PARTE I: Controle de Constitucionalidade (Alexandre de Moraes) 1.

IDEIA CENTRAL Supremacia da Constituio Rigidez constitucional Proteo dos direitos fundamentais O fundamento do controle de constitucionalidade o de que nenhum ato normativo, que lgica e necessariamente decorre da Constituio, pode modific-la ou suprimi-la. O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituio que, alm de configurarem limites ao poder do Estado, so tambm uma parte da legitimao do prprio Estado, determinando seus deveres e tornando possvel o processo democrtico em um Estado de Direito. 2. CONCEITO Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequao (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituio, verificando seus requisitos formais e materiais. 3. PRESSUPOSTOS OU REQUISITOS DE CONSTITUCIONALIDADE DAS ESPCIES NORMATIVAS 3.1. Requisitos formais O processo legislativo verdadeiro corolrio do princpio da legalidade => Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de espcie normativa devidamente elaborada de acordo com as regras de processo legislativo constitucional (arts. 59 a 69, da CF) 3.1.1. Subjetivos : referem-se fase introdutria do processo legislativo, ou seja, questo de iniciativa. Assim, por exemplo, lei ordinria, decorrente de projeto de lei apresentado por deputado federal, aprovada para majorao do salrio do funcionalismo pblico federal, ser inconstitucional, por vcio formal subjetivo, pois a Constituio prev expressa e privativa competncia do Presidente da Repblica para apresentao da matria perante o Congresso Nacional. (art. 61, 1, II, a). 3.1.2. Objetivos: referem-se s duas outras fases do processo legislativo: constitutiva

e complementar. Por exemplo, um projeto de lei complementar aprovado por maioria simples na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, sancionado, promulgado e publicado, apresenta um vcio formal objetivo de inconstitucionalidade, uma vez que foi desrespeitado o quorum mnimo de aprovao, previsto no art. 69, qual seja, a maioria absoluta. 3.2. Requisitos substanciais ou materiais Trata-se da verificao material da compatibilidade do objeto da lei ou do ato normativo com a Constituio Federal. 4. O DESCUMPRIMENTO DA LEI OU DO ATO NORMATIVO INCONSTITUCIONAL PELO PODER EXECUTIVO Poder o chefe do poder executivo determinar aos seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos normativos que considerar inconstitucionais. 5. ESPCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: 5.1. Em relao ao momento de realizao Enquanto o controle preventivo, realizado pelos Poderes Legislativo e Executivo, pretende impedir que alguma norma maculada pela eiva da inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurdico, o controle repressivo, feito pelo Poder judicirio, busca dele expurgar a norma editada em desrespeito Constituio. 5.2. Controle repressivo em relao ao rgo controlador 5.2.1. Poltico Ocorre em Estados onde o rgo que garante a supremacia da constituio sobre o ordenamento jurdico distinto dos demais Poderes do Estado. 5.2.2. Judicirio ou jurdico a verificao da adequao de atos normativos com a constituio feita pelos rgos integrantes do Poder Judicirio. a regra adotada pelo Brasil. 5.2.3. Misto Esta espcie de controle existe quando a constituio submete certas leis e atos normativos ao controle poltico e outras ao controle jurisdicional. 5.3. Modelos clssicos de controle de constitucionalidade modelo norte-americano modelo austraco modelo francs

O controle exercido pelos Tribunais Constitucionais, longe de configurar um desrespeito vontade popular emanada dos rgos eleitos, seja no Executivo seja no Legislativo, constitui um delicado sistema de complementaridade entre a Democracia e o Estado de Direito, que para manter-se balanceado, deve possuir claras e precisas regras sobre sua composio, competncias e poderes. 6. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE: Busca evitar o ingresso no ordenamento jurdico de leis inconstitucionais. -hipteses: 6.1.Comisses de constituio e justia (art. 58, CF) Funo: analisar a compatibilidade do projeto de lei ou proposta de emenda constitucional apresentados com o texto da CF. Regimento Interno da Cmara dos Deputados = art. 32, III (comisso de constituio e justia e de redao) Regimento Interno do Senado Federal = art. 101 (comisso de constituio, justia e cidadania) 6.2. Veto jurdico Funo: O Presidente da Repblica poder vetar o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entend-lo inconstitucional (CF, art. 66, 1). Assim, no Brasil o controle preventivo de constitucionalidade realizado sempre dentro do processo legislativo, em uma das hipteses pelo Poder Legislativo (comisses de constituio e justia) e em outra pelo Poder Executivo (veto jurdico). 7. CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE: retira do ordenamento jurdico leis e atos normativos contrrios Carta Magna. No Brasil, feito pelo Poder Judicirio, em regra. Mtodos de controle: reservado ou concentrado (via de ao) e difuso ou aberto (via de exceo ou defesa). Excepcionalmente, porm, a CF previu duas hipteses em que o controle de constitucionalidade repressivo ser realizado pelo prprio Poder Legislativo. 8. CONTROLE REPRESSIVO REALIZADO PELO PODER LEGISLATIVO 8.1. Art. 49, V, CF: prev competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.

8.2. Art. 62, CF Uma vez editada a medida provisria pelo Presidente da Repblica, ela ter vigncia e eficcia imediata, e fora de lei, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, devendo ser submetida de imediato ao Congresso Nacional, que poder aprov-la, convertendo-a em lei, ou rejeit-la. Referncia: Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 23.ed. - So Paulo: Atlas, 2008. pginas 699 a 708.

Parte II: Controle de Constitucionalidade (Alexandre de Moraes) 9. CONTROLE REPRESSIVO REALIZADO PELO PODER JUDICIRIO No Brasil, este tipo de controle misto, ou seja, exercido tanto da forma concentrada, quanto da forma difusa. 9.1. Difuso ou aberto: tambm conhecido como controle por via de exceo ou defesa, caracteriza-se pela permisso a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento jurdico com a Constituio Federal. Nesta via, o que outorgado ao interessado obter a declarao de inconstitucionalidade somente para o efeito de isent-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem vlidos no que se refere sua fora obrigatria com relao a terceiros. Ou seja, este controle no acarreta a anulao da lei ou do ato normativo com efeitos erga omnes, aplicando-se somente ao caso concreto em que a norma foi julgada inconstitucional. Importante ressaltar que a via de defesa poder ser utilizada, tambm, atravs das aes constitucionais do habeas corpus, e do mandado de segurana ou aes ordinrias. O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitvel somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judicirio. Assim, posto um litgio em juzo, o Poder Judicirio dever solucion-lo e para tanto, incidentalmente, dever analisar a constitucionalidade ou no da lei ou do ato normativo. A declarao de inconstitucionalidade necessria para o deslinde do caso concreto, no sendo pois objeto principal da ao.

9.1.1. Questo do art. 97 - clusula de reserva de plenrio A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal s pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo rgo especial, sob pena de absoluta nulidade da deciso emanada do rgo fracionrio (turma, cmara ou seo), em respeito previso do art. 97 da Constituio Federal. Esta verdadeira clusula de reserva de plenrio atua como verdadeira condio de eficcia jurdica da prpria declarao jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Pblico, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o Supremo Tribunal Federal, tambm no controle concentrado. A clusula de reserva de plenrio no veda a possibilidade de o juiz monocrtico declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, mas, sim, determina uma regra especial aos tribunais para garantia de maior segurana jurdica. Alm disso, no se aplica para a declarao de constitucionalidade dos rgos fracionrios dos tribunais. 9.1.2. Controle difuso e Senado Federal (art. 52, X, CF) Ao Senado Federal no s cumpre examinar o aspecto formal da deciso declaratria da inconstitucionalidade, verificando se ela foi tomada por quorum suficiente e definitiva, mas tambm indagar da convenincia dessa suspenso. A declarao de inconstitucionalidade do Supremo, mas a suspenso funo do Senado. Sem a declarao, o Senado no se movimenta, pois no lhe dado suspender a execuo de lei ou decreto no declarado inconstitucional, porm a tarefa constitucional de ampliao desses efeitos sua, no exerccio de sua atividade legiferante. Essa competncia do Senado Federal aplica-se suspenso no todo ou em parte, tanto de lei federal, quanto de leis estaduais, distritais ou municipais, declaradas, incidentalmente, inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. No mais ser necessria a aplicao do art. 52, X, da Constituio Federal cuja efetividade, at hoje, sempre foi reduzidssima-, pois declarando incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, o prprio Supremo Tribunal Federal poder editar Smula sobre a validade, a interpretao e a eficcia dessas normas, evitando que a questo controvertida continue a acarretar insegurana

jurdica e multiplicidade de processos sobre questo idntica. 9.1.3. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade - controle difuso A. Entre as partes do processo (ex tunc) Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo STF, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequncias dele derivadas. Porm, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicao para as partes e no processo em que houve a citada declarao. Entendemos que, excepcionalmente, com base nos princpios da segurana jurdica e na boa-f, ser possvel, no caso concreto, a declarao de inconstitucionalidade incidental com efeitos ex nunc, desde que razes de ordem pblica ou social exijam. B. Para os demais (ex nunc) A Constituio Federal, porm, previu um mecanismo de ampliao dos efeitos da declarao incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, X). Assim, ocorrendo essa declarao, conforme j visto, o Senado Federal poder editar uma resoluo suspendendo a execuo, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, que ter efeitos erga omnes, porm, ex nunc, ou seja, a partir da publicao da citada resoluo senatorial. 9.1.4 Controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica Em tese, nada impedir o exerccio do controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica, seja em relao s leis federais, seja em relao s leis estaduais, distritais ou municipais em face da Constituio Federal (por ex.: O Ministrio Pblico ajuza uma ao civil pblica, em defesa do patrimnio pblico, para anulao de uma licitao baseada em lei municipal incompatvel com o art. 37 da Constituio Federal. O juiz ou Tribunal CF, art. 97 podero declarar, no caso concreto, a inconstitucionalidade da citada lei municipal, e anular a licitao objeto da ao civil pblica, sempre com efeitos somente para as partes e naquele caso concreto). Ocorre, porm, que, se a deciso do Juiz ou Tribunal, em sede de ao civil pblica, declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo seja municipal, estadual, distrital ou federal -, em face da Constituio Federal gerar efeitos erga omnes, haver usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal, por ser o nico Tribunal em cuja competncia encontra-se a interpretao concentrada da Constituio Federal.

Nesses casos, no se permitir a utilizao de ao civil pblica como sucedneo de ao direta de inconstitucionalidade a fim de exercer controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo. Veda-se, tambm, a utilizao da ao civil pblica como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade, de forma a retirar do Supremo Tribunal Federal o controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais em face da Constituio Federal. Essa vedao aplica-se quando os efeitos da deciso da ao civil pblica forem erga omnes, independentemente de tratar-se de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. Por outro lado, no haver qualquer vedao declarao incidental de inconstitucionalidade (controle difuso) em sede deao civil pblica, quando, conforme salientado pelo prprio Pretrio Excelso, tratar-se de ao ajuizada, entre partes contratantes, na persecuo de bem jurdico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcanado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo. 9.1.5 Controle difuso durante o processo legislativo O controle jurisdicional sobre a elaborao legiferante, inclusive sobre propostas de emendas constitucionais, sempre se dar de forma difusa, por meio do ajuizamento de mandado de segurana por parte de parlamentares que se sentirem prejudicados durante o processo legislativo. Reitere-se que os nicos legitimados propositura de mandado de segurana para defesa do direito lquido e certo de somente participarem de um processo legislativo conforme as normas constitucionais e legais so os prprios parlamentares. Os parlamentares, portanto, podero propiciar ao Poder Judicirio a anlise difusa de eventuais inconstitucionalidades ou ilegalidades que estiverem ocorrendo durante o trmite de projetos ou proposies por meio de ajuizamento de mandados de segurana contra atos concretos da autoridade coatora (Presidente ou Mesa da Casa Legislativa, por exemplo), de maneira a impedir que o flagrante desrespeito s normas regimentais ao ordenamento jurdico e coao aos prprios parlamentares, consistente na obrigatoriedade de participao e votao em um procedimento inconstitucional ou ilegal. Diferentemente, porm, ocorre com a possibilidade de controle jurisdicional em relao interpretao de normas regimentais das Casas Legislativas. Nessas hipteses, entendemos no ser possvel ao Poder Judicirio, substituindo-se ao prprio

Legislativo, dizer qual o verdadeiro significado da previso regimental, por tratar-se de assunto interna corporis, sob pena de ostensivo desrespeito separao de Poderes (CF, at. 2), por intromisso poltica do Judicirio no Legislativo. 9.1.6 Supremo Tribunal Federal e controle difuso de constitucionalidade durante o processo legislativo Em julgamento envolvendo proposta de emenda constitucional, o plenrio do STF analisou detalhadamente qual a amplitude de atuao do Poder Judicirio, em sede de controle de constitucionalidade, durante o processo de elaborao legislativa, balisando-se bsica e, simultaneamente, pela necessidade de defesa a leso a direito individual (CF, art. 5, inc. XXXV) e da separao dos Poderes (CF, art. 2). A matria suscitou a formao de duas posies no Tribunal. Pela posio majoritria, confirmando tradicional entendimento do Pretrio Excelso, compete ao Poder Judicirio analisar em sede de mandado de segurana ajuizado por parlamentar, a regularidade na observncia por parte do Congresso Nacional de normas constitucionais referentes ao processo legislativo, uma vez que os congressistas tm direito lquido e certo a no participarem de processo legislativo vedado pela Constituio Federal. Contrariamente, porm, entendeu-se que interpretaes de normas regimentais, por tratarem de assunto interna corporis, so insuscetveis de apreciao judiciria. Trata-se de posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal. A segunda corrente formada sobre a matria tambm consagrou a existncia de direito lquido e certo dos parlamentares a participarem do devido processo legislativo, porm, entendeu competir ao Poder Judicirio uma anlise mais ampla desse devido processo legislativo, tanto em relao s normas constitucionais referentes ao processo legislativo (CF, arts. 59 a 69), quanto em relao s normas do regimento interno da Casa Legislativa, inclusive no tocante a suas interpretaes, que dever pautar-se pela constitucionalidade e legalidade. 9.2 Controle concentrado ou via de ao direta ou abstrato Esse controle exercido nos moldes preconizados por Hans Kelsen para o Tribunal Constitucional austraco e adotados, posteriormente, pelo Tribunal Constitucional alemo, espanhol, italiano e portugus, competindo ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Por meio desse controle, procura-se obter a declarao de inconstitucionalidade da lei

ou do ato normativo em tese, independentemente da existncia de um caso concreto, visando-se obteno da invalidao da lei, a fim de garantir-se a segurana das relaes jurdicas, que no podem ser baseadas em normas inconstitucionais. A declarao da inconstitucionalidade, portanto, o objeto principal da ao, da mesma forma que ocorre nas Cortes Constitucionais europeias, diferentemente do ocorrido no controle difuso, caracterstica bsica do judicial review do sistema norte-americano. So vrias as espcies de controle concentrado contempladas pela Constituio Federal: ao direta de inconstitucionalidade genrica (art. 102, I, a); ao direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2); ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine; EC n 03/93); arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1).