SER O NOS SER?

, EL CONSORCIO COMO PARTE PROCESAL:

Juan Francisco Rosario Domnguez1

El presente artculo se inspira en nuestra participacin como abogados de una empresa transnacional que celebr un Contrato de Consorcio con una empresa nacional para la realizacin de una obra pblica, la misma que, una vez concluida, fue entregada satisfactoriamente a la entidad estatal contratante. Aos despus, nuestro cliente nos sorprendi cuando nos confes con extrema perplejidad: Acaban de demandar al Consorcio; no a nuestra empresa, al Consorcio. Como quiera que la demanda interpuesta implicaba una serie de pretensiones indemnizatorias, nuestro Despacho estableci una estrategia procesal diseada a travs de una serie de etapas procesales, mecanismos de defensa y argumentos de fondo, uno de los cuales es el que sirve de base para las reflexiones que ocuparn el presente artculo: Puede un Consorcio ser parte

procesal?, en verdad puede ser demandado un Contrato de Consorcio?.

Sabemos que uno de los requisitos para admitir el trmite de una demanda es la verificacin de la correspondiente legitimidad para obrar entre las partes. Dicha condicin de la accin est definida por la doctrina procesal de manera siguiente: (...) La legitimacin consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial est legitimada para que por sentencia de fondo o mrito se resuelva si existe o no el derecho o la relacin jurdica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la persona que conforme

a la ley sustancial est legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensin del demandante (...).2

La legitimacin de los sujetos que asumen la figura procesal de los actores, se suele llamar legitimacin activa, en contraposicin a la legitimacin pasiva, que

sera la de los sujetos que asumen el carcter procesal de demandados.3

() para que el juez estime la demanda, no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que ste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel a quien es hecho valer; o sea, considere la identidad de la
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Abogado especialista en Derecho Procesal Civil y Propiedad Estatal. Integrante de la I Maestra de Gestin y Administracin Pblica del Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN). Socio del Estudio Len & Rosario Abogados. Director del Instituto Peruano de Gestin y Administracin Pblica.
ECHEANDA DEVIS, Hernando. Teora General del Proceso, T. I., p. 297. ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil II - Parte General, p. 354.

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persona del actor con la persona en cuyo favor est la ley (legitimacin activa), y la

identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley(legitimacin pasiva).4

En los casos en los que existe incompatibilidad entre aquellos que son parte de la relacin jurdica material y los sujetos que son sealados como demandantes o demandados en un proceso, existir Falta de Legitimidad para Obrar, la misma que se denominar Activa, si quien demanda no es quien debera efectuarlo al no haber sido parte en la relacin jurdica material, y Pasiva, si quien es demandado no form parte de la antes citada relacin originaria. En efecto, cuando se verifica que existe una falta de legitimidad para obrar pasiva lo que se est haciendo es afirmar que el demandado no debera ser el emplazado puesto que la pretensin en su contra le es absolutamente ajena o que, en todo caso, no es el nico que debera ser demandado.5 El demandado debe ser la persona a quien conforme a la ley corresponde contradecir la pretensin del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relacin jurdica sustancial objeto de la demanda (...).6 En el caso bajo comentario un Juzgado Civil de Lima admitir una demanda contra un Consorcio. La primera pregunta que surgi en nuestro Despacho fue: Si no nos encontramos frente a una persona jurdica y menos ante una persona natural, entonces: en virtud de qu se demand al Consorcio?, tiene este legitimidad, ya sea ordinaria o extraordinaria?. En un afn por desentraar el razonamiento que llev a la parte accionante a formular tal demanda y, a partir de ello, establecer una correcta estrategia procesal de defensa; la nica posible respuesta a nuestra pregunta inicial fue la siguiente: Porque el Consorcio sera una especie de patrimonio autnomo; ser cierto eso?, lo sabremos a continuacin.

a.-

El patrimonio autnomo.-

Con respecto al patrimonio autnomo, la normatividad procesal considera que ste s tiene capacidad procesal, lo cual resulta irrebatible de la lectura que se le puede dar al artculo 57 del Cdigo Procesal Civil, el mismo que seala lo siguiente:

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. 1, p.185 TICONA POSTIGO, Vctor. El debido Proceso y la Demanda Civil. T. I y II. 6 ECHEANDA DEVIS, Hernando. Ob. cit., p. 297.
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Artculo 57 del Cdigo Procesal Civil: Capacidad para ser parte material en un proceso.- Toda persona natural o jurdica, los rganos constitucionales autnomos y la sociedad conyugal, la sucesin indivisa y otras formas de patrimonio autnomo, pueden ser parte material en un proceso.. Asimismo, el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil, respecto a la representacin procesal del patrimonio autnomo, seala que: Existe patrimonio autnomo cuando dos o ms personas tienen derecho o inters comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica. La sociedad conyugal y otros patrimonios autnomos son

representados por cualquiera de sus partcipes, si son demandantes. Si son demandados, la representacin recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de aplicacin, en este caso, el Artculo 93. Si se desconociera a uno o ms de los integrantes del patrimonio autnomo, se estar a lo dispuesto por el Artculo 435 (). De la lectura de dichas normas concluimos que el patrimonio autnomo tiene capacidad para ser parte material y parte procesal, a travs de un representante para dichos efectos. Ahora bien, la parte material es: () aquella persona que integra o cree integrar forma parte de la relacin jurdica sustantiva, y que va a formar parte de una relacin procesal; es decir, aquella que es titular del derecho que sustenta la pretensin o aquella a quien se le exige tal pretensin, an cuando al final del proceso se advierta que alguno de ellos no son titulares de la relacin jurdica sustantiva (). En cambio en el Cdigo se usa la expresin parte procesal para identificar a las persona que realiza actividad procesal en nombre de la parte material7. Podemos afirmar, pues, que al ser el patrimonio autnomo un ente jurdico capaz de crear relaciones jurdicas, para convertirse en titular de derechos y obligaciones, puede bien ser parte material en un proceso como lo seala la norma, y tener capacidad procesal para ser demandado o demandante. Lo que nos corresponde ahora es determinar si un Consorcio es, o puede ser, considerado un patrimonio autnomo y, en tal virtud, tener la capacidad suficiente para ser parte procesal, en otras palabras si tiene o no la correspondiente legitimidad para obrar.

b.

El Contrato de Consorcio como patrimonio autnomo.

Podemos afirmar que, en general, la doctrina considera que el patrimonio es un conjunto unitario de derechos y obligaciones que tiene un valor econmico, y adems que se le es
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MONROY GALVEZ, Juan. La Formacin del Proceso Civil Peruano. Palestra Editores: Lima, 2004 p. 319

atribuido a un titular, que sera el generador de este conjunto de derechos y obligaciones a travs de las relaciones jurdicas entabladas con terceros. El surgimiento del concepto del patrimonio autnomo, rompe con el aparente consenso en el que se encuentra la doctrina cuando asegura que un patrimonio no es tal si es que no existe un titular de ste. Por otro lado, las caractersticas del patrimonio autnomo podran ser establecidas a partir de las definiciones de sus tipos ms representativos como son la sociedad conyugal y el fideicomiso. El artculo 295 del Cdigo Civil establece que, antes de la celebracin del matrimonio, los futuros cnyuges pueden optar por un rgimen de sociedad de gananciales o de separacin de patrimonios, el cual comenzara a regir a partir de la celebracin del matrimonio. Por otro lado, el artculo 301 del Cdigo Civil, seala que en el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios y bienes de la sociedad. Si bien las normas de Derecho de Familia contenidas en el Cdigo Civil no sealan de manera expresa la conformacin de un patrimonio autnomo, la jurisprudencia si lo hace. En Cas. N3109-98-Cusco-Madre de Dios, publicada en el Diario El Peruano con fecha 27 de setiembre de 1999, se seala que: () la sociedad de gananciales est constituida por bienes sociales y bienes propios y constituye una comunidad de bienes y no una copropiedad; en consecuencia la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autnomo que no est dividido en partes alcuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cnyuge que lo integra (). En el mismo sentido se pronuncia el II Pleno Jurisdiccional de Familia realizado en 1998, que en su Acuerdo N 7 seala que la sociedad de gananciales constituye un (...) patrimonio autnomo e indivisible, integrado por un universo de bienes, en el que no existen cuotas ideales. Un Consorcio puede ser considerado un patrimonio autnomo?. Al respecto, el artculo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema define al fideicomiso de la siguiente manera: El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del

fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.

Los activos que conforman el patrimonio autnomo fideicometido

no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo el caso que por resolucin jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad por mala administracin, y por el importe de los correspondientes daos y perjuicios () Asimismo el artculo 253 del mismo cuerpo legal seala que: El patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideicomitente ni de sus causahabientes y, tratndose de las obligaciones de los fideicomisarios, tal responsabilidad slo es exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposicin de ellos, () Por otro lado, como lo afirma Juan Landerreche: Resulta econmica y jurdicamente fundada la formacin de un patrimonio autnomo destinado a un fin lcito, sin que necesariamente tenga como requisito la existencia de un propietario (...). En este caso puede no existir propietario de los bienes afectados al fin perseguido, siendo bastante con que la afectacin se organice de modo adecuado para que los bienes cumplan su funcin de medios de alcanzar los fines de que se trata 8

c.-

Las caractersticas de un patrimonio autnomo.-

A partir de lo sealado podemos concluir que las caractersticas de un patrimonio autnomo son las siguientes: Es un sujeto de derechos y obligaciones, por lo que es un ente jurdico capaz de crear relaciones jurdicas, para convertirse en titular de derechos y obligaciones. La inexistencia de un titular o propietario de este patrimonio. Se trata de una comunidad de bienes y no de una copropiedad, por lo que no se encuentra dividido en cuotas alcuotas. Se encuentra afecto a un fin especfico, por ello su carcter temporal. Al ser una entidad jurdica distinta, este patrimonio es independiente del patrimonio de aquellos que participaron en su constitucin o de sus beneficiarios. Inexistencia de derechos actuales sobre los activos del patrimonio, y s de derechos potenciales.

LANDERRECHE, Juan Naturaleza jurdica del fideicomiso en el derecho mexicano, 50 Revista JUS, X, 197 (1942).

Acta a travs de un administrador.

Por otro lado, el artculo 445 de la Ley General de Sociedades, define el Contrato de Consorcio de la siguiente manera: Es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma. Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato. Asimismo, el artculo 447 de la Ley General de Sociedades seala que: Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeo de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo particular.

Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser solidaria entre los miembros del consorcio slo si as se pacta en el contrato
o lo dispone la ley. Ahora bien, contando ya con las caractersticas del patrimonio autnomo y con la definicin legal de Contrato de Consorcio, estamos en aptitud de determinar si ste es un patrimonio autnomo y, por lo tanto, si tiene capacidad procesal para ser demandado en un proceso.

d.-

El Contrato de Consorcio no es un patrimonio autnomo.-

Una de las caractersticas del patrimonio autnomo es que es un ente jurdico capaz de entablar relaciones jurdicas y convertirse en un titular de derechos y obligaciones, lo que es determinante para afirmar su capacidad procesal para actuar como demandante o demandado. Con respecto al Consorcio, segn la legislacin pertinente, nos encontramos frente a un contrato con caractersticas peculiares en lo referente a la relacin y la responsabilidad que asumen los contratante o consortes frente a terceros, ya que cuando el Consorcio (entindase sus miembros), contratan con terceros, asumen la responsabilidad de manera solidaria; mientras que en caso que cada miembro contrate de manera individual la responsabilidad ser individual.

Ahora bien, en vista de que en el Consorcio, el rgimen de las obligaciones y dems situaciones jurdicas, es la solidaridad, no nos encontraramos frente a un patrimonio autnomo, ya que de ser as sera el Consorcio un ente jurdico independiente de aquellos que contribuyeron a su constitucin o aquellos que se van a beneficiar de l en un futuro; el cual se relacionara con terceros y la responsabilidad recaera en l, y no en los consortes. Los consortes en este caso no tendran que responder frente a terceros ni individualmente ni de manera solidaria, ya que el nico obligado sera el patrimonio autnomo, lo que en el Consorcio no ocurre por expreso mandato legal. Con respecto al rgimen patrimonial del Consorcio, se caracteriza por ser de copropiedad de los derechos y dems situaciones jurdicas a favor de los consortes, lo cual niega nuevamente su carcter de patrimonio autnomo, ya que no nos encontramos frente a una comunidad de bienes. En virtud de lo sealado lneas arriba, llegamos a la conclusin de que el Consorcio es un contrato y no un patrimonio autnomo y, por lo tanto, no tiene capacidad procesal para ser demandado, por lo que nunca podr constituirse en parte material de una relacin jurdica como lo podra ser un patrimonio autnomo. En la ejecucin de un Contrato de Consorcio, las partes materiales de una relacin jurdica seran los consortes, actuando de forma individual o conjunta y respondiendo frente a terceros individual o solidariamente segn sea el caso. Como podemos apreciar de lo expuesto hasta aqu, un Contrato de Consorcio no puede ser considerado como un patrimonio autnomo por lo que tampoco podra ser considerado como parte en ningn proceso judicial y, mucho menos, podra admitirse una demanda judicial en su contra (en todo caso, s contra sus miembros o consortes).

e.-

Existe falta de legimitidad para obrar pasiva.-

Como quiera que en el caso materia de anlisis la demanda haba sido admitida y notificada al domicilio de nuestro cliente (el mismo que fuera tambin sealado para los efectos del Contrato de Consorcio) nuestra defensa de forma consisti en la presentacin del correspondiente escrito de excepcin de falta de legitimidad para obrar pasiva fundamentando la misma en los argumentos precedentes.

Asimismo, cabe hacer presente que, constituye deber ineludible del juzgador al momento de calificar la demanda asegurarse que la parte a ser emplazada tenga legitimidad para obrar para ser demandada en un proceso, caso contrario la debera desestimarse la misma in limine: Artculo 427 del Cdigo Procesal Civil.- Improcedencia de la demanda.- El Juez declarar improcedente la demanda cuando: 1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; 2. El demandante carezca manifiestamente de inters para obrar; (). En ese orden de ideas, nada obsta que el Juez declare de oficio la nulidad de todo lo actuado y, consecuentemente, desestime la demanda interpuesta sin tener que esperar, si quiera, la deduccin de una defensa de forma como la excepcin, como lo establece nuestra ley procesal: Artculo 171 del Cdigo Procesal Civil.- Principio de legalidad y trascendencia de la nulidad.- La nulidad se sanciona slo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad: Sin perjuicio de ello, claro est, nuestro Despacho procedi a contestar la demanda y a desplegar el resto de nuestra estrategia procesal pues la esquizofrenia que se apoder del Juzgado que admiti dicha demanda podra perdurar, qu duda cabe, por mucho ms tiempo y/o trascender a otras instancias jurisdiccionales.