3.

Derecho penal

Legitimacin social de las leyes penales

231

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXXIII (Valparaso, Chile, 2do Semestre de 2009) [pp. 231 - 259]

la legitimacin social de las leyes penales: lmites y mbito de su aplicacin

[Social Legitimization of Criminal Laws: Limits and Scope of Application]

Jos ngel Fernndez Cruz* Universidad Austral de Chile

Resumen Las decisiones poltico criminales deben estar precedidas de la previa posesin de la informacin sobre la realidad social y en la auto-consciente decisin tomada en base a esa informacin. Junto con la necesidad de acudir a estudios empricos, otro criterio de racionalizacin del proceso de legitimacin de las normas penales radica en la necesidad de que esta aproximacin emprica aborde de la manera ms completa y exhaustiva posible la realidad social. Tres son los mbitos sociales que debera abordar un adecuado proceso de legitimacin de una ley penal: el impacto social de la criminalidad, los efectos deseados o no de la criminalizacin y el grado de socializacin del conflicto social. Ahora bien, debido a diversos factores, tanto

Abstract The criminal political decisions must previously count on the possession of the information about the social reality and the self-conscious decision made on the basis of that information. Together with the need of empirical studies, another criterion of rationalization of the process of legitimization of criminal regulations lies in the need that this empirical approach thoroughly includes the social reality. Three are the social areas that an adequate process of legitimization of a criminal law should include: the social impact of criminality, the wanted and unwanted effects of criminalization, and the degree of socialization of the social conflict. However, due to different factors, not only structural but also contingent, the social legitimization of

* Profesor de Derecho penal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. Direccin postal, Isla Teja s/n, Valdivia, Chile. Correo electrnico, josefernandez@uach.cl. Investigacin realizada en el seno del Proyecto Fondecyt 1085076.

232

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

estructurales como contingentes, la legitimacin social de las leyes penales se encuentra limitada a la hora de acceder a la realidad social. Esta situacin hace que la legitimacin social de las leyes penales no se pueda abstraer de cierta intuicin, deficiencia que deber ser mitigada por la legitimacin tica y discursiva. Palabras clave: Teora de la legislacin penal Legitimacin social de la norma penal.

criminal laws is limited when it comes to the application of social reality. This situation makes leaving aside certain intuition in the social legitimization of criminal laws impossible. This deficiency has to be mitigated by the ethical and discursive legitimization. Keywords: Theory of the criminal legislation Social legitimization of criminal regulations.

i. introduccin

El principal problema que plantea el desarrollo de unos criterios de racionalizacin normativa en la fase de creacin de las leyes penales radica en su delimitacin y relacin con la poltica criminal en sentido estricto, es decir, con los rganos que, directa o indirectamente, tienen competencia legislativa. Las diferentes aproximaciones crticas y modelos de racionalizacin de la legislacin penal tienden a confundir dos planos o momentos que, si bien como toda obra humana se encuentran irresolublemente conectados, conviene separar a efectos descriptivos, metodolgicos y poltico criminales1. En la configuracin de las normas y, en especial, las de naturaleza penal, debido a su funcin esencialmente restrictiva de los derechos fundamentales y a su indudable connotacin social, se pueden apreciar dos procesos: por una parte, tenemos el proceso de legitimacin de las leyes, es decir, las razones aducidas por los rganos polticos para acudir al derecho penal como medio de control social; y por otra, el proceso de elaboracin de las leyes penales propiamente tal, a saber, el proceso donde los polticos conviven con un variopinto grupo de expertos que contribuyen en algunos de sus aspectos, como por ejemplo, su viabilidad econmica, sistematicidad normativa o impacto social. Precisamente, es en este ltimo donde debe centrarse la teora de la legislacin. Si queremos construir un modelo o teora sobre la legislacin debemos tomar como presupuesto la decisin poltica de criminalizar un conflicto social. Si no separamos estos dos
1 Sobre esta problemtica y los diferentes enfoques sobre la ciencia de la legislacin, vase, Marcilla Crdoba, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislacin (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005), pp. 275-313.

Legitimacin social de las leyes penales

233

momentos volvemos a caer en el peligro de entrar en el mbito poltico donde, no slo se plantean problemas de legitimidad, sino que nuestra modesta aportacin como dogmticos perder consistencia y virtualidad prctica. Por tanto, una decisin poltico criminal constituye el axioma dogmtico de donde debe partir la teora de la legislacin. Esta separacin entre la decisin y elaboracin en el proceso de creacin de las leyes penales no significa una exclusin de la dogmtica en la legitimacin de las decisiones polticas. De hecho, estas dos fases se encuentran estrechamente relacionadas y ambas pueden y deben ser sometidas a un proceso de racionalizacin. As por una parte, el proceso de legitimacin de las leyes penales debe estar sujeto a unas reglas o principios, para as, facilitar no slo su posterior elaboracin, sino tambin su ulterior interpretacin y aplicacin; y por otra parte, los criterios de racionalizacin en la elaboracin de las normas penales est constantemente supeditada al proceso de legitimacin, principalmente, por la coincidencia en el rganos decisorios (gobierno y parlamento). A mayor abundamiento, al contrario de lo que sucede con la dogmtica interpretativa que para su aplicacin se parte de un axioma esttico (la norma), la decisin poltica criminal constituye un axioma dinmico que, hasta la promulgacin o vigencia de la norma, se encuentra en un constante proceso de cambio. Pero esta inestabilidad axiomtica no constituye un obstculo para mantener la que la teora de la legislacin debe encontrarse supeditada al proceso de legitimacin. En otras palabras, la teora de la legislacin penal no debe equiparse por completo con la poltica criminal2, aunque ambas deben estar sometidas, como hemos dicho, a unos criterios de racionalizacin. A modo ilustrativo un modelo general de racionalizacin del derecho penal contara con las siguientes etapas: el proceso de legitimacin de la decisin poltico criminal, el de elaboracin de las leyes penales, el de interpretacin y el de aplicacin o ejecucin y, transversalmente, el de racionalizacin constitucional. Las razones que inciden en la formacin de una decisin poltico criminal pueden ser de muy variada naturaleza, algunas confesables y otras no, pero su exteriorizacin o justificacin suele hacer referencia a alguno o algunos de estos tres aspectos: la realidad social, su adecuacin a ciertos principios ticos y su aceptacin por parte de sus destinatarios. Este proceso de justificacin o legitimacin de las leyes constituye, en terminologa penal, el proceso de formacin de bienes jurdicos: los discursos ticos,

Vogel, Joachim, Strafgesetzgebung und Strafrechtswissenschaft. berlegungen zu einer diskurstheoretischen Strafgesetzgebungslehre, en Festschrift fr Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001 (Berlin - New York, de Gruyter, 2001), p. 107.
2

234

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

sociales y democrticos constituyen las fuentes de formacin de los bienes jurdicos penales. El proceso de legitimacin de una norma penal, desde una perspectiva dinmica, puede fundamentarse exclusivamente por cualquiera de estos discursos legitimantes o centrarse en uno de ellos relegando los restantes a un segundo plano; pero desde una perspectiva normativa, a la vez respetuosa con la libertad epistemolgica de los diferentes rganos decisorios en la creacin de las normas penales, la inclusin de las tres legitimaciones constituye uno de los primeros criterios de racionalizacin de las leyes penales como presupuesto previo para su posterior proceso de creacin, interpretacin y aplicacin. El primer contexto de racionalidad normativa que debemos aplicar al proceso de legitimacin es encuadrarlo en el Estado de derecho social y democrtico. El discurso poltico criminal, desde el advenimiento del Estado constitucional, ya no est completamente en las manos de los sujetos jurdicos elegir el medio en que quieren realizar su autonoma. Esto supone que el debate poltico criminal debe tomar en consideracin los tres presupuestos anteriormente, mencionados: el debate tico (Estado de Derecho), las consecuencias sociales derivadas tanto de la disfuncin social como del propio modelo penal (el Estado social) y el debate articulado a travs de procesos discursivos (el Estado democrtico). Estos presupuestos no constituyen ningn capricho dogmtico, sino que toman como referencia expresiones coloquiales tales como: esta norma es o no justa, tenemos que hacer algo ante este problema o la mayora de nosotros pensamos as. Una deficiente legitimacin tica, social o democrtica puede derivar en un efecto indeseado. A modo de ejemplo: una falta de legitimacin democrtica o social puede derivar en una ley simblica3 o una ley autoritaria puede tener como causa una deficiente legitimacin tica. Como cualquier propuesta en el mbito de las ciencias sociales estos presupuestos se encuentran en una estrecha relacin dinmica. A modo de ejemplo, el debate tico parte de problemas sociales concretos, as, por ejemplo, la biotica se hace cargo del conflicto que ha generado el desarrollo de la ciencia en la delimitacin de la autonoma privada; a la vez los propios debates ticos estn impregnados de pretensiones democrticas (universalizadoras); el estudio emprico social no puede desligarse de las cuestiones ticas, hasta tal punto de fundamentar una propia razn prctica (la tica tecnolgica); y los procesos discursivos de legitimacin, por ejemplo, los elaborados por los medios de comunicacin, constituyen realidades sociales tan reales como las descritas por las ciencias naturales.
3

En el mismo sentido, Vogel, Joachim, cit. (n. 2), p. 115.

Legitimacin social de las leyes penales

235

En un estudio anterior se ha realizado una pequea aproximacin de la legitimacin tica desde la perspectiva de la tica discursiva. A modo resumen las conclusiones de la citada investigacin podemos resumir en las siguientes: a) El carcter esencialmente formal de la tica discursiva, su concepcin de la razn prctica establecida argumentativamente, su pretensin de armonizar la tensin entre validez y facticidad y, en especial, sus presupuestos comunicativos constituyen aspectos esenciales en proceso de legitimacin (racional) de las leyes penales. b) Ahora bien, esta propuesta tica debe hacerse cargo de ciertas peculiaridades relacionadas con la cuestin penal, a saber: su estructural naturaleza discriminatoria; la deficiente pluralidad, quiz tambin estructural, en el debate poltico criminal; los procesos de dominacin a travs del discurso; y la necesidad de incorporar el principio del dao al proceso de legitimacin penal. c) De lo anteriormente expuesto, se llega a la conclusin de la necesidad de retomar y reafirmar el principio tico del bienestar en el mbito poltico criminal: la obligacin del Estado y, por tanto de las leyes penales, de mitigar la discriminacin penal tanto en el orden social como discursivo4. Las materias necesitadas de regulacin, de ningn modo plantean solamente cuestaciones morales, sino que tocan tambin aspectos empricos, as como aspectos atinentes a la opinin y aceptacin de los diferentes actores afectados por esa regulacin. De ah tambin que la formacin de la opinin y la voluntad del legislador democrtico dependan, no solamente de discursos morales, sino tambin de la propia realidad social que pretende regular y de una ramificada red de discursos y negociaciones destinados a aglutinar un consenso por parte de los destinatarios de las normas. En el presente estudio abordaremos las cuestiones atinentes a la legitimacin social, postergando para una posterior publicacin las cuestiones relativas a la legitimacin democrtica de las leyes penales. El delito no constituye exclusivamente un comportamiento individual, sino que estamos ante una conducta que despliega unos importantes efectos sociales. Por tanto, el contexto social donde se desarrolla este conflicto constituye un presupuesto necesario para una adecuada y racional teora de la legislacin. Su necesidad se sustenta en los propios fundamentos del Estado social. La necesidad de aproximarse a la realidad social conecta directamente

Fernndez Cruz, Jos ngel, La legitimacin de las leyes penales y teora de la legislacin, reflexiones desde la tica procedimental, en evaluacin para su publicacin en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile (2010).
4

236

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

con el principio moral de no-maleficiencia5: la prohibicin de causar un dao sin consentimiento vlido exige una aproximacin emprica de la realidad. La pretensin de resolver problemas prcticos exige conocer el contexto social donde se va aplicar la norma penal. El proceso de legitimacin de las leyes acude normalmente a la realidad social para justificar una determinada medida penal. De hecho, desde una perspectiva dinmica la realidad social suele constituir el punto de partida de cualquier decisin poltico criminal. Esta aproximacin a la realidad puede realizarse de diversas maneras, como por ejemplo, a travs de la intuicin o de experiencias personales o de un determinado grupo, pero desde la perspectiva de la teora de la legislacin esta aproximacin social debe sustentarse en un previo estudio emprico-social. Por tanto, estamos ante un nuevo contexto de racionalizacin del proceso de legitimacin de las leyes penales: las decisiones poltico criminales deben sustentarse en la previa posesin de la informacin sobre la realidad social y en la autoconsciente decisin tomada en base a esa informacin6. El principio de correspondencia con la realidad constituye uno de los principios penales estructurales de la poltica criminal. Estamos ante uno de los principios de racionalidad derivados de la modernidad, donde frente actitudes morales similares a consideraciones religiosas o mgicas ya superadas, predomina una aproximacin emprica en el conocimiento de las relaciones sociales. Por tanto, el principio de correspondencia con la realidad constituye una de las caractersticas fundamentales de la modernidad7. A lo anterior, podemos aadir que, desde una concepcin social-democrta a la hora de abordar las cuestiones prcticas, el conocimiento de la realidad penal constituye, adems, un presupuesto para la aplicacin del principio tico destinado a mitigar la discriminacin estructural penal.
ii. criminologa y realidad social

La importancia de legitimar las leyes penales en consideraciones de daosidad social viene avalada por el desarrollo de la ciencia criminolgica. De hecho, no existe otra rama del ordenamiento jurdico que posea

Fernndez Cruz, Jos ngel, cit. (n. 4). Burdick, Eugene, Political Theory and the Voting Studies, en Burdick, E. Brodbeck, A. (editores), American Voting Behaviour (Free Press, 1959), p. 139, citado por Martnez, John, Rational Legislating, en Stetson Law Review 34, p. 551 nota 7. 7 Dez Ripolls, Jos Luis, La racionalidad de las leyes penales (Valencia, Tirant lo Blanch, 2003), p. 145.
5 6

Legitimacin social de las leyes penales

237

una ciencia auxiliar con el mismo desarrollo e influencia en las decisiones polticas. La Criminologa ha experimentado en ltimos treinta aos un tremendo crecimiento, alejndose de su inicial pretensin de generalizacin, especialmente, respecto de la etiologa criminal. Las teoras y sus metodologas ya no pretende descubrir y explicar las causas universales para todo tipo de delitos y de delincuentes, por el contrario, tienden a modificarse en atencin a diferentes tipologas criminales, como los delitos socio-econmicos, o, incluso, si resulta necesario desarrolla teoras especiales para tipos especiales de delincuentes, como es el caso de los hombres frente a las mujeres. Tambin ha avanzado en las tcnicas de medicin del delito y su armonizacin de la estadstica criminal a nivel supranacional. La actividad principal de la Criminologa se centra en el estudio de la etiologa del crimen, sin embargo, tambin est interesada en las posibles formas de responder frente al delito y en los efectos que producen los diferentes modelos de control social, especialmente, el penal. Otras cuestiones objeto de la Criminologa es el proceso dinmico de elaboracin de las leyes penales, estudio, en este caso, compartido con la sociologa jurdica. Aunque la Criminologa se justifica por el simple hecho de contestar a la inquietud de cmo y por qu ciertas personas cometen delitos, siempre le ha acompaado una preocupacin pragmtica: su control y prevencin8. Los estudios criminolgicos sugieren que los esfuerzos por controlar el delito tienen xito en la medida en que afrontan las causas del delito. Sutherland defini la Criminologa como el estudio de proceso global de creacin, transgresin y aplicacin de la ley (penal)9. De ah, y de acuerdo con Akers podemos establecer dos tipos de teoras criminolgicas. Las teoras de creacin y aplicacin de las leyes penales y las teoras de transgresin de la ley. Estas ltimas, coinciden con los estudio etiolgicos de la criminalidad, por el contrario, las primeras, tambin denominadas como teoras de justicia criminal, intentan describir porqu tenemos unas determinadas leyes penales y cmo opera el sistema policial y de justicia. Tambin, estudia los recursos sociales para ejercer presin contra estas conductas. Estas teoras de creacin y aplicacin de las leyes penales, por tanto, intentan responder a estas cuestiones proponiendo qu variables sociales, polticas y econmicas afectan en la creacin y aplicacin del derecho10.
8 Serrano Mallo, Alfonso, Introduccin a la Criminologa (4 edicin, Madrid, Dykinson, 2005), p. 40. 9 Sutherland, Edwin, Principles of Criminology (4 edicin, Philadelphia, Lippincott, 1947), p. 36. 10 Akers, Roland, Criminalogical Theories. Introduction, Evaluation and Application (3 edicin, California, Roxbury, 2002), pp. 2-3.

238

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

Esto no significa que la Criminologa se encuentre supeditada a consideraciones filosficas y pragmticas sobre cmo debera ser el sistema legal. Cuestiones como, por ejemplo, si debemos aumentar las penas o aplicar medidas de rehabilitacin no constituyen argumentos criminolgicos. La Criminologa intenta explicar las conductas de los participantes en el sistema legal, describiendo las variables que les afectan. La relacin podemos ejemplificarla de la siguiente manera: la teora del conflicto establece como una de sus hiptesis la importancia de factores como la raza, clase y sexo que en la creacin y aplicacin del derecho penal. Esta hiptesis genera un conflicto poltico criminal, ya que nuestro sistema de derecho prohbe estos factores y, por el contrario, establece como parmetro el hecho cometido con independencia de consideraciones personales del autor del delito. Esta hiptesis, en cambio, en el mbito de la Criminologa se mueve en el terreno de la refutacin cientfica11. La Criminologa, aunque relacionada estrechamente con la poltica criminal tiene un estatus independiente, especialmente, debido al mtodo cientfico que debe aplicar. Como conocimiento cientfico aplicado a las relaciones sociales aspira tambin a superar el sentido comn poltico criminal. Por ejemplo, ante un aumento de la delincuencia ciertos sectores sociales y polticos pueden demandar un aumento de la presin penal. Esta relacin lgica, sustentada en corrientes iusfilosficas o en la mera aquiescencia de los representantes polticos, de los medios de comunicacin o de la mayora de la ciudadana, no resulta suficiente para la criminologa, a lo sumo estamos ante una hiptesis sujeta a verificacin cientfica. De hecho, una de las preocupaciones que se suscita en el seno de la Criminologa radica en el exceso de confianza que genera, no en los propios criminlogos, sino en sus destinatarios (la opinin pblica y los responsables polticos)12. Es en este punto, donde podemos apreciar una tensin con la legitimacin democrtica. Un ejemplo interesante de esta tensin entre los estudios criminlogos y sus repercusiones en la legitimacin democrtica (discursiva) es la contradiccin entre las estadsticas criminales y el sentimiento de inseguridad ciudadana. Parece ser que en el derecho comparado las estadsticas criminales muestran un descenso en la criminalidad, mientras que el sentimiento de inseguridad ciudadana crece exponencialmente. Doce de los diecisiete pases ms industrializados entre los aos 1993 y 1995 coincidentes en las altas tasas de inseguridad ciudadana la delincuencia disminuy. As, EE.UU. el porcentaje de homicidios descendi un 36% desde 1991 a

11 12

Akers, Roland L. cit. (n. 8), p. 3 Por todos, Serrano Mallo, cit. (n. 8), pp. 31-32.

Legitimacin social de las leyes penales

239

199813. Ahora bien, y como veremos con posterioridad, debemos poner de relieve que, aunque las primeras poseen un mayor grado de objetividad, tambin se ven condicionadas por el decisionismo estatal y por una limitada aproximacin a la realidad social, especialmente, debido a los altos porcentajes de criminalidad oscura. La Criminologa describe y explica la realidad concediendo una importancia decisiva a la observacin, como por ejemplo, las entrevistas, estadsticas, la observacin participante, los cuestionarios de autoinforme, etc. Aspira a ser objetiva, en el sentido de bsqueda de la verdad y de que sus propuestas sean independientes de los puntos de vista de quienes las hacen. De este modo, la Criminologa confa en la existencia de un mundo real independiente de los sujetos14. Aspira, por tanto, a estar libre de valores, stos, en principio, tienen su mbito de aplicacin en la legitimacin tica y propiamente discursiva. Una legitimacin social fundamenta en los valores del investigador o de la agencia patrocinante suele tener consecuencias desastrosa. Ahora bien, el conocimiento criminolgico debido a su carcter descriptivo y comprensivo de la realidad es siempre tentativo, provisional y con gran margen de error y a la vez sus conclusiones nunca sern sencillas y casi nunca carecern de efectos secundarios. As, la Criminologa se caracteriza por ser muy exigentes en sus procedimientos y muy modesta en sus conclusiones15. 1. Lmites al conocimiento de la realidad criminal: las estadsticas criminales. La necesidad de acudir a la realidad a travs del conocimiento cientfico resulta imprescindible para una adecuada legitimacin social de una ley penal. Ahora bien, la Criminologa contiene una serie de limitaciones para conocer tanto la realidad criminal como los efectos que produce una determinada poltica criminal. A continuacin mencionaremos algunas limitaciones que se presentan a la hora de aproximarse al conocimiento de la realidad social a travs de la ciencia criminologa, prestando especial atencin a aqullas referidas a los instrumentos de medicin del delito. La primera limitacin radica en sus propias restricciones estructurales o
Young, Jock, The Extent of Crime, en www.malcolmread.co.uk/JockYoung/ the_extent_of_crime.pdf [visitado el 9 de septiembre de 2009]. 14 Popper explica esta aparente contradiccin de la siguiente manera, aunque no se puedan tener absoluta certeza de un hecho emprico, el hecho de que sea sometido a refutacin supone que se ha tocado la realidad, de lo cual se infiere que sta existe. Popper, Karl, Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento cientfico (4 edicin, traduccin de Mguez, Nestor, Barcelona, Paids, 2001), p. 152. 15 Por todos, Serrano Mallo, cit. (n. 8), p. 44.
13

240

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

epistemolgicas, de la cuales podemos destacar tres: la primera, referida al limitado conocimiento humano a la hora de acceder a la realidad social; la segunda, la limitada asignacin de recursos, especialmente escasos en este mbito, que incide directamente en las posibilidades de cualquier estudio criminolgico; y la tercera, acotada a las ciencias sociales, se deriva del hecho de que Criminologa es una ciencia construida en un mundo de hechos polticamente delimitado. Desde una concepcin neokantiana: un acto de poder poltico seala el lmite epistemolgico de la criminologa. Respecto a esta ltima limitacin estructural, las agencias estatales o privadas que patrocinan un estudio criminolgico asignan prioridades en los aspectos de la realidad social de acuerdo a sus propios intereses que, en ltimo trmino, puede derivar en la manipulacin, especialmente, respecto de las estadsticas criminales. En el caso chileno desde el gobierno se enfatiza que Chile detenta la mejor calidad de seguridad regional, con las tasas de homicidios ms bajas y los niveles delictivos menos violentos. Por otro lado, la oposicin poltica rescata el empeoramiento de la situacin y la presencia de algunos datos que muestran al pas en condiciones menos favorables. Dammert, afirma que la realizacin de comparaciones internacionales es ms bien difcil y de limitado impacto debido a la precaria calidad de los datos y las divergencias metodolgicas. Por ende, afirmar cualquiera de las dos posiciones se basa en argumentos ms polticos que en una evidencia emprica seria16. La segunda cuestin que limita el conocimiento de la realidad social radica en si resulta realmente posible una ciencia de la Criminologa ausente de valores. Si bien, los valores no deben sustituir al mtodo cientfico como mecanismo de aproximacin a la realidad, resulta problemtica una Criminologa cientfica carentes de stos. Como manifiesta Mayer en realidad, estas controversias son la concrecin de dos posturas irreconciliables existentes en el seno del debate metodolgico en la investigacin social: es posible efectuar cualquier tipo de investigacin sin estar ligado a ningn juicio de valor a priori? y es posible obtener conocimiento a partir de los datos puramente empricos sin utilizar ninguna categora o experiencia preconcebida?17. Por lo que respecta a la segunda pregunta, entendemos que, incluso desde la metodologa positivista, los juicios de valor son necesarios o, al menos inevitables, en el proceso de seleccin de objetos y en
16 Dammert, Luca, Chile, El pas ms seguro de Amrica Latina? en Flasco, Serie Documentos Electrnicos (programa seguridad y ciudadana), N 2 (mayo de 2009), p. 2. 17 Meyer, Michael, Entre la teora, el mtodo y la poltica, la ubicacin de los enfoques relacionados con el ACD [anlisis crtico del discurso], en Mtodos de anlisis crtico del discurso (Madrid, Gedisa, 2003, pp. 38-39.

Legitimacin social de las leyes penales

241

las preguntas que habrn de investigarse (contexto del descubrimiento), prohibindolos en el contexto de la justificacin. En cuanto a la primera pregunta, de acuerdo con la epistemologa de tradicin kantiana, se niega la posibilidad de un conocimiento puro sobre la realidad social18. A lo anterior, aadimos que resulta igualmente paradjico que los estudios criminolgicos con una pretensin expresa de ausencia de valoraciones puedan derivar, en ltimo trmino, en una concepcin excluyente de la razn prctica, es decir, que las decisiones morales dependen exclusivamente de la realidad y de los instrumentos de control tcnicamente ms propicios para los fines poltico criminales ajenos a la ciencia criminolgica. Las teoras o investigaciones con implicaciones sociales, como es el caso de la criminologa, inevitablemente se ven afectadas por las propias vivencias y concepciones del mundo del propio investigador. De acuerdo con Goulder, toda investigacin sobre conflictos sociales pretende demostrar cientficamente una serie de proposiciones articuladas o lgico-materiales. As, por ejemplo, en el caso de las teoras neoclsicas parten de la racionalidad del delincuente, demostrada a travs de los instrumentos de microeconmicos, para fundamentar sus propuestas de prevencin del delito. Pero a la vez, toda investigacin social contiene una serie de proposiciones que no se apoyan en un sistema lgico material. Nos referimos al inevitable reflejo de las vivencias e ideologa del investigador, que sin duda, influyen en la eleccin del tema de investigacin y en su posterior estudio. Pero, a mi entender lo ms novedoso de la comprensin y aceptacin de una teora social, radica en la propia participacin del lector o destinatario, ya que no slo la aceptar o rechazar por la validez de las proposiciones lgico-formales, sino que tambin influir sus propias vivencias y manera de entender el mundo19. Vase, por ejemplo, como en los aos 60 y 70 la teora del Labeling approach tuvo una gran aceptacin, sin duda, debido a la difusin de ciertas corrientes ideolgicas y culturales, y por el contrario, en nuestro das las reformulaciones criminolgicas de la Escuela clsica se ve favorecida por discurso cimentado en posiciones neoliberales20. Por tanto, puede suceder que no exista audiencia interesada en conocer los resultados empricos, tanto respecto del impacto social de la criminalidad como de la propia criminalizacin. As, el rol de Criminologa con
Meyer, Michael, cit. (n. 15), p. 40. Gouldner, Alvin W., The Coming Crisis of Western Sociology (New Cork, Basic, 1970). Vase, en el mbito criminolgico: Paternoster, Raimond - Bachman, Ronet, The Structure and Relevance of Theory in Criminology, en Paternoster, Raimond - Bachman, Ronet (coordinadores), Explaining Criminals and Crime (Los ngeles, California, Roxbury, 2001), pp. 4-7. 20 Paternoster, Raimond - Bachman, Ronet, cit. (n. 17), pp. 7-8.
18 19

242

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

una perspectiva pragmtica y no slo descriptiva debe ofrecer evidencias no slo empricas sino hacerlo accesible a los rganos decisorios (policy makers) y al pblico en general. 2. La medicin del delito y realidad social. Los instrumentos utilizados por la Criminologa a la hora de acceder la realidad se cien, normalmente, a las estadsticas oficiales, las encuestas de victimizacin y los estudios de autoinforme, aunque tambin se puede recibir informacin valiosa recopilada por otras agencias, como hospitales, centro de asistencia de mujeres maltratadas, etc. La regularidad de las estadsticas criminales, hecho que asombr ya a las primeras estadsticas criminales realizadas en Francia en el primer tercio del siglo XIX, constituye uno de los principales argumentos para la confianza que se tiene en ellas. As, la teora clsica propona en esa poca el libre albedro como nica causa del delito, y lo lgico es que las mediciones del delito variaran enormemente de un ao a otro, pero sorprendentemente se constat una regularidad en las conductas desviadas. Ahora bien, las tcnicas de medicin del delito tampoco son ajenas a las limitaciones a la hora de acceder a la realidad social. De hecho, una de las mayores controversias de la Criminologa radica sobre el valor e interpretacin de las estadsticas criminales La medicin de delito puede verse alterada por una constelacin variopinta de factores. Algunos estn relacionados con aspectos metodolgicos, como el diseo de la recopilacin de datos y el tratamiento de los denominados datos perdidos, en especial, los derivados de encuestas parcialmente contestadas. A modo de ejemplo, una encuesta no desagregada entre hombres y mujeres sobre el acoso sexual puede generar unos resultados muy alejados de la realidad social. Adems, se reflejan con especial intensidad las limitaciones estructurales a las que se ve sometida con carcter general la ciencia criminolgica. As, en cuanto a las estadsticas oficiales, sin entrar en sus carencias metodolgicas, se encuentra mediatizadas por decisiones polticas (qu se denuncia, investiga y procesa judicialmente) que hacen que los datos sean inevitablemente segados. Pero el problema ms grave que encuentra la Criminologa a la hora de cuantificar la realidad criminal es que no todos los delitos pasan a formar parte de las estadsticas criminales. Estamos ante las denominadas cifras de criminalidad oscura21. Tomando como punto de partida la sistematizacin de Serrano Gmez podemos diferenciar entre la cifra oscura, en

Adolphe Quetelet, ya en 1830, fue el primer autor que detect esta deficiencia en la medicin del delito. Vase: Serrano Mallo, cit. (n. 8), p. 153.
21

Legitimacin social de las leyes penales

243

la que el delito, aunque se conoce su existencia, no se registra porque no hay denuncia o porque no hay pruebas; y la criminalidad oculta, donde o bien desconoce que se ha producido un delito o bien existen intereses por parte de la vctima, grupos sociales o las propias agencias del control del delito de que ste permanezca oculto22. Las tasas de criminalidad oscura son realmente altas. Por ejemplo, la British Crime Survey en el ao 2000 estim que el 77% de la criminalidad no era conocida por las agencias policiales y judiciales. Por esta razn, una de las principales tarea de la estadstica criminal no radica en cuantificar y analizar los delitos detectados por el Estado, sino estimar qu delitos y en qu cantidad son los que componen la criminalidad oscura. Si los niveles de crmenes no registrados varan en el tiempo, entonces las estadsticas oficiales reflejan parcialmente la realidad criminal y los modelos criminolgicos aducirn de una estructural deficiencia a la hora de ser testados23. Las causas de la criminalidad oscura son de muy variada naturaleza. En primer lugar se destacan las valoraciones entre costes y beneficios, en especial, entre la gravedad del incidente o el dao que ha generado la comisin del delito y la percepcin sobre la utilidad de la denuncia. En segundo lugar, un cambio en las prcticas estadsticas puede influenciar en un mayor o menor grado de criminalidad oscura. As por ejemplo, unos de los posibles sesgos en el aumento de la criminalidad en Chile puede ser debido a la mejora de los sistemas de registro como por la presencia de una mayor confianza ciudadana hacia el quehacer institucional, lo cual incidira en los mayores niveles de denuncia. Resulta necesario recordar que recin en el ao 1999 el Ministerio del Interior empez a realizar un proceso de homologacin de los datos entregados por las policas con relacin a los delitos considerados de mayor connotacin social (DMCS). Estos delitos corresponden a un porcentaje inferior a la mitad de todas las denuncias recibidas por las policas, lo que desde ya muestra la necesidad de avanzar en el anlisis ms global del fenmeno24.
22 Serrano Gmez, Alfonso, El costo del delito y sus vctimas (Madrid, Uned, 1986), pp. 21, 47 y 52-71. 23 MacDonald entiende que las divergencias entre la criminalidad registrada y la criminalidad real no es aleatoria sino sistemtica. As, suponiendo que el desempleo, por ejemplo, conlleva un aumento de las tasas de delincuencia real, este aumento ser menor en el caso de las tasas de delincuencia registrada, y por tanto, la relacin entre ambas no es aleatoria: Macdonald, Ziggy, Revisiting the Dark Figure. A Microeconometric Analysis of the Under-Reporting of Property Crime and its Implications, en British Journal of Criminology 41, p. 128. 24. Dammert, Luca, cit. (n. 19), p. 3. En todo caso, la citada autora manifiesta que resulta evidente que las tendencias muestran un empeoramiento de la situacin delictual.

244

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

En tercer lugar, factores socio-econmicos como, por ejemplo, un mayor nmero de ingresos econmicos conlleva a una menor probabilidad de ser vctima de un delito y, por tanto, existen ms posibilidades de reportar un delito, debido a una perfeccin subjetiva del dao producido y de la presuncin de una mayor eficacia en la persecucin del delito. En cuarto lugar, las diferencias culturales y tnicas pueden afectar a las tasas de criminalidad oscura, como por ejemplo, la pertenencia a grupos marginales que tienen una percepcin negativa de la polica25. En quinto lugar, las relaciones entre la vctima y el agresor pueden jugar un papel fundamental a la hora de secutar la correspondiente. Esta situacin concurre, como es bien conocido, respecto de la mayora de los delitos contra la libertad sexual. En sexto lugar, tambin resulta relevante la actividad, relaciones y actitudes de las agencias de persecucin e investigacin (polica y ministerio pblico). As, podemos destacar, por ejemplo, su cercana con los ciudadanos y su comportamiento ante ciertos delitos, como por ejemplo, los delitos de robos y hurtos, donde se puede percibir una mayor pasividad a la hora de investigarlos; los medios materiales, nmero de policas y fiscales y su preparacin profesional; y recientemente con la incorporacin de los modelos de gestin las denominadas metas de gestin pueden tambin contribuir a distorsionar la realidad criminal, en el sentido de que con el fin de cumplir con estas metas de gestin se produzca en un determinado perodo de tiempo un crecimiento o descenso de la delincuencia detectada. En sexto lugar, los limitados recursos econmicos y la limitada atencin de los medios de comunicacin y de los ciudadanos ante los asuntos pblicos fomentan una competencia o lucha por dirigir los estudios criminolgicos hacia una determinada direccin. As, por ejemplo, los movimientos feministas pueden reclamar una mayor atencin sobre la violencia familiar por parte de las estadsticas oficiales en detrimento de otros delitos26. Aqu, la legitimacin democrtica sobre la criminalidad, articulada discursivamente, posee una importancia vital para asignarse estos recursos limitados. Un ejemplo paradigmtico de esta situacin lo encontramos en los denominados empresarios morales que camuflados en los medios de comunicacin pueden directa o indirectamente captar la
Macdonald, Ziggy, cit. (n. 23), pp. 131-133. Un claro ejemplo de esta situacin es la configuracin de la Estadstica Nacional sobre denuncias y detenciones por Delitos de Mayor Connotacin Social y Violencia Intrafamiliar, elaborada por el Ministerio del Interior. El propio concepto de connotacin social constituye una clara referencia a su sesgo, y una referencia a la legitimacin discursiva.
25 26

Legitimacin social de las leyes penales

245

atencin del pblico y por tanto, de los recursos estadsticos a travs de la afirmacin de un aumento de la criminalidad. Esta llamada de atencin se puede realizar de manera directa, por ejemplo, afirmando el creciente clima de inseguridad ciudadana fundamentado en varios hechos, o de manera indirecta, como por ejemplo, destinando una gran parte del tiempo meditico a informar objetivamente sobre la comisin de determinados delitos; si cada robo que se produce en una joyera los medios de comunicacin le dan una cobertura carente de valoraciones pero intensa en el tiempo y en el nmero de veces mostrada, por ejemplo, repitiendo la misma noticia en todos los informativos de una cadena de televisin, estamos ante un problema social creado o aumentado discursivamente27. En sptimo y ltimo lugar, la discriminacin estructural del sistema penal tambin distorsiona la realidad criminolgica detectada por las estadsticas oficiales. La Criminologa crtica ha puesto en evidencia respecto de las estadsticas criminales tanto la ausencia de los delitos de los poderosos como la tendencia a que aparezcan reflejados los delitos cometidos por las clases sociales desfavorecidas. A lo anterior debemos aadir que las variaciones estadsticas en los delitos de los poderosos suelen responder ms a cambios en la ley y en su aplicacin que a verdaderos cambios sociales28. Por ejemplo, la creacin de una unidad especial contra la delincuencia ambiental normalmente generar un aumento de la criminalidad detectada con independencia del nmero de delitos ambientales realmente cometidos. Por esta razn, quiz no le falte razn a Albrecht cuando mantiene que para conocer la realidad de este tipo de criminalidad se debe prestar ms atencin a su impacto social y econmico que la mera cuantificacin estadstica29. A pesar de las anteriores prevenciones sobre la capacidad de la estadstica criminal para aproximarse a la realidad criminal, sta resulta imprescindible a la hora de determinar las tendencias sobre la criminalidad. Segn se avance en el conocimiento sobre mtodos de medicin del delito, ms fciles de
27 Vase, una exposicin general sobre la manipulacin de las estadsticas criminales en, Best, Joel, Damned Lies and Statistics, Untangling Numbers from the Media, Politicians, and Activists (University California Press, 2001). Uno de los ejemplos que pone el autor fue el debate que se produjo a la hora de definir qu se entenda como rapto de nios child abduction donde las primeras estadsticas oscilaron entre 50.000 y unos 67 o 69 casos al ao! La razn era debido a qu conductas se incluan bajo esta rbrica, por ejemplo, los casos en un padre sin la custodia de su hijo lo secuestra durante unas horas: Best, Joel, cit. (n. 30), pp. 121-127. 28 Albrecht, Investigaciones sobre la criminalidad econmica en Europa, en Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa (Madrid, Uned, 2001), p. 81. 29 Albrecht, cit. (n. 26).

246

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

corregir sern sus errores y sesgos y ms tiles resultarn30. La Criminologa ha desarrollado mtodos de medicin del delito complementarios a las estadsticas oficiales, principalmente, las encuestas de victimizacin y de autoinforme para mitigar los ndices de criminalidad oscura. Las primeras se han revelado imprescindibles no slo por ser consideradas las que poseen un menor ndice de criminalidad oscura, sino tambin para determinar las causas y riesgos de victimizacin31. Sin duda, su principal ventaja reside en ofrecer datos que no aparecen en las encuestas oficiales. Las encuestas de autoinforme consisten en preguntar a un determinado grupo de delincuentes detectados o no por las agencias estatales. Su principal cualidad reside en flexibilidad a la hora de determinar los cuestionarios preguntas. Ahora bien, estas encuestas se encuentran condicionadas por el marcado carcter instrumental con la que suelen ser contestadas32. Estos mtodos alternativos de medicin del delito suponen una concepcin comprensiva de la criminologa, hecho que conecta directamente con la necesidad de complementar la legitimacin social con la democrtica y tica, ya que, sin duda, estos mtodos, especialmente, a travs de las entrevistas personales, llevarn inevitablemente al experto social a cuestiones ticas y propiamente discursivas. Adems del desarrollo de estas tcnicas complementarias de medicin del delito, la Criminologa ha ido elaborando algunos principios metodolgicos de carcter general. En primer lugar, un dato ser tanto ms preferible cuanto menos haya penetrado en el sistema de administracin de justicia. La razn de esta regla radica en el hecho de que cada vez el crimen se adentra ms en el sistema de justicia, ste se ve afectado por una serie de decisiones que alteran la realidad criminal, por ejemplo, la decisin policial
Serrano Mallo, cit. (n. 8), pp. 158-159. En Chile, el Ministerio del Interior, en conjunto con el Instituto Nacional de Estadsticas, realiza desde el ao 2003 la Encuesta Nacional Urbana de Seguridad Ciudadana (ENUSC) cuya informacin relevada en la medicin del 2006 muestra que durante ese ao 38,4% de los hogares registraron por lo menos una persona victimizada por cualquier delito. Al igual que respecto a la victimizacin, la principal fuente de informacin longitudinal sobre el temor ciudadano durante la dcada pasada fue el ndice de Temor realizado por la Fundacin Paz Ciudadana. As por ejemplo, en la ltima muestra de junio de 2007, el 19,5% de los entrevistados se ubic en el nivel alto de temor, porcentaje que muestra una tendencia creciente desde la primera muestra en mayo del 2000, donde el 15% de la poblacin se ubic en esta situacin. Dammert, Luca, cit. (n. 28), p. 4. 32 Sobre la problemtica de las encuestas de autoinforme, vase: Piquero, A. R. y otros, The Validity of a Self-Reported Delinquency Scale. Comparisons Across Gender, Age, Race and Place of Residence, en Sociological Methods Research 30 (2002) 4, pp. 494-496 y 531-523.
30 31

Legitimacin social de las leyes penales

247

de perseguir ciertos delitos, la del Ministerio Pblico de investigarlos y la de los rganos jurisdiccionales de juzgarlos. Ahora bien, esto no significa que por ejemplo, los datos de condenados por el sistema penal no tenga relevancia para conocer la realidad social; adems de aportar informacin valiosa sobre las tendencias de la criminalidad, tambin puede desvelar cmo funciona realmente el sistema de justicia penal. Un segundo principio, relacionado con la anterior, establece la preferencia en la medicin de delitos graves. Su mayor connotacin social obliga al Estado a una mayor atencin y, por tanto, a efectos estadsticos se encuentran menos expuesto al decisionismo de las agencias policiales y judiciales. Y en tercer lugar, el principio criterio metodolgico a la hora de abordar las tasas de criminalidad oscura, consiste en recurrir a tantas fuentes y metodologas como sea posible. La utilizacin de todas las tcnicas de medicin del delito pueden en conjunto mitigar las carencias que posee cada unas de ellas33.
iii. tres aspectos bsicos de la legitimacin social

La legitimacin social de una decisin poltico criminal no solo requiere una aproximacin cientfica a la realidad criminal, sino que adems esta aproximacin debe realizarse de la manera ms completa posible. En otras palabras, no resulta suficiente una aproximacin estadstica sobre los delitos registrados y, en los ltimos aos, sobre las tasas de victimizacin y miedo al delito, es decir, sobre el dao, real o no, producido por el delito, sino que debe abarcar todas las relaciones sociales. A mi entender tres son los aspectos bsicos que debera abordar un estudio criminolgico: el impacto social de la criminalidad, los efectos deseados o no de la criminalizacin y el grado de socializacin del conflicto social. 1. El impacto social de la criminalidad. Constituye la esencia de la legitimacin de las leyes penales, no slo para implantar una medida penal sino tambin para suprimirla, aspecto este ltimo con frecuencia olvidado. La delincuencia constituye un grave problema social, genera severos daos en los bienes y derechos y afecta a terceros como a la familia. En este sentido, no debemos olvidar que el realismo de izquierdas puso en evidencia uno de los principales errores o falencias de la mayora de los enfoques crticos del derecho penal: a pesar de la perversidad del control social y de la respuesta discriminatoria del

33

Por todos, Serrano Mallo, cit. (n. 8), p. 159.

248

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

Estado ante el fenmeno de la delincuencia, el delito produce dao y dolor en las vctimas, las cuales se encuentran paradjicamente concentradas en las clases ms desfavorecidas, por lo que se trata de un problema social tangible acerca del cual hay que hacer algo concreto y pragmtico34. En este sentido uno de los principales errores del modelo penal garantista ha sido su desprecio a aquellas aproximaciones empricas del delito, el delincuente, la vctima y el entorno social que no han avalado sus principios poltico-criminales. As, el mundo acadmico desde la atalaya de los principios ignora con frecuencia ciertas realidades sociales, como es el caso de la degradacin de ciertos sectores de la poblacin chilena como consecuencia de la delincuencia35. La delincuencia como un fenmeno social pone en evidencia que la legitimacin tica puede verse sobrepasada por la realidad social. A pesar de que no exista un sustento moral, determinadas circunstancias histricas llevan a la necesidad, aparente o no, de acudir al derecho penal como medio de control social. A mi entender dos son las posibles relaciones donde la legitimacin social cobra una especial relevancia. En la primera, la realidad social relega a un segundo plano cualquier consideracin tica, por ejemplo, es el caso del consumo de cierto tipo de drogas, como en nuestro caso la pasta base, o en Europa fue el consumo de herona en los aos 80 y 90, situacin que produjo una verdadera pandemia entre la juventud de aquella poca. El impacto social que representa su consumo en los sectores menos favorecidos de nuestra sociedad constituye el principal fundamento para que el legislador y la mayora de la poblacin acudan a un modelo de control social coercitivo, como es el caso del derecho penal. Esta tensin se presenta, con carcter general, con los denominados delitos acumulativos, donde el impacto social de conductas como la conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas o gran parte de las
Young, Jock, Ten Points of Realism, en Rethinking Criminology (London, Sage, 1992). Esta corriente criminolgica sugiere abordar los cuatro mayores procesos que han transformado el pensamiento criminolgico, a saber: a la crisis etiolgica como una consecuencia del aumento de las tasas de delitos; b) la crisis de la pena en trminos del fracaso de la crcel y una reevaluacin del rol de la polica; c) la acrecentada conciencia de victimizacin y de los delitos que antes eran invisibles; y d) una cada vez mayor demanda pblica, al igual que la crtica, por la eficiencia y responsabilidad de los servicios pblicos. Bergalli, Roberto, El nuevo paradigma criminolgico de la exclusin social, Presentacin a Young, Jock, La sociedad excluyente. Exclusin social, delito y diferencia en la Modernidad tarda (Madrid, Marcial Pons, 2003), p. xiv. 35 Dez Ripolls, Jos Luis, El nuevo modelo penal de seguridad ciudadana, en Jueces para la Democracia 49 (2004), pp. 36-37. El autor toma como ejemplo las consecuencias sociales que produjeron en ciertos barrios de Europa en los aos 80 y 90 como consecuencia del consumo y trfico de herona.
34

Legitimacin social de las leyes penales

249

formas de contaminacin ilegal prima sobre el concreto dao ocasionado por cada lesin o puesta en peligro. El recurso creciente a tcnicas de configuracin de los tipos ms propios del derecho administrativo que del derecho penal tiene uno de sus mximos exponentes en la creacin de infracciones en las que la conducta tpica ni siquiera representa un peligro abstracto para el bien jurdico protegido, sino que ms bien parece estar pensado en trminos de contribucin acumulativa, es decir, que aisladamente resulta intrascendente y que slo realizada en masa realmente es o puede resultar lesiva36. En la segunda relacin, la realidad social determina la eleccin del medio de control social. As, la conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, sancionada en el orden administrativo paulatinamente ha sido suplantada por el derecho penal. En estos casos, el principio moral del dao o no maleficencia slo legitima a lo sumo una medida coercitiva, y es en cambio, la realidad social el incremento de los accidentes de trfico relacionados con el consumo de alcohol la que legitima la intervencin penal. 2. El impacto social de la criminalizacin. La legitimacin social de la ley penal est estrechamente relacionada no slo con la constatacin del dao o conflicto, sino tambin con los efectos sociales que produce su aplicacin, tantos los deseados, es decir su eficacia social, como los indeseados o, al menos, no esperados. Respecto a su eficacia existen dos procesos de verificacin: uno hipottico relativo a los posibles impactos de una determinada ley penal, donde los estudios criminolgicos comparados poseen una especial importancia; y otro destinado a verificar la efectiva implantacin de una medida penal. La mayora de las leyes penales persiguen la prevencin de los delitos. Ahora bien, ya desde el principio debemos dejar sentado que an aceptando que las penas puedan generar algn efecto en la prevencin del delito, ste resulta moderado y difcil de deslindar con nitidez entre las diferentes funciones preventivas, con la intervencin de otras agencias (polica y administracin de justicia) y otras medidas de control social. Por eso resulta ms prudente afirmar que la labor preventiva conjunta de las penas con la polica y la administracin de justicia tiene la capacidad de prevenir los delitos37. Ahora bien, una ley penal no slo puede fracasar porque no se cum36 Mendoza Buergo, Blanca, El delito ecolgico y sus tcnicas de tipificacin, en http,//www.ecoiurislapagina.com/biblio/articulos/art125.htm [visitada el 20-92009]. 37 Serrano Mallo, Alfonso, cit. (n. 8), p. 143.

250

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

plan sus objetivos preventivos (una medida inocua a efectos preventivos), sino tambin porque puede generar otros efectos indeseados o agravar los que pretenda resolver. En este ltimo punto, debemos recordar que la poltica criminal no slo se ocupa de proteger penalmente a la sociedad, sino tambin proteger a sta del derecho penal. La criminologa, como hemos mencionado con anterioridad, tiene como objeto de investigacin, no slo el estudio de la criminalidad, sino tambin las consecuencias sociales derivadas de la aplicacin de los modelos de control social. Una adecuada evaluacin de una ley penal puede arrojar informacin valiosa para una eventual reforma normativa e, incluso, para una despenalizacin de un conflicto social. Por tanto, un estudio emprico sobre el impacto social de la criminalizacin debe tener muy presente estos posibles efectos indeseados. Si bien gran parte de las decisiones poltico criminales suelen llevar aparejado la inversin de una ingente cantidad de recursos financiero y humanos, los estudios sobre su implantacin han brillado por su ausencia y a lo sumo se han ceido a la mera contabilidad financiera38. En el mbito anglosajn se ha llamado la atencin sobre la necesidad de implantar o, en su caso, mejorar los sistemas de evaluacin de las medidas polticocriminales, para as, incorporar una poltica criminal fundamentada en la prctica (evidence-based-practice)39, es decir, determinar qu funciona en la justicia criminal. Existen cuatro mbitos fundamentales en la evaluacin de una medida penal: individual, grupal (vecindarios, escuelas, prisiones, etc.), policial y judicial40. Los programas de evaluacin no slo comprenden los resultados y efectos de los objetivos perseguidos por la medida, sino tambin, la evaluacin de otros aspectos como, por ejemplo, la propia necesidad de la medida, su diseo y sus costes, entre otros. Resulta esencial que ya en el propio diseo de la medida penal se tenga presente los mecanismos de evaluacin. Por ltimo, si bien las agencias que implementan una ley penal suelen asignar los aspectos sobre los cuales debe realizarse la evaluacin, estas prioridades deberan tener presente las recomendaciones de los propios responsables polticos, operadores jurdicos y de ejecucin as como de los investigadores jurdicos41.
Lipsey, Mark (editor), Improving Evaluation of Anticrime Programs (Washington, D.C, The National Academies Press, 2005), p. 2. 39 Ibd., p. 7. 40 Ibd., p. 5. En el texto original no se incluye a las agencias judiciales, no obstante, entiendo que su inclusin resulta esencial a la hora de evaluar una determinada decisin poltico criminal. 41 Ibd., p. 32.
38

Legitimacin social de las leyes penales

251

3. El grado de socializacin de la conducta criminalizada. Con independencia de las consecuencias reales cuantificadas y contrastadas empricamente, el grado de socializacin de una determinada conducta incide directamente en su valoracin poltica criminal, no solo en el momento legislativo sino tambin en el aplicativo. Las consecuencias sociales de una determinada conducta no pueden verse desligadas de los propios participantes. mbitos como la proteccin penal del medio ambiente y el orden socioeconmico constituyen ejemplos de cmo las prcticas sociales pueden hacer ineficaz una ley penal. Este fenmeno es tratado en el mbito de la poltica criminal como una manifestacin del carcter simblico del derecho penal. En el mbito dogmtico su tratamiento resulta problemtico ya que supone una excepcin fctica, al menos formal, al principio de legalidad. Incluso, en muchos casos, esta facticidad llega hasta tal punto de una completa y generalizada falta de conciencia social de que ciertas conductas puedan revestir la categora de delito. As, por ejemplo, muchas conductas relacionadas con una toma universitaria, podran catalogarse como una falta de coacciones (impedir con violencia la entrada al campus universitario), pero este fenmeno se encuentra tan enraizado y normalizado en la sociedad chilena que pocos se percatan de sus consecuencias penales. En el caso de que exista conciencia de la desvaloracin de la conducta normalmente se suele ocurrir a instrumentos procesales como el principio de oportunidad, las diferentes salidas alternativas o directamente el sobreseimiento en este caso debido, no a la falta de pruebas o indicios, sino a la falta de voluntad poltica de no investigar ciertas conductas adecuadas socialmente. En el mbito dogmtico penal la adecuacin social de la conducta o la falta de ella suele tratarse travs de una causa de tipicidad o como exclusin de la punibilidad42. En el mbito de la tipicidad, prcticamente todos los supuestos desarrollados por la doctrina hacen referencia en mayor o en menor medida al grado de socializacin como posible fundamento de su exclusin. As, podemos mencionar la ausencia de lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido, en especial, a travs del principio de insignificancia; la falta de imputacin objetiva, en especial, en el mbito de proteccin de la norma; y la falta de adecuacin social de la conducta43.

42 Sobre la problemtica de la fundamentacin de las causas de exclusin de punibilidad vase, Prez Garca, Octavio, La punibilidad en el Derecho penal (Madrid, Civitas, 1997), pp. 46-49 y 95-103. 43 Sobre la evolucin de la teora de la adecuacin social, vase, Eser, Albin, La adecuacin social, figura legal superflua o necesaria? en Revista de Derecho Penal 1 (Buenos Aires, 2002), pp. 453-473.

252

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

Por ltimo, desde la Teora del derecho, la adecuacin social de la conducta conecta directamente con la interpretacin teleolgica de las leyes. Ha sido desde la teora de la adecuacin social, iniciada por Welzel, la que ha abordado directamente las implicaciones, valga la redundancia, del grado de socializacin de la conducta. Zipf desde su teora dinmica del tipo describe con acierto cmo el grado de socializacin de una conducta afecta a la hora de interpretar y aplicar las normas penales. Los tipos penales se fundamentan en la nocividad social de determinadas formas de conducta, pero su tipificacin resulta estructuralmente imperfecta debido a la imposibilidad de que pueda captar y desechar a priori con precisin todas las relaciones sociales que pueden subsumirse en su mbito de aplicacin tpica. Si esta imperfeccin no se tomara en cuenta dejara fuera del mbito penal los cambios producidos como consecuencia del desarrollo social44. As, de acuerdo con el autor citado, la correccin a esta deficiencia estructural debemos encontrarla en la teora de la adecuacin social45. El grado de socializacin pone en evidencia que el proceso de legitimacin de una ley penal no finaliza con su promulgacin, sino que subsiste con posterioridad. La adecuacin social como criterio de imputacin a pesar de exigirse una habitualidad y generalizacin no supone una unanimidad de la mayora de los destinatarios y aplicadores de la norma penal y, por esta razn, la legitimacin discursiva tiene un papel fundamental a la hora de ir perfilando su mbito de aplicacin. En el caso, por ejemplo, de las tomas universitarias una adecuada estrategia discursiva, sin duda, afectara a la percepcin social de estas conductas a la hora de subsumirlas en alguna figura penal. Por tanto, la imprecisin y poca nitidez conceptual de este criterio de imputacin tiene una relacin directa con estrategias discursivas planteadas por las mayoras sociales, y en especial, respecto de los bienes jurdicos macrosociales. En este sentido, Eser establece que el mbito de la teora de la adecuacin social encuentra su principal mbito de aplicacin en los denominados bienes jurdicos intrasociales, es decir, aqullos donde las relaciones interpersonales dotan principalmente su contenido, en
Zipf, Rectskonformes und sozialadquates Verhalten im Strafrecht, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft 76 (1964), citado por Eser, Albin, cit. (n. 47), p. 460. Este autor, reproduce la definicin ofrecida por el Tribunal Supremo alemn como aquella conducta habitual, aprobada por la generalidad y por tanto no pensada en la vida social como penalmente reprobable en virtud de la esfera de libertad de la accin social: en Bundesgerichtshof fr Strafrecht 23, pp. 226-229, citado por Eser, Albin, cit. (n. 43), p. 461. 45 Eser, cit. (n. 43), p. 461.
44

Legitimacin social de las leyes penales

253

contraposicin de los bienes jurdicos transociales, como la vida o la propiedad, cuya proteccin y alcance estn mucho menos condicionados por la relaciones sociales46. El grado de socializacin de una conducta puede resultar esencial no slo para legitimar la proteccin penal de un determinado conflicto social, sino tambin para plantearse su expulsin o despenalizacin. Un ejemplo, paradigmtico podemos encontrarlo en la discusin poltico criminal sobre la legalizacin del consumo y trfico de los derivados del cannabis en relacin con el consumo y trfico de bebidas alcohlicas. Con independencia de las consecuencias reales cuantificadas y contrastadas empricamente, el grado de socializacin en el consumo de una determinada sustancia incide directamente en su valoracin social. As, y recurriendo al caso del alcohol, si bien constituye la droga que produce en Chile unos mayores efectos negativos, debido a razones sociales, culturales y econmicas su consumo se encuentra en un grado tal de socializacin que gran parte de ellos son asumidos (socializados) por la sociedad y las instituciones chilenas. La exigua eficacia de la conocida ley seca aplicada en Estados Unidos a principios del siglo XX da habida cuenta de la importancia de cmo un elevado grado de socializacin de un conducta puede incidir en la aplicacin de una norma penal. En sentido contrario, la historia nos ha demostrado que la falta de socializacin del consumo de determinadas sustancias ha generado graves problemas de salud y marginacin: el consumo de alcohol por las comunidades indgenas o el consumo de opio en el siglo XIX en China son claros ejemplos de la relacin entre socializacin y daos en la salud. El grado de socializacin incide en la cultura y en las pautas del consumo, es decir, en un consumo ms responsable, en una menor sensacin de inseguridad ciudadana y en una menor estigmatizacin social. Esto significa que posee una autonoma respecto de sus efectos, ya que en caso contrario no podramos encontrar una explicacin al hecho de que el consumo de alcohol sea bendecido por la sociedad chilena a pesar de ser la droga que mata y enferma a ms seres humanos que todas las drogas conocidas juntas; que concurra en la comisin de un variado elenco de figuras delictivas aunque como cualquier droga no sea la causa directa que abarcan desde los delitos contra la seguridad del trfico vial hasta la violencia familiar; que ms que ninguna droga afecte a la estructura familiar, al ausentismo y accidentes laborales; y por ende, sea el consumo de drogas que conlleva un mayor gasto econmico por parte del Estado. La tolerancia social o socializacin del consumo de alcohol ha sido una
46

Ibd., p. 470.

254

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

de las razones argidas a favor de su legalizacin, situacin que no sucede con aquellas drogas cuyo consumo con fines personales actualmente est prohibido. Sin duda, la socializacin de las drogas favorece un consumo responsable, pero no significa necesariamente que disminuya sus efectos nocivos, a lo sumo puede existir una percepcin en tal sentido. Por esta razn, no slo socializamos el consumo de una droga sino tambin sus efectos perniciosos. No obstante, si aceptamos que el grado de socializacin como un criterio determinante a la hora de legalizar un determinado consumo, podemos afirmar que el consumo de marihuana ha sido objeto de un proceso de socializacin por una gran parte de la sociedad chilena y, si unimos esta a consideracin sus menores efectos en la salud, tenemos unos poderosos argumentos para postular su completa despenalizacin47. Tambin, el grado de socializacin puede resultar determinante a la hora de fundamentar o explicar una determinada causa de exclusin de la responsabilidad penal o una atenuante. As, a modo de ejemplo, el posterior pago de los impuestos defraudados como una causa de exclusin de la pena viene sustentada no slo por el afn recaudatorio de la Administracin, sino tambin por la adecuacin social, al menos parcial, de estas conductas; o, por ejemplo, la atenuante de vindicacin prxima (artculo 11 N 4 CP.), circunstancia modificativa que contiene una clara alusin a las conductas adecuadas socialmente, al menos de manera parcial. Excede de las pretensiones de este trabajo y de las capacidades de su autor establecer los criterios metodolgicos e instrumentos de medicin ms adecuados para realizar una aproximacin emprica al grado de socializacin de las conductas que se pretenden intervenir penalmente, pero, sin duda, resulta un aspecto central en el conocimiento de la realidad criminal a efectos de legitimar una decisin poltico criminal. 4. Un problema especfico: la ilegitimacin social de las leyes penales en la nueva sociedad del riesgo. Los avances cientficos y tecnolgicos unido a la era de la globalizacin han generado la creacin de nuevos riesgos (medio ambiente, riesgos informticos, manipulacin gentica, etc.) y transformacin de riesgos, por as decirlo, clsicos (imprudencia, proteccin del consumidor, etc.)48. La
47 Vase con mayor detenimiento: Fernndez Cruz, Jos ngel, Trfico de drogas, tica, realidad social y discurso, en Bueno Ars, F. - Kury, H. - Rodrguez Ramos, L. - Zaffaroni, E. R. (directores), Homenaje al profesor Alfonso Serrano Gmez (Madrid, Dykinson, 2006). 48 Mendoza Buergo, Blanca, El Derecho penal en la sociedad del riesgo (Madrid, Civitas, 2001), p. 34.

Legitimacin social de las leyes penales

255

complejidad de la sociedad del riesgo ha supuesto un nuevo reto para la legitimacin social de la ley penal49. De hecho en este fenmeno social se plantean serios problemas en la constatacin de su impacto social. El carcter difuso de estos fenmenos sociales constituye un obstculo tanto para su constatacin emprica como para su posterior legitimacin. Las intrnsecas dificultades que conlleva la constatacin emprica de determinadas manifestaciones de la sociedad del riesgo, se manifiesta no slo en la constatacin de la peligrosidad, sino tambien en la prediccin de cmo incidirn de manera general en las relaciones sociales, por ejemplo, en las generaciones futuras respecto de la proteccin del medio ambiente. Tambin, se plantean arduos problemas a la hora de determinar el impacto que conlleva la criminalizacin de estas conductas. As, parte de la doctrina califica estos delitos como una expansin ilegtima del poder punitivo50. Otros, desde una perspectiva ms pragmtica y a pesar de que la gravedad de estas conductas ameritara una proteccin penal, mantienen que debido a los efectos producentes que conlleva su falta eficacia resulta conveniente proteger estas conductas por otras ramas del ordenamiento jurdico, en especial, el derecho administrativo. Tampoco se esconde las negativas consecuencias para el libre mercado y la inversin extranjera. Aunque, este aspecto poltico criminal no es objeto de este estudio51, debemos constatar que la proteccin de riesgos ha sido una constante en la historia de las codificaciones penales. El vetusto Cdigo Penal chileno (1874) constituye uno de sus principales vigentes exponentes, donde aproximadamente la mitad de su articulado protege delitos de peligro. Y por ltimo, este fenmeno social no se encuentra exento de problemas a la hora de transmitir estos riesgos a la conciencia colectiva, debido fundamentalmente a su falta de desvaloracin o adecuacin social. Estas conductas que se encuentran directamente conectadas con la legitimacin
La teorizacin de este fenmeno social comienza con la conocida obra del socilogo alemn Beck; vase: Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad (1 edicin, traduccin de Navarro, J. y Jimnez, D., Barcelona, Paids, 1998); La sociedad del riesgo global (traduccin de Albores, Rey, Madrid, Siglo XXI, 2001). 50 La expresin expansin del derecho penal, acuada por Silva Snchez en una monografa homnima, incluye, entre otros factores de este aumento de la presin penal, en la aparicin de nuevos riesgos. Vase: Silva Snchez, Jos Mara, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales (2 edicin, Madrid, Civitas, 2001). 51 Vase una actualizacin de este debate, Gmez Martn, Vctor, Cultura, control y sociedad del riesgo y poltica criminal, en Mir Puig, Santiago - Corcoy Bidasolo, Mirentxu (directores), Poltica criminal y reforma penal (Buenos Aires, Edisofer, 2007).
49

256

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

democrtica (discursiva) de las leyes penales. As, de acuerdo con Dez Ripolls, una disfuncin social debe poseer las caractersticas susceptibles de despertar atencin social y meditica, bien escaso tanto en el nmero de asuntos como en su persistencia As, los asuntos irresolubles o incomprensibles como sucede en gran parte de los delitos de peligro abstractos no producen el mismo inters respecto de aquellos conflictos con componentes dramticos, vinculados a la experiencia personal de la mayora de los ciudadanos52.
iv. conclusin

La legitimacin social de una intervencin penal debe tener presente que las conclusiones de los estudios empricos realizados por la Criminologa suelen ser modestos y, en muchos casos, controvertidos. Esta situacin hace que muchas decisiones poltico criminales no posean del sustento emprico deseable. Hemos intentado poner de manifiesto la enorme complejidad que encierra las tcnicas de medicin del delito que, adems en el caso chileno posee serias deficiencias aadidas, aunque en los ltimos aos se ha producido un notable avance53. Como manifiesta Serrano Mallo a la hora de configurar, ejecutar e interpretar las estadsticas criminales toda cautela es poca. Adems, hemos intentado demostrar las deficiencias tanto estructurales como contingentes que pueden y deben mitigarse con las otras dos legitimaciones y, en especial, la discursiva. La intrnseca limitacin de la ciencia criminolgica para conocer la realidad social, significa en ltimo trmino que las decisiones poltico criminales contienen una importante carga de incertidumbre sobre su efectividad. La nica manera de mitigar esta incertidumbre es crear otra realidad paralela: la discursiva. Esta relacin entre estas dos legitimaciones se manifiesta en el hecho de que una adecuada legitimacin discursiva incida favorablemente en el grado de socializacin de la medida penal. En el sentido opuesto, una sobredimensin de la legitimacin social puede derivar en la tirana de la tica cientfica, es decir, que las decisiones poltico-criminales se sustenten exclusivamente en estudios empricos, que por otra parte, nunca se encuentran a salvo de manipulaciones y de determinadas concepciones ticas. En el mismo sentido, la daosidad de una determinada conductas puede llevar a atribuir al derecho penal un papel preponderante en la solucin del conflicto social. As, conflictos
52 Dez Ripolls, Jos Luis, cit. (n. 6), p. 22. El autor citado toma como referencia a Edelman, M., Constructing the Politcal Spectable (University Chicago Press, 1991). 53 Vase con mayor detenimiento: Dammert, Luca, cit. (n. 28), p. 8.

Legitimacin social de las leyes penales

257

sociales como el de la violencia intrafamiliar estn otorgando al derecho penal funciones sociales que hasta estos momentos les eran ajenas, incluso, atribuyndole funciones de discriminacin positiva. La necesidad de una intervencin por parte de las instituciones pblicas no debe derivar en un bienestarismo autoritario, en otras palabras, que con la pretensin de intervenir en un problema social se sobrepasen los espacios de libertad individual54. Como conclusin, la imposibilidad de conocer la realidad social hace que la decisin poltico criminal no se pueda abstraer de cierta intuicin, que, a mi entender, tiene que ser mitigada por la legitimacin tica y discursiva. En cuanto a la primera, resulta esencial que se cumplan los presupuestos de la tica comunicativa: libertad e igualdad en los debates discursivos; y en cuanto, a la legitimacin propiamente democrtica su aportacin al proceso de legitimacin se realiza a travs de procesos discursivos, como por ejemplo, de simplificacin a la hora de explicar y comprender un determinado conflicto social. Un ejemplo son los denominados macrotemas. Los usuarios de una lengua no son capaces de memorizar y manejar todos los detalles del significado conflicto social, y por tanto, organizan mentalmente estos significados mediante temas globales o macrotemas semnticos, como por ejemplo, drogas-delincuencia o inmigracin-delincuencia. Estos procesos discursivos inherentes en nuestra sociedad de la informacin deben ser sometidos tambin a este mismo proceso de racionalizacin. Por tanto, las deficiencias a la hora de conocer la realidad social como presupuesto para una legitimacin de una ley penal constituyen un poderoso argumento para postular que las tres legitimaciones (tica, social y democrtica) confluyan en un mismo sentido (principio de convergencia).
[Recibido el 6 octubre y aceptado el 2 de noviembre 2009 ].

bibliografa Akers, Roland L., Criminalogical Theories. Introduction, Evaluation and Application (3 edicin, California, Roxbury, 2002). Albrecht, Investigaciones sobre la criminalidad econmica en Europa, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa (Madrid, UNED, 2001). Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad (traduccin de J. Navarro y D. Jimnez, Barcelona, Paids, 1998). Bergalli, Roberto, El nuevo paradigma criminolgico de la exclusin social, en Presen54

Dez Ripolls, Jos Luis, cit. (n. 36), p. 20.

258

Revista de Derecho XXXIII (2do Semestre de 2009)

Jos ngel Fernndez Cruz

tacin de Young, Jock, La sociedad excluyente. Exclusin social, delito y diferencia en la Modernidad tarda (Madrid, Marcial Pons, 2003). Best, Joel, Damned Lies and Statistics: Untangling Numbers from the Media, Politicians, and Activists (University California Press, 2001). Dammert, Luca, Chile: El pas ms seguro de Amrica Latina? en Flacso, Serie Documentos electrnicos (programa Seguridad y ciudadana), N 2 (mayo 2009). Dez Ripolls, Jos Luis, El nuevo modelo penal de seguridad ciudadana, en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa 3-6 (2004). Dez Ripolls, Jos Luis, La racionalidad de las leyes penales (Valencia, Tirant lo Blanch, 2003). Eser, Albin, La adecuacin social: figura legal superflua o necesaria? en Revista de Derecho Penal (2002). Fernndez Cruz, Jos ngel, La legitimacin de las leyes penales y teora de la legislacin: reflexiones desde la tica procedimental, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile (2010) [presentado para su evaluacin]. Gmez Martn, Vctor, Cultura, control y sociedad del riesgo y poltica criminal, en Mir Puig, Santiago - Corcoy Bidasolo, Mirentxu (directores), Poltica criminal y reforma penal (Buenos Aires, Edisofer, 2007). Gouldner, Alvin W., The Coming Crisis of Western Sociology (New York, Basic, 1970). Habermas, Jnger, Facticidad y validez (Madrid, Trotta, 1998). Macdonald, Ziggy, Revisiting the Dark Figure. A Microeconometric Analysis of the Under-reporting of Property Crime and Its Implications, en British Journal of Criminology 41. Marcilla Crdoba, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislacin (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005). Martinez, John, Rational Legislating en Stetson Law Review 34. Mendoza Buergo, Blanca, El Derecho penal en la sociedad del riesgo (Madrid: Civitas, 2001). Meyer, Michael, Entre la teora, el mtodo y la poltica: la ubicacin de los enfoques relacionados con el ACD, en Mtodos de anlisis crtico del discurso (Madrid, Gedisa, 2003). Paternoster, Raimond - Bachman, Ronet, The Structure and Relevance of Theory in Criminology, en Paternoster, Raimond - Bachman, Ronet (coordinadores), Explaining Criminals and Crime (Los ngeles, Cal., Roxbury, 2001). Prez Garca, Octavio, La punibilidad en el Derecho Penal (Madrid, Civitas, 1997). Piquero, A. R. y otros, The Validity of a Self-Reported Delinquency Scale. Comparisons Across Gender, Age, Race and Place of Residence, en Sociological Methods & Research 30 (2002) 4. Popper, Karl, Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento cientfico (4 edicin, traduccin de Nestor Mguez, Barcelona, Paids, 2001). Serrano Gmez, Alfonso, El costo del delito y sus vctimas (Madrid, UNED, 1986). Serrano Mallo, Alfonso, Introduccin a la Criminologa (4 edicin, Madrid, Dykinson, 2005). Silva Snchez, Jos Mara, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales (2 edicin, Madrid, Civitas, 2001).

Legitimacin social de las leyes penales

259

Sutherland, Edwin, Principles of Criminology (4 edicin, Philadelphia, Lippincott, 1947). Vogel, Joachim, Strafgesetzgebung und Strafrechtswissenschaft. berlegungen zu einer diskurstheoretischen Strafgesetzgebungslehre, en Festschrift fr Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001 (Berlin - New York, de Gruyter, 2001). Lipsey, Mark. W. (editor), Improving Evaluation of Anticrime Programs (Washington, D.C, The National Academies Press, 2005). Young, Jock, Ten points of Realism, en Rethinking Criminology (Londres, Sage, 1992). Young, Jock, The extent of crime, en www.malcolmread.co.uk/JockYoung/the_extent_of_crime.pdf