Comentarios al Cdigo Penal,
Dcpalma, Buenos Aires, 1978, vol. 1, ps. 27 y siguientes.
19. REQUISITOS
Entiende la doctrina que la disposicin exige la concurrencia
de requisitos positivos y negativos (LAJE ANAYA en JA, t. 1968-V,
p. 819):
a) Positivos: 1) Una objetividad, un hecho, un acontecimien-
to; 2) que el hecho traduzca en s mismo una entidad de tal
naturaleza que se halle fuera del orden o regla natural o comn;
3) que esa objetividad sea captada subjetivamente por quien ac-
ta y funcione como causa determinante de la muerte; 4) que
determine, por su naturaleza, una disminucin de la culpabilidad.
b) Negativos: 1) Que no haya emocin violenta excusable
por las circunstancias.
Las circunstancias extraordinarias de atenuacin pueden re-
ferirse a relaciones entre el autor y la vctima o a conductas
que provienen de esta ltima (por ej., graves y constantes agra-
vios o amenazas; infidelidad de la esposa; contestacin de la
esposa que implica la confirmacin del adulterio; sorpresa de ile-
gtimo concbito, etc.); o tambin a situaciones personales de
desgracia, enfermedad, angustia o de grave dolor que impulsan
al crimen, pero que no tienen su gnesis en una inconducta de
la vctima, sino que se encuentran en ellos mismos, por ej., larga
y penosa enfermedad de la hija, que puede arrastrar al homicidio
piadoso o a peticin. Los casos de eutanasia generalmente con-
figuran causas extraordinarias de atenuacin.
La pena prevista para este delito corresponde a la escala
alternativa del homicidio simple (art. 79, Cd. Penal), y la reduc-
cin no es obligatoria para el juez, sino facultativa.
E) Ensaamiento. Especial referencia
a las sevicias graves
20. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
El ensaamiento es de origen espaol. Su concepto proviene
de la antigua codificacin, en la que era considerado asesinato
(Cd. 1822, art. 609). Actualmente, siguiendo estos viejos ante-
cedentes, el Cdigo Penal espaol defme el ensaamiento como
el "aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido" (art.
139, inc. 3
2
), concepto ms preciso que el del art. 22, inc. 5 -como
circunstancia genrica de agravacin de la responsabilidad cri-
minal- que lo define como el aumentar deliberada e inhuma-
namente el sufrimiento de la vctima, causando a esta padeci-
mientos innecesarios para la ejecucin del delito.
Estos conceptos fueron recibidos por nuestros primeros pre-
cedentes legislativos (Cd. 1886) y mantenidos hasta la actua-
lidad, con la salvedad de que el Cdigo vigente, a diferencia
de los antecedentes espaoles, no define el ensaamiento, sino
que lo trata como una causal especfica de agravacin del homi-
cidio. Es de all la importancia que adquieren los antecedentes
a la hora de interpretar el contenido y alcance de la agravante.
21. NATURALEZA DE LA FIGURA
Para FERNANDEZ ALBoR, el ensaamiento est integrado por
dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero se ca-
racteriza por la produccin de males innecesarios; el dolor que
se produce a la vctima con la accin inhumana puede ser fsico
o moral. El segundo -elemento subjetivo- se manifiesta con la
expresin "deliberadamente" que describe el Cdigo espaol. Si-
guiendo otros autores, el profesor espaol expone que el ensa-
amiento exige algo ms que la sola intencin de quitar la vida;
no es solo ferocidad brutal, sino una tranquila, refinada y fra
crueldad, o como dice ANTN NECA, una crueldad reflexiva, no
la brutalidad alocada de un momento emotivo
118
En opinin de
BusTOS RAMIREZ, la agravante exige que el aumento deliberado
sea, adems, inhumano y referido al dolor del ofendido. Si esta
ltima exigencia no se da objetivamente, no cabra la posibilidad
de asesinato
119

118 Ft:RNANDEZ ALBOR, A. , Homicidio y asesinato, Montecorvo, Madrid, 1964,
p. 193.
119 BusTO.'! RAMfREZ, Juan, ob. cit., p. 31.
DEUTOS CONTRA J..AS PERSONAS 119
Entre nosotros, en cambio, es opinin dominante que el ensa-
amiento es esencialmente subjetivo, es decir que no se traduce
nicamente en la produccin de un hecho fsico (muerte de la
vctima) sino que requiere la concurrencia de un componente
psquico, que es el que le da su nota caracterstica. El autor
quiere causar deliberadamente el mayor mal posible, innecesario
para la consumacin del delito. Al nimo de dar muerte, propio
de todo homicidio, dice LPEZ BoLADO, se une un elemento subje-
tivo independiente que es el propsito de hacerlo en forma per-
versa y cruel
120

El ensaamiento requiere una idea, una circunstancia sub-
jetiva que -precisamente- consiste en ese propsito deliberado
de causar dao de ms por crueldad. Por eso es un modo cruel
de matar
121

La agravante solo puede explicarse a partir de esta afir-
macin: el sujeto no solo quiere matar, sino que -adems- quiere
hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor
dao posible y el mayor dolor posible a su vctima.
En la doctrina espaola, MuOZ CoNDE -contrariamente a
la opinin predominante- se ha pronunciado por el carcter sub-
jetivo del ensaamiento, al entender -acertadamente- que su
esencia radica ms en la perversidad y en la intencin malvada
del sujeto que quiere hacer ms vivo el dolor de la vctima,
que en la modalidad ejecutiva misma
122

La importancia de caracterizar al ensaamiento desde un
punto de vista subjetivo radica en que, por una parte, excluye
toda posibilidad de imputacin a ttulo de dolo eventual y, por
otra, impide que se incluyan en la agravante hechos cometidos
por motivos pasionales o arrebatos de clera u odio
123

Actualmente, por los problemas que se presentan en el m-
bito de la imputabilidad de los sujetos que actan aumentando
deliberada e inhumanamente el dolor de la vctima, algn sector
de la ciencia propone la eliminacin de la agravante
124
, razo-
namiento que no nos parece acertado por cuanto, de aceptarse
120 LPEZ BoLADO, Jorge, ob. cit., p. 85.
121 LEVEN E (h.), Ricardo, El delito . .. , p. 225.
122 MuRoz CoNDE, Francisco, ob. cit., p. 43.
123 FoNTAN BALES'I'RA, Carlos, Tratado . .. , t. 4, ps. 96 y siguientes.
124 En este sentido BACIOALUPO, Enrique, Los delitos . .. , p. 65.
tal criterio, llevara necesariamente tambin a eliminar todas
aquellas otras circunstancias agravantes que ofrecen dificultades
en este campo del delito (por ej., el homicida por placer carac-
teriza generalmente a un sujeto en las fronteras de la inimpu-
tabilidad y no por ello resulta conveniente o aconsejable la eli-
minacin del placer como circunstancia calificante del homicidio).
22. SEVJCIAS GRAVES
a) Antecedentes. - Las sevicias graves fueron eliminadas
del Cdigo Penal como causal autnoma de agravacin. Estu-
vieron previstas en el texto original junto al ensaamiento, y
aparecen por primera vez en nuestros precedentes con el proyecto
de 1906, que toma la frmula del Cdigo italiano de 1889. Fue-
ron suprimidas por los proyectos de 1941 y 1960.
El texto actual proviene de la ley 21.338, que sigui los
lineamientos de la ley 17.567, en cuya exposicin de motivos
se encuentran los fundamentos de la derogacin: "Suprimimos
las sevicias graves -se dijo- por su dudoso contenido, superpuesto
al ensaamiento". Con esta explicacin, sus autores justificaron
la supresin de las sevicias, en la inteligencia de que estaban
comprendidas en el concepto de ensaamiento. Sin embargo, a
poco de ver se advertir la inexactitud de esta afirmacin.
Autor del proyecto de 1960 y de las leyes antes mencionadas
que fueron inspiradas por l, ha sido, como es sabido, SoLER.
Y es el propio SoLER quien, al responder a CARNELLI por una
crtica que este le formulara, nos habla sobre la distincin entre
las sevicias y el ensaamiento, diciendo que, dentro del derecho
argentino, se apoya en el principio general de interpretacin se-
gn el cual cuando la ley dice algo es porque, en principio, quiso
decir algo, de modo que si ensaamiento y sevicia son exacta-
mente lo mismo, no tendra sentido hablar de ensaamiento o
sevicias graves y aun separar las dos expresiones por una frase
(por precio o promesa remuneratoria), que viene a subrayar ms
aun el sentido de diversidad
124
. Con este pasaje de SoLER queda
claro, segn nuestro parecer, que sevicias y ensaamiento no
1:111 Sm.r.n, Sebastin, ob. cit., p. 29, nota 61.
son la misma cosa, que admiten diferencias, no solo por haber
estado previstas las dos circunstancias separadamente en la ley,
sino porque ontolgicamente tienen caractersticas diversas.
Tal razonamiento lleva a las siguientes conclusiones: por
un lado, al no estar las sevicias contenidas dentro del concepto
de ensaamiento ni estar tipificadas especficamente entre las
agravantes del homicidio, la muerte producida bajo tal circuns-
tancia configura un simple homicidio; por otro lado, la situacin
descripta demuestra la inconveniencia del sistema actual, que
evidencia que la supresin de las sevicias graves como agravante
del homicidio ha sido incorrecta.
La confusin en esta materia proviene, al parecer, del hecho
que el legislador, al introducir ambas agravantes en el Cdigo
no repar, no solo en el distinto origen de cada una de ellas
(las sevicias tienen origen en el Cdigo italiano de 1889; el en-
saamiento en el Cdigo espaol de 1822), sino en la circuns-
tancia de que lo que para los italianos se denominaba sevicias
graves para los espaoles era ensaamiento, es decir, dos cau-
sales de agravacin del homicidio con distintos nombres pero
con idntico significado. De all la necesidad en que se encontr
nuestra doctrina y jurisprudencia de distinguir ambas agravan-
tes, ms an si se atiende a que, tanto una como la otra, son
-objetivamente- modos crueles y perversos de producir la muerte.
b) Criterios de distincin con el ensaamiento. - En el
campo doctrinario se han formulado varios criterios de distincin:
l. Criterio cronolgico. Tiene en cuenta el momento en que
se lleva a cabo el homicidio. Las sevicias se cometen antes de
la muerte y se siguen aplicando hasta que esta se produzca;
el ensaamiento, en cambio, coexiste con la muerte, es decir,
que se aplica en el preciso momento en que la vctima fallece,
no antes. Esta ha sido la posicin de GoNZALEZ RoURA
126

2. Criterio de la indefensin. Las sevicias se efectan para
cometer el homicidio antes de que la vctima est indefensa;
t26 GN7.LEZ RouRA, Octavio, Derecho penal, Buenos Aires, 1925, t. 3, p. 29.
mientras que el ensaamiento solo puede cometerse cuando la
vctima se encuentra ya en ese estado. Antes de que la vctima
est indefensa, puede haber sevicias; despus, solo ensaamiento.
Es la posicin de SoLER
127

3. Criterio subjetivo. Intenta distinguir las sevicias del en-
saamiento atendiendo al elemento subjetivo de cada figura. En
ambas debe existir el propsito de matar -como dolo propio de
todo homicidio-, pero en las sevicias la gravedad subjetiva de la
conducta del autor no radica necesariamente en la realizacin
de los hechos para matar a la vctima, sino que reside en la
ejecucin deliberada de actos especiales de crueldad y de su repe-
ticin para que el sujeto pasivo padezca, con la posibilidad de
que eventualmente ocurra el bito
128
Es decir, que subjetiva-
mente las sevicias son compatibles con el dolo eventual de ho-
micidio129. En suma, como se ha resuelto jurisprudencialmente,
el dolo de homicidio mediante sevicias graves, resulta tanto de la
forma despiadada en que fue tratada la vctima, menor de 7
aos
130
, como de los medios empleados, utilizados cruelmente.
El sujeto que castiga a un nio cruelmente, sabe y le consta
que puede morir; hay una torpeza en la conducta que debe repre-
sentar al sujeto la eventual consecuencia.
4. Criterio de la equivalencia. Llamado as por nosotros,
por cuanto sostiene la equiparacin de ambas agravantes. Lo
sustentan, entre otros, CARNELLI, PEco, etctera. Dice este ltimo,
en la Exposicin de Motivos del proyecto de 1941: "Sea que en
las sevicias graves los actos inhumanos coincidan con la ejecucin
del homicidio, sea que el enlace de los tratamientos inhumanos
se desarrollen en poca ms o menos cercana al homicidio, toda
sevicia grave va a parar al ensaamiento. Cuando las sevicias
son un medio para cometer el delito, como privar de sueo o
ulimentos o atar a un rbol a la vctima para servir de pasto
a las fieras, se cae en la refinada crueldad; en rigor, las sevicias
Sol.ER, Sebastin, ob. cit., ps. 29 y siguientes.
l:la LPEZ BoLADO, Jorge, ob. cit., ps. 95 y 99.
un Ricardo C., oh. cit., p. 42.
tao SCBA, JA, t. 1949-I, p. 425.
123
graves expresan el apogeo del ensaamiento. A de los
viejos autores italianos se echa a ver cmo las seV1c1as graves
estn dotadas del mismo contenido del ensaamiento. Los te-
ricos italianos tienen las sevicias graves como un medio de ator-
mentar intilmente a la vctima. Por ltimo, puede existir en-
saamiento sin sevicias graves, pero jams sevicias graves sin
ensaamiento"
131
De aqu la supresin de las sevicias graves
del proyecto del 41.
5. Nuestra opinin. En resumen, desde nuestro punto de
vista, las sevicias graves pueden distinguirse del ensaamiento.
Son dos modos de matar que, no obstante poseer notas carac-
tersticas similares, se diferencian entre s en varios aspectos:
1) La sevicia grave (crueldad excesiva) es un medio para
matar en tanto que el ensaamiento es una forma de matar.
2) A diferencia del ensaamiento, en la sevicia la crueldad
del medio aparece gradualmente desplegada hasta llegar a la
muerte en la que el proceso termina. Precisamente, esta du-
racin de los malos y crueles tratamientos, aplicables
en el tiempo, mediatamente a la muerte, en medio de un lapso
que puede durar indefinidamente hasta el momento del desen-
lace, es lo que diferencia a la sevicia del ensaamiento; este,
ms bien, se caracteriza por una duracin ms breve, con una
ejecucin casi inmediata con el fallecimiento de la vctima.
3) El ensaamiento requiere una exigencia subjetiva que
es su nota particular, esto es, la intencin de causar
damente" males innecesarios. Al nimo de dar muerte, prop1o
de todo homicidio se une un elemento subjetivo independiente
' l"m
que es el "propsito de hacerlo en forma perversa Y crue .
Para la sevicia, en cambio, es suficiente el dolo eventual.
4) Por ltimo, conforme con lo expuesto precedentemente
podemos sostener que la .de las graves del
elenco de las agravantes del horruc1dio no ha s1gruficado la am-
pliacin del concepto de ensaamiento. Por ello, insistimos, la
muerte causada por sevicias, en el estado actual de nuestro de-
recho, configura una hiptesis de homicidio simple.
131 Citado por LAJE ANAYA, Justo, Homicidios . .. , ps. 153 y siguientes.
132 BoLADO, Jorge, ob. cit., p. 85.
124
F) Alevosa
23. GENERALIDADES
La alevosa no constituye en el derecho argentino un ttulo
delictivo autnomo o independiente, ni una agravante comn o
genrica de distintos tipos delictivos, sino una circunstancia agra-
vante del delito de homicidio. Su efecto consiste en aumentar
la criminalidad del tipo bsico, determinando, como consecuencia,
un aumento en la penalidad. Con este carcter, se encuentra
prevista en el art. 80, inc. 2
2
, Cd. PenaL
La ley no ha definido la alevosa, como ha sucedido en al-
gunos antecedentes patrios, por ej., el proyecto Tejedor: "La ale-
vosa consiste en dar muerte segura, fuera de pelea o ria, de
improviso y con cautela, tomando desprevenido al paciente" (art.
209), o el Cdigo de 1886: "Ejecutar el hecho con alevosa, en-
tendindose que la hay cuando se obra a traicin o sin peligro
para el agresor" (art. 84, inc. 2
11
); o extranjeros, por ej., el Cdigo
espaol de 1822 ("a traicin y sobre seguro"), sino que su concepto
ha quedado librado al criterio interpretativo de la doctrina y
jurisprudencia.
24. AsPECTOS HISTRICOS Y LEGISLATIVOS
Histricamente, el crimen alevoso fue considerado asesinato.
Esta expresin, desconocida entre los romanos y germanos, al
parecer tuvo su origen en la Edad Media, en tiempo de las Cru-
zadas, en ciertos pueblos llamados assassini (tambin conocidos
a travs del vocablo rabe asis (insidias) o haxxaxin, esto es,
bebedores de haxis (correspondiente a la Cannabis Sativa o c-
i'lamo de la India, actualmente conocida como haschis o marihua-
na), sustancia narctica que un rey llamado Arsaces o Viejo de
la Montaa, haca ingerir a sus secuaces para animarlos en la
ejecucin de sus crmenes; estos pueblos se ubicaban en las cerca-
nas del Monte Lbano y estaban bajo el dominio de este rey,
quien enviaba a sus sbditos a mezclarse entre los cruzados para
darles muerte a traicin. Por esto, se comenz a llamar "asesi-
nato" a todo homicidio cometido por mandato o recompensa
133

En la Roma antigua, la "Lex Cornelia de Sicariis et Vene-
ficiis", atribuida a Cornelio Sila en el ao 81 a. J .C., no se ocup
expresamente del crimen alevoso, pese a contar con un extenso
catlogo dedicado al homicidio y otros delitos. En realidad, esta
legislacin tuvo ms en cuenta, antes que a los delincuentes
comunes, la represin de los miembros de bandas armadas al
servicio de grupos polticos opositores. No obstante, previ entre
sus disposiciones el delito de andar armado {portacin pblica)
con fines de homicidio o hurto (i sicarii: los sicarios), el homicidio
doloso, el incendio doloso, diversos tipos de corrupcin judicial
y el envenenamiento (il ueneficio)
134

En poca de la Alta Edad Media, durante la vigencia de
los Fueros Municipales, el homicidio adquiere en Espaa la de-
nominacin de "traycin", dando lugar a la prdida general de
la paz. El autor del homicidio era considerado "traydor", pu-
diendo ser matado por cualquier miembro de la comunidad (pr-
dida de la paz).
Entre los muchsimos efectos de los "contratos de paz", ex-
plica CARRARA, estaba el de considerar como homicidio con ale-
vosa, merecedor de pena infamante, el cometido sobre un ene-
migo despus de haber hecho con l paces solemnes ~ .
Este cuadro del derecho intermedio constituye, para algunos
autores, el germen del asesinato, tal como lo conoce el derecho
penal de estos das
13
6.
Las Partidas de Alfonso X tambin contemplaron casos de
traicin y asesinato. Entre las distintas clases que all se citan
est la muerte causada a Adelantados Mayores del Rey, a los
Consejeros Honrados del rey, a los Caballeros o Jugadores o de
alguna otra persona que haya sido asegurada por el rey. Cuando
estas actuaciones se dirigan, no contra el rey sino contra los
dems hombres, reciban el nombre de "alevosa" (Part. 7.2.1).
133 CARRARA, Francisco, oh. cit., vol 1, t . 3, 1193, nota 1; CuELLO CALN,
Eugenio, Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1949, t. 2, p. 445.
134 S ANTALUCIA, Bernardo, oh. citada.
135 Oh. cit., 1162.
136 F ERNNDEZ Al.BOR, ob. cit., p. 47.
126
En la Partida 7.27.3, los "omes desesperados e malos que matan
a traycin", recibieron el nombre de asesinos.
En el Ordenamiento de Alcal se pen el homicidio con la
muerte, contemplndose, entre otros supuestos, el ataque a una
persona en concierto con otro o en acecho, mientras que en el
Ordenamiento de Montalvo se dio una amplia interpretacin a
la alevosa, defmindosela como el "matar a muerte segura", esto
es, sin que se haya realizado en pelea, batalla o ria. La pena
para el traidor y para el alevoso eran el arrastramiento y la
horca, correspondiendo sus bienes, los del primero al rey y los
del segundo, la mitad al rey y la otra mitad a sus herederos.
La Novsima Recopilacin no introdujo ninguna novedad a
la legislacin anterior. Durante la poca de la codificacin, el
Cdigo Penal espaol de 1822 trat el asesinato de modo muy
minucioso en el art. 609: "Son asesinos, deca este cuerpo de
leyes, los que matan a otra persona, no solo voluntariamente
con premeditacin y con intencin de matarla, sino tambin con
alguna de las circunstancias siguientes: 3) con alevosa o a trai-
cin y sobre seguro". Los cdigos de 1848 (art. 324) y el refor-
mado de 1850 (art. 333), trataron en una sola figura el asesinato
y el homicidio, imponiendo la pena perpetua o de muerte si el
bito se ejecutaba con alevosa. Vuelve a recobrar independencia
el asesinato en el Cdigo de 1870 (art. 418), para el que se re-
servaba una pena temporal en su grado mximo o la muerte.
El Cdigo de 1928 trata el asesinato como un homicidio calificado,
contemplando una pena de reclusin de 20 aos o muerte, siendo
seguido casi a la letra por el Cdigo de 1932, salvo en lo que
hace a la penalidad, disminuyndose la pena privativa de libertad
y suprimida la de muerte. El Cdigo de 1944 conserva el sistema
de la legislacin anterior, pero aumenta la penalidad. Las refor-
mas de 1983 y 1989 mantienen el mismo rgimen, al igual que
la reforma de 1995, de manera que, adems de seguir confor-
mando una hiptesis de asesinato (art. 139, inc. 1 ), la alevosa
constituye una circunstancia genrica de agravacin de la respon-
sabilidad criminal (art. 22, inc. 1
2
). Esta disposicin expresa que
hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos
contra las personas empleando medios, modos o formas en la
ejecucin que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin
riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera
hacer el ofendido.
25. EL CONCEPTO DE ALEVOSA
Si bien es cierto que, no obstante ser la fuente de la frmula
argentina de origen espaol, nuestros precedentes legislativos
-como bien seala LPEZ BoLADo
137
- se apartaron de tal modelo,
tambin es verdad, segn nos parece, que la definicin contenida
en el art. 22, inc. 1 del actual Cdigo Penal espaol puede muy
bien ser de aplicacin en nuestro pas, ya que rene los reque-
rimientos exigidos por nuestra doctrina y jurisprudencia, a saber,
el "ocultamiento de la intencin o de la agresin", la "falta de
riesgo o peligro" (actuacin "sobre seguro") y el "estado de in-
defensin" de la vctima.
De modo, entonces, que fundiendo estos elementos del con-
cepto espaol, podemos definir la alevosa como la muerte dada
ocultamente a otro, asegurando su ejecucin por evitacin de
todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la de-
fensa de la vctima.
Ms all de la controversia suscitada acerca del carcter
de la alevosa, esto es, si es objetiva, subjetiva o mixta, reciente
jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol ha distinguido tres
modalidades de ella:
1) proditoria, caracterizada por la trampa, emboscada o ace-
cho;
2) aleve o sbita inopinada, es decir, por sorpresa, repentina,
imprevista, y
3) aprovechamiento de una especial situacin de desvali-
miento o indefensin, es decir, muerte de seres indefensos, nios,
ancianos, enfermos graves o vctimas embriagadas en fase co-
matosa o letrgica. Sin embargo, conviene destacar que esta
postura del Tribunal Supremo no est sostenida por la doct rina
en general.
1a1 Ob. cit., p. 112.
128
26. ELEMENTOS DE LA ALEVOSA
Tres son los elementos de la alevosa:
1) Ocultamiento del agresor o de la agresin misma.
2) Falta de riesgo para la persona del autor.
3) Estado de indefensin de la vctima.
Entre los elementos mencionados y que se encuentran conte-
nidos en el concepto que proponemos de alevosa, se debe sealar
que el "ocultamiento" no responde exactamente a las formas his-
tricas del homicidio proditorio o del insidioso, aunque puede
comprenderlas. El ocultamiento del cuerpo constituye el "acecho"
o la emboscada, mientras que el ocultamiento moral se refiere
a la intencin del agente, pudiendo ambos coincidir o no en la
ejecucin de la muerte. La "falta de riesgo" supone una situacin
que ha sido procurada por el autor; no basta la ausencia de
peligro o riesgo en s, es decir, que exista aunque el agente lo
ignore. El autor debe haber buscado su propia seguridad perso-
nal antes de ejecutar la muerte. Por ltimo, la "indefensin"
de la vctima tambin debe haber estado en la mente del autor
procurrsela. No es suficiente una mera situacin objetiva de
indefensin (por ej., vctima dormida), sino que resulta menester
que el sujeto haya intencionalmente buscado y logrado ese estado;
luego, la muerte. Se obra sobre seguro ante ausencia de riesgo;
por ello, puede no ser alevosa la muerte de personas desvalidas
(nios, ancianos, ciegos, alcoholizados, desvanecidos, etc.), pues
resulta imprescindible que la vctima posea "aptitud de defensa",
pero que se torna totalmente inoperante frente a la accin del
autor que la ha colocado en esa situacin objetiva de indefensin.
Por lo tanto, la muerte llevada a cabo en tales situaciones no
es alevosa. La postura que sostenemos es la opinin predomi-
nante en la moderna doctrina espaola (CRDOBA RoDA, BAJo FER-
NANDEZ, BuSTOS R.AMIREZ, MUNOZ CONDE, BACIGALUPO, etc.), claro est
que referida siempre al texto del art. 22, inc. 1
2
del Cdigo Penal
espaol.
Lo decisivo en la alevosa, explica MIJNoz CoNDE, es el ase-
guramiento de la ejecucin del hecho y la ausencia de riesgo
n.nle la defensa que pueda hacer el ofendido; de ah que se estime
siempre alevosa la muerte a traicin o por sorpresa
138
Rengln
aparte merece la opinin de BACIGALUPO, para quien el texto espa-
ol antes referido resulta inadecuado para justificar la agrava-
cin contenida en el asesinato. Para este autor, la gravedad de
la alevosa deriva del hecho de que la indefensin de la vctima
es producto de la confianza que la vctima deposit en el autor.
De esta manera, en la alevosa concurren el abuso de superioridad
junto al abuso de confianza. El que obra con alevosa -aade-,
no solamente aprovecha la indefensin de la vctima sino que
"quebranta la confianza especial que la vctima le proporcion
ponindose prcticamente en sus manos". BACIGALUPO exige tam-
bin otro elemento para que se de la alevosa: que el autor haya
obrado con una voluntad hostil a la vctima, entendiendo por
esto que el autor no haya ejecutado el hecho tomando "en consi-
deracin" a la vctima, o que no haya actuado por sorpresa para
evitarle sufrimientos. De este modo, para el autor citado la ale-
vosa requiere estos tres elementos: a) indefensin de la vctima;
b) abuso de confianza, y e) expresin de una manifiesta actitud
de hostilidad a la vctima.
La tesis de BACIGALUPO no puede ser aceptada. En primer
lugar, porque no tendra ninguna aplicacin en el derecho argen-
tino, ya que tales exigencias excluyen del contexto de la alevosa
tpicos comportamientos alevosos, por ej., la muerte a traicin
o por la espalda, los casos de vctimas desprevenidas colocadas
en tal situacin por el agresor, los casos de personas desconocidas,
la sorpresa, la emboscada, etctera. En segundo lugar, tampoco
resulta compatible en el derecho espaol con el concepto legal
de alevosa que surge del art. 22, in c. 1
2
del Cd. Penal, todo
lo cual conlleva su inaplicabilidad.
G) Veneno
27. GENERALIDADES
El Cdigo Penal, en su versin original, castigaba con pena
"perpetua al que matare a otro ... por veneno". El texto actual,
138 Ob. cit., p. 40.
que proviene de la ley 21.338, reprime al que matara a otro
"con veneno u otro procedimiento insidioso".
La disposicin tiene su antecedente inmediato, en el orden
nacional, en la ley 17.567 y en el proyecto de 1960; entre los ex-
tranjeros, en el Cdigo Penal italiano de 1930 (arta. 576, inc. 2
11
,
y 577). La agravante fue suprimida por el proyecto de 1891,
por la ley de Reformas de 1903 y por el proyecto de 1951, por
entenderse que estaba incluida en el concepto de alevosa.
La muerte con el empleo de veneno plantea una serie de
cuestiones de indudable inters doctrinario y, al mismo tiempo,
de suma importancia prctica. La redaccin actual de la ley
sugiere, como principio general, el siguiente razonamiento: "no
toda muerte provocada con veneno califica el homicidio, sino solo
aquella ejecutada insidiosamente". De esta manera, queda zan-
jada la polmica desatada con motivo del texto anterior, en el
sentido de si calificaba o no el homicidio el empleo del veneno
en forma violenta, manifiesta o con conocimiento de la vctima.
Con arreglo al texto de la ley, el homicidio se agrava si
concurren estas dos circunstancias: 1) que la sustancia empleada
para matar sea veneno, y 2) que se la use de modo insidioso.
a) Concepto de veneno. - Por veneno debe entenderse toda
sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o gaseosa,
que introducida en el cuerpo humano mata cambiando su natu-
raleza por accin qumica o bioqumica. Es este un concepto
generalmente aceptado en el mbito de nuestra doctrina y en
la doctrina italiana (CARRARA, CARMIGNANI, MAGGIORE, etc.).
Una sustancia no se transforma en veneno, ni por el modo
como se la emplea ni por las condiciones particulares de la vcti-
ma. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuan-
do adquiere ese carcter por influjo de su propia naturaleza o
cuando la ciencia particular que de ella se ocupa (la toxicologa)
asr lo decide.
El concepto jurdico a que hace referencia SoLER
139
, que si
bien pudo ser de alguna aplicacin durante la vigencia del texto
original del Cdigo, hoy no puede ser aceptado, por cuanto no
solo omite toda referencia a la naturaleza del medio empleado
-que es precisamente lo que la ley exige-, sino que relativiza
el concepto hasta el lmite de caracteri.zarlo solo por la capacidad
de obrar insidiosamente en el cuerpo humano. Por consiguiente,
no tienen la categora de veneno aquellas sustancias que, an
cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insi-
diosamente, solo actan en el cuerpo bajo efectos fisicos, mec-
nicos o trmicos, por ej., el vidrio molido, el plomo derretido,
los alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceracin en los
tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales, etc., pero
no obran qumicamente), ni aquellas otras, generalmente inocuas
(por ej., el azcar suministrado a un diabtico), o que producen
daos a la salud por la especial condicin de la vctima (por ej .,
el agua al hidrpico grave; el alcohol suministrado a un beb, etc.).
Creemos, en suma, que tiene razn LPEZ BoLADo cuando
afirma que los juristas deben adecuarse a la concepcin de la
ciencia mdica, porque se trata de un elemento cultural cientfico.
No se debe entonces, aade, crear un concepto de veneno para
el derecho penal, sino tomarlo de la ciencia que especficamen-
te se ocupa de l, que es la toxicologa, que estudia las sustancias
txicas y seala cules son venenosas y cules no, y dentro de
ellas, cules estn comprendidas en el concepto de veneno
140

b) Clasificacin. - Los venenos se clasifican:
a) Segn su estado fsico, en slidos (fsforo, estricnina, ar-
snico, etc.); lquidos (cido sulfrico, clorhdrico y ntrico, amo-
naco, etc.) y gaseosos (xido de carbono, gas, cloro, cido cian-
hdrico, etc.).
139 SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 32; dice SoLER que por veneno debe en-
tenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma
insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o
por las que conocidamente adquirir al ser ingerida por determinada persona.
El concepto jurdico de veneno deriva totalmente del carcter insidioso del medio.
140 LOPEZ BoLADO, Jorge, ob. cit, p. 140.
132
b) Segn su origen, en minerales (arsnico), vegetales (mor-
fina) y animales (cultivo de microbios).
La va por donde se suministra el veneno puede ser bucal,
nasal, rectal, pulmonar, hipodrmica, intravenosa
141
, vaginal, epi-
drmica o mediante ingestin, inyeccin, inhalacin, uncin, et-
ctera142.
La doctrina moderna equipara el veneno a la alevosa, o
al menos lo consideran una forma especial de ella (BACIGALUPO,
BusTos R.AMfREz, MUOZ CoNDE, FERNANDEZ ALBoR, CAMARGO HERNN-
DEZ, QUINTANO RIPOLLS, etc.), llegando algunos, inclusive, a sos-
tener su eliminacin del catlogo de agravantes del homicidio
(LPEZ BoLADO).
e) La insidia. - Es el elemento que caracteriza a la muerte
con veneno. La agravante solo resulta aplicable si el veneno
ha sido empleado insidiosamente, esto es, en forma oculta o su-
brepticiamente. La clsica definicin de CARRARA resume la cues-
tin en estos trminos: el envenenamiento -enseaba el maestro
de Pisa y Lucca- es la muerte de un hombre realizada mediante
veneno que se le propina de modo doloso y oculto
143
Por con-
siguiente, estn fuera del marco de la agravante los actos go-
bernados por la emocin o la irreflexin, por la violencia o por
conductas advertidas o manifiestas.
29. TRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO
El origen de esta frmula es italiano. El Cdigo de 1930
hace referencia, en el art. 576, inc. 2
11
, al homicidio del ascen-
diente o descendiente empleando "un mezzo venefico o un altro
mezzo insidioso", y en el art. 577, inc. 2
11
, al homicidio comn
cometido "col mezzo di sostanze venefiche, ovvero con un altro
mezzo insidioso" (por medio de sustancias venenosas, o bien con
otro medio insidioso).
w Ct;orvALLI, Compendio di medicina lega/e, 1922, p. 186, cit. por MAo.
GlllRt:, Giuseppe, ob. cit., t. 4, p. 295, nota 73.
142 MAGGIORF., Giuseppe, ob. cit., p. 296.
143 CAJtRAttA, Francisco, ob. cit., t. 3, p. 203, 1171.
Para la jurisprudencia italiana, insidia es sinnimo de frau-
de, engao, emboscada, etctera.
Entre nosotros, la agravante proviene del proyecto de 1960
y fue introducida al Cdigo Penal por la ley 17.567. Esta refor-
ma, al mismo tiempo que caracteriza a la insidia como el modus
operandi del autor, permite superar la polmica desatada en la
doctrina acerca de si deben o no considerarse veneno ciertas
sustancias que actan fsicamente sobre el cuerpo de la vctima
(vidrio molido, alfileres, etc.).
La nueva frmula posibilita la siguiente interpretacin: las
muertes provocadas por sustancias que actan qumicamente en
el cuerpo humano y han sido propinadas ocultamente, configuran
homicidio agravado con veneno; toda otra sustancia con capacidad
letal, empleada del mismo modo, va a parar a la agravante "otro
procedimiento insidioso". Una vez ms, la reforma ha dado la
razn a NNEz.
H) Precio o promesa remuneratoria
30. GENERALIDADES
Dice el Cdigo espaol en el art. 139: "Ser castigado como
reo de asesinato el que matare a otro concurriendo alguna de
las circunstancias siguientes: 2) por precio, recompensa o pro-
mesa". Este concepto se repite en el art. 22, inc. 3
11
, como circuns-
tancia genrica de agravacin. Disposiciones como esta, en la
que la muerte lleva el nombre de asesinato y cuyos precedentes
se remontan al antiguo derecho
144
, inspiraron a nuestro primeros
antecedentes patrios.
Con excepcin del Cdigo de 1886, que incrimin solo el
homicidio por precio, todos los antecedentes desde Tejedor en
144 La palabra aparece por primera vez en la legislacin espaola
en las Partidas (Part. Vll, Tt. XXII, Ley 3
1
) , que contempl, asimismo, el ho-
auetd.io por precio, pasando posteriormente a la Novsima Recopilacin y al
Cdigo de 1822 (CUELLO CAJ..N, E., Derecho penal, Bosch, 1949, ps. 446 y ss.).
Para mayores detalles sobre la evolucin de los derechos espaol, italiano, fran-
cs y alemn, vase nuestra obra Homicidio simple, ps. 24 y siguientes.
134
adelante, inclusive los proyectos posteriores al Cdigo Penal, con-
templaron la agravante.
Esta clase de homicidio es, histricamente, el criTMn nter
sicarios u homicidio por mandato del derecho romano. Entre
nosotros, se trata de un homicidio agravado por el mvil (lucro)
que gua al autor.
El fundamento de la agravante radica, al decir de NEZ,
no en el mandato que el asesino recibe del tercero, sino en el
pacto infame sobre el precio, que representa la causa por la
que el autor material interviene y comete el hecho
146

El delito requiere la concurrencia de los siguientes elemen-
tos: 1) la intervencin de, al menos, dos personas; 2) la existen-
cia de un pacto, y 3) el precio o promesa determinantes de la
accin homicida.
1) Como mnimo, se requiere la intervencin de dos perso-
nas: el mandante o autor moral, que es quien encomienda matar
y ofrece el precio o la promesa, y el mandatario o autor material,
que es quien ejecuta el homicidio. Pueden ser tambin ms de
dos personas las que protagonizan el hecho, por ej., si el ejecutor
material, a su vez, encarga a un tercero la comisin del homicidio.
A todos les alcanza la agravante en calidad de coautores.
En los casos de exceso del mandato (por ej., el mandante
encomienda lesionar y el mandatario mata), cada parte responde,
una por aquello que comision y la otra por el hecho cometido.
El error in personan por parte del ejecutor material carece de
relevancia, la agravante subsiste. El desistimiento se rige por
las reglas comunes (art. 43, Cd. Penal). La tentativa es ad-
misible.
2) Debe existir un pacto homicida entre el mandante Y el
mandatario. Pero, por s solo no es suficiente, es necesario que
el hecho haya comenzado a ejecutarse para generar responsabi-
140 NON:z, Ricardo C., oh. cit., ps. 48 y siguientes.
lidad (art. 42, Cd. Penal). La sola formulacin del pacto sin
principio de ejecucin constituye un acto preparatorio impune.
El pacto o acuerdo criminal debe ser expreso, pudiendo ser
verbal o escrito, pero nunca tcito o presumido. Por lo tanto,
quedan fuera de la agravante la intencin del mandante de pagar
un precio al mandatario, no comunicada; el pago de una suma
de dinero como premio; el deseo del ejecutor de recibirlo, etc.,
si no son la consecuencia directa de un acuerdo homicida previo.
3) Por ltimo, el delito requiere la existencia de un precio
o de una promesa remuneratoria, que sean determinantes de
la accin homicida.
Por precio debe entenderse tanto como precio en dinero como
cualquier otra ventaja que sea apreciable econmicamente. Toda
otra retribucin (por ej., de tipo sexual o satisfaccin de vicios
o apetencias de otra ndole), queda fuera del concepto y no genera
la agravante. En tanto se entienda al vocablo precio como com-
prensivo de nimo de lucro, ser de aplicacin la pena de multa
conjunta prevista en el art. 22 bis, Cd. Penal.
El pago del precio debe hacerse efectivo antes de la ejecucin
del hecho. Esta interpretacin surge de la propia ley, por cuanto
establece, paralelamente, la promesa remuneratoria -que cons-
tituye un ofrecimiento de pago-, esto es, algo que supone un
pago con posterioridad al homicidio (con intervalo de tiempo en-
tre el acuerdo y el hecho). De otro modo, deberamos admitir
que el legislador previ, en ambas hiptesis, la misma situacin,
lo que no parece razonable sostener.
La promesa remuneratoria consiste en el ofrecimiento de
una suma de dinero o cualquier otro beneficio traducible eco-
nmicamente. La promesa debe ser efectiva, no presunta o es-
perada por el sicario
146

La doctrina espaola es pacfica en interpretar exclusiva-
mente en un sentido econmico las referencias al precio, recom-
pensa o promesa mencionadas en la ley, con exclusin de cual-
quier otra ventaja o provecho
147

146 CUELLO CALN, E., ob. cit., p. 449.
147 Vase por todos BAJO FERNANOEZ, Miguel, ob. cit., p. 65.
1) Placer. Especial referencia al impulso
de perversidad brutal
32. ANTECEDENTES
El homicidio por placer estuvo previsto originariamente en
el proyecto de 1960, que lo tom del proyecto alemn de 1958.
Se debe su introduccin a la legislacin positiva al decreto ley
4778/63, que contempl en forma conjunta los homicidios por
perversidad brutal, por placer y para satisfacer o excitar deseos
sexuales; posteriormente fue reincorporado por la ley 17.567 y,
actualmente, puesto en vigencia por la ley 23.077 que restableci
la reforma de la ley 21.338.
Como fundamentos de esta incorporacin se dijo, en el pro-
yecto del 60, que se abandonaba la muy discutida figura del
impulso de perversidad brutal, de dudoso contenido y sobre la
cual la doctrina se haba mostrado muy imprecisa, y en la ley
17.567 porque el homicidio por placer era ms comprensivo que
el sustituido impulso de perversidad brutal.
33. CoNcEPTo
El homicidio por placer es el crimen del sdico y del perverso.
Mata por placer el que, al hacerlo, experimenta una sensacin
agradable; quien encuentra en ello satisfaccin; quien se regocija
perversamente al destruir una vida
148

Generalmente, la sensacin de placer que experimenta el
autor de este tipo de homicidio est referida a lo sexual, pero
no excluye otros placeres, v. gr., el placer de matar, libidine di
sangue en expresin de CARRARA (libido, deseo; sangue, sangre:
deseo de ver sangre). Comprendera esta especie criminal, en
suma, el placer de la sangre y el propsito de satisfacer impulsos
sexuales. Para NNEZ, sin embargo, la agravante comprende ca-
sos de impulso de perversidad brutal, por ej., el placer que deriva
148 I..N:z BOI.AOO, Jorge, ob. cil., p. 183.
del hecho mismo de matar, y otras clases de sensaciones, como
la sola contemplacin de la muerte
149

La opinin de NNEz, a nuestro juicio, es correcta, aunque
solo parcialmente. Hay casos de impulso brutal homicida que,
al mismo tiempo, causan en el autor una sensacin de agrado
o deleite. Esto es verdad, pero no es suficiente. La variedad de
situaciones que pueden presentarse en la vida real y que des-
bordan los lmites de la agravante demuestran que la eliminacin
del impulso de perversidad brutal del catlogo de circunstancias
calificativas del homicidio ha sido inoportuna e inconveniente.
Hubiera sido aconsejable la vigencia de ambas agravantes y evi-
tar, de esa manera, las forzadas interpretaciones a que ha llevado
la reforma en el mbito doctrinario y jurisprudencia!.
34. OOULSO DE PERVERSIDAD BRUTAL
La agravante fue tomada del Cdigo italiano de 1889, cuyo
art. 366 prescriba: "Se aplicar la pena del ergstolo si el delito
previsto en el art. 364 (homicidio) se comete: 3) per solo impulso
di brutale maluagita!' (por solo impulso de brutal maldad). Sin
embargo, al redactarse el texto por el proyecto de 1891, se su-
primi el adverbio "solo" que traa la ley italiana y se sustituy el
calificativo maldad por perversidad, quedando el artculo redac-
tado como "impulso de perversidad brutal". Claro est que estos
cambios se realizaron sin ningn tipo de explicaciones.
Esta modificacin del texto italiano, que desde una primera
perspectiva pareci no tener mucha importancia, fue no obstante
motivo de las ms dispares interpretaciones en el plano doctri-
nario y jurisprudencia! de nuestro pas. El problema se suscit,
no solo en la determinacin de la naturaleza y sentido de la
agravante, sino tambin en precisar su alcance, esto es, si es-
taban comprendidos en forma muy particular aquellos homicidios
cometidos por causas nimias o ftiles, los motivos abyectos, o
los casos de la llamada venganza transversal.
149 NEZ, Ricardo C., Anlisis de la ley 21.338, Lerner, Crdoba, 1976,
p. 13.
En el derecho italiano, mientras tanto, la agravante de brutal
maldad no pasaba al Cdigo de 1930 como calificante especfica
del homicidio, sino como circunstancia agravante comn de cual-
quier delito, con el siguiente texto: "haber obrado por motivos
abyectos o ftiles" (art. 61, inc. 1, Cd. Penal). En la Parte Es-
pecial solo se castiga el parricidio por estos motivos (art. 576,
inc. 1 ), en cuyo caso se aplica la pena del ergstolo.
En la doctrina italiana, algunos autores exigen, para que
se est en presencia de esta clase de homicidio, que exista en
el sujeto un odio general a la humanidad (CARRARA, CRIVELLARI);
otros, restringiendo ms el alcance de la agravante, entienden
que basta con odiar a un sector entero o a una determinada
clase de personas de la sociedad (MANZINI); otros creen que la
verdadera esencia no est en el motivo injusto o frvolo, sino
en la ausencia de todo motivo (lMPALLOMENI); otros, finalmente,
por la rareza y complejidad de este tipo de homicidios, opinan
que deben ser borrados del Cdigo Penal (CARMIGNANI). En el
mbito de esta doctrina, como lo hizo notar lMPALLOMENI, la exis-
t encia del adverbio "solo" en el Cdigo de 1889 tena por vir-
tualidad dejar fuera de la agravante a los motivos ftiles y a
la venganza transversal
150

Por motivo ftil debe entenderse a todo aquel que revela
una evidente desproporcin entre el estmulo a cometer el delito
y el delito cometido, o como explica HUNGRA, es aquel motivo
notablemente desproporcionado o inadecuado, desde el punto
de vista del hombre medio y en relacin al crimen de que se
trata
151
Motivo abyecto es todo aquello que suscita un profundo
sentido de repugnancia y de desprecio en una persona de mo-
ralidad media. Es el motivo despreciable y vil, que denota re-
pulsin y resulta injustificable por su enormidad frente al sen-
timiento humano. La venganza transversal (innoxii pro noxio: el
IM Citado por LPEZ Bo LADO, J orge, oh. cit., p. 178, nota 76 bis. Para CA-
tillARA, los casos de venganza transversal no estaban comprendidos en la agra-
vante, no solo porque la figura no estaba prevista en el Cdigo toscano sino
porque es un homic1dio que no carece de causa y que procede del mvil ordinario
du odio contra un individuo (oh. cit., p. 263, n 1205).
1111 HuNGRIA, Nelson, Comentarios do Cdigo Penal, 5' ed., Forense, Rio
do ,Janoiro, 1979, vol. V, p. 164.
inocente en vez del culpable), frmula de viejo origen itlico
152
,
no estuvo prevista en el Cdigo de 1889 ni en el Cdigo toscano
de 1853, ni lo est en el vigente Cdigo de 1930. Solo la con-
templan, actualmente, el Cdigo Penal de San Marino y el Cdigo
del Cantn de Ticino. Consiste la venganza transversal en dar
muerte a una persona que le es querida al enemigo, para ven-
garse de este u ocasionarle una grave afliccin moral, v.gr., dar
muerte al hijo para vengarse del padre o causarle dolor.
Todas estas situaciones, en nuestra opinin, estn compren-
didas por la agravante que estamos analizando, ms an si tene-
mos en cuenta -recordemos- la mayor amplitud del texto argen-
tino con relacin al italiano. Precisamente, estos son los casos
que revelan la inoportunidad de la reforma de 1967 al suprimir
la agravante y reemplazarla por el placer.
El homicidio por impulso de perversidad brutal es, en ter-
minologa carrariana, el homicidio brutal, por ferocidad o por
sed de sangre, tambin denominado homicidio ad lascivian o
per libidine di sangue.
Entre nuestros autores no existe coincidencia en torno a
la caracterizacin de la agravante. Para NEz, el impulso de
perversidad brutal reside en el estmulo inhumano de la propia
mente del autor. En estos casos, el autor obra con desprecio u
odio por la condicin humana de la vctima, aunque no est
comprendida, en su opinin, la causa ftil
153

Para RAMos, este tipo de homicidio es el que se comete apa-
rentemente sin causa que lo justifique; debe mediar falta de
motivo externo alguno, falta de mvil de venganza, de inters
personal
154
En este mismo sentido se pronuncian JoFRt , MALA-
GARRIGA, MoRENO, etctera. Incluyen la causa ftil o despropor-
cionada MoRENO, DERIGO, LPEZ BoLADo, LEVENE, TERAN LoMAS, G-
MEZ, etctera.
162 CARRARA explica que esta clase de homicidio estuvo previsto en las
antiguas pragmticas napolitanas y en el Cdigo Penal del Reino de Npoles
de 1819, y que se han encontrado referencias acerca de l en el Estatuto de
Lucca de 1308 (ob. cit., p. 263, nota 1).
163 N ~ E Z . Ricardo C., Derecho . . . , t. 3, ps. 61 y siguientes.
164 RAMos, Juan P., t . V, ps. 63 y 65.
En suma, puede concluirse que lo que importa en esta agra-
vante es, especialmente, su aspecto subjetivo, que se caracteriza,
o por la falta de motivos o por la existencia de un motivo mnimo.
El impulso perverso se tipifica cuando el mal causado carece
de motivo determinante, o cuando la causa que ha llevado al
agente a delinquir es desmesuradamente desproporcionada con
el dao producido. La venganza transversal, por su parte, con-
figura un mvil abyecto y, por lo tanto, est comprendida en
la agravante
166

La jurisprudencia de nuestros tribunales tiene resuelto que
"no solo se puede apreciar la presencia del impulso de perversidad
brutal cuando no existe mvil, o cuando la futilidad del mvil
es tal que bajo ningn concepto justifique el mpetu homicida,
sino tambin cuando es perverso el mvil que lleva a la accin,
o ms bien, la perversidad brutal est nsita en la determinacin
que lleva a matar"
166
Por su parte, la Suprema Corte de Buenos
Aires dijo que "obra con perversidad brutal quien mata sin causa,
sin que medie un inters o una pasin, al solo impulso del ins-
tinto; la existencia de un motivo ftil y lejano en el tiempo,
carece de eficacia excusante"
167

J) Codicia
El homicidio por codicia fue introducido en nuestro derecho
positivo por el decreto ley 4778/63 y restablecido por la reforma
de la ley 17.567, siguindose en ambas oportunidades los linea-
mientos de la legislacin alemana.
35. CoNCEPTO
Segn el Diccionario de la lengua, codicia es todo apetito
desmesurado y desordenado de riquezas o beneficios.
IM Ull'E'I. BOLADO, Jorge, ob. Clt, ps. 173, 180 y 182.
IM CCrim. Capital Federal , 20/12163, JA, t. 1964-IV, p. 519.
1 ~ 7 JA, t. 1959-V, p. 53; en 1gual sentido, CNParan, LL, t. 93, p. 513.
36. ALcANCE DEL TERMINO.
DIFERENCIAS CON EL NIMO DE LUCRO
El concepto se caracteriza subjetivamente, en el que adquiere
relevancia lo interno (aspecto volitivo) del sujeto, esto es, su
inclinacin exagerada el lucro (Nlm'Ez).
Codicia no equivale a nimo de lucro, aunque lo comprende.
Lo primero revela un estado espiritual especial del individuo,
de caractersticas ms estables y de logros indeterminados, que
requiere ser indagado en el interior del sujeto; lo segundo, en
cambio, denota una circunstancia que inclusive puede ser casual,
surgida en el caso concreto y frente a situaciones concretas. El
nimo de lucro, generalmente, se agota con el propio delito; la
codicia importa un nimo o anhelo de ganancias o beneficios
indeterminados, que puede permanecer en el sujeto an despus
del hecho delictuoso. La codicia, podramos decir, es un estado de
nimo; el nimo de lucro, en cambio, una mera intencionalidad.
Para algunos autores, la codicia comprende un campo ms
amplio de actividad que el nimo de lucro
168
El concepto abar-
cara otros bienes o ventajas que no son propiamente econmicos,
por ej., una mejor ubicacin en el empleo; perseguir una dis-
tincin o grado determinado en una secta; los favores de una
mujer, etctera. Sin embargo, la opinin dominante circunscribe
el alcance de la agravante al dinero o a otras utilidades apre-
ciables pecuniariamente. Para esta posicin, por lo tanto, todo
otro objetivo del autor que carezca de sentido econmico queda
fuera del concepto de codicia y, en consecuencia, de la agravante.
Los argumentos utilizados para ampliar el alcance de la
agravante a otros bienes o beneficios que no poseen una carac-
terizacin patrimonial, a saber, que la ley no hace ninguna dis-
tincin y que, por otra parte, ya ha reprimido por separado el
mvil econmico en el homicidio por precio (LPEZ BoLADo) no
nos parecen convincentes. El homicidio por codicia bien puede
distinguirse del homicidio por precio, precisamente por las di-
ferentes estructuras tpicas de ambas circunstancias agravantes,
168 En este sentido LPEZ BoLADO, Jorge, ob. cit., ps. 166 y siguientes.
no obstante su comn aspecto econmico. La expresin "codicia",
en su sentido semntico o tcnico, equivale solo a dinero u otras
ventajas que puedan ser traducidas econmicamente, concepto
que no permite su interpretacin extensiva a otras situaciones
diversas, menos an cuando tal interpretacin desmejora la si-
tuacin del reo.
K ) Odio racial o religioso.
Especial ref erencia al genocidio
La agravante proviene del proyecto de 1960 y fue incorporada
por primera vez al derecho argentino por el decreto ley 4778/63.
Posteriormente lo hizo la ley 17.567, correspondiendo el texto
actual a la ley 21.338.
El delito exige: 1) la muerte de una o ms personas, y 2)
un mvil determinante en el autor: el odio racial o religioso
hacia la vctima.
La agravante se caracteriza subjetivamente, esto es, requiere
que el autor experimente una profunda aversin hacia determi-
nada persona o grupo de personas, por pertenecer o no pertenecer
a una determinada raza, o por profesar o no un determinado
credo. No es suficiente que se mate solo por odio o porque el
individuo pertenece o no a un tipo de raza o religin, sino que
ese odio debe estar estrechamente vinculado a la pertenencia
o no del individuo a una raza o religin determinadas. El odio
debe tener su gnesis o causa determinante en esa pertenencia.
Esta clase de homicidio admite cualquier medio de comisin,
aunque ello implique la superposicin de agravantes.
La disposicin comprende la eliminacin en masa de per-
sonas (genocidio), pero para su consumacin basta con que se
mote a un sola persona por los motivos antes expuestos. Esto
implica reconocer que, por un lado la agravante es ms restrin-
gida que el genocidio, pues es suficiente a los fines consumativos
tu muerte de una sola persona; pero por otro lado es ms amplia,
por cuanto basta con que se den los motivos raciales o religiosos
para que sea de estricta aplicacin.
38. GENOCIDIO
169
La doctrina es concordante en admitir que la fuente de la
agravante por odio racial o religioso, antes examinada, es la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU)
el 9/4/48, Convencin a la que adhiriera la Argentina por el de-
creto ley 6268/56, ratificado por la ley 14.467. En la actualidad,
debe considerarse al genocidio como un delito definido consti-
tucionalmente, debido a la incorporacin de dicha Convencin
al art. 75, inc. 22, Constitucin nacional, que ha otorgado al tra-
tado jerarqua constitucional.
El genocidio ha sido definido por el Comit de Expertos de
la ONU, como el exterminio en masa de un grupo nacional, racial,
tnico, religioso o poltico, perpetrado con la intencin de destruir
total o parcialmente el grupo. Si bien este concepto coincide
bsicamente con el receptado por la Convencin en el art. 11,
difiere de l en cuanto no abarca la definicin del Tratado al
genocidio por razones o motivos polticos. El concepto, adems
de la matanza de los miembros del grupo, tambin comprende:
a) Las lesiones graves a la integridad fsica o mental de
los mismos.
b) El sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica total o
parcial.
e) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno
del grupo.
d) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
169 Para un mayor estudio de este delito, puede consultarse a Jos Agustn
MARTINEZ, El nueuo delito de genocidio, "Rev. de Derecho Penal", ao 3, Buenos
Aires, 1947 y ano 4, 1948; LAPLAZA, Francisco P. , El delito de genocidio o gen-
ticidio, Aray, Buenos Aires, 1953; TERAN LoMAS, Roberto A., ob. cit., t. 3, ps.
97 y ss.; LAJE ANAYA, Justo, Homicidios ... , ps. 115 y siguientes. LOPEZ DE LA
Vlf:scA, E., El delito de genocidio. Consideraciones penales y criminolgicas,
Madrid, 1999.
144
Este tipo de eliminacin masiva es denominado por el Comit
internacional genocidio fsico, por oposicin al llamado "genocidio
biolgico" (experimentos mdicos, esterilizacin, separacin de-
liberada y sistemtica de los cnyuges, etc.) no incluido por la
Convencin.
Comprende tambin la definicin el denominado genocidio
cultural, consistente en "cualquier acto deliberado cometido con
el propsito de destruir el lenguaje, la religin o la cultura de
un grupo nacional, racial o religioso, por motivos nacionales, ra-
ciales o de credo, tales como: 1) prohibicin del uso del lenguaje
(habitual o propio) del grupo en el discurso o intercambio diario,
o en las escuelas, o en la impresin o circulacin de publicaciones
(redactadas) en el lenguaje del grupo; 2) destruccin o prohi-
bicin del uso de bibliotecas, museos, escuelas, monumentos his-
tricos, lugares del culto religioso u otras instituciones culturales
y objetos del grupo". Claro est que esta clase de genocidio,
en lo que a nuestro tema interesa, carece de relevancia; su men-
cin est solo hecha a ttulo ilustrativo, ya que no est com-
prendido en la definicin del art. TI de la Convencin. Por su
parte, el art. III de este instrumento internacional obliga a los
Estados contratantes a castigar, no solo el genocidio en los tr-
minos definidos en el art. II -lo cual implica para el legislador
comn la obligacin de tipificar penalmente la conducta-, sino
tambin la asociacin para cometer genocidio, la instigacin di-
recta y pblica, la tentativa y los actos de complicidad.
El artculo 1
2
de la Declaracin expresa que el genocidio
es un crimen de derecho internacional, que acarrea sancin sea
que se lo cometa en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Por
imperio de la propia Declaracin, el genocidio no puede ser con-
siderado delito poltico bajo ningn pretexto, lo que significa,
por lo tanto, que sus responsables quedan sometidos a las leyes
y tratados que sobre extradicin suscriban los pases signatarios,
n cuya concesin estn obligados normativamente.
En el marco constitucional de Latinoamrica, la Constitucin
pnraguaya de 1992 declara en su art. 5
2
, "De la tortura y otros
delitos", que el genocidio y la tortura, as como la desaparicin
forzosa de personas, el secuestro y el homicidio por razones po-
lticas son imprescriptibles.
En la actualidad, se tiende a la tipificacin del genocidio
como delito en los cdigos penales, por ej., el Cdigo espaol
de 1995, que lo contempla en el Ttulo XXIV, "Delitos contra
la comunidad internacional", Captulo II, "Delitos de genocidio",
art. 607
160
; el Cdigo peruano de 1991, que lo tipifica en el Ttulo
I, "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud", Captulo V, art.
129
161
y el Cdigo del Paraguay de 1997 que lo contempla en
el Ttulo IX, "Hechos punibles contra los pueblos", Captulo ni-
co, "Genocidio y crmenes de guerra", art. 319
162

160 Cdigo Penal espaol, art. 607: "Los que, con propsito de destruir total
o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, perpetraren alguno
de los actos siguientes: 1) con la pena de prisin de quince a veinte aos, si
mataran a alguno de sus miembros; 2) con la prisin de quince a veinte aos,
si agredieren sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de
las lesiones previstas en el art. 149; 3) con la prisin de ocho a quince aos,
si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de ex-
istencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o
cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el art. 150; 4) con
la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus
miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su gnero de vida
o reproduccin, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro;
5) con la de prisin de cuatro a ocho aos, si produjeran cualquier otra lesin
distinta de las sealadas en los nmeros 2 y 3 de este apartado. 2. La difusin
por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos
tipificados en el apartado anterior de este artculo, o pretendan la rehabilitacin
de regmenes o instituciones que amparen prcticas generadoras de los mismos,
se castigar con la pena de prisin de uno a dos aos".
1
61 Cdigo Penal del Per, art. 129: "Ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de veinte aos el que, con la intencin de destruir total
o parcialmente a un grupo nacional, tnico, social o religioso, realiza cualquiera
de los actos siguientes: 1) matanza de miembros del grupo; 2) lesin grave a
la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; 3) sometimiento del
grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica
de manera total o parcial; 4) medidas destinadas a impedir los nacimientos
en el seno del grupo; 5) transferencia forzada de nios a otro grupo".
1
62 Cdigo Penal del Paraguay, art. 319, "Genocidio: El que con la intencin
de destruir, total o parcialmente, una comunidad o un grupo nacional, tnico,
religioso o social: 1) matara o lesionara gravemente a miembros del grupo; 2)
sometiera a la comunidad a tratamientos inhumanos o condiciones de existencia
que puedan destruirla total o parcialmente; 3) trasladara, por fuerza o inti-
midacin a nios o adultos hacia otros grupos o lugares ajenos a los de su
domicilio habitual; 4) imposibilitara el ejercicio de sus cultos o la prctica de
sus costumbres; 5) impusiera medidas para impedir los nacimientos dentro del
grupo; y 6) forzara a la dispersin de la comunidad; ser castigado con pena
privativa de libertad no menor de cinco aos".
10 BIIOMI'.UU, l. 1
146
L) Por un medio idneo
para crear un peligro comn
La disposicin proviene del proyecto de 1960 y fue intro-
ducida al derecho positivo por la ley 17.567 y restablecida por
la ley 21.338, cuya redaccin se encuentra actualmente en vigen-
cia. El texto original, de casustica solo ejemplifica ti va, calificaba
el homicidio cuando la muerte se produca a travs de un medio
catastrfico (capaz de causar grandes estragos), como ser, in-
cendio, inundacin, descarrilamiento, explosin, etctera.
En su redaccin actual, la agravante exige: 1) la muerte de
una persona; 2) el empleo de un medio capaz de crear un peligro
comn; 3) una relacin causal que vincule ese medio con el re-
sultado producido.
Un medio es idneo para crear un peligro comn, cuando
posee capacidad para colocar en riesgo de dao a bienes o
personas en forma indeterminada. De esta manera, la agra-
vante se configura cuando ocurre el peligro que caracteriza
a los delitos previstos en el Ttulo VII del Libro II, Cdigo
Penal. No es suficiente el peligro de dao a una persona o
personas determinadas. Se requiere un peligro colectivo, que
afecte a un nmero indeterminado de individuos o a bienes
en general.
La frmula actual es ms amplia que el texto original,
pues comprende no solo a los medios catastrficos (que por
definicin generan peligro comn) sino a aquellos que no tienen
tales caractersticas pero s poseen potencialidad para crear
el peligro exigido por la norma, por ej., la liberacin de gases
venenosos.
Para un sector doctrinario (NEZ, SoLER y LPEZ BoLADo)
resulta suficiente el dolo eventual; para otro, en cambio (FoNTN
BALESTRA, DIAZ, MoRENO, GOMEZ y DERJGO) es necesario el dolo
directo. La agravante se consuma con la muerte de la persona
y admite la tentativa y todas las formas de participacin cri-
minal.
M) Con el concurso premeditado
de dos o ms personas
147
El origen de la frmula es la ley 20.642 de 1974, restablecida
por la ley 21.338. El texto anterior (ley 17 .567) deca: "con el
concurso premeditado de dos o ms personas que intervengan
en la ejecucin del hecho".
Para una correcta interpretacin de la agravante, resulta
esclarecedora la Exposicin de Motivos de la reforma de 1968:
"Responde a la idea de la Comisin -se expresaba en la exposi-
cin- considerar especficamente los casos en que la pluralidad
de autores tiene significado. No se trata de una mera concu-
rrencia, sino de un acuerdo para ejecutar el delito".
De esta manera, puede afirmarse que la agravante exige
los siguientes elementos:
1) la muerte de una persona;
2) llevada a cabo (ejecutada) por tres o ms individuos como
mnimo, y
3) la existencia de un concurso (acuerdo) premeditado, pre-
vio al delito.
La ley es clara en lo que respecta al nmero de intervi-
nientes. El autor debe matar con el concurso de dos o ms per-
sonas, deben concurrir tres como mnimo. Las tres personas de-
ben participar del acuerdo y de la ejecucin del homicidio. El
acuerdo debe haberse formalizado con anterioridad al delito; por
ello exige la norma que sea premeditado, esto es, pensado con
antelacin al hecho.
Los que participan del acuerdo deben ser capaces penal-
mente, esto es, imputables, por cuanto la exigencia de la pre-
meditacin indica que cada interviniente debe reunir un mnimo
de conciencia y voluntad en la formalizacin del convenio. Sin
discernimiento no puede haber acuerdo vlido. Por consiguiente,
quedan fuera de la agravante los inimputables por minoridad,
por deficiencia mental y aquellos cuyo acuerdo ha sido conseguido
por medio de violencia, coaccin, error o engao. Estas situa-
ciones benefician al autor imputable.
Teniendo en cuenta que la ley exige el "concurso premedi-
tado" (acuerdo previo al homicidio), la ratificacin posterior al
hecho no conduce a la agravante
168
Si la norma hubiera reque-
rido solo el concurso de personas, sin premeditacin del acuerdo,
la razn la tendra NOEZ, que considera vlida la ratificacin
ulterior.
N) Homicidio conexo con otro delito
39. DENOM1NACIN
Homicidio criminis causa (Ntm'EZ); homicidio final o causal-
mente conexo (SoLER).
La agravante ya exista en el Cdigo Penal francs de Luis
Felipe del 28 de abril de 1832, pero su fuente ms inmediata
es el art. 366 del Cdigo Penal italiano de 1889
164

Entre los antecedentes nacionales pueden citarse el proyecto
de 1891 y el proyecto de 1906, de donde proviene originariamente
la frmula actual.
En el estudio de este delito se deben considerar, fundamen-
talmente, dos aspectos que constituyen la estructura medular
de lo agravante: 1) uno, referido a la naturaleza de la misma,
y 2) otro, que hace referencia al sistema adoptado por la ley
para calificar el homicidio, esto es, la conexin con otro delito.
16:1 L0Pf:7. BoLADO, Jorge, ob. cit., p. 219. En contra NREZ (Derecho . ..
p. 70), para quien vale la ratificacin individual ulterior y consciente.
lf>4 Voto del JUez Jacinto A. Malbrn, CCrim. Capital Federal, LL, t. 50-I ,
ctt. por Juho O. CHIAPPtNt, en Problemas eh crecho penal , Rubinzal-Culzoni ,
Sant.a l<'e, 1983, p. 53, cuestin, por otra parte, pacfica en la doctrina nacional.
Ambos aspectos, por la estrecha vinculacin que tienen entre
s, no admiten su verificacin en forma independiente el uno
del otro, tanto que si as sucediera, la agravante no concurrira.
1) En cuanto al primer aspecto, debemos convenir que la
naturaleza de la agravante es eminentemente subjetiva. Sobre
esto hay acuerdo. El autor debe obrar con una "motivacin es-
pecial" que es la determinante de su conducta. Las preposiciones
para y por empleadas por la ley anticipan esta afirmacin. Se
comete el homicidio para o por otro delito.
Adems del dolo propio de todo homicidio (el agente debe
querer matar), la ley incorpora un elemento subjetivo especial
("para" preparar, facilitar, etc.; "por" no haber logrado el fin pro-
puesto) que obra como intencin final del autor.
El homicidio representa el medio para lograr o consumar
el otro delito. Por ello, la conexin es necesaria entre uno y
otro tramo, entre lo que el autor hace (mata) y lo que persigue
(el otro delito). De lo contrario, resultan de aplicacin las reglas
del concurso delictivo.
Con referencia a la culpabilidad, como ya anticipramos,
este tipo de homicidio solo es concebible a ttulo doloso, con exclu-
sin de todo supuesto de culpa o preterintencionalidad. En opi-
nin de NEz, el tipo subjetivo del delito se satisface con la
preordenacin, que puede ser: "premeditada", si el designio de
matar con el fin delictivo o de matar por despecho delictivo,
fue concebido de antemano framente y framente ejecutado
166
;
"reflexiva", si antes o durante la ejecucin del homicidio ha sido
resuelta mediante una consideracin detenida aunque no fra;
y "resuelta", cuando el autor, sin deliberacin alguna, se ha de-
terminado a matar para o por uno de los motivos sealados en
la ley. Para este autor, la frmula mencionada en ltimo lugar
es suficiente para integrar el dolo propio de esta figura
166

Para LPEZ BoLADo, la comisin del homicidio admite el dolo
eventual. No es necesario, dice este autor, una preordenacin
anticipada, deliberada y resuelta de antemano. La ley solo exige
que el deseo del autor de cometer un delito funcione como mo-
166 El concepto no hace otra cosa que definir lo que tcnicamente se conoce
como "premeditacin"; vase nuestra obra Homicidio simple, ps. 76 y siguientes.
166 Ob. cit., ps. 54 y ss., especialmente nota 128.
tivo que lo lleve al homicidio. Esto solo requiere decisin, que
puede producirse de improviso; el homicidio puede nacer y ocurrir
en el momento mismo en que se ejecuta el otro delito
167

Coincidimos con esta ltima opinin solo parcialmente. Es
verdad que para que concurra la agravante no es necesario ni
preordenacin ni premeditacin (aunque las incluye), pero en-
tendemos que el dolo eventual tampoco es suficiente. Al con-
trario, resulta difcil concebir esta modalidad del dolo en estos
tipos de homicidio. Precisamente, la conexin subjetiva entre
el homicidio y la finalidad del autor (que ha obrado como de-
terminante de su conducta), excluye el dolo eventual. El autor
comete un delito (mata a otro) para o por concretar otro delito
(que puede ser cualquiera), de manera que esa motivacin que
lo ha llevado a matar (para preparar, facilitar, procurar la impu-
nidad, etc.) integran el dolo del tipo en cuestin (ingresa en
los designios del agente), que lo especializa por su "especfica"
finalidad. El dolo de matar "para" o "por" es un dolo directo,
que debe aparecer "antes" o "durante" la ejecucin del homicidio.
2) La agravante exige para su configuracin, una conexidad
subjetiva o ideolgica que funciona como un eslabn que une
el homicidio con el otro delito. Los dos hechos (el homicidio y el
otro delito) estn conectados psicolgicamente entre s. No se
trata aqu, como bien destaca SoLER, de agravar el homicidio
por el hecho objetivo de su concurso con otra infraccin. No
basta el concurso: se precisa la conexin
16
s.
De la conexidad nace el homicidio agravado; de la falta de
conexidad, el concurso de delitos. Siempre debe darse esta ecua-
cin: un delito medio (el homicidio) y un delito fin (el "otro de-
lito"), ambos conectados entre s subjetivamente ("para" o "por").
Esta idea del delito fin, como ya anticipramos, es anterior a
la consumacin del delito medio; si la idea surgiera con poste-
rioridad (por ej., el ladrn va con un objeto robado, se encuentra
con su enemigo y lo mata), existen dos hechos independientes
que concursan materialmente.
La conexidad ideolgica o subjetiva puede manifestarse de
dos maneras: como conexin final o como conexin impulsiva.
Ui7 Los homicidios ... , ps. 231 y siguientes.
ws Ob. ciL., pe. 41 y siguientes.
151
En el primer caso, el sujeto acta para, esto es, con un motivo
proyectado hacia el futuro (mata procurando obtener algo de-
seado). La ley hace referencia a esta clase de conexin cuando
dice: para "preparar" (realizar todos los actos necesarios para
el fin delito fm. Incluye los actos preparatorios
proytamente .dtchos), (cometerlo, perpetrarlo), "ocul-
tar (tapar, disfrazar el dehto, v.gr., matar al testigo presencial)
"asegurar los resultados" (del delito fin, v. gr., matar para
darse con el botn obtenido por la estafa el robo etc.) "procurar
la impunidad" parea s o para otro para' un be-
neficio propio o para sus colaboradores, v. gr., la muerte de quien
impedir. la En el segundo caso, acta por, es
dectr, por un motivo surgdo del pasado (mata por sentirse frus-
trado en sus fines o planes, vengando el fracaso ya sufrido) 169.
La norma alude a este caso cuando expresa: o por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Es un homicidio
por despecho, frustracin, resentimiento o venganza, por no haber
concretado los propsitos perseguidos, v. gr., quien, al no encon-
trar el dinero en la caja de caudales, por resentimiento mata
al dueo; el que ante el fracaso de no poder violar a la mujer,
la mata. Si el otro delito (delito fin) se concreta, sea en su forma
tentada o consumada, se da una hiptesis de concurso real con
el homicidio. Es admisible la tentativa de homicidio agravado
Y la participacin se rige por las normas comunes.
) Homicidio en estado de emocin violenta
. El artculo 81, en su inciso a, establece: "Se impondr reclu-
Sln de 3 a 6 aos, o prisin de 1 a 3 aos:
"a) al que matare a otro, encontrndose en un estado de
emocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable".
. En todos nuestros precedentes legislativos, anteriores y pos-
tenores al Cdigo Penal, estuvo prevista alguna forma de ate-
t69 LPEZ BoLADO, Jorge, ob. cit., ps. 249 y siguientes.
152
nuacin, excusa o justificacin del homicidio cometido por un
impulso emotivo o psicolgico. . . .
El proyecto Tejedor, entre las causas que dismmuyen la cn-
minalidad contempl la de haber obrado arrebatado por una
pasin o e ~ un momento de perturbacin intelectual; el homicidio
provocado por ofensas e injurias ilcitas y graves; la muerte del
cnyuge sorprendido en flagrante adulterio (derecho solo acor-
dado al hombre), etc., circunstancias todas tambin previstas,
en mayor o menor medida, en el proyecto de 1881.
El Cdigo de 1886 sigui tambin los lineamientos de Tejedor,
pero con algunas variantes de importancia, particularmente en
lo referente a la excusa del crimen por adulterio, beneficio que
fue extendido a ambos cnyuges. Lo caracterstico de este Cdigo
es haber contemplado una exencin de pena para estos casos de
adulterio, lo que signific, en la letra de la ley, la consagracin
de un verdadero derecho a matar al cnyuge infiel. El proyec-
to de 1891, al igual que el anterior, tambin mantuvo la im-
punidad del uxoricidio por adulterio, pero con la diferencia_ ~ u e
impuso, como condicin de la excusa, que el cnyuge hom1c1da
no haya dado causa a su deshonra. La muerte provocada por
una injuria inmerecida fue castigada con la pena de 3 a 10 aos
de penitenciara. La ley de reformas 4189 de 1903, en una ca-
suista previsin, castig el homicidio por ofensas o injurias il-
citas; la muerte de ciertos parientes (descendiente o hermana)
sorprendidos en ilegtimo concbito, en cambio, era impune. El
proyecto de 1906 reprodujo el texto de 1903, con la variante
de que, en los casos de muerte a los amantes deshonestos, per-
mita al juez eximir de pena al culpable, segn las circunstancias
particulares del hecho. El proyecto de 1917 mantuvo textual-
mente las reformas del proyecto anterior. Con respecto al ho-
micidio emocional contempl en dos disposiciones el homicidio
provocado y el uxoricidio por adulterio. Dos aos despus, es-
tando ya aprobado el proyecto por la Cmara de Diputados, el
Senado lo someti a revisin y produjo innovaciones de impor-
tancia en la materia, particularmente en lo referente a la eli-
minacin de la compleja casustica de la legislacin anterior. Al
abandonar la lnea impresa por Diputados, el Senado agrup
en una sola disposicin los delitos de infanticidio, homicidio emo-
cional y homicidio preterintencional, dando origen, de esta ma-
nera, a la frmula de la emocin violenta actualmente en vi-
gencia.
43. EL ANTEPROYECTO DE 1916.
LA TESIS DE RAMos
La legislacin patria anterior al Cdigo Penal, como hemos
visto, se limit a enumerar en forma extensa y casuista las dis-
tintas atenuantes y agravantes relacionadas con el homicidio
llevado a cabo en especiales circunstancias. En toda ella se ad-
vierte una lnea tendente a excusar o autorizar la muerte de
la persona (y su cmplice) que se encontraba yaciendo ilegti-
mamente, sea la esposa, hija o hermana del homicida. En suma,
nuestra tradicin legislativa haba consagrado un singular de-
recho a matar en casos de ilcito concbito.
La Comisin de la Cmara de Senadores, en conocimiento
del Anteproyecto suizo de 1916, abandon esta casustica adop-
tando una frmula, no solo novedosa en la materia sino tambin
ms genrica, pues abarc tanto las situaciones previstas en
nuestros precedentes como otras nuevas que pudieren suceder
en la praxis. Entre los fundamentos de la innovacin se dijo:
"siguiendo al pie de la letra, aunque modificando la duracin
de la pena, el art. 105 del Anteproyecto suizo de 1916, hemos
credo ms justo y razonable establecer una regla general para
el caso de homicidio por pasin, que puede ser aplicable, cuando
las circunstancias lo hicieren excusable, a los que se encontraren
en las condiciones preindicadas. El inciso sera as menos casuis-
ta y podra abarcar otros casos de muerte dada en estado de
emocin violenta". Esta casustica a que hace referencia la Co-
misin es, en especial, la del Cdigo de 1886, y la diferencia
entre ambas legislaciones est, al decir de PEA GuZMAN, en que
los suizos pretendieron reducir el mbito de vigencia del precepto,
mientras que nuestros senadores pretendieron ampliarlo adecua-
damente
170

170 P E ~ A GUZMAN, Gerardo, El delito de homicidio emocional, Abeledo-Pe-
rrot., Buenos Aires, 1969, ps. 37 y siguientes.
La reforma del Senado, seala este autor, es bsica y pro-
funda. No se limita al hallazgo de una frmula extranjera, ms
o menos adecuada y feliz, sino que es una transformacin ntegra
del precepto. Los numerosos casos de las leyes anteriores podrn
comprenderse en la reforma, pero esta abarca mucho ms. Ahi
reside su mrito mayor
171

R.v.ws
172
ha sido tal vez quien con mayor profundidad haya
estudiado los antecedentes de los expertos suizos en las discu-
siones del Anteproyecto, y quizs quien con mayor vigor baya
criticado la frmula adoptada por el legislador argentino, tanto
es as que sus conclusiones fueron consideradas, por mucho tiem-
po, como la "interpretacin autntica" del precepto, seguidas in-
variablemente por nuestra jurisprudencia por ms de 20 aos.
a) La teorla de los motivos ticos. - RAMos elabora su teo-
ra a partir de las ideas de los expertos suizos Lang, Haster,
Gabuzzi, Gautier y Tbormann, especialmente este ltimo, cuya
propuesta (que segn RAMos, fue la que triunf) consista en que
la emocin deba ser justificada por las circunstancias que hagan
aparecer el hecho como excusable por motivos ticos.
El profesor argentino temi, frente a la nueva frmula suiza
- seala PEN-A GuZMAN- que ella se aplique en forma desaprensiva;
que al amparo de un sentimentalismo trasnochado penetraran
en los estrados judiciales esos casos de absoluciones indignantes
por su tremenda injusticia, donde se llegaba a librar de toda
sancin al delincuente por el solo hecho de invocar el amor como
causa de su delito
173
De all que la tesis de RAMos implique una
interpretacin exageradamente restringida de la frmula legal.
Para el profesor de Buenos Aires, la razn y la extensin
del trmino emocin violenta deba buscarse en las discusiones del
texto suizo y, en clara adhesin a la postura del experto Thor-
mann, sostuvo que eran los motivos ticos los fundamentales
en la apreciacin de la justificacin de las causas que bagan
excusable las circunstancias del homicidio. La discusin suiza,
171 PERA GuzMAN, Gerardo, ob. cit., p. 38.
171 Puede verse los estudios de RAMos en su trabajo Significacin del tr
mirto emoci6n ruolenta en el homicidio, JA, t. 16, p. 818.
17:1 P t : ~ A Gtr!.MN, Gerardo, ob. cit., p. 59.
la enmienda y las palabras de Thormann, deca RAMos, son los
antecedentes necesarios que se deben conocer para aplicar de
una manera correcta el trmino "emocin violenta" y caract erizar
las circunstancias que la hacen excusable
174

De esta manera, los elementos a tener en cuenta para la
comprensin del concepto eran los siguientes:
1) No toda emocin califica al homicidio pasional.
2) Es menester que se baya cometido en un estado de emo-
cin violenta.
3) El arrebato pasional debe coincidir con el acto delictuoso.
4) Este es, pues, una consecuencia inmediata de aquel y,
por ende, su causa.
5) La causa debe responder a motivos ticos, para que las
circunstancias del hecho sean excusables.
6) Son motivos ticos nicamente aquellos que mueven de
una manera adecuada a una conciencia normal.
7) La ley no ha querido acordar un privilegio a las muertes
pasionales.
8) Considera a sus autores como muy peligrosos, pero en-
cuentra que, en ciertos casos, puede atenuarse en su favor la pena
del homicidio simple, cuando han obrado en razn de circuns-
tancias excusables por motivos ticos.
El motivo tico, explicaba RAMos, debe ser la causa deter-
minante de la reaccin emocional violenta que se manifieste en
el homicidio o lesiones. Esto es lo que el Cdigo establece cate-
gricamente cuando habla de circunstancias que la bagan excu-
sable. No basta que baya emocin violenta si no existe un motivo
tico inspirador, el honor herido de un hombre de honor, la afren-
ta inmerecida, la ofensa injustificada
176

Esta tesis del profesor y magistrado de la Capital Federal,
destaca NOEz, tuvo sin temor a exagerar, uno de los xitos ms
terminantes que se pueden registrar en los anales jurispruden-
ciales y doctrinarios del pas. Los tribunales y los autores la
aceptaron como verdad indiscutible
176
Sin embargo, pronto ha-
174 RAMos, Juan P., ob. cit., p. 825.
175 RAMos, Juan P., ob. cit., ps. 825 y siguientes.
17& NREZ, Ricardo C., El homicidio en estado emocional", en Thmas de
derecho penal y derecho procesal penal, Ejea, Buenos Aires, 1958, p. 52.
bran de venir las crticas que derrumbaran la teora, especial-
mente de SoLER, PEA GuzMAN y del propio NEZ.
b) Critica doctrinaria a la tesis de RAMos. - La teora de
los motivos ticos provoc, como era de prever, una severa y
generalizada reaccin en la doctrina de nuestros autores. A las
observaciones de SoLER, P ~ A GuzMAN y Nl'mZ, pronto se sumaron
las de FoNTAN BALESTRA, LEVENE, Coss1o, GARc1A ZAVAL1A, TERAN Lo.
MAS, etctera.
Las crticas de la doctrina, si bien por diferentes caminos,
todas conducen a conclusiones muy similares, motivo por el cual
solo hemos de constreir nuestra tarea a las opiniones de NOOEz
y SoLER, quienes son, segn nuestro parecer, los que con mejores
argumentos han formulado las objeciones.
Para NOOEz
177
, la tesis de RAMos tiene los siguientes incon-
venientes:
a) No es conceptualmente exacta. No es el resultado de una
interpretacin directa de la frmula del Cdigo Penal. El con-
cepto de "motivos ticos" no traduce, sin ms, el concepto legal.
b) La de los motivos ticos no es la real explicacin histrica
de la frmula del Cdigo. Es la explicacin de Thormann, pero
no la que dan los otros expertos. La frmula se va estructurando
mediante consideraciones parciales, en las cuales no aparece co-
mo decisiva y terminante la idea de Thormann sobre los motivos
ticos.
e) Restringe el alcance de la atenuante. RAMos exige una
condicin para la atenuante que la ley no ha querido exigir.
' l<;stas condiciones son para l: un estado emocional y una causal
de honor como mvil. La conclusin prctica a que llega as
es la restriccin de la atenuante al exigir una condicin ms
que vuelve menos amplia su admisin. La posicin no es admi-
s ible, porque cuando el Cdigo ha querido que una atenuante
se funde en ambas condiciones, lo ha dispuesto de manera ex-
presa, como sucede con el infanticidio de los parientes (art. 81,
inc. 2", 2 disp.). En segundo lugar, se restringe el alcance de
In atenuante porque se limita la excusabilidad de la emocin
a los casos de homicidio provocado por injurias ilcitas y graves
177 NUNt:l., Rtcardo C., Derecho . .. , ps. 53 y siguientes.
y de justo dolor; y esto va en contra de las ideas de la Comisin
del Senado, que fueron las de ampliar el contenido de la ate-
nuante para comprender otros casos fuera de esos.
d) La tesis del mvil tico reduce el beneficio de la atenuante
a un crculo privilegiado. El criterio de la conciencia normal
utilizado como cartabn para decidir acerca de la excusabilidad
de la emocin, significa traer al mbito del derecho, para decidir
sobre lo que en definitiva es el reconocimiento de un privilegio
punitivo, un criterio selectivo que, sin culpa de los individuos,
los excluye del beneficio por el solo hecho de no participar de
ese sector de normalidad.
A su turno, SoLER, con certeros argumentos, explica con toda
claridad que todo intento de definir pasiones o emociones como
excusables o inexcusables en s mismas y a priori debe nece-
sariamente frustrarse, porque el mismo tipo de pasin o de emo-
cin puede presentarse en circunstancias excusables o inexcu-
sables; la ley, para considerar si concede o no la excusa, no se
atiene a motivos generales sino a las circunstancias es decir
' .
que ningn motivo, por tico que sea, tiene garantizada por ade-
lantado la excusa; la emocin es un hecho psquico, un puro
desnudo hecho psquico, carente en s mismo de sentido tico,
si no se lo considera desde afuera, en su cundo, su cmo y
su por qu. Una cosa es su ser y otra muy distinta es su valer,
y este depende precisamente de las circunstancias. No se requie-
re una calificacin tica de la emocin, la ley no exige mviles
ticos de la emocin, sino una emocin violenta; no se trata de
realizar una valoracin tica del hecho, sino una valoracin jur-
dica, lo cual es muy diferente. Para SoLER, la fuerza excusante
de la pena es subjetiva y reside en la emocin; pero la fuerza
excusante de la emocin reside en las circunstancias del hecho
178

44. ELEMENTOS A CONSIDERAR EN EL ESTUDIO
DEL HOMICIDIO EMOCIONAL
a) Elemento psicolgico. - La emocin es una cualidad de
los sentimientos que gobiernan la vida de los individuos. El hom-
178 SOLER, Sebastin, ob. cit., t. 3, ps. 54 y siguientes.
bre no podra nacer, ni vivir, ni compartir su vida con sus seme-
jantes sin sentimientos, por mnimos que ellos sean o por poco
que se expresen. Es por esto, como seala PEA GuzMAN, que
la emocin, tanto en su proceso de formacin cuanto en el esta-
llido del mpetu pasional, es un estado propio del individuo
17
9.
El Cdigo Penal, en la regulacin de este tipo de homicidio,
no hace referencia a cualquier emocin, por ms perturbacin
espiritual que ella produzca en la persona, sino a una emocin
violenta. Por lo tanto, lo que interesa, desde una primera pers-
pectiva, es la intensidad de la emocin. La emocin es intensa
cuando produce una conmocin psicolgica en el individuo, de
tal magnitud que debilita su capacidad de frenacin frente al
hecho externo que la estimula. Sin embargo, esta intensidad
(o violencia) no debe hacer perder el poder de inhibicin al sujeto,
pues, si as ocurriera, la situacin se desplazara haca los con-
fines de la inimputabilidad. Un individuo emocionado no es un
individuo inimputable. La emocin debe ser violenta, eso s, pero
no ser la causa de la prdida del control de la conducta que
configure un estado de inconsciencia subsumible en el art. 34
11 e ,
me. 1 , d. Penal.
La emocin, identificable como un rea afectiva del indivi-
duo, puede presentarse bajo diversas formas: miedo temor ira
clera, furor, dolor, amor, celos, piedad, venganza,
180
:
circunstancias todas que benefician al autor. Pero el beneficio
no alcanza a aquellas personas fcilmente colricas (SoLER), in-
temperantes o malvadas (NEz), ni a los irascibles que se dejan
nrrastrar a la violencia, como tampoco al que adopta, frente al
estmulo externo, una actitud serena y reflexiva. La emocin
violenta no es compatible con la premeditacin. La emocin vio-
lenta es aquella que, en expresin de NEz, obrando sobre los
sentimientos del autor, lo arrastra al crimen
181

La emocin no puede ser el resultado del propio carcter
del agente, sino que debe encontrar su estmulo en una causa
externa, fuera de l. Debe ser eficiente, esto es, con la suficiente
entidad como para provocar la reaccin anmica violenta en el
17u GuzMAN, Gerardo, ob. cit., p. 115.
180 Tt:RAN LoMAS, Roberto A., ob. cit., ps. 133 y siguientes.
lftl Ricardo C., Derecho ... , p. 60.
autor. No son suficientes los motivos mnimos, ftiles o intras-
cendentes. El autor no debe haber provocado ni facilitado su
propia conmocin emotiva. La provocacin debe ser extraa al
sujeto.
b) Elemento temporal. - El momento exacto en que deben
coincidir el arrebato emocional y su fuerza impulsora es bastante
difcil de determinar. Es tan dificil como pretender desentraar
una cuestin sentimental o afectiva a travs de una ecuacin
matemtica.
Entre el estmulo generador y la reaccin emocional puede
transcurrir un tiempo, corto o largo, y no obstante ser de apli-
cacin la atenuante. Lo importante es que la reaccin tenga
su causa en la emocin, y esta, a su vez, en un estmulo externo,
sin interferencias de otros motivos o circunstancias que impli-
quen una interrupcin de la cadena causal. El tiempo es un
criterio relativo, que debe ser evaluado en el caso concreto y en
todo su contexto. La ley, como dice NEz, no puede ser malvada,
tan inmoral que le diga al individuo: mata rpido, que si no,
no te beneficio
182

45. PARRICIDIO EMOCIONAL
Est previsto en el art. 82, Cd. Penal (texto original), segn
el cual: "Cuando en el caso del inc. 1
2
del art. 80 concurriere
alguna de las circunstancias del inc. 1
2
del art!culo anterior, la
pena ser de reclusin o prisin de 10 a 25 aos".
Se trata de una concurrencia, en un mismo hecho, de cir-
cunstancias atenuantes y agravantes de dos figuras delictivas:
el homicidio agravado por el vnculo parental (parricidio) y el
homicidio en estado de emocin violenta.
La pena prevista para el delito no guarda coherencia ni
proporcionalidad con el hecho descripto en la disposicin nor-
mativa. La ley 21.338 corrigi con acierto este problema de la
penalidad, rebajndola a prisin de 2 a 8 aos.
182 Ricardo C. , Derecho . . . , p. 92.
0) Homicidio preterintencional
El artculo 81, en su inciso b, establece: "Se impondr re-
clusin de 3 a 6 aos, o prisin de 1 a 3 aos:
"b) al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo
o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando
el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte".
46. CONCEPTOS GENERALES
SOBRE LA PRETERINTENCIONALIDAD
El Cdigo Penal, contrariamente a otros ordenamientos (por
ej., Uruguay, art. 18), o a algunos proyectos posteriores a 1921
(por ej., proy. Coll-Gmez, proy. Peco, proy. 1979), no define el
delito preterintencional. Solo hace referencia a distintas figuras
imputables a ese ttulo y a resultados preterintencionales que
funcionan como circunstancias agravantes de ciertos tipos delic-
tivos.
Seala LEVENE (h.), y con razn, que el nico delito que en
nuestro Cdigo admite la forma preterintencional es el homici-
dio
183
Otros delitos, como el de aborto del art. 87, por ej., pre-
senta ciertas peculiaridades que ofrecen un amplio margen de
discusin en el plano doctrinario, pero que, al menos desde nues-
tro punto de vista, no presenta la estructura de un delito preter-
intencional; tampoco, claro est, las denominadas lesiones preterin-
tcncionales, que no encuentran tipificacin expresa en la ley.
Existen referencias del delito preterintencional en las civi-
lizaciones primitivas. Su manifestacin ms visible en el antiguo
derecho romano, pareciera ser que fue la caracterizacin del he-
cho en su puro aspecto material u objetivo, sin tener en cuenta
el elemento moral o subjetivo. Este elemento recin aparece en
la poca romana clsica y, posteriormente, se lo elabora por in-
fluencia del cristianismo durante gran parte de la Edad Media.
Se afirma, en esta etapa, el principio subjetivo espiritualista
111.1 Lt;vt:Nt: (h.), Ricardo, El delito . . . , p. 329.
del derecho cannico, por oposicin al principio germnico, esen-
cialmente objetivo, de la responsabilidad por el resultado
1114
Sin
embargo, como hace notar FINZI, pertenece al derecho cannico
el principio con arreglo al cual el reo debe cargar con todas
las consecuencias no queridas, derivadas de su actuacin ilcita:
versari in re illicita, principio consagratorio de la responsabilidad
objetiva, en la actualidad por fortuna desterrado del derecho
penal.
Sin pretender abordar aqu un estudio dogmtico del delito
preterintencional, propio de la teora general, aparece no obstante
como conveniente conocer su concepto. Se lo puede definir, con
palabras de FINZI, como el hecho en el que la voluntad del reo
est dirigida a un suceso determinado, pero el evento que se
produce es ms grave. En estas figuras, enseaba el profesor
de Siena, el evento ha sobrepasado el delito que el agente tena en
miras, ha excedido el fin que el culpable se haba propuesto
185

Con referencia al aspecto subjetivo de la preterintenciona-
lidad, se han perfilado entre nuestros autores tres lneas de pen-
samiento: quienes creen que el resultado ms grave se atribuye
a ttulo de responsabilidad objetiva (LANDABURU, AFTALiN, etc.);
quienes ven en el resultado excedente una responsabilidad do-
losa, por algunos entendida como un dolo preterintencional (G-
MEZ, RAMos, GoNzLEZ RoURA), por otros como un dolo indirecto
(DtAZ) y, finalmente por otros, como un dolo eventual (RAMOS ME-
JlA), y la opinin prevaleciente que considera que la preterin-
tencin tiene naturaleza mixta de dolo y culpa, esto es, dolo
en el delito base y culpa en el resultado excedente (MALAGARRIGA,
SoLER, FIAS CABALLERO, FoNTAN BALESTRA, LEVENE, JIMtNEZ DE AsA,
N EZ, etc.)l
86

184 ScHURMANN PACKECO, Rodolfo, El delito ultra o preterintencional, Le-
rener, Croba, ps. 75 y ss.; para mayores detalles sobre este tipo de delito,
vase FINZI , Marcello, El delito preterintencional, Depalma, Buenos Aires, 1981;
PEREDA, Julin, El uersari in re illicita en la doctrina y en el Cdigo Penal,
Madrid, 1948.
186 Fmzt, Marcello, oh. cit. , p. l. El exceso en el fin tambin es sealado
por N u ~ E z , Ricardo C., Derecho . . . , p. 44.
186 CARRERA, Daniel P., Notas al libro de Finzi, ps. 199 y siguientes.
11. SIJQII .. PU. L. 1
,1
4 7. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
a) Antecedentes nacionales y comparados. - La frmula
del delito proviene del proyecto de 1891, reproducido posterior-
mente por el proyecto de 1906. Sin embargo, el texto fue incor-
porado al derecho positivo por la ley 4189 de 1903, aunque sin
la parte final del artculo que dice: "cuando el medio empleado
no debla razonablemente ocasionar la muerte". Esta ltima parte
fue agregada al proyecto de 1917 por la Comisin Especial de
Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados, pa-
sando de all al Cdigo Penal.
Nuestros primeros precedentes legislativos no contemplaron
este tipo de homicidio, no as los proyectos posteriores al Cdigo,
que en forma expresa previeron el delito preterintencional. Los
proyectos de 1941 y 1960 reemplazaron la clsica denominacin
por la de delitos calificados por el resultado. Sobre esta cuestin
se pronunci SoLER en la nota respectiva al proyecto de 1960:
para un derecho penal fundado en la culpabilidad y que, en
consecuencia, repudie toda forma de responsabilidad objetiva,
no hay inconveniente alguno en definir esas figuras segn la
tradicional concepcin que ve en ellas un hecho bsico doloso
y una consecuencia ms grave culposa.
En el derecho extranjero, entre los cdigos que regulan el
delito preterintencional, pueden mencionarse el Cdigo del Uru-
guay, cuyo art. 18 expresa: "El hecho se considera ( ... ) ultrain-
tencional cuando el resultado excede de la intencin, siempre que
tal resultado haya podido ser previsto", y el Cdigo italiano,
que en el art. 584 tipifica el homicidio preterintencional en los
siguientes trminos: "Quien, con actos dirigidos a cometer uno
de los delitos previstos por los arts. 581 y 582 (golpes y lesiones
personales), ocasiona la muerte de un hombre, ser penado con
reclusin de 10 a 18 aos". Los cdigos modernos tienden a pros-
cribir de sus catlogos las figuras preterintencionales a travs
de la sancin de normas generales, por ej., el Cdigo Penal del
Per, cuyo art. VII del Ttulo Preliminar dice: "La pena requiere
de la responsabilidad penal del autor. Queda proscripta toda
forma de responsabilidad objetiva".
b) Naturaleza del delito. - Se discute en la doctrina el
carcter de esta figura. En opinin de GMEZ, se trata de una
modalidad atenuada del homicidio simple. La tesis predominan-
te, en cambio, entiende que estamos frente a un delito autnomo
(SOLER, FONTN BALESTRA, LAJE ANAYA, 1'ERN LoMAS, NOOEz, MAG-
GIORE, etc.). Nm:z, en opinin que compartimos, destaca que el
homicidio preterintencional no deriva del homicidio simple, por-
que su elemento anmico no es una modalidad del dolo propio de
este delito, sino un estado psicolgico que implica su negacin
187

Otros, ratificando esta ltima opinin, afirman que el homicidio
preterintencional est definido en la ley como un autntico delito
autnomo, en el cual es necesario coordinar la exigencia objetiva
de un medio que no deba razonablemente ocasionar la muerte,
con la culpabilidad, puesto que el autor debe saber o creer que
no ocasionar tal resultado
188
Es esta tambin la posicin sos-
tenida en el plano jurisprudencial
189

El homicidio preterintencional requiere para su configura-
cin de dos elementos: uno subjetivo y otro objetivo.
a) Elemento subjetivo. - Est constituido por el propsito
del autor de causar un dao en el cuerpo o en la salud de otra
persona (animus ledendi o de lesionar). Cualquier otra intencin,
excluye la preterintencionalidad. El problema radica en deter-
minar el alcance del dolo de lesin y el grado de la lesin causada.
En primer lugar, cabe hacer notar que la ley solo hace referencia
al dao, sin mencionar a que clase de dao alude, esto es, que
no hace ningn tipo de distincin al respecto. Por lo tanto, apare-
ce como razonable admitir todo tipo de lesin (leves, graves y
gravsimas) en el nimo del autor
190
No nos parece incompatible
187 Ob. cit., p. 103.
188 GALLEGOS, Ral A., y Y ~ E Z , Vctor A., Homicidio preterintencional, JA,
t. 1972, p. 219.
189 STJ Misiones, 15/4/70, JA, t. 1970-VI, p. 822.
190 En contra NREz, Ricardo C., Derecho ... , ps. 105 y ss., que excluye
las lesiones graves y gravfsimas. En el sentido del texto L EVENE (h.), Ricardo,
El delito ... , p. 332.
el propsito de causar una lesin grave, por ej., una deformacin
en el rostro, con un medio que razonablemente no deba ocasionar
la muerte, por ej., un golpe de puo. Sin embargo, convenimos
en que habr de ser, en no pocos casos, el examen de las cir-
cunstancias particulares las que llevarn el hecho a un encuadre
penal correcto. En lo que respecta al alcance del dolo de lesin,
creemos con NEz y FoNTAN BALESTRA, que es suficiente el dolo
eventual
191

b) Elemento objetivo. - Est representado por el medio
que el autor utiliza para agredir, el cual, segn la disposicin
penal, no debe razonablemente ocasionar la muerte. Si el medio
empleado "deba" razonablemente ocasionar la muerte, desapa-
rece la posibilidad del homicidio preterintencional para dar lugar
al homicidio doloso.
El elemento del medio empleado por el autor constituye una
regla de interpretacin que debe ser apreciada en todo el contexto
del caso, que exige una valoracin -como lo tiene resuelto la
jurisprudencia- no solo en abstracto sino tambin en concreto,
porque un medio por lo general no idneo, puede ser apto en
determinadas circunstancias o sobre ciertos sujetos; y, por el con-
trario, un instrumento inequvocamente mortfero, deja de serlo
por la forma inocua e intencionadamente menos vulnerante con
que se lo utiliza.
Esta regla de interpretacin funciona en un doble sentido:
a) cuando el medio tiene eficacia letal y se lo emplea conforme
a esa aptitud, queda excluido el homicidio preterintencional; b)
cuando el medio carece de eficacia letal, el hecho solo ser ho-
micidio preterintencional si otras pruebas no acreditan que el
uulor obr con dolo respecto de la muerte de la vctima
192

La casustica de nuestra jurisprudencia es rica en el anlisis,
interpretacin y aplicacin a casos particulares de los elementos
1111 En conlra SoLER, Sebastin, ob. cit., p. 71, que admite solo el dolo
dirl'cto.
1ua CARRf:JtA, Daniel P., ob. cit., p. 177, citando a N C 1 ~ E Z , Ricardo C., Manual
c/11 dtreclto penal, ps. 66 y 67.
del homicidio preterintencional que acabamos de ver. As, se
tiene resuelto que la racionalidad del medio empleado no ha
de referirse a la vulnerabilidad del instrumento empleado por
s solo, sino que deben analizarse todas las circunstancias del
caso (SC Mendoza, 15/5/64, JA, t. 1964-VI, p. 410); la idoneidad
del medio empleado en un homicidio no debe apreciarse sola-
mente por la calidad del mismo, sino tambin por su forma de
uso (CCrim. Capital Federal, 13/4/62, JA, t . 1962-IV, p. 558); el
vocablo "razonablemente" debe ser entendido como sealando un
medio que ordinariamente no se emplea para producir la muerte
(SC Buenos Aires, JA, t. 37, p. 1550); prima facie media homicidio
preterintencional cuando la vctima fallece a raz de su cada
por golpes de puo propinados por el procesado, porque ello no
constituye un medio razonable para ocasionar ese resultado fatal
(ST Misiones, 30/12157, JA, t. 1959-I, p. 134).
El elemento que estamos analizando, como decamos, con-
figura una regla de interpretacin que atae a la culpabilidad,
por cuanto se halla estrechamente unido al propsito del autor; es
esencialmente relativo, pues su apreciacin, segn hemos puesto
de relieve (racionalidad, idoneidad, capacidad letal, etc.) depende
de las circunstancias particulares concernientes a la persona,
tiempo, lugar del hecho, clase y potencialidad del arma empleada,
modo del uso, condiciones del sujeto pasivo, etctera. Por lo tan-
to, se trata de una cuestin de hecho, verificable en cada caso
concreto, que puede ser revisada en casacin.
49. RESULTADO MUERTE. PREVISmiLIDAD
El tipo penal exige, para su consumacin, que se produzca
la muerte de una persona, ocurrida como consecuencia del accio-
nar del autor. Por consiguiente, debe existir un nexo causal entre
la conducta del autor y el resultado producido. Este debe ser la
consecuencia de aquella. Sin que se produzca la muerte, no pue-
de hablarse de homicidio preterintencional, circunstancia que re-
vela la inadmisibilidad de la tentativa.
La muerte de la vctima debe ser un acontecimiento pre-
visible para el autor, pero no debe haber sido prevista en el
caso concreto. Si el resultado fue previsto como posible y, no
obstante, frente a esa previsin el autor realiz la conducta,
desaparece la figura preterintencional para dar paso al homicidio
cometido con dolo eventual.
La Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Sala 7
1
, con el voto de los Dres. Ouvia y Na-
varro, puso de manifiesto claramente que el homicidio prete-
rintencional es una figura privilegiada donde deben concurrir
bsicamente un elemento subjetivo: el propsito del autor de
causar un dao en el cuerpo o en la salud de la vctima, "que
difiera del animus necandi y que carezca de volicin, repre-
sentacin, asentimiento, respecto de la muerte"
193

En general, la teora admite que el resultado ms grave o
excedente, si bien no previsto en el caso particular, debe ser
previsible. Consecuentemente, el lmite de la responsabilidad pe-
nal por el resultado ms grave est dado por la previsibilidad;
ms all est el caso fortuito (art. 514, Cd. Civil), por el que
no se asume ningn tipo de responsabilidad. Las consecuencias
imprevisibles no pueden ponerse a cargo del autor, pues excluyen
toda posibilidad de culpa.
50. ATENUANTE
Est prevista en el art. 82, Cd. Penal, que se refiere al
llamado parricidio preterintencional. No se trata de una cir-
cunstancia atenuante del homicidio preterintencional, sino del
homicidio agravado por el vnculo que tipifica el art. 80, inc.
1, Cd. Penal. Si este ltimo se comete preterintencionalmen-
te, la pena aplicable ser la de reclusin o prisin de 10 a
25 aos.
P) Instigacin o ayuda al suicidio
El artculo 83 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido
con prisin de 1 a 4 aos, el que instigare a otro al suicidio o
193 JA, t. 1990-1, p. 266.
le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o con-
sumado".
51. NOCIN DE SUICIDIO
a) Etimologfa. - La palabra suicidio proviene de las voces
latinas sui (de s mismo) y cidium (asesinato o muerte), esto
es, matarse a s mismo. Es la agresin contra uno mismo.
b) Concepto. - El suicidio es el acto de quitarse volunta-
riamente la vida. La idea de introducir otros componentes en
la definicin, como lo hace por ej., BAJo FERNNDEZ -siguiendo
a ToRio LPEZ- al decir que es la muerte querida de una persona
imputable, no nos parece conveniente, pues puede generar pro-
blemas con otros sectores del derecho penal (por ej. , con casos
de autora mediata en el homicidio)
194
. De manera que, para
que exista suicidio, solo basta que el sujeto dirija su voluntad
a la produccin de la muerte
196

Entre nosotros, como en otras partes del mundo, el suicidio
no es delito; tampoco podra serlo, pues se oponen a ello poderosas
razones de poltica criminal.
Por una parte, carece de todo sentido aplicar una pena a
quien ya ha muerto; la finalidad preventivo-represiva que ca-
racteriza a la sancin penal pierde toda su eficacia frente a este
hecho.
Por otra parte, si el suicidio ha quedado en grado de ten-
tativa, resulta del todo inconveniente su penalizacin, pues im-
plicara agregar un motivo ms para insistir en la muerte cuando
no ha sido lograda (CARRARA), o bien, como dice NOEZ, por la
falta de peligro que para los terceros significa el acto del suicidio
frustrado
196

194 Confr., en sentido crtico, BuSTOs RA.r.fiREZ, Juan, ob. cit., ps. 44 y
guientes.
196 TERN LoMAS, Roberto A., ob. cit., p. 177; Tozzm1, Carlos, El suiC'1d10,
ps. 6 y ss.; BAJO FERNNDEZ, Miguel, ob. cit., p. 90; Mlffioz CoNot:, Franc111co,
ob. cit., p. 68; N ~ E Z , Ricardo C., Derecho . .. , p. 139.
196 NREZ, Ricardo C. , Derecho . .. , p. 141.
52. REFERENCIAS HISTRICAS Y LEGISLATIVAS
El suicidio, en general, fue objeto de castigo en la Antige-
dad. En Grecia se lo conden, tanto por la doctrina como por
la legislacin. Entre los antiguos fllsofos, particularmente Pi-
tgoras, Scrates, Platn y Aristteles, el suicidio fue general-
mente rechazado, y admitido solo en casos excepcionales. Entre
los estoicos (Epicuro, Lucrecio, etc.), en cambio, fue aceptado.
Se ha considerado a Sneca, entre los estoicos romanos, como
el ms decidido apstol del suicidio
197
Sin embargo, el Digesto
previ la pena de confiscacin de bienes (la ms importante san-
cin durante varios siglos) cuando la muerte se produca con
el objto de sustraerse a una condena capital o a una pena de
deportacin
198

Durante la Edad Media, en especial por el influjo de la Igle-
sia, el castigo se mantuvo, inclusive hasta bien entrada la edad
moderna. Entre los siglos XVI y XVIJI, tanto en Francia como en
Alemania y Austria, el suicidio fue objeto de una doble penalidad:
la prohibicin de los funerales cristianos y la confiscacin del
patrimonio. En Espaa, Las Partidas castigaron con la pena
del homicidio el hecho de prestar armas u otros medios al suicida.
La lucha contra este estado de cosas tiene comienzo con el
movimiento iluminista francs del siglo XVlll, cuyos m:; clebres
representantes (Montequieu, Voltaire, Holbach, Rousseau, Dide-
rot, etc.) se pronunciaron contra la penalizacin del suicidio. Las
ideas de estos pensadores tuvieron gran influencia en dos de
los ms grandes escritores italianos de entonces, Csare Beccaria
y Gaetano Filangieri, fieles propugnadores de la despenalizacin.
Lo cierto es que, en el derecho moderno, el suicidio -sea
tentado o consumado-, ha dejado de figurar en los catlogos
penales a ttulo delictivo.
En Inglaterra, uno de los pocos pases que mantenan el
castigo, la pena por el suicidio fue abolida en el siglo XIX, mientras
que la tentativa lo fue a travs de la Suicide Act de 1961.
1!17 WA<:K, Andrese, "TI suicidio nel diritto romano e nella storia del dtritto",
Studi in onore di Cesare Sanfilippo, Milano, 1983, vol. 3, p. 693.
108 Puto P:NA, Federico, ob. cit., t. 2, p. 312.
El delito se estructura sobre la base de los siguientes ele-
mentos:
a) las acciones tpicas de instigar o ayudar al suicidio;
b) el resultado (suicidio tentado o consumado), y
e) la culpabilidad (dolosa).
a) Las acciones tpicas. - Son de dos clases:
1) Instigar al suicidio, que quiere decir tanto inducir como
determinar a otra persona para que se quite la vida. La actividad
(induccin) desplegada por el autor debe ser directa y eficaz para
hacer nacer, reforzar o mantener la idea en el suicida de darse
muerte. La instigacin supone una accin psicolgica (mora))
sobre el instigado.
La accin de instigar, como la ayuda, no tienen aqu el mismo
sentido que las empleadas por el Cdigo en la Parte General
como formas de participacin criminal, como piensa un sector
de la doctrina
199
Instigar a otro al suicidio, como lo pone de
relieve NEZ, no parece ser ni indicar lo mismo que "haber
determinado directamente a otro a cometer el hecho" (art. 45,
Cd. Penal); la ayuda, en la Parte General, est considerada
como un supuesto de participacin secundaria posterior al hecho,
mientras que en el art. 83 tiene un contenido ms amplio, ya que
abarca la ayuda anterior al hecho, nica hiptesis imaginablea<
10

La conducta instigadora debe estar dirigida a persona de-
terminada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada
a una condicin o suceso), recproca (cuando existe instigacin
mutua) o condicional-recproca (por ej., el duelo americano, en
el que la suerte decide quien habr de suicidarse; o bien la lla
mada ruleta rusa, consistente en colocar un proyectil en el tambor
199 En este sentido SoLER, Sebastin, ob. cit., t. 3, p. 87; Tr.RAN l...c.IMAB,
Roberto A., ob. cit., p. 185 Tambin fue la opinin originaria de fo'oNTAN DA
LESTRA.
2oo Ricardo C., Derecho ... p. 143.
del revlver, hacerlo girar y dispararse sucesivamente cada prota-
gonista).
El instigado debe ser una persona imputable. El suicidio
de un inimputable o incapaz, o logrado mediante error, igno-
rancia, violencia o coaccin, configura una hiptesis de homicidio.
2) Ayudar al suicidio consiste en una cooperacin material
al suicidio ajeno. La ayuda puede prestarse en forma principal
o accesoria, siempre que el autor no participe en los actos de
ejecucin de la muerte del otro. Puede manifestarse antes del
hecho (proveyendo el arma, el veneno, etc.) o durante su ejecucin
(montar guardia para impedir la intervencin de un tercero; des-
viar la vigilancia, etc.).
Se discute en la doctrina la posibilidad de la ayuda omisiva.
Para la mayora de nuestros autores no resulta posible ayudar
por omisin (SoLER, GMEZ, PEco, DfAz), mientras que otros sos-
tienen la posicin contraria (NEZ, FoNTAN BALESTRA, TERAN Lo-
MAS). Frente a esto, conviene destacar que la simple inaccin
(por ej., observar impasible el suicidio de otro) no constituye
una omisin punible, pero la no prestacin del auxilio cuando
se est obligado a prestarlo, por la posicin de garanta asumida
frente al bien jurdico tutelado puesto en peligro (por ej., el baero
que no acta ante quien se ha arrojado a las aguas para ahogarse
y an no ha muerto), tipifica la omisin a ttulo de ayuda al
suicidio. Estos ejemplos configuran hiptesis punibles de comi-
sin por omisin.
En la doctrina espaola, si bien el tema es objeto de con-
troversia, la generalidad de los autores admite el castigo del
auxilio omisivo al suicidio
201
Entre los alemanes, en cambio,
se sostiene predominantemente -segn lo pone de relieve BAJo
Fl:RNNDEZ- la impunidad de la conducta de no impedir el suicidio
o de omitir los medios de salvacin, tanto frente a los delitos
contra la vida (si el omitente es garante) como frente a la omisin
del deber de socorrer (si no es garante)
202

Especial consideracin merece la huelga de hambre en las
crceles, llevada a cabo por personas privadas de su libertad
201 Vase por todos BAJO FERNNDEZ, Miguel, oh. cit., p. 91; en contra Ro.
OlliOUEZ DEVF.SA, Jos M., ob. cit., p. 70; BACIGALUPO, Enrique, Los delitos . .. ,
202 BAJO FERNNDEZ, Miguel, ob. cit., p. 91.
ambulatoria, en aquellos casos en que la extrema situacin co-
loque al detenido ante el inminente peligro de muerte. En Ale-
mania, la legislacin obliga a alimentar al preso que est en
huelga de hambre, cuando hubiera peligro para su vida o su
salud, lo que se explica -afirma el autor antes citado- por la
posicin de garanta del funcionario de prisiones
203
Sin embargo,
en dicho pas la tentativa, la instigacin y la ayuda al suicidio
no constituyen conductas penalmente castigadas. De manera
que, en los casos de huelgas de hambre, existiendo un deber
jurdico de tutelar la vida, cabra la posibilidad de homicidio
si se permite pasivamente, o no se evita, el suicidio
204
En estos
casos, en nuestra opinin, son aplicables las reglas de la comisin
por omisin (omisin impropia). De manera que la no prestacin
de ayuda al reo en huelga de hambre a punto de morir (por
ej., no suministrar alimentos, atencin mdica, no interrupcin
de la huelga para evitar la muerte, etc.), por parte de quien
tiene el deber jurdico de actuar o garantizar que el resultado
no se produzca (mdico policial, alcalde, otros funcionarios de
la prisin, etc.), configura una omisin punible a ttulo de ayuda
al suicidio
206

b) El resultado. - Est dado por la muerte del suicida o
su intento. Ambos supuestos producen la consumacin del delito,
siendo el lmite mnimo el comienzo de ejecucin del suicidio.
Las dos hiptesis estn sometidas a la misma escala penal.
203 Ob. cit., p. 91.
204 Confr. PANNAIN, Bruno y otros, L'omicidic del consenziente e la questionf'
eutanasia, Scientifiche ltaliane, Napoli, 1988, p. 32, nota 178. En el mi1mo
sentido MuRoz CONDE, aunque cabe aclarar que este autor exige para la im
putacin de homicidio de comisin por omisin, los siguientes requisitos: J) pe
ligro inminente de muerte; 2) propsito directo o, al menos, eventual del hucl
guista de llegar hasta el frn; 3) una posicin de garante que en estos ca101
se deriva, aparte del carcter funcional del mdico, por la propia situacin en
que se encuentra el huelguista recluso frente a la administracin penitenciaraa,
cuyos funcionarios son los nicos que estn en condiciones de prestarle ayudo;
4) prdida de conciencia o debilitamiento de la misma en el huelguista, haata
el punto de que este no est ya en condiciones de decidir libremente o, por lo
menos, con una voluntad jurdicamente relevante (Manual . .. , p. 72).
206 En igual sentido BAJO FERNANOF.Z, Miguel, ob. cit., p. 92.
Coincidimos con FoNTAN BALESTRA en que no es posible la
tentativa en este delito, pues -eomo ya pusiramos de relieve
anteriormente-, el comienzo de los actos de ejecucin del suicidio
(actos tpicos de tentativa de suicidio) ya implican la consumacin
Upica
206

e) La culpabilidad. - El delito de instigacin o ayuda al
suicidio solo es punible a ttulo de dolo, que se configura con
lo conciencia y voluntad de intervenir en el suicidio de otro.
No est prevista en la ley la forma culposa.
Q) Homicidio culposo
con prisin de 6 meses a 5 aos e inhabilitacin especial, en
su caso, por 5 a 1 O aos, el que por imprudencia, negligencia,
tmpericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos
o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
"El mtnimo de la pena se elevar a dos aos si fueren ms
ele una las vtctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado
por la conduccin imprudente, negligente, inexperta o antirre-
glamentaria de un veh!culo automotor" (texto segn ley 25.189).
54. AsPECTOS GENERALES
La disposicin referida tipifica en el ordenamiento penal ar-
gentino el delito de homicidio culposo, conocido tambin como
homicidio imprudente. Sus elementos estructurales, en lo fun-
damental, coinciden con los del delito-tipo de homicidio del art.
79. Por consiguiente, le son de aplicacin, en lneas generales,
los principios y reglas desarrollados en el estudio de esta figura,
a cuyo comentario nos

tos FoNTAN B.t.t.tSTRA, Carlos, El tlenunto . .. p. 201. En contra
Ricardo C., Dererho . . , p. 147.
tll7 Para un estudio ms completo del homic1dio culposo, recomendamos,
adems de nueatro obra Homicidio simple, especialmente ps. 70 y ss., a JIMf:NEZ
No corresponde aqu abordar cuestiones relacionadas con la
culpa, propias de la Parte General, salvo en cuanto fuere nece-
sario hacerlo por fines meramente didcticos. Recordemos, s,
que en nuestro derecho el delito culposo ha sido estructurado
bajo la forma tpica cerrada de imputacin o de numerus clausus,
esto es, que solo son culposos los delitos que como tales y sobre
la base de ciertas exigencias, se hallan expresamente tipificados
en la Parte Especial del Cdigo Penal.
El sistema vigente permite estructurar el homicidio culposo
sobre la base de cuatro formas especficas de la culpa: impru-
dencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos
o deberes del cargo.
El delito tiene previsto pena de prisin conjuntamente con
la de inhabilitacin especial, para cuyos efectos son de aplicacin
los arts. 20, 20 bis y 20 ter del Cd. Penal (agregados por la
ley 21.338). La fuente de estos artculos es el proyecto de 1960,
en el que se anota: "En vez de sancionar en cada caso de modo
expreso la inhabilitacin, el sistema adoptado responde a la na-
turaleza accesoria de esta sancin; se aplica sobre la base de
la existencia de cualquier infraccin, siempre que el delito se
vincule con una esfera de derechos o deberes de los que son
materia de inhabilitacin o con el ejercicio de una profesin o
actividad reglamentadas, y el hecho demuestre menosprecio, in-
competencia o abuso".
La ley 25.189 (BO, 28/10/99) increment el mximo de la
pena de prisin del primer prrafo del artculo a cinco aos (tres
aos en el texto original) y agreg un segundo prrafo por medio
del cual se aumenta la pena mnima de prisin prevista en el
primer prrafo, a dos aos, para aquellos supuestos en los que
la conducta culposa causare dos o ms vctimas fatales o el hecho
fuera causado en oportunidad de la conduccin de un vehculo
automotor.
DE AsA, Luis, ProblemLJs moderrws de la culpa, "Rev. de Derecho Penal y Cri
minologa", La Ley, 1968, nR 1; TERRAONI, Marco A., Homicidio y lesionts rulposa1,
Hammurabi, Buenos Aires, 1979; sobre la culpa en general, vase BuSTOs R.t.
MIREZ, Juan, El delito culposo, Jurdica de Chile, 1995.
55. SISTEMAS DE LEGISLACIN DE LA CULPA
EN EL DERECHO COMPARADO
JIMtNEZ DE AsA
208
, a quien seguimos en este punto aunque
con algunos aportes complementarios de investigacin propia,
ha realizado una exhaustiva investigacin sobre los diversos sis-
temas existentes en los principales pases de Europa y Amrica
para legislar sobre la culpa, de cuyo estudio resulta la siguiente
clasificacin:
1) Cdigos que, sin definir la culpa en la Parte General,
sancionan en la Parte Especial algunos delitos culposos. Dentro
de este sistema pueden mencionarse, entre otros, el Cdigo fran-
cs , el Cdigo Penal argentino, el Cdigo Belga, el Cdigo holan-
ds, el Cdigo paraguayo, etctera.
2) Cdigos que se refieren a la culpa en la Parte General
para hacer constar en ella, que los delitos culposos slo se casti-
garn en aquellos casos taxativamente establecidos. Se mencio-
nan, dentro de este sistema, al Cdigo Penal hngaro, que pres-
criba que las acciones culposas solo pueden ser punibles en los
casos expresamente previstos en la Parte Especial del Cdigo;
el Cdigo Penal dans y el Cdigo para Groenlandia. En el m-
bito latinoamericano puede citarse al Cdigo Penal del Per,
cuyo art. 12, prr. 2
11
, prescribe: "El agente de infraccin culposa
es punible en los casos expresamente establecidos en la ley. Del
mismo modo, el Cdigo Penal espaol establece en el art. 12
que las acciones u omisiones imprudentes solo se castigarn cuan-
do expresamene lo disponga la ley". Puede citarse tambin el
Cdigo Penal del Paraguay como adscripto a este sistema.
3) Cdigos que no definen la culpa en la Parte General,
pero que enclavan en la Parte Especial una definicin amplia.
Son ejemplos de este sistema los cdigos espaoles a partir de
1848 en adelante y hasta la reforma de 1989. El ordenamiento
espaol vigente, por el contrario, con la nueva formulacin ha
estructurado el delito culposo bajo el sistema de numerus clausus,
sancionando como delito el homicidio imprudente solo cuando
~ o R Problemas modernos .. . , ps. 9 y siguientes.
es cometido por imprudencia grave (art. 142, inc. 1
11
) , mientras
que la imprudencia leve que causa la muerte de otra persona
est prevista como falta en el art. 621-2, conminada con pena
de multa de uno a dos meses. En la misma disposicin del art.
142 estn previstos tambin el homicidio imprudente cometido
utilizando un vehculo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego,
as como la hiptesis de imprudencia profesional. Por ello, ubi-
camos esta legislacin en el sistema explicado en el nmero an-
terior. Sigue una orientacin similar al modelo espaol, el Cdi-
go Penal de Chile, cuyo Ttulo X del Libro II, denominado "De
los cuasidelitos" (arts. 490 a 493), describe en el art. 490 a la
imprudencia temeraria con una definicin idntica a la del Cdigo
espaol anterior a la reforma de 1989.
4) Cdigos que dan una definicin de la culpa en la Parte
General, y en la especial enumeran taxativamente los delitos
culposos. Son ejemplos de este sistema, los cdigos penales ruso
sovitico de 1960, italiano, suizo, brasileo, uruguayo, etctera.
El Cdigo italiano dice, por ej. en el art. 43: "Elemento psicolgico
del delito", "El delito(. . . ) es culposo, o contra la intencin, cuan-
do el evento, an previsto, no es querido por el agente y se
verifica a causa de negligencia o imprudencia o impericia, o bien
por inobservancia de las leyes, reglamentos, rdenes o discipli-
nas". El Cdigo Penal uruguayo, por su parte expresa, en el
art. 19: "El hecho ultraintencional y el culpable solo son punibles
en los casos determinados por la ley"; y en el art. 314, en el
que tipifica el delito de homicidio culpable, dice: "el homicidio
culpable ser castigado con 6 meses de prisin a 8 aos de pe-
nitenciaria". El Cdigo Penal cubano de 1987 prescribe en el
art. 9.3 que "el delito se comete por imprudencia cuando el agente
previ la posibilidad de que se produjeran las consecuencias so-
cialmente peligrosas de su accin u omisin, pero esperaba, con
ligereza, evitarlas, o cuando no previ la posibilidad de que se
produjeran a pesar de que pudo o debi haberlas previsto". El
Cdigo Penal para el Distrito Federal de Mxico de 1931, es-
tablece en el art. 9
11
, prr. 2
11
, que "obra imprudencialmente el
que realiza el hecho tpico incumpliendo un deber de cuidado, que
las circunstancias y condiciones personales le imponen".
Entre nosotros, el proyecto de 1960 sigue este sistema. Dice
el art. 20 del proyecto: "Obra con culpa el que produce un re-
sultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, negli-
gencia, impericia o por inobservancia de los deberes que en con-
creto le incumban, no previ que ocurrira o, previndolo, crey
poder evitarlo. La ley determina en cada caso si es punible el
hecho culposo". Deca SoLER en la nota del proyecto, que una
definicin general de la culpa evita que en la Parte Especial
se haga necesario repetir la frmula tantas veces como incri-
minaciones culposas haya.
56. EL HOMICIDIO CULPOSO
EN EL DERECHO ARGEN11NO
El delito de homicidio culposo se halla estructurado en el
Cdigo Penal argentino, sobre la base de cuatro modalidades o
clases de culpa: imprudencia, negligencia, impericia en el arte
o profesin e inobservancia de los reglamentos o deberes del
cargo (art. 84).
La ley 25.189 ha modificado parcialmente el artculo, in-
troduciendo un segundo prrafo por el cual se agrava la pena
mnima de prisin a dos aos, en dos supuestos: cuando el obrar
culposo haya producido dos o ms vctimas fatales o el resultado
acaecido sea la consecuencia directa del manejo de un vehculo
automotor. Se trata de hiptesis alternativas que funcionan in-
dependientemente la una de la otra, pero si ambas fueren el
re!iultado de un mismo obrar humano (por ej., producir la muerte
de dos personas conduciendo un vehculo automotor), ellas no
se multiplican, sino que la pena deber ser graduada de acuerdo
con la escala prevista en la norma.
No existe un concepto general de culpa, ni es posible dedu-
cirlo de las diposiciones legales. Sin embargo, como seala CREus,
la culpa no constituye un delito propio en s mismo (que se pu-
na la culpa por la culpa misma, crimen culpae), sino que no
cualquier delito atribuido en la ley a ttulo de dolo, susceptible
de recibir forma culposa, es punible por esta ltima ai la misma
no se encuentra expresamente prevista
209
El homicidio culposo
2111 Cttt:us, Carlos, Sinopsis de derecho penal, Zeus, Rosnno, 1974, p. 125.
solo es punible por cuanto se halla expresamente prevista su
punicin en el art. 84, Cd. Penal.
Para nuestra ley, segn el referido autor, la culpa aparece
como una violacin del deber de cuidado, el cual se estructura
directamente sobre la previsibilidad del resultado tpico; o sea,
que el deber de cuidado existe en el caso dado, en tanto y en
cuanto el autor haya podido prever la posibilidad del resultado
tpico
210
Es tambin la opinin de NOOEZ, para quien la conducta
culposa, en cualquiera de las formas previstas por la ley, no es
en s misma imputable y punible. Para que lo sea, tiene que
haber causado un resultado imputable a ttulo de culpa, especie
culpable que en su concepcin integral se funda en la previsi-
bilidad del dao
211

El tipo objetivo est dado por el verbo causar (la muerte
de otro), que representa la accin material punible. La estruc-
tura de la accin en este delito admite tanto la comisin como
la omisin impropia (comisin por omisin), no as la simple
omisin, que se caracteriza por la irrelevancia del resultado. El
hecho culposo sin resultado, afirma TERAN LoMAS, es irrelevante
para el derecho penal
212

Entre la accin y el resultado debe mediar un nexo de causa-
lidad, una relacin entre la conducta realizada y el resultado
producido, sin interferencia de factores extraos, como es pro-
pio de todo delito cuya accin provoca una modificacin en el
mundo exterior. En el delito imprudente, subraya MUOZ CoNDE,
la accin imprudente solo se castiga si produce un resultado
lesivo
213

Diversas teoras han sido desarrolladas por la doctrina para
resolver complejas cuestiones en el plano de la causalidad (por
ej., la equivalencia de condiciones, causalidad adecuada, impu-
tacin objetiva, etc.), que no habrn de ser abordadas en este
210 CREUS, Carlos, ob. cit., p. 125.
211 NuREz, Ricardo C., Derecho ... , ps. 175 y ss.; SCHURMANN PACHECO, Ro-
dolfo, La culpa antirreglamentaria, kDoctrina Penal", 1982, ps. 671 y ss.; TERAN
LoMAS, Roberto A., ob. cit., t. 1, ps. 537 y siguientes.
212 TERAN LoMAS, Roberto A., ob. cit., t. 3, p. 190.
21a MuRoz CoNDE, Francisco, Thor(a general del delito, Temis, Bogot, 1984,
p. 21.
1 ~ . II11011PAIIU, l. 1
lugar por corresponder a la teora general. Sin embargo, ca-
be poner de relieve, volviendo a MUoz CONDE, que la relacin
de causalidad entre accin y resultado, o si se prefiere, la im-
putacin objetiva del resultado al autor de la accin que lo ha
causado es, por lo tanto, el presupuesto mnimo para exigir una
responsabilidad en los delitos de resultado por el resultado pro-
ducido214.
De acuerdo a la posicin dominante, subraya GoNZLEZ Rus,
la imprudencia es una cuestin tanto de injusto como de cul-
pabilidad, por lo que la culpa requiere la infraccin del deber
objetivo de cuidado (desvalor de accin), la lesin o, en ciertos
tipos, el peligro para el bien jurdico (desvalor de resultado) y
la imputacin objetiva del resultado.
El tipo subjetivo se satisface con la realizacin de las formas
culposas previstas en la ley: imprudencia, negligencia, impericia
e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargom>. La
"imprudencia" es el obrar ligero, precipitado o peligroso. Obra
imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la pru-
dencia aconsejan su abstencin. Es un hacer de ms, o como
bien lo explica LEVENE (h.), un exceso de accin a lo cual se
suma un defecto en la previsin del evento
216
La negligencia,
por el contrario, es sinnimo de descuido, desatencin, falta de
precaucin en el obrar. Obra negligentemente quien omite re-
alizar un acto que la prudencia aconseja hacer. En la negligencia
hay un defecto de accin y un defecto en la previsin del resul-
tado. La impericia, tambin conocida como culpa profesional,
configura un obrar deficiente de una profesin, arte u oficio.
Implica una conducta gruesa, de proporciones considerables, inex-
perta o inhbil para el ejercicio de la actividad. En opinin de
BF.'M'IOL, la impericia no solo se presenta sustancialmente como
una imprudencia calificada, sino como un caso de temeridad pro-
fesional, por ej., el mdico cirujano que pretende ejecutar una
operacin difcil y riesgosa aun sabiendo que no est a la altura
214 CoNDE, Francisco, ob. cit.., p. 22.
2111 BuOMPADRE Jorge E., Homicidio . .. , ps. 70 y siguientes.
Lr.vt:Nt: (h.), Ricardo, El delito . .. , p. 354.
de su tarea
217
En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de
aptitudes para el ejercicio de una profesin o arte, que importa
un desconocimiento de los procedimientos ms element ales, por
ej ., el mdico que equivoca el diagnstico o comete fallos groseros
de tcnica operatoria
218
No obstante, cabe destacar, como ensea
NEZ, que la impericia no se identifica necesariamente con cual-
quier error o ignorancia en el ejercicio de la actividad. No basta
con decir, en el campo de la actividad mdica, que hubo un error
de diagnstico para que haya culpa, sino que debe tratarse de
un error que, cayendo fuera del marco de lo opinable y discutible,
sea grosero e inadmisible por obedecer a una falta de saber m-
nimo2t9.
Por ltimo, la inobservancia de los reglamentos y deberes
del cargo configura un supuesto de culpa punible que puede de-
rivar de cualquier normativa de orden general emanada de au-
toridad competente (art. 77, Cd. Penal). Se trata de la inob-
servancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanza,
etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben ob-
servarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos da-
osos 220. Las reglas de acatamiento exigibles se hallan predeter-
minadas en disposiciones normativas reguladoras de la act ividad
o cargo de que se trate. El desconocimiento u omisin de ellas
generan una hiptesis de responsabilidad culposa, en la medida
que el obrar de ese modo causara un resultado tpico. En sn-
tesis, volviendo a GoNzALEz Rus, subjetivamente es preciso haber
querido la conducta descuidada, no haber querido la produccin
del resultado y que hubiera sido posible haber actuado conforme
al deber objetivo de cuidado (deber subjetivo de cuidado). Es
preciso que se haya producido el resultado de muerte, pues en
la imprudencia no cabe la tentativa, resultando punible nica-
mente la consumacin.
217 BEmOL, Giuseppe, Derecho penal, "Parte General", Temis, Bogot, 1965,
p. 406.
218 LPEZ BOLADO, Jorge, Los mdicos . .. , ps. 94 y siguientes.
219 Ricardo C., Derecho . . , ps. 87 y siguientes.
220 ARTEAGA SANCHEZ, J os, La culpabilidad en la teorta del hecho punible.
Uni versidad Central de Venezuela, Caracas 1975, p. 155.
R) Aborto
221
57. CONCEPTO DE ABORTO.
TEORlA DE LA ANIDACIN
El Cdigo Penal argentino, como tantos otros ordenamientos,
no define el aborto; solo se ha limitado a clasificar en distintas
figuras tipos descriptivos de conductas destructoras de la vida
humana en formacin. La nocin ha quedado librada a la doc-
trina y jurisprudencia.
Desde nuestro punto de vista, el aborto puede ser definido
como la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, con
la consecuente mu'erte del feto, ocurrida con posterioridad a la
anidacin del vulo.
Por qu exigimos la anidacin del vulo como acontecimien-
lo previo a la configuracin del aborto? Las razones son varias.
La problemtica de la anidacin surge como consecuencia
de los avances de la moderna medicina, que puso en crisis la
leorla tradicional de la fecundacin, frente al debate suscitado
acerca del lmite mnimo del comienzo de la vida como objeto
material del delito de aborto. Actualmente, la opinin predomi-
nante en el desarrollo terico europeo entiende que el lmite
mnimo del delito de aborto est fijado a partir de la anidacin
del vulo en el tero de la madre (BAJo FERNNDEZ, MUNoz CoNDE,
BusTos RAMfREz, GARclA VITORIA, LAURENZO CoPELLO, Coso DEL RoSAL,
CARBONELL MATEu, LUTrGER, RoXIN, etc.).
La exigencia de la anidacin como punto de partida del pro-
ceso de gestacin y, por consiguiente, del proceso de aborto, sig-
nifica una real y eficaz proteccin jurdico-penal de la persona
por nacer, pues es solo a partir de esa circunstancia que puede
ufirmarse con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida.
En tanto no se produzca la fijacin del huevo fecundado en la
matriz, no podra afirmarse inequvocamente la existencia de
231 Para un desarrollo ms completo de los distintos problemas de orden
gcnural que plantea el aborto, vase nuestra obra Estudio sobre el aborto, UNNE,
Chuco, 1989.
un embarazo cuya interrupcin sea abortiva. La proteccin penal
antes de la anidacin, como pone de relieve RoXIN, se asentara
en gran parte en lo imaginario
222
Estrictas razones de seguridad
jurdica, propias de un estado de derecho, aconsejan la adopcin
de este criterio.
En favor de la teora de la anidacin se han expuesto, entre
otros, los siguientes argumentos:
a) Hasta el momento en que ocurre la anidacin, el embrin
no tiene contacto fijo con el organismo materno, motivo por el
cual solo existe un 50 % de probabilidad de su implantacin en
el tero y otro 50 % que, por causas naturales, no llegue a ani-
darse. Por ello, si toda destruccin del vulo fecundado fuera
aborto, surgira el problema de demostrar, precisamente, si ese
vulo fecundado muri como consecuencia de maniobras abortivas
o por causas naturales.
b) Si se admitiera que la vida tiene comienzo con la fe-
cundacin habra que considerar aborto la destruccin del vulo
fecundado en el laboratorio (fecundacin in uitro), como tambin
la interrupcin del embarazo uterino.
e) La teora de la anidacin amplia el campo de accin de
los medios anticonceptivos, cuya irrelevancia penal -destaca Mu-
Roz CoNDE- se deduce de que no inciden en la vida ya surgida.
Precisamente, uno de los medios anticonceptivos ms utilizados
es el dispositivo intrauterino (DIU), que acta evitando la ani-
dacin del vulo fecundado
223
En este mismo sentido, subraya
LAURENzo CoPELLO, que de fijarse el comienzo de la proteccin
penal en la fecundacin, la utilizacin de dispositivos intraute-
rinos (DIU) como medios de control de la natalidad quedara
222
ROXIN, Claus, Problemas bsicos de derecho penal, Reus, Madrid, 1976,
p. 75. Confr. los argumentos de este autor y de otros ms en B UOMPADRE, Jorge
E., Estudio . .. , p. 27, nota 63. En opinin de Coao DEL ROSAL y CARBONELL
MATEu, el lmite mnimo del objeto material del aborto est dado por el momento
de la anidacin, antes del cual no puede hablarse propiamente de vida en for-
macin. El comienzo del proceso fisiolgico de la gestacin tan solo se produce
tras la anidacin del vulo fecundado en el tero materno. Por otra parte -
sealan-, resulta prcticamente imposible la determinacin exacta del momento
de la concepcin ("El aborto en el Cdigo Penal espaol", en Criminolog(a y
derecho penal al servicio de la persona. Libro-homenaje al profesor Antonio
Beristain, Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastin, 1989).
223 Mtmoz CoNDE, Francisco, Derecho ... , ps. 86 y siguientes.
comprendida dentro de las conductas prohibidas por la norma
ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la con-
cepcin sino la anidacin del vulo fecundado en el tero materno.
A todo esto, agrega que, de admitirse la proteccin penal del
nasciturus a partir de la fecundacin, las conductas abortivas
ocurridas durante el perodo anterior a la anidacin no podran
castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios cien-
tficos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo
en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia
mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero des-
conoce si el mismo realmente se ha producidon..
De manera entonces, que en el perodo que termina en el
preciso momento es que se produce la anidacin (calculado cien-
tficamente entre 7 y 14 das despus de la fecundacin), solo
cabr responsabilidad penal por las consecuencias remanentes
que la accin abortiva pudo haber causado (por ej., lesiones,
muerte, etc.). Ahora bien, el momento en que la conducta punible
deja de ser aborto para configurar un homicidio est dado por
el nacimiento de la persona. Producido este, solo es concebible
un homicidio; antes, solo aborto.
224
LAURENZO COPEI..LO, Patricia, El aborto no punible, Bosch, Barcelona,
1990, ps. 80 y siguientes. En opinin de Juan-Felipe HIGUERA GuiMER, el de-
sarrollo embriolgico tiene tres fases distintas, diferenciables biolgicamente:
1) Una primera fase sera el llamado embrin pre-implantatario o preembrin
que corresponde a la fase de "preorganognesis", y que puede definirse como
-grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del vulo desde que es
fecundado hasta aproximadamente 14 das ms tarde cuando anida establemente
en el interior del tero materno". Esta terminologa es aceptada por los Consejos
l'uropcos de investigacin de nueve naciones (Dinamarca, Finlandia, Alemania,
Italia, Suecia, Pases Bajos, Reino Unido, Austria y Blgica), y por la Reco-
mendacin 1046 del Consejo de Europa. 2) Embrin posimplantatorio o em-
brin. que puede definirse como la fase de desarrollo embrionario que, conti-
nuando la anterior si se ha completado, seala el origen e incremento de la
orgunognesis o formacin de los rganos humanos y cuya duracin es de unos
dos meses y medio ms. Es lo que corresponde a la fase denominada embrin
potimplantatorio, es decir, el vulo fecundado cuando han transcurrido los 14
das desde su fecundacin. 3) Finalmente, el feto es la fase ms avanzada del
dcaurrollo embriolgico con apariencia humana y sus rganos formados que ma
duran paulatinamente preparndose para superar su viabilidad y autonoma
deapus del parto (El derecho penal y la Trivium, Madrid, 1995, ps.
11:!, 195 y ss.).
58. DEBATE SOBRE EL ABORTO
Desde antiguo se debate en torno al aborto con argumentos
de la ms variada naturaleza, lo que ha provocado, como es de
suponer, una larga e interminable discusin. Tal vez una estril
discusin. Por un lado estn los que propugnan la impunidad
del aborto sobre la base de un pretendido derecho de la mujer
a interrumpir su embarazo libremente, y por otro lado estn
quienes, invocando el carcter de valor absoluto de la vida bu-
mana, pretenden la incriminacin de toda forma de aborto. Pare-
ciera ser que toda la discusin gira en torno a un conflicto de
intereses entre el derecho a la vida del ser en formacin y los
derechos personales de la mujer.
Modernamente, sin embargo, se considera que, teniendo en
cuenta las consecuencias negativas del aborto, el dilema no est,
en la prctica, entre la continuacin del embarazo o su inte-
rrupcin mdica, sino ms bien entre intervencin mdica o ma-
niobras abortivas clandestinas
226
, o como destaca BARBERO SANTOS
-haciendo referencia a aquellos pases que han adoptado la tesis
desincriminadora- la discusin no gira en torno a la despena-
lizacin o no del aborto, sino ms bien en cmo habr de llevarse
a cabo esa despenalizacin
226

De todas maneras, en defensa de la libertad para abortar
se invocan razones que, si bien no son nuevas, an mantienen
estricta actualidad:
1) El derecho de la mujer a disponer libremente de su cuer-
po. El feto es, para esta doctrina, una parte del cuerpo de la
madre, un episodio de su vida, que pertenece a sus propias en-
traas y, por lo tanto, puede destruirlo de la misma manera
como puede hacer uso de su derecho al suicidio. Esta teora
no es ms que la aplicacin del antiguo criterio romano que
consideraba al feto pars viscerum matris (parte de las vsceras
de la madre).
2
26 HURTADO Pozo, Jos, Manual de derecho penal, Lima, 1982, p. 167.
226 BARBERO SANTOs, Marino, Estado actual de la problemtica del aborto
en Europa Occidental, "Doctrina Penal", 1985, p. 604.
2) El concebido no es un bien jurdico individual, sino un
inters de la comunidad, que solo en ciertos casos puede ser
protegido. La vida del feto no representa un inters tico o fami-
liar, sino un inters demogrfico. La teora, si bien tiene sus
races en Cicern, ha sido propugnada en Alemania, entre
otros, por von Ihering, Kohler, Merkel, von Liszt, Radbruch, et-
ctera
227

3) La amenaza penal es impotente para evitar los abortos,
lo que se demuestra, no solo a travs de las estadsticas cri-
minales, sino en el propio consenso tcito de la gente que no
tiene inters en denunciar el hecho sino ms bien ocultarlo.
4) La ley que reprime el aborto es una ley de excepcin
contra el proletariado. Esta postura parte de la base de que
las mujeres pertenecientes a las clases acomodadas tienen ma-
yores posibilidades y oportunidades para evitar la aplicacin de
la ley, la que recae, con todo su rigor, entre las mujeres de la
clase trabajadora. Estas razones llevaron al legislador sovitico
a declarar la impunidad del aborto en los cdigos penales de
1922 y 1926.
Entre las razones que se invocan para sostener la incrimi-
nacin del aborto, pueden destacarse: a) el peligro que repre-
senta para la vida y la salud de la madre
228
; b) el creciente
ndice de disminucin de la natalidad debido al formidable au-
mento del aborto criminal (consideracin de poltica demogrfica),
y e) el principio de respeto absoluto de la vida humana, sostenido
tradicionalmente por la Iglesia Catlica.
59. ELEMENTOS COMUNES
A LOS TIPOS DE ABORTO
Son presupuestos del delito de aborto:
1) Estado de embarazo o preez. Debe existir una mujer
realmente embarazada, lo cual presupone la presencia de un
feto. Existe preez desde que el semen viril fecunda el vulo
a:t7 JtMF:NEZ u t ~ AsA, Luis, Libertad de amar y derecho a morir, Losada,
llucnos Aires, 1942, ps. 328 y siguientes.
2211 Cut:l.t.o CALN, Eugenio, "El aborto criminal", en TI-es temas penales,
BnRrh, Burcclnna, 1955, ps. 36 y siguentes.
femenino y este anida en la matriz. Por lo tanto, queda des-
cartado el falso embarazo (o embarazo aparente). Carece de re-
levancia que al embarazo se llegue a travs de un proceso natural
o por inseminacin artificial, quedando excluidos los casos de
fecundacin in uitro aun en fase de laboratorio. La ingestin
de productos anticonceptivos o el empleo de otros medios ten-
dientes a evitar el embarazo, se encuentran al margen del Cdigo
Penal.
2) Vida y muerte del feto. El feto debe estar con vida en el
momento en que se producen las maniobras abortivas, sin que
importen sus condiciones de viabilidad. En la doctrina espaola
se exige, como requisito del objeto material del delito de aborto,
la viabilidad intrauterina del producto de la concepcin, esto
es, la capacidad de desarrollo fisiolgico para nacer vivo, pero
no su viabilidad extrauterina, entendida esta como la capacidad
orgnica para vivir separado del claustro materno
229
La tesis,
entre nosotros, no tendra cabida, pues el feto, por ms inviable
que sea (por otra parte, estado de muy dudoso pronstico), tiene
proteccin legal y su destruccin configura el delito que estamos
analizando. Idntica conclusin cabe para los casos de emba-
razos ectpicos, en los que el vulo fecundado anida y se de-
sarrolla fuera de la cavidad uterina y cuyo producto se considera
no viable
230

Al resultado muerte se puede llegar -seala LA.rE ANAYA-
porque la persona por nacer ha muerto en el vientre de la madre,
o ha sido privada de la vida en la expulsin o a consecuencia
de ella, mediante un procedimiento abortivo
231
. La muerte del
feto antes de la accin abortiva (lo cual debe considerarse como
feto inexistente), as como los casos de embarazos aparentes,
plantean cuestiones de gran inters doctrinario. Algunos auto-
res, en situaciones como estas, se pronuncian por la aplicacin
del delito imposible en grado de tentativa (SOLER, FoNTN BA
LESTRA, GAVIER, VAzQUEZ IRUZUBJETA, etc.). Para NOEz, en cambio,
el hecho resulta impune, salvo los daos remanentes que puedan
229 Confr. por todos BAJO FERNNDEZ, Miguel, ob. cit., p. 125.
230 BAJO FERNANDEZ, Miguel, ob. cit., p. 126; Bus TOS RAMIRF.Z, Juan, Ma
nual .. . , p. 59.
231 LAJE ANAYA, Justo, ob. cit., p. 56.
haberse causado a la mujer
232
. Para TERN LoMAs, en opinin
que compartimos, se est frente a una hiptesis de falta de ade-
cuacin tpica
238
La ausencia de un elemento tpico (en el caso,
feto vivo) elimina el delito como tal, postura sostenida tambin
en el plano comparado, en el que se rechaza casi en general
la tesis del delito imposible.
En cuanto a los medios para causar la muerte del feto, cual-
quiera es admisible, sean fsicos, qumicos o psquicos. El aborto
es un delito de lesin, de resultado material e instantneo. Pue-
de cometerse por accin o por omisin (comisin por omisin u
omisin impropia). La tentativa es posible, y tambin todas las
formas de participacin criminal.
Sujeto activo, en principio, puede ser cualquier persona, sal-
vo en aquellas hiptesis en que la ley exige una calidad o con-
dicin especial para ciertas formas de participacin o autora,
por ej ., el aborto profesional (art. 86, prr. 1
11
) o el aborto de la
propia mujer (art. 88).
Sujeto pasivo es el feto. La discusin que se plantea en el
mbito de la doctrina extranjera sobre si el sujeto pasivo debe
ser el feto, la comunidad, la madre o algn otro inters (por
ej., demogrfico, familiar, etc.), carece de relevancia entre no-
sotros, por cuanto la generalidad admite la opinin que expo-
nemos en el texto.
Todas las formas de aborto previstas en la ley son dolosas,
de dolo directo. El dolo eventual solo resulta admisible en el
llamado aborto preterintencional del art. 87, Cd. Penal. El abor-
to culposo carece de tipificacin penal.
El delito se consuma con la muerte del feto, sea que ella
se produzca en el seno materno o como consecuencia de su ex-
pulsin. Lo importante es que se trate de un aborto provocado.
El aborto natural o espontneo no es punible.
60. Los TIPOS DELICI'IVOS
a) Aborto causado por un tercero. - El art. 85 establece:
"El que causare un aborto ser reprimido:
~ a a NufH:z, Ricardo C., Derecho . .. , p. 168.
2::1 Tr.RAN LoMAS, Roberto A., ob. cit. , p. 200.
"1. con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si obrare sin
consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta 15
aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;
"2. con reclusin o prisin de 1 a 4 aos, si obrare con con-
sentimiento de la mujer. El mximun de la pena se elevar a
6 aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer".
La descripcin legal contempla una clase de aborto comn
que se caracteriza por un doble aspecto: por un lado el consen-
timiento (que debe ser prestado por la mujer), que solo tiene
relevancia a los fines punitivos, por cuanto su ausencia determina
nada ms que un sensible aumento de la penalidad. Por otro
lado, cualquiera sea la hiptesis de aborto (con o sin consenti-
miento), la muerte de la mujer funciona como agravante. En
ambos supuestos, el autor del delito debe ser un tercero, aun-
que la mujer realice actos de coautora.
El consentimiento, o su ausencia, constituye un elemento
del tipo, segn cul sea la clase de aborto. El aumento de la
pena para casos de falta de consentimiento, solo es aplicable
al autor. El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito)
o tcito, pero no presunto. Carece de toda relevancia el acuerdo
obtenido mediante violencia, coaccin o engao, lo cual configura
un supuesto de falta de consentimiento. El permiso debe ser
jurdicamente vlido, esto es, que debe ser prestado por quien
tiene la capacidad legal para otorgarlo. Esta capacidad no es
la civil (21 aos), sino la penal (imputabilidad penal). La mujer
debe tener 16 aos cumplidos y no estar afectada por alguna
de las causales del inc. 1
11
del art. 34, Cd. Penal.
El aborto se agrava, mediare o no el consentimiento, cuando
muere la mujer que ha sido sometida a maniobras abortivas.
La agravante configura un caso de aborto (muerte del feto) que
produce como consecuencia tambin la muerte de la mujer. Con
otros trminos, puede decirse que la agravante se tipifica de
la siguiente manera: debe haberse configurado el aborto bsico
(con todos sus elementos constitutivos: mujer embarazada, feto
vivo y muerte del mismo) al que se aade la muerte de la mujer.
Dados estos elementos, la figura aplicable es la del art. 85 en
su tipo calificado. Se trata, como subraya MUoz CoNDE frente
a una disposicin similar en el Cdigo Penal espaol, de un delito
calificado por el resultado, en el que el resultado cualificante
no es necesario que sea abarcado por el dolo del autor
234
Cabe
destacar, sin embargo, que la opinin de este autor haca refe-
rencia a la frmula vigente del Cdigo Penal anterior a la reforma
de 1995. En la actualidad se sostiene que si a consecuencia de
las maniobras abortivas sobreviene la muerte de la mujer, se
dar un caso de incierto ideal entre el delito de aborto y el de
homicidio, doloso o culposo segn corresponda.
Ahora bien, si se tratara de una hiptesis de inexistencia
de embarazo o el feto ya estuviera muerto al momento de ejecu-
tarse la accin abortiva, la cuestin deja de ser uniformemente
interpretada. Un sector doctrinario niega, en estos supuestos,
la aplicacin del art. 85. Es la tesis de SoLER, FoNTAN BALESTRA,
DERIGO, VAzQUEZ lRUZUBlETA, etc. , para quienes, si la muerte se
produce como consecuencia de maniobras abortivas sobre una
mujer no encinta, el hecho constituye una tentativa de aborto
imposible en concurso con homicidio culposo
236
Esta opinin re-
quiere, para que resulte aplicable el art. 85, la consumacin del
tipo de aborto (muerte del feto) ms la muerte de la mujer.
Para NEZ y GAVIER, en cambio, en estos casos es de aplicacin
la figura del art. 85, por cuanto esta no requiere la consumacin
del aborto, sino solo la realizacin del tipo del aborto en su
forma tentada o imposible
236
Nmz explica que, al decir la ley
"si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer", la palabra
"hecho" debe ser interpretada, no como aborto consumado, sino
como maniobras abortivas (que pueden abarcar solo la tentativa).
La agravante no se extiende solamente el delito (aborto) con-
s umado, sino tambin a su tentativa. Lo decisivo, dice NEz,
es la finalidad del autor (dolo de aborto) en relacin con el re-
s ultado producido, sea este consecuencia de un aborto (consu-
mado) o de actos de ejecucin de un aborto (tentativa). Por lo
tanto, para esta posicin doctrinaria, si se realizaron maniobras
abortivas con la intencin de matar al feto (dolo de aborto), aun-
que este no haya existido o la mujer no haya estado embarazada
y como consecuencia de esas maniobras se produce la muerte
de la mujer, el hecho tipifica el delito de aborto agravado en
;4 Mu!ioz CoNDE, Francisco, ob. cit., p. 95.
:l:lll Por todos FONTAN BALESTRA, Carlos, El elemento . .. , ps. 220 y siguientes.
236 N u ~ t : z , Ricardo C., Derecho . . . , pe. 170 y siguientes.
los trminos del art. 85. De otra opinin es TERAN LoMAS. Para
este autor la hiptesis encuadra en la figura del homici dio pre-
terintencional, ya que la mujer sobre quien se ejecutan las ma-
niobras abortivas es el sujeto pasivo del atentado y la accin
que sobre ella recae -lesiones- es delictiva en s misma
237

No compartimos ninguno de los criterios expuestos. Desde
nuestro punto de vista, la accin abortiva ejecutada sobre una
mujer no embarazada o con feto muerto y cuya consecuencia
produce la muerte de la misma, configura una hiptesis de muer-
te culposa encuadrable en el tipo del art. 84, Cd. Penal. Veamos
nuestros argumentos:
a) La figura del delito imposible debe quedar descartada
-<:omo bien se ha puesto de relieve en nuestra doctrina- en casos
de inidoneidad del objeto o del sujeto pasivo
238
Si la mujer no
est embarazada o el feto est muerto, por ms que se quiera
causar un aborto a travs de una accin abortiva, esta ser at-
pica porque no puede matarse algo que no existe y, por lo tanto,
no puede producirse el resultado tpico.
b) Cuando el art. 85, Cd. Penal hace referencia al hecho
seguido de la muerte de la mujer, creemos con FONTN BALESTRA
que se est refiriendo al aborto -como delito tentado o consu-
mado- y no solo a maniobras abortivas
239
Claro est que la re-
daccin empleada por la ley no ha sido del todo feliz, pero de
tal imperfeccin no puede inferirse que no ha querido hacer refe-
rencia al tipo consumado o tentado de aborto, ms an cuando
la propia circunstancia agravante se encuentra tipificada en la
misma disposicin de la figura bsica. El aborto agravado por
el resultado muerte ser de aplicacin cuando el autor haya come-
tido el tipo de aborto consumado, con todos sus elementos, y,
como consecuencia del mismo, muera la mujer. Si las maniobras
237 TERAN LoMAS, Roberto A., ob. cit., ps. 204 y siguientes.
238 Confr. por todos P ESSOA, Nelson, Delito imposible, Hammurabi, Huenoa
Aire, 1989, ps. 105 y siguientes.
239 Como piensa NREZ. Advirtase que este autor exige, para la confi
guracin del aborto, que concurran los siguientes elementos: mujer embarazada,
existencia del feto y muerte del mismo (Derecho ... , ps. 162 y 163). Adem1,
caracteriza al aborto como un delito mat erial, en el cual "el nuclco reside en
la causacin de la muerte del feto y no en las maniobras abortivas" (ps. 16 1
y 162).
abortivas se realizan pero no llegan a producir la muerte del
feto, por circunstancias extraas a la voluntad del agente y, no
obstante muere la mujer, la accin abortiva que causa la muerte
de esta encuadrar, del mismo modo, en la figura agravada que
estamos examinando. Si falta un elemento del tipo bsico (em-
barazo en la mujer o feto inexistente), la accin abortiva que
causa la muerte de la mujer encuadrar en la figura del homicidio
culposo del art. 84, Cd. Penal. Pensamos que estamos frente a
una clara hiptesis de culpa por imprudencia o impericia - segn
cules hayan sido las circunstancias particulares del caso-. La
accin abortiva implica, por s misma, un acto temerario, arries-
gado y peligroso para la incolumidad fsica de la persona, por
lo que la muerte consecuente de ese obrar imprudente o inhbil
debe ser atribuido al agente a ttulo de culpa. Nuestra posicin
ha sido seguida por el profesor DoNNA en su reciente obra Derecho
penal .
e) La tesis del homicidio preterintencional tampoco puede
ser aceptada. Sujeto pasivo del aborto es el feto, no la mujer,
de manera que si aquel no existe no puede haber delito de nin-
guna clase, salvo la imputacin por el resultado remanente cau-
sado. La postura que estamos analizando puede llevar a la si-
guiente inconsecuencia: si no se produce la muerte de la mujer,
pero s resultados lesivos, el hecho no sera delictivo ya que en
el Cdigo Penal argentino las lesiones preterintencionales care-
cen de tipificacin. En cambio, la tesis del delito culposo que
propugnamos s sera posible, pues dicho resultado encuadrara
en el tipo de lesiones culposas del art. 94, Cd. Penal. Las lesio-
nes (dolosas o culposas) no pueden quedar absorbidas por el abor-
to, como piensa NEz, porque al faltar un elemento del tipo
bsico (el feto) no puede tipificarse el mismo. Por lo tanto, al
no existir aborto, nada puede ser por l absorbido. Insistimos,
el resultado previsible (muerte de la mujer) pero no querido,
debe serie imputado al autor a ttulo culposo.
b) Aborto profesional punible. - El art. 86, prr. 1, esta-
blece: "Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior
y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que
el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos
que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o coo-
peraren a causarlo".
Solo pueden cometer este delito las personas taxativamente
mencionadas en el texto legal. Por lo tanto, quedan excluidos
aquellos que tienen vinculacin con el arte de curar pero no
estn expresamente enumerados, por ej., enfermeros, practican-
tes, etctera. La doctrina es pacfica en sostener que se trata
de una disposicin que constituye una modificacin a los prin-
cipios comunes de la participacin criminal. Se produce, como
destaca LPEz BoLADo, una derogacin de las reglas generales
establecindose una complicidad tpica, por cuanto se identifica
-mediante el monto de la pena- al simple partcipe secundario
(que normalmente tendra sancin atenuada) con el autor princi-
pal240. Adems de la pena correspondiente al tercero, se le aplica
al autor la pena conjunta de inhabilitacin por doble tiempo
que el de la condena.
Se trata de un delito especial propio, por cuanto es exigible
en el autor una cualidad especfica.
El profesional que causa el aborto o coopera en su reali-
zacin, debe actuar abusando de su ciencia o arte, esto es, con
malicia. Para la jurisprudencia espaola, cuya posicin bien pue-
de ser aplicable entre nosotros, hay abuso en el arte cuando
los conocimientos tcnicos del facultativo se ponen a disposicin
de la finalidad delictiva
241
. La cooperacin a que hace referencia
la ley puede ser fsica o psquica.
e) Aborto causado por la propia mujer. Tentativa. - El
art. 88 establece: "Ser reprimida con prisin de uno a cuatro
aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en
que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible".
La disposicin contempla dos figuras: el aborto causado por
la propia mujer y el consentimiento dado por ella para que un
tercero lo practique.
En el primer supuesto, el autor es la propia mujer, que es
quien ejecuta el aborto. En el segundo, el artculo solo declara
-como subraya AQUINo- la pena que debe aplicarse a la mujer
240 LOPEZ Bo LAOO, Jorge, Los mdicos . .. , p. 125.
24 1 Citado por BAJO F ERNNDEZ, Miguel, oh. cit., p. 145.
que consiente que se practiquen sobre ella las maniobras abor-
tivas que darn lugar al aborto
242
Esta ltima figura debe siem-
pre hacerse jugar armnicamente con la del art. 85, inc. 2
11
, Cd.
Penal. El art. 88 abarca un caso de delito de accin bilateral
243
,
pues requiere la accin conjunta del tercero que practica el aborto
(art. 85) y de la mujer que presta el consentimiento (art. 88).
La tentativa de aborto de la propia mujer no es punible.
Se trata de un excusa absolutoria establecida en su favor, aunque
tambin se extiende a los terceros que han participado con actos
de complicidad secundaria en el aborto tentado
244
La excusa
tiene una razn poltico criminal que la fundamenta: evitar el
escndalo que significara un proceso judicial frente a un hecho
que solo queda en la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna
repercucin social relevante; para evitar que tal fundamento que-
de totalmente desvirtuado, es que tambin la excusa beneficia
al cmplice.
d) Aborto preterintencional. - El art. 87 establece: "Ser
reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que con violencia
causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si
el estado del embarazo de la paciente fuere notorio o le constare".
Son elementos de este delito: a) el ejercicio de violencia,
fsica o psquica, sobre el cuerpo o dirigida hacia la mujer; b)
una mujer en estado de embarazo; e) que ese estado le conste
al autor (conocimiento asertivo del mismo, aunque no fuere visi-
ble) o sea notorio (manifiesto para la generalidad de los indi-
viduos, no solo para el autor); d) la muerte del feto, o sea, que
se cause un aborto (no su tentativa) como consecuencia del empleo
de violencia (relacin causal entre el acto violento y el resultado
242 AQUINO, Pedro B., en Manual de derecho penal, "Parte Especial, dirigido
por Ricardo LEVENE Ch.), Zavala, Buenos Aires, 1978, p. 112.
243 As TERAN LoMAS, Roberto A. , ob. cit., p. 208.
244 En contra TERAN LoMAS, Roberto A., ob. cit., p. 208; AQUINO, Pedro B.,
ob. cit., p. 112. Para LA.rE ANAVA, Justo, ob. cit., p. 67, no se trata de un excusa
absolutoria, sino de una causal de impunidad, semejante al art. 34, Cd. Penal,
porque la tentativa de la mujer no es delito. Sin embargo, si lo ejecutado por
la mujer es una tentativa, pareciera ser que se hace referencia a una "tentativa
do delito" o delito imperfecto, siempre delito al fin.
muerte del feto), y e) inexistencia de dolo de aborto por parte
del autor.
Se discute en doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura.
Para un sector de opinin, estaramos ante un caso de aborto
culposo (PEco, DtAZ, DERIGO, RAMos, RIGm, etc.), ya que la vio-
lencia, aunque ilcita (?), no constituye en s misma delito y su
empleo causa un resultado imprudente. Fue esta tambin la
tesis sustentada por quien fuera maestro de generaciones de
alumnos (y de quien esto escribe) en nuestra Facultad de Dere-
cho, profesor GALLINO Y ANZI. Para RAMos MEJfA se trata de una
hiptesis de sucesin de dolo y culpa, esto es, un primer tramo
que responde a una accin dolosa (la violencia) que es lo querido
por el agente, y un resultado (el aborto) que no es querido pero
que ha sido producido por culpa, en este caso conciente porque
el embarazo de la paciente es notorio o le consta al autor
245

FoNTN BALESTRA lo considera un aborto preterintencional, al igual
que SoLER, TERAN LoMAS, NIEVA
246
y CARRERA
247
Esta es la tesis que
tambin propone AQUINO, pero admitiendo, al mismo tiempo, la
forma culposa
248
Para GMEZ es un aborto doloso pero de dolo
d' 249 B n ...
ID Irecto . USTOS nAMfREZ, GRISOLA y POLITOFF, con cuya opinin
coincide DONNA, entienden que se trata de un supuesto que abarca
un obrar doloso (violencia) en contra de la mujer y, con respecto
al aborto, puede ser doloso o culposo. Por ltimo, otro sector
doctrinario encuadra el delito en la tipicidad dolosa, pero con
exclusin del dolo indirecto y de toda forma de culpa, aceptando,
a la vez, la figura preterintencional (NEZ).
Nosotros creemos, coincidiendo con LPEZ BoLADo, que esta-
mos ante un caso de aborto doloso, pero de dolo eventual2110.
Al estar la violencia dirigida contra la mujer, no contra el feto,
245
RAMos MEJIA, Enrique, "La responsabilidad penal por otro resultado
ms grave", en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofia drl
derecho Libro en homenaje a Luis Jimnez de Asa, Panned.ille, Buenos A1res,
1970, ps. 304 y siguientes.
246 Por todos TERAN LoMAS, Roberto A., ob. cit., ps. 209 y ss., y t. 11, p1.
36 y siguientes.
247
Notas al libro de Marcello FINZJ, El delito preterintencional, Depalmo,
Buenos Aires, 1981, ps. 178 y siguientes.
248 AQUINO, Pedro 8., ob. cit., p. 111.
249 GOMEZ, Eusebio, olJ. cit., t. 2, p. 143.
250 L0pf:z BoLADO, Jorge, Los mldicos . .. , p. 130.
18 l . 1
194
no puede configurarse la forma culposa. La culpa, dice Nmz,_no
es compatible con la mala intencin de violentar a la mUJer.
Por otra parte, agregamos nosotros, si el legislador hubiera que-
rido configurar este tipo de aborto a ttulo de culpa, lo hubiera
as tipificado expresamente, como lo hizo con otras figuras cul-
posas, ms an si no perdemos de vista el de
clausus escogido por el Cdigo Penal argentrno para sanc10nar
los tipos culposos. De otra manera, con un criterio tan ampl_io,
podramos considerar la posibilidad culposa frente a cualqmer
delito, lo cual conspirara contra todo sistema racional de orde-
nacin delictiva. La tesis del dolo directo tampoco resulta acepta-
ble, no solo porque generara confusin con la forma comn
aborto, sino porque la propia descripcin legal lo excluye ("szn
haber tenido el propsito de causarlo", dice el art. 87). Con res-
pecto a la figura preterintencional la ?:o-
bable, pues, si bien es cierto que ella reqmere una acc1n m1c1al
dolosa (admitiendo que la violencia es dolosa), el resultado final
debe ser culposo, lo que no sucede con el tipo del art. 87, que
exige tambin un acontecimiento final doloso (si bien no directo),
por cuanto el autor, al emplear la violencia contra la mujer, lo
hace asintiendo en la posibilidad real de causar un aborto, en
definitiva lo quiere. Hay dolo eventual. Se trata de un caso
en que el autor, no obstante advertir (o conocer) el estado de
embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de un resultado
previsible (el aborto) si ejerce la violencia, no le importa. dicho
resultado (lo menosprecia), no se detiene en su actuar, eJecuta
el acto violento y provoca el aborto. Estamos ante una hiptesis
de dolo eventual.
61. ABORTO PROFESIONAL IMPUNE
El artculo 86, prrafo 2
11
, establece: "El aborto practicado
por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer en-
cinta, no es punible:
"1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado
por otros medios.
"2. Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado
al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este
)
caso, el consentimiento de su representante legal deber ser reque-
rido para el aborto".
El texto fue introducido por la Comisin del Senado sobre
la base del Proyecto suizo de 1916, conocido en la Argentina a
travs de un artculo que Luis JIMtNEZ DE AsA publicara en Ma-
drid en 1918, bajo el ttulo La pol!tica criminal en las legisla
ciones europea y norteamericana.
En lo que interesa destacar de la disposicin, ella contempla
dos hiptesis de impunidad: a) el aborto mdico o teraputico,
y b) el aborto eugensico. En ambos casos, el aborto debe ser
practicado por un mdico diplomado, esto es, por quien ha ob-
tenido el ttulo universitario respectivo y se encuentra en con-
diciones de ejercer la profesin de acuerdo con los requerimientos
administrativos que son de obligatorio cumplimiento (matricu-
lacin). Estn excluidos otros profesionales del arte de curar
(por ej., parteros) o aquellos que estn vinculados a la medicina
pero no son mdicos (por ej., enfermeros, practicantes, farma-
ceticos, etc.). Adems, la mujer debe estar embarazada y debe
haber prestado su consentimiento para el aborto.
a) Aborto teraputico
251
- La normativa contempla, no un
caso de estado de necesidad subsumible en el art. 34, inc. 3
11
,
Cd. Penal, sino un caso de necesidad de practicar el aborto
para evitar un riesgo o peligro de muerte de la mujer o un
dao a su salud. La ley 21.338 de 1976 agreg al texto el adjetivo
grave para caracterizar el peligro, pero, aunque la redaccin ac
tual no lo prescriba, entendemos que la interpretacin debe ha-
cerse en dicho sentido. No se trata, dice NcmEZ, de resguardar
daos insignificantes o intrascendentes
252

b) Aborto eugensico
258
- El texto dio origen a una dila-
tada controversia en la doctrina, que an no ha finalizado. Por
un lado, estn aquellos que han visto en la disposicin solo un
2&1 Vase ms detalladamente esta indicacin en mi obra Estud1o . . , p1.
72 y siguientes.
202 NUNEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 341.
:111a Vase ms detalladamente esta md1cacin en mi obra Estudio ... , pl.74
y aaguicnt.ea.
196
supuesto de aborto eugensico (doctrina monovalente), ii?-terp_re-
tando que las dos expresiones empleadas en la ley -v10lactn
y atentado al pudor- hacan referencia, como vctima de la agre-
sin a una mujer idiota o demente. Esta postura excluye, como
es suponer, el denominado aborto sentimental o tico del texto
de la ley. Son sus partidarios, entre otros, NEZ, PEco, Frnzr,
DAIEN CABALLERO LPEZ LASTRA, AQUINO, TERAN LoMAS, etctera.
' ' o !l
Por otro lado, estn quienes ven en el art. 86, me. 2 una figura
comprensiva del aborto sentimental (caso de violacin) y del abor-
to eugensico (caso de atentado al pudor sobre mujer idiota o
demente) -doctrina polivalente-. La tesis est sostenida, entre
otros, por JIMNEZ DE .AsA, RAMos, MoLINARIO, SoLER, GmoNE, FoN.
TAN BALESTRA, GMEZ, etctera.
La disposicin fue tomada casi textualmente (excepcin he-
cha del incesto) del proyecto suizo de 1916, pero, curiosamente,
en aquel pas no se convirti en ley. El Cdigo
suizo de 1937 (en vigencia desde 1942), por el contrano, ehmm
la figura, y en su lugar insert una clusula genrica de ate-
nuacin libre de la pena, en estos trminos: "Si el embarazo
ha sido interrumpido a causa de otro estado de angustia grave
en el que se encontraba la persona encinta, el juez podr atenuar
libremente la pena". Como puede apreciarse, los senadores ar-
gentinos -como suele ser costumbre en este pas- copiaron un
texto extrao, polmico e innecesario, inclusive desechado el
pas de origen. Esto les sucede, como dice RAMos, a los que coptan
sin saber lo que copian
254

PEco ha sido quien expuso, con gran acierto, los ms claros
y terminantes argumentos en pro de la tesis restrictiva
255
Deca
. .
1) Si el Cdigo argentino hubiera quendo hacer referencia
a la violacin de mujer sana (aborto sentimental), hubiera puesto
una "coma" entre las palabras "violacin" y "atentado al pudor".
2) El propsito que inspira el artculo no se funda en motivos
de escrpulo personal en favor de la abortada, sino en razones de
seleccin eugnica en favor de la sociedad. Deca PEco que la
25-4 Citado por JtMNEZ DE AsA, Luis, Libertad . .. , p. 352. . .
2M Para mayores detalles sobre esta polmica, vase JtMtNEZ DE AsuA,
ob. cit., ps. 349 y ss.; FoNTAN BALESTRA, Carlos, El elemento . .. , ps. 234 Y SI-
guientes.
DEliTOS CONTRA LAS PERSONAS 197
sociedad podr tener inters en destruir el grmen de una vida
procedente de una idiota, pero no tiene inters eugensico en
la destruccin de una esperanza de vida de una mujer rozagante
y lozana, vctima de la lujuria de un desenfrenado.
3) La exposicin de motivos se refiere exclusivamente a la
violacin cometida sobre mujer idiota o demente.
4) La frase "en este caso se requiere el consentimiento del
representante legal" empleada en el Cdigo carecera de sentido
si se tratara de la violacin de una mujer sana mayor de edad.
5) El atentado al pudor, segn nuestra doctrina, excluye la
cpula, por lo que no puede dar lugar a la concepcin de un hijo.
La polmica lleg a su fin con la sancin de la ley 17.567
de 1968, que introdujo un nuevo texto, reproducido por la ley
21.338 de 1976, ambas inspiradas en el pensamiento de SOLER,
con la siguiente redaccin: el aborto no es punible: 2) "Si el
embarazo proviene de una violacin por la cual la accin penal
haya sido iniciada. Cuando la vctima de la violacin fuera una
menor o una mujer idiota o demente, ser necesario el consen-
timiento de su representante legal".
Con la nueva redaccin dada al prrafo segundo del art. 86,
se dejaba en claro que el texto haca referencia al aborto sen-
timental cuando el embarazo provena de una violacin a una
mujer normal y era practicado de acuerdo a las condiciones exi-
gidas por la ley, y, por incidencia, al aborto eugensico cuando
la vctima de la violacin era una mujer idiota o demente.
La sancin de la ley de reformas 23.077 en 1984, al derogar
nuevamente la disposicin, volvi las cosas a su estado anterior
0
y, consecuentemente, a la antigua polmica.
En un trabajo, TERAN LoMAS
256
hace la siguiente observacin,
que entendemos merece destacarse para poner punto final al
tema: "Al verse obligado SoLER a resolver la cuestin a travs
de la introduccin de un nuevo texto en el decreto ley 17.567
-deca el que fuera profesor de la Universidad del Litoral-, no
ha significado otra cosa que admitir la tesis contraria y dar la
razn a NNEz", esto es -agregamos- que el art. 82, inc. 2, en su
versin originaria, ha receptado solo el aborto eugensico.
:t66 Tt:nAN LoMAS, Roberto A., El aborto de la mujer u(ctima de violaw}n,
,JA, t . 29, p. 43, nota 2.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, si bien oscilante
en este punto, en general sostiene la tesis restringida. En este
sentido se ha resuelto que "la norma contenida en el art. 86,
inc. 2
11
, Cd. Penal, legitima el aborto cuando el embarazo pro-
viene del acceso carnal mantenido con una enferma mental, cual-
quiera fuere la denominacin cientfica de la dolencia, que preci-
samente por esa circunstancia no ha podido vlidamente prestar
su consentimiento para el acto sexual. El art. 86, inc. 2
11
solo
ampara el aborto practicado en una mujer idiota o demente,
excluyendo al mismo tiempo, en consecuencia, el llamado aborto
sentimental. Si nicamente la interrupcin del embarazo es l-
cita, legtima o vlida en alguna de las hiptesis del inc. 2
11
del
art. 119, precisamente la de la mujer idiota o demente del art.
86, no puede sino concluirse en que lo eugensico o eugnico
es el arco de bveda de la norma. As, la causa de justificacin
solo operar cuanto est en juego la posibilidad cierta de transfe-
rencia hereditaria del mal padecido por la madre

62. AUTORIZACIN JUDICIAL PARA ABORTAR
El Cdigo Penal no contiene ninguna disposicin que haga
referencia al tema en cuestin. La prctica del aborto en las cir-
cunstancias del art. 86 solo requiere la concurrencia de las con-
diciones exigidas por la norma, esto es, dadas las circunstancias
para el aborto teraputico o eugensico, es necesario que lo prac-
tique un mdico diplomado, con el consentimiento de la emba-
razada (o del representante legal, en el caso). La autorizacin
judicial no es necesaria como condicin previa para el aborto,
ni el juez est obligado a intervenir frente a una peticin expresa
en tal sentido. El juez, sea del fuero penal o civil, carece de
competencia para decidir una cuestin de esta naturaleza. La
decisin para abortar, en estos casos, pertenece al mbito privado
del individuo, sin que ello importe compromiso alguno para el
orden pblico ni para los derechos de terceros.
2&7 Juz. nv 2, 1
1
Instancia en lo Penal, Mendoza, JA, t . 1989-III, p. 352.
CAPITuLO II
LESIONES
63 EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
Los delitos de lesiones se hallan ubicados en el Captulo
II, Ttulo 1 (arts. 89 a 94, Cd. Penal), bajo una denominacin
comn, "lesiones", sin que se haga ningn tipo de referencia al
bien jurdico tutelado. Sin embargo, encontramos un punto de
partida en el propio concepto de lesin que nos brinda el art. 89
del Cd. Penal, al decir que "lesin es todo dao en el cuerpo
o en la salud de otro". De manera, entonces, que el bien jurdico
tutelado por estos delitos es, desde una primera perspectiva la
incolumidad personal, entendida esta, claro est, no en toda' su
dimensin, que abarcara el aspecto moral del individuo, sino
solo en el doble aspecto de integridad fsica o psquica.
La incolumidad personal, afirma RoDRGUEZ MoURULLO '. com-
prende una pluralidad de derechos:
a) El derecho a la integridad fsica, es decir, el derecho a
no ser privado de ningn miembro u rgano corporal.
b) El derecho a la salud fsica y mental, esto es, el derecho
de la persona a no ser sometida a enfermedades que eliminen
(o debiliten, aadimos) su salud.
e) El derecho al bienestar corporal y psquico, es decir, el
derecho de la persona a que no se le hagan padecer sensaciones
de dolor o sufrimiento.
1
RooRIGliEZ M ouRULLO, Gonzalo, "Proteccin constitucional de la vida, en
Repercusiones de la Constitucin en el derecho penal. Algunos problemas t.S
peclficos, Universidad de Deusto, Bilbao, 1983, pa. 128 y siguientes.
d) El derecho a la propia apariencia personal, o sea, el de-
recho de la persona a no ser desfigurada en su imagen externa.
64. CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS
a) Modelos comparativos. - Desde antiguo, estos delitos
han experimentado diversas clasificaciones legislativas. En el
derecho romano, por ej., la lesin personal fue considerada como
un delito de injuria material o real, hasta que en el derecho
intermedio esta asume un perfil autnomo como ofensa moral.
Los antiguos criminalistas italianos siguieron la doctrina romana
e inspiraron en el siglo xvn algunas leyes germnicas
2
En el
derecho germnico se distingui entre golpes, heridas y muti-
laciones, mientras que el Cdigo alemn sistematiza la lesin
personal en dos grupos: malos tratos corporales y dao a la salud.
El Cdigo toscano de 1853 castig como lesin personal tanto
el dao como el dolor en el cuerpo o la perturbacin mental.
El Cdigo sardo de 1859 contempl las heridas, golpes y cualquier
otra ofensa voluntaria contra la persona. El Cdigo Penal de
1389, posteriormente, consider lesin personal el hecho de oca-
sionar a alguien, sin propsito de matar, un dao en el cuerpo
o en la salud o una perturbacin mental. Las lesiones levsimas
(perseguibles por querella de parte), eran aquellas que no cau-
saban una consecuencia directa o indirecta (enfermedad o in-
capacidad para las ocupaciones habituales), o si producan estas
consecuencias, la enfermedad o incapacidad laborativa no deba
ser mayor a 10 das. El Cdigo de 1930, actualmente en vigencia,
distribuye el Ttulo sobre las lesiones de la siguiente manera:
en primer lugar, la distincin entre los simples golpes (percosse,
art. 581) y las lesiones personales se basa en el criterio de la
enfermedad. Si la violencia no ha causado una enfermedad cor-
poral o mental, el delito es de golpes; en caso contrario, es una
lesin; en segundo lugar, este mismo criterio de la enfermedad
2 PtROMALLO, Eugenio, 1l cdice penale illustrato articolo per artLcolo, b&JO
la direccin de Ugo CONTI, Milano, 1936, vol. 3, ps. 244 y siguientes. Vanse
otras clasificaciones legislativas en AuMENA, Bernardino, wDe1 delitti contro la
Enctclopedia del diritto penale italiano, a cargo de Enrico PESSINA,
Milano, 1909, vol. 9, ps. 623 y siguientes.
pero atendiendo a su duracin sirve para determinar el tipo de
lesin personal en funcin de la gravedad del dao (enfermedad)
causado. A este fin, la ley distingue cuatro grados:
1) Lesin levsima, si la duracin de la enfermedad no pasa
de 20 das
3
, perseguible a querella de parte (art. 582, prr. 2o).
2) Lesin leve, si la duracin es de cuarenta das (art. 582,
en funcin con el art. 583, inc. 1
11
).
3) Lesin grave, si la duracin es superior a cuarenta das
(art. 583, inc. 1
11
).
4) gravsima, si la enfermedad es cierta o proba-
blemente mcurable (art. 583, prr. 2
11
, inc. 1
11
).
El Cdigo espaol, por medio de la reforma penal de 1989
(Ley Orgnica 3 del 21/6/89), haba abandonado el casuismo del
texto de 1944 y reestructurado el ttulo dedicado a las lesiones
a de un tipo bsico de donde surga el concepto general
de lesin. Diferenci la lesin como delito de la lesin como falta
al criterio de si el dao causado precisaba o no tra:
tam1ento mdico o quirrgico o si solo exiga una primera asis-
tencia facultativa. Regul las formas calificadas y las lesiones
producidas de propsito. Con este esquema de tipifica-
Cin, se reemplazaron los viejos delitos de castracin esterili-
zacin y mutilacin previstos en los antiguos textos. ltimo
la legislacin derogada tipific las lesiones por infraccin a
leyes de trabajo y las mutilaciones para eximirse del servicio
militar o de un servicio pblico de inexorable cumplimiento. El
Cdigo actual derog parte de este esquema, introduciendo el
concepto de lesin en el art. 147-1 y manteniendo el criterio di-
fer"enciador con la falta (Libro lll: "Faltas y sus penas", Ttulo
1: Faltas contra las personas", art. 617 -1), siguiendo el criterio
del sistema derogado. Los tipos agravados estn previstos en
los nuevos arts. 148, 149 y 150, segn la clase de resultado cau-
sado, el riesgo producido o la gravedad del dao. El art. 152,
en sus variadas formas, prescribe el tipo culposo por imprudencia
grave, segn el medio empleado y por imprudencia profesional.
El art. 153 contempla los supuestos de violencia fsica sobre el
cnyuge o sobre personas ligadas por un vnculo afectivo, sobre
. 3 Modificacin operada por la ley 689 del 2411111981, que reemplaz el
l1empo de 10 dias dl!l texto anterior por el de 20 das.
los hijos convivientes, pupilos, ascendientes o incapaces. El con-
sentimiento del ofendido opera como reduccin de la punibilidad,
salvo que se trate de un menor de edad o de un incapaz (art.
155). El art. 156 desincrimina expresamente los supuestos de
trasplantes de rganos, esterilizaciones y ciruga transexual lle-
vados a cabo con el libre consentimiento del paciente. Por ltimo,
en Ttulo separado, el IV, se tipifican las lesiones dolosas o cul-
posas al feto (arts. 157 y 158). La figura que prevea sancin
por lesiones para eximirse del servicio militar ha quedado de-
rogada.
b) Modelo del Cdigo Penal argentino. - El Cdigo Penal
argentino clasifica a las lesiones en tres categoras: leves (art.
89), graves (art. 90) y gravsimas (art. 91), estableciendo un cri-
terio de distincin en base a la gravedad del resultado. Aban-
donado el casuismo de Tejedor y del Cdigo de 1886, el mtodo
adoptado por el Cdigo actual, como seala SOLER, centr el con-
cepto de lesin en la idea del dao sufrido por la vctima
4
Se
trata de un criterio objetivo de tipificacin. En opinin de BoN-
NET, en cambio, el criterio diferenciador es mixto, esto es, por
un lado cronolgico-temporal, ya que tiene en cuenta el tiempo
de la incapacidad laborativa producida por la lesin, y por otro
lado dinmico-funcional, ya que establece una escala progresi-
vamente creciente de los efectos negativos de la lesin sobre la
salud de la vctima
5

65. SUJETOS DEL DELITO. AUTOLESIN
Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que se re-
quiera ninguna caracterizacin o cualidad especial.
Sujeto pasivo puede ser, en principio, tambin cualquier per-
sona, con dos excepciones: a) por imperativo legal (art. 89), la
lesin debe causarse a otro, lo cual conduce a la impunidad de
4 SoLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, t.
3, p. 110.
5 BoNNET, Emilio, Medicina legal, 2' ed., p. 429.
la autolesin; b) el feto, que si bien tiene la categora jurdica
de persona, no puede ser considerado sujeto pasivo del delito.
Con respecto a la autolesin, cabe sealar que solo es punible
como infraccin a un deber militar (substraccin al cumplimiento
de las obligaciones que impone la ley de defensa nacional o al
compromiso de servicios, art. 820, CJM, ley 14.029), pero no como
un atentado a la incolumidad personal.
66. ELEMENTOS COMUNES
A LOS TIPOS DE LESIN
La accin material del delito consiste en causar a otro un
dao en el cuerpo o en la salud. Para evitar posibles interpre-
taciones dispares sobre el sentido que debe darse al verbo causar
desde un perfil subjetivo, ms an teniendo en cuenta que el
art. 94 prev la modalidad culposa del delito, conviene entender
la accin punible como inferir intencionadamente a otro un dao
en el cuerpo o en la salud.
La ley no ha seleccionado medios especficos de comisin.
Cualquiera es admisible, pero siempre deben ser tenidos en cuen-
ta a los fines de la dosificacin de la pena (art. 41 Cd. Penal).
Se discute sin embargo, en el plano doctrinario, la posibilidad
de comisin por medios morales. En el derecho italiano, que
es tal vez donde ms se ha debatido el tema, se muestra como
tenaz partidario de la posicin restringida PESSINA, para quien
la configuracin del delito exige un acto de eficacia material
sobre una persona que le produzca un dao en la salud corporal
o en la integridad mental
6
La doctrina predominante, en cam-
bio, sostiene la posibilidad de lesionar por medios morales (CA-
RRARA, MANziNr, ALIMENA, MAGGIORE, R.ANrERI, etc.). Entre los espa-
oles, la tesis dominante tambin se pronuncia por la afirmativa
(GRAciA MARTN, GoNzALEZ Rus, RoDRGUEZ DEVESA, BAJo FERNANDEZ,
Pum PEA, BusTos RAMfREz, etc.). En la Argentina la situacin
es similar; la doctrina, en general, est de acuerdo en considerar
el medio moral como apto para configurar tanto la lesin como
e Citado por GMEZ, Eusebio, Tratado de derecho penal. Compaa Argen
tina de Editores, Buenos Aires, 1940, t . 2, ps. 157 y siguientes.
el homicidio ( N ~ E Z , TERAN LoMAS, FoNTN BALESTRA, GMEz, Mo.
RENO, DtAZ, LAJE ANAYA, etc.).
El delito puede cometerse por accin o por omisin (omisin
impropia). Esta ltima modalidad solo habr de operar nica-
mente para aquellas personas que se hallen en posicin de ga-
rante respecto de la evitacin del resultado
7
La lesin es un
delito de resultado material e instantneo, pues para su con-
sumacin se requiere la produccin de un dao efectivo en el
cuerpo o en la salud de la vctima. Por la propia naturaleza
del delito, la tentativa resulta admisible, pero, frente a los casos
concretos, no debe prescindirse de la disposicin del art. 104,
Cd. Penal (abuso de armas) que, en sus dos hiptesis, tipifica
el disparo de arma de fuego contra una persona sin herirla y
la agresin con toda arma aunque no se cause herida. El abuso
de armas absorbe toda tentativa de lesin leve con o sin armas,
pero no ocurre lo mismo en los casos de tentativa de lesiones
graves y gravsimas, en los que son de aplicacin los principios
generales de los arts. 42 y siguientes del Cd. Penal.
La magnitud del dao causado carece de importancia a los
fines de la consumacin del delito. El dao, por insignificante
que sea, es lesin. La jurisprudencia, en estos casos, se ha pro-
nunciado por el criterio correcto al resolver que para la confi-
guracin del delito de lesiones no obsta la mnima magnitud
del dao causado en el cuerpo o en la salud, porque la ley no
distingue con relacin a su naturaleza o extensin, de manera
que cualquiera sea la lesin, llmese contusin, equimosis, exco-
riacin o hematoma, ella debe considerarse como tal a los fines
de la ley penal. De lege ferenda , sin embargo, resulta deseable
una disposicin normativa que establezca una eximicin de pena
para hiptesis de lesiones levsimas, de corta duracin y curables
en escaso tiempo, como estaba previsto en el Proyecto Coll-Gmez
de 1937, cuyo art. 127, prr. 2
2
, deca: "La lesin producida sin
uso de arma, que no ocasionare otra consecuencia que la de
incapacitar a la vctima para sus ocupaciones habituales por
un trmino que no exceda de tres das y que cure espontnea-
mente en el mismo trmino, no est sometida a sancin".
1 Confr Buompadre Jorge, "Homicidio ... ", ps. 49 y siguientes.
Las lesiones de los arts. 89, 90 y 91 son dolosas y admiten
todas las formas del dolo, mientras que la lesin culposa est
prevista en el art. 94. Con respecto a esta ltima modalidad
de lesin, la ley 25.189 ha introducido algunas modificaciones
que sern analizadas ms adelante. La llamada por algunos le-
sin preterintencional carece de tipificacin en el derecho argen
tino
8
. En el plano comparado, en cambio, se discute la posibi-
lidad de su comisin, particularmente en el derecho espaol en
el que el resultado preterintencional funciona como una circuns-
tancia genrica de atenuacin de la responsabilidad criminal".
Las formas calificadas del delito estn previstas en el art.
92, Cd. Penal, que prescribe un rgimen ascendente de pena
segn el grado de la lesin causada. Las circunstancias califi-
cativas de agravacin son las mismas que estn previstas para
el homicidio en el art. 80, Cd. Penal. La forma atenuada, en
cambio, tiene regulacin en el art. 93 y se refiere solo a la circuns-
tancia emocional del art. 81, inc. 1
11
, letra a. Cabe aqu recordar
que, en caso de lesin inferida en estado de emocin violenta,
mediando un vnculo de parentesco entre el autor y la vctima,
la pena aplicable no sufre, como en casos de homicidio (art. 82,
Cd. Penal) ninguna modificacin.
La lesin culposa, como ya se anticipara, est prevista en
el art. 94, cuyos elementos estructurales no presentan diferencias
sustanciales con los del homicidio del art. 84, que ya fueron ex-
plicados y al cual hacemos la remisin. Sin embargo, cabe hacer
esta aclaracin: a los fines consumativos del delito culposo, carece
de importancia la gravedad del dao causado, pues a diferen
cia de las lesiones dolosas, la ley no ha receptado ningn sistema
de clasificacin sino que ha tipificado un solo tipo de lesin.
La magnitud del resultado del obrar culposo nicamente podr
ser tenido en cuenta para la graduacin de la pena (arts. 40 y
41, Cd. Penal).
s CPenal Rosario, Sala 3', del 4/12/91, JA, t. 1992-IV, p. 278.
9 Por todos, BAJo FERNANou, Miguel , Manual de derecho penal , MParte
especial", Centro de estudios Ramn Areces, Madrid, 1989, pa. 184 y as.: MuRu1.
CoNDE, Francisco, Derecho penal, "Parte especial", 8' ed., Tirant. lo Blanch, Va
lencia, 1990, pa. 112 y siguientes.
A) Lesiones leves
El artculo 89 del Cdigo Penal establece: "Se impondr pri-
sin de un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo
o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin
de este Cdigo" (t. original vigente por ley 23.077).
El concepto bsico de lesin que describe el art. 89, Cd.
Penal, se obtiene, por estricto imperativo legal, por exclusin:
todo dao en el cuerpo o en la salud "que no est previsto en
otra disposicin de este Cdigo" es lesin leve. Se trata de un
tipo penal de los llamados subsidiarios.
Lesin es todo menoscabo de la integridad corporal o de la
salud fsica o mental de una persona
10
Por consiguiente, para
su configuracin no son suficientes las simples vas de hecho
sin resultado (agresin o ataque sin consecuencias para la per-
sona), sino que es necesaria la produccin del dao ajeno. Este
dao debe producirse en el cuerpo o en la salud de otro.
67. Dmo EN EL CUERPO
Se entiende por tal a toda alteracin anormal en la estruc-
tura fsica o anatmica de una persona. El dao puede ser ex-
terno o interno y carece de importancia, para su caracterizacin,
que exista o no derramamiento de sangre. Sin embargo, el de-
trimento en la contextura fsica debe ser anormal, esto es, que
tenga incidencia real -como afirma NREz- en la eficacia vital
del cuerpo humano
11
Por lo tanto, la alteracin de parte del
cuerpo que no afecte esta vitalidad o que no tenga incidencia
en ella, por ej., corte de cabellos, de barba, de uas (que son
partes que estn destinadas a ser cortadas normal y peridi-
camente), no constituye lesin, aunque su comisin puede dar
lugar a otra figura delictiva (injuria real). Entendemos que el
lO BA.JO FERNNDEZ, Miguel, ob. cit., p. 172.
u Ricardo C., Derecho penal argentino, Bibliogrfica Omeba, 1964,
p. 187.
mismo criterio (afectacin vital) sirve para determinar, en el caso
concreto, si ciertos actos de violencia pueden configurar el delito,
por ej., una bofetada, la torcedura de un brazo, el tirn de ca-
bellos, etctera. Es este el criterio generalmente aceptado en
nuestra jurisprudencia: el corte de cabellos efectuado a la vctima,
as como los golpes propinados que le ocasionaron un enrojeci-
miento en la zona dorsolumbar -afirma la CNCrim. y Corree.,
Sala 31!- no tienen entidad suficiente para configurar el delito
de lesiones leves; en cuanto al corte de cabellos, porque la vi-
talidad de las personas no puede ser afectada por alteraciones
en parte fsicas que estn naturalmente destinadas a ser cortadas
(sin perjuicio de que tal conducta pueda ser constitutiva de delito
contra el honor en determinadas circunstancias) y porque el en-
rojecimiento zonal en la piel no tiene entidad de lesin. 'lbdo
ello sin perjuicio que pueda encuadrarse el caso como tentativa
de lesiones leves, dada la aptitud lesiva del accionar de los pro-
cesados y su finalidad
12

68. EN LA SALUD
Es un desorden de carcter fisiolgico o psquico. El dao
en la salud afecta el desarrollo funcional del organismo humano,
sea en su aspecto fsico como mental. Por lo tanto, cualquier
detrimento o perturbacin en el organismo que afecte su desa-
rrollo o equilibrio funcional constituye un dao en la salud tipi-
ficable como delito, criterio este que habr de tenerse en cuenta
en la calificacin de hiptesis que pueden generar dudas, por
ej., los vmitos, prdida transitoria de la memoria, la sensacin
de dolor, calor, fro o asco, el desmayo, etctera.
La jurisprudencia, en situaciones como las descriptas, ha
resuelto que, para que exista lesin es necesario que concurra
un dao y este no se caracteriza por el dolor, sino por las modi-
ficaciones que haya producido el ataque a la integridad fsica,
dado que aquel debe producir una consecuencia apreciable por
los sentidos. El dolor -como dao a la salud-, si bien debe admi-
12 Para mayores detalles sobre el tema, vase ROEIRA, Jos M . Lesioni'B
leues dependientes de instancia priuada aey 29.487), JA, t. 1987-11, p. 571.
trselo con calidad de detrimento funcional, cualquiera sea su
entidad, requiere imprescindiblemente la nota de cierta perma-
nencia en el tiempo que le de caracterstica de afectacin a la si-
tuacin de estar sano y, en ese sentido, no la da el dolor pasajero
13

69. LA ACCIN PENAL
Las lesiones leves, en el estado actual de nuestro derecho,
son delitos cuya accin penal es dependiente de instancia pri-
vada
14
Siguiendo la lnea iniciada, primeramente por el pro-
yecto de 1960, y luego por las leyes 17.567 y 21.338, la ley 23.487,
sancionada el 31/10/86, modific el art. 72, Cd. Penal, impo-
nindole la siguiente redaccin: "Son acciones dependientes de
instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 2) Le-
siones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos
de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones
de seguridad o inters pblico".
B) Lesiones graves
El artculo 90 del Cdigo Penal establece: "Se impondr re-
clusin o prisin de 1 a 6 aos, si la lesin produjere una de-
bilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano,
de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si
hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inuti-
lizado para el trabajo por ms de un mes o le hubiere causado
una deformacin permanente del rostro".
La nota caracterstica de este tipo de lesin es el debilita-
miento que el dao causa en el organismo de la vctima. En
esto, en general, hay acuerdo. Sin embargo, como acertadamente
pone de relieve TERN LoMAS, la forma lesiva que configura el
lmite entre las lesiones leves y las graves es la "inutilizacin
para el trabajo por ms de un mes"
15

IR Fallo del 26/8186, JA, t. 1987-TI, sntesis.
14 CNCrim. y Corree., Sala 3'. del 20/11190, JA, t . 1991-IIl, p. 357.
111 Tt:RAN LoMA.", Roberto A., Derecho penal, Parte Especial", Astrea, Bue-
nos A1res, 1983, p. 234.
La accin penal para esta clase de lesin es pblica, ejer-
citable de oficio.
Veamos las diversas hiptesis previstas en la ley por se-
parado.
70. DEBILITACIN PERMANENTE
DE LA SALUD
Se trata de una disminucin de la capacidad funcional del
sujeto por un perodo considerable de tiempo. El debilitamiento,
aunque pueda desembocar en una enfermedad, no debe confun-
dirse con esta, en cuyo supuesto el dao habr de configurar
una lesin gravsima. Revela, s, el debilitamiento, un proceso
o secuela de una enfermedad u otra circunstancia lesiva, que
se traduce en la prdida del vigor o del poder de resistencia
de la vctima. El hombre, en estos casos, como dice Nu"NEZ, no
es el de antes
16

El debilitamiento en la salud, dice la ley, debe ser perma-
nente. Esta nota no debe ser entendida como algo definitivo o
perpetuo, aunque si as fuera el caso estaramos, no obstante,
en presencia de esta clase de lesin. La ley no requiere tanto.
Se trata de un concepto que debe ser materia de diagnstico y
no sujeto a corroboracin del tiempo. La jurisprudencia de nues-
tros tribunales tiene resuelto que el debilitamiento no elimina
ni el sentido ni el rgano pero la prdida s, y es precisamente
sobre distincin tan difana que se distinguen las lesiones graves
de las gravsimas (CPenal Santa Fe, Sala 1
1
, 6/12176, JA, t. 1978-J,
p. 49).
DE UN SENTIDO
El sentido es, en opinin de BoNNET, una determinada fa-
cultad por medio de la cual recibimos los estmulos externos.
te N NEZ, Ricardo C., ob. cit. , p. 206; dem LAJt: ANAYA, Justo, Comentarws
al Cdigo Penal, Depalmo, Buenos Aires, 1978, t. 1, p. 74.
1-1 fll"'Wl'AIIU, 1 1
Se trata de un concepto que debe ser entendido fisiolgicamente,
y no solo anatmicamente, ya que varios rganos pueden servir
a una funcin, por ej., en la vista, los dos ojos
17

Comprende todas las funciones (vista, odo, olfato, tacto, gus-
to). Precisamente, cuando la lesin afecta la aptitud de la fun-
cin sensorial que permite la comunicacin con el mundo exterior,
estamos frente a una debilitacin del sentido.
En el caso "Carlos Monzn", la Cmara Penal de Santa Fe,
Sala 1", sostuvo que el debilitamiento de un sentido, para en-
cuadrar en el art. 90, Cd. Penal, debe concretarse en cuanto
disminucin de la facultad propia del sentido, de la capacidad
funcional, es decir, el resultado de la conducta del agente debe
haberse proyectado hacia una disminucin de la aptitud de per-
cepcin externa en s misma. Si bien puede existir un debili-
tamiento del sentido como secuela de lesin, pueda darse una
debilitacin del rgano, en el caso de aquellos que cumplen doble
funcin una de las cuales es sensorial. Por ej., se explica per-
fectamente que la disminucin de la funcin aprehensora de las
manos pueda verse disminuida, sin que se disminuya para nada
el sentido del tacto. Pero en el caso de la vista, es imposible
distinguir la "funcin orgnica" del "sentido", ya que el rgano
de la vista -funcionalmente entendido- no cumple otra actividad
en el organismo que la de concretar el sentido de la percepcin
visual
18

DE UN RGANO
La doctrina es uniforme en considerar al rgano en un sen-
tido funcional, no anatmico. El concepto comprende al conjunto
de las partes que integran una determinada funcin
19
De ma-
nera que si la lesin produce, en determinados casos, la elimi-
nacin del rgano pero con subsistencia de la funcin, resulta
encuadrable en el art. 90, Cd. Penal. Esto sucede, generalmen-
11 BoNNET, Emilio, ob. cit., p. 431.
18 CPenal Santa Fe, Sala 1
1
, del 6/12/76, JA, t. 1978-I, p. 49.
19 N ~ z . Ricardo C., ob. cit., p. 206; TERAN LoMAS, Roberto A., ob. cit.,
p. 237; LA.IE AJ.IAYA, Justo, ob. cit. , p. 75.
te, con los rganos bilaterales o compuestos, o con aquellos r-
ganos que, siendo unilaterales, su prdida no elimina la funcin
que cumplen en el organismo humano, sino que solo producen
una debilitacin de ella. Es lo que sucede en los casos de prdida
o extirpacin quirrgica del bazo.
Si el concepto de rgano ~ o m o anticipramos- est referido
solo a su funcin, y si la intencin del legislador ha sido la de
tipificar como lesin grave su debilitamiento, los casos de prdida
del rgano con prdida de su funcin propia pero que al mismo
tiempo es suplida por otros rganos o vsceras que la cumplen
satisfactoriamente, configuran hiptesis de lesiones graves. Sin
embargo, cabe destacar que la conclusin no es pacfica, ni en
el campo doctrinario ni en el jurisprudencial
20
Similar criterio
debe ser de aplicacin en los casos de prdida de dientes que
afectan o debilitan el rgano de la masticacin.
DE UN MlEMBRO
La ley, al hablar de miembro, lo hace refirindose a las
cuatro extremidades del cuerpo humano, esto es, brazos y pier-
nas, con exclusin de la cabeza y el miembro viril.
El concepto es anatmico-funcional y la proteccin legal se
discierne en forma individual para cada miembro, no por pares
21

La prdida de las dos manos implica la prdida del rgano
de la aprehensin y, por lo tanto, la lesin es gravsima. La
prdida de una sola mano, en cambio, no significa la prdida
del miembro, pero igualmente la lesin es gravsima porque im-
plica la prdida del uso del miembro. El debilitamiento se pro-
duce cuando, con motivo de la lesin, se pierde parcialmente
la funcin del miembro o su capacidad de servicio. La prdida
de un solo dedo, por ej., constituye solo un debilitamiento del
miembro
22
y, por lo tanto, la lesin es grave.
20 Ver nota 18.
21 Por la calificacin ms grave, SOLER, LAJE ANAYA, CREUS, etc. ; por oph
cacin del art. 90, Nur:IEZ, BONNET, etctera. En el terreno jurisprudencial , vllllt
importantes fallos en JA, t. 1988-III, p. 965, JA, del 7/4/93, p. 64.
22 LA.IE ANAYA, Justo, ob. cit., p. 76; SOLER, Sebastln, ob. cit., p. 121.
212 DERECHO PENAL. PA.kTE ESPECIAL
74. DlFICULTAD PERMANENTE
DE LA PALABRA
La ley, en estos casos, hace referencia a los inconvenientes
duraderos que la lesin produce en la aptitud de las personas
para comunicarse con sus semejantes a travs del lenguaje oral.
Estos inconvenientes pueden traducirse en afectaciones al uso
normal de la palabra hablada, a la construccin de la comuni-
cacin, a la forma de expresin, a la disociacin de ideas, etctera.
La agravante se configura cualquiera sea el inconveniente pro-
ducido (mental, mecnico, psquico-emocional, etc.)
23
Estn com-
prendidos el ceceo (imposibilidad de pronunciar la letra ese),
la llamada afasia sensorial (prdida total de conexin entre el
concepto que se tiene de una cosa y la palabra que se emite
para designarla, por ej., quiere expresar una idea y pronuncia
otra) y la dificultad en la perfeccin fontica, no as el menor
o mayor esfuerzo para hablar.
La lesin puede recaer en las piezas dentarias, labio o en
cualquier otro lugar que est relacionado con el habla o que
produzca la consecuencia prevista por la ley.
75. PELIGRO PARA LA VIDA DEL OFENDIDO
Se trata de una hiptesis que ha merecido la crtica doc-
trinaria, pues, como hace referencia a un juicio futuro de probable
concrecin, es decir, a un pronstico y no a un diagnstico concreto
y real, deja la agravante inserta en una zona de razonable in-
certidumbre y a merced exclusiva de la opinin mdica, con todo
el margen de inseguridad que ello acarrea. Sin embargo, tra-
tndose de una cuestin de hecho, como otros tantos casos que
la vida cotidiana somete a comprobacin cientfica, siempre habr
de ser objeto de verificacin en el caso concreto, no pudindose
prescindir de la pericia mdica.
2:1 Sou:R, Sebastin, ob. cit., p. 121.
El peligro a que alude la norma es un peligro realmente
corrido por la vctima, no presunto. Debe tratarse de un riesgo
inmediato de muerte. Debe tenerse en cuenta, en el juicio de
verificacin, no necesariamente el medio empleado por el autor
en el caso concreto, sino la lesin misma. es decir, lo que ya
se ha producido y no lo que pudo haberse producido.
Pone en peligro la vida del ofendido, dice LA.rE MAYA, quien
la coloca en trance de pronstico probable de muerte, o en inmi-
nente peligro de morir
24
La jurisprudencia, en estos casos, ha
expresado que a los efectos de calificar el hecho como delito de
lesiones graves, basta que la herida recibida sea de tal naturaleza
que normalmente cree un riesgo de muerte (en el caso se abri
la pared estomacal del lesionado, vertindose su contenido sp-
tico, formndose as un foco infeccioso que no lleg a producir
peritonitis por el cuidado e inmediata atencin mdica a que
fue sometido)
25

En opinin de A c HAVAL, peligro de vida es una expresin que
se deriva de la funcin mdica del diagnstico y nunca del prons-
tico, es lo actual y no lo por suceder, no es el peligro de que
peligre la vida. El diagnstico de ese estado ser efectuado me-
diante la bsqueda semiolgica habitual de un mdico para una
hemorragia grave, estados de shock, de colapso, etctera
16

76. INuTILIDAD PARA EL TRABAJO
Esta hiptesis presenta un caso de afectacin de la capacidad
laborativa de la vctima, adems de constituir el lmite temporal
entre la lesin leve y la grave.
El Cdigo Penal utiliza una escala que puede resumirse de
la siguiente manera:
a) Inutilidad para el trabajo menor a un mes = lesin leve
(art. 89).
b) Inutilidad para el trabajo mayor a un mes= lesin grave
(art. 90).
24
LAJE MAYA, Justo, ob. cit., p. 76; NUREZ, Ricardo C., oh. cit., p. 210.
2 ~ LAJE MAYA, Justo, ob. cit., p. 76.
2
8 AcHAVAL, Alfredo, Manual de medicina legal y prctica forense, 24 ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 57.
214
e) Inutilidad permanente para el trabajo = lesin gravsima
(art. 91).
El criterio legal es objetivo y hace referencia, no al trabajo
que la vctima realizaba en el momento de la lesin (que tambin
lo incluye), sino al trabajo en general, comprensivo del habitual
y el transitorio. La agravante no tiene en cuenta, sin embargo,
el posible o mayor dao econmico que pudo haber causado la
lesin. La amplitud de la frmula legal permite comprender,
no solo casos como los del desocupado, el estudiante, el mendigo,
el rentista, etc., sino que abarca tanto el trabajo fsico como el
mental y los de creacin espiritual o intelectual.
La lesin es verificable cualquiera sea la causa que le haya
dado origen y aunque ella haya desaparecido, por ej., la incapa-
cidad laborativa producida por una enfermedad que luego de-
saparece antes del mes; la lesin igualmente es grave, pues, a
los fines de la consumacin tpica, carece de relevancia que la
causa del dao persista o no con el efecto producido durante
todo el tiempo que requiere la ley. No estn comprendidos los
meros pasatiempos o recreos (alpinismo, juegos del jubilado, etc.)
porque no son trabajo
27
, ni las actividades consideradas ilcitas,
por ej., las del vagabundo, del ocioso, del usurero, del jugador
de juegos de azar, de la prostituta, etctera
28
.
El trmino mnimo requerido por la ley debe ser computado
de acuerdo con lo establecido en los arts. 24 y 25, Cd. Civil
(art. 77, Cd. Penal), cuyos textos especifican: Ttulo 2, "Del modo
de contar los intervalos del derecho", art. 24: "El d!a es el inter-
valo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos
de d!as no se contarn de momento a momento, ni por horas,
sino desde la media noche en que termina el dla de su fecha".
Art. 25: "Los plazos de mes o meses, de ao o aos, terminarn
el d!a que los respectivos meses tengan el mismo nmero de d!as
de su fecha. As!, un plazo que principie el 15 de un mes, ter-
minar el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el n-
mero de dlas que tengan los meses o el ao".
27 BAJO FERNNDEZ, Miguel, ob. cit., p. 180.
28 MAOGIORE, Giuseppe, Derecho penal, "Parte especial", Temis, Bogot,
1972, p. 349.
La frmula legal ha merecido objeciones por parte de la
doctrina. En efecto, la determinacin del plazo puede crear si-
tuaciones verdaderamente injustas, pues, segn cul haya sido
el da de produccin de la lesin, ser de aplicacin el art. 89
o el 90. Lo demuestra DE LA RA con este ejemplo: si "A" lesiona
a "B" el 15/1171 y la incapacidad dura hasta el 14/2/71, a la
hora 24, comete lesiones leves, pues si bien "B" estuvo 30 das,
no lleg a las 24 horas del da igual al mes siguiente (art. 25,
Cd. Civil), pero si "C" lesiona a "B" el 15/2/71 y la incapacidad
dura hasta el 16/3/71, comete lesiones graves, aunque aquella
solo fue de 29 das, pues lleg a las 24 del da igual
29
De aqu
que sea preferible identificar la palabra mes, no con los das
que dura el mes sino con el mes calendario que corresponda
(por ej., mayo, septiembre, diciembre, etc.), que es el que nos
dar el trmino en das que se necesita para el cmputo del
plazo legal.
77. DEFORMACIN PERMANENTE
DEL ROSTRO
La frmula, si bien con distinta redaccin, proviene de la
legislacin italiana. El Cdigo Zanardelli de 1889 haca la dis-
tincin entre el sfregio permanente del viso (tajo o herida cortante
en la cara), tipificndolo como lesin grave, y la deformazione
permanente del viso, como lesin gravsima. El sfregio fue en-
tendido como todo dao a la regularidad, armona o belleza del
rostro, mientras que la deformazione era la desfiguracin total
o alteracin permanente de los tejidos faciales
30
El legislador
de 1930, frente a esta diferencia de tratamiento penal y, teniendo
en cuenta que el sfregio subsista como una brbara usanza en
algunas provincias meridionales de Italia, particularmente na-
politanas, ya que era empleado no solo en casos de venganza
(vendetta) por supuestas traiciones sino tambin contra mujeres
que se negaban a convertirse en esposa o amante, consider opor-
29 Vase LAJE ANAYA, Justo, ob. cit., ps. 76 y siguientes.
30 ALIMENA, Bernardino, ob. cit., p. 640.
tuno reprimirlo con mayor severidad equiparndolo a la defor-
mazione31 . Por tal razn, el vigente Cdigo italiano castiga como
lesin gravsima ambos tipos de lesin (art. 583, prr. 2
11
, inc.
411, con pena de 6 a 12 aos de reclusin, la deformazione, ovvero
lo sfregio permanente del viso).
Segn ALIMENA, el Cdigo Zanardelli emple la palabra viso
en vez de faccia (cara), como se deca en los cdigos sardo y
toscano, porque en el lenguaje comn aquella palabra denota
"la parte anterior de la cabeza, que va desde la frente hasta
la extremidad del mentn y de una a otra oreja"
32

Entre los italianos, la deformacin consiste en el desfigura-
miento del rostro, en una profunda alteracin de su simetra y
33
de su forma, de manera que suscite espanto o repugnancia .
Para la jurisprudencia de ese pas, el sfregio permanente consiste
en cualquier dao a la regularidad del rostro, sin determinar
un desfiguramiento repugnante, pero que constituye una sensible
turbacin de la armona de sus lineamientos
34

Entre nosotros, en cambio, es opinin predominante que la
deformacin no exige una transformacin en el rostro de manera
tal que lo vuelva repugnante, grosero o repulsivo. Es necesario,
como explica una desfiguracin de la fisonoma por al-
teracin de la simetra del rostro o de una de sus partes
35

Si bien el Cdigo argentino no hace referencia, como el ita-
liano, a los dos tipos histricos de lesin (sfregio y deformazione)
en una misma disposicin, debe entenderse que si la herida,
tajo o cicatriz produce en el rostro las consecuencias ms arriba
sealadas, habr una deformacin en los trminos del art. 91,
Cd. Penal, lo cual significa que el sfregio italiano est com-
prendido en este ltimo artculo.
Por rostro debe entenderse la parte anterior de la cara, que
va desde la parte frontal hasta la extremidad del mentn, y de
s1 PmoMALI.O, Eugenio, ob. cit., ps. 258 y ss.; dem MAootORE, Giuseppe,
oh. c1l., p. 352.
AuMt:NA, Bernardino, ob. cit. , p. 645.
oiJ As MAGGIORE, Giuseppe, ob. cit. , p. 353.
:14 Sn:u.A, Federico, y Zuct.A, Giuseppe, Commentario breve al cdice pe-
llnlf', Cedom, Padova, 1990, p. 782.
:s& Ricardo C., ob. cil. , p. 218.
una a otra oreja. Su extensin a ciertas partes del cuello, in-
vocando razones de tipo social (SoLER), no nos parece aceptable.
La opinin, si bien comprensible, se aparta de las razones his-
tricas que fundamentan la agravante y de lo que tcnica y vul-
garmente se conoce por rostro.
Resulta bastante obvio, desde nuestro punto de vista, que
el cuello no es rostro, salvo que se quiera hacer decir a la ley
lo que ella no dice ni comprende.
La jurisprudencia
86
de nuestro pas tiene resuelto que debe
entenderse por deformacin del rostro, no solo el cambio de forma,
sino tambin la alteracin sensible de la armona del mismo,
la desfiguracin que atrae la atencin de los dems, aun cuando
no alcance un mayor grado ni se trate de una mutilacin re-
pugnante37.
La deformacin del rostro es una cuestin de hecho verifi-
cable en casacin, cuyas particularidades deben ser apreciadas
en cada caso en particular, teniendo en cuenta las circunstancias
de tiempo, persona, sexo, edad, condicin social de la vctima,
juventud, profesin, etctera. Adems, debe ser "permanente",
concepto sobre el cual ya expusimos anteriormente.
C) Lesiones gravisimas
El artculo 91 del Cdigo Penal establece: "Se impondr re
clusin o prisin de 3 a 10 aos, si la lesin produjere una en-
fermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable,
la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sen
tido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o miem
bro, de la palabra o de la capacidad para engendrar o concebir".
Las lesiones gravsimas estn tipificadas en el art. 91 del
Cdigo Penal, siendo sus notas caractersticas y que las dife-
rencian de otro tipo de lesin, la prdida y la perpetuidad.
se Vase una completa sntesis doctrinaria y jurisprudencia} en la nota
Deformacin permanente del rostro, en ED, t. 30, p. 669.
37 CApel. Crim. y Corree. Mendoza, del 19/8144, ED, t. 30, p. 670.
78. ENFERMEDAD CIERTA
O PROBABLEMENTE INCURABLE
La salud, explica BoNNET, equivale a equilibrio anatmico-
funcional, y que cuando este equilibrio se rompe, la salud podr
debilitarse o perderse transitoria o definitivamente
38
Lo prime-
ro puede generar un debilitamiento, lo segundo una enfermedad.
La enfermedad es un estado patolgico en actividad, que
anula la capacidad funcional del individuo (RoJAS, BoNNET); la
enfermedad es activa, la evolucin del proceso puesto en marcha
no ha terminado y es vivido como una forma de invalidez de
magnitud variable o una amenaza para el futuro por s misma
o por su posible evolucin (AcHAvAL).
La ley exige, adems, un dato emprico: que la enfermedad
sea cierta o probablemente incurable. Es tal aquella que, a juicio
de la ciencia, nunca puede ser sanada por completo, sea a tra-
vs de un pronstico de certeza o de una mera probabilidad
89

Si frente a un pronstico de incurabilidad la salud se recupera,
merced a la intervencin cientfica o en forma natural, creemos
que el caso puede ser objeto de nuevo pronunciamiento judicial,
como un hecho nuevo en favor del autor que da derecho al recurso
de revisin (art. 514, Cd. Proc. Penal, Corrientes).
La persistencia de la enfermedad incurable que desemboca
en la muerte de la vctima no transforma el hecho en homicidio,
pues la incurabilidad implica un estado o proceso patolgico que
comprende la posibilidad de la muerte. En este sentido, la CPe-
nal Santa Fe, Sala 1
1
\ tiene resuelto que, mientras pueda afir-
marse que la vctima ha sobrevivido a las lesiones con una en-
fermedad, resulta indiferente que luego esa enfermedad produzca
la muerte
40

La enfermedad causada por la lesin puede ser de cualquier
naturaleza, fsica o psquica, y afectar cualquier parte del or-
38 Citado por TERAN LoMAS, Roberto A. , ob. cit., p. 235: .
39 MAomORE, Giuseppe, ob. cit., p. 351; dem Nu!iiEz, R1cardo C., ob. c1t.,
p. 221.
40 Fallo 27042, del 1'14177, JA, t. 1978-1, p. 132.
ganismo, siempre que rena las caractersticas antes mencio-
nadas.
79. lmrrrLIDAD PERMANENTE PARA EL TRABAJO
En esta hiptesis, a diferencia del tiempo transitorio previsto
como lesiones graves, la incapacidad laborativa debe ser perma-
nente, esto es, de una duracin persistente, por largo tiempo
41
,
o como dice GMEz, de duracin firme y constante
42
En lo dems,
vanse las referencias formuladas en oportunidad de estudiar
la incapacidad para el trabajo como tipo de lesin grave.
80. PRDIDA DE UN SENTIDO,
RGANO O MaEMBRO O DEL USO
DE UN RGANO O NUEMBRO
Estos supuestos se diferencian de los casos de debilitamien-
tos constitutivos de lesiones graves, no solo por la prdida del
sentido, rgano o miembro, sino tambin por la prdida del uso
de los mismos. Lo primero indica una privacin absoluta o irre-
parable, de carcter anatmico-funcional; lo segundo, solo una
privacin funcional.
En opinin, que compartimos, de FoNTN BALESTRA, la prdida
de un miembro o de su uso, an cuando formen parte de un
rgano que solo se debilita, constituye lesin gravsima, porque
la ley tutela cada miembro por separado, tanto en su debilita-
miento como en su prdida fsica o de uso
43

Para la jurisprudencia, en los casos de lesiones gravsimas
la prdida puede ser anatmica o funcional, y puede producirse
sin separacin o amputacin del rgano o del miembro, pues
basta que permanezca sin la funcin propia
44

4t N ~ z . Ricardo C., ob. cit., ps. 203 y 223.
42 GM.EZ, Eusebio, ob. cit., p. 167.
43 FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal, "Parte especial",
Abcledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, t. 4, p. 280.
44 CCrim. y Corree. Santiago del Estero, del 12/1/73, JA, t. 1973-18, p. 697,
81. P ~ R D I D A DE LA PALABRA
La doctrina es pacfica en admitir que esta hiptesis se re-
fiere a la prdida de la palabra como posibilidad de articulacin,
aunque puedan emitirse sonidos, pues lo que verdaderamente
importa es el hecho de la comunicacin mediante el lenguaje
oral (NEZ, SoLER, FoNTAN BALESTRA, TERAN LoMAS, LAJE ANAYA).
Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado la agravante
en casos de prdida de la fonacin, pero no de la capacidad de
articular palabras. La Cmara en lo Criminal de la Capital Fe-
deral ha dicho que constituye lesin gravsima de las previstas
en el art. 91, Cd. Penal, la que ocasiona la prdida de la fonacin,
al extremo que la damnificada, aunque habla, lo hace con voz
cuchicheada, por la boca, sin participacin de la laringe, rgano
que tambin resulta perdido
45

FoNTAN BALESTRA acepta el criterio de completa afona como
hiptesis de lesin gravsima, como prdida de la eficacia de la
funcin del lenguaje
46

La prdida de la palabra puede provenir, o ser la conse-
cuencia, de una lesin fsica o psquica.
82. P ~ R D I D A DE LA CAPACIDAD
DE ENGENDRAR O CONCEBffi
La frmula hace referencia a la eliminacin o desaparicin
de la funcin reproductora. La ley atiende a la capacidad pre-
sente o futura de reproduccin y, por lo tanto, la agravante se
concreta en el sentido de esterilidad o impotencia (LAJE ANAYA).
Se pueden obtener estos resultados a travs de la castracin,
que consiste en la ablacin (extirpacin) o destruccin de los
rganos genitales masculinos o femeninos, que producen en el
sujeto la prdida de la capacidad coeundi o generandi
41
, o por
45 JA, t . 1954-IV, p. 259.
46 Io'osTAN BAU:STRA, Carlos, ob. cit., p. 281.
47 BliS JOS RAt.tlREZ, Juan, Manual de derecho penal, kParte especial", Ariel,
Barcelona, 1986, p. 71.
cualquier otro medio que lleve a idnticos resultados, por ej.,
exposicin a rayos X, lesiones en la mdula, vulvectoma o clito-
ridectoma por celos o venganza, maniobras abortivas, etctera.
La impotencia coeundi se traduce en la incapacidad para
realizar el coito, mientras que la impotencia generandi lo es con
respecto a la incapacidad para engendrar. Ambas afectan la ca-
pacidad de procrear del individuo.
La esterilizacin, por su parte, es la anulacin de la capa-
cidad gensica. Cuando se la practica por medio de una interven-
cin quirrgica, la ligadura de los conductos deferentes en el
hombre se denomina vasectoma, y la reseccin entre dos liga-
duras de las trompas uterinas en la mujer (trompas de Falopio)
se denomina salpingotoma.
La agravante alcanza a la capacidad reproductora futura
o en formacin (por ej., nios sexualmente normales), pero no
a los ancianos o impotentes (casos de inexistencia o prdida de
la capacidad procreativa). No obstante, si la afectacin se pro-
duce por ablacin de los genitales, la lesin igualmente es gra-
vsimo porque implica la prdida del rgano de la reproduccin.
D) Lesiones culposas
El artculo 94 del Cdigo Penal establece: "Se impondr pri-
sin de un mes a tres aos o multa de mil a quince mil pesos
e inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que por im
prudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin, o
por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare
a otro un dao en el cuerpo o en la salud.
"Si las lesiones fueran de las descritas en los artlculos 90
o 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el
segundo prrafo del artlculo 84, el mlnimo de la pena prevista
en el primer prrafo, ser de seis meses o multa de tres mi pesos
e inhabilitacin especial por dieciocho meses".
El texto en vigor ha sido introducido por la ley 25.189, que
increment el monto mximo de la pena de prisin prevista en
el primer prrafo a tres aos (dos aos en el texto derogado,
correspondiente a la ley 21.338) e introdujo un segundo prrafo
por el que se aumenta el monto mnimo de la pena de prisin
prevista en el primer prrafo a meses, el correspondiente
a la pena de multa a tres mil pesos y el de la pena de inhabi-
litacin especial a 18 meses, en la medida que las lesiones cau-
sadas por el obrar culposo sean de las previstas en los arts. 90
o 91, Cd. Penal (lesiones graves o gravsimas) y concurra alguna
de las circunstancias previstas en el segundo prrafo del art.
84, Cd. Penal, esto es, que las vctimas del hecho hayan sido
dos o ms o el hecho haya sido causado por la conduccin im-
prudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un ve-
hculo automotor.
De manera, entonces, que la agravante solo resulta aplicable
siempre que los resultados previstos en la norma hayan sido
producidos en forma conjunta: lesiones graves o gravsimas ms
algunas de las circunstancias enunciadas en el segundo prrafo
del art. 84. De modo que si la lesin es leve, carecen de rele-
vancia tanto el medio empleado por el autor cuanto el nmero
de vctimas ocasionadas: resulta siempre aplicable la figura bsica.
La nueva disposicin permite configurar el siguiente cuadro:
Lesiones culposas (art. 94)
Lesiones leves, graves o gravsimas sin }
vehculo automotor a una persona.
Lesiones leves con vehiculo automotor a una Figura simple, prr. o
o ms personas.
Lesiones graves o gravfsimas con vehiculo }
automotor a una o ms personas. F' d
2
v
1 a a ava a, rr.
Les1ones graves o gravs1mas a dos o ms gur gr p
personas sin vehculo automotor.
E) Contagio venreo s
El artculo 18 de la ley 12.331 establece: "Ser reprimido
con la pena establecida en el art(culo 202 del Cdigo Penal quien,
11 Para mayores detalles sobre este delito, puede consultarse DE
AI:IUA, Luis, El delito de contagio venreo, LL, t. 1941; del mismo autor Libertad
afectado de una enfermedad uenea transmisible, la
contagia a otra persona".
83. ANTECEDENTES
El delito de contagio venreo fue introducido en nuestro de-
recho positivo por la ley 12.331, en vigencia desde el 30/12/1936.
La ley introdujo, adems, todo un rgimen legal diferente al
de las otras enfermedades contagiosas, imponiendo, por ej., el
tratamiento obligatorio en establecimientos pblicos o privados;
la responsabilidad de los padres o tutores; la hospitalizacin obli-
gatoria del enfermo contagioso que no hiciese el tratamiento o
cuando por posibilidades de contagio constituya un peligro social,
etctera. El delito ha sido previsto, con una tcnica no muy
feliz, en el art. 18 de la ley.
a) Legislacin comparada. - En el derecho comparado, el
contagio venreo est previsto como figura especfica, entre otros,
por el Cdigos de Brasil, art. 130, cuyo texto prescribe: "Exponer
a alguien, por medio de relaciones sexuales o cualquier acto libi-
dinoso, a contagio de enfermedad venrea, que sabe o debe saber
que est contaminado. La pena es de 3 meses a 1 ao de de-
tencin o multa, pero si el agente tuvo la intencin de transmitir
la enfermedad, la pena se eleva de 1 a 4 aos de reclusin y
multa"; el de Chile, art. 316: "El que diseminare grmenes pa-
tgenos con el propsito de producir una enfermedad, ser penado
con presidio mayor en su grado mximo y multa"; el de Per,
art. 289: "El que a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa
o contagiosa para la salud de las personas, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez
de am4r y derecho a morir, Losada, Buenos Aires, 1942; ROJAS, Nerio, y BoNNt:T,
l<'ederico, El contagio venreo ante la medicina forense, El Ateneo, Buenos Aires,
1938; GoMEZ, Eusebio, ob. cit., ps. 192 y ss.; ACHAVAL., Alfredo, ob. cit., ps. 427
y ss.; BERNALDO DE QuJROS, Carlos, Eugenesiajur(dica y social (derecho eugenlsico
argentino), Ideas, Buenos Aires, 1943, ts. 1 y 2; del mismo autor Delinc-uencia
uenfrea (estudio eugnico-jurldico), Buenos Aires, 1934; Ricardo C., ob.
cal., p. 235.
aos. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo
prever estos resultados, la pena ser no menor de diez ni mayor
de veinte aos".
Con respecto al derecho italiano, que es al parecer uno de
los antecedentes de nuestra legislacin, debe destacarse que la
ley 194, denominada "Norme perla tutela sociale della maternit
e sull'interruzione volontaria della gravidanza", sancionada el
22/5/1978, abrog en su totalidad el Ttulo X del Cdigo Penal
("De los delitos contra la integridad y la sanidad de la estirpe",
arts. 545 a 555), que contemplaba el delito de contagio de sfilis
y blenorragia en el art. 554, con el siguiente texto: "Quien, es-
tando afectado de sfilis y ocultando su estado, realiza actos que
ocasionen el peligro de contagio, ser castigado, si el contagio
se produce, con reclusin de 1 a 3 aos. La misma pena sufrir
quien, estando afectado de blenorragia y ocultando su estado,
realiza alguno de los actos previstos por la disposicin precedente,
si el contagio se produce y de ello deriva una lesin personal
gravsima. En ambos casos el culpable ser penado a querella
de la persona ofendida. Si el culpable ha obrado con el fin de
ocasionar el contagio, se aplicarn las disposiciones de los arts.
583, 584 y 585 del Cdigo Penal".
b) Legislacin patria. Ley 12.331. - Entre nuestros an-
tecedentes legislativos, merece destacarse el proyecto de 1941
(Peco), que introdujo la figura como delito de lesiones en el Cap-
tulo de los "Delitos que ponen en peligro la vida o la integridad
corporal", con la siguiente redaccin: "Al que atacado de enfer-
medad venrea en su perodo transmisible, expusiere a contagio
a otro, mediante relacin intersexual, extragenital o nutricia,
se le aplicar privacin de libertad de 1 mes a 1 ao o multa.
Si llegare a producir el contagio, se le aplicar privacin de li-
bertad de 1 a 3 aos. A instancia de parte se proceder si el
hecho ocurriere durante el matrimonio, promesa de matrimonio
o concubinato". El proyecto de 1960 (Soler), en la misma lnea
que el del 41, ubica el delito en el Captulo de las lesiones. El
art. 129 expresa: "Ser castigado con prisin hasta 1 ao o multa
hasta 60 das al que, sabindose atacado de enfermedad venrea,
ejecutare sobre otro actos que importen peligro de contagio. Si
el contagio ocurriere, la pena ser de prisin de 1 a 3 aos.
El hecho solo es perseguible a instancia privada". No obstante
la sistemtica empleada por Soler en este proyecto (insertarlo
en el Captulo de las lesiones), cuando se ocupa del estudio del
delito lo hace en el Captulo de los delitos contra la salud pblica,
considerndolo, como la mejor doctrina, como una infraccin de
peligro
49

La ley 12.331 ha sido objeto de severas crticas por parte
de nuestra doctrina, no solo en cuanto a la poco afortunada es-
tructuracin del delito como figura de dao contra la integridad
fsica de la persona, sino en lo que se refiere, por un lado, a
la gravedad de la pena prevista en el tipo penal al que hace
remisin (art. 202, Cd. Penal), que implica una notable des-
proporcin con la figura trazada en el art. 18, y por otro lado,
a la clase de accin con que fue dotada: pblica, perseguible
de oficio.
Las observaciones son correctas. La frmula descripta por
la ley 12.331 solo puede generar, desde un perfil terico, con-
fusiones e interpretaciones dispares en orden a sus elementos
tpicos. El art. 18 ha definido un delito de lesin, pero, inexpli-
cablemente, remite en cuanto a la pena a una figura de peligro,
como lo es ciertamente la propagacin de enfermedad peligroso
y contagiosa del art. 202, Cd. Penal. Esto, por una parte. Por
otra parte, la severa sancin prevista para el tipo delictivo del
art. 202 no se compadece, no solo con el delito definido por el
art. 18 que, a diferencia de aquel, solo exige el contagio de una
sola persona, sino que no es tampoco, de buena tcnica legislativa
en materia sancionadora, legislar al margen del principio de pro-
porcionalidad de las penas con relacin al dao producido o el
peligro creado para el bien jurdico en cuestin. Adems, en lo
que hace a la naturaleza de la accin penal y a su ejercicio,
In accin pblica crea problemas en la prctica, especialmente
en los delitos que exigen la instancia privada para su persecucin
(v.gr., abusos sexuales), o sea, cuando el abuso sexual (instancia
privada) produce como consecuencia, adems, el contagio de la
enfermedad venrea (instancia pblica)so. De Lege ferenda, como
~ ~ ~ Sou;R, Sebastin, ob. cit., t. 4, ps. 561 y siguientes.
11U Vcanse las opm1ones diferentes de Sou:R (ob. cit . p. 565) y dl l<'oNTAN
IIAU:.'IrltA (ob. cit.., p. 349) sobre el punto.
Ul 11 OIII'M<U, 1. 1
226 DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
se orienta hoy la legislacin ms moderna y en su oportunidad
lo hicieran los proyectos de 1941 y de 1960, resulta aconsejable
la instancia privada.
El contagio venreo requiere para su configuracin, los si-
guientes elementos objetivos y subjetivos.
a) Elementos objetivos:
1) Existencia de una enfermedad venrea.
2) Un agente activo afectado de enfermedad venrea.
3) Enfermedad venrea en perodo transmisible o de con-
tagio.
4) Contagio de la enfermedad a otra persona.
b) Elemento subjetivo: El agente activo debe saber que pa-
dece una enfermedad venrea en perodo de contagio.
a) Elementos objetivos. - Las especificaciones de los ele-
mentos objetivos son las siguientes.
l. Enfermedad venrea. Enfermedad venrea es aquella afec-
cin infecto-contagiosa cuya transmisin se produce, generalmen-
te, a travs de un acto directo de carcter sexual. Su catego-
rizacin corresponde a la medicina, y a sus conclusiones - por
res peto al principio de legalidad, que veda la analoga en materia
penal- deben ajustarse rigurosamente quienes deban interpretar
o aplicar la ley penal. Por esto, el Sndrome de Inmunodeficien-
cia Adquirida (Sida/AIDS), no obstante ser una enfermedad infecto-
contagiosa de transmisin sexual, no es enfermedad venrea, pues
hasta la actualidad la ciencia no la ha categorizado como tal.
El origen del venreo (nombre que proviene de la diosa Ve-
nus, Mal de Venus) es bastante incierto, pero se cree que ya
existi en la ms remota antigedad. Se lo conoci, desde enton-
ces, con diversas denominaciones, elefantiasis, peste blanca, mal
de Npoles en Italia, mal de Amrica en Espaa (por el contagio
de Cristbal Coln al regresar de las Antillas en 1493, y de
cientos de sus soldados en 1498) o sfilis en Francia (cuyo nombre
se atribuye a las desventuras de un pastor llamado Sfilo, que
habiendo disgustado a los dioses por un acto impo, fue castigado
con una horrible enfermedad contagiosa; leyenda o cuento rela-
tado por Jernimo Fracastoro -quien dio nombre definitivo a la
enfermedad, siendo considerado, al mismo tiempo, fundador de
la epidemiologa moderna- en unos versos publicados en 1530)
51

En el estado actual de la ciencia, las enfermedades venreas
son la sfilis, la gonococia (conocida tambin como gonorrea, go-
nococo o blenorragia), el chancro blando y el linfogranuloma ve-
nreo (de amplia sinonimia: parodenitis inguinal, enfermedad
de Nicols Favre, cuarta enfermedad venrea, etc.)
2. Sujetos activo y pasivo. Sujetos activo y pasivo del delito
puede ser cualquier persona, hombre o mujer. Pueden estar am-
bos o solo uno de ellos infectados por la enfermedad. En el caso
de que el sujeto pasivo sea una persona infectada al momento
del contacto, el delito se realiza si se contagia otra enfermedad
venrea o se aumenta o agrava la existente.
3. Periodo de contagio. La enfermedad venrea debe estar
en un perodo infeccioso, es decir, con capacidad para ser transmi -
tida o contagiar a otra persona. El perodo de infeccin tiene
relacin directa con el tipo de enfermedad; se trata, en suma,
de una cuestin mdica determinable en el caso particular.
4. La accin punible. La accin material punible consiste
en contagiar a otra persona. El contagio se constituye as, en
In conducta rectora del tipo penal y puede producirse por cual -
quier medio o va de transmisin, la ley no hace ninguna dis-
tincin al respecto. Sin embargo, en la inmensa mayora de los
cusos la enfermedad venrea se transmite a travs del acto sexual
directo (coito normal, anormal y tambin oral , aunque esto ltimo
est muy discutido).
Algunas enfermedades venreas, v. gr., el chancro blando,
"la ms venrea de las venreas" (Ricord), la sfilis, etc. , gene-
ra lmente excluyen otros tipos de contagio que no sea el contacto
sexual. La va de transmisin ms frecuente es el contacto di -
lit Vuu.tom.tA, Pablo A., "Sfilis: cHnica, patologa y tratamiento", en Tratado
t/ ll prctica, lo' oaaati , Buenos Airee, 1977; Bt:RNALOO o.: Qunts, Car
lua, nh, cit ., p. 84.
recto. La doctrina es uniforme, sin embargo, en aceptar el con-
tagio mediante otras vas, como son las relaciones intersex:uales
(a travs del mecanismo del coito, uniones matrimoniales o extra-
matrimoniales), extrasexuales (mediante mecanismo distintos del
coito, por ej., relacin oral, besos, mordiscos, utensilios o vajillas,
transfusiones de sangre o plasma, heridas infectadas, etc.) o nu-
tricias (que puede darse de la nodriza al nio o del nio a la
nodriza, especialmente a travs del amamantamiento u otro tipo
de cuidados o contactos).
El delito es de dao efectivo y para su consumacin requiere
la produccin del contagio de la enfermedad a otra persona. La
exposicin a peligro de contagio no es suficiente a los fines con-
sumativos. Es posible la tentativa y la participacin criminal
y la instigacin se rigen por las reglas comunes. El consenti-
miento de la vctima en correr el riesgo del contagio, carece de
relevancia. El delito queda absorbido en los supuestos de vio-
lacin, en cuyo caso se configura la agravante del grave dao
en la salud de la vctima del art. 122, Cd. Penal 5
2
En opinin de
NEZ, si se produjera el contagio de la enfermedad venrea a tra-
vs de un abuso sexual, se da una hiptesis de concurso real
53

b) Elemento subjetivo. - El delito es doloso. El texto legal
exige, para su configuracin, la concurrencia de un elemento sub-
jetivo del tipo (sabindose ... ) que implica, por parte del autor,
el conocimiento asertivo de que se encuentra afectado de una
enfermedad venrea en perodo de contagio. La certeza debe es-
tar referida a la existencia de la enfermedad, a su carcter ve-
nreo, y a su etapa activa de transmisin. La duda o el error
acerca de ello, eliminan el dolo. Sin embargo, es suficiente el
dolo eventual con referencia al contagio. El delito no es punible
a ttulo culposo.
Teniendo en cuenta que la remisin que el art. 18 hace al
art. 202, Cd. Penal, es ad poenan no ad delictun (al solo efecto
de la pena, no del delito), no le alcanza la forma culposa del
art. 203.
112 Confr. casos de jurisprudencia en RuBIANES, Carlos J., El Cdigo Penal
y su interpretacin jurisprudencia[, De palma, Buenos Aires, 1977, t. 2, ps. 725
y siguientes.
11.1 NREZ, Ricardo C., ob. cit. , ps. 129 y siguientes.
CAPTULO III
HOMICIDIO O LESIONES EN RIA
Sobre el tema, el Cdigo Penal establece las penalidades
en dos de sus artculos.
As, el artculo 95 establece: "Cuando en ria o agresin
en que tomaren parte ms de dos personas, resultare muerte o
lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que
constare quines las causaron, se tendr por autores a los
que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicar
reclusin o prisin de 2 a 6 aos en caso de muerte, y de 1 a
.J en caso de lesin ...
El artculo 96 expresa: "Si las lesiones fueren Las previstas
"" el art{culo 89, La pena aplicable ser de 4 a 120 d(as de
msin., (t. original vigente por ley 23.077).
concepto de ria y los delitos que se cometen en ocasin
d ella provienen del derecho italiano.
Ln legislacin italiana anterior al Cdigo de 1889 (Cdigo
snrdo y cdigo toscano), regulaba la materia concerniente al delito
dt riiht en disposiciones incompletas y ambiguas. En el Cdigo
dt IA89 (proyecto Zanardelli), en cambio, se reprimi la porti-
r.ipnci6n en la ria solamente en el caso en que alguno fuese
mucrt o o herido y diferenci los partcipes segn hayan o no
puesto rnunos sobre el ofendido
1

1
I'IIUIMAI.I.o, l':ugcnio J , ll cdirl! pl'nale, illustrato articolo per nrt1mlu,
du 11111' Ugo CoN11, Miluno, 1936, vol. 3, p. 271.
Esta legislacin contempl, por un lado, la llamada compli-
cidad correspectiua (correlativa, art. 378), segn la cual, cuando
varias personas han tomado parte en una ria o agresin de la
cual resulta muerte o lesiones, y no se conoce al autor de estos
resultados, todos son punibles con una pena especial equivalente
a la de los cmplices; y, por otro lado, la complicidad por parti-
cipacin (art. 379), consistente en reprimir el simple hecho de
participar en una ria poniendo manos sobre el ofendido, cuando
de ello resulte muerte o lesiones
2

El Cdigo italiano en vigencia (art. 588) ha suprimido la
antigua complicidad correspectiva, tipificando en su lugar la sola
participacin en una ria y poniendo a cargo de todos los copar-
tcipes las consecuencias ms graves que de ella resultaran
3
.
Dice el texto del artculo: "Quien participa en una ria ser
reprimido con multa hasta 600.000 liras. Si en la ria alguno
queda muerto o recibe lesiones personales, la pena, por el solo
hecho de la participacin en la ria, ser de reclusin de 3 meses
a 5 aos. La misma pena se aplicar si la muerte, o la lesin
personal, sucede inmediatamente despus de la ria y como con-
secuencia de ella".
Con respecto al segundo prrafo del artculo 588, que tipifica
una hiptesis de agravacin del delito de participacin en una
ria, frente a una cuestin de legitimidad constitucional plan-
teada en referencia a lo que dispone el art. 27, prr. 1
2
de la
Constitucin italiana\ la Corte Constitucional ha dicho que "la
norma impugnada no configura una responsabilidad por el hecho
de otros o por un hecho propio inculpable. Los copartcipes de
la ria no responden por los homicidios o por las lesiones per-
sonales eventualmente cometidos en el curso de ella, sino por
2 Soi..ER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, ps.
136 y ss.; GMEZ, Eusebio, 'n-atado de derecho penal, "Parte especial", Compaa
Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, ps. 200 y siguientes.
3 MAGGIORE, Giuseppe, Derecho penal , "Parte especial", Temis , Bogot,
1972, ps. 367 y ss.; RANlERJ , Silvio, Manual de derecho penal, Temis, Bogot,
1975, t . 5, ps. 385 y siguientes.
Constitucin de Italia, art. 27: "La responsabilidad penal es personal.
El imputado no ser considerado culpable sino por una condena definitiva. Las
penas no pueden consistir en tratamientos contrarios al sentido de humanidad
y deben tender a la reeducacin del condenado. No est admitida la pena de
muerte, sino en los casos previstos por las leyes militares de guerra".
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 231
la participacin consciente y voluntaria en una accin siempre
susceptible de generar peligros para la incolumidad personal de
quien se ve envuelto en ella, y se los castiga con ms o menos
gravedad segn los efectos concretos de la ria".
En el derecho espaol, la Ley Orgnica 3 del 21 de junio
de 1989, haba derogado el antiguo y controvertido delito de ho-
micidio en ria tumultuaria, que estaba previsto en el art. 408,
las lesiones en ria tumultuaria del art. 424 y la falta del art.
583.7, Cd. Penal, por cuanto, se dijo, todos estos preceptos apa-
recan tachados como tipos de sospecha y, por tanto, de dif-
cil conciliacin con los arts. 9.3 y 24.2 de la Constitucin y el
art. 1, Cd. Penal
5
En la propia exposicin de motivos de la
ley se reconoci la incompatibilidad entre estas disposiciones con
los principios de seguridad jurdica y de culpabilidad. En la ac-
tualidad, sin embargo, el nuevo Cdigo Penal derog este esque-
ma de imputacin, previendo solo la ria tumultuaria en s mis-
ma como delito de peligro contra la vida o la integridad personal
(art. 154) o como falta en el art. 620.1, de un modo muy parecido
o como estaba tipificada en el anterior art. 424, que deca: "Quie-
nes rieren entre s, acometindose confusa y tumultuariamente
y utilizando medios o instrumentos peligrosos para la vida o
integridad de las personas, sern castigados por su participacin
11
de Espaa, art. 9.3: "La Constitucin garantiza el principio
tlu lcgahdad, la Jerarqua normativa, la publicidad de las normas. la irretroac
llvidad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de de-
mchos la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin
clt In nrbttranedad de los poderes pblicos". Art. 24.2: "Asimismo, todos tienen
"' rt.tcho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia
de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso
Plbliro ain dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar loa medios
de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si miamos, a no
.,;unfu11arse culpables y a la presuncin de inocencia. La ley regular loa caaoa
1'11 quu, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obhado
a dctdurnr sobre hechos presuntamente delictivos". Cdigo Penal. art. JV: "Son
delitoa o faltas. las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.
No hay pena 11n dolo o culpa. Cuando la pena venga determinada por la pro
de un ulterior resultado ms grave, solo se responder de este ai ae
huhlorc cauaado, al menos, por culpa" (el texto de este artculo
Rl ( dll{u Jlcnal anterior a la reforma de 1995. En la actualidad y con hera1
varlant.ea, ett reproducido en los arta. 1
1
a 9v, Titulo Preliminar, lae a
rantiu punalcs y de la aphcactn de la ley penal").
en la rma con la pena de arresto mayor en su grado mximo
a prisin menor en su grado medio".
No obstante que el nuevo delito sancionado por la reforma
de 1995 supera algunos escollos que presentaba la anterior redac-
cin, algunos entienden que, al extender la responsabilidad de
quienes utilizan los medios indicados en la ley (medios o ins-
trumentos peligrosos) a todos los partcipes en la ria, al no
poder personalizar quien los esgrime, de algn modo sigue pervi-
viendo en el texto un cierto aire y estilo de delito de sospecha
6

Entre nosotros, desde los primeros precedentes (proyecto Te-
jedor) estuvo legislado el homicidio en ria con los lineamientos
de la complicidad correspectiva de los viejos textos italianos. El
Cdigo de 1886 contemplaba por separado las lesiones en ria.
Las bases del actual art. 95 fueron echadas por el proyecto de
1891, la ley 4189 (que agreg la pelea o agresin) y el proyecto
de 1906. A su turno, el proyecto de 1937 contempl en forma
independiente los casos de homicidio y lesiones. El proyecto de
1941 sigui los antecedentes espaoles y el proyecto de 1951
los antecedentes italianos.
Merece destacarse, entre todos, el proyecto de 1960 (seguido
posteriormente por el proyecto de 1979), pues produjo una sustan-
cial reforma en el tradicional sistema del Cdigo Penal. Entre
sus principales caractersticas pueden citarse: castiga la ria en
s misma, definindola en la propia disposicin; equipara la res-
ponsabilidad (en caso de muerte sin que conste el autor) de los
que ejercieron violencia sobre el ofendido con los que han in-
tervenido con armas; elimina a la agresin como tipo delictivo.
Dice el texto del proyecto: "Se impondr prisin hasta 6 meses
al que tomare parte en un acometimiento recproco y tumultuario
en el que intervinieren 3 o ms personas. Si en la ria resultare
la muerte de alguno sin que se determine quien o quienes fueron
los autores, se impondr prisin de 1 a 6 aos a los que ejercieron
violencia fsica sobre la persona del ofendido o intervinieron con
armas. Si resultaren lesiones de los arts. 123 y 124, la pena
ser de prisin hasta 4 aos. Si resultaren lesiones del art. 122,
la pena ser hasta 1 ao de prisin".
A C<ligo Penal, comentarios y amplia jurisprudencia, AA. VV., 5
1
ed., Colex,
Mndnd, 1989, p. 269.
86. CONCEPTO DE Y AGRESIN
Segn el Diccionario de la lengua espaola, la ria se define
como pendencia, disputa, cuestin o quimera, y la ria tumul-
tuaria como aquella en que varias personas se acometen mutua-
mente y en forma confusa, de manera que no se puede distinguir
los actos de cada una de ellas.
La ria es el sbito acometimiento recproco y tumultuario,
de ms de dos personas.
En la ria, la lucha se caracteriza por la reciprocidad de
las acciones de violencia, por la mutua agresin, sin que cada
protagonista sepa cul es el papel que lleva en la pelea
7

La jurisprudencia tiene resuelto que, por reciprocidad en
los ataques y en la defensa debe entenderse como hechos hostiles
y no palabras, confusin, tumulto, creciente indignacin, lo que
presupone hechos existentes de los contendores (CCrim. Men-
doza, JA, del 29/9/50).
La agresin es el acometimiento tumultuario de tres o ms
personas contra una u otras que no resisten activamente.
Varios son los requisitos a considerar
8
.
a) Ria de tres o ms personas. - El nmero mnimo de
intcrvinientes surge de la propia ley. De esta manera, se evitan
Jns dispares interpretaciones que se observan en el marco de
In doctrina italiana sobre idntica cuestin, v.gr., para algunos
hnstaban dos personas (CARRARA, MANZINJ, PANNAJN, RANrERJ); otros
t!Xignn al menos tres (MAJNO, ALTAVILLA, SALTELLI y RoMANO DI
I<'Ar.co, 01 Vrco, MAGGJORE); otros, finalmente, opinaban que eran
7 J>oNNA, Edgardo A., El homicidto en ria en su aspecto dogmtco, "Doc
1t anu Ponul", 1990, p. 313
11 DoN NA, A., ob. cit., p. 31 O.
necesarias varias personas en grupos contrapuestos, por lo menos
dos por cada bando CVANNINI)
9

El homicidio en ria es un delito colectivo con pluralidad
de individuos, al menos tres como mnimo. Este nmero mni-
mo de intervinientes puede estar conformado por sujetos inim-
putables y de cualquier sexo o condicin.
b) Resultado mortal o lesivo. - La ria, en s misma, sin
resultados, no es punible como delito, sino como simple contra-
vencin de tipo policial. Solo es punible en la medida que de
ella resulte una muerte o una lesin.
La muerte o lesin deben resultar de la ria, esto es, ser
una consecuencia del tumulto y de las hostilidades mutuas. No
necesariamente estos resultados deben producirse en la ria y
en las personas de sus participantes, sino que pueden ser una
consecuencia de ella o cometerse con motivo u ocasin de ella.
Por esto, el ofendido que resulta muerto o lesionado puede no
haber intervenido en la ria, sino ser un tercero ajeno a ella,
por ej., un transente, un curioso, un agente de la autoridad,
un pacificador, etctera
10
No obstante, en todos los casos, el
resultado debe estar conectado causalmente a la ria.
e) No constancia de autora. - La individualizacin del au-
tor de los resultados previstos en la ley implica el desplazamiento
de la figura hacia el homicidio o las lesiones.
Este elemento negativo de no constancia de autora funciona
como una regla de subsidiariedad expresa, o -eomo claramente
lo explica BAJo F'ERNANDEz- como un lmite fronterizo de las fi-
guras penales. Si el autor consta, entrar en juego exclusiva-
mente el homicidio y, si no consta, la ria
11

s MAGGIORE, Giuseppe, ob. cit., t. 4, p. 368, nota 198.
lO Tr.RAN LoMAS, Roberto A., Derecho penal, "Parte Especial", Astrea, Bue-
nos Aires, 1983, t . 3, p. 257; Ricardo C., Derecho penal argentino, Biblio-
grfica Omeba, Buenos aires, 1964, p. 249.
11 BAJO FERNNDEZ, Miguel, Manual eh chrecho penal, "Parte especial", Cen-
tro de estudios Ramn Areces, Madrid, 1989, p. 76; en igual sentido BUSTOS
RAMIREZ, Juan, Manual de derecho penal, "Parte especial", Ariel, Barcelona, 1986,
p. 54, que hace referencia a un "presupuesto de procesabilidad" (problema pro-
batorio).
d) Ejercicio de violencia. - Este es un requisito positivo
del tipo, que exige la identificacin del que ejerci violencia sobre
la vctima. Solo en este caso, por ficcin de autora -eomo su-
braya SoLER- la ley lo considera autor del delito
12

El trmino violencia debe ser entendido como violencia fsica
(vas de hecho) y debe ser empleada sobre la persona que resulta
vctima del delito, o sea, que puede recaer sobre el cuerpo de
ella o estar dirigida directamente hacia ella (v.gr., disparos de ar-
ma hacia la persona, piedras lanzadas al cuerpo, etc.). Est ex-
cluida la violencia moral o intimidacin.
88. EL TIPO SUBJETIVO
Subjetivamente, el delito requiere una conducta dolosa di-
rigida necesariamente a la participacin en una ria. El dolo
no abarca los resultados producidos (la muerte o la lesin), pero
sf las violencias ejercidas sobre la otra persona. En suma, el
dolo es de ria, nunca de lesiones o muerte. Las formas culposas
no estn previstas.
En cuanto al sistema sancionador implementado por los arts.
95 y 96, si el resultado fuera de muerte, la pena es de 2 a 6
ru1os de prisin o reclusin; si solo hubo lesiones (graves o gra-
vtsimas), la pena es de 1 a 4 aos. Si, por ltimo, la consecuencia
es una lesin leve, la pena va de 4 a 120 das de prisin.
t Sou:H, Sehaatin, ob. cit .. p. 140
CAPiTULO IV
DUELO
89. ANTECEDENTES HISTRICOS
El duelo no fue conocido entre los pueblos antiguos, espe-
cialmente en Grecia y Roma. Su origen se atribuye a las costum-
bres brbaras que se extendieron por toda Europa luego de la
cada del imperio romano. El duelo se populariz entre los pue-
blos germanos de la Edad Media, como una variante del Juicio
de Dios. Fueron conocidos, el duelo adivinatorio, que consista
en someter a combate a un prisionero enemigo con un guerrero
del bando contrario para vaticinar, segn el resultado, la suerte
de la batalla, y el duelo judicial, desarrollado posteriormente
entre las partes contendientes para decidir el resultado de un
juicio.
La prueba del duelo, explica RIVANERA, fue un remedio para
establecer la verdad y castigar el falso testimonio, basado en
la sincera creencia de que Dios protega en la suerte de las
armas al que se expresaba con veracidad. Con l se eliminaba el
perjurio y tambin las restantes ordalas, decidindose las causas
por el valor y la habilidad guerrera y no por la suerte
1
Las
partes del juicio podan recurrir a la prueba del duelo en defensa
de sus intereses y ofrecer batalla a su contrincante. Si el acusado
era mujer, eclesistico o imposibilitado, tena derecho a hacerse
representar por un tercero, quien se someta al duelo y, si era
1
RtVANERA, Jos J ., Cdigo de Honor comentado. El duelo en la
el derecho y la institucin castrense, Crculo Militar Argentino, Bueno Alre1,
1961, p. 28.
vencido, se le cortaba la mano. Un ejemplo de duelo judicial
puede leerse en la novela de Walter ScOTT, Ivanhoe, en el que
Rebeca, hija de Isaac de York, se hace representar en el combate
por un tercero.
Entre los espaoles, el duelo judicial estuvo especficamente
reglamentado en las Partidas de Alfonso el Sabio (Partida 7
1
,
Ttulos 3 y 4) y prohibido por la Ley de '!bledo de los Reyes
Catlicos de 1480.
En Francia, en el perodo anterior a la Revolucin, el duelo
se extendi por todo el territorio, no obstante la vigencia de
un decreto de 1556 de Carlos IX, que castigaba a los duelistas
con la pena capital. Durante el imperio napolenico, los duelos
disminuyeron notablemente, especialmente porque el emperador
fue uno de sus ms empecinados adversarios. Reaparecen los
duelos con la Restauracin de los Borbones. En la actualidad,
el Cdigo Penal francs no establece disposicin alguna sobre
esta materia; la ley se aplica de acuerdo con los resultados pro-
ducidos.
La Iglesia Catlica conden el duelo desde siempre. El Ter-
cer Concilio de Valencia (855) y el de '!'rento (1550) aplicaron
seversimas penas a los duelistas, padrinos, espectadores y a
los monarcas que lo autorizaban. Las penas variaron entre la
excomunin, confiscacin de bienes, infamia perpetua, privacin
de la sepultura eclesistica, maldicin perpetua, etc. El Cdi-
go de Derecho Cannico, en vigor desde 1918 y actualizado por
el Papa Juan Pablo ll en 1983, nada dice sobre el duelo.
90. SISTEMAS REGULADORES DEL DUELO
En la legislacin comparada se aprecian cuatro sistemas de
regulacin del duelo:
a) Sistema que tipifica el duelo como delito, sometindolo
a diferente penalidad segn el resultado producido, pero siempre
con escalas mucho menores que las de los delitos de lesiones
u homicidio. Integran este grupo, entre otros, la Argentina, Italia
(arts. 394 a 401), Chile (arts. 404 a 409), Paraguay (arts. 358 a
368, anterior a la reforma de 1997), etctera.
b) Sistema francs. Este sistema se caracteriza por guardar
silencio respecto al duelo. Se castigan solo los resultados pro-
ducidos con las penas que a ellos corresponden. Son ejemplos
de este grupo, entre otros, los cdigos de Francia de 1810, Es-
paa de 1944, Colombia de 1980, Panam de 1982, Cuba de
1987, Brasil de 1940, El Salvador de 1973, Portugal de 1982,
etctera.
e) Sistema anglosajn. Penaliza el duelo por las consecuen-
cias producidas. Se diferencia del sistema francs en que el re-
sultado en duelo se tipifica expresamente en la ley. La pena
se aplica segn resulte lesiones u homicidio. Siguen este sis-
tema, entre otros, Gran Bretaa, Nueva York, el Cdigo de De-
fensa Social de Cuba de 1936, etctera.
d) Sistema uruguayo. No castiga el duelo regular, llevado
a cabo de acuerdo con reglas legales preestablecidas. El duelo irre-
gular est sometido a las disposiciones comunes del Cdigo Penal.
El sistema ha sido consagrado por la ley 7253 del 6/8/1920, ac-
tualmente en vigencia, cuyo texto establece las reglas aplicables
a la prctica del duelo y al funcionamiento de los tribunales
de honor.
91. EL DUELO EN EL CDIGO
PENAL ARGENTINO
El Cdigo Penal, como anticipramos, ha receptado el criterio
de tipificar el duelo como delito en s mismo (sin resultados),
estableciendo un privilegio en orden a la penalidad cuando el
combate es llevado a cabo de acuerdo con la prctica caballeresca
(duelo regular) y tuviera como consecuencia resultados lesivos
o mortales, a travs de una escala punitiva gradual y proporcional
al dao causado. De esta manera, las penas por los daos perso-
nales producidos son mucho menores que las establecidas para
el duelo irregular.
Tradicionalmente, entre nosotros el duelo ha sido conside
rado como un delito de peligro contra la vida y la incolumidad
material de la persona, a diferencia de otras legislaciones, como
la italiana por ej., que lo ubica entre los delitos contra la admi-
nistracin de justicia (Ttulo III, Captulo III, "De la tutela arbi-
traria de las razones privadas", arta. 394 a 401). El modelo ita-
liano ha sido seguido en Latinoamrica por algunos pases, como
Panam, Cuba, Colombia, etctera.
El Cdigo argentino distribuye la materia en el Captulo
IV (arts. 97 a 103), del Ttulo I, previendo en el art. 97 el duelo
regular, en el art. 98 el duelo irregular, en el art. 99 la instigacin
a provocar o aceptar un duelo y la desacreditacin pblica por
no desafiar o rehusar un desafo, en el art. 100 la provocacin
o dacin de causa a un desafio persiguiendo un inters pecu-
niario o inmoral, en el art. 101 el combatiente desleal, en el
art. 102 la alevosa de los padrinos, y en el art. 103 la concerta-
cin del duelo a muerte.
Como principio general, no son punibles la simple provo-
cacin (desafo) ni la aceptacin de un duelo, salvo en los casos
previstos en el art. 100 (inters pecuniario o inmoral). Tampoco
son objeto de castigo los padrinos, con excepcin de los supuestos
previstos en los arts. 102 (uso de alevosa) y 103 (concertacin
del duelo a muerte). La impunidad alcanza tambin a otras per-
sonas que, sin bien no son necesarias al duelo, intervienen de
alguna manera en su realizacin o tienen vinculacin con l,
como son el director del lance, los testigos, mdicos, etctera.
a) Duelo regular. - El artculo 97 establece: "Los que se
batieren en duelo, con intervencin de dos o ms padrinos, ma-
yores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condi-
ciones del desafio, sern reprimidos:
"1) con prisin de 1 a 6 meses, al que no infiriere lesin
a su adversario o solo le causare una lesin de las determinadas
en el artlculo 89;
"2) con prisin de 1 a 4 aos, al que causare la muerte a
su adversario o le infiriere lesin de las determinadas en los
artculos 90 y 91".
Se denomina duelo regular al combate singular entre dos
personas, por causa de honor y llevado a cabo de acuerdo a
reglas legales y condiciones preestablecidas.
Conforme con el texto de la ley antes transcripto y las reglas
del honor, son requisitos del duelo regular:
a) Batirse en duelo: Exige una lucha o combate entre dos
personas, que pueden revestir cualquier calidad o condicin. La
ley, a diferencia del cdigo de honor, no impone ninguna res-
triccin; por consiguiente, cualquier persona puede batirse a due-
lo. Para el cdigo de honor, en cambio (recordemos que no es
derecho positivo), son inhbiles para el duelo los menores de
edad (21 aos), las mujeres, los mayores de 60 aos, los indignos
(usureros, tramposos, sospechosos de mala vida, etc.), los conde-
nados por delitos comunes, los deudores (en relacin con su ad-
versario acreedor), los que carecen de aptitud o capacidad sufi-
ciente para el uso de las armas (enfermos, miopes, defectuosos
o discapacitados, etc.), los miembros del Parlamento en sus dis-
cursos oficiales, etctera
2

El duelo es un delito de codelincuencia necesaria, o como
dice SOLER, de doble actividad, por cuanto requiere la concurrencia
de dos individuos que revisten la calidad de autores
3
.
No son duelos el llamado duelo a la americana (que puede
configurar un caso de instigacin al suicidio) o la ruleta rusa,
en los que la muerte de uno de los participantes queda librada
al azar. Tampoco lo es el conocido como duelo criollo, llevado
a cabo generalmente en la campia del interior de nuestro pas,
por cuanto se realiza al margen de las reglas legales y de In
prctica caballeresca.
El duelo es un delito permanente, que se consuma cuando
comienza la lucha, esto es, cuando tiene inicio el enfrentamiento
armado, aun cuando no se hayan utilizado las armas. La afirma-
cin de SoLER de que no hay combate si los duelistas disparan
sus armas al aire
4
resulta discutible, por cuanto no solo dilata
exageradamente el momento consumativo del delito sino que des-
carta toda posibilidad de la tentativa. La opinin parecera exi-
gir para la consumacin que los combatientes, adems de accio-
nar las armas (o una sola de ellas), las dirijan hacia el adversario,
lo que no nos parece aceptable. La tentativa es posible, como
subrayan NEZ y FONTN BALESTRA
6
, ms an si admitimos que
la consumacin se produce con el comienzo del combate. Los
actos anteriores dirigidos a tal finalidad constituyen actos de
2 RtVANERA, Jos J., oh. cit., ps. 290 y siguientes.
3 SoLER, Sehastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970,
p. 148.
4
SOLER, Sehastin, oh. cit., p. 148.
G En contra, SOLER, Sehastin, ob. c1t., p. 151.
16. B llo!U'ADU, l . l
tentativa de duelo, por ej., realizar los aprestos para la lucha.
La compra de las armas o el entrenamiento en el manejo de
ellas, son actos preparatorios impunes.
b) Con intervencin de dos o ms padrinos: La intervencin
de padrinos produce dos importantes consecuencias: por un lado,
determina la regularidad del duelo y, por otro, la aplicacin de
una pena atenuada para los combatientes. Los padrinos deben
ser dos como mnimo (al menos uno para cada parte), sin lmites
en el mximo. Tienen una funcin primordial, que es la de evitar
el duelo; si esto no es posible, entonces deben intentar que se
lleve a cabo en las condiciones menos gravosas para los duelistas,
garantizando la paridad entre ellos
6
La ausencia de padrinos,
o por debajo del nmero mnimo, irregulariza el duelo.
Por regla general, son impunes, salvo los supuestos de los
arts. 102 y 103. Los padrinos tienen a su cargo, adems de la
misin de intervenir en toda la tramitacin del duelo, la elec-
cin de las armas y arreglar las dems condiciones del desafo
(art. 97, Cd. Penal). Estas condiciones consisten en elegir al
director del lance y determinar las circunstancias de modo, tiem-
po y lugar a las que habr de someterse el combate. La ley
no hace ninguna distincin en referencia a cualidades especiales
del padrino; por consiguiente puede ser un hombre o una mujer.
e) Mayores de edad: Debe entenderse con capacidad civil,
esto es, 21 aos cumplidos (art. 126, Cd. Civil). El cdigo de
honor (art. 23) establece, entre otros impedimentos para ser pa-
drino, los siguientes: menor de edad, parentesco hasta el tercer
grado de consanguinidad y segundo por afinidad, deudor o acree-
dor de alguno de los combatientes, condenado por delitos co-
munes, etctera.
d) Que elijan las armas: La doctrina es uniforme en en-
tender que se trata de armas propias, sin que importe el poder
ofensivo o letal. Claro est que la capacidad ofensiva del arma
ser un dato de fundamental relevancia para considerar si el
duelo ha sido concertado a muerte o en condiciones tales que
concluya en tal resultado (art. 103, Cd. Penal). Lo frecuente
habr de ser el empleo de las armas tradicionales exigidas por
fl Vase el Titulo 111, arta. 12 y as., del cdigo de honor, en el que se
regula en forma completa la actuacin de los padrinos.
la prctica caballeresca: la espada, el sable y la pistola de com-
bate (art. 29, cd. de honor). Esta misma tradicin permite sos-
tener la exclusin de las armas impropias o de armas propias
de disparo (por ej., arco y flecha); sin embargo, debido a la gen-
rica redaccin del art. 97, Cd. Penal, la exclusin, sobre todo
de estas ltimas, resulta discutible.
Las armas deben ser iguales o al menos equivalentes, de
manera de obtener la paridad en el combate.
e) Y arreglen las dems condiciones del desafo: En opinin
de RIVANERA, salvo convencin expresa en contrario, las condi-
ciones del desafio son las que establecen los usos y costumbres
del duelo
7
, a las cuales ya se ha hecho referencia anteriormente.
f) Por causa de honor: El concepto de honor comprende tanto
la autoestimacin (honor subjetivo) como la fama o reputacin
de que goza la persona en la sociedad (honor objetivo). Es esta
la interpretacin que nos da el cdigo de honor al establecer
en el art. 1
2
, Ttulo I, "De las ofensas", el siguiente concepto:
"constituye ofensa todo acto voluntario susceptible de afectar la
propia estima o la reputacin de una persona".
La causa de honor no es un elemento que la ley lo requiera
expresamente, pero la doctrina es pacfica en exigirlo, por una
doble razn: como una exigencia histrica, propia de la tradicin
caballeresca y como una resultante de la interpretacin, a con-
trario sensu, del art. 100, que penaliza expresamente el reto o
desafo, o el dar causa para ello, persiguiendo un inters pe-
cuniario o inmoral
8

b) Duelo irregular. - El artculo 98 establece: "Los que se
batieren, sin la intervencin de padrinos, mayores de edad, que
elijan las armas y arreglen las dems condiciones del desafio,
sern reprimidos:
"l. el que matare a su adversario, con la pena sealada
para el homicida;
7 RIVANERA, Jos J ., ob. cit., p. 167.
B NREz Ricardo C., Derecho penal argentino, Bibliogrfica Omeba, 1964,
p. 269; FONTAN BAU:STRA, Carlos, Tratado de derecho penal, "Parte especial",
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, t. 4, ps. 315 y siguientes.
"2. el que causare lesiones, con la pena sealada para el
autor de lesiones;
"3. el que no causare lesiones, con prisin de un mes a un
ao".
Se trata de un duelo tipificado como delito por la ley penal ,
no de una mera lucha o pelea. Solo que se caracteriza por lle-
varse a cabo sin la intervencin de padrinos, mayores de edad
o con la intervencin de padrinos que no renen la edad legal.
En todo lo dems, deben concurrir las exigencias generales ya
vistas del duelo regular.
La participacin se rige por las reglas comunes, pero en
relacin con el delito de duelo, no con los resultados producidos
(muerte o lesiones). Por consiguiente, los testigos, mdicos y di-
rector del lance son punibles a ese ttulo.
Como el artculo contiene una remisin ad poenan, no ad
delictum (a los fines de la pena, no del delito) a las lesiones
y al homicidio, a los autores, coautores o partcipes no les alcanza
las agravantes ni las atenuantes correspondientes a estas estruc-
turas delictivas, sino solo las penas previstas para las figuras
bsicas.
e) Instigacin a provocar o aceptar un duelo. Desacredita-
cin pblica por no desafiar o rehusar un desafio. - El artculo
99 establece: "El que instigare a otro a provocar o a aceptar
un duelo y el que desacreditare pblicamente a otro por no desa-
fiar o por rehusar un desafio, sern reprimidos:
"l. con multa de$ 750 a$ 30.000 si el duelo no se realizare
o si realizndose, no se produjere muerte ni lesiones o solo lesiones
de las comprendidas en el artculo 89.
"2. con prisin de 1 a 4 aos, si se causare muerte o lesiones
de las mencionadas en los arttculo 90 y 91".
La instigacin a que alude esta disposicin no es la misma
que regula el art. 45, Cd. Penal, pues se trata, como explica
NNEZ
9
, de una incitacin dolosa que puede, incluso, resultar
ineficaz, esto es, que el duelo no se lleve a cabo. La instigacin
9 N UJQEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 282, especialmente nota 70. En contra,
equiparando la instigacin al duelo con la instigacin del art. 45, Cd. Penal,
Sou:R, TERN LoMAS, etctera.
245
debe estar dirigida al xito, no del desafio o su aceptacin -como
opinan SOLER y TERAN LoMAS-, sino del duelo, que es lo que exige
el texto legal.
alcanza tanto al duelo regular como al irregular,
Y el mstlgado puede ser un hombre o una mujer
10
Autor del
delito es quien induce a otro para que este provoque o acepte
un desafio. No se trata de un reto a duelo a otro o de una
aceptacin a un duelo, formas no punibles por el Cdigo Penal.
En la legislacin comparada, observamos una especie cri-
minal semejante en el Cdigo italiano, cuyo art. 400 castiga con
reclusin de hasta 6 meses o multa de 100.000 a 1.000.000 de
liras, a quien pblicamente ofende a una persona o la haga blanco
de desprecio pblico por no haber desafiado o no haber aceptado
un d_esaffo, o no haberse batido en duelo. La misma se aplica
a quien, dando muestras de su desprecio, incite a otro al duelo.
La desacreditacin pblica por no desafiar o rehusar un desa-
fo es el delito denominado doctrinariamente coaccin moral al
duelo (SOLER, doctrina alemana) o vilipendio por causa caballe-
rezca (NOOEz, TERN LoMAS, doctrina italiana).
La accin material punible consiste en desacreditar (difamar)
pblicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafio.
Configura una injuria por descrdito (art. 110, Cd. Penal) ca-
racterizada por la publicidad de la ofensa. No basta la simple
amenaza de descrdito pblico, sino que debe haberse lanzado
la injuria contra otra persona. Se trata de un delito de peligro
concreto, efectivamente corrido, para la reputacin del tercero,
que al desprecio pblico. El proyecto de 1960 ampli
los hm1tes de la figura en trminos muy similares al art. 400
del Cdigo italiano antes transcripto.
d) Provocacin al duelo por inters pecuniario o inmoral.
El artculo 100 establece: "El que provocare o diere causa a un
desafio, proponindose un inters pecuniario u otro objeto inmoral
ser reprimido: '
"l. con prisin de 1 a 4 aos, si el duelo no se verificare
o si efectundose, no resultare muerte ni lesiones
'
10
LA.IE ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal, Oepalma, Bueno& Ai
res, 1978, t . I, p. 94.
"2. con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si el duelo se
realizare y resultaren lesiones;
"3. con reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si se produjere
la muerte".
Se trata de un delito caracterizado subjetivamente por el
mvil que persigue el autor, esto es, un inters pecuniario o
inmoral. Esta caracterstica subjetiva es, precisamente, la que
convierte el desafio, por regla general impune (cuando es por
causa de honor), en un acto punible (cuando es por causa eco-
nmica o inmoral).
La accin consiste en provocar (directamente) un desafo, o
en dar causa (indirectamente) para que se produzca un desafio.
En ambos supuestos, autor puede ser tanto el que incita o desa-
fa, como el que se hace desafiar o hace desafiar a un tercero.
Por inters pecuniario debe entenderse toda ventaja en di-
nero o que pueda ser traducible econmicamente; por objeto inmo-
ral, todo clculo infame o despreciable a cuyo servicio se pone
el duelo ( N ~ z . 284), por ej., el propsito de eliminar al preferido
de la mujer o el del amante para eliminar al esposo de la mujer;
para hacer ms rpido el camino hacia un nombramiento ho-
norfico, cargo pblico, etctera. Todo inters pecuniario es para
la ley un objeto inmoral, pero no necesariamente es as a la
inversa, pues puede muy bien perseguirse un objeto inmoral sin
contenido econmico.
e) Combatiente desleal. - El artculo 101 establece: "El
combatiente que faltare, en dao de su adversario, a las condi-
ciones ajustadas por los padrinos, ser reprimido:
"1. con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si causare lesiones
a su adversario;
"2. con reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si le causare
la muerte".
Estamos frente a un supuesto de obrar desleal de uno o
ambos duelistas, en perjuicio del otro. Se trata de una violacin
dolosa de las reglas pactadas por los padrinos, cuya ejecucin
causa algunos de los resultados previstos en la ley. Debe existir,
por consiguiente, una relacin causal entre la conducta desleal
del duelista y el dao producido.
Originariamente el duelo es regular, pero se torna irregular
cuando se produce la trasgresin, por parte del combatiente, de
las condiciones pactadas. La irregularidad del duelo, y por con-
siguiente su penalizacin, solo alcanza a quien ha actuado en
forma desleal en perjuicio del adversario, de manera que para el
otro combatiente y dems intervinientes el duelo sigue siendo
regular. La irregularidad no se comunica a quienes, por regla
general, son impunes.
La deslealtad puede provenir, ya sea de un acontecimiento
premeditado, anterior al duelo, por ej., preparar el arma para
que accione ms rpidamente que la del adversario, o producirse
durante el combate, por ej., aprovechndose maliciosamente de
un error del adversario o no respetando las rdenes del director
del lance.
f) Alevos(a de los padrinos. - El artculo 102 establece:
"Los padrinos de un duelo que usaren cualquier gnero de alevolf(a
en la ejecucin del mismo, sern reprimidos con las penas sea
ladas en el art!culo anterior, segn fueren las consecuencias qul!
resultaren".
Es uno de los casos que torna punible la actuacin de loa
padrinos, generalmente exentos de pena (arts. 97 y 98). El ar-
tculo hace referencia a un duelo regular, que se irregularizn
solo para los padrinos que hubieren empleado alevosa en la
ejecucin del mismo. La infraccin se comunica a quienes co-
nocen esta violacin de las reglas del duelo y actan en con-
secuencia.
El delito exige, adems del uso de cualquier gnero de ale-
vosa en el duelo, que se produzcan algunos de los resultados
previstos en el art. 101, esto es, lesiones o muerte.
Las penas previstas para los padrinos son las mismas que
para el combatiente desleal (art. 101), y se gradan, como dij-
ramos, de acuerdo con el resultado causado. NNEZ rechaza la
tentativa, mientras que SoLER y FoNTN BALESTRA, en opinin que
compartimos, la creen posible.
g) Concertacin del duelo a muerte. - El artculo 103 es-
tablece: "Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o
248 DERECHO PENAL. pARTE ESPECI.AL
en condiciones tales que de ellas debiere resultar la muerte, sern
reprimidos con reclusin o prisin de 1 a 4 aos, si se verificare la
muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la muer-
te de alguno de ellos, la pena ser de multa de$ 750 a$ 30.000".
Es otro de los casos que vuelve punible la actuacin de los
padrinos. Sin embargo, en este supuesto, a diferencia del que
contempla el art. 102, la punibilidad no depende de la verificacin
de los resultados previstos en la ley, sino de la realizacin del
acuerdo mortal en s mismo, aunque el duelo no se lleve a cabo.
Se trata de un duelo regular que se irregulariza solo para
los padrinos que han celebrado el acuerdo o han arreglado el
combate de manera tal que su realizacin derive en la muerte
de uno o de ambos de los combatientes.
La accin consiste en concertar, esto es, acordar, fijar, arre-
glar un duelo a muerte o en condiciones tales que lleven a ese
resultado. La verificacin de la muerte del adversario no mul-
tiplica el delito, pero hace variar sensiblemente la penalidad.
Las condiciones de un duelo a muerte deben inferirse, a
falta de pacto o acuerdo expreso, de las circunstancias de tiempo,
modo, lugar, clase de armas empleadas (calibre, tipo de funcio-
namiento, etc.), distancia y dems caractersticas del lance.
CAPlTULO V
ABUSO DE ARMAS
El tema se encuentra especificado en los art. 104 y 105 del
Cd. Penal. As, el art. 104 establece: "Ser reprimido con 1 a
3 aos de prisin, el que disparare un arma de fuego contra una
persona sin herirla.
"Esta pena se aplicar aunque se causare herida a que co-
rresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito
ms grave.
"Ser reprimida con prisin de 15 dfas a 6 meses, la agresin
con toda arma, aunque no se causare herida".
El artculo 105 establece: "Si concurriere alguna de las cir-
cunstancias previstas en los artfculos 80 y 81 inciso 1
2
, letra a,
la pena se aumentar o disminuir en un tercio respectivamente".
92. IDEAS GENERALES
El Captulo V del Ttulo I del Cdigo Penal (arts. 104 y
105), bajo la denominacin comn de abuso de armas, contempla
dos figuras delictivas conocidas en doctrina y jurisprudencia con
los nombre de disparo de arma de fuego (art. 104, prr. 1
11
) y
agresin con arma (art. 104, prr. 3
11
) .
Ambas figuras, como ensea FoNTAN BALESTRA, se estructuran
sobre la idea de agresin o acometimiento que se realiza sobre
la persona, generando para ella la situacin de peligro
1
, que es,
1
FoNTAN BALES'l'RA, Carlos, Tratado de derecho penal, "Parte especial", Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 371.
en definitiva, lo que la ley tutela. Por consiguiente, el bien ju-
rdico protegido aqu es la seguridad personal, cuya integridad
sufre el riesgo cierto de verse afectada por el disparo del arma
o por la agresin armada. Son delitos de peligro concreto y de
pura actividad, cuya consumacin se produce con la realizacin
de la accin material que el tipo describe y que coloca a la persona
ante un verdadera situacin de riesgo para su integridad fsica.
El disparo de arma de fuego tiene su fuente en el Cdigo
espaol de 1870. El Cdigo Penal de 1944 no contemplaba esta
figura como delito sino como falta contra el orden pblico (art.
568, Cd. Penal), cuya redaccin original fue modificada por la
Ley Orgnica 3 del 2116/89 con el siguiente texto: "Sern cas-
tigados con las penas de 1 a 5 das de arresto menor y multa
de 5.000 a 50.000 pesetas los que, dentro de poblacin o en
sitio pblico o frecuentado, disparen armas de fuego, aire compri-
mido o gas". Sin embargo, la reforma de 1995 no reprodujo estas
normas. La agresin con arma, en cambio, tiene su antecedente
en el proyecto de 1891. El proyecto Peco de 1941 suprimi los
abusos de armas como delitos autnomos, incluyndolos entre
los atentados contra la libertad individual; de esta manera, ti-
pific los delitos de amenaza con armas (art. 176) y violencia
con arma (art. 177).
93. DISPARO DE ARMA DE FUEG0
2
Los elementos del delito son los siguientes:
a) Que se dispare un arma de fuego: Un arma de fuego
se dispara cuando se acciona su mecanismo y sale despedido
el proyectil. Es esta la accin material del tipo.
Por arma debe entenderse todo instrumento que aumenta
el poder ofensivo de la persona. El tipo legal, sin embargo, exige
que el arma sea de fuego, esto es, que dispare proyectiles a
travs de un mecanismo que se acciona por deflagracin de la
plvora. Estn excluidas, por lo tanto, las armas que no son
de fuego, por ej., armas de disparo, de aire comprimido, el arco
~ Para mayores detalles, ver NMEZ, Ricardo C., Sobre el disparo de arma
dl' furgo, LL, t. 52, ps. 131 y siguientes.
y flecha, la honda o gomera, el arma de fogueo (por cuanto, si
bien acta con plvora carece de proyectil), etctera.
b) Que el disparo se haya efectuado contra una personu:
No configura el delito el disparo al aire, al costado o hacia lugares
donde no se encuentra la persona. El disparo a los pies es un
disparo hacia la persona
3
Contra la persona significa en di-
reccin a ella, de manera que aparezca el peligro para su in-
columidad personal. Resulta irrelevante que se trate de una o
varias personas, ya que la multiplicacin de sujetos no multiplica
el delito
4

e) Que no se cause herida: Esta expresin debe entenderse
como no haber causado ningn resultado aunque se hubiere pen-
sado en dar en el blanco. Si se hubiera causado algn resultado
(por ej., herida), el hecho se mantiene dentro del tipo del art.
104 si a ese resultado le corresponde pena menor (por ej., lesiones
leves, que tienen pena de 1 mes a 1 ao de prisin, art. 89,
Cd. Penal). Si la pena es mayor en funcin del mayor daf\o
producido, por ej., lesiones graves, gravsimas o muerte, la figuro
se desplaza hacia la que corresponde a tales resultados.
Subjetivamente, el disparo de arma de fuego configura un
delito doloso, de dolo directo. No resulta admisible la forma cul-
posa o imprudente. Un disparo con estas caractersticas dcb
ser considerado en funcin de los resultados causados (lesiones
culposas, art. 94 u homicidio culposo, art. 84, Cd. Penal).
No creemos que sea admisible la tentativa
6
La propia di-
nmica comisiva del tipo permite apreciar esta posibilidad, pues
para la consumacin tpica es necesario no solamente que el
s No lo cree as{ TERAN LoMAS, Roberto A., Derecho penal, kParte Especial,
Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 286, pero los "pies son una parte de la persona".
4 NOOEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 132.
11 Aceptan la posibilidad de tentativa N!ilr.z, T:RN LoMA.<;, Omauoo, DoN
NA, CREUS, etc. No la creen tmaginable, en cambio, SoLER y FoNTAN BAI.I'.BTitA
Por nuestra parte, en nuestro Curso de derecho penal, p. 194, aoatuvtmoe la
posicin negativa porque cuando el autor comenzaba a dieparar (accan que
indicaba ya la salida del proyectil) el delito estaba comsumado. Una nueva
refleXIn sobre el punto nos hizo modificar esta posicin. St hubo dtaparo y
salida del proyetil, dirigido hacia una persona, el delito efectivamente ae hn
consumado. Pero, st el proyectil no fue despedido, aun cuando el mlocumlmn
dtl anna de fuego haya sido accionado para lograr este resultado, estamua on
el mbito de lo tentativa.
arma baya sido disparada, salvo que el proyectil haya sido
mente" despedido hacia la persona. Pero qu sucedera SI se
acciona el mecanismo del arma y el proyectil no es expedido?
Pues estamos ante una hiptesis de tentativa. Existe comienzo
de ejecucin con el acto de accionar el dispositivo del arma que
origina el disparo, pero la salida del se frustra por
razones ajenas a la voluntad del autor, por eJ., por defectos en
alguna pieza del arma o del propio proyectil. Si, en cambio, el
disparo se produjo pero el proyectil se desvi, no dio en el blanco,
impact en algn obstculo, etc., el delito igualmente ha quedado
perfeccionado.
94. AGRESIN CON ARMA
Consiste el delito en acometer o atacar a otro empleando
un arma de manera que se coloque en peligro la incolumidad
fsica de' la vctima. El arma puede ser cualquiera, propia o
impropia, de fuego o de disparo, siempre que las de fuego no
sean empleadas como tales, sino como objetos .. Es
un delito de peligro concreto y de carcter doloso, mcompat1ble
con el dolo eventual y la culpa.
En lo que respecta a la posibilidad de causacin de.
resultado como consecuencia de la agresin, son de aphcac1n
los mismos principios ya expuestos para el delito de disparo de
arma de fuego, al que hacemos la remisin.
95. AGRAVANTES Y ATENUANTES COMUNES
Estn previstos en el art. 105, Cd. Penal, que como
hiptesis de circunstancias agravantes a las en el
art. 80 y como circunstancia atenuante a la emocin VIolenta
del art. 81, inc. 1
11
, letra a. En ambos casos, las penas aumentan
o disminuyen en un tercio.
CAPTULO VI
ABANDONO DE PERSONAS
El artculo 106 del Cdigo Penal establece: "El que pusiere
en peligro la uida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin
de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona in-
capaz de ualerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que
el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin
de 2 a 6 aos.
"La pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si a
consecuencia del abandono resultare un graue dao en el cuerpo
o en la salud de la u(ctima.
"Si ocurriere la muerte, la pena ser de 5 a 15 aos d(
reclusin o prisin" (t. segn ley 24.410).
96. IDEAS GENERALES
El Captulo VI, ltimo del Ttulo 1, Cdigo Penal, contempla,
bajo la denominacin comn de abandono de personas, dos delitos
de estructura diferenciada: la exposicin a peligro por desamparo
(art. 106), con las agravantes y atenuantes establecidas en el
art. 107, y la omisin de auxilio (art. 108).
La ley penal prescribe en este captulo delitos de peligro
(en los tipos bsicos) y de dao (en los tipos agravados), pura
In vida y la salud de las personas. El texto vigente proviene
de la ley 21.338 que, contrariamente al texto original - que haca
girar todo el tipo sobre la idea de abandono del menor o incapaz
sin hacer referencia expresa al peligro que para la vida y la
incolumidad fsica de las personas implican estos hechos- da
contenido al tipo precisamente a travs de la situacin d ~ peligro
para el bien jurdico tutelado y sin cuya puesta en nesgo no
resulta posible la consumacin del delito. La ley de reformas
24.410 no modific los elementos tpicos del delito sino solo su
escala punitiva, tanto en la figura bsica como en la agravada.
Asimismo, elimin el segundo prrafo del art. 107. La ley 24.286
estableci la escala de multa del art. 108.
En el derecho comparado, el cdigo espaol actual, abando-
nando el esquema anterior de tipificacin de estas figuras como
delitos contra la libertad y seguridad, prev nicamente el delito
de omisin de socorro (arts. 195 y 196). El Cdigo Penal italiano
tambin contempla figuras semejantes en el Ttulo XII -De los
delitos contra la persona-, Captulo I -De los delitos contra la
vida y la incolumidad individual-, prescribiendo en el art. 591
el delito de abandono de personas menores o incapaces, y en el
art. 593 la omisin de socorro; el delito de abandono de un recin
nacido por causa de honor, previsto en el art. 592, fue abrogado
por la ley 442 del 5/8/81.
97. EXPOSICIN A PELIGRO POR DESAMPARO
El delito est previsto en el art. 106 del Cd. Penal, cuyo
texto describe tres conductas diferentes.
a) Colocar a otra persona en situacin de desamparo. -
Consiste en poner a la vctima en la situacin que r ~ q u i e r e la
ley, por cualquier medio y de la cual resulte un pehgro para
su vida o su salud.
La conducta del autor, que en este caso es eminentemente
activa, crea la situacin de peligro por el desamparo en que
queda la vctima, esto es, sin posibilidad algun.a de obtener ayuda
o asistencia, necesarias para preservar su. VIda o su salud.
Sujetos activo o pasivo puede ser cualqwer persona, con pres-
cindencia de toda condicin o cualidad especial.
b) Abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse
y a la que el autor deba mantener o cuidar. - Esta figura est
construida sobre la misma idea de abandono de la conducta an-
255
terior, esto es, sacando a la vctima del lugar en que se halla
y dejndola en otro, o tambin alejndose el autor del lugar
en que se encuentra, dejando all a la vctima. En ambos casos
debe darse la situacin de peligro para la vida o la salud del
incapaz.
El delito puede cometerse por accin o por omisin (impro-
pia), pero cualquiera sea el caso, siempre resulta exigible la ame-
naza de afectacin del bien jurdico tutelado por la norma.
El abandono, que siempre requiere una imposibilidad de lo-
grar asistencia, ayuda ajena, etc. (de all el peligro para el inters
protegido), puede ser temporal o definitivo, pero en cualquier
caso siempre debe ser de carcter material. El abandono moral
o espiritual del incapaz no da lugar al delito.
El delito es doloso, siendo suficiente la forma eventual.
Sujeto activo solo puede ser quien tiene la obligacin de
mantener o cuidar al incapaz de valerse. Esta obligacin, que
es de carcter jurdico (no social o de otra naturaleza), puede
provenir de la ley, del negocio jurdico o del actuar precedente
del autor
1
Sujeto pasivo es la persona incapaz de valerse, en-
tendindose por tal a quien carece de aptitud para proveerse
a s misma
2
En esta situacin estn comprendidos, entre otroR,
el menor de 10 aos y el incapaz por causa de enfermedad n
que haca referencia el texto original del Cdigo. La incapacidad
abarca, no solo la declarada por ley, sino tambin la incapaci-
dad de hecho, la cual debe ser determinable en cada caso concreto.
e) Abandono de la persona a la que el autor ha incapactta-
do. - La figura proviene del proyecto de 1960 y fue introducida
ul Cdigo Penal originariamente por la ley 17.667. Su funda-
mento radica en la necesidad de encuadrar penalmente aquellos
casos de alejamiento del autor despus de un accidente dejando
sin socorro al lesionado. Se trata, como seala FoNTAN 8AU:B1 RA,
de la aplicacin de la doctrina de la accin precedente en los
delitos de omisin
3

t Para mayores comentarios sobre el deber de actuar, vase mi obru Jiu.
miriclio simple, lmprestones del centro, Corrientes, 1992, ps. 49 y 1iguumt.e1,
a FoNTAN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal, "Parte eapucial", Aho
lldnPerrot, Buenos Aare1, 1969, p. 854.
u fo'ONTAN BALESTitA, Carlo11, oh. cil., p. 355.
256
Este delito es de aquellos denominados delitos especiales
propios, por cuanto por sus propias caractersticas
con la accin (omisin impropia), se restringe el campo de pos1bles
autores solo a quienes renen una especfica cualificacin perso-
nal, cual es, precisamente, la de tener el deber de garante res-
pecto al bien jurdico tutelado por la ley
4
Este deber de garanta
puede provenir, como antes se dijo, de la ley, del contrato o de
la conducta precedente del autor.
Sujeto activo puede ser, en consecuencia, solo quien ha in-
capacitado a la vctima. Sujeto pasivo es la persona que ha que-
dado incapacitada por obra del propio autor.
Un sector doctrinario
11
sostiene que la incapacidad puede
tener origen en una conducta anterior inocente o culposa, mien-
tras que otros opinan que tambin debe quedar incluida la con-
ducta dolosa
6
Creemos que lleva razn esta segunda postura.
Ni de la letra de la ley ni de su espritu surgen razonables
motivos que lleven a descartar la posibilidad de una conducta
precedente de carcter doloso. Claro est, que en est?s casos
debern jugar las reglas generales del concurso de dehtos. La
incapacidad es la consecuencia de la conducta anterior autor,
no del abandono. Si la vctima fallece como consecuenc1a de esa
conducta anterior, el hecho se desplaza a los delitos de los arts.
84 (homicidio culposo) o 79 (homicidio doloso simple), segn cul
haya sido la culpabilidad inicial del autor.
d) Agravantes. - Estn previstas en los prrafos 2
2
y 3
11
del art. 106, cuyos distintos resultados (grave dao o muerte)
habrn de determinar la pena aplicable. Son resultados preterin-
tencionales no abarcados por el dolo, directo o eventual, del autor.
El dao en el cuerpo o en la salud de la vctima o su muerte,
4 GOMEZ, Bentez M., '.Thorla jurldica del delito, Civitas, Madrid, 1984, p. 591.
e SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, t.
3, p. 176; Ricardo C., Andlisis de la ley 21.338, Lerner, Crdoba, 1976,
pa. 26 y ss.; LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal, Depalma, Buenos
A1rea, 1978, p. 108. Cabe destacar que tambin admite la conducta dolosa
anterior.
o Asf NREZ Ricardo C. ob. cit.; MERCADO, ngel R., Abandono de personas,
LL, t. 134, p. U}; TERAN LMAS, Roberto A. , Derecho penal, "Parte Especial",
Aatroa, Buenos Aires, 1983, p. 301.
deben ser la consecuencia directa del abandono, no de la conducta
anterior del autor. Por grave dao debe entenderse las lesiones
graves y gravsimas de los arts. 90 y 91, Cd. PenaP. Los daos
leves quedan absorbidos por la figura bsica.
98. AGRAVANTE POR EL VNCULO
Y ATENUANTE
El artculo 107 del Cdigo Penal establece: "El maxtmun
y el m!nimun de las penas establecidas en el art!culo precedente,
sern aumentados en un tercio cuando el delito fuere cometido
por los padres contra sus hijos y por estos contra aquellos, o por
el cnyuge" (t. segn ley 24.410).
El primer prrafo del artculo contempla una figura agravada
por el vnculo del parentesco entre padres e hijos y por el vnculo
legal del matrimonio.
La relacin parental solo est referida a los padres e hijos,
quedando excluida la de los abuelos y nietos, lo que no parece
justificable. NEZ, sin dar razones, excluye el vnculo por adop-
cin, el cual, en nuestra opinin, debiera estar previsto en la
ley. En el caso del cnyuge, la agravante no alcanza a la persona
divorciada legalmente, con sentencia firme de divorcio vincular
(arts. 214 y ss., ley 23.515), ni a las uniones de hecho, sean
temporarias o permanentes
8

El segundo prrafo contempla una modalidad atenuada de
abandono, privilegiada por la edad del sujeto pasivo y por la
causa de honor. El texto, que se explica por s mismo, no puede
actualmente merecer justificacin. Los motivos que dan funda-
mento a la atenuacin de la pena (la edad del menor y la honra
sexual de la mujer), no pueden constituir una razn vlida, en
la hora actual, para privilegiar el acto. El precepto, desde un
enfoque potico-criminal moderno, no merece aceptacin. La doc-
7 NOOEZ admite otros daos de importancia diversos de las lesiones de
los arts. 90 y 91, Cd. Penal (ob. cit., p. 305).
Excluyo la separacin personal (arts. 201 y ss., ley 23.515) porque los
rparados continan siendo cnyuges, ya que no pueden contraer nuevo ma-
tnmono.
trina penal contempornea entiende que, en la actualidad, no
puede considerarse un concepto tico-social-religioso de la honra
tal como ha venido entendindose desde siempre en esta figura,
lo cual lleva a la conclusin que, tal honra sexual, ha dejado
de constituir un valor que merezca proteccin penal
9

De Lege ferenda se impone la derogacin de esta modalidad
atenuada.
99. MISIN DE AUXILIO
con multa de $ 750 a $ 12.500, el que encontrando perdido o
desamparado a un menor de 1 O aos o a una persona herida
o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere pres-
tarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo per-
sonal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad" (t. original,
vigente por ley 23.077. La multa es de la ley 24.286).
El texto proviene del proyecto de 1891, siendo su fuente
inmediata el Cdigo Zanardelli de 1889. Se caracteriza esta fi-
gura, particularmente, por convertir un deber de contenido ti-
co-social en un deber legal de cumplimiento obligatorio para los
ciudadanos.
Se trata de un delito de peligro para la vida o la salud de
las personas. Es de pura omisin (omisin propia), de simple
actividad y se consuma con la omisin misma, sin que importe
la causacin de un dao o resultado alguno. Se castiga, como
subraya Mtrnoz CoNDE, la simple infraccin de un deber de actuar,
sin ms
10
No es admisible la tentativa ni la participacin cri-
minal.
El artculo plantea dos hiptesis bien diferenciadas que in-
tegran el mbito de lo punible, las cuales pueden ser apreciadas
en el siguiente cuadro:
9 En esta lnea argumental Busros RAMIREZ, Juan, Manual de derecho pe
"Parte especial", Ariel, Barcelona, 1986, ps. 40 y 93; CONDE, Francisco,
Derecho penal, "Parte especial", 8' ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, ps.
56; PALAZZO, Francesco, La recente legislazione penale, Cedam, Padova, 1985.
lO MuRoz CoNDE, Francisco, Teorla general del delito, Temis, Bogot, 1984,
p. 31.
Omisiones
punibles
1) No prestar el
auxilio necesario
cuando se puede
hacerlo sin riesgo
personal.
2) N o dar aviso
inmediatamente
a la autoridad, si
se corre riesgo
Cuando se encon-
trara
perdido o
desamparado a
259
a) un menor de
10 aos;
b) una persona
herida;
e) una persona
invlida;
d) una persona
amenazada de
un peligro cual-
quiera
Tratndose de un delito estructurado omisivamente, lo pu-
nible consiste en infringir (no cumplir) con la accin que el orde-
namiento jurdico espera que se cumpla: prestar el auxilio nece-
sario o dar aviso a la autoridad. Como el sujeto a cuyo cargo
est la obligacin de hacer no realiz la accin impuesta (es-
perada), pudiendo hacerlo en uno u otro sentido, es punible como
autor del delito omisivo.
El deber de actuar no es alternativo o delegable (elegir entre
auxiliar o dar aviso), sino principal (auxiliar y, si no fuera posible,
dar aviso). El riesgo personal se convierte as en el lmite del
cumplimiento de una u otra obligacin. El sujeto debe prestar
el auxilio necesario; solo si existe algn riesgo para su persona,
debe dar aviso a la autoridad en el trmino que la ley prescribe
(de inmediato). Solo estn obligados a actuar, no obstante el
riesgo personal, aquellos que deben soportarlo por imposicin
de la ley, empleo, oficio, convencin particular, etc. (ej., bomberos,
ngentes de polica, mdicos).
La frmula "encontrando perdido o desamparado" empleada
por la ley, cuyo origen es italiano
11
, carece de una interpretacin
11 Proviene del Cdigo Penal de 1930, art. 593 (omissione de soccorso),
cue dice: "Quien, encontrando abandonado o perdido a un menor de 10 aos
u otra persona incapaz de proveerse a si misma, por enfermedad mental o
corporal, por vejez o por cualquier otra causa, omite dar aviso inmediato a la
llutondad, ser castigado con reclusin de hasta tres meses o multa hasta
1100 000 liras. A la misma pena ser sometido quien, encontrando un cuerpo
humano que est o parezca inanimado, o bien una persona herida o de otro
modo en peligro, omite prestar la asistencia necesaria o dar aviso inmediato
u In autondad. Si de la conducta del culpable deriva una lesin personal, la
umn 1or aumentada; si derivare la muerte, la pena ser aumentada al doble".
uniforme en nuestra doctrina. Por un lado, NEz sostiene una
posicin restringida, esto es, que el autor "encuentra" a la vctima
si la halla o da con ella, sea que la haya buscado o no
12
Pareciera
ser esta tambin la posicin de RANIERI en la doctrina italiana,
cuando afirma que la conducta prevista en el prrafo primero
del art. 593, Cd. Penal, consiste en omitir dar aviso sobre el
hallazgo de un menor; no basta, dice el profesor de Bolonia,
con tener noticia del abandono o del extravo
13
Por otro lado,
estn quienes proponen una interpretacin amplia de la frmula,
o sea, que el verbo encontrar significa, adems de lo antes expues-
to, "estar en presencia de". Es la opinin de SoLER, GMEZ, FoNTAN
BALESTRA y, al parecer, tambin de LAJE ANAYA y TERAN LoMAS.
Muy esclarecedora nos resulta la opinin de MAGGIORE -que com-
partimos- cuando dice que hallar (encontrar) no significa, como
parece, nicamente dar con algo casualmente, sino tambin estar
en presencia. Se refiere, pues, no solo al que se mueve, sino
tambin al que, estando quieto, se da cuenta con la vista o con
el odo, de una persona en peligro. Por consiguiente, comete el
delito el que est, en el mismo lugar, en presencia o en compaa
de la persona necesitada de socorro
14

La jurisprudencia italiana ha resuelto -refirindose a la omi-
sin de socorro- que la expresin trovando (encontrando, ha-
Bando) no est entendida en sentido literal pues, segn la mens
Legis, estn comprendidos entre los sujetos activos tambin aque-
llos que se han encontrado presentes antes de que se verificase
el evento, o bien que hayan asistido al hecho. Entre nosotros,
en la misma lnea argumental, cometeran el delito no solo el
gua de montaa que abandona al turista de otro grupo que
ha cado en una grieta, sino tambin el propio compaero de
viaje
16

La tesis amplia nos parece ms convincente, por cuanto re-
sulta ms compatible con la idea sobre la cual descansa la razn
12 Niiffiz, Ricardo C., ob. cit., p. 316.
13 RANtERJ, Silvio, Manual de derecho penal, "Parte especial", Temis, Bo-
ot, 1975, t . V, ps. 400 y siguientes.
14 MAooroRE, Giuseppe, Derecho penal, "Parte especial", Temis, Bogot, 1972,
p. 383, opnin compartida entre los italianos por MANZINJ, ALTAVILLA, GUANIERJ,
etctera.
111 LA.Ie ANAYA, Justo, ob. cit., p. 111.
fundamentadora de este delito, esto es, la violacin de la mutua
asistencia o ayuda que se deben las personas en la vida en so-
ciedad, aspecto sobre el cual nadie parece oponer reparos.
Una persona est perdida cuando est desorientada, fuera
de su hogar o sitio seguro, sin poder ubicar su lugar de destino;
est desamparada cuando no tiene posibilidad de lograr, por s
misma o por terceros, la asistencia y amparo necesarios.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona; sujeto
pasivo, en cambio, solo puede ser quien est expresamente men-
cionado en la ley: a) un menor de 10 aos, b) una persona herida,
e) una persona invlida, d) una persona amenazada de un peli-
gro cualquiera. En estos ltimos tres casos, la existencia del
peligro es lo que particulariza la situacin en que se encuentra
el sujeto, pero, solo un peligro para la vida o la incolumidad
fsica o psquica de la persona y no para otros bienes jurdicos,
como podran ser la libertad, seguridad, integridad sexual, et-
ctera. Esto se explica, no solamente por la ubicacin que la
figura tiene en el sistema de la ley, sino porque la ampliacin
a otras situaciones (como piensa TERAN LoMAS, por ej., el secuestro
o rapto de mujer) implicara una extensin inadmisible del deber
de actuar (prestar auxilio o dar aviso a la autoridad) que en
forma genrica asumen todos los ciudadanos. No interesa la fuente
de donde proviene el peligro (hecho de la naturaleza, humano,
etc.), pero el mismo debe existir en el momento en que el sujeto
encuentra a la persona perdida o desamparada.

Buompadre, Jorge - Der Penal - Parte Esp-T I - Primera Parte

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Buompadre, Jorge - Der Penal - Parte Esp-T I - Primera Parte

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

60

DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

ha sido fsicamente eficiente para

Potrebbero piacerti anche