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Articolo 642 c.p.c.

ESECUZIONE PROVVISORIA
Testo vigente* Testo precedente

642. Esecuzione provvisoria. Se il credito fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato il giudice, su istanza del ricorrente, ingiunge al debitore di pagare o consegnare senza dilazione, autorizzando in mancanza lesecuzione provvisoria del decreto e fissando il termine ai soli effetti dellopposizione. Lesecuzione provvisoria pu essere concessa anche se vi pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ovvero se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto valere; il giudice pu imporre al ricorrente una cauzione. In tali casi il giudice pu anche autorizzare lesecuzione senza losservanza del termine di cui allart. 482.

642. Esecuzione provvisoria. Se il credito fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato il giudice, su istanza del ricorrente, ingiunge al debitore di pagare o consegnare senza dilazione, autorizzando in mancanza lesecuzione provvisoria del decreto e fissando il termine ai soli effetti dellopposizione. Lesecuzione provvisoria pu essere concessa anche se vi pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ma il giudice pu imporre al ricorrente una cauzione. In tali casi il giudice pu anche autorizzare lesecuzione senza losservanza del termine di cui allart. 482.

Commento di RICCARDO CONTE


Sommario 1. Lart. 642 c.p.c. e dubbi di costituzionalit 2. Il principio dinviolabilit del diritto costituzionale di difesa e la prova scritta del credito nella fase senza contraddittorio 3. La modifica dellart. 642, 2 co., c.p.c. ad opera della l. 28 dicembre 2005, n. 263. Osservazioni critiche 4. Il contrappeso inadeguato dellart. 649 c.p.c. 5. Cenni alla giurisprudenza costituzionale in materia 6. Le scelte legislative contraddittorie: riforma del regime probatorio del credito nellintervento nellesecuzione e nuovo disposto dellart. 642, 2 co., c.p.c. 7. A mo di postilla: considerazioni sul periculum in mora ai sensi dellart. 642, 2 co., c.p.c.

1. Lart. 642 c.p.c. e dubbi di costituzionalit La l. 28 dicembre 2005, n. 263 ha modificato lart. 642, 2 co., c.p.c.,
* Articolo modificato dalla l. 28 dicembre 2005, n. 263.

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introducendo una nuova ipotesi di provvisoria esecutoriet del decreto ingiuntivo allatto dellemanazione. Diciamo subito che si tratta di un intervento che collide coi principi costituzionali dellinviolabilit del diritto di difesa (art. 24 Cost.) e della garanzia del giusto processo (art. 111 Cost.), deteriorando, sotto questi profili, una disciplina originaria, che detti principi gi era sospettata di violare. Fin dallimpianto originario della norma, come noto, si previsto che il decreto ingiuntivo, in linea di sommaria enunciazione, possa essere concesso provvisoriamente esecutivo ab origine (prima ancora, quindi, che la fondatezza della pretesa creditoria possa essere stata discussa quantomeno nel contraddittorio formale col preteso debitore, giusta la notificazione del decreto ed il decorso del termine per proporre opposizione) quando (1): a) il diritto di credito vantato sia fondato su particolari documenti (assegno, cambiale, atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale), ovvero concerna particolari crediti (es.: spese condominiali ex art. 63 disp. att. c.c.) (2): in tal caso il giudice, su istanza del ricorrente, deve ingiunge(1) Numerose sono le opere sul procedimento dingiunzione. Con riferimento al disposto dellart. 642 c.p.c., a parte opere di carattere generale, come ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli, 1964, 56 ss.; SATTA, Commentario al codice di procedura civile. Procedimenti speciali, IV, 1, Milano, 1968, 62 ss. e MANDRIOLI, Diritto processuale civile, III, I procedimenti speciali di cognizione e i giudizi arbitrali, 17 ed., Torino, 2005, 25 ss., v. per tutti, oltre allopera classica di GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, Milano, 1991, 111 ss.; ARIETA, in MONTESANO e ARIETA, Trattato di diritto processuale civile, III, 1, Le tutele sommarie, il rito cautelare uniforme, i procedimenti possessori, Padova, 2005, 133 ss.; CATALDI, La provvisoria esecutoriet del decreto ingiuntivo, Milano, 1999, 6 ss.; DI ROSA, Il procedimento dingiunzione, 2 ed., Milano, 2003, 165 ss.; FRANCO, Guida al procedimento dingiunzione, 2 ed., Milano, 1998, 167 ss.; RONCO, Procedimento per decreto ingiuntivo, in CHIARLONI e CONSOLO (a cura di), I procedimenti sommari e speciali, I, 1, I procedimenti sommari, Torino, 2005, 247 ss.; SANZO, La esecuzione provvisoria: concessione, sospensione e revoca, in CAPPONI (diretto da), Il procedimento dingiunzione, Bologna, 2005, 272 ss.; VALITUTTI e DE STEFANO, Il decreto ingiuntivo e la fase di opposizione, 2 ed., Padova, 2000, 162 ss. (2) Un profilo dincostituzionalit dellart. 63 disp. att. c.c. fu sollevato da Conc. Foligno, 14 ottobre 1985, in Giust. civ., 1986, I, 287, ritenendo illegittima la concessione della provvisoria esecuzione nonostante lopposizione gi proposta alla deliberazione di approvazione del piano di riparto delle spese. La questione fu respinta con ordinanza di manifesta infondatezza da C. Cost., 19 gennaio 1988, n. 40, in Giur. cost., 1988, I, 106, poich la previsione di un mezzo di riscossione coattivo rapido ed incisivo per le spese comuni dei condominii rappresenta una risposta razionale rispetto alle peculiari esigenze dellamministrazione condominiale, nella quale necessario che lamministratore possa tempestivamente disporre dei fondi destinati alle spese comuni. Sulla base delle stesse argomentazioni fu dichiarata manifestamente infondata (C. Cost., 18 marzo 1992, n. 111, in Arch. loc., 1992, 264) leccezione dincostituzionalit sollevata da Conc. Massa, 2 luglio 1991, ivi, 1991, 487, che ravvisava una violazione dellart. 3 Cost. nel conferimento al condominio di una tutela privilegiata rispetto a qualsiasi altro credito non fondato sui titoli elencati al(l) () art. 642, 1 co., c.p.c.; e ci senza che sussista nessuna valida giustificazione () (di) tale scelta normativa. Ovviamente fatta salva per il condomino intimato la possibilit di ottenere la sospen-

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re al debitore di pagare o consegnare senza dilazione, autorizzando in mancanza lesecuzione provvisoria del decreto e fissando il termine ai soli effetti dellopposizione (art. 642, 1 co., c.p.c.); b) il creditore alleghi un pericolo di grave pregiudizio nel ritardo (art. 642, 2 co., c.p.c.): a differenza dellipotesi considerata nel 1 co., in cui, come si appena detto, il giudice, su istanza del creditore, deve concedere la provvisoria esecuzione del decreto, nellipotesi prevista dal 2 co., il giudice gode di discrezionalit nella valutazione degli elementi costituenti il periculum in mora dedotto dal creditore (3). Tale grave pregiudizio pu consistere nella probabile infruttuosit dellazione esecutiva, o per laggressione del patrimonio del debitore in stato di dissesto o di insolvenza da parte di altri creditori, o per il compimento da parte dello stesso debitore di atti idonei a sottrarre i propri beni alla garanzia del creditore (4);
sione della provvisoria esecuzione nellambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (v. Pret. Taggia, 26 ottobre 1987, ivi 1987, 741). (3) Cfr. per tutti ANDRIOLI, Commento al codice, IV, cit., 56 (con opportune precisazioni); MANDRIOLI, Diritto processuale civile, III, 17 ed., cit., 26, nota 38; GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 117; ARIETA, in MONTESANO e ARIETA, Trattato di diritto processuale civile, III, 1, cit., 135; VALITUTTI e DE STEFANO, op. cit., 170; RONCO, Procedimento per decreto ingiuntivo, in CHIARLONI e CONSOLO (a cura di), I procedimenti sommari e speciali, I, 1, cit., 266. Secondo CATALDI, La provvisoria esecutivit, cit., 37, la discrezionalit del giudice si esaurirebbe nellaccertare se nella fattispecie concreta che gli sottoposta si pu effettivamente riscontrare il pericolo di grave pregiudizio nel ritardo (). Ma, una volta accertata la sussistenza del periculum, il giudice deve concedere la clausola, non essendogli consentito di rigettarla sulla base di qualsiasi altra valutazione di interessi diversi dallesigenza di tutelare il credito del ricorrente. Infatti la necessit di considerare anche le ragioni dellingiunto, nel caso di una qualche probabilit di successiva sospensione o revoca del provvedimento poi opposto dallingiunto, giustifica limposizione della cauzione a carico del creditore, ma non il mero rigetto dellistanza proposta ai sensi dellart. 642, 2 co., c.p.c.. Affermazione che, a mio modo di vedere, non condivisibile, se non con delle puntualizzazioni: innanzi tutto occorrer vedere in che cosa consista il periculum in mora presupposto dellart. 642, 2 co.: e su tali aspetti torner infra a nota 4 e poi al par. 7; poi occorrer tener conto di altri fattori (su cui vedi infra alla fine del par. 3, dopo il richiamo di nota 23). (4) GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 118. Non mi sembra, invece, possibile munire di provvisoria esecuzione il decreto ingiuntivo avuto riguardo alla natura del credito dedotto (conf. ibidem, 280 e VALITUTTI e DE STEFANO, op. cit., 171. In tal senso v. Pret. Roma, 17 luglio 1981, in Dir lav., 1983, II, 138. Nella prassi non mancano pronunce di decreti provvisoriamente esecutivi sol per il fatto che il credito ha origine da un rapporto di lavoro subordinato: critica verso questa impostazione anche DI ROSA, op. cit., 171, nota 84), ovvero per un pericolo inerente alla sfera patrimoniale del (preteso) creditore. Le gravi conseguenze che possono derivare da una provvisoria esecuzione ed in particolare di quella concessa inaudita altera parte si oppongono ad uninterpretazione estensiva della norma la cui applicazione deve essere ispirata a criteri particolarmente severi. Altre norme possono essere invocate laddove il pericolo dedotto non riguardi la sfera giuridica del debitore nei termini sopra esposti: si pensi allart. 700 c.p.c. ed alla possibilit di poter ottenere un provvedimento durgenza a tutela di un diritto di credito quando si deduca il pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile che si verificherebbe nella sfera giuridica del creditore (es.: fallimento) a causa del protrarsi dellinadempimento del debitore (cfr. Pret. Roma, 31 lu-

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ancora il pericolo pu essere inerente alle cose oggetto del ricorso: come la deperibilit delle merci o, comunque, la loro facile deteriorabilit o, anche, la possibilit di essere danneggiate in considerazione della loro specifica destinazione (5). La norma, come si gi accennato, ha sempre dato adito a perplessit. Gi oltre mezzo secolo fa, nel 1951, Enrico Tullio Liebman scriveva che il processo dingiunzione rappresenta una sensibile deroga al principio del contraddittorio (art. 101 c.p.c.), cio a una garanzia fondamentale del processo e a quel diritto di difesa che la Costituzione ha proclamato inviolabile in ogni grado del procedimento; e se effettivamente lopposizione pu ristabilire quellequilibrio e quelluguaglianza delle parti, che lemanazione di una condanna inaudita altera parte aveva precedentemente turbato, la logica vorrebbe che mentre dura il giudizio nulla possa essere compiuto ai danni del debitore, a meno che non ricorrano le condizioni normalmente richieste per un provvedimento cautelare (6). Sennonch sottolineava linsigne Maestro con disposizione veramente improvvida il legislatore ha ammesso la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo fin dallemissione, nonostante sia poco ragionevole che ci avvenga prima che si conosca finanche lannuncio delle eventuali difese del debitore (7).
glio 1986, in Giust. civ., 1986, I, 2586, con nota di BRUNI, Tutela durgenza e diritti di credito. Non posso qui soffermarmi su un argomento complesso che ho gi trattato altrove: cfr. se si vuole il mio Tutela durgenza tra diritto di difesa, anticipazione del provvedimento ed irreparabilit del pregiudizio, in Riv. dir. process., 1995, 213 ss. e La nozione di irreparabilit nella tutela durgenza del diritto di credito (sviluppi giurisprudenziali), ivi, 1998, 216 ss., cit., 216 ss. In senso contrario alla tesi da me sostenuta, cfr. CATALDI, La provvisoria esecutivit, cit., 39; RONCO, Procedimento per decreto ingiuntivo, in CHIARLONI e CONSOLO (a cura di), I procedimenti sommari e speciali, I, 1, cit., 267; SANZO, La esecuzione provvisoria: concessione, sospensione e revoca, in CAPPONI (diretto da), Il procedimento dingiunzione, cit., 289. Ronco adduce ad esempi dei casi in cui il decreto ingiuntivo dovrebbe essere concesso provvisoriamente esecutivo ai sensi dellart. 642, 2 co., c.p.c. il mancato pagamento della retribuzione ad un lavoratore che dimostri lusuale e non surrogabile impiego della stessa per il mantenimento proprio o della propria famiglia e la necessit di disporre la res oggetto della richiesta per la consegna ad un terzo. Secondo Sanzo la formula adottata dal legislatore per identificare il periculum rilevante ai sensi dellart. 642 c.p.c. ha una portata pi ampia di quella prevista dallart. 671 c.p.c. per il sequestro conservativo, che quella che, recependo la mia ipotesi, avrebbe dovuto usare. Poich per rispondere a tale obiezione sono necessarie alcune premesse, che saranno oggetto di trattazione nel testo infra, torner sulla questione della portata dellart. 642, 2 co., pi avanti al par. 7. (5) Cfr. sul punto DI ROSA, op. cit., 172; conf. CATALDI, La provvisoria esecutivit, cit., 39. (6) LIEBMAN, In tema di esecuzione provvisoria del decreto dingiunzione, in Riv. dir. process., 1951, II, 80. (7) Liebman non distingueva in proposito tra provvisoria esecuzione ai sensi dellart. 642, 2 co., c.p.c. e provvisoria esecuzione concessa in relazione a ricorso fondato su titoli esecutivi ex-

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Certamente, il sistema prevede un riequilibrio parziale delle parti con listituto della sospensione della provvisoria esecuzione, ai sensi dellart. 649 c.p.c. Parziale, tuttavia, poich la norma prevede la sospensione della provvisoria esecuzione e non la revoca (8) (a parte ogni discorso sulla sua inimpugnabilit con reclamo) (9): il creditore non potr compiere ulteriori
tra-giudiziari (es.: un assegno o una cambiale). Qualcuno potrebbe obiettare che in tal caso non dovrebbe ipotizzarsi lillegittimit di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo fin dallorigine, atteso che il creditore potrebbe comunque iniziare lesecuzione. Lobiezione non mi sembra che colga nel segno, non tenendo conto di una serie di differenze. Va infatti sottolineato, in primo luogo, che in forza del decreto ingiuntivo pu essere iscritta unipoteca giudiziale, che, per esempio, non pu essere iscritta in forza di un assegno o di una cambiale; in secondo luogo, gli artt. 64 l. camb. e 56 l. ass. prevedono la possibilit di uno strumento di reazione immediato, prima dellinizio dellesecuzione (sul punto cfr. Corte cost., 28 dicembre 1990, n. 587, in Giust. civ., 1991, I, 531 e in Riv. dir. process. 1992, 317 con nota critica di FABBRI, Sospensione dellesecuzione cambiaria e cauzione), impediente lesecuzione, che per il decreto ingiuntivo non prevista. Anzi, oggi, questa reazione immediata del preteso debitore contro i titoli extra-giudiziari a me sembra vieppi rafforzata dalla modifica dellart. 615, 1 co., c.p.c., che prevede la possibilit di una sospensione del titolo esecutivo. Ma detta norma, a mio modesto parere, non applicabile ad questioni inerenti la formazione del titolo giudiziale (artt. 623, 283 e 373 c.p.c.). (8) Prescindo qui dal fatto che un orientamento giurisprudenziale ammetta la revoca della provvisoria esecuzione concessa ex art. 642 c.p.c.: Trib. Messina, 15 febbraio 2005, in Foro it., 2005, I, 1228 (ed ivi ampia nota redazionale) con unarticolata motivazione ha ritenuto che nel corso del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo il giudice pu revocare e non solo sospendere la provvisoria esecuzione concessa inaudita altera parte ai sensi dellart. 642 c.p.c. Secondo il giudice messinese, non si rinvengono nellordinamento processuale ragioni ostative allammissibilit della revoca della provvisoria esecuzione concessa ex art. 642 c.p.c. e che al contrario, essa risponde ad un principio generale ricavabile da uninterpretazione costituzionalmente orientata del sistema, tale per cui di fronte a provvedimenti emessi senza contraddittorio, deve darsi la possibilit alla parte destinataria del provvedimento, allesito della verifica incrociata, di ottenere una tutela uguale e contraria, per effetti ed estensione, a quella allaltra accordata ante causam. Del resto viene sottolineato lo stridente contrasto in punto revocabilit con quanto previsto dallart. 186 ter c.p.c. Vedi anche sulla questione Trib. Ancona, 18 febbraio 2003, in Foro it., 2003, I, 1589, con nota di CEA, Il periculum in mora e la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo. Vedi ancora Trib. Alessandria, 23 dicembre 1994 e Pret. Latina, sez. dist. Gaeta, 9 febbraio 1994, in Giust. civ., 1995, I, 1099 e Trib. Alessandria, 13 maggio 1997, in Giur. it., 1998, 54, con nota di ZIINO, Questioni controverse in tema di sospensione di revoca dellesecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo. In dottrina per un tentativo di interpretazione estensiva dellart. 649 c.p.c. come ricomprendente anche la potest di revoca della provvisoria esecuzione v. VACCARELLA e SASSANI, Revoca e sospensione dellesecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto, in Giur. it., 1995, IV, 273. Sulla questione cfr. anche sul punto ARIETA, in MONTESANO e ARIETA, Trattato di diritto processuale civile, III, 1, cit., 221 ss.; RONCO, Procedimento per decreto ingiuntivo, in CHIARLONI e CONSOLO (a cura di), I procedimenti sommari e speciali, I, 1, cit., 641 ss.; VIGNERA, Considerazioni sul processo dingiunzione (rilievi generali e profili funzionali), in Riv. dir. process., 2001, 162 ss., spec. 191 ss. (che riprende le argomentazioni gi esposte in ANDOLINA e VIGNERA, I fondamenti costituzionali della giustizia civile. Il modello costituzionale del processo civile italiano, 2 ed., Torino, 1997, 149 ss.). (9) Cfr. sul punto Trib. Venezia, 4 aprile 2000, in Foro it., 2000, I, 3644, con nota di CEA, Spunti in tema di esecutoriet dei provvedimenti monitori. Sulla questione della reclamabilit, anche alla luce dellart. 111 Cost., vedi PROTO PISANI, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, in Foro it., 2000, V, 241 ss., anche se con particolare riferimento allart. 648 c.p.c.

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atti esecutivi, ma quelli gi compiuti restano salvi, finquando, non sia disposta la revoca dello stesso decreto ingiuntivo opposto (10), addirittura, come ritengono alcuni (secondo uninterpretazione non condivisibile), con sentenza passata in cosa giudicato (11). Del resto in forza di decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ai sensi dellart. 642 c.p.c., ancor prima che ne sia richiesta la notifica (12), il creditore potr iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore. E linsufficienza della garanzia apparir vieppi evidente laddove si tenga conto che, anche nel caso di revoca del decreto ingiuntivo che sia stato opposto, lipoteca, ai sensi del disposto dellart. 2884 c.c., non pu venir cancellata, se ci non sia disposto con ordine del giudice contenuto in una sentenza, che deve anche essere passata in giudicato.

(10) Sul punto cfr. il mio Considerazioni sulla revoca della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ex artt. 648 e 649 c.p.c., in Riv. dir. process., 1997, 282 ss. e CONSOLO, Del vaglio alla stregua dellart. 111 Cost. potenziato dei non troppo equi artt. 649 e 655 c.p.c. ed in genere del procedimento monitorio, in Corr. giur., 2001, 815 ss. (11) Per unanalisi della questione mi permetto rinviare alla mia monografia Lordinanza di ingiunzione nel processo civile, Padova, 2003, 93 ss. Pi recenti orientamenti sono finalmente orientati in senso opposto. Cfr. Cass., 19 gennaio 2005, n. 985, in Mass. Foro it., 2005 [laccertamento immediatamente esecutivo della pretesa sostanziale fatta valere nel procedimento dingiunzione, se pure perdura nel corso del giudizio di opposizione, pu essere superato dalla sentenza che decide la stessa opposizione, ove questa sia accolta, dato che la sentenza di accertamento negativo si sostituisce completamente al decreto ingiuntivo (il quale viene eliminato dalla realt giuridica), con la conseguenza che gli atti di esecuzione gi compiuti restano caducati, analogamente a quanto accade nei casi di riforma o cassazione di sentenza impugnata (artt. 336, 353, 354 c.p.c.) e di revoca di provvedimento cautelare a seguito di reclamo (art. 669 terdecies c.p.c.), a prescindere dal passaggio in giudicato della medesima sentenza di accoglimento dellopposizione; tale conclusione trova conferma anche nella disposizione dellart. 653 c.p.c., secondo comma, per cui, se lopposizione accolta solo in parte, il titolo esecutivo costituito esclusivamente dalla sentenza, ma gli atti di esecuzione gi compiuti in base al decreto conservano i loro effetti nei limiti della somma o della quantit ridotta, conseguendone che se la somma o la quantit azzerata, come avviene nel caso di accoglimento totale dellopposizione, non pu materialmente verificarsi alcuna conservazione, neanche ridotta, degli atti esecutivi gi compiuti, con la conseguenza che lopponente pu immediatamente chiedere la restituzione dellintera somma (o quantit) gi versata (oppure la restituzione della cosa mobile gi consegnata)]; conf. Cass., 22 maggio 2003, n. 8043, in Mass. Foro it., 2003 [la domanda di ripetizione delle somme da corrispondersi in forza della provvisoria esecutivit del decreto ingiuntivo opposto deve ritenersi implicitamente contenuta nellistanza di revoca del decreto stesso, cos come formulata nellatto di opposizione, costituendo essa nullaltro che un accessorio di tale istanza (ed il suo accoglimento risultando necessaria conseguenza, ex art. 336 c.p.c., delleliminazione dalla realt giuridica dellatto solutorio posto in essere)]. Sul punto cfr. anche Cass., 19 maggio 2004, n. 9475, in Riv. esec. forz., 2004, 623. (12) Sul punto si veda oltre a GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 119, CORMIO, Ipoteca giudiziale in base a decreto ingiuntivo, in Giur. it., 1961, I, 2, 477; in giurisprudenza sul punto specifico vedasi Cass., 26 febbraio 1965, n. 311, in Riv. dir. process., 1965, 615, con nota di FRANCHI, Procedimento ingiuntivo e responsabilit aggravata.

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Per ora accontentiamoci di questi sommari cenni. Torneremo sulla questione nel par. 4. 2. Il principio dinviolabilit del diritto costituzionale di difesa e la prova scritta del credito nella fase senza contraddittorio In tale contesto va considerata la riforma dellart. 642 c.p.c., che ha modificato il 2 co. dellart. 642 c.p.c. prevedendo che il decreto ingiuntivo possa essere concesso provvisoriamente esecutivo, non solo se vi pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ma anche se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore comprovante il diritto fatto valere. Questa modifica una tra le peggiori scelte che il legislatore potesse compiere. Una scelta di assoluta insipienza giuridica, che, come ho gi detto, prescinde totalmente dalla considerazione del principio dinviolabilit del diritto di difesa, costituzionalmente garantito e dei corollari in cui necessariamente si traduce. fuori discussione che le caratteristiche della societ contemporanea non consentono di rinunziare a forme differenziate di tutela giurisdizionale e, pertanto, rendono inopportuno un radicale e aprioristico rigetto dei procedimenti speciali, anche se, come il procedimento ingiuntivo, offrono garanzie di difesa numericamente inferiori e formalmente diverse da quelle previste nel procedimento ordinario (13). Nondimeno non si pu dimenticare che se consentito al legislatore regolare il diritto di difesa in modi diversi per adattarlo alle esigenze delle speciali caratteristiche dei singoli procedimenti, purch ne vengano assicurati lo scopo e la funzione (14), tuttavia, non si pu giungere fino al punto di rendere il diritto di difesa una formula astratta, senza un significato pratico.

(13) BALBI, Inattivit dellintimato ed esecutoriet del decreto ingiuntivo, in Riv. dir. process., 1979, 43. Sui profili dincostituzionalit del procedimento monitorio mi permetto di richiamare il mio studio (per molti aspetti ancora attuale), Il procedimento per decreto ingiuntivo tra diritto di difesa e principio deguaglianza (vecchie e nuove questioni di costituzionalit), in Riv. dir. process., 1993, 1196 ss., nonch, proprio sullart. 642 c.p.c. il mio Considerazioni sulla revoca, cit., 282 ss. (14) C. Cost., 18 marzo 1957, n. 46, in Giur. cost., 1957, 587; Id., 22 novembre 1962, n. 93, in Foro it., 1962, I, 372; Id., 27 febbraio 1974, n. 41, ivi, 1974, I, 987. Con specifico riferimento al procedimento ingiuntivo, v. C. Cost., 19 gennaio 1988, n. 37, in Resp. civ. prev., 1989, 560, con nota di CONSOLO, Lipoteca giudiziale ex art. 655 c.p.c.: un istituto davvero manifestamente in regola con gli artt. 3 e 24 Cost.?

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Il principio di inviolabilit del diritto di difesa connesso intrinsecamente al principio fondamentale del contraddittorio, ritenuto espressione del principio di eguaglianza (15), talch si afferma, con richiamo al combinato disposto degli artt. 24 Cost. e 101 c.p.c., che unelementare esigenza di giustizia dare a tutte le parti loccasione e la possibilit di difendersi prima che il giudice pronunci il suo giudizio (16). Di questi principi (quello dinviolabilit del diritto di difesa, peraltro, considerato dalla Corte Costituzionale uno dei cosiddetti principi supremi dello Stato) (17) e di queste considerazioni si deve tener conto quando si tratta del decreto ingiuntivo e, in particolare, di quello provvisoriamente esecutivo ab origine. Ci posto, opportuno ricordare che, fino alla modifica apportata al 2 co. dellart. 642 c.p.c. dalla l. 28 dicembre 2005, n. 263, lorientamento dominante era nel senso che il giudice non potesse concedere la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ab origine sulla base di una ricognizione di debito. Si opponevano a diverso orientamento argomentazioni discendenti dal combinato disposto degli artt. 634 e 642 c.p.c. Come esattamente rilevava Garbagnati (18), se la previsione dei titoli in virt dei quali possibile ottenere la provvisoria esecuzione ai sensi del 1 co. dellart. 642 c.p.c. non fosse tassativo, se tale norma dovesse interpretarsi estensivamente, od applicarsi in via analogica (), in considerazione della particolare efficacia probatoria degli atti ivi numerati, non potrebbe logicamente escludersi lesecuzione provvisoria di un decreto emanato in base ad una ricognizione di debito, o ad una promessa di pagamen-

(15) PROTO PISANI, Principio del contraddittorio, in ALLORIO, Commentario al codice di procedura civile, I, 2, Torino 1973, 1086. Si veda nello stesso senso, tra gli altri, MARTINETTO, voce Contraddittorio (principio del), in Novissimo Dig., IV, Torino 1964, 459; COMOGLIO, Rapporti civili, art. 24, 1 e 2 comma, in Comm. della Cost. Branca, Bologna-Roma, 1981, 46; MANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Nozioni introduttive e disposizioni generali, 17 ed., Torino, 2005, 489. (16) LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile. Principi, 6 ed., Milano, 2002, 8. (17) In termini C. Cost., 2 febbraio 1982, n. 18, in Foro it., 1982, I, 934 ss., spec. 953 e 954. Come noto, i principi supremi dello Stato hanno una particolare valenza, che si estrinseca non soltanto ad infra, verso il diritto interno, posto dal legislatore ordinario, per cancellare le norme che ne configurino violazione, ma anche ad extra, verso il diritto esterno internazionale, sovranazionale, concordatario, come barriera invalicabile per norme con essi incompatibili, nonch ad intra, verso ipotesi di revisione della stessa carta costituzionale che li contiene, che siano con essi contrastanti, agendo dunque come limite allapplicabilit del procedimento di revisione previsto dallart. 138 della Costituzione (CASAVOLA, I principi supremi nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, in Foro it., 1995, V, 153 ss., spec. 155). (18) GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 115.

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Art. 642 c.p.c. Il principio dinviolabilit del diritto costituzionale di difesa

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to; mentre un semplice confronto fra lart. 634 e lart. 642 dimostra che una promessa di pagamento, documentata con scrittura privata, legittima bens la pronuncia di un decreto dingiunzione, ma non anche lesecuzione provvisoria dello stesso. Del resto si noti gi lo stesso fatto di concedere un decreto ingiuntivo (pur non munito di provvisoria esecuzione), sulla base di una ricognizione di debito, costituisce di per s uneccezione ai principi generali che vigono nel processo ordinario di cognizione. Poich il procedimento monitorio si svolge inaudita altera parte, chiaro che una scrittura che non fosse quantomeno autenticata nelle firme non potrebbe, secondo le norme che regolano lordinario processo, rivestire quel grado di certezza che gli deriva dal riconoscimento espresso o tacito ex art. 215 c.p.c., ovvero a seguito di verificazione. Nondimeno indubbio che una scrittura privata di provenienza dellintimato documento che pu (ove il giudice non ravvisi elementi di dubbio) (19) legittimare lemissione del decreto, rinviandosi alleventuale giudizio di opposizione ogni ulteriore questione. La struttura del procedimento monitorio porta a tale conclusione obbligata che, del resto, fondata su una regola desperienza: poich, secondo lid quod plerumque accidit, le sottoscrizioni sono genuine, non azzardato ritenere che la comune esperienza debba per lo pi indurre il giudice a considerare autentica, in conformit allasserzione della parte ricorrente, la sottoscrizione della scrittura non autenticata, rispetto alla quale, data la mancanza del contraddittorio, non pu operare la regola del riconoscimento tacito (20). Ed quasi superfluo ricordare che, nel caso con lopposizione lintimato disconosca la propria sottoscrizione, ci sar impeditivo, fino a quando non si sia concluso il giudizio di verificazione (21), o almeno fino allesi(19) Sul punto cfr. GARBAGNATI, op. ult. cit., 55, note 100 e 101. (20) GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 55; conf. SATTA, Commentario al codice, IV, 1, cit., 42. Sul punto cfr. anche V. VERDE, La prova nel procedimento ingiuntivo, in CAPPONI (diretto da), Il procedimento dingiunzione, cit., 75; DI ROSA, op. cit., 95; VALITUTTI e DE STEFANO, op. cit., 80 ss.; RONCO, Procedimento per decreto ingiuntivo, in CHIARLONI e CONSOLO (a cura di), I procedimenti sommari e speciali, I, 1, cit., 112 ss. (21) Sul punto v. Trib. Latina, 20 febbraio 1996, in Foro it., 1996, I, 2339, con nota di SCARSELLI (anche in riferimento alla sospensione della provvisoria esecuzione ex art. 649 c.p.c.) per cui il rituale e tempestivo disconoscimento della scrittura impedisce a questultima di acquisire, nel diverso [n.d.r.: rispetto alla fase monitoria] ambito del processo di cognizione ordinaria introdotto dallopposizione, lefficacia che il codice riconosce alla prova scritta. Leffetto impeditivo (dellacquisto di efficacia probatoria della scrittura) derivante dal riconoscimento automatico, e prescinde dalla delibazione del giudice circa lattendibilit della dichiarazione dellopponente e la previsione dellesito della verificazione, precludendo di utilizzare il documento de quo quale elemento di convincimento per

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to delle perizie, della concessione della provvisoria esecuzione ex art. 648, 1 co., alla stessa stregua per cui non potrebbe mai essere concessa la provvisoria esecuzione allordinanza ingiuntiva ex art. 186 ter c.p.c., come esplicitamente disposto dal 2 co., seconda parte di questa norma (e salva ovviamente ladozione di misure cautelari quali il sequestro conservativo, laddove, accanto al fumus boni iuris del creditore, sussista il tipico periculum in mora, in primo luogo sotto il profilo del comportamento soggettivo del debitore: si pensi allipotesi di un disconoscimento di firma o alla proposizione di una querela di falso di cui appaia verosimile la natura defatigatoria) (22).
decisioni da emettersi nel procedimento principale. Mutatis mutandis ci vale per la sospensione. In dottrina conf. SCARSELLI, La condanna con riserva, Milano, 1989, 403, nota 1; GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 203, afferma che se, intervenuto il disconoscimento, il creditore non deduce prove in merito al fatto costitutivo del diritto di credito, lopposizione va senzaltro accolta. In giurisprudenza si posta anche la questione in senso opposto e cio quando il creditore opposto a disconoscere la propria firma in calce ad atti di quietanza su cui si fonda lopposizione dellintimato: Trib. Fermo, 28 gennaio 1985, in Giur. cost., 1985, II, 860, ritenendo che in questi casi il giudice istruttore sarebbe tenuto a concedere la provvisoria esecuzione del decreto ex art. 648 c.p.c., poich lopposizione non pu dirsi fondata su prova scritta, n su prova di pronta soluzione (dovendo lopponente che intende avvalersi delle scritture, la cui firma stata disconosciuta, promuovere il giudizio di verificazione) sollev leccezione dincostituzionalit della suddetta norma; C. Cost., 4 novembre 1987, n. 379, in Giur. cost., 1987, I, 2758 ritenne manifestamente inammissibile la questione, affermando giustamente che si risolveva in interpretazione delle norme impugnate: ed infatti non assolutamente vero che in tali casi il giudice istruttore potrebbe non concedere la provvisoria esecuzione solo nel caso di decreto emesso al di fuori delle condizioni di ammissibilit, ovvero da giudice incompetente (in tal senso testualmente lordinanza del giudice a quo, 863). In senso contrario a questultima affermazione v. GUARNIERI, Sui presupposti per la concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ex art. 648, 1 e 2 comma, c.p.c., in Riv. dir. process., 1993, 606 nonch, se si vuole, la mia nota Prima udienza di comparizione ex art. 180 c.p.c. novellato e provvisoria esecuzione del decreto opposto, in Giur. it., 1996, I, 2, 168; in giurisprudenza conf. Trib. Milano (ord.), 27 marzo 1991, in Giust. civ., 1991, I, 2816 e, con chiaro richiamo anche alla tesi di Scarselli, Trib. Alessandria (ord.), 13 maggio 1997, in Giur. it., 1998, 54 (in particolare, in motivazione, 60). Una posizione diversa assunta da SATTA, Commentario al codice, cit., 90, che affida allistruttore la valutazione dellattendibilit del disconoscimento. Non questa la sede per soffermarmi su alcune questioni relative al rapporto tra disconoscimento di firma e querela di falso e, per altro verso, sui limiti della querela di falso nel caso di abuso di foglio rilasciato in bianco con la conseguente distinzione tra abuso contra pacta ovvero absque pactis su cui v. Cass., Sez. Un., 13 ottobre 1980, n. 5459, in Foro it., 1980, I, 2700. Sulla necessit che il disconoscimento avvenga con latto di citazione in opposizione v. Cass., 10 gennaio 1980, n. 186, in Mass. Foro it., 1980 e in dottrina v. GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 203, nota 250 e FRANCO, op. cit., 588. Discorso diverso vale in materia cautelare: vedi la nota che segue. (22) In un provvedimento reso in sede di reclamo (Trib. Genova, 28 dicembre 1994, in Giust. civ., 1996, I, 547, con nota di AULETTA, Querela di falso e giudizio cautelare), si affermato che la proposizione di una querela di falso incidentale e parallelamente unazione incidentale di verificazione non ammissibile nel corso di un procedimento cautelare essendo il sistema processuale univocamente orientato verso la sua proponibilit unicamente nel corso di un giudizio a cognizione piena; ne consegue che se il ricorrente agisce in via cautelare (nella fattispecie proprio

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Art. 642 c.p.c. La modifica dellart. 642, 2 co., c.p.c.

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3. La modifica dellart. 642, 2 co., c.p.c. ad opera della l. 28 dicembre 2005, n. 263. Osservazioni critiche E tuttavia evidente che una cosa ammettere di poter fondare lemissione di un decreto ingiuntivo ordinario, cio non munito di provvisoria
un sequestro conservativo) sulla base di un solo documento (nella fattispecie: una fideiussione), il disconoscimento della firma da parte del debitore pregiudica irrimediabilmente la possibilit di ottenere il provvedimento richiesto; mutatis mutandis, si ritenuto inoltre che questi principi valgano anche in relazione alla proposizione della querela di falso (che era la fattispecie concreta nel caso) contro il documento, proposta in via principale, che inficia la possibilit del creditore di richiedere la tutela in via cautelare: come non si pu ottenere unordinanza di ingiunzione provvisoriamente esecutiva [ex art. 186 ter c.p.c] o far munire ai sensi dellart. 648 c.p.c. il decreto ingiuntivo gi emesso dellanaloga clausola, a maggior ragione non potr mai ottenersi un provvedimento urgente o cautelare fondato su scrittura disconosciuta, in quanto tali provvedimenti sono ex se provvedimenti dotati di immediata forza esecutiva, per loro stessa intrinseca natura. Di qui la revoca del provvedimento di sequestro concesso dal giudice designato ex art. 669 ter c.p.c., il quale (come si ricava dallesposizione dello svolgimento del processo nella nota di Auletta) aveva dato corso ad una perizia grafica, che aveva disatteso le doglianze del debitore. La critica di Auletta che condivido fondata sul presupposto per cui la scrittura privata non esaurisce la sua efficacia esclusivamente nellambito della prova legale () ma pu intingere ugualmente forza probatoria, sebbene non privilegiata, nel prudente apprezzamento del giudice quando non ancora connotata del quid pluris indefettibile a darle vigore di piena prova ovvero non gi toccata da una sentenza in grado di eliderne ogni capacit rappresentativa (ibidem, 551). In altri termini, secondo Auletta, di fronte allaccusa di falsit del documento prodotto in sede cautelare, il magistrato conserva pienezza di poteri per formare il proprio convincimento in ordine alla verosimiglianza della pretesa e, nonostante leventuale querela magari avanzata in via principale, pu concedere la misura domandata formulando parallelamente una prognosi sullesito del giudizio di falso a cognizione piena ed avvalendosi alluopo di congrui elementi di valutazione, presunzioni in testa (ibidem, 552). In senso contrario allordinanza del tribunale di Genova, v. Trib. Firenze, 19 settembre 1985, in Foro it., 1986, I, 543 per cui la necessit della querela di falso attiene alla fase probatoria propriamente detta del giudizio di cognizione, ma non anche alla fase di sommaria delibazione del provvedimento durgenza, talch il giudice pu valutare, in delibazione sommaria, elementi induttivi contrari allautentica (in part. in motivazione, 550); e Trib. Trani, 3 agosto 1995, in Giur. it., 1996, I, 2, 758 (in motivazione, 766), ove, pur non affrontando funditus la questione, si trae da un disconoscimento di firma opposto da un resistente nellambito di un procedimento ante causam per sequestro conservativo, disconoscimento apparso ictu oculi infondato, argomento per concedere la richiesta misura cautelare). Del resto mi sembra che neppure sia pertinente il parallelo effettuato dal tribunale genovese con il regime della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ex art. 648 c.p.c. ovvero dellordinanza ex art.186 ter c.p.c. Costituendo ipotesi di condanna con riserva delle eccezioni del convenuto queste ordinanze, presuppongono, anche se nellambito di una cognizione sommaria, lallegazione di tutti i fatti costitutivi del credito s come idonei a supportare la domanda in un giudizio di cognizione ordinaria; tale presupposto non richiesto per lautorizzazione del sequestro conservativo (per cui sufficiente la verosimiglianza dei fatti allegati sul punto v. il mio Il sequestro conservativo nel processo civile, Torino, 2000, 35 ss.). Peraltro, per quanto riguarda specificamente questa misura cautelare, essa neppure d luogo ad unattivit espropriativa, come, invece, pu conseguire alla provvisoria esecuzione ex artt. 648 e 186 ter c.p.c. Per quanto concerne i presupposti del sequestro conservativo nella fattispecie, mi permetto di rinviare nuovamente al mio Il sequestro conservativo, cit., 67 ss., spec. 79 ss. Recentemente sul punto anche Trib. Milano, 24 aprile 2002, in Giur. it., 2002, 2101.

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esecuzione ab origine, sulla base di un documento di apparente provenienza del preteso debitore, altro consentire che il decreto possa essere addirittura munito di provvisoria esecuzione ab origine per il solo fatto di essere fondato su un documento di apparente provenienza del preteso debitore. Nel primo caso, come si accennato, nessun pregiudizio di diritto (23) si verifica nella sfera patrimoniale dellintimato prima che sia decorso quel lasso di tempo che consenta linstaurazione del contraddittorio, almeno formale, sulla pretesa creditoria. Pi specificamente: nulla potr accadere nella suddetta sfera patrimoniale prima che quantomeno sia decorso il termine per proporre opposizione, una volta che lingiunzione sia stata notificata allintimato, ovvero, la provvisoria esecuzione sia stata discussa nel contraddittorio effettivo delle parti ai sensi dellart. 648 c.p.c. Nel secondo caso, invece, cio nel caso di decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ab origine, il pregiudizio nella sfera patrimoniale del preteso debitore si verifica immediatamente, potendo non soltanto il sdicente creditore procedere ad atti esecutivi subito dopo la notifica del decreto ingiuntivo (se non contestualmente ad essa, come ben pu accadere ai sensi del 3 co. dellart. 642), ma potendo iscrivere ipoteca giudiziale addirittura prima della notificazione (24). E gli esempi si possono moltiplicare. Ci si pu trovare di fronte a situazioni in cui la concessione della provvisoria esecuzione che, come si visto, secondo alcuni dovrebbe essere vincolata una volta riconosciuto il periculum in mora (25) pu rappresentare un pregiudizio gravissimo, per certi versi irreparabile per lintimato. Si pensi, ad esempio, al caso di unomonimia nel registro dei protesti: eppure in base a questo equivoco, potrebbe essere concessa una provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, magari previa dichiarazione di decadenza del debitore dal beneficio del termine ai sensi dellart. 1186 c.c. (26).
(23) Sottolineo di diritto, poich in fatto una richiesta monitoria pu comportare danni allimmagine del preteso debitore: si pensi soltanto al controllo che le banche di norma fanno sulle emissioni dei decreti ingiuntivi, proprio al fine di correre tempestivamente ai ripari nel caso lintimato sia anche un loro debitore (magari con uno scoperto autorizzato). (24) In alcune pronunce, ai fini dellapplicazione del disposto dellart. 653 c.p.c., si assimila liscrizione ipotecaria ad un atto esecutivo: cfr. Cass., 5 giugno 1997, n. 5007, in Giust. civ., 1997, I, 3081. (25) Cfr. CATALDI, La provvisoria esecutivit, cit., 37 (nel passo che ho riportato a nota 3). (26) Sul rapporto tra decadenza del beneficio del termine e procedura monitoria, si veda GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 38; DI ROSA, op. cit., 26; VALITUTTI e DE STEFANO, op. cit., 49; FRANCO, op. cit., 102, nonch la mia monografia Lordinanza di ingiunzione, cit., 66. In giurisprudenza v. Cass., 8 maggio 2003, n. 6984, in Foro it., 2004, I, 202.

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E ancora: si pensi al decreto ingiuntivo concesso inaudita altera parte da un giudice incompetente (27). Il chirografo potrebbe poi riguardare un credito prescritto. Supponiamo che il giudice del monitorio rilevi la probabile prescrizione del credito e che, richiesta la prova al ricorrente (ai sensi dellart. 640 c.p.c.) dellinterruzione della stessa, questi non sia in grado di darla; a me sembra che in una tale situazione, se il giudice non pu, nonostante ci, non emettere il decreto ingiuntivo (stante la non rilevabilit dufficio delleccezione di prescrizione), potrebbe, invece, legittimamente negare la provvisoria esecuzione ai sensi dellart. 642, 2 co., c.p.c., in considerazioni delle gravi conseguenze che ne derivano, vieppi nella prospettiva della possibile fondatezza dellopposizione (28). Vincolarlo alla provvisoria esecuzione inaudita altera parte mi sembra davvero comporti unipotesi di lesione del diritto di difesa, pari a quella che la Corte Costituzionale ritenne sussistente con la sentenza del 4 maggio 1984, n. 137 (29) nel caso previsto dallart. 648, 2 co., c.p.c. (che prevedeva secondo linterpretazione dominante lobbligo del giudice di concedere la provvisoria esecuzione laddove il creditore avesse offerto cauzione): la Corte riconobbe che linviolabilit del diritto di difesa non pu esaurirsi nella semplice instaurazione del contraddittorio, comprendendo altres la suprema esigenza, che trascende linteresse privato, di garantire un processo giusto, in cui le parti partecipano allesercizio della funzione giurisdizionale ed alla formazione del libero convincimento del giudice; in tal senso, lobbligo del giudice di concedere la provvisoria esecuzione del decreto opposto per il solo fatto che il (preteso) creditore offrisse cauzione era da ritenersi inco-

(27) Sulla questione della rilevabilit della competenza dufficio nella fase monitoria, ora anche sotto il profilo del territorio derogabile, cfr. C. Cost., 3 novembre, n. 410, in Giur. it., 2006, 1219, con nota mia e nota di TOTA. (28) Questo fatto non ha nulla a che vedere col problema della prescrizione della valenza esecutiva del titolo cambiario, poich in questo caso non il credito ad essere prescritto e non essendo vincolata la (comunque, a mio modesto avviso, poco opportuna) provvisoria esecuzione del decreto alla sussistenza di un titolo esecutivo (cfr. GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 117; VALITUTTI e DE STEFANO, op. cit., 166; V. VERDE, La prova nel procedimento ingiuntivo, in CAPPONI (diretto da), Il procedimento dingiunzione, cit., 93. (29) C. Cost., 4 maggio 1984, n. 137, in Foro it., 1984, I, 1775, con nota di PROTO PISANI, e in Giur. it., 1985, I, 1, 398, con nota di CONSOLO, A proposito di ingiunzione esecutiva su cauzione. Non mi soffermo in questa sede, avendolo affrontato altrove (cfr. il mio La prova nel procedimento per decreto ingiuntivo e nellistanza ex art. 186 ter, in Riv. dir. process., 1999, 468 ss., spec. 516 ss.) che cosa debba intendersi in relazione ad una misura sommaria non cautelare per fumus boni iuris e periculum in mora.

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stituzionale, impedendogli di valutare il fumus boni iuris di entrambe le parti, nonch il periculum in mora per lopponente. Tutto sommato, in relazione allesempio in argomento sul credito prescritto, mi sembra che in proposito, non possano non valere, mutatis mutandis, le stesse argomentazioni che Corte Costituzionale, 3 novembre 2005, n. 410 (30), ha addotto a sostegno della facolt di riconoscere al giudice del monitorio di respingere la richiesta dingiunzione, laddove ravvisi la propria incompetenza, anche per territorio derogabile: si ritenuto, infatti, che non possa darsi luogo, sotto questo profilo, ad un parallelismo tra procedimento monitorio e certe regole del procedimento ordinario di cognizione (e specificamente alla regola ex art. 38 c.p.c.): mentre il convenuto con rito ordinario, che resti contumace, si vede preclusa soltanto leccezione di incompetenza ma non subisce alcuna automatica conseguenza pregiudizievole quanto al merito equivalendo la contumacia ad integrale contestazione dei fatti costitutivi del diritto azionato dallattore lingiunto che non proponga tempestiva opposizione irreparabilmente pregiudicato nel merito dalla irretrattabilit dellefficacia esecutiva originaria ex art. 642 c.p.c., ovvero acquisita ex art. 647 c.p.c. del decreto ingiuntivo. 4. Il contrappeso inadeguato dellart. 649 c.p.c. Come gi si accennato supra, alla fine del primo paragrafo, in aggiunta alle considerazioni critiche fin qui svolte, occorre sottolineare che questo sistema della provvisoria esecuzione ab origine neppure bilanciato da un adeguato contrappeso, ai fini del rispetto del principio dinviolabilit del diritto di difesa, il quale principio, come si detto, con richiamo allautorevole insegnamento di Liebman, dovrebbe implicare che, mentre dura il giudizio nulla possa essere compiuto ai danni del debitore, a meno che non ricorrano le condizioni normalmente richieste per un provvedimento cautelare. Lart. 649 c.p.c. dovrebbe svolgere questa funzione di contrappeso, ma la sua portata insufficiente (31). La norma, infatti, prevede la possibilit della sospensione della provvisoria esecuzione concessa ai sensi

(30) Citata a nota 27. (31) Vedi supra a nota 8.

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dellart. 642 c.p.c., non la revoca, con la conseguenza che, tuttal pi, laddove il s-dicente creditore abbia compiuto atti esecutivi, potr vedersi impedita la possibilit di compierne ulteriori, proseguendo la procedura esecutiva, ma non travolger gli atti gi compiuti: leventuale pignoramento di beni rester fermo (il debitore non ne potr disporre), come ferma rester lipoteca giudiziale eventualmente iscritta. E se, ipotizzando laccoglimento dellopposizione, magari perch si appurato che il documento, in forza del quale era stata concessa la provvisoria esecuzione ab origine del decreto, sia esso cambiale, assegno o, oggi, scrittura privata, recava una firma apocrifa; in tal caso si potr forse ritenere che il pignoramento verr meno immediatamente ai sensi dellart. 336 c.p.c. (32), certamente tale soluzione esclusa per lipoteca giudiziale, poich, ai sensi dellart. 2884 c.c., essa non pu essere cancellata che sullaccordo delle parti o in forza di sentenza passata in cosa giudicata. Con la riforma dellart. 642, 2 co., c.p.c., dunque, il legislatore ha incredibilmente intaccato la delicatezza degli equilibri in gioco (gi sbilanciati a favore del s-dicente creditore), senza neppure prendersi la briga di rafforzare la tutela dellintimato, consentendo la revoca della provvisoria esecuzione, e non la sola sospensione ai sensi dellart. 649 c.p.c. Eppure nei provvedimenti urgenti per il processo civile, approvati il 21 dicembre 2001 dal Consiglio dei Ministri, proprio questa era stata la preoccupazione: la modifica dellart. 649 c.p.c., ferma restando loriginaria disposizione dellart. 642 c.p.c. Recependo le critiche che da pi parti sono giunte specialmente negli ultimi anni (33), il disegno di legge prevedeva una modifica dellart. 649 c.p.c. per cui il giudice istruttore avrebbe potuto sospendere e revocare la provvisoria esecuzione. Invero, questa modifica non risolveva il problema dellipoteca (34). Questa omissione del legislatore fu in qualche modo rimediata, ma ancora una volta in modo abborracciato. In successivi passaggi in sede di Commissione parlamentare, infatti, la norma fu modificata nel senso che il giudice istruttore avrebbe potuto disporre la sospensione o la revoca della provvisoria esecuzione e la cancellazione dellipoteca.

(32) Cfr. supra a nota 11. (33) Per una sintesi si cfr., se si vuole, il mio Considerazioni sulla revoca, cit., 288 ss. e vedi per ulteriori indicazioni bibliografiche supra a nota 8. (34) Cfr., se si vuole, il mio Progetti di riforma al codice di rito e tutela sommaria: pro memoria per il legislatore, in Corr. giur., 2002, 546.

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Tuttavia in tal modo si chiudeva una falla per aprirne unaltra, poich, ferma restando la disciplina civilistica dellipoteca, col disposto dellart. 2884 c.c., si veniva ad introdurre un doppio regime dellipoteca giudiziale: quello derivante da sentenza, a cui si pu assimilare quello derivante dalla provvisoria esecuzione concessa ai sensi dellart. 648 c.p.c., e quello derivante dallart. 642 c.p.c. (35). Tuttavia la riforma dellart. 649 c.p.c., discorso sullipoteca a parte, avrebbe quantomeno contribuito a rendere il sistema meno squilibrato, ma il legislatore, inopinatamente, ha scelto unaltra strada, come si visto: si potenziato, oltre ogni limite di ragionevolezza, listituto della provvisoria esecuzione ab origine, senza introdurre alcun adeguato rimedio, neppure a seguito dellopposizione. 5. Cenni alla giurisprudenza costituzionale in materia Occorre dire, peraltro, che, purtroppo, anche la Corte Costituzionale ha svolto una sua non irrilevante parte di responsabilit in questa confusa situazione. Nellultimo decennio la Corte ha perso non poche occasioni per intervenire e rendere il sistema del procedimento monitorio un po pi rispettoso delle garanzie della difesa. Con la sentenza 200/1996 la Corte respinse leccezione dincostituzionalit degli artt. 642 e 649 c.p.c., in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui, a differenza dellart. 186 ter c.p.c., non prevedono che la

(35) Sul punto espressi gi le mie perplessit nella mia monografia Lordinanza di ingiunzione, cit., 350. Astrattamente parlando, si potrebbe anche ipotizzare una giustificazione di un diverso regime per lipoteca giudiziale, iscritta in forza di sentenza di condanna pronunciata alla fine di un processo svolto nel contraddittorio delle parti, e per quella iscritta in forza di un provvedimento inaudita altera parte. Dal punto di vista pratico questo assolutamente inopportuno. Si pensi a quali problemi si porrebbero sulla sicurezza dei trasferimenti immobiliari. Mi domando, peraltro, perch non si sia pensato ad una soluzione diversa: perch, infatti, unipoteca giudiziale dovrebbe essere iscritta in forza di un provvedimento provvisorio? Cos non stato per lordinanza post-istruttoria ex art. 186 quater c.p.c. E allora: perch non eliminare il problema alla radice, togliendo la possibilit di iscrivere ipoteca in forza di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ex art. 642 (ma un discorso si potrebbe fare anche in relazione allart. 648 c.p.c.), consentendo nel caso di provvedimento inaudita altera parte solo vincoli immediatamente caducabili (come , per esempio, un sequestro)? O cos agendo si vanno a toccare potentati economici, che, avendo adeguate strutture, possono correre ad accaparrarsi privilegi ipotecari prima di altri creditori (cfr. sul punto CONSOLO, Lipoteca giudiziale ex art. 655 c.p.c., cit.). Il diritto non neutrale! E le norme sono sempre una risultante di forze economiche!

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provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo concessa nella fase monitoria possa essere revocata, anzich solo sospesa, dal giudice dellopposizione (36). La Corte ritenne che il sistema disciplinato dagli artt. 642 e 649 c.p.c. bilanciasse coerentemente i contrapposti interessi dedotti in giudizio, che a fronte di un titolo gi formatosi allesito del procedimento monitorio prevede la possibilit di quiescenza della sua attitudine a far iniziare o a sostenere il processo esecutivo. Precis la Corte che il sistema disciplina lipotesi inversa rispetto a quella della concessione della clausola ex art. 648 c.p.c. (). Identico il meccanismo processuale, implicante in quel caso un interinale apprezzamento degli argomenti di contestazione del titolo attraverso un giudizio di prognosi, e richiedente qui una valutazione della ricorrenza dei gravi motivi: in entrambe le ipotesi il giudice compie una valutazione di massima, destinata a permanere per il tempo necessario alla ordinaria cognizione, secondo una ratio intesa a far s che non resti vanificata la pregressa fase monitoria. Questa sarebbe infatti lovvia conseguenza della revoca (), ove si consentisse al giudice istruttore di compiere in via definitiva unoperazione logica inversa a quella di cui allart. 642, rimuovendo ex tunc lefficacia esecutiva. Concludeva la Corte: la conservazione degli atti in ipotesi gi compiuti, quali il pignoramento o liscrizione dellipoteca, si palesa pienamente giustificata nella descritta ottica di attesa dellesito del processo senza pregiudizio per la possibilit di realizzazione del credito: finalit, questultima, alla quale mira appunto la salvezza di quanto sia stato posto in essere sino alla sospensione prevista dal denunciato art. 649. Nessuna violazione del principio la Corte ravvisava nella diversa disciplina dellart. 186 ter c.p.c., che la Corte ritenne non potesse svolgere la funzione di tertium comparationis (37).
(36) C. Cost., 17 giugno 1996, n. 200, in Foro it., 1997, I, 389, con nota di SCARSELLI, Ancora sulla legittimit costituzionale dellirrevocabilit con ordinanza della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo; in Riv. dir. process., 1997, 282, con mia nota critica Considerazioni sulla revoca, cit. (37) La Corte aveva affrontato il problema del rapporto con lordinanza dingiunzione nella sentenza 8 marzo 1996, n. 65, in Foro it., 1996, I, 2338, con nota critica di SCARSELLI, In difesa dellart. 648, 1 comma, c.p.c. Per considerazioni critiche sulla sent. 65/1996, v. CARRATTA, Profili sistematici della tutela anticipatoria, Torino, 1997, 483; RICCARDI, Provvisoria esecuzione ex art. 648, 1 comma, c.p.c. e tutela dellingiunto. costituzionalmente illegittima la non impugnabilit del provvedimento di concessione a fronte di quanto disposto dallart. 186 ter c.p.c.?, in Giust. civ., 1997, I, 2675 ss.; MAIENZA, La Consulta salva, senza convincere, la non impugnabilit dellordinanza ex art. 648 c.p.c., in Corr. giur., 1996, 628 ss., nonch nel mio scritto citato alla nota precedente. In detto scritto, pur non condividendo lassunto di Scarselli sulla legittimit costituzionale dellart. 648 c.p.c., condividevo la sua critica alla Corte. Scarselli, infatti, ben sottoline non si

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Ora, prescindendo da questultima considerazione (in relazione alla quale rinvio a quanto sinteticamente scritto nella nota 37), sembra ingiustificato che un provvedimento inaudita altera parte possa, anche nellevidenza dellinfondatezza della pretesa creditoria manifestatasi nel contraddittorio delle parti, comunque resistere, restando fermi gli atti esecutivi compiuti, con grave danno dellintimato opponente. Si pensi alle conseguenze negative sui rapporti bancari di uniscrizione ipotecaria o di un pignoramento (per quanto non possano essere compiuti ulteriori atti esecutivi in caso di sospensione dellesecuzione). Si pensi ancora alle conseguenze negative su un patrimonio della presenza di uniscrizione ipotecaria illegittima, ma che, come si detto, pu essere cancellata solo in forza di una sentenza passata in cosa giudicata (38). La sentenza, peraltro, stata vivacemente contestata in dottrina da pi studiosi, facendo leva sul disposto dellart. 669 sexies c.p.c.: a parte la valenza cautelare di cui alla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ai sensi dellart. 642, 2 co., c.p.c., dovrebbe ritenersi esistente un principio generale nel nostro ordinamento giuridico per cui tutti i provvedimenti pronunciati inaudita altera parte dovrebbero essere discussi subito dopo nel contraddittorio delle parti, per essere confermati, modificati o revocati (39). La Corte si peraltro mostrata insensibile a queste considerazioni anche con le ordinanze di manifesta infondatezza del 4 dicembre 2000, n. 546 e del 15 maggio 2001, n. 134 (40).

comprendessero i motivi di diversit tra le due norme, rispondendo entrambi i provvedimenti a finalit deflattive (come la stessa Corte riconosce laddove, dopo aver definito tale la funzione dellordinanza ex art. 186 ter, afferma che anche lordinanza ex art. 648 c.p.c. tende a scoraggiare opposizioni dilatorie) ed avendo gli stessi presupposti (nellart. 186 ter si richiamano in particolare gli artt. 633, 634, 648 e 642): invero, non vi sono differenze n di natura n di funzione tra le due norme e logica avrebbe voluto che la Corte dichiarasse lincostituzionalit dellart. 648 c.p.c. nella parte in cui non prevede che il provvedimento possa essere revocato e/o modificato in corso di causa dal giudice che lha emesso, essendo questultimo (...) un provvedimento interinale di condanna non in armonia con la recente riforma del processo civile proprio perch non soggetto alla disciplina delle ordinanze revocabili (). Per ulteriori considerazioni critiche mi permetto di rinviare alla mia monografia Lordinanza di ingiunzione, cit., 352 ss. (38) Sul punto cfr. anche VIGNERA, Considerazioni sul processo, cit., 196 ss. (39) Cfr. SCARSELLI, Ancora sulla legittimit costituzionale, cit., 389 ss.; RONCO, Procedimento per decreto ingiuntivo, in CHIARLONI e CONSOLO (a cura di), I procedimenti sommari e speciali, I, 1, cit., 461 ss. (40) Le si pu leggere in Corr. giur., 2001, 809 e 814, con nota critica di CONSOLO, Del vaglio alla stregua dellart. 111 Cost., cit.

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6. Le scelte legislative contraddittorie: riforma del regime probatorio del credito nellintervento nellesecuzione e nuovo disposto dellart. 642, 2 co., c.p.c. Ma ritorniamo, prima di concludere, sulla riforma legislativa dellart. 642 c.p.c. Il fatto che il legislatore sembra navigare a vista, senza unorganica visione delle problematiche del processo civile, dando cos luogo a delle soluzioni raffazzonate, contraddittorie, e sovente incostituzionali. Non mio compito qui soffermarmi sulle ripetute modifiche dei termini e regole delle fasi introduttive del processo, che, tuttavia, non affrontano le problematiche di quella sorta di collo di bottiglia della decisione della causa, dove si cumula la maggior parte dei ritardi. Ritengo, tuttavia di soffermarmi perch contraddittoria la scelta rispetto alla modifica dellart. 642 c.p.c. sul disposto dellart. 499 c.p.c. in tema di interventi nel processo esecutivo. Il nuovo art. 499 c.p.c., come noto, stato modificato dapprima con la l. 80/2005 e poi ancora con la l. 263/2005. In linea di sommaria enunciazione, il disposto dellart. 499, 1 co., c.p.c., cos come novellato dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, prevedeva che possono intervenire nellesecuzione i creditori che nei confronti del debitore hanno un credito fondato su titolo esecutivo, nonch i creditori che, al momento del pignoramento, avevano eseguito un sequestro sui beni pignorati ovvero avevano un diritto di prelazione risultante da pubblici registri o un diritto di pegno. La riforma del dicembre 2005 ha modificato lart. 499, 1 co., c.p.c.: ha lasciato inalterata la prima parte, fino alla disciplina dei limiti dellintervento dei sequestranti (41); ha invertito lordine dellultima previsione (ora dispone: ovvero avevano un diritto di pegno o un diritto di prelazione risultante da pubblici registri); ha aggiunto, peraltro, la seguente previsione: ovvero erano titolari di un credito di somma di danaro risultante dalle scritture contabili di cui allart. 2214 del codice civile. Nellimmediatezza della riforma di maggio si fatto notare che, in nuce, la riforma ha reso pi difficili gli interventi, richiedendo che i creditori si muniscano di titoli esecutivi, anche quando ci non sarebbe necessario
(41) Disciplina che lascia perplessi: sul punto mi permetto rinviare al mio Osservazioni a prima lettura sullart. 499 c.p.c. novellato e profili di costituzionalit dei limiti allintervento del creditore sequestrante, in Giur. it., 2005, 1783 ss. ed ora anche al mio La riforma delle opposizioni e dellintervento nelle procedure esecutive con requiem per il sequestro conservativo, in Giur. it., 2006, 2233 ss., spec. 2236 ss.

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(es.: nel caso delle spese condominiali approvate da una delibera assembleare, nel caso di buste paga del lavoratore e, last, but non least, nel caso di un riconoscimento di debito), con aggravio di oneri per il creditore, non sempre recuperabili nel caso di incapienza del debitore. Non sono pi ammessi interventi in forza: di cambiali o di assegni che abbiano perso lesecutivit; di un verbale di assemblea condominiale con lapprovazione (magari neppure contestata) delle spese; di prospetti della c.d. busta-paga emessi dal datore di lavoro; di semplici ricognizioni di debito. La ratio legis quella di evitare che il processo esecutivo sia ritardato dalle opposizioni relative allesistenza e alla consistenza di crediti. Secondo il tenore letterale della norma, come modificata nella l. 80/2005, non sarebbero stati ammissibili neppure gli interventi sulla base di estratti conto ai sensi dellart. 50, d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (legge bancaria), che pure rendono possibile la richiesta monitoria (cos come ammissibile in forza dellestratto autentico notarile delle scritture contabili dellimprenditore). Con la riforma del dicembre 2005 il legislatore ha fatto un passo indietro: ha consentito lintervento di creditori sulla base delle risultanze delle predette scritture contabili. In buona sostanza: come se le scritture contabili non fossero solo un simulacro di prova (42), tant che, notoriamente, pur costituendo, in forza dellart. 634, 2 co., c.p.c., quella prova scritta idonea a supportare una richiesta di decreto ingiuntivo, nessun valore hanno nel processo di opposizione (43) (salvo che, ovviamente, le contestazioni dellopponente
(42) Cfr. CIVININI, Le condanne anticipate, in Foro it., 1995, I, 342. (43) Cfr. per tutti GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 179 ss. e 200 ss.; sul punto v. altres GUARNIERI, Art. 648 c.p.c.: poteri e doveri del giudice istruttore diritti ed oneri dellopponente, in Riv. dir. process., 1984, 395; ID., Sui presupposti per la concessione, cit., 598; TEDOLDI e MERLO, Lopposizione a decreto ingiuntivo, in CAPPONI (diretto da), Il procedimento dingiunzione, cit., 445. In giurisprudenza recentemente cfr. Cass., 17 novembre 2003, n. 17371, in Mass. Foro it., 2003, secondo la quale lopposizione a decreto ingiuntivo d luogo a un ordinario giudizio di cognizione, nel quale ciascuna delle parti viene ad assumere la propria naturale posizione sostanziale, nel senso che la qualit di attore spetta al creditore che ha richiesto lingiunzione (convenuto in opposizione) e quella di convenuto al debitore opponente (attore in opposizione), con la conseguenza che lonere della prova del credito incombe al creditore opposto, mentre allopponente spetta solo di provare, secondo le regole generali (art. 2697 c.c., cpv.), i fatti estintivi, modificativi o impeditivi. altres noto che, nel giudizio di opposizione, tornano ad avere vigore quelle medesime norme sullammissibilit e rilevanza dei singoli mezzi di prova che sarebbero state applicabili se lazione di condanna, anzich attraverso lo speciale procedimento monitorio, fosse stata esercitata subito in forma di citazione. E cos accade che i documenti, costituenti prova scritta in base agli artt. 633 c.p.c. ss. ai limitati fini dellemissione del decreto ingiuntivo, perdano, in seguito allopposizione, la speciale efficacia probatoria loro riconosciuta per legge nella prima fase (artt. 634 c.p.c. ss.); e, se il ricorrente non deduca altri mezzi di prova del fatto costitutivo del preteso credito, che la

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non riguardino lesistenza del rapporto e fermo restando il disposto dellart. 2710 c.c. in relazione a rapporti tra imprenditori), esse vengono ad avere nel processo esecutivo un valore (fatta salva, ovviamente, la notificazione oggi prevista dal 3 co. dellart. 499 c.p.c. novellato, e fatto salvo il procedimento previsto dallultimo comma della suddetta somma, in caso di contestazione) superiore a quello che pu avere un riconoscimento di debito, che, peraltro, pu, invece, servire ad ottenere un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ex art. 642 c.p.c. (44). Il legislatore, quindi, per sgravare le procedure esecutive da cause di opposizione, dapprima (con la l. 80/2005), richiede che gli intervenienti si muniscano di titolo esecutivo, poi correggere subito dopo il tiro (con la l. 263/2005), contraddittoriamente: si autorizza lintervento di un creditore non munito di titolo, e sulla sola base di quel simulacro di prova che lestratto autentico delle scritture contabili dellimprenditore, ma non sulla base di un piano di riparto approvato per spese condominiali, buste paga e riconoscimenti di debiti. Tuttavia il riconoscimento di debito, con la stessa legge, diventa, invece, addirittura utile per chiedere un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ab origine (che d luogo, come si visto, a situazioni ben pi pesanti per il preteso debitore di quanto non procuri un intervento in una procedura esecutiva), prima ancora che quel riconoscimento sia stato verificato nel contraddittorio col debitore. Se vero che anche il diritto il prodotto dei rapporti di forza tra classi (va da s che il nuovo disposto dellart. 642, 2 co., c.p.c. tutela il ceto creditorio; ma il nuovo disposto dellart. 499 c.p.c., s come riformato dalla legge 263, tutela il ceto creditorio imprenditoriale) occorre dire che la classe vincente ha uno strano modo di procedere. Con lamara ironia di chi avr a che fare quotidianamente con queste norme, su cui si giocano i diritti delle persone (e la stessa qualit della loro vita) e con essi la credibilit delle istituzioni, potremmo dire che questa classe ha liberamente interpretato il motto evangelico non sappia la sinistra ci che fa la tua destra (45)!
sua domanda debba essere rigettata, in applicazione dellart. 2697, primo comma, c.c., essendo la formazione del convincimento del giudice nuovamente regolata, agli effetti della decisione in merito allopposizione, dalle norme vigenti in un giudizio ordinario di cognizione. (44) Analoga discrasia si pone in relazione al verbale di assemblea condominiale che approva il piano di riparto delle spese condominiali: questo documento per ottenere un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, ma non per un atto di intervento. (45) Vangelo secondo Matteo, cap. 6, v. 4. Ovviamente lamara ironia non ignora che trattasi di interpretazione molto libera, atteso che il passo del Discorso della montagna attiene al buono spirito nellelemosina e qui siamo in sede esecutiva.

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Insomma: siamo ancora una volta di fronte ad una sorta di schizofrenia legislativa, che peggiora la disciplina del procedimento monitorio, introducendo nellordinamento degli strumenti, pregiudizievoli per leffettivit del diritto di difesa, e che non soltanto potranno dar luogo ad abusi ed ingiustizie, ma che sono del tutto inutili sul piano della tempestivit ed efficienza dellamministrazione giudiziaria. 7. A mo di postilla: considerazioni sul periculum in mora ai sensi dellart. 642, 2 co., c.p.c. Prima di concludere questo lavoro ritengo di dovermi soffermare sul concetto di periculum in mora presupposto dallart. 642, 2 co., c.p.c. Non pochi Autori hanno dissentito dal mio assunto secondo cui quel periculum non pu che essere inerente alla sola sfera patrimoniale del debitore. Essi ritengono, allopposto, che il tenore letterale della norma de qua, nella parte in cui fa riferimento al pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, non si limiti a considerare un pericolo da infruttuosit dellesecuzione per fatto che si verifica nella sfera patrimoniale del debitore, ma consenta la valutazione di pericula che si manifestino nella sfera patrimoniale del s-dicente creditore: abbiamo visto che Ronco (vedi supra a nota 4) adduce ad esempio il mancato pagamento della retribuzione ad un lavoratore che dimostri lusuale e non surrogabile impiego della stessa per il mantenimento proprio o della propria famiglia. Lassunto pu trovare conferma nelle specifiche norme che espressamente tutelano un particolare diritto di credito proprio con la provvisoria esecuzione ab origine: il caso del sub-fornitore e quello delle spese condominiali (46). Si potr anche sindacare dellopportunit di queste previsioni, ma un fatto che esse esistono ed un fatto che, quindi, il legislatore tuteli determinati diritti di credito con la provvisoria esecuzione. Sotto questo profilo, inoltre, si potrebbe anche osservare che, nel regime codicistico vigente prima della riforma introdotta dalla l. 353/1990, la legge prevedeva che la natura del credito potesse portare alla condanna con sentenza provvisoriamente esecutiva: lart. 282, 2 comma, c.p.c. prevedeva che lesecuzione provvisoria deve essere concessa, sempre su

(46) Sulla ratio del disposto dellart. 63 disp. att. c.c., v. C. Cost., 19 gennaio 1988, n. 40, cit., supra a nota 2.

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istanza di parte, nel caso di sentenze che pronunciano condanna al pagamento di provvisoniali o a prestazioni alimentari, tranne quando ricorrono particolari motivi per rifiutarla. Tutto ci premesso, occorre, tuttavia, chiedersi se sia questo un motivo valido per ritenere che il 2 co. dellart. 642 c.p.c. vada anche attualmente interpretato nel senso indicato da questi valenti studiosi. La risposta, a mio modesto avviso, deve essere negativa, ma la motivazione complessa. Il sistema non una monade immutabile, chiusa in se stessa. Si modifica continuamente (anche troppo, si potrebbe dire; e non sempre per il meglio, si potrebbe aggiungere, come nel caso dellart. 642 novellato!). Occorre, inoltre, considerare levoluzione giurisprudenziale ed il c.d. diritto vivente. A questo proposito, noi sappiamo che il provvedimento durgenza ex art. 700 c.p.c. rappresent una novit del codice di rito del 1942 (47), e sappiamo anche che, subito dopo lentrata in vigore del codice, lorientamento dominante riteneva che il provvedimento durgenza avesse una portata di carattere conservativo (48) e che nellambito della sua tutela potessero rientrare solo i diritti assoluti, non essendo configurabile, in relazione ai diritti relativi, un pregiudizio irreparabile se non in via di mero fatto (49). Si era ben lungi dal concepire un provvedimento durgenza a tutela di un diritto di credito strumentalmente connesso ad un diritto assoluto a monte, secondo quel condivisibile orientamento che si venuto a sviluppare soprattutto agli inizi degli anni Ottanta del secolo scorso e che ha ampliato la nozione di irreparabilit del pregiudizio (50). Oggi interpretiamo le norme in un contesto del tutto differente da quello originario, tenuto conto non solo dei nuovi orientamenti giurisprudenziali, ma, prima ancora di essi, della necessit di uninterpretazione delle norme in chiave costituzionalmente orientata.
(47) Sulla necessit di una tale norma cfr. CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, 147. (48) TOMMASEO, voce Provvedimenti durgenza, in Enc. Dir., XXXVII, Milano, 1988, 856; ARIETA, I provvedimenti durgenza ex art. 700 c.p.c., Padova, 1982, 56. (49) cfr. SATTA, Limiti di applicazione del provvedimento di urgenza, in Foro it., 1953 I, 132; ID., Commentario al codice, IV, 2, cit., 270. Per unanalisi di queste problematiche e dei suoi sviluppi anche alla luce della giurisprudenza costituzionale, mi permetto di richiamare il mio Tutela durgenza tra diritto di difesa, cit., 213 ss. (50) Sul punto mi permetto di rinviare ancora al mio Tutela durgenza tra diritto di difesa, cit., 213 ss., nonch al mio La nozione di irreparabilit, cit., 216 ss.

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Alla luce di queste premesse, e tenuto conto di quanto fin qui detto sulla pericolosit del decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ab origine e delle gravi conseguenze a cui pu portare, non pu non considerarsi che un siffatto provvedimento, che venga concesso, appunto, provvisoriamente esecutivo solo in considerazione di un dedotto pericolo nella sfera giuridico-patrimoniale del creditore, accertato in via provvisoria senza contraddittorio, uno strumento ancor pi pericoloso: la lesione del diritto di difesa vieppi forte. Gli stessi tempi del processo di opposizione (90 giorni dal 1 marzo 2006, per quanto riducibili alla met) si oppongono ad una celere verifica della domanda di condanna in un contraddittorio, in cui si pu contestare lesistenza del credito e lesistenza stessa del presupposto della provvisoria esecuzione, ricada essa, in ipotesi, nella sfera economico-giuridica del debitore, o secondo lassunto qui criticato in quella del creditore. Rebus sic stantibus, mi sembra che maggiori garanzie offra oggi il provvedimento durgenza, che permette lesecuzione immediata e nelle forme ordinarie (v. lart. 669 duodecies c.p.c.), ma non misure particolari (che possono dar luogo a vessazioni) come quella delliscrizione ipotecaria, che davvero poco avrebbe a che fare come rimedio rispetto ad un pericolo che si verificasse nella sfera economico-giuridica del creditore. Un provvedimento durgenza, dunque, che laddove emesso inaudita altera parte, soggetto a verifiche nel contraddittorio delle parti nei brevi termini previsti dallart. 669 sexies c.p.c. e che neppure comporta un problema di formazione del giudicato nel caso di mancata tempestiva opposizione, magari dovuta a fatti accidentali (es.: si pensi alla mancata opposizione dovuta allincapacit naturale di intendere e di volere dellintimato) (51). Il provvedimento durgenza pu essere revocato (il che, de iure condito, non sembra possibile per la provvisoria esecuzione ex art. 642 c.p.c.), con conseguente maggior tutela del preteso debitore ed reclamabile. Il decreto ingiuntivo uno strumento prezioso per la deflazione del contenzioso e, come osservava Balbi nel saggio che ho menzionato allinizio di questo lavoro (vedi supra, a nota 13), la nostra societ non ne pu fare a meno. Tuttavia uno strumento pericoloso. Non il caso di ampliarne la portata, specie quanto a provvisoria esecutivit inaudita altera parte, al di l di quanto finora previsto; e ferma restando, de iure condendo, lesigenza di una riconsiderazione dei casi di provvisoria esecutivit.
(51) Sul punto mi permetto di rinviare al mio studio Il procedimento per decreto ingiuntivo, cit., 1196 ss., spec. 1211 ss.