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Resumen

Derecho Civil V Familia

UNIDAD I INTRODUCCIN AL DERECHO DE FAMILIA BOLILLA 1 LA FAMILIA: concepto. Naturaleza jurdica (Fassi) El diccionario de la lengua espaola, aprehendiendo el dato social en su evolucin histrica, da tres definiciones principales de la familia: a) Familia como un orden jurdico autnomo: La familia es el grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella. Es el concepto ms antiguo. Define la familia romana en la primera etapa de su derecho histrico. El ius civile no abarcaba todo el orden coactivo. Dejaba a la familia la regulacin de su vida interna, concentrando los poderes en el pater familiae. Este apareca as, en lo exterior, como investido de poderes extraordinarios, tal como en el orden internacional se les reconocen al monarca absoluto. La patria potestad le acordaba derechos para disponer an de la libertad y la vida de sus hijos y descendientes, mediante el matrimonio con manus extenda sus poderes a las mujeres de sus descendientes y a su propia mujer. Era el titular del patrimonio de la familia y poda disponer del mismo por testamento. Cumpla como sacerdote y de los dioses domsticos, la sacra privata. Por ello el ius civile no daba una visin exacta de la familia romana. Toda la evolucin del derecho romano, no es ms que un traspaso constante de los poderes del pater familias, que va estrechando la autonoma de la familia y acreciendo al mismo tiempo los derechos individuales y la intromisin estatal. Lo favoreci el individualismo del pueblo romano, y la resistencia que cada sujeto como singularidad, deba oponer a esa supeditacin al pater familias, hasta la muerte de ste, que le impeda tener un patrimonio propio, y el gobierno de su

prole y mujer. Es as como se rompe la unidad del patrimonio con los peculios y como se difunde cada vez ms el matrimonio sin manus. Tambin la evolucin alcanz al derecho sucesorio. Debi considerarse injusto que el hijo no heredara a la madre que no estaba sometida a la manus del pater familias, o viceversa. Igualmente pareci contraria a la naturaleza de preferencia del vnculo gentilicio remoto, al derecho hereditario de un cognado de grado prximo. Pero, tan pronto como se abri el derecho hereditario de los cognados, dej de haber una familia, en el sentido de organismo o institucin jurdica cerrada, y empez el proceso que en el derecho actual da dos familias a cada persona. El desdibujamiento de la familia, supuso el robustecimiento del Estado, pero la familia recobra sus funciones, ampliando la esfera de su autonoma cuando se debilita el Estado. Lo observamos en la Edad Media y no es mera supervivencia, la definicin de las Partidas cuando considera familia Al seor de la casa y a todos los que viven con l, sobre quienes tiene poder, as como los hijos y los sirvientes y los otros criados. b) Familia como parentesco: Se denomina familia al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje. En esta nocin amplia, entran tambin los ascendientes y colaterales del cnyuge, que reciben la denominacin de parientes por afinidad. La atraccin sexual, el hecho biolgico, la relacin ntima que supone la crianza de los hermanos en un mismo hogar, y la que se mantiene entre ascendientes y descendientes, crean lazos afectivos, que pueden servir de soporte a facultades y deberes ticos y jurdicos. Cuando en Roma se atenu el carcter institucional de la familia y sta dej de ser una unidad patrimonial, naci la expresin ms fuerte de esa relacin entre parientes, que es la deuda de alimentos y desde entonces conserv la familia, como integrantes de un linaje, los deberes de asistencia al incapaz, al desvalido, al anciano que no eran asumidos por la relacin matrimonial o por la patria potestad. Pero la familia como parentesco, con la amplitud de la definicin antes dada, extendida al infinito, comprendera una multitud de individuos y significara la confusin entre las familias. En la realidad social, salvo muy pocas personas dominadas por la curiosidad del nacimiento, que indagan y extienden hasta un lejano pasado su genealoga, no se lleva muy lejos la investigacin y el reconocimiento del vnculo familiar, por lo que la familia abraza como parentesco a un muy reducido nmero de personas. Esa limitacin de la esfera dentro de la cual los parientes se reconocen como tales, es an ms acentuada en pases de inmigracin como los americanos, en que es corriente no tener noticias ciertas del abuelo y sus descendientes, y an ms comnmente del bisabuelo y sus descendientes. La familia como conjunto de parientes de un linaje, ya no tiene autonoma jurdica, ni es un sujeto de la produccin, ni est sometida a las mismas contingencias favorables o desfavorables, que ate a los parientes a un comn destino. No es por tanto un organismo. Ni siquiera forma un grupo cerrado de personas recprocamente unidas por un vnculo de parentesco. Al borrarse la diferencia entre parentesco agnaticio y cognaticio, toda persona ha dejado de pertenecer a una familia para ser miembro de dos familias: la paterna y la materna. En cada hijo confluyen y se confunden esas dos familias, y de cada hijo parten vnculos independientes de parentesco. Es decir que no es la familia el centro alrededor del cual se agrupan los parientes, sino que cada hombres es el centro de su familia como parentesco. En la filiacin ilegtima, en que no se contina sino que se funda una familia, son parientes del hijo ilegtimo su padre ilegtimo, su madre ilegtima y sus hermanos ilegtimos unilaterales o bilaterales. Pero todos stos o no son parientes entre s, o no tienen por qu serlo necesariamente. Si la familia como grupo de parientes, no es un organismo, ni siquiera un vnculo unificador y recproco, se puede anticipar que no debe haber un inters familiar, ni un rgano de la voluntad familiar, jurdicamente reconocible.

c) Familia como parentesco inmediato o ncleo paterno- filial: Una acepcin ms restringida de la familia, considera tal a la parentela ms inmediata de uno. Precisando ms el concepto, que es el mentado en las constituciones modernas, en procura de su proteccin por el Estado, se considera familia a los progenitores con los procreados, que viven auxilindose recprocamente, en un hogar comn, y adems por parientes ligados por un deber de asistencia y que se la prestan. El ncleo limitado a la madre y el hijo, es una necesidad natural, dada la debilidad, desnudez e indefensin que acompaan el nacimiento y la impubertad. Pero adems, se ha difundido en un momento de la sociedad humana, que para cumplir los deberes de proteccin del hijo, es decisivo el auxilio del padre. Ello es el principal motivo de la preocupacin del derecho por la firmeza del vnculo matrimonial, la certeza de la paternidad y la regulacin de la patria potestad. Pero la vida es un ciclo en que no siempre llega el hombre a la plenitud fsica e intelectual, y que si no es interrumpido por la muerte prematura, desemboca en la declinacin de la vejez. Mientras el Estado no desarrolla sus rganos de previsin, deja a la familia cumplir los deberes de asistencia con el demente, el sordomudo, con el fsicamente incapacitado, con el anciano. De ah y no por las razones que suelen darse, la tutela y la curatela son instituciones familiares. Si observamos la familia, como hecho social, aun limitada al grupo de personas que comparten un hogar, no encontramos en ella una relacin orgnica y menos permanente. Es, generalmente, ms que una organizacin productiva, una agrupacin de asistencia y consumo que los hijos integran hasta alcanzar su plenitud fsica y cultural, momento en que se alejan para fundar un nuevo hogar, en la sucesin fecunda de ncleos familiares que conservan la especie y por tanto hacen posible la supervivencia de las sociedades. No tiene personalidad moral, no tiene patrimonio familiar y en su seno se desdibujan con creciente intensidad los poderes del marido y del padre, que fuera hasta tiempos prximos el jefe de la familia. An sin superar la dificultad que ofrece la definicin de la familia, ni expresar inequvocamente su composicin, optando por una de las acepciones antes expuestas, se ha sostenido, siguiendo a Bonnecasse que el derecho de familia es el conjunto de las reglas de derecho de orden personal y de orden patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto, es de presidir a la organizacin, a la vida y a la disolucin de la familia. Tal no ha sido el pensamiento de los ms prestigiosos juristas que emprendieron la interpretacin del Cdigo Napolen. Ellos se concretaron a estudiar instituciones familiares: el matrimonio, los regmenes matrimoniales, la filiacin, la patria potestad, la tutela y la curatela, el parentesco y la deuda de alimentos. Es decir: a) las relaciones personales que regulan la unin sexual y las relaciones patrimoniales que ella impone; b) las relaciones paterno filiales y las instituciones de proteccin del incapaz; c) las relaciones de parentesco, principalmente la relativa al deber de asistencia exteriorizada en la deuda de alimentos. No poda ser de otra manera, pues as estaba estructurado el cdigo Napolen, sus redactores consideraron suficiente regular esas relaciones, dejando fuera del mbito jurdico las dems consecuencias ticas del parentesco. Para ellos la familia no era una persona moral, ni tena fines propios, ni rganos de una voluntad colectiva. Como una atenuada reminiscencia del derecho romano quedaba la potestad marital y paterna, sta durante la minoridad, dndole jefatura al hogar, pero sin los poderes de soberana que fueron perdindose en la evolucin de aquel derecho y que eran extraos al derecho germnico. No es un pensamiento distante del que prestigia la autoridad de Savigny para quien, la limitacin del individuo en el tiempo exige y engendra una multitud de relaciones supletorias, por ello, el conjunto de esas relaciones supletorias, el matrimonio, el poder paterno y el parentesco se llama familia y las instituciones que la regulan, derecho de familia.

Lo que significa decir que familia es mera unificacin conceptual de las relaciones de familia jurdicamente reguladas mediante el matrimonio, el poder paterno y el parentesco. Freitas estim til dar dos nociones de la palabra familia. Segn la primera familia es el complejo de individuos de uno y otro sexo que en su Esbozo consideraba parientes, la segunda nocin entiende por familia el complejo de individuos de uno y otro sexo que vivieren en la misma casa o en diversa, bajo la proteccin de un padre de familia. Pero como la familia no constitua la materia de su proyectado ordenamiento jurdico, slo daba lugar a derechos personales en las relaciones de familia y los preceptos se agrupaban bajo los siguientes ttulos: De los modos particulares de existir en las relaciones de familia, De los derechos personales en las relaciones de familia. DERECHO DE FAMILIA: Concepto. Caracteres. Naturaleza y ubicacin entre las ramas del derecho. El acto jurdico familiar (Zannoni) Las relaciones jurdicas que la existencia de la familia establece entre las personas, constituyen el mbito propio del derecho de familia. ste puede ser definido como lo hace Belluscio diciendo que es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares. Toda relacin jurdica vincula a sujetos con el ordenamiento jurdico. La relacin jurdica coloca sub iure todas aquellas relaciones que, la vida social establece entre dos o ms personas como cauce al decir de Diez Picazo, para la realizacin de fines o intereses que son dignos y merecedores de tutela y que por ello son disciplinadas y organizadas por el ordenamiento jurdico. La relacin jurdica familiar puede definirse como toda relacin que el ordenamiento jurdico establece entre personas, imputando deberes o atribuyendo derechos, independientes y recprocos, para la realizacin de fines o intereses familiares. El objeto de la relacin es en este caso la obtencin de los bienes jurdicos (materiales o inmateriales) y el contenido trasciende en derechos - deberes que funcionalizan la realizacin del objeto de la relacin jurdica. La relacin jurdica familiar presupone la realidad de la familia misma. sta puede ser definida como un rgimen de relaciones sociales institucionalizadas a partir de la unin intersexual y la procreacin. El sustrato de la relacin jurdica atiende a la existencia de vnculos biolgicos bsicos, que destaca Daz de Guijarro, lo cual no impide que por razones de poltica familiar la ley establezca una relacin jurdica sin presuponer el vnculo biolgico bsico como acontece en la adopcin, o bien la niegue o la establezca parcialmente, en discordancia con ese vnculo como sucede en el concubinato y antes de la sancin de la ley 14367 con los hijos adulterinos, incestuosos y sacrlegos. Sin embargo, es necesario destacar la tendencia permanente a la superacin de esas discordancias entre el vnculo biolgico presupuesto y el establecimiento de la relacin jurdica consecuente. Claro que la realidad biolgica tiene un eminente contenido tico para el hombre, lo cual limita en ms de una oportunidad, concordancias plenas entre lo biolgico y lo jurdico. En otras palabras, se trata de que la relacin jurdica familiar propenda a la realizacin de los fines familiares que, son objeto de reconocimiento social, valoracin tica e integracin en el sistema de la cultura. De este modo slo un vnculo biolgico cuyo contenido tico satisfaga la consecucin de los fines familiares debe merecer adecuada recepcin en la relacin jurdica familiar. Lo cual no descarta que la formulacin de esos contenidos ticos sufra una permanente evolucin tendiendo a descubrir los modos aptos para la ms plena y fecunda realizacin del hombre. La familia y por ende las relaciones jurdicas familiares conciernen a situaciones generales de las personas en la sociedad. Por lo tanto, y siguiendo un concepto sistemtico del derecho civil Zannoni sostiene que el derecho de familia integra el derecho civil. Sin embargo, y porque integrar el derecho de familia en el
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sistema del derecho civil implica necesariamente reputarlo como derecho privado, se han suscitado arduas discusiones ante aquella afirmacin tradicional. Las relaciones jurdicas familiares emergentes de las instituciones bsicas del derecho de familia (matrimonio, filiacin, adopcin) no contienen generalmente actos de autonoma privada, es decir, actos de autodeterminacin, de autorregulacin de los intereses propios entre los mismos interesados. En otras palabras, los derechos - deberes emergentes de las relaciones familiares no son contingentes sino imperativos la mayor parte de las veces; son inherentes a la realizacin de los fines o intereses familiares. Y stos, como dice Luigi Ferri no son adventicios ni libremente asumidos, sino necesarios. Como consecuencia, gran parte de las normas que regulan las relaciones jurdicas en el derecho de familia, son de orden pblico. Se trata de normas imperativas, inderogables por el poder creador de relaciones jurdicas que el derecho privado, por naturaleza, confiere a las personas. a) Tesis de Cicu: Este autor define a la familia como un organismo y las relaciones familiares como relaciones de interdependencia entre individuos y dependencia de un inters superior o relacin de subordinacin a un poder superior. Ello le impidi reputar al derecho de familia como integrante del derecho privado, cuya caracterstica sera la libertad. En el derecho privado, afirma Cicu, prima la fuerza operante de la voluntad libre, en cambio en el derecho pblico la voluntad vinculada en una relacin de subordinacin a un fin superior, el del Estado. Frente a este criterio de distincin, propona que se considerase el derecho de familia como un tercer trmino de la clsica biparticin entre derecho pblico y privado. En el derecho de familia, las relaciones entre individuos tienen carcter orgnico, determinadas por un fin superior al arbitrio individual, al que dichas relaciones habrn de subordinarse. Dicho fin superior sera el inters familiar, no el del Estado, como en el derecho pblico. Este inters superior no vendra a significar la sntesis de una pluralidad o colectividad de intereses individuales; la actividad familiar, dice este autor, est organizada al cuidado de los intereses de los componentes singulares. Lo cual conlleva a reputar que los llamados derechos subjetivos, en el mbito de las relaciones familiares, son o bien poderes de la voluntad no referidos a in inters propio del titular, o simplemente estn dirigidos a lograr el cumplimiento de in deber, esto es, una mera accin. De ah que se prefiera hablar de poderes familiares en lugar de derechos subjetivos que, como en el derecho pblico, estn al servicio de una funcin. En nuestra doctrina estas ideas son sugeridas por Spota, quien afirma que los derechos subjetivos en el derecho de familia, son poderes - funciones y no meras prerrogativas individuales incausadas. b) Tesis que considera el derecho de familia parte del derecho pblico: en forma particular la legislacin de los pases socialistas, a partir del Cdigo de Familia de la Unin Sovitica de 1918, reformado luego en varias oportunidades, y seguido por los Cdigos de la Familia de Yugoslavia, Polonia, etc. ha extrado la legislacin sobre la familia de los tradicionales Cdigos Civiles. La familia, en la concepcin del marxismo, adquiere especial relevancia como ncleo central del desarrollo de la sociedad, y lo que es ms importante, para el sistema socialista, por considerarla como centro elemental en que debe iniciarse la educacin comunista, de modo que arraiguen en nios y jvenes, como hbitos slidos y permanentes, las normas de la ayuda mutua, del colectivismo, del amor a la patria socialista, al estudio y al trabajo, de la disciplina social y de la fortaleza del carcter. Dentro de esta perspectiva, el Estado debe mantener una permanente injerencia en la vida de la familia y se hace de sta un mbito en que los padres actuaran respecto de los hijos, como meros delegados del poder estatal, que a su vez, cuenta con organismos oficiales para coadyuvar al ejercicio del poder que, por delegacin, ejercen los padres.
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c) Tesis intermedia: Es la sostenida en nuestro pas por Jorge Antoni, quien reputa excesivo mantener la fidelidad absoluta a una clasificacin hermtica entre derecho pblico y privado. Se inclina a considerar el derecho de familia como una rama del derecho social, que tiene por contenido la incorporacin del individuo a la comunidad organizada y que se inspira en valores tanto individuales como colectivos. Diferencia el derecho civil y el derecho de familia, entendiendo que mientras el primero regula relaciones de ndole econmica, el segundo tutela deberes de carcter moral, aunque tengan repercusiones econmicas. El Estado en el derecho social, seala este autor, acta protegiendo no los intereses individuales de cada uno de los miembros de la familia, sino la funcin que sta tiene en la sociedad. En el derecho social el sujeto es la sociedad, representada por los distintos entes colectivos con los cuales opera y el querer es poder en funcin de deber, quedando implicada la tesis de Cicu en esta afirmacin. Para Zannoni, parece preferible mantener el derecho de familia dentro del derecho civil, reconociendo que la nocin de orden pblico es ajena a su contexto y que la existencia de intereses familiares no implica excluir su integracin del derecho privado, en efecto: 1) El derecho civil no puede hoy concebirse como el reducto de los derechos subjetivos que satisfacen slo intereses particulares sin consideracin a la funcin social que debe presidir el ejercicio de tales derechos subjetivos. La recepcin de la teora de la imprevisin (art. 1198 C.C), la condena del ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 C.C), la anulabilidad o la revisin de los actos jurdicos que importan lesin subjetiva (art. 954 C.C) son exponentes de la relatividad con que operan los intereses privados. 2) En el derecho privado el inters pblico tambin se incorpora como categora que condiciona y relativiza el inters particular. Es en proteccin del inters de la moral o de la ley como el art. 1047 C.C. califica la nulidad absoluta de los actos jurdicos que puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Finalmente, la directiva o criterio de interpretacin que contiene el art. 21 C.C. es categrico: las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. 3) El inters familiar, dice Guastavino puede ser distinto del inters individual de los integrantes de la comunidad familiar, pero no es independiente. La familia, logra el inters individual de los miembros de la comunidad; lo que ocurre es que este inters individual no puede desvirtuar los fines familiares. Esto no significa que exista oposicin entre fines individuales y fines familiares y los intereses correlativos. En el inters individual, seala Daz de Guijarro, encontramos la causa y el impulso de la accin, mientras que en el inters familiar hallamos la medida de la accin. En otras palabras, el derecho de familia se integra en el derecho civil en razn de la materia, aunque el contenido de las relaciones jurdicas familiares trascienda el mero inters particular de los individuos para satisfacer, en muchos casos, contenidos de orden pblico. No dejan de ser relaciones de coordinacin entre personas, aunque estn en funcin de la satisfaccin de intereses familiares. Acto jurdico y acto jurdico familiar - Zannoni La nocin de acto jurdico Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (art. 944) no es ajena al derecho de familia. Es ms, la constitucin de relaciones jurdicas familiares se presenta generalmente sobre la base de un acto voluntario; as en la celebracin del matrimonio, en el reconocimiento de la filiacin, en la adopcin, etc. Del mismo modo, el acto voluntario puede ser fuente de modificacin de relaciones jurdicas familiares, por ej. mediante el allanamiento a una accin de

reclamacin de la filiacin, o de extincin de relaciones familiares como en la revocacin de la adopcin. Cuando la materia propia del acto jurdico es la creacin o constitucin de relaciones jurdicas familiares, o su modificacin o extincin, la doctrina lo denomina acto jurdico familiar. Adaptando, por consiguiente la definicin del art. 944, se dice que acto jurdico familiar es el acto humano, voluntario, lcito, que tiene por fin inmediato crear, modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurdicas de familia. Tiene razn Daz de Guijarro cuando afirma que la doctrina contempornea ha omitido la teora del acto jurdico familiar como sistema integral. Es que, de un modo u otro, ha parecido que la creacin o regulacin de las relaciones jurdicas familiares escapan a la nocin de autorregulacin de intereses privados. Como se ha sealado, en este sentido los derechos de carcter familiar son adquiridos simplemente por pertenecer a la familia, y por lo general se tienen ya por el hecho de esta pertenencia, sin que se necesite para nada un acto especial de voluntad. El nacimiento de un vnculo jurdico familiar depende ciertamente muchas veces de la voluntad de los interesados, por ej. en el matrimonio, en la adopcin; pero una vez que ha surgido el vnculo, los deberes y derechos particulares relacionados con l nacen por virtud del derecho y sin consideracin alguna a la voluntad. Zannoni cree que consideraciones semejantes no invalidan la necesidad de intentar la vertebracin de una teora del acto jurdico familiar. Puedo aceptar, dice este autor, aunque sea discutible para Daz de Guijarro que no todo emplazamiento en un determinado estado de familia deriva de un acto jurdico, valga como ejemplo el supuesto en que la ley determina la maternidad y por ende la atribuye, sin requerir reconocimiento expreso de la mujer que dio a luz el hijo, si la maternidad resulta acreditada por el certificado del mdico u obstetra que atendi el parto. Pero casos como ste, sin duda excepcionales, no niegan la trascendencia del acto jurdico como fuente del emplazamiento matrimonial, paterno filial y adoptivo. Que, en algn caso, pueda ser la ley fuente inmediata del emplazamiento no empece a que, en principio y por regla, el acto jurdico lo sea, de suerte que la teora general tiende a fijar su concepto y naturaleza propios. En cuanto al concepto Daz de Guijarro defini a los actos jurdicos familiares como los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la regulacin de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares. Como se nota, se trata de una adecuacin del concepto legal emergente del art. 944, aunque se descartara en este mbito el paralelismo total, pues segn este autor los derechos subjetivos familiares no seran susceptibles de ser transferidos, conservados o aniquilados al solo juego de la voluntad. La razn que da para ello este autor reside en que el estado y sus potestades son relativamente inalienables, y porque la voluntad humana es inocua para enervar la constitucin de un estado de familia, desde que no basta un acto jurdico para lograr esa finalidad, sino que es menester el ejercicio de una accin de estado, en la cual si bien la voluntad es la impulsora, no se basta a s misma para satisfacer el objeto hacia el cual se dirige. Desde otro punto de vista, y coincidiendo con Belluscio en este aspecto, el acto jurdico familiar puede tener por objeto la conservacin, modificacin o, incluso la extincin de derechos subjetivos familiares. As, por ej. la revocacin (en realidad la rescisin) de la adopcin simple extingue los derechos subjetivos familiares y el emplazamiento mismo derivados de la adopcin. El inventario de los muebles y cosas fungibles en convencin matrimonial (art. 1217 inc. 1 C.C) era segn una interpretacin del derogado art. 1224 condicin para que cada cnyuge conservara la propiedad de ellos juzgndose por la ley, en caso contrario, que el matrimonio se celebraba hacindose comunes tales muebles y cosas fungibles. Tambin podran modificarse derechos subjetivos familiares mediante tpicos actos jurdicos, por ej. cuando en el divorcio por presentacin conjunta se deja a salvo el derecho de uno de los cnyuges de recibir alimentos del otro, se
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est modificando convencionalmente el efecto propio y natural de la sentencia en este tipo de proceso (art. 236). En cuanto atae a la naturaleza propia, el acto jurdico familiar se distingue del acto jurdico en general en que mientras ste es fuente de relaciones jurdicas autnomas, el acto jurdico familiar no constituye autorregulacin autnoma de intereses desvinculados de estatutos legales imperativos, generalmente de orden pblico, sino que tales intereses aparecen subordinados al concepto superior del inters familiar que inspira a dicho estatuto. La nocin de inters familiar no ha impedido, sin embargo, que la nocin de acto jurdico sea preservada en el derecho de familia, as como tambin se reconoce la existencia de autnticos derechos subjetivos familiares. Existe autonoma privada en el derecho de familia, aun cuando el contenido de las relaciones jurdicas sea en mayor o en menor medida indisponible. Pero esto atae justamente al contenido de las relaciones jurdicas familiares, no a la estructura del acto que constituye causa fuente (art. 499) del emplazamiento en el estado de familia o de la regulacin de los efectos de ese emplazamiento, y en su caso, para la creacin, modificacin, transferencia o extincin de derechos subjetivos familiares. A partir de estas nociones generales, la doctrina suele clasificar los actos jurdicos familiares segn diversos criterios. a) Personales y patrimoniales: De acuerdo con el contenido de la relacin jurdica. Entre los primeros se menciona, por ej. la autorizacin paterna para que el hijo menor contraiga matrimonio (art. 168), los acuerdos relativos a la tenencia o guarda de los hijos del matrimonio, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales (arts, 247, 248 y concordantes del C.C.), etc. Entre los segundos, el asentimiento del cnyuge en los actos de disposicin o gravamen de bienes gananciales cuya titularidad corresponde al otro (art. 1277), los convenios de liquidacin y particin de la sociedad conyugal disuelta, etc. b) Unilaterales y bilaterales: Siguiendo el mismo criterio de clasificacin general de los actos jurdicos (art. 946), as el reconocimiento del hijo extramatrimonial es un acto unilateral; el matrimonio es un acto bilateral. c) De emplazamiento en el estado de familia y de ejercicio de estado: los primeros crean o constituyen una relacin jurdico - familiar como el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, la adopcin, etc. Los segundos importan prerrogativas o facultades emergentes del estado, como por ej. la peticin de alimentos entre cnyuges o entre parientes obligados a prestarlos, etc. d) Solemnes y no solemnes: En los trminos del art. 973 , as el matrimonio es un acto solemne (art. 172); en cambio, no lo es el reconocimiento del hijo extramatrimonial. Pero todo ello, no provoca la escisin o autonoma del acto jurdico familiar respecto del acto jurdico en general. Como bien seala Belluscio, el acto jurdico familiar no constituye una categora distinta del acto jurdico en general, sino una especie de este gnero, caracterizada por la parte del derecho civil a la cual corresponden las relaciones jurdicas o los derechos subjetivos sobre los cuales versa. Las construcciones dogmticas que se han efectuado para escindir el acto jurdico familiar del acto jurdico provienen de aquellos que como Cicu y De Ruggiero en Italia, lo conceptuaban ejercicio de poderes familiares ejercidos por delegacin del propio Estado. Todo lo cual se vincula con la nocin misma de familia como organismo. Lo cual no significa que los actos jurdicos familiares no estn sujetos a normas especiales en lo relativo a la capacidad, a las formas, al objeto, etc. teniendo en cuenta el contenido de la relacin jurdica en cuyo contexto se los otorga. Las diferencias a que de lugar el contenido propio de estos actos con relacin a los de contenido patrimonial, no impide que unos y otros pertenezcan al mismo gnero, respondan bsicamente a la misma estructura y estn, por lo tanto, sometidos al mismo rgimen (salvo las normas de excepcin o modificatorias). ESTADO DE FAMILIA: Concepto. Caracteres - Zannoni Se ha dicho que la lgica conexin que existe entre la doctrina de la capacidad y la teora del estado de las personas deriva de la circunstancia de
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que dicho estado es el presupuesto de una esfera de capacidad y, por lo tanto, de una serie abierta de poderes y deberes, o de relaciones que pueden variar y varan sin que por ello cambie el estado. Se trata de una nocin sumamente amplia, pero acertada como punto inicial, el estado de las personas es el presupuesto de una esfera de la capacidad, entendindose a sta como vocacin o aptitud simultnea hacia la titularidad y, en su caso, ejercicio de derechos y obligaciones. Estado es, en esencia, la personalidad misma del sujeto frente al derecho; al estado de persona corresponden las prerrogativas de la genrica capacidad; al estado de ciudadano la capacidad propia y especfica del ciudadano y, en fin, al estado de familia la especial habilitacin respecto de las relaciones de determinada familia. El status segn Spota es pues un punto de referencia, la fuente de derechos y deberes, o la posicin de un sujeto respecto de la vida jurdica o respecto de su pertenencia a determinados grupos sociales. As entendido, es claro que el estado asume la funcin de un atributo de la personalidad, ya que por ese estado cabe hablar de sujeto - persona y, en definitiva, de capacidad. Pero una acepcin tan amplia suele ser insuficiente. Entonces, aun constituyendo su presupuesto, como se acaba de admitir, la capacidad se distingue del estado y aparece enunciada como el patrimonio, que al decir de Von Thur no es sino la capacidad o aptitud hacia la titularidad de derechos y obligaciones. Es que el status de persona, intrnseca cualidad jurdica en esa generalidad atributiva, se resuelve en los diversos modos de ser de la personalidad, como grficamente sugiere Messineo. Por esta razn, cuando nos referimos al estado civil de las personas, lo hacemos con criterio restrictivo, aludiendo al estado de familia o emplazamiento de la persona en la familia como sujeto que asume una serie de derechos, y consecuentemente obligaciones, derivados de ese emplazamiento particular. As delimitado el concepto de estado, podemos definirlo como el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que, por estar a ellas atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como persona) ante el orden jurdico. Caracteres La atribucin subjetiva de relaciones jurdicas familiares no interesa slo a la persona, es decir al sujeto de ellas, sino que se inserta en el contexto de los fines e intereses familiares que son su objeto. Ello determina una serie de caracteres especficos del estado que, en nuestra doctrina ha desarrollado Daz de Guijarro. 1) Universalidad: En cuanto se aplica a todo emplazamiento familiar. Ello tiende a destacar especialmente el error de ciertas concepciones que circunscriben el estado a las relaciones derivadas de la filiacin, y en particular, la filiacin matrimonial como hacen Busso y Orgaz, en nuestra doctrina. 2) Unidad: Este carcter tiende a resaltar la indiferenciacin jurdica del estado de familia en cuanto tal, en funcin de la calificacin de los vnculos que le dan origen. La unidad del estado de familia implica la unidad del concepto de familia. Habiendo derogado la ley 23264 los arts. 365 y 366 se consagra este carcter, especialmente en el art. 240 La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo. 3) Indivisibilidad: La atribucin subjetiva de relaciones familiares es indivisible, aqu se entiende al contenido de dichas relaciones, el cual no puede ser escindido o dividido segn que la relacin familiar interese a uno u otro sujeto. As, por ej. el hijo de una persona casada y otra soltera era hasta la sancin de la ley 14367 adulterino con relacin a ambos padres (art. 338) y no slo respecto del progenitor afectado de ligamen al tiempo de la concepcin de ese hijo.

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Del mismo modo, el hijo concebido durante el matrimonio que fuera anulado en virtud de mediar impedimentos dirimentes al tiempo de su celebracin, es matrimonial con relacin a ambos padres, aun en el caso de que uno de ellos fuese de mala fe, esto es, que conociera o debiera conocer al da de la celebracin del matrimonio el impedimento que causa la nulidad (art. 222). 4) Correlatividad: La relacin jurdica familiar es correlativa entre los sujetos a quienes vincula. La atribucin subjetiva de relaciones jurdicas familiares emergentes del matrimonio, por ej. es correlativa entre marido y mujer, la filiacin entre padres e hijos, etc.; en otros trminos puede decirse que existe una correlacin o reciprocidad entre el estado de familia que emerge del matrimonio respecto de los cnyuges, o del que emerge de la filiacin respecto del padre y la madre y los hijos. Sin embargo, cuando el estado de familia deriva de la ausencia de una determinada relacin jurdica familiar, por ej. el estado de soltero, dicho estado no es correlativo o recproco de ningn otro. La reciprocidad o correlatividad es un carcter inherente al vnculo que crea una relacin jurdica familiar, no al estado de familia en s mismo cuando est constituido, precisamente por la ausencia de una determinada relacin jurdica familiar positiva. 5) Oponibilidad: El estado de familia en cuanto atribucin subjetiva de una relacin jurdica familiar, es oponible erga omnes, esto es, contra todos, por los sujetos de la relacin, sea mediante el ejercicio de las facultades o derechos inherentes a ese estado, es decir, las potestades y deberes que son contenidos inherentes a ese estado, sea mediante su invocacin ante quienes pretendiesen desconocerlo. Al mismo tiempo el estado de familia es oponible a los titulares de la relacin familiar para el cumplimiento de los deberes u obligaciones que de ella emergen. 6) Estabilidad: Es estable o permanente, lo cual no significa que sea inmutable, tal por ej. el estado civil que deriva del matrimonio, cambia por fallecimiento de uno de los cnyuges o por divorcio vincular con lo que el matrimonio se disuelve. La estabilidad del estado de familia implica adems que las relaciones jurdicas que l determina no pueden transformarse por imperio de la autonoma privada. Las modificaciones que puede sufrir el estado de una persona operan o bien por hechos jurdicos independientes de la voluntad de su titular (caso del fallecimiento de uno de los cnyuges) o por medio de acciones de estado que tienen por objeto modificar el estado; as el estado de hijo no puede alterarse sino a travs de una accin de impugnacin del reconocimiento que realiz el padre o la madre a quien ese hijo se atribuye (art. 263), la paternidad conferida por la ley al marido de la madre (art. 243) slo puede ceder mediante la accin de desconocimiento de la paternidad que prevn los arts. 258 y 259. La estabilidad del estado de familia tiende, sin embargo, a consolidar estado, de modo que la ley suele establecer trminos de caducidad para el ejercicio de estas acciones a fin de tornarlo inmutable. 7) Inalienabilidad: Este carcter alude a la indisponibilidad del estado civil en s mismo, en cuanto atributo de la personalidad por parte de los sujetos titulares. En otras palabras, el estado de familia no puede ser objeto de modificacin, disposicin o supresin, por la sola voluntad del titular. Sin embargo, en este concepto genrico de indisponibilidad conviene distinguir: a) Intransmisibilidad: El estado de familia es intransmisible por actos jurdicos, como atributos de la personalidad del titular. En otros trminos, la atribucin subjetiva de una determinada relacin jurdica familiar es intransmisible por su titular. El Cdigo Civil en diversos dispositivos consagra esa intransmisibilidad en forma absoluta (arts. 498, 1195 y 1445). b) Intransigibilidad: Es decir que el estado de familia no puede ser materia de transaccin a los trminos del art. 832 y ss. Expresamente el art. 845 establece que no se puede transigir sobre el propio estado de familia, lo cual no es sino corolario del principio de que no pueden ser objeto de la transaccin los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin.

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No obstante, existen excepciones: as, por ej. el art. 843 admite la transaccin sobre cuestiones de validez o nulidad del matrimonio, si la transaccin es a favor de la validez. Esta norma que se apartara del principio general que veda en forma absoluta, toda transaccin sobre el estado de familia en s mismo, no impedir que quienes no han sido partes en la transaccin puedan siempre alegar contra la validez del matrimonio afectado de vicios que provocan su nulidad. Los casos contemplados en el art. 845, como son susceptibles de ser objeto de transaccin (contestaciones relativas a la patria potestad, o a la autoridad del marido, sobre el derecho a reclamar el estado, sea por filiacin legtima o natural) no constituyen sino aplicacin particular del principio general que prohibe transigir sobre el propio estado de familia. c) Transigibilidad sobre derechos patrimoniales emergentes del estado de familia: Reza el art. 846 La transaccin es permitida sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona, aunque ste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transaccin no verse sobre el estado de ella. As, por ej. se ha resuelto que es vlida la transaccin sobre los bienes hereditarios celebrada entre hermanos del difunto y la cnyuge suprstite de ste a quien se imputaba haber perdido la vocacin hereditaria por hallarse separada de hecho sin voluntad de unirse. Del mismo modo se ha resuelto que la transaccin pecuniaria con una presunta hija natural del causante, puede hacerse siempre que ella no renuncie a su derecho como tal. 8) Irrenunciabilidad: La irrenunciabilidad del estado de familia en s mismo es una consecuencia de su indisponibilidad. Los arts. 19 y 872 excluyen la renuncia de los derechos que interesan al orden pblico y, en particular, el art. 251 prohibe renunciar al derecho de reclamar la filiacin o de impugnarla. En tanto, el art. 230 declara nula toda renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir judicialmente la separacin personal o el divorcio vincular. Se trata de dos supuestos particulares derivados de la aplicacin del principio general. Lo cual no implica no reconocer algunas excepciones. As, por ej. el art. 234 en cuanto admite la reconciliacin de los cnyuges separados de cuerpo permite a stos disponer mediante una renuncia a su estado de tales. En este caso, se tiene en vista la proteccin del matrimonio, su vigencia como institucin, favoreciendo el restablecimiento del estado conyugal por la voluntad de los esposos. 9) Imprescriptibilidad: El estado de familia no se adquiere ni se pierde por prescripcin, lo cual es obvio. Es decir que la atribucin subjetiva de relaciones jurdicas familiares no puede derivar de la posesin de estado, ni puede perderse por falta de reclamacin del estado. Tampoco es prescriptible el ejercicio de los derechos contenidos en las relaciones familiares atributivas del estado, salvo los patrimoniales adquiridos en funcin de l, que s son prescriptibles. Ello sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado. 10) Inherencia personal: El estado de familia como atributo de la personalidad implica que el ejercicio de facultades y deberes que contienen las relaciones familiares es inherente al titular y no pueden ser realizados por quienes no lo sean. En otras palabras, la atribucin subjetiva de las relaciones jurdicas familiares es inherente al titular de ellas, con exclusin de su ejercicio por terceros. Ello trae consigo dos consecuencias de importancia: a) Intransmisibilidad sucesoria: A travs de la enunciacin genrica del art. 498 C.C Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este cdigo: derechos inherentes a la persona. El ejercicio de los derechos y deberes emergentes de las relaciones jurdicas familiares atributivas del estado son inherentes a la personalidad, pues siguiendo la definicin de Galli su finalidad, es decir el objeto de la relacin jurdica familiar como tal no se cumple ntegramente sino en cabeza del titular. De ah la mentada instransmisibilidad mortis causa expresamente prevista por el art. 3417. De ello se infiere que con el fallecimiento del titular de la relacin
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jurdica familiar atributiva del estado se extingue la relacin misma, sin perjuicio de que el hecho del fallecimiento pudiera dar lugar al nacimiento de una relacin distinta. b) Inadmisibilidad de subrogacin: El ejercicio de los derechos y acciones que se atribuyen al titular del estado no pueden ser objeto de subrogacin por terceros, como los acreedores (art. 1196) salvo los meramente patrimoniales que derivan al decir de Daz de Guijarro de un poder autnomo de disposicin patrimonial, por ej. accionar por va subrogatoria solicitando la revocacin de la renuncia de la herencia o demandar la colacin, tratndose de acreedores del heredero, o solicitar la particin de la herencia, o reclamar la liquidacin de la sociedad conyugal disuelta o reclamar el pago de alimentos devengados y no percibidos, etc. Efectos del vnculo familiar: personales y patrimoniales (Rivera) El estado de las personas produce los siguientes efectos: a) sirve para determinar el nmero y la naturaleza de los derechos y las obligaciones que incumben a las personas. As el matrimonio crea entre los esposos derechos y obligaciones que no existen entre los concubinos; el parentesco es una fuente de derechos y obligaciones que no existen con relacin a las personas extraas, debindose tener presente los derechos que derivan de la sucesin y la obligacin alimentaria; son distintos los derechos y obligaciones que existen entre padres e hijos que los que existen entre hermanos. b) Influyen en la capacidad y en el nombre de las personas. c) origina un derecho subjetivo a favor de la persona por el cual sta puede proteger su estado a travs de las llamadas acciones de estado. d) impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutela de los parientes menores de edad (art. 378); y de denunciar la demencia de los parientes bajo sancin de indignidad (art. 3295). e) determina incapacidades de derecho, por ej. arts. 1359,1361 inc. 1 y art. 1358. f) en el derecho procesal es motivo de excusacin o recusacin, y de imposibilidad para declarar como testigo. g) en el orden penal puede resultar factor eximente o agravante en la comisin de determinados delitos. Ttulo de estado y posesin de estado (Rivera) El estado de familia supone la existencia de un vnculo biolgico o jurdico. As el estado de padre y de hijo, se fundan en el hecho biolgico de la procreacin; las sucesivas procreaciones entre los mismos padres genera el estado de hermanos, y as se causan otros estados parentales nacidos del vnculo de sangre. Otros estados se causan en un acto jurdico, por ejemplo el estado de casado, y los parentescos por afinidad encuentran su causa en el acto jurdico matrimonial. Estos acontecimientos, hechos o actos jurdicos, causan el emplazamiento en el estado de familia, y constituyen el ttulo del estado de familia en sentido material o sustancial. A su vez, estos acontecimientos deben ser asentados en documentos pblicos (partidas) que son el ttulo formal del estado de familia. De este modo, el ttulo sustancial o material del estado de hijo lo constituye el hecho jurdico del nacimiento, y el ttulo formal est dado por la partida en la cual consta ese hecho jurdico. Cabe puntualizar que el ttulo formal puede estar dado por una sola partida, (por ejemplo la de nacimiento cuando se trata del estado de hijo o padre), o por un conjunto de instrumentos pblicos como sucede cuando se trata de probar el estado de nieto o sobrino, supuesto en el que deben acreditarse distintos emplazamientos materiales. Ttulo de estado por sentencia judicial

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Las partidas no son el nico ttulo formal. Es que una sentencia judicial recada en una accin de estado que, a ttulo de ejemplo, reconozca la existencia de una filiacin de un matrimonio, constituye ttulo suficiente del estado de familia (art. 246 inc. 2 ) La posterior inscripcin en el Registro Civil tiene una funcin de publicidad formal, pero la sentencia en s ya es ttulo del estado de familia. Ttulo de estado por otros medios Nuestro C.C. admite el reconocimiento de hijos efectuado por instrumento pblico o privado reconocido (art. 248), el cual es irrevocable (art. 249). Para Belluscio el reconocimiento efectuado en instrumento pblico constituye ttulo del estado de familia. Sin embargo, observa bien Zannoni que si bien el reconocimiento as efectuado hace plena fe y es irrevocable, no es suficiente para considerarlo como ttulo de estado civil en sentido formal, puesto que el reconocimiento requiere la inscripcin en el Registro Civil que viene a operar como un control de legalidad. Y seala como ejemplo que se hubiera reconocido como hijo a alguien que ya est inscripto como hijo de otro; en ese caso apunta Zannoni el reconocimiento an efectuado por escritura pblica carece de virtualidad si previamente no se ha ejercido una accin de impugnacin del primer reconocimiento. De modo que se debe concluir en que el ttulo formal del estado de familia est dado slo por las partidas o las sentencias dictadas en acciones de estado. Ttulo y prueba del estado civil El ttulo constituye el medio de prueba inexcusable del estado civil a los efectos de su oponibilidad erga omnes. De modo que el matrimonio, la filiacin, etc. se prueban exclusivamente por las respectivas partidas que los acrediten. Sin embargo, es muy posible que tales partidas no se puedan obtener, por ejemplo porque el nacimiento no fue inscripto o por dificultades para obtener la partida como sucede con los nacimientos producidos en pases lejanos, o por otras razones (arts. 85,87,108 y 197). En esos casos, es preciso recurrir a la prueba supletoria, a travs de la cual se tendr que acreditar la existencia del hecho o acto jurdico que da lugar al emplazamiento en el estado de familia (ttulo en sentido material), para que se autorice la inscripcin en el Registro Civil (ttulo en sentido formal). Posesin de estado La posesin de estado consiste en el disfrute de un determinado estado de familia, sin que la persona tenga ttulo para ese estado. As, goza de posesin del estado de hijo quien no est inscripto como tal, recibe de otra persona el trato de hijo, pudiendo tambin llevar su apellido, pblicamente o no. Tambin existe posesin de estado de cnyuges entre quienes aparentan serlo pero en realidad conviven en situacin de concubinato. Con ellos se deja expuesto que la posesin de estado de familia no se limita a la filiacin. Los autores han coincidido en sealar que, al menos con relacin al estado de hijo, histricamente se han requerido por lo menos tres elementos para que la persona goce de la posesin de un estado civil. Ellos son: a) nomen: es decir que la persona lleva el apellido de aquel con respecto al cual se comporta como hijo. b) tractus: la persona recibe el trato de hijo. c) fama: el sujeto recibe pblicamente tal trato y ello hace que el resto de la gente conozca tal circunstancia. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han reelaborado estos elementos, apuntndose que tanto el nomen como la fama son menos trascendentes que el trato, particularmente cuando se pretenda acreditar una relacin de filiacin extramatrimonial.

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Posesin de estado y estado aparente de familia La posesin de estado importa, independientemente de su titularidad, la apariencia de ese estado (Zannoni). Sin embargo, esa apariencia puede presentarse en dos circunstancias distintas: a) que la apariencia creada por la posesin de estado no coincida con el ttulo del estado de familia, como sucede en la relacin de concubinato; es lo que la doctrina nacional denomina estado aparente de hecho. b) que la apariencia creada por la posesin de estado coincida con el ttulo de estado de familia; pero que ste carezca de alguno de los elementos que hacen a su validez; as sucede en el matrimonio putativo, que mientras no sea anulado produce sus efectos como tal (arts. 221 y 222 C.C.). En la doctrina nacional se lo denomina estado aparente de derecho. Efectos de la posesin de estado con relacin al estado de hijo A partir de la sancin de la ley de fe de erratas, el art. 325 estableca que para promover una accin de filiacin extramatrimonial con posterioridad a la muerte del presunto padre, eta recaudo indispensable la prueba de la posesin de estado. Este precepto fue derogado por la ley 23264, pero el actual art. 256 dispone que La posesin de estado debidamente acreditada en juicio tendr el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biolgico. De donde la posesin de estado sigue teniendo una importancia significativa en las acciones de filiacin (equiparada legalmente al reconocimiento expreso) sin distincin acerca de la supervivencia o no del padre. Importancia de la posesin de estado con relacin al estado de cnyuge El art. 101 de la LMC 2393 dispona que La posesin de estado no puede ser invocada por los esposos ni por los terceros como prueba bastante, cuando se trata de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesin de estado y existe el acta de la celebracin del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescritas no podr ser alegada contra su validez. Esta norma ha sido transcripta como segundo prrafo del art. 197 del C.C. Se advierte nuevamente la importancia de la posesin de estado, en cuanto su acreditacin junto a la constancia de un acto invlido, sirve para sanear la invalidez formal. Amen de ello, seala Zannoni que el concubinato ha venido a erigirse en fuente de situaciones jurdicas relevantes para la adquisicin de ciertos derechos. As sucede en los siguientes casos: * el art. 9 de la ley de locaciones urbanas 23091, dispone que en casos de abandono de la locacin o fallecimiento del locatario, los continuadores de la locacin quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar, advertimos que la norma no se limita a amparar al concubino sino a cualquier otro que haya recibido trato familiar con tal que haya convivido con el locatario fallecido o abandonante. * en materia previsional, la legislacin ha ido paulatinamente reconociendo el derecho a pensin de quien ha convivido con el beneficiario de una prestacin de esa ndole (leyes 23226 y 23570). * el art. 3573 (texto segn la ley 17711) establece que La sucesin deferida al viudo o viuda... no tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situacin de hecho, por lo que quien invoque esa solucin excepcional deber acreditar la posesin de estado de cnyuge. Acciones de estado (Rivera) Belluscio define a las acciones de estado como las acciones judiciales que implican controversia sobre el estado de familia, es decir, las que se dirigen a
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obtener pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona. Segn Zannoni las acciones de estado son aquellas que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un determinado emplazamiento en el estado, o a constituir, modificar o extinguir un emplazamiento. Coincidimos con Mazzinghi en que el objeto de las acciones de estado est siempre referido al ttulo de estado, o sea que se intente constituirlo, modificarlo o destruirlo. No puede ser de otro modo: si por ttulo (en sentido material o sustancial) entendemos el emplazamiento en un determinado estado de familia, constitutivo de relaciones jurdicas familiares, es obvio que las acciones de estado no pueden tener por objeto sino la constitucin de un ttulo (emplazamiento) o la modificacin o extincin del ttulo que se tiene. Acciones de estado y acciones de ejercicio de estado De ah el primer deslinde conceptual que corresponde formular: mientras hay acciones que tienen por objeto la constitucin, modificacin o extincin del ttulo de estado, hay otras cuyo objeto es el ejercicio de los derechos, o en su caso, el cumplimiento de deberes del estado de familia. Son acciones de ejercicio de estado: a) la accin de alimentos entre cnyuges (arts. 197,207,208,209 y 231). b) la accin entre parientes obligados a prestarlos recprocamente (arts. 367 y 368) c) la accin de separacin de bienes en los casos que procediese entre los cnyuges (arts. 1290 y 1294) . d) la oposicin del padre, o la madre a que los hijos menores contraigan matrimonio (arts. 168,169 y concordantes). e) la accin tendiente a obtener el reintegro de los hijos al hogar (art. 276). f) la accin por fijacin de un rgimen de visitas entre los parientes que se deben alimentos, en el caso del art. 376 bis (ley 21040). Acciones de rectificacin del ttulo de estado Mediante el trmite de informaciones sumarias, suele peticionarse judicialmente la rectificacin de errores materiales en los ttulos de estados. Estas informaciones sumarias tienden slo a constatar esos errores sin cuestionarse el ttulo como tal e, incluso, tratndose de actas o partidas, en algunos casos esa rectificacin puede obtenerse por va administrativa (art. 72 decreto ley 8204/63; art. 15 de la ley 18248). Clasificacin de las acciones de estado por su objeto Habiendo afirmado que las acciones de estado tienen por objeto la constitucin, modificacin o extincin del ttulo de estado o emplazamiento en el estado de familia, es obvio el criterio clasificatorio bsico que adopta Zannoni. Siguiendo la nocin anterior, las acciones de estado pueden dirigirse a: a) constitutivas del ttulo de estado de familia: son aquellas que tienden a obtener el ttulo de estado del cual carece. As, por ej. la accin de reclamacin de filiacin matrimonial o extramatrimonial (art. 254); la accin de adopcin tanto simple como plena (ley 24779) y la accin de reclamacin de estado matrimonial cuando falta el acta de celebracin (art. 197). b) modificativas del ttulo de estado de familia: comprende aquellas que tienden a modificar el emplazamiento o ttulo de estado que se posee. Por ejemplo, la accin de separacin personal (art. 201 y ss.) no disuelve el vnculo matrimonial, pero modifica el estado de los cnyuges en el sentido de que se extingue el deber de cohabitacin y autoriza a ambos cnyuges a establecer domicilios separados (art. 206), hace cesar la presuncin de paternidad del marido en las condiciones del art. 243. c) extintivas del ttulo de estado de familia: o sea aquellas que tienden a destruir o extinguir el emplazamiento que emerge del ttulo de estado y, por ende, pretenden la aniquilacin de ste. Por ejemplo, la accin de divorcio vincular (art.

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213 inc. 1 ) , de nulidad de matrimonio (art. 219 y ss.), de desconocimiento de la paternidad o de la maternidad (arts. 258 y 159) o de la maternidad (art. 261). Acciones constitutivas y declarativas segn los efectos de la sentencia La clasificacin que antecede se efecta sobre la base del objeto que informan las acciones de estado, en relacin con la constitucin, modificacin o extincin del ttulo de estado (tanto en sentido material o sustancial como formal). Desde otro punto de vista, desde el de los efectos de la sentencia, pueden clasificarse las acciones en constitutivas y declarativas. Son acciones de estado constitutivas aquellas cuyo ejercicio es presupuesto para la constitucin o extincin de un ttulo de estado. Son, en cambio, declarativas aquellas acciones que si bien pueden constituir, modificar o extinguir un estado de familia, se resuelven en una sentencia que declara la existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que no son el fundamento del vnculo jurdico familiar. Son acciones constitutivas: a) el divorcio (art. 213 y ss. C.C) b) la adopcin simple y plena Son acciones declarativas: a) la reclamacin de la filiacin matrimonial o extramatrimonial (art. 254). b) la del estado matrimonial (art. 197). c) la de desconocimiento de la paternidad (art. 258/9). d) la de maternidad (art. 261). An cuando pueda afirmarse que las denominadas acciones constitutivas se resuelven en una sentencia, que contiene tambin una declaracin de certeza sobre sus presupuestos (en la de divorcio, sobre las causales invocadas para pedir la separacin conforme al art. 2154), lo fundamental es que trascienden como el presupuesto sustancial de la constitucin o modificacin del estado de familia. En cambio, en las acciones declarativas aunque la sentencia pueda constituir el ttulo de estado, esa constitucin reconoce presupuestos sustanciales que preexisten a la sentencia y que sta se limita a declarar. Y ello asume importancia en punto a los efectos de la sentencia. Las acciones constitutivas de estado crean o modificacin un estado de familia ex novo: la sentencia, por lo tanto, no tiene en principio efectos retroactivos. Las acciones declarativas aunque sean constitutivas del ttulo de estado, retrotraen sus efectos al momento o poca en que segn la ley se juzgan existentes o inexistentes los presupuestos del vnculo jurdico familiar reclamado, impugnado o desconocido. El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa est dado porque, en principio, carece de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce efecto retroactivo al momento en que comenz la situacin jurdica que ella reconoce o desconoce; as la sentencia que declara una filiacin remonta sus efectos al momento de la concepcin; la que la desconoce la extingue tambin con efecto retroactivo a ese momento; la que anula un matrimonio o un reconocimiento de hijo lo hace con efecto al da del otorgamiento del acto anulado. La sentencia constitutiva, en cambio, cono crea una situacin jurdica nueva, no produce efectos sino desde su fecha como por ejemplo la sentencia de divorcio que emplaza a los cnyuges en el estado de divorciados, lo hace desde que pasa en autoridad de cosa juzgada. En algunos casos puede tener efectos retroactivos, pero para que los tenga le deben ser asignados expresamente por la ley, como ocurre en nuestro derecho en materia de adopcin. Caracteres - Caducidad y prescripcin En trminos generales, los caracteres de las acciones de estado estn dados por el estado de familia mismo.

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Como constituyen el ejercicio de derechos no patrimoniales, emergentes del estado, son inalienables, como ste no pueden ser objeto de cesin (art. 1445), ni renuncia (art. 872), salvo en los casos en que se admite la transaccin (art. 843). As, por ejemplo, es renunciable la accin de nulidad de matrimonio, aunque tratndose de nulidad absoluta (art. 219) siempre quedara expedita la accin para aquellos que estn habilitados para ejercerla (art. 177). Desde otro punto de vista, son renunciables despus de promovidas las acciones de separacin personal y divorcio, en este caso, por la virtualidad del principio del favor matrimonii, aunque se trate de la separacin personal, como lo demuestra la posibilidad ilimitada de la reconciliacin (art. 234). Las acciones de estado, al igual que el estado mismo, son imprescriptibles. Con anterioridad a la ley 23264, el Cdigo Civil slo estableca expresamente la imprescriptibilidad respecto de las acciones de reclamacin de la filiacin y de impugnacin de la legitimidad. El actual art. 251 establece claramente que el derecho de reclamar la filiacin o la impugnarla no se extingue por prescripcin, con lo cual no han de suscitarse las dudas que algn sector de la doctrina demostr a la vista del principio general del art. 4019. Pero tampoco estn sujetas a prescripcin otras acciones de estado (como las derivadas del estado matrimonial como la accin de nulidad de matrimonio, divorcio vincular, etc.) aunque no exista una norma expresa que establezca la imprescriptibilidad. En cuanto a ellas siguen vigentes los argumentos dados antes de la reforma de la ley 23264 en el sentido de que la prescriptibilidad de las acciones de estado sera contradictoria con la correlacin existente entre el estado de familia y las acciones que constituyen su ejercicio. Tampoco puede argumentarse que a las acciones de estado cuya imprescriptibilidad no est expresamente prevista se les aplica la norma general del art. 4023 C.C. Esta norma establece la prescripcin decenal de acciones personales por deudas exigibles, salvo disposicin especial, y para interponer acciones de nulidad de los actos jurdicos, si no estuviese previsto un plazo menor. Como se ve, ninguno de los supuestos encaja en la caracterizacin de las acciones de estado. La prescriptibilidad decenal, en principio, se aplica slo a las obligaciones patrimoniales, an cuando con razn pudiera sostenerse que el mbito de la prescripcin trasciende el marco de los derechos creditorios, no es menos cierto que las acciones de estado constituyen el ejercicio de derechos conceptuados como atributivos del estado de familia mismo. Lo cual no empece que ciertas acciones de estado estn sujetas a caducidad. Pero la caducidad es algo muy distinto de la prescripcin. Los trminos de caducidad integran el supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripcin no afectan a la existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al trmino comprendido en ellos. Su transcurso permite oponerse al progreso de la accin. La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la consolidacin del estado de familia de que se goza, en funcin de un imperativo de estabilidad. En otras palabras, dicha caducidad acta simultneamente con la consolidacin del estado de familia y, en virtud de esta consolidacin, la accin para obtener la modificacin o extincin del estado se agota por caducidad. Pero bien se ve, no se trata de prescripcin de la accin, sino de extincin del derecho a cuestionar el estado ya consolidado. Proceso de estado - Efectos de la sentencia Se debe establecer ahora el alcance de los efectos de la sentencia pronunciada en los procesos de estado, es decir, en los juicios en que se resuelven cuestiones planteadas en ocasin del ejercicio de acciones de estado.

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Parece evidente que debe jugar aqu la nocin bsica de cosa juzgada, que como define Carnelutti combina la necesaria imperatividad de la sentencia con su consiguiente inmutabilidad. Pero se pregunta este autor si el efecto de esa cosa juzgada, su imperatividad e inmutabilidad opera slo entre las partes intervinientes en el proceso de estado o si tambin tiene efectos erga omnes. Se trata del problema de los lmites subjetivos de la cosa juzgada, tal como lo plantea la doctrina procesalista. En nuestra materia, y respecto del problema que nos ocupa, la doctrina desde la Edad Media ha elaborado diversas teoras para explicar el efecto erga omnes de la cosa juzgada en las sentencias de estado, algunas de las cuales son: a) La ms antigua la formularon los glosadores Bartolo y Baldo interpretando textos de Ulpiano, reputando que la sentencia tiene eficacia erga omnes si el proceso fue substanciado con el legtimo contradictor, o sea quien resultara el principal interesado en obtener el pronunciamiento. As, por ej. sera legtimo contradictor en las acciones de desconocimiento de la paternidad, el padre y si la sentencia hiciera lugar al desconocimiento, desaparecera la presuncin de paternidad con los efectos que pretendiese atribuir esa paternidad. Esta doctrina fue aceptada en Francia y ms adelante desarrollada por DArgentre. b) La reaccin contra la teora del legtimo contradictor est representada por autores como Merln, a quien seguiran muchos clsicos como Demolombe, Aubry et Rau, Laurent, y modernos como Josserand, Ripert, Mazeaud, quienes reputan que la sentencia emitida en cuestiones de estado no deja de tener efectos relativos entre las partes, pero no respecto de terceros. Hacen jugar, en su concepcin clsica la relatividad de la cosa juzgada, como principio bsico. Entonces, nada impedira reproducir la cuestin ante quienes no fueron partes en el proceso: los efectos de la sentencia que atribuye un estado de familia determinado, slo surtira efecto entre quienes controvirtieron como partes ese estado; pero los terceros, con inters legtimo que no fueron parte, podran replantear nuevamente la cuestin. c) Bonnecasse en Francia, propone la autoridad absoluta de la cosa juzgada en cuestiones de estado, que ya la jurisprudencia de la Corte de Casacin haba admitido respecto de las sentencias constitutivas de estado, basado en la indivisibilidad del estado como tal. Reputa Bonnecasse que es contradictorio sostener la autoridad relativa de la cosa juzgada en cuestiones de estado, y simultneamente el efecto erga omnes de los pronunciamientos judiciales. En realidad, esta contradiccin fue la que inspir a los sostenedores de que la sentencia en cuestiones de estado slo tiene efectos relativos entre las partes, al consagrar mltiples excepciones que terminaron por desvirtuar la regla. As, por ej. se afirmaba ya que las sentencias constitutivas de estado adquiran autoridad de cosa juzgada erga omnes, no as las declarativas; tambin se dijo que cuando se trata de acciones cuyo ejercicio compete a determinadas personas (caso del pretendido padre en el desconocimiento o impugnacin de la paternidad), la sentencia produca efectos erga omnes, pues la cuestin no podran volver a plantearla quienes no tuvieron legitimacin para promoverla en su origen. La teora de la autoridad absoluta de la cosa juzgada en cuestiones de estado ha sido admitida en nuestra doctrina por Daz de Guijarro, Llambas, Bibiloni y Crespi, entre otros. d) Modernamente tanto en Francia como en Italia se ha sostenido que hay que distinguir entre los efectos de la cosa juzgada y la oponibilidad del ttulo que la sentencia constituye o modifica. La sentencia, como ttulo, tiene efectos erga omnes, aunque como ttulo pueda ser impugnado por quienes no fueron parte en el proceso de estado. As lo proponen Colin y Capitant, Julliot de la Morandiere, Marty y Raynaud en Francia y Cicu en Italia. En nuestra doctrina han acogido esta distincin Rbora, Busso, Fassi, Mazzinghi, Ferrer y en trminos generales Belluscio. Segn Zannoni, la distincin entre efectos de la cosa juzgada y oponibilidad erga omnes del ttulo de estado, es sustancialmente correcta.

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El problema de los efectos de la cosa juzgada atae a la individualizacin de los sujetos legitimados para accionar o contradecir, como afirma Rocco, el problema de la oponibilidad del estado de familia no empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el ttulo que la sentencia constituye o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada. Si la sentencia destruye el ttulo de estado, por ej. el de hijo matrimonial, independientemente de los lmites subjetivos de la cosa juzgada, operar la indivisibilidad del estado de familia en s mismo, pues no es posible que se contine teniendo un estado frente a quienes no actuaron en el proceso y se lo pierda frente a los que fueron parte en l. DEL PARENTESCO: Concepto. Clases. Cmputo del parentesco: grado, lnea, tronco y rama. Efectos jurdicos (Sambrizzi) Concepto: Es el rgimen de relaciones jurdicas interdependientes y recprocas emergentes de la unin sexual y la procreacin. Pero la familia no se reduce slo al ncleo constituido por cnyuges e hijos, sino que las relaciones interdependientes y recprocas se extienden, por imperio de la ley, entre aquellas personas que reconocen entre s generaciones biolgicas antecedentes y consecuentes que les son comunes, esto es, los consanguneos y entre un cnyuge y los consanguneos del otro, los llamados afines. La existencia de relaciones jurdicas derivadas de la consanguinidad o la afinidad, determinan el parentesco. Este parentesco se traduce en un vnculo jurdico existente entre consanguneos y afines. La ley ha establecido la proximidad del parentesco, teniendo en cuenta las generaciones que median entre las personas que forman parte de la familia consangunea. A cada generacin se le asigna un grado. De este modo, el cmputo del parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor proximidad. Artculo 346 Cdigo Civil Grado: es el vnculo entre dos individuos, formado por la generacin (art. 347 1 prrafo) Padre Hijo Lnea: es la serie ininterrumpida de grados, o sea de generaciones biolgicas. Bisabuelo Abuelo Padre Hijo Tronco: es la generacin o grado que origina dos o ms lneas (descendentes) las cuales por relacin a su origen, se llaman ramas. Abuelo Padre To Hijo Hijo Hijo Primo Primo Cmputo del parentesco por consanguinidad.a) Lnea recta: se llama lnea recta descendente la serie de grados o generaciones que unen el tronco comn con sus hijos, nietos y dems descendientes (art. 350 C.C.). se llama lnea recta ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes. Tatarabuelo ----- 4 Bisabuelo ------- 3 Abuelo ----------- 2 Padre ------------ 1
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Hijo ---------------- 1 Nieto -------------- 2 Bisnieto ---------- 3 Tataranieto ----- 4 b) Lnea colateral: Se establece por la relacin existente entre consanguneos, determinada por un ascendiente comn o tronco (art. 348 C.C.). Ello significa que son parientes consanguneos colaterales aquellos que se encuentran en distintas lneas o ramas y cuyo vnculo consanguneo deriva del tronco comn a ellas. Abuelo Padre ----------2 --------To Hijo ----------4 ---------Primo 1) Consanguinidad Es el vnculo natural que une a los que proceden del mismo tronco por generacin carnal, y de acuerdo a lo establecido en el art. 166 incs. 1 y 2, la misma constituye un impedimento para el matrimonio, tanto entre ascendientes y descendientes sin limitacin; como tambin entre hermanos y medio hermanos, o sea en 2 de la lnea colateral. No se hace distincin en ambos casos, a los parientes matrimoniales o extramatrimoniales. La violacin de la prohibicin legal tiene como efecto la nulidad absoluta del matrimonio. 2) Afinidad Es el vnculo legal existente en virtud del matrimonio vlido entre uno de los cnyuges y los parientes consanguneos del otro cnyuge. La afinidad nace de la celebracin del matrimonio, an cuando el mismo no se hubiera consumado. No existe afinidad entre uno de los concubinos y los parientes consanguneos del otro. No se da parentesco por afinidad entre los esposos, que no son afines ni parientes, aunque ellos determinen la afinidad. S existe parentesco por afinidad entre uno de los cnyuges y los parientes consanguneos extramatrimoniales del otro cnyuge, puesto que la ley 23264 derog el art. 365 que estableca que los parientes ilegtimos no forman parte de los parientes legtimos. No tienen parentesco alguno entre s los parientes consanguneos de uno de los cnyuges con relacin a los parientes consanguneos del otro cnyuge. El parentesco por afinidad contina vigente an luego de la disolucin del matrimonio, inclusive por muerte de uno de los cnyuges, pues si bien no existe disposicin legal que lo establezca en forma expresa, ello resulta de la misma existencia del impedimento, el cual recin adquiere efectiva vigencia luego de disuelto el matrimonio por muerte real o presunta o por divorcio, ya que hasta que ello ocurra rige el impedimento del art. 166 inc. 6 o sea la existencia de un matrimonio subsistente. El impedimento de afinidad contina vigente en el caso de divorcio por lo mismo que subsisten las razones de orden moral en razn de las cuales se lo ha establecido, pues como dice Vidal Taquini, resultara escandaloso que un cnyuge se divorciara del otro para casarse con alguno de sus suegros. Una solucin distinta podra llevar a violar fcilmente la prohibicin del art. 166 inciso 4 pues para eludirla bastara con obtener el divorcio para luego casarse con un pariente por afinidad en lnea recta. CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO DE FAMILIA ZARINI, Helio Juan (Constitucin Argentina. Comentada y concordada. Edit. Astrea Bs. As. 1998 pg. 76).-

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Anlisis del art. 14 bis CN. PROTECCIN INTEGRAL DE LA FAMILIA Se trata de otorgarle amparo y seguridad mediante el enunciado de normas en las que aparece con claridad meridiana el sentido social que las anima: la defensa del bien de familia, el acceso a una vivienda digna.La proteccin integral pretende promover a la familia a la jerarqua y dignidad de sociedad primaria y ncleo fundamental, para lo cual la ampara, garantiza y robustece en forma plena: material y moral.Adems, se quiere dar a esa proteccin un sentido humano y generoso, como surge de los fundamentos expuestos en 1957 por el convencional Jaureguiberry, cuando afirma Tan digna de proteccin social es la familia del matrimonio como la familia sin matrimonio.Existen quienes ven con disfavor la proteccin igualitaria de la familia del matrimonio, pero es evidente que el constituyente de 1957 no ha querido cerrar los ojos a una realidad social y a un imperativo humano que resultan insoslayables.Defensa del Bien de Familia. Acceso a una vivienda digna La defensa del bien de familia se refiere a la residencia familiar o casahabitacin destinada a la vivienda, que se garantiza y tutela en la legislacin procesal y en normas especiales (inembargabilidad, inenajenabilidad, etc.). Se resguarda, entonces, la vivienda domstica como centro de la familia con el propsito de contribuir a su unidad, estabilidad y prolongacin en el tiempo.La clusula de que el Estado establecer el acceso a una vivienda digna persigue la finalidad de brindar a todos los hombres la posibilidad de gozar de una vivienda higinica y confortable, sean o no propietarios. Por eso, el Estado est obligado a crear las condiciones econmicas y los regmenes crediticios que permitan el ejercicio cierto del derecho natural a ser propietario y a establecer un sistema de locaciones beneficioso, especialmente para quienes cuentan con menos recursos.Compensacin econmica familiar Esta clusula se propone otorgar proteccin y seguridad amplia al ncleo familiar, mediante prestaciones aparte de las remuneraciones- a cargo de todo empleado (oficial o privado), impuestas obligatoriamente por el Estado a favor de los trabajadores en relacin de dependencia que tengan cargas familiares (esposa, hijos, escolaridad); prestaciones que tambin se destinan a sufragar situaciones especiales (matrimonio, nacimiento de hijos, defuncin de familiares, etc.).La enmienda de 1994, al reformar el artculo que regula las facultades del Congreso nacional, ha establecido normas que se asocian a disposiciones de la parte dogmtica de la constitucin.Tal es el caso del inc. 19 del art. 75 que faculta al rgano legislativo a proveer lo conducente al desarrollo humano, que es como decir de la persona humana en sociedad, tendiente al progreso econmico con justicia social, con menciones a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento; todo ello de indudable vinculacin con el art. 14 bis.El prrafo 2 del inc. 23 del art. 75, nos parece ligado al primero en lo referente a la seguridad social, cuando dice Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de la lactancia.El art. 37 II de la Constitucin de 1949 reconoca expresamente que la familia constituye el ncleo primario y fundamental de la sociedad, cuyos derechos dicha constitucin habra de reconocer en lo relativo a la defensa y cumplimiento de sus fines. Nuestro pas se sum en esta materia a partir de entonces, a la tradicin del llamado constitucionalismo social, abarcando el mbito de la

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educacin, cultura, familia, trabajo, asociacin profesional o sindical, economa, minoridad, ancianidad y seguridad social. Y el peso de la tradicin de ese constitucionalismo social es tan grande que, derogada la Constitucin de 1949, la reimplantacin de la de 1853 no obsta a que la reforma de 1957 se circunscriba casi exclusivamente al tratamiento del art. 14 bis por parte de la Convencin Constituyente, precisamente trascendiendo como exponente de esa tradicin. El tercer prrafo del citado art. 14 bis dispone que la ley establecer ... la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. Es as como a partir del ao 1957, los decretos leyes 7913/57 y 7914/57 inauguran en nuestro derecho las asignaciones familiares obligatorias que no se consideran integrantes del salario y en consecuencia no estn sujetas a aportes ni descuentos jubilatorios. Asimismo, el llamado derecho social ha acogido numerosas disposiciones de proteccin de la familia que se han incorporado definitivamente a nuestro derecho positivo. Tal la proteccin a la maternidad en el contexto del trabajo de mujeres y menores; rgimen de pensiones en caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad con derecho a jubilacin; indemnizacin por fallecimiento en caso de accidentes de trabajo; planes de viviendas econmicas, rgimen de continuacin de la locacin en caso de fallecimiento del locatario a favor de los miembros de su familia, exenciones al pago del impuesto al enriquecimiento patrimonial a ttulo gratuito, etc. Y dentro del propio derecho civil se cuentan tambin muchas normas que atienden, con carcter netamente asistencial, a la proteccin de la familia, tales por ej. las relativas al bien de familia, a las restricciones para la libre disponibilidad del inmueble propio o ganancial que constituye residencia del hogar conyugal, al derecho de habitacin conferido en beneficio del cnyuge suprstite cuando el acervo hereditario est integrado por un solo inmueble habitable que no sobrepase en valor al estimado para su constitucin como bien de familia, etc.

UNIDAD II - MATRIMONIO

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BOLILLA 2 CUESTIONES JURDICAS PREVIAS A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO: Los esponsales. Se denomina esponsales la promesa que mutuamente se hacen hombre y mujer de contraer matrimonio en el futuro (Zannoni) Para la tesis negatoria, la promesa de matrimonio es un hecho social que no ingresa en el deber ser jurdico, y no produce efectos en caso de incumplimiento. No puede ser un contrato, pues el art. 531 CC prohibe un acuerdo de voluntades basados en la condicin de casarse con determinada persona. La clusula penal no es vlida porque no lo es el contrato principal. De acuerdo a esta tesis, no puede exigirse el efecto propio de la promesa, ni tampoco el impropio de la indemnizacin de daos. Vlez Sarsfield, con cita del Proyecto de Cdigo Civil de Espaa de Goyena, se enrola en esta postura con su art. 166 La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningn Tribunal admitir demanda sobre la materia, ni por indemnizaciones de perjuicio que ellos hubiesen causado. Tambin participan de esa postura dos de las fuentes ms importantes de Vlez: * Andrs Bello en el art. 98 del Cdigo Civil Chileno. * Freitas en su Esbozo (art. 1248: si el matrimonio no llegare a celebrarse, las partes no podrn presentar tales contratos en juicio, a ttulo de esponsales o de promesas en cualquier sentido, ni para obligar al matrimonio convenido, ni para exigir cualquier pena o indemnizacin de prdidas o intereses). El art. 8 de la ley 2393, mantiene el texto de Vlez y el Anteproyecto de Reforma de Bibiloni se define en el mismo sentido. La jurisprudencia de nuestros Tribunales, en un caso planteado en el fuero civil, ha resuelto que la accin de daos y perjuicios por incumplimiento de la promesa de matrimonio no tiene cabida en nuestra ley, cualquiera sea el motivo invocado para ello. (L.L T. 65 pg. 199). La Cmara Nac. Criminal de la Capital Federal el 1/3/1957 al resolver sobre una querella por defraudacin, resolvi que este delito no estaba configurado en el caso en que un hombre soltero haba adquirido un departamento, que luego transfiri a nombre de la mujer que le haba prometido matrimonio, despus de lo cual la beneficiaria dej sin efecto el proyecto nupcial y cambi la cerradura. En Primera Instancia se haba condenado a la mujer por estafa (JA 1957 II pg. 306 -10-). El nudo del tema era si la promesa de matrimonio no cumplida era un ardid como requiere esa figura penal dolosa, sin perjuicio de las acciones civiles que pudo intentar el damnificado. La tesis afirmativa, en cambio, reclama una solucin distinta. Por cierto que nadie defiende el cumplimiento forzado de la promesa de matrimonio, a la manera de las legislaciones del medioevo que recuerda Busso en su Cdigo Civil Comentado, que aplicaban pena de crcel al perjuro. Pero se admite la posibilidad de obtener la reparacin por incumplimiento de la promesa de matrimonio, basado en los principios de la responsabilidad extracontractual o aquiliana (Busso - Spota) o como una obligacin natural de indemnizar ese dao (Llambas). Por ese motivo, el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil de 1936, sobre el que gravita el pensamiento de Lafaille, propone modificar el art. 8 de la ley 2393. No habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. Como vemos, se ha suprimido toda referencia al rechazo de las demandas por daos y perjuicios, dejando abierta esa posibilidad. El Proyecto de Reforma al Cdigo Civil de 1954, presidido por el Dr. Llambas, avanza en la tesis afirmativa y propone el siguiente texto No habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio, pero el incumplimiento doloso conforme a las circunstancias del caso que apreciarn prudentemente los jueces, dar lugar a la reparacin del dao material y moral sufrido por el novio/a inocente. Se reputa hasta prueba en contrario, que concurren a calificar el injustificado rompimiento de la promesa matrimonial la
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duracin excesiva del noviazgo, la pblica intimidad de los prometidos o la proximidad del casamiento. Cuando se trat la actual ley 23515, la Cmara de Diputados sostuvo como texto para el art. 165 Este Cdigo no reconoce esponsales de futuro. No se admitirn demandas sobre la materia, ni por indemnizacin de perjuicios que ellos hubieren causado (tesis negatoria). Pero la Cmara de Senadores modific el texto del art. 165 y ste se incorpor a la ley de la siguiente manera Este Cdigo no reconoce esponsales de futuro. No habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio (tesis afirmativa). Veremos en el futuro si la costumbre argentina de no demandar en este supuesto, tiene ms vigor que la posibilidad legal que ahora se otorga, o si ocurre todo lo contrario. En la jurisprudencia norteamericana, la promesa de matrimonio se puede probar por todos los medios. No requiere de palabras sacramentales, si el demandante actu o habl como para inducir a la actora a creer que estaban comprometidos, y ella actu sobre la base de esa creencia, y l saba que ella lo consideraba as, en lo relativo a ellos, l no puede negar que la promesa de matrimonio ha existido. En el caso Riger c/ Abrams una mujer pide daos y perjuicios contra el demandado por haber roto la promesa de matrimonio que ella haba aceptado, diciendo que lleg a hacer vida ntima con el demandado y ante el incumplimiento de la promesa se vio perjudicada socialmente y sufri un dao moral que estima en 40 mil dlares. Simultneamente, y ante otro Tribunal inici juicio por seduccin solicitando 50 mil dlares. El Tribunal de Apelaciones niega derecho a dos demandas, accin contractual y acto ilcito se excluyen. Hace lugar en uno de los juicios a 500 dlares. La jurisprudencia de nuestros Tribunales ha resuelto algunas cuestiones incidentales. Cuando el matrimonio no se realiza, se ha resuelto que las donaciones o regalos hechos en consideracin o por causa del futuro matrimonio, se restituyen. En algunos casos el fundamento es que no se cumple la condicin resolutoria (arts. 1238 /1240 y 1248). En otros, se sostuvo que si el matrimonio no se realiza, no hay causa para la liberalidad recibida, y el beneficiario se enriquece sin causa. Se excluyen los presentes de uso o regalos inspirados en un sentimiento afectivo (regalos de cumpleaos por ejemplo). El Cdigo Alemn contiene una excepcin a la devolucin de los regalos, si el matrimonio no se realiza por muerte de uno de los novios. En sentido contrario, el Cdigo Civil Italiano dispone la devolucin de los regalos an en ese supuesto. El corretaje matrimonial es el contrato por el que una persona se compromete por una suma determinada de dinero, a acercar a las dos partes para contraer matrimonio. En la legislacin comparada, es nulo el contrato de corretaje matrimonial, donde el corredor se compromete a que una persona determinada de su consentimiento (prima por el xito). Se admite la validez del contrato de acercamiento. Nuestros Tribunales han resuelto que la libertad de contratar no es absoluta, reconoce lmites entre los que se cuentan el orden pblico y las buenas costumbres. La nocin de buenas costumbres, en cuanto no es sino la consagracin del respeto debido a las reglas morales impuestas por la convivencia, forman parte en ese sentido, del derecho pblico a cuya normas estn equiparadas. Es nulo el pacto sobre corretaje matrimonial, an cuando la actuacin del corredor slo se limite a acercar a los futuros contrayentes (Cm. Civil 2 de la Capital Federal 31/8/1948).

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A pesar de la postura legal, las agencias matrimoniales se desarrollan y se dirigen al pblico de nuestro pas. En Europa, a fin de evitar la incidencia de la actividad lucrativa, en lugar de agencias matrimoniales se forman asociaciones de afiliados que abonan cuotas, nombran gerentes y empleados y se desenvuelven como una cooperativa de gestin matrimonial. OPOSICIN Y DENUNCIA DE IMPEDIMENTOS Debe distinguirse entre la oposicin a la celebracin del matrimonio propiamente dicha y la denuncia de impedimentos. El art. 177 enumera quines tienen derecho a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio en razn de impedimentos. De este modo y a travs de esta enumeracin, puede sostenerse que tienen un inters legtimo en deducir oposicin el cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio, los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos, el adoptante y el adoptado en la adopcin simple, los tutores o curadores y, en todo caso, el ministerio Pblico que deber deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos impedimentos. Pero la denuncia de impedimentos est abierta a toda persona que, aun careciendo de inters legtimo para deducir oposicin tenga conocimiento de impedimentos entre quienes pretenden casarse. La diferencia fundamental reside en que, mientras quienes estn legitimados para oponerse (art. 177) han de ser parte en el trmite de la oposicin, el denunciante se limita a poner en conocimiento el impedimento, a los efectos de que el Ministerio Pblico deduzca, en si caso, la oposicin (art. 185). Tiempo de la oposicin La oposicin a la celebracin del matrimonio, por cualquiera de los legitimados para promoverla, exige su presentacin ante la autoridad competente para celebrarlo (art. 179) que habitualmente ha de ser el oficial pblico encargado del Registro Civil. Lgicamente, desde que la ley 2681 suprimi la publicidad previa al matrimonio en la prctica puede resultar difcil, si no imposible, establecer ante qu funcionario debe deducirse la oposicin. Esto, entre otras cosas, ha tornado excepcional el trmite de oposicin, e, incluso, en nuestros repertorios jurisprudenciales no se registran precedentes de algn caso en que haya debido resolverse judicialmente la oposicin basada en impedimentos matrimoniales no reconocidos por los contrayentes. Desde luego que toda oposicin debe deducirse antes de la celebracin del matrimonio, o a lo sumo, hasta el momento en que se celebra (art. 180). No puede deducirse oposicin antes de que los que pretenden casarse hayan comparecido ante el oficial pblico mediante la solicitud que prev el art. 186, pues obviamente, antes de esa diligencia no existe intencin cierta, exteriorizada, de celebrar matrimonio, ni despus que el matrimonio se hubiera celebrado, porque en ese supuesto slo cabra proceder, la accin de nulidad de matrimonio (arts. 219 y 220). Trmite de la oposicin El art. 181 autoriza a que la oposicin se haga verbalmente o por escrito. Quien la deduce tendr que denunciar sus datos personales, es decir, el nombre, apellido, edad, estado de familia, profesin y vnculo que tiene con el contrayente que est afectado del impedimento. Deber tambin, obviamente sealar en qu impedimento funda su oposicin y los motivos que tiene para considerar su existencia. Si el oponente tiene documentos que prueban la existencia del impedimento, debe presentarlo ante el oficial pblico que celebrara el matrimonio. Si no los tiene, pero posee referencias del lugar en que ellos se encuentran, debern brindar los datos necesarios para producir la prueba del impedimento.

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As, por ejemplo, si la oposicin se funda en el vnculo de parentesco, existente entre los que pretenden contraer matrimonio, o en el matrimonio anterior no disuelto de alguno de los contrayentes, corresponder que presente ante el oficial pblico encargado del Registro Civil los ttulos de estado, es decir los certificados de nacimiento, o los certificados de matrimonio, etc. segn corresponda. Si no los tuviese en su poder, podr hacer mencin del Registro Civil en el cual esos nacimientos o el matrimonio anterior se inscribieron, a los efectos de que, a travs de la Direccin General del Registro Civil, se expidan certificaciones para conocimiento del oficial pblico ante el cual se est realizando la oposicin. En caso de que se tratase de una oposicin hecha verbalmente y no por escrito, el oficial pblico debe levantar un acta circunstanciada que firmar con el oponente o con quien firme a su ruego para el caso de que ste no supiese o no pudiese firmar. Cuando se deduce por escrito, la oposicin se transcribe en el libro de actas con las mismas formalidades. De conformidad con lo que resulta del art. 5 del decreto ley 8204/63, toda oposicin debe constar en un libro complementario de actas, sea que el acta la labre el oficial pblico ante la oposicin deducida verbalmente, sea que se transcriba el escrito presentado por oponente con los recaudos que establece el art. 181. Substanciacin de la oposicin Deducida la oposicin por parte interesada, el oficial pblico debe poner en conocimiento de ella a quienes pretenden contraer matrimonio. Se trata de un procedimiento de naturaleza administrativa en el cual el oficial pblico ha de or a quienes intentan contraer matrimonio, sea que reconozcan o que desconozcan el impedimento que se ha alegado para celebrar vlidamente el matrimonio. El art. 182 exige, pues que el oficial pblico d traslado de la oposicin, y si alguno de los contrayentes, o ambos, admitiesen la existencia del impedimento legal, el oficial pblico lo har constar en el acta y se abstendr de celebrar el matrimonio. El art. 182 no establece plazos ni formas de notificaciones de este traslado, aunque se coincide en que el oficial pblico debe hacer la oposicin en el trmino ms breve que le sea posible. Si no pudiese practicar la notificacin, sta se har cuando quienes pretenden casarse concurran al Registro Civil para celebrar el matrimonio. Puede suceder que quienes desean casarse no reconozcan la existencia del impedimento; es decir que al contestar el traslado controviertan la existencia del impedimento y pretendan, no obstante, celebrar su matrimonio. En este caso, el oficial pblico del Registro Civil debe limitarse a tomar la declaracin de los futuros contrayentes, o recibir la presentacin escrita que stos hicieron ante su oficina dentro de los 3 das siguientes al de la notificacin (art. 183) y labrar un acta, remitindola al juez competente, con copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados, suspendiendo la celebracin del matrimonio. A partir de ese momento, el trmite de la oposicin deja de ser de naturaleza administrativa y se transforma en un proceso jurisdiccional que debe cumplirse por el procedimiento ms breve que prevea la ley local segn lo establece el art. 183. Mientras se sustancia la oposicin ante el juez competente (que ha de ser el del lugar en que el matrimonio pretende realizarse), el oficial pblico no debe celebrar el matrimonio. Dictada la sentencia que desestime la oposicin deducida, y pasada aqulla en autoridad de cosa juzgada, el matrimonio podr tener lugar dejando constancia el oficial al margen del acta de matrimonio la parte dispositiva de la sentencia (art. 184). Trmite de la denuncia de impedimentos Hasta aqu se ha explicado el trmite correspondiente a la oposicin formulada por alguna de las personas a quienes la ley reconoce inters legtimo en oponerse.
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Si otras personas pusiesen en conocimiento del oficial pblico la existencia de impedimentos, se trata de una mera denuncia. En este caso, el oficial pblico se limita a remitir la denuncia al juez, quien dar vista al Ministerio Fiscal. ste, dentro de los 3 das, deducir la oposicin o considerar que la denuncia es infundada. En ningn caso el denunciante es parte en el trmite, a diferencia de lo que sucede en la oposicin. El trmite est previsto en el art. 185. DISENSO Establece el art. 168 que los menores de edad, aunque estn emancipados por habilitacin de edad, no podrn casarse entre s ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando alguno de ellos la ejerce, o, en su defecto, sin el del juez. Este artculo, a diferencia del art. 10 de la ley 2393, se refiere en general a los menores de edad, y no exclusivamente a los menores que han alcanzado la edad mnima para casarse: 16 aos la mujer y 18 aos el varn (art. 166 inciso 5). Desde luego que tratndose de menores que no hubiesen alcanzado la edad mnima, el asentimiento de los padres o del tutor slo podr ser dado si, a su vez, procede la dispensa judicial del impedimento que prev el art. 187. Si, en cambio, los menores han alcanzado ya la edad mnima, podrn contraer matrimonio contando con el asentimiento del representante legal, o en su defecto, con la autorizacin judicial dada en juicio de disenso. Con buen criterio, el art. 168 aclara ahora expresamente que el impedimento comprende a los menores de edad aunque estn emancipados por habilitacin de edad, ya que sta no extingue la patria potestad (art. 306 inc 4). La habilitacin de edad de menores que hubiesen cumplido 18 aos, supone otorgar a stos una mayor capacidad de obrar en el mbito patrimonial, y de ningn modo implica una ampliacin del citado art. 306 inciso 4. Si bien al habilitado se le aplican los arts. 134 y 135 en punto a las relaciones patrimoniales, no es procedente que se lo repute habilitado para todos los efectos de la vida civil. Se trata pues de un impedimento impediente. Efectivamente, nuestra ley no establece la sancin de nulidad para el caso de que los menores, la mujer mayor de 16 aos y el varn mayor de 18 aos, pero menores de edad, contrajesen matrimonio. Sin embargo, el art. 131 prrafo 2 establece expresamente la sancin que cabe a los menores que hubiesen contrado el matrimonio, no obstante la existencia del impedimento, al establecer que no tendrn hasta los 21 aos, la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibiesen a ttulo gratuito, continuando respecto de ellos el rgimen legal de los menores, salvo ulterior habilitacin. Esta disposicin permite inferir que el matrimonio celebrado por los menores, an sin el asentimiento del representante legal, produce la emancipacin, resolvindose de este modo la discusin que suscitara el antiguo texto del art. 131. Adems, es evidente que la sancin, en caso de que el matrimonio se celebre sin el asentimiento requerido, se limita a la privacin de la administracin y disposicin de los bienes que los menores hubiesen adquirido u obtuviesen despus a ttulo gratuito, no as respecto de los dems bienes que pudiesen lograr por otro ttulo. Adems, esta sancin puede quedar sin efecto, en caso de que cumplidos los 18 aos (art. 131 prrafo 3 ) los menores fuesen habilitados, en cuyo caso, su capacidad en el mbito patrimonial slo experimentar las limitaciones de los arts. 134 y 135. Los menores de edad que gozan de aptitud nupcial (18 aos el varn y 16 aos la mujer) requieren el asentimiento de sus padres o de aquel que ejerza la patria potestad, en su defecto del tutor o mediante autorizacin judicial (art. 168). El impedimento que sufren esos menores para casarse sin ese asentimiento o autorizacin judicial supletoria no se funda, como el de falta de edad mnima, en la carencia de aptitud nupcial sino, genricamente, en el status
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de incapacidad relativa que somete a los menores a la representacin legal de sus padres o tutores (art. 57 inciso 2 ). Ello as, la ley confiere a los representantes legales una suerte de control de mrito y de conveniencia del matrimonio que pretenden contraer los menores a su cargo. Es prudente, pues, que se exija la integracin del consentimiento con el asentimiento de aqullos, quienes se presupone, deben velar por el inters de los menores, los cuales posiblemente an no han adquirido la madurez suficiente para el acto trascendente de constitucin del matrimonio. En el rgimen de la ley 2393, los padres de los menores de edad no estaban obligados a fundar su disenso con el matrimonio del hijo varn menor de 18 aos, o de la hija mujer menor de 15 aos, y, tratndose de menores mayores de esas edades respectivamente, el disenso slo poda fundarse en algunos de los supuestos previstos taxativamente por el art. 24 de aquella ley. En cambio, los dems representantes legales (la LMC aluda a los tutores y curadores) deban fundar siempre su oposicin, aunque respecto del pupilo varn menor de 18 aos, o mujer menor de 15 aos, no estaban sometidos a la taxatividad de las causales del art. 24, sino que podan invocar cualquier motivo razonable. De todas formas, se coincidi en que si bien los padres no estaban obligados a fundar su disenso, tratndose de menores de 18 aos el varn, y 15 aos la mujer, la oposicin deba ser razonable y no bastara una negativa incausada que no demostrase de qu modo el matrimonio era inconveniente para aqullos. El art. 169 segn texto dispuesto por la ley 23515 simplifica de algn modo el rgimen, estableciendo las causales de disenso, comunes para todos los representantes legales, quienes debern invocarlas concretamente ante el juez, en el caso de haber negado el asentimiento para el matrimonio de los menores. En este sentido el artculo que comentamos se refiere a las siguientes causas de disenso: 1) Existencia de alguno de los impedimentos legales: esta causa de negativa resulta obvia. Si cualquiera de los menores se encuentra respecto de la persona con quien pretende contraer matrimonio comprendido en alguno de los impedimentos legales, es razonable deducir la oposicin (art. 176) y, en su caso fundar la negativa para el matrimonio que pretende celebrarse. 2) Inmadurez psquica del menor que solicita autorizacin para casarse: La previsin constituye un acierto, pues el disenso de los padres o tutores, no necesariamente ha de fundarse en circunstancias atribuidas a la persona que pretende casarse con el menor, sino que puede serlo en circunstancias relativas al propio menor, como es la falta de su madurez afectiva. 3) Enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o fsica de la persona que pretende casarse con el menor: En este caso se tienen en cuenta situaciones que ataen al inters del menor referentes a quien pretende contraer matrimonio con l. Se trata de enfermedades contagiosas o de graves deficiencias psquicas o fsicas, se atiende a la inconveniencia de un matrimonio que, en estas condiciones, seguramente podra revertir en graves perjuicios presentes y futuros para el menor de edad. 3) Conducta desordenada o inmoral o falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor: Los padres o representantes legales de los menores, pueden invocar como causa de la negativa a su asentimiento la conducta desordenada o inmoral de quien aspira a casarse con el menor, atribuyndole desarreglos de cualquier naturaleza o especficamente una conducta que es atentatoria contra la tica media dentro de lo que puede considerarse conducta inmoral. Tambin la negativa puede fundarse en la falta de medios de subsistencia de la persona que desea casarse con el menor, pues significa un riesgo grave y cierto para la estabilidad y permanencia del vnculo matrimonial que se pretende constituir. El juez, debe decidir las causas de disenso en juicio sumarsimo, o por la va procesal ms breve que prevea la ley local (art. 170).

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En este juicio sumarsimo en el que los menores solicitan la venia judicial supletoria, los padres o representantes legales del menor debern sealar las causas de su negativa y, en su caso, debern probarlas. El juez, adems, aunque no lo diga la ley, est facultado para disponer todas aquellas medidas conducentes al esclarecimiento de las causas invocadas, ya que se trata de tutelar el inters del menor. De tal forma, podr ordenar eventualmente un examen psicolgico del menor, si se hubiera invocado, por ejemplo su falta de madurez psquica u ordenar una encuesta ambiental y familiar en el hogar de la persona que solicita casarse con el menor, si se alegara la conducta desordenada o inmoral, o requerir informes respecto de las actividades laborales que dice desarrollar quien pretende casarse con el menor, si se hubiere invocado que carece de medios de subsistencia. DISPENSA La Convencin de Nueva York de 1962, aprobada por la Asamblea General de UN con el voto favorable de la delegacin argentina, y ratificada el 13/11/69 por ley 18444, prev una suerte de dispensa de edad mnima para contraer matrimonio, otorgada por la autoridad competente. En efecto, reza el art. 2 de la Convencin Los Estados partes en la presente Convencin adoptarn las medidas necesarias para determinar la edad mnima para contraer matrimonio. No podrn contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en inters de los contrayentes, dispense el requisito de la edad. Hasta la sancin de la ley 23515 nuestro derecho positivo prevea la dispensa de edad mnima (por entonces 14 aos la mujer y 16 aos el varn) por causas taxativamente previstas. En efecto, el art. 14 de la ley 14394, sealaba que los jueces podan dispensar el impedimento derivado de la falta de edad mnima en uno o ambos contrayentes en los casos del art. 132 del Cdigo Penal, (en los casos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, quedar exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento, despus de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro) y cuando la mujer, menor de 14 aos hubiese concebido de aquel con quien pretende casarse. En cambio, el vigente art. 167 seala, con generalidad que La dispensa se otorgar con carcter excepcional y slo si el inters de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor. Zannoni comparte el criterio de la ley 23515. Por un lado seala que las aejas dispensas basadas en la excusa absolutoria de los delitos sexuales de que haban sido vctimas menores de edad (los casos del art. 132 C.P.) no resisten la confrontacin con el significado tico de la institucin matrimonial. Zannoni seala a este respecto que la excusa absolutoria misma trasciende como medio de obtener la impunidad por el delito sin interesar la pervivencia del matrimonio contrado. Y la dispensa en razn del embarazo de la menor, que tambin permita el art. 14 de la ley 14394, constitua tambin un resabio de tutela mal entendida al inters del hijo por nacer signado por el estigma de la ilegitimidad. Por cierto que de acuerdo con las circunstancias, podra el juez en un caso concreto dispensar la edad en esos supuestos. Pero tendr que evaluar ante todo el inters de los menores. Y en este sentido este autor coincide en que el control del mrito ha de ser sumamente prudente, pues es frecuente que los matrimonios celebrados exclusivamente para justificar socialmente la maternidad de la menor de edad, la superchera del matrimonio reparador, como lo llamaba Jimnez de Asa fracasen irremediablemente al poco tiempo de haberse contrado. Se ha sealado que si fuera posible establecer una regla general, debera ser justamente que el embarazo NO debe inducir al juez a dar la dispensa, pese a los prejuicios sociales en contrario. Y, con mucha ms razn, desde que la falta de

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casamiento de los padres no acarrear perjuicio alguno al nio por nacer, a partir de la equiparacin de filiaciones establecida por la ley 23264. La frmula amplia de la ley permite dispensar en todo supuesto que el juez lo crea conveniente al inters de los menores. Pero debe privar un criterio de que la dispensa de edad mnima es EXCEPCIONAL y, por ende, el juez debe ponderar detenidamente las razones expuestas, consciente de que la ratio legis se endereza a no facilitar matrimonios de quienes, carentes aun de suficiente madurez psicolgica, tampoco estn en condiciones de consolidar una unin conyugal con proyeccin de permanencia y estabilidad. Por eso el art. 167 quiere que el magistrado entreviste personalmente a los menores y a sus padres o representantes legales, lo que resultar imperativo como norma de trmite en la dispensa. IMPEDIMENTOS: Concepto. Clasificacin (Sambrizzi) En doctrina se hace una distincin entre: 1) Condiciones de validez intrnsecas Consentimiento Aptitud nupcial (ausencia de impedimento). 2) Condiciones de validez extrnsecas son las formalidades externas de celebracin que se requieren para considerar al matrimonio vlidamente celebrado. PRINCIPIO GENERAL Ya estaba consagrado tanto en el derecho romano como en el derecho cannico y consiste en el reconocimiento de la habilidad nupcial, es decir, que salvo la existencia de un impedimento especficamente establecido en la ley, toda persona es hbil para casarse, siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho natural del que la persona no puede ser privada sin una razn debidamente fundada. Nuestra legislacin no establece en forma expresa ese derecho a contraer matrimonio. S lo hace el Cdigo de Derecho Cannico, que en el canon 1058 determina que pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho no se lo prohiba. Fleitas Ortiz de Rozas recuerda que fueron los jurisconsultos romanos los que sistematizaron los impedimentos para contraer matrimonio. En el derecho romano los impedimentos eran todos dirimentes, con excepcin del llamado ao de luto (art. 93 de la ley 2393 La mujer no podr casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado encinta, en cuyo caso podr casarse despus del alumbramiento), que era un impedimento impediente. En el antiguo derecho romano, existan ciertos impedimentos que tenan su causa en la clase social de las personas, por ejemplo la prohibicin del matrimonio entre patricios y plebeyos, o entre ingenuos y libertos. Al limitar la aptitud nupcial, los impedimentos constituyen verdaderas incapacidades de derecho, que no pueden ser suplidas por la accin de terceros, aun cuando uno de los impedimentos (la edad para casarse) puede llegar a ser objeto de dispensa. Tanto la doctrina como la legislacin que rige el tema de los impedimentos, vigente en los pases de cultura occidental, han abrevado en la legislacin cannica que elabor su cdigo de derecho cannico en 1917 y lo reform en 1983. Aunque no todos los impedimentos contemplados en el derecho cannico han sido receptados por la legislacin civil, pues hay algunos que son privativos de aquella legislacin como son los de orden sagrado, el de parentesco espiritual que el bautizado y el padrino contraen por el bautismo, o el impedimento que prohibe contraer matrimonio a quienes estn ligados a un instituto religioso por voto pblico, perpetuo de castidad, o el de disparidad de cultos.

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Sin embargo, no toda la doctrina comparte este punto de vista, habiendo por ejemplo Iribarne cuestionado la no inclusin como impedimento al sancionarse la ley 2393 los de orden sagrado y profesin religiosa solemne que hasta ese momento haban sido reconocidos en nuestra legislacin. La legislacin civil no recept algunas clasificaciones aceptadas por las normas cannicas. CONCEPTO Zannoni los define como Son aquellas prohibiciones de la ley, que afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio. Mndez Costa define a los impedimentos como las restricciones legales al derecho de contraer matrimonio, obstculos para su celebracin que son intrnsecos a la persona de los contrayentes. Mazzinghi afirma que son aquellas restricciones a la libertad de contraer matrimonio, que el derecho establece conforme a determinados hechos o situaciones que afectan a las personas. Para que se pueda considerar que una determinada circunstancia constituya un impedimento para contraer matrimonio, la misma debe tener el suficiente sustento legal como para poder impedir su celebracin, en el sentido de que ella pueda ser invocada para oponerse a la celebracin del matrimonio, o dar pie a la denuncia, o el oficial pblico negarse a celebrarlo con fundamento en su existencia. De no ser as, el hecho o la situacin de que se trate no constituir un impedimento matrimonial. Una solucin diferente sera lgica y jurdicamente errnea. CLASIFICACIN Los impedimentos se clasifican doctrinariamente en: 1) Impedimentos dirimentes 2) Impedimentos impedientes 3) Impedimentos absolutos 4) Impedimentos relativos 5) Impedimentos dispensables 6) Impedimentos no dispensables 7) Impedimentos eugensicos

1) Impedimentos dirimentes. Concepto. Fundamentos. Extensin y sancin Constituyen un obstculo para la celebracin de un matrimonio vlido, consecuentemente, si el matrimonio se contrajera no obstante mediar la prohibicin de la ley, queda habilitada la accin de nulidad del matrimonio. a) Impedimento derivado del parentesco a) consanguinidad ---------------------------------- Nulidad Absoluta b) afinidad ------------------------------------------- Nulidad Absoluta c) adopcin ------------------------------------------ Nulidad Absoluta b) Impedimento derivado de la edad -------- Nulidad Relativa 1) Cdigo Civil 2) Ley 2393 3) Ley 14394 4) Ley 23515 c) Impedimento de ligamen ------ Nulidad Absoluta d) Impedimento derivado del crimen ------ Nulidad Absoluta e) Impedimento por imposibilidad de expresar el consentimiento a) Privacin de la razn ----- Nulidad Relativa
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b) Sordomudez ---------------- Nulidad Relativa Inexistencia Efectos derivados de la existencia de impedimentos 1) Constituye causa para oponerse a la celebracin del matrimonio y para fundar la denuncia a esos efectos: de conformidad al art. 176, slo puede fundamentarse la oposicin a la celebracin del matrimonio, en la existencia de los impedimentos establecidos en la ley, en los cuales tambin puede fundarse la denuncia ante el Ministerio Pblico o ante el oficial del Registro Civil correspondiente (art. 178). Dichos impedimentos son los del art. 166/133 y tambin el que resulta del art. 13 de la ley 12331, consistente en la existencia de una enfermedad venrea en perodo de contagio. 2) Constituye motivo de negativa del Oficial Pblico para la celebracin del matrimonio: El Oficial del Registro Civil debe negarse a celebrar el matrimonio si tiene conocimiento de la existencia de algn impedimento establecido por la ley (art. 195). 3) Constituye motivo para la falta de reconocimiento del matrimonio en el extranjero y para la aplicacin de la sancin de nulidad de carcter civil: cuando el matrimonio es celebrado en el extranjero con alguno de los impedimentos de parentesco/ consanguinidad/ adopcin/ afinidad/ ligamen/ crimen, el mismo no ser reconocido en el pas. Adems, son nulos los matrimonios celebrados con alguno de los impedimentos establecidos en los arts. 133 y 166. Hay otros supuestos que parte de la doctrina considera como impedimentos impedientes y cuya violacin tiene sanciones distintas a la nulidad, tales como el contemplado en los arts. 171- 131 y 225. 4) Son motivo para la aplicacin de sanciones de carcter penal: El Cdigo Penal tipifica en los arts. 134 a 137, una serie de delitos derivados de la existencia de matrimonios ilegales. En tal sentido, se reprime con prisin de 1 a 4 aos a los que contrajeran matrimonio sabiendo ambos que existe un impedimento que causa la nulidad absoluta; con prisin de 2 a 6 aos al que contrajese matrimonio, cuando sabiendo que existe un impedimento que cause la nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente, y al que engaando a una persona, contrajese matrimonio con ella (art. 135). El artculo siguiente reprime con la misma pena a que se refieren los arts. 134/5, al Oficial Pblico que a sabiendas autorizase un matrimonio de los comprendidos en dichas normas, si lo autorizare sin saberlo, pero proviniendo su ignorancia del hecho de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebracin del matrimonio, la pena ser de multa o inhabilitacin especial de 6 meses a 2 aos. En la ltima parte del art. 136, se pena con multa al Oficial Pblico que proceda a celebrar un matrimonio sin haber observado las formalidades exigidas por la ley. El art. 137 reprime con multa a los representantes legtimos de los menores que dieren su consentimiento para que contraigan matrimonio anulable por razn de su edad. Enumeracin legal (art. 166 C.C) PARENTESCO Familia: Es el rgimen de relaciones jurdicas interdependientes y recprocas emergentes de la unin sexual y la procreacin. Pero la familia no se reduce slo al ncleo constituido por cnyuges e hijos, sino que las relaciones interdependientes y recprocas se extienden, por imperio de la ley, entre aquellas personas que reconocen entre s generaciones biolgicas antecedentes y consecuentes que les son comunes, esto es, los consanguneos y entre un cnyuge y los consanguneos del otro, los llamados afines.
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La existencia de relaciones jurdicas derivadas de la consanguinidad o la afinidad, determinan el parentesco. Este parentesco se traduce en un vnculo jurdico existente entre consanguneos y afines. Artculo 166 incs. 1 y 2 La ley ha establecido la proximidad del parentesco, teniendo en cuenta las generaciones que median entre las personas que forman parte de la familia consangunea. A cada generacin se le asigna un grado. De este modo, el cmputo del parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor proximidad. IMPEDIMENTO DERIVADO DEL PARENTESCO El objetivo primordial de los impedimentos derivados del parentesco, tanto el de consanguinidad, afinidad o adopcin, es la proteccin de la dignidad de la familia, de manera de lograr que las relaciones que se desarrollan naturalmente dentro de ella no se desnaturalicen, transformndose en relaciones de carcter sexual, con la esperanza de un futuro matrimonio. 1) CONSANGUINIDAD Es el vnculo natural que une a los que proceden del mismo tronco por generacin carnal, y de acuerdo a lo establecido en el art. 166 incs. 1 y 2, la misma constituye un impedimento para el matrimonio, tanto entre ascendientes y descendientes sin limitacin; como tambin entre hermanos y medio hermanos, o sea en 2 de la lnea colateral. No se hace distincin en ambos casos, a los parientes matrimoniales o extramatrimoniales. La violacin de la prohibicin legal tiene como efecto la nulidad absoluta del matrimonio. Cul es el fundamento?. La razn de la solucin establecida en los incisos 1 y 2 est constituida por el repudio que desde tiempo inmemoriales provoca el incesto, que la humanidad no acepta por estimarlo inmoral, considerndose que el impedimento de incesto se encuentra consagrado por el derecho natural, por lo tanto, el fundamento es de contenido tico. Los battas de Sumatra (isla de Indonesia) atribuan a la existencia de uniones incestuosas determinados hechos naturales que producan perjuicios para la tribu, por ejemplo la prdida de la cosecha. Lo mismo opinaban los primitivos pobladores de la Isla de Borneo, y as tambin otros pueblos de civilizacin poco desarrollada, que atribuan al incesto la produccin de lluvias torrenciales, la esterilidad de las mujeres, las pestes y las epidemias. No obstante, en ciertas comunidades antiguas, como por ejemplo en el Egipto de los faraones, se estilaba que los soberanos se casaran con sus hermanas o medio hermanas. Lo mismo ocurra con los Incas en Amrica, con la finalidad de preservar las generaciones reales. Rgimen legal argentino El impedimento de consanguinidad no estaba contemplado en el Cdigo de Vlez, puesto que no se haca mencin ni se legislaban los impedimentos, pues el art. 168 remita a los establecidos por las leyes cannicas para el matrimonio ante la Iglesia Catlica, perteneciendo a las autoridades eclesisticas decidir sobre el impedimento y conceder dispensa de ello. Sin embargo, en la nota al art. 159, Vlez Sarsfield recuerda, citando a Story que la poligamia y el incesto en toda la cristiandad, causan la nulidad del matrimonio, y agrega hasta qu grado la unin de los parientes puede llamarse incestuosa?. En lnea recta, toda unin es incestuosa, sea el parentesco de consanguinidad o de afinidad. Si en el pas no hay una ley especial sobre el incesto, se debe tener en cuenta el derecho natural, la prctica de las naciones civilizadas reputa inmoral, incestuosa y contraria a la pureza que debe reinar en las familias, la unin de los hermanos sean de padre y madre o slo de padre o madre.
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Vlez coincida en que el impedimento no deba tener lmite entre ascendientes y descendientes, y pareca que lo estaba tambin en cuanto a que slo deba abarcar hasta el 2 en la lnea colateral, esto es, que deba estar prohibida la unin entre los hermanos, pero no las uniones de grado ulterior. El impedimento de consanguinidad fue consagrado por la Ley de matrimonio civil en el art. 9 incs. 1 y 2 (la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin, sean legtimos o ilegtimos, la consanguinidad entre hermanos y medio hermanos). 2) AFINIDAD Es el vnculo legal existente en virtud del matrimonio vlido entre uno de los cnyuges y los parientes consanguneos del otro cnyuge. La afinidad nace de la celebracin del matrimonio, an cuando el mismo no se hubiera consumado. No existe afinidad entre uno de los concubinos y los parientes consanguneos del otro. No se da parentesco por afinidad entre los esposos, que no son afines ni parientes, aunque ellos determinen la afinidad. S existe parentesco por afinidad entre uno de los cnyuges y los parientes consanguneos extramatrimoniales del otro cnyuge, puesto que la ley 23264 derog el art. 365 que estableca que los parientes ilegtimos no forman parte de los parientes legtimos. No tienen parentesco alguno entre s los parientes consanguneos de uno de los cnyuges con relacin a los parientes consanguneos del otro cnyuge. Disposicin legal De acuerdo al inciso 4 del art. 166, la afinidad en lnea recta en todos los grados, constituye un impedimento para contraer matrimonio. Dicho impedimento ya exista en el derecho romano, en la Instituta de Justiniano se estableca que por respeto a la afinidad es tambin necesario abstenerse de ciertas nupcias. En virtud de este impedimento, queda prohibido el casamiento entre nuera y suegro, o los ascendientes de ste; y entre el yerno y la suegra o los ascendientes. No existe en nuestro derecho impedimento entre los parientes por afinidad en la lnea colateral, como lo son los cuados. El parentesco por afinidad contina vigente an luego de la disolucin del matrimonio, inclusive por muerte de uno de los cnyuges, pues si bien no existe disposicin legal que lo establezca en forma expresa, ello resulta de la misma existencia del impedimento, el cual recin adquiere efectiva vigencia luego de disuelto el matrimonio por muerte real o presunta o por divorcio, ya que hasta que ello ocurra rige el impedimento del art. 166 inc. 6 o sea la existencia de un matrimonio subsistente. El impedimento de afinidad contina vigente en el caso de divorcio por lo mismo que subsisten las razones de orden moral en razn de las cuales se lo ha establecido, pues como dice Vidal Taquini, resultara escandaloso que un cnyuge se divorciara del otro para casarse con alguno de sus suegros. Una solucin distinta podra llevar a violar fcilmente la prohibicin del art. 166 inciso 4 pues para eludirla bastara con obtener el divorcio para luego casarse con un pariente por afinidad en lnea recta. Supuesto de anulacin Se discute si este impedimento contina subsistente en el caso de ser anulado el matrimonio. Algunos autores opinan que dentro de nuestro sistema legal y con independencia de la conveniencia de la solucin, en el caso de anulacin del matrimonio el impedimento de afinidad no subsiste, en razn de que la anulacin priva retroactivamente de sus efectos al matrimonio, entre los cuales est la afinidad; y si bien pueden subsistir determinados efectos, ellos estn determinados en la ley, no encontrndose entre ellos el parentesco por afinidad.
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Sin embargo, autores como Rbora - Mazzinghi y Spota sostienen que si bien una vez anulado el matrimonio desaparece el impedimento, debera modificarse el texto legal, en el sentido de introducir esa prohibicin por considerarla acorde con el orden moral de la familia. 3) ADOPCIN De conformidad al art. 166 inciso 3, constituyen impedimentos para contraer matrimonio el vnculo derivado de la adopcin plena, en los mismos casos de los incisos 1 2 y 3 (consanguinidad en lnea recta en todos los grados, hermano y medio hermano, afinidad). El derivado de la adopcin simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona entre s, adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada. Si bien con anterioridad a la sancin de la ley 23515 la adopcin creaba impedimento para el matrimonio, ello recin ocurri a partir de la ley 19134, pues en el Cdigo Civil no se admite dicha institucin, por lo que la ley de matrimonio civil no contempl ningn impedimento al respecto. La actual ley de adopcin contempla dos especies: la adopcin simple y la plena. Con la adopcin se tiende a constituir vnculos semejantes a los que crea la consanguinidad, rigiendo en consecuencia, parecidas razones por las cuales se establecen entre consanguneos prohibiciones para contraer matrimonio. Zannoni manifiesta con relacin al tema que el legislador organiza sobre bases ticas las relaciones que genera la familia adoptiva, en la cual el adoptado encontrar lazos afectivos y sicolgicos, idnticos o al menos asimilables a los que existen entre padres e hijos consanguneos, circunstancia que hace que se consagre impedimento tanto entre adoptante y adoptado como tambin ste y determinadas personas de la familia del adoptante, e igualmente entre el adoptante y ciertos consanguneos del adoptado. Adopcin plena Segn el art. 166 inciso 3 el vnculo derivado de la adopcin plena constituye un impedimento para contraer matrimonio en los mismos casos de los incisos 1 2 y 4, lo cual es as tanto con relacin a sus parientes adoptivos como con respecto a sus parientes de sangre. En la ley 23515 no se aclar si continan vigentes los impedimentos para contraer matrimonio con la familia del adoptante en el caso de que la adopcin plena hubiese sido anulada (la posibilidad de anulacin de la adopcin estaba expresamente contemplada en el art. 30 de la ley 19134. En cambio, de acuerdo al art. 18 de dicha ley, la adopcin plena es irrevocable). Sambrizzi opina que al desaparecer la causa de la existencia de los impedimentos, tambin deben stos quedar sin efecto. No trae solucin la ley 23515 para el supuesto que el hijo adoptivo sea, a su vez, luego de muertos los adoptantes, ser adoptado por otras personas, omitiendo si en ese caso continan vigentes o no los impedimentos matrimoniales derivados de la primera adopcin. Este autor opina que no pierden vigencia los impedimentos matrimoniales derivados de esa primera adopcin, lo que tiene su fundamento en la subsistencia de razones de orden moral que dieron nacimiento al impedimento. Adopcin simple De acuerdo al art. 166 inciso 3, el vnculo derivado de la adopcin simple crea un impedimento para contraer matrimonio entre las siguientes personas: a) el adoptante con el adoptado. b) el adoptante con un descendiente o el cnyuge del adoptado. c) el adoptado con el cnyuge del adoptante. d) los hijos adoptivos de una misma persona entre s. e) el adoptado con un hijo del adoptante.
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Con relacin al adoptado continan vigentes los impedimentos matrimoniales derivados de la consanguinidad o afinidad con respecto a su familia de sangre, pues no se extingue el vnculo familiar con la misma. En la enumeracin del inciso 3, se omiti establecer un impedimento matrimonial entre el adoptado por adopcin simple y los ascendientes del adoptante, as como tambin entre el adoptado y los dems descendientes del adoptante, situacin que hubiese correspondido contemplar en sentido afirmativo por razones de orden moral. 4) IMPEDIMENTO DERIVADO DE LA EDAD En lo relativo a los impedimentos para contraer matrimonio, Vlez remiti a las leyes cannicas que en ese entonces, y desde el Concilio de Trento admitan como regla general que el hombre poda casarse al cumplir 14 aos y la mujer 12 aos. Se sigui el criterio generalmente admitido en las distintas legislaciones de fijar una edad mnima para contraer matrimonio sin atender al desarrollo de cada individuo en particular. Antes de la sancin del Cdigo Civil regan en nuestro pas esas edades mnimas, primero a travs de la aplicacin de las leyes vigentes en Espaa (Partidas) y luego en virtud de las leyes cannicas. Las mismas edades de 14 y 12 aos fueron establecidas en la ley 2393, como lmite mnimo para contraer matrimonio, lo que fue criticado en nuestro pas, no slo debido a la falta de madurez de juicio que en general existe en personas de esa edad para llevar adelante un matrimonio con todas las responsabilidades que ello implica, sino tambin en razn del hecho de permitirse contraer matrimonio a menores impberes y en consecuencia, carentes de discernimiento y absolutamente incapaces de hecho para realizar actos jurdicos lo cual, lleva a la nulidad del acto as celebrado. En el ao 1954, se dict en nuestro pas la ley 14394, que modific las edades mnimas, fijndolas en 16 aos para el varn y 14 aos para la mujer. Mas tarde, en 1987 entr en vigencia la ley 23515 que en el art. 166 inciso 5 eleva las de edades a 18 aos para el varn y 16 aos para la mujer, con lo cual nuestro derecho se hizo eco de la tendencia actual de aumentar la edad mnima para contraer matrimonio, teniendo en cuenta no slo el desarrollo fsico de los contrayentes, y en consecuencia la posibilidad de mantener relaciones sexuales y de poder procrear, sino tambin la madurez psquica alcanzada para comprender cabalmente las importancias, como as los fines del matrimonio y poder asumir las obligaciones que derivan de un acto de tal relevancia. En el derecho comparado, las edades son las siguientes: * Francia --- 15 aos la mujer - 18 aos el varn (Cdigo de Napolen). * Italia ----- 18 aos hombre y mujer. * Espaa --- 12 aos la mujer - 14 aos el varn. Por la reforma del ao 1981, se sostiene que no pueden contraer matrimonio los menores no emancipados. * Alemania ---- 16 aos la mujer - 21 aos el hombre. * Costa Rica --- 15 aos ambos. Existe en nuestro derecho una edad mxima para contraer matrimonio?. La respuesta debe ser negativa, adems debemos tener en cuenta cules son los fines de los matrimonios celebrados a determinada edad: * asistencia y ayuda mutua. * necesidad espiritual. * legalizacin de uniones de hecho. El cdigo peruano de 1850 fijaba como edad mxima 55 aos en la mujer y 65 aos en el hombre.

5) IMPEDIMENTO DERIVADO DEL LIGAMEN El art. 166 establece que constituye un impedimento para contraer matrimonio, el matrimonio anterior mientras subsista.
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El texto es igual al del art. 9 inciso 5 de la ley 2393, constituyendo el impedimento de ligamen una consecuencia de uno de los caracteres del matrimonio, el de la unin monogmica tambin llamada de unidad. En la actualidad hay distintos regmenes jurdicos en buena medida influenciados por la cultura islmica que admiten la celebracin de otros matrimonios encontrndose subsistente uno anterior, llegndose a permitir la celebracin de hasta cuatro matrimonios conjuntamente. En Amrica era comn la poligamia al tiempo de la conquista, costumbre que cost desarraigar pues en buena parte tena como causa ciertos tabes sexuales que pesaban sobre los indios de ciertos pueblos, que los llevaban a no cohabitar con sus mujeres durante el perodo de gestacin y de lactancia, que era habitualmente prolongado; esto haca que como norma satisficiera sus apetitos sexuales a travs de la pluralidad de mujeres, lo cual constitua un signo de poder y era considerada la forma ms apta para asegurar el crecimiento de la poblacin. El impedimento de ligamen es ajeno a la posibilidad o no de divorcio, pues an en las legislaciones que admiten el divorcio como nuestro pas a partir del ao 1987, una vez que el mismo ha sido decretado, se considera que el matrimonio anterior no se halla subsistente, por lo que no constituye un obstculo para la celebracin de un nuevo matrimonio. La misma solucin admitida para el divorcio, se aplica a los casos de nulidad. Igualmente puede contraer matrimonio el cnyuge de la persona declarada ausente con presuncin de fallecimiento, pues tal como resulta de la primera parte del art. 31 de la ley 14394, el anterior matrimonio queda disuelto al contraerse nuevas nupcias, principio que fue conservado en el art. 213 inc. 2. El impedimento es de carcter dirimente, pues de contraerse un nuevo matrimonio estando subsistente el anterior, el nuevo matrimonio es nulo, de nulidad absoluta, tal como resulta del art. 219. La misma solucin estableca el art. 84 de la ley 2393. 6) IMPEDIMENTO DERIVADO DE CRIMEN Constituye impedimento para contraer matrimonio con el cnyuge sobreviviente, haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges. El fundamento del impedimento es de carcter tico, sealando en ese sentido Belluscio - Mazzinghi - DAntonio que el propsito es desalentar ese tipo de conductas, adems de evitar la indigna situacin resultante de un matrimonio celebrado en esas condiciones. El art. 9 inciso 6 de la ley 2393 era ms restringido, pues slo estableca como impedimento haber sido autor voluntario o cmplice de homicidio de uno de los cnyuges. Dentro de la figura del autor se encuentra comprendida la de coautor. El impedimento consiste en el casamiento con el cnyuge suprstite. El impedimento es permanente, en el sentido de que constituye un obstculo de por vida para la celebracin del matrimonio entre el autor, cmplice o instigador del homicidio y el otro cnyuge. Requisitos necesarios para la existencia del impedimento a) Que haya habido un homicidio doloso: se excluye por lo tanto el homicidio culposo, as como tambin los supuestos en los que por cualquier otra circunstancia no se le pudiera imputar el delito al autor del hecho. Queda tambin excluido el caso de homicidio preterintencional, como tambin el del exceso en la legtima defensa y la tentativa de homicidio. b) Que aquella persona con la cual el homicida pretenda casarse haya estado casada con la vctima al tiempo del homicidio: esto sucede an cuando hayan estado separados legalmente o el matrimonio hubiese sido susceptible de una accin de nulidad y al menos uno de ellos fuera de buena fe. El impedimento no procede cuando los cnyuges estuvieren divorciados, previo al homicidio, por haberse producido la disolucin del vnculo, o si luego del

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homicidio el matrimonio fuera anulado y se declarase de mala fe a ambos cnyuges, pues el matrimonio anulado carece de efectos civiles. c) Que la persona que pretende contraer matrimonio con el cnyuge suprstite haya sido autor, cmplice o instigador: hay autores que afirman que tambin se encuentran comprendidos todos aquellos que hayan cooperado de cualquier modo para la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior al mismo, en cumplimiento de promesas anteriores. d) Que la persona haya sido condenada penalmente: si bien la ley no lo exige en forma expresa, a ninguna persona se la puede considerar como autor, cmplice o instigador de un homicidio si previamente no ha sido condenada. Se debe admitir, como principio, que en el supuesto de no existir ninguna circunstancia que impida el dictado de una sentencia penal, resulta necesario que se produzca la condena criminal. En consecuencia, un juez civil no podra, estando pendiente el juicio criminal resolver sobre la existencia del delito y declarar que existe un impedimento. Requisitos innecesarios 1) No es necesario que el autor, cmplice o instigador del homicidio, conozca al cnyuge de su vctima, pues aunque no lo conociera, lo mismo le alcanza el impedimento. 2) Queda excluido el encubridor. 3) No es necesario que previamente hubiera existido adulterio entre el homicida, el cmplice o el instigador con el cnyuge de la vctima. 4) No es alcanzado por el impedimento el que mata a su propio cnyuge para casarse con un tercero, an cuando el homicidio hubiera sido precedido de un adulterio, bastando para no quedar incluido en el impedimento que el cmplice del adulterio no lo sea del homicidio. SUPUESTO DEL QUE MATA A OTRO EN DUELO Sambrizzi opina que no le alcanza el impedimento del inciso 7 del art. 166, pues el delito de duelo es diferente al de homicidio, no existiendo en el caso de homicidio en duelo el fundamento tico que justifica el impedimento de crimen. Como excepcin el duelista podra llegar a estar comprendido cuando hubiera una desproporcin relevante entre las posibilidades de triunfo de ambos contendientes o el victimario hubiera sido el que provoc el duelo. Fleitas Ortiz de Rozas por el contrario, considera que el caso de homicidio en duelo se halla incluido en el impedimento del inciso 7, lo que afirma con fundamento en que la muerte del contendiente est presente en la intencin final del duelista, siendo el bien jurdico protegido la vida, al igual que en el caso de homicidio. Mndez Costa - DAntonio opinan en igual sentido. Spota manifiesta que para que el duelista se encuentre incluido en el impedimento debe probarse la intencin de matar que el mismo tuvo, porque entonces habra homicidio doloso, a los efectos de la ley. SUPUESTO DEL QUE INSTIGA AL SUICIDIO Hay opiniones doctrinarias discrepantes en lo referente a si el que instiga a otro al suicidio o le ayuda a cometerlo, queda comprendido en el impedimento de crimen. Belluscio sostiene que el homicidio es un delito diferente del de instigacin p ayuda, donde tiene fundamental importancia la voluntad del suicida. Sambrizzi - DAntonio sostienen que al ser la muerte el resultado ltimo querido por aquel que lo ayuda a poner fin a su vida o que lo instiga para que tome esa determinacin, precisan que el caso de ayuda o instigacin queda comprendido en el impedimento matrimonial del inciso 7. Identificacin del autor con posterioridad al matrimonio Puede ocurrir que slo con posterioridad al hecho de haber el cnyuge suprstite contrado matrimonio, se descubra que el nuevo cnyuge fue el autor del crimen del anterior esposo de aquel.

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En ese caso, se ha discutido sobre la validez del segundo matrimonio, habindose llegado a la conclusin de que como la causa del impedimento resulta del hecho de haberse cometido el homicidio y no, la condena penal, ese segundo matrimonio es nulo, de nulidad absoluta. 7) PRIVACIN DE LA RAZN El art. 166 inciso 8 establece como impedimento para contraer matrimonio la privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere. La disposicin tiene su fundamento en el hecho de que, tal como lo determina el art. 172 es indispensable para la existencia del matrimonio, el pleno y libre consentimiento de los contrayentes. Si no existiera esa libre expresin de la voluntad, no podra afirmarse que haya habido matrimonio, siendo actos voluntarios nicamente aquellos que son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad. La persona que se encuentra privada de la razn en el momento de la realizacin del acto no lo ejecuta con discernimiento, y por lo tanto, no realiza un acto de carcter voluntario, lo que impide afirmar que haya expresado el consentimiento. La falta de discernimiento, que excluye la posibilidad de otorgar un consentimiento vlido existe tanto con relacin a los dementes declarados en juicio como tambin con respecto a aquellas personas que no obstante encontrarse afectados por una enfermedad mental que les impide la libre y plena expresin de la voluntad no fueron declarados dementes. Puede naturalmente ocurrir que la persona declarada judicialmente demente se haya restablecido plenamente y luego de ello, pero con anterioridad a la declaracin judicial de cesacin de incapacidad haya contrado matrimonio; o que lo hubiera contrado encontrndose en un intervalo lcido. Se plantea en tales casos un interrogante sobre la validez del matrimonio. Vidal Taquini considera que el matrimonio celebrado en un intervalo lcido es plenamente vlido, el fundamento est dado en el hecho de que en ese caso habra existido consentimiento, debiendo tambin tenerse en cuenta la posibilidad de la consolidacin del matrimonio, lo que ocurrira por el hecho de que durante el intervalo lcido el demente hiciera vida marital, no advirtindose el inters en la anulacin del matrimonio. De la misma opinin es Borda. Zannoni y Mndez Costa afirman que es hbil para contraer matrimonio el que padece de una enfermedad mental, sea o no interdicto, pero que goza de discernimiento en el momento de la ceremonia. Mazzinghi y Spota, por el contrario, consideran que el matrimonio celebrado por una persona interdicta por demencia es nulo, aun cuando la misma se hallara plenamente restablecida o aunque se celebrara el matrimonio hallndose aquella en un intervalo lcido. Ello es as porque la declaracin judicial de demencia tiene como resultado constituir a esa persona en un incapaz absoluto de hecho para la realizacin de actos jurdicos, la cual contina hasta que ocurra la necesaria declaracin de cesacin de incapacidad. 8) SORDOMUDEZ Si bien la ley 23515, al igual que lo haca la ley de matrimonio civil continu permitiendo el matrimonio de los sordomudos que no supieran darse a entender por escrito, la misma efectu una modificacin al sistema vigente hasta ese momento, al establecer en el inciso 9 del art. 166 La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. La norma actualmente vigente establece la necesidad de que el sordomudo manifieste en forma inequvoca por escrito o de otra manera su voluntad de casarse. Zannoni critica la existencia de este inciso, al que califica como un evidente error legislativo, puesto que afirma que si una persona no supiera o no pudiera expresar su voluntad en forma inequvoca para la celebracin del matrimonio, ste

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sera inexistente pues no se habra expresado el consentimiento en forma plena y libre. Efectos del matrimonio En el caso de violacin del impedimento del inciso 9, no existe una norma especfica que determine el efecto que tiene la celebracin de un matrimonio en el cual el sordomudo no hubiera manifestado su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. Se discute sobre el alcance de la violacin del impedimento: Algunos autores dicen que por aplicacin de los principios de la Teora de la Especialidad en materia de nulidades matrimoniales, al no existir una norma que especficamente establezca la nulidad para este supuesto, debera concluirse de que se trata de un impedimento impediente. Otros autores, como Borda y Fleitas Ortiz de Rosas sostienen que en razn de las peculiares caractersticas de la deficiencia en cuestin, cual es la de no poder manifestar la voluntad en forma inequvoca, que supone la imposibilidad de comunicarse haciendo conocer su consentimiento, han afirmado que la hiptesis de un matrimonio as celebrado constituira un caso de inexistencia. 2) Impedimentos impedientes. Concepto. Fundamentos y sancin Son aquellos que afectan la regularidad de la celebracin del matrimonio, sin provocar su invalidez, pero de contraerse las nupcias, se resuelven en sanciones a los contrayentes o al oficial pblico. Lpez del Carril manifiesta en una posicin muy particular, que los impedimentos dirimentes seran los que llevan incita la nulidad absoluta de las nupcias, mientras que los impedimentos impedientes tendran como sancin la nulidad relativa (que permite la confirmacin o convalidacin del matrimonio) u otras sanciones diferentes de la nulidad. Sobre la base de ello es que este autor considera como impedimentos impedientes a los enumerados en los incisos 5/8 y 9 del art. 166, no obstante lo cual afirma que si el sordomudo no supiera darse a entender por escrito o de otra manera inequvoca, el matrimonio que contrajese sera de nulidad absoluta. Con respecto a este tema, el canon 1036 del Cdigo de Derecho Cannico de 1917, estableca que el impedimento impediente contiene una prohibicin grave de contraer matrimonio, pero si ste se celebra, no obstante el impedimento, no por eso resulta nulo. El impedimento dirimente no slo prohibe gravemente que se contraiga matrimonio, sino que impide tambin que se contraiga vlidamente. En el actual Cdigo de Derecho Cannico ha desaparecido la diferencia que se efectuaba entre ambos tipos de impedimentos, quedando slo subsistente los impedimentos dirimentes, es decir, aquellos que hacen al matrimonio ilcito o invlido. En el caso de matrimonio mixto, subsiste sin embargo, el impedimento impediente, puesto que si el matrimonio se celebra, ste sera vlido aun cuando no se hubiera obtenido la dispensa, cabindole en ese caso una pena preceptiva pero indeterminada, que queda a cargo del Obispo Diocesano para lo cual se deber tener en cuenta las circunstancias que rodean al caso. En otros pases, tambin se ha suprimido la categora de impedimentos impedientes, en lo que parece una clara evolucin legislativa, recordando la legislacin espaola donde a partir de la reforma de 1981, los nicos que pueden ser considerados verdaderamente impedimentos matrimoniales son los dirimentes.

Distintos supuestos 1) Carencia de asentimiento de los representantes legales (art. 168) Este artculo, a diferencia del art. 10 de la ley 2393, se refiere en general a los menores de edad, y no exclusivamente a los menores que no han alcanzado la edad mnima para contraer matrimonio 16 aos la mujer y 18 aos el varn.

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Desde luego que tratndose de menores que no hubiesen alcanzado la edad mnima, el asentimiento de los padres o el tutor slo podr ser dado si a su vez procede la dispensa judicial del impedimento que prev el art. 167 Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto del art. 166, inciso 5, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgar con carcter excepcional t slo si el inters de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor. * Menor de 16 y 18 aos ---- dispensa * Mayor de 16 y 18 aos ----- asentimiento o autorizacin de los representantes legales o en su defecto autorizacin judicial dada en juicio de disenso. * SANCIN ----- Art. 131 2 prrafo ... Si se hubieren casado sin autorizacin, no tendrn hasta los 21 aos la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto de ellos el rgimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitacin. 2) Falta de aprobacin de las cuentas de la tutela. El impedimento se funda en la necesidad de evitar que, pendientes las cuentas de la tutela, el tutor pudiese obtener ventajas mediante el matrimonio, siendo ste una forma de liquidar la tutela en condiciones por lo menos sospechosas. El impedimento comprende no slo al tutor, sino tambin a sus descendientes. La ley 2393 en su art. 12 se refera a los descendientes matrimoniales. SANCIN ------ Art. 453 El tutor no tendr derecho a remuneracin alguna, y restituir lo que por ese ttulo hubiese recibido, si contrariase a lo prescrito respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o pupilas, o si fuese removido de la tutela por culpa grave, o si los pupilos slo tuviesen rentas suficientes para sus alimentos y educacin, en cuyo caso la dcima podr disminuirse o no satisfacerse al tutor. Estas normas se aplican igualmente al curador y por ende a sus descendientes que estn bajo su potestad, respecto de la curatela de los incapaces conforme lo dispuesto en el art. 475 2 parte.

3) Limitaciones administrativas a) Funcionarios del Servicio Exterior de la Nacin: De conformidad a lo establecido en el art. 21 de la ley 20957, los funcionarios del Servicio Exterior de la Nacin, deben solicitar autorizacin al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto para contraer matrimonio. En este artculo, se establece que se deber solicitar con 90 das de antelacin la autorizacin para casarse. En caso de ser extranjero el futuro cnyuge, deber asumir el compromiso por parte de ste de obtener carta de ciudadana argentina. b) Militares: Deben solicitar autorizacin para casarse a sus superiores, tal como lo establece el art. 681 del Cdigo de Justicia Militar. El art. 348 de la reglamentacin del Cdigo Militar dispone que el militar que no solicitare el permiso reglamentario para contraer matrimonio, sufrir la pena prevista en el art. 681, el cual establece para el supuesto que se tratase de un oficial, la destitucin o suspensin del empleo por un plazo no menor de 6 meses; y si es suboficial o clase, la restitucin o remocin. MATRIMONIO: Concepto. Naturaleza jurdica. Formas matrimoniales (Zannoni) La palabra matrimonio deriva de las races latinas matris y munium y significa originalmente carga o misin de la madre. Como dicen las Decretales de Gregorio IX, para la madre el nio es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y despus del parto gravoso por cuya razn el legtimo enlace del hombre y la mujer se ha denominado matrimonio ms que patrimonio.
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El derecho romano utiliz el trmino iustae nuptiae, de donde proviene el sustantivo nupcias como sinnimo de matrimonio. En este caso nuptiae proviene de nubere (velar o cubrir), aludiendo al velo que cubra a la novia durante la ceremonia de la confarreatio, como lo recuerdan los Fastos del poeta Ovidio. Otros trminos sinnimos han sido consorcio, de raz latina: cum y sors, que significa la suerte comn de quienes contraen matrimonio. Modestino defini las nupcias como el consortium omnis vitae, a que alude el Digesto (Libro XXIII, Ttulo II, Ley 1); tambin coniugium, de cum y iugum, alude al yugo o carga comn que soportan los esposos, de donde proviene el sustantivo cnyuge. Naturaleza jurdica del matrimonio. (Zannoni) Debe como primer presupuesto, distinguirse entre matrimonio como acto jurdico y matrimonio como estado de familia, o sea, en este ltimo sentido, la relacin jurdica que se establece como consecuencia o fin inmediato del acto (celebracin). Como bien lo puntualiza Spota, el problema de la naturaleza jurdica del matrimonio se refiere al acto mismo por el cual se lo celebra. En cambio, las relaciones jurdicas que se siguen de esa celebracin, sean patrimoniales o extrapatrimoniales, ya ataen al estado civil mismo de casados que revisten los contrayentes, haciendo surgir los derechos - deberes respectivos. A pesar de ello, en el estudio de la naturaleza jurdica del matrimonio se han slido confundir ambos aspectos. Como recuerda Belluscio es clsica la oposicin entre considerarlo como contrato o como institucin, pero la doctrina moderna tiende a superarla, atenindose al indicado doble significado. Desde este punto de vista analizaremos sucintamente el problema. 1) Concepcin contractual cannica: el canon 1055, prrafo 2 del Cdigo de Derecho Cannico declara que entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial vlido que no sea por eso mismo sacramento. De este modo, el contrato matrimonial y el sacramento se perfeccionan simultneamente. Ahora bien, ya el Concilio de Trento reconoci a los contrayentes el carcter de ministros del sacramento y por ende el de otorgantes del acto o contrato matrimonial, pero simultneamente, a partir del decreto En Temere de 1908, se requiere la presencia del prroco u ordinario o sacerdote delegado para que pida y reciba el consentimiento ante dos testigos, como lo dispone el canon 1108 del Cdigo de Derecho Cannico. Sin embargo, la intervencin del prroco atiende a la forma del contrato, pero no es un acto de jurisdiccin, acta como testigo autorizado. Para la doctrina cannica el matrimonio es un verdadero contrato que se perfecciona con el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el prroco u ordinario o delegado. La concepcin contractual destaca la funcin esencial de la libre e ntima voluntad de los contrayentes que constituye el vnculo y el sacramento. 2) Concepcin contractual civil tradicional: la idea de contrato, como gnesis de las relaciones de derecho privado, cristaliz en las ideas de los filsofos del siglo XVIII como Rousseau, Montesquieu y Voltaire, y provoc en las ideas jurdicas de la ilustracin el replanteo del fundamento ltimo de las instituciones civiles. Es as que el contrato viene a explicar tambin la naturaleza del matrimonio, y en general, de las relaciones domsticas. Claro que aplicado a explicar los fundamentos del matrimonio el contrato no slo trataba de destacar el rol de la voluntad libre en su constitucin, sino tambin de virtualizar el rol de esa voluntad en el mantenimiento de la unin conyugal. Cuando tras la Revolucin francesa, primaba el concepto de que la voluntad era autnoma o soberana en la constitucin y en la disolucin del vnculo matrimonial. Dice a este respecto el filsofo Gioele Solari que El contrato poda invocarse tanto ms fcilmente cuanto que era a un tiempo expresin de la libertad humana en la creacin de las relaciones jurdicas y de las vinculaciones naturales que vienen a establecerse entre los hombres nacidos para vivir en

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sociedad. Lo que la naturaleza no crea directamente, lo engendra indirectamente mediante la voluntad humana. En otras palabras, el matrimonio es creado por la voluntad humana libre y soberana de los contrayentes, mediante un autntico contrato. Lo cual no implica desconocer que entre los exponentes contractualistas, no existi consenso sobre el papel de la voluntad en la rescisin del contrato matrimonial. El propio Grocio reconoca que la sociedad domstica surge del libre consenso, pero las relaciones internas de ella, los deberes y derechos recprocos de las personas que la constituyen son reguladas por el derecho natural. Hobbes subordinaba la libertad al principio de autoridad dentro de la familia, y Locke si bien afirma que el matrimonio es un contrato formado por un acuerdo voluntario entre el hombre y la mujer, sostuvo que ste obliga a los cnyuges a permanecer unidos en funcin de las necesidades de crianza de la prole, que es el fin del contrato. Dominada por la idea contractualista, la legislacin revolucionaria en Francia, sancion el divorcio vincular no slo en razn de justas causas sino tambin por mutuo disenso y hasta por incompatibilidad de caracteres alegada por cualquiera de los esposos. Para el legislador de la revolucin, la idea del matrimonio como contrato civil no le creaba complejo de ninguna ndole para autorizar la disolucin del vnculo. Tratndose de un contrato civil, donde el consentimiento juega un rol fundamental, el mismo consentimiento poda determinar la perdurabilidad o la ruptura del contrato. La doctrina francesa clsica caracterizar al matrimonio como un contrato, y esta idea domina todo el siglo XIX. 3) Concepcin contractual civil moderna: la idea de que el matrimonio es un contrato es aceptada en la doctrina francesa y sobre todo en la italiana. Pero no con los alcances de la concepcin tradicional, sino acudiendo exclusivamente al papel de la voluntad en su constitucin. As, autores como Jemolo, Barbero y Gangi, parten de la premisa de que el contrato es todo negocio jurdico bilateral o plurilateral, segn la definicin que brinda el art. 1321 C.C. italiano de 1942. Pero ello no obsta para que se considere que el contrato matrimonial no puede estar regido por la disciplina de los contratos destinados a constituir obligaciones patrimoniales. De este modo se caracteriza al matrimonio como un contrato de derecho familiar, al razonar as se distingue entre lo que Barbero llama el hecho contractual en s (que se agota en un libre intercambio de consentimiento) y la disciplina de la relacin contractual. Afirmar que el matrimonio es un contrato no significa que su disciplina y su regulacin deban quedar librada al principio de la autonoma de la voluntad, o pueda ser rescindido por mutuo consentimiento, o pueda estar sujeto a modalidades, etc. Pero la caracterizacin contractual cede a las partes la iniciativa en la constitucin del vnculo matrimonial. Por eso Gangi observa que el contrato de matrimonio es un contrato de derecho familiar perfectamente distinto de todos los otros contratos de carcter patrimonial. ste, por lo que se refiere a sus condiciones de existencia y validez y particularmente a la capacidad de los contrayentes, los vicios del consentimiento, la forma y los efectos, tienen una regulacin jurdica propia, perfectamente distinta de la de todos los dems contratos. 4) Matrimonio como acto de poder estatal: la tesis contractualista ha sido sometida a dura prueba al afirmarse que el matrimonio no se constituye slo por el acuerdo de voluntades de los contrayentes, sino que interviene en la constitucin del vnculo adems, la voluntad del Estado a travs de un oficial pblico. En nuestro derecho, particularmente se tratara de la intervencin formal y sustancial del oficial pblico encargado del Registro Civil ante el cual los contrayentes deben manifestar su consentimiento (arts. 172 y 188). Ello hizo decir a Cicu que lo que constituye el vnculo matrimonial, no es el consentimiento de los contrayentes, sino el pronunciamiento del oficial pblico: la voluntad concordante de los esposos no es ms que la condicin para el pronunciamiento, ste y slo ste es constitutivo del matrimonio. Lo cual evoca ciertas tesis como la de Romano, Meyer y Raneletti, citadas por el mismo Cicu

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que reputaban el matrimonio como acto de poder pblico que crea relaciones jurdicas o como una concesin administrativa. La tesis de Cicu se explica en el contexto de su teora general organicista; en otras palabras: es el Estado (tratndose de un matrimonio civil) el que une en matrimonio a los contrayentes, no lo es el consentimiento de stos. Hay una subordinacin de los contrayentes a un inters superior, el del Estado: ste a travs de sus rganos, constituye el vnculo, si se da el presupuesto de la voluntad de los contrayentes, pero esa sola voluntad, aunque plena, no logra constituir por s el matrimonio. 5) Matrimonio como acto complejo: siguiendo las enseanzas de Cicu, los autores Vasalli y De Ruggiero en Italia y Bonnecasse en Francia, han sostenido que el matrimonio no se constituye slo mediante el consentimiento, sino que concurren ese consentimiento y la voluntad del Estado, en el pronunciamiento del oficial pblico. Es bien claro el planteamiento en las legislaciones que, como en nuestro derecho, dispone la intervencin constitutiva del oficial pblico del Registro Civil, que no slo se limita a recibir las declaraciones del consentimiento de los contrayentes, sino que adems pronuncia en nombre de la ley, que quedan unidos en matrimonio (arts. 172 y 188). En esta concepcin se alude a un acto complejo integrado por el consentimiento de los contrayentes y la declaracin de voluntad del oficial pblico, en nombre de la ley, que declara la unin. A pesar de las dificultades para precisar la nocin de acto complejo, Zannoni estima que la tesis slo tiene asidero en la caracterizacin del acto subjetivamente complejo como alude Betti, o sea en aquel que consta de declaraciones o comportamientos homogneos, concernientes al mismo objeto y que son obra de dos o ms sujetos distintos. Acto complejo y no complejo de actos, como lo sostiene Ferrara. Este autor entiende que el matrimonio es un complejo de actos, integrado por un negocio bilateral (la declaracin del consentimiento de los contrayentes) y un acto administrativo (la declaracin del oficial pblico). Zannoni entiende que esta tesis olvida que slo cabe hablar de complejo de actos (o negocios como lo denomina la doctrina italiana) cuando cada uno de esos actos estn unidos en un supuesto de hecho complejo, por nexos que no excluyen el valor autnomo de cada uno. En el caso del matrimonio, el acto administrativo o declaracin del oficial pblico, carece de virtualidad por s mismo si no lo es en funcin del consentimiento de los contrayentes. En nuestra doctrina Spota se adhiere a esta concepcin, advirtiendo que si bien en la celebracin del matrimonio nos hallamos slo ante dos partes cuya voluntad al exteriorizarse persiguiendo una finalidad comn, hacen nacer un acto jurdico bilateral, por otro lado, ese acto jurdico bilateral es invlido a los efectos de que el matrimonio quede perfeccionado si no cuenta con otro elemento constitutivo: la declaracin de voluntad del oficial pblico. 6) Matrimonio como acto jurdico familiar: por encima de las divergencias en la doctrina moderna concuerda en que el matrimonio es un acto jurdico familiar o negocio familiar, en la terminologa de la doctrina italiana y espaola. Claro es que con ello no se dice gran cosa, puesto que se trata de un acto humano, voluntario, lcito, que tiene por fin inmediato constituir una relacin jurdica familiar (conforme art. 944 C.C), pero an no se ha precisado la naturaleza del acto. El propio Cicu despus de afirmar que el matrimonio es un acto de poder estatal, conclua aceptando que a ese acto se lo considerase negocio jurdico familiar con tal que el negocio no se lo haga consistir en el contrato entre esposos y en todo caso, se deje de lado la concepcin privatstica. Ahora bien, si estamos de acuerdo en que el matrimonio es un acto jurdico familiar, la pregunta por su naturaleza apunta a establecer su estructura. En cuanto a sta, para Zannoni se trata de un acto jurdico bilateral (art. 946), constituido por el consentimiento de los contrayentes (art. 14 ley 2393), al que se integra tambin constitutivamente el control de legalidad o de legitimidad ejercido por el oficial pblico encargado del Registro Civil (arts. 40, 43 y concordantes de la ley 2393).
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La estructura del acto de celebracin del matrimonio muestra un nexo concurrente que hace de l, como lo seala Spota un acto complejo. Es bien claro que la existencia del acto importa reconocer constitutivamente (y de ah su complejidad) no slo el consentimiento de los contrayentes sino, simultneamente a ese consentimiento el acto administrativo que importa dicho control de legalidad, resultando inseparables para que jurdicamente el vnculo logre plenitud. Y ello es as, aunque puedan considerarse separadamente la naturaleza del acto bilateral (consentimiento) y la del acto administrativo (intervencin del oficial pblico). Lo importante es que la celebracin del matrimonio sintetiza la conjuncin de los dos actos: slo esa sntesis constituye el vnculo. Lo expuesto queda desvirtuado por la circunstancia de que ningn juego tiene en la formacin del acto la voluntad del oficial pblico o la del Estado por l manifestada, como sostiene Belluscio. Si bien es verdad que sera absurdo aplicar al oficial pblico la teora de los vicios del consentimiento, no puede extraerse de ello que la celebracin del matrimonio se agote en la declaracin bilateral que efectan los contrayentes. Lo que ocurre es que el acto complejo se integra concurrentemente con un control de legalidad, que es constitutivo y que como tal, aunque no sea manifestacin de voluntad, es cumplimiento de una funcin de la administracin que el Estado ejerce en el caso, a travs del oficial pblico encargado del Registro Civil. Evidentemente, desde este punto de vista resulta infructuoso negar en la constitucin del vnculo matrimonial, la actividad integradora del Estado. No interesa tanto la voluntad del oficial pblico encargado del Registro Civil: dentro de la perspectiva del derecho administrativo no debe hacerse nfasis en el aspecto subjetivo o volitivo, en materia de efectos jurdicos, sino en el aspecto objetivo. Esto es as porque el acto administrativo no es necesariamente la expresin de la voluntad psquica del funcionario actuante, el resultado jurdico se produce cuando se dan las condiciones queridas por la ley y no slo porque el funcionario lo haya querido. Por ello se ha dicho que la fuerza constitutiva del acto administrativo no la tiene en el derecho pblico la voluntad del rgano que acta por el Estado, sino la declaracin a la que la Constitucin y las leyes dan fuerza jurdicamente vinculante. Existe pues, un acto subjetivamente complejo, integrado por el acto bilateral constituido por la declaracin del consentimiento de los contrayentes y por el acto administrativo que, ministerio legis, importa el control de legalidad ejercido por el oficial pblico del Registro Civil. Lo cual descarta la tesis de que el vnculo se constituya slo en virtud de un acto de poder estatal (tesis de Cicu) en que la voluntad de los contrayentes acte como uno de los presupuestos o condiciones. Pero, a la vez, advierte que tampoco es la sola voluntad declarada de aquellos la que formalmente, perfecciona el acto. 7) Matrimonio como institucin: la pregunta por la naturaleza jurdica del matrimonio atiende a la determinacin de la estructura del acto jurdico que constituye el vnculo. Cuando se alude al matrimonio como institucin, se lo califica en realidad a partir del estado de familia determinante de relaciones jurdicas cuyo contenido se traduce en derechos y obligaciones que el vnculo creado dinamiza. Sin embargo, tradicionalmente se ha querido subsumir la cuestin de la naturaleza en la concepcin institucional, como reaccin a las concepciones contractualistas que dominaron el siglo XVIII y buena parte del siglo XIX. Entonces se plante la clsica contraposicin que ha agotado la disputa el matrimonio es un contrato o una institucin?. La concepcin institucional negar a los contractualistas el poder creador de la voluntad en el desenvolvimiento de las relaciones matrimoniales, pero olvidar que stas reconocen en el acto voluntario su autntica virtualidad.

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Al respecto es ilustrativa la nota de Vlez Sarsfield al Ttulo I, Seccin Segunda, Libro Primero del Cdigo Civil que legisla sobre el matrimonio. Dice all el codificador: La legislacin sobre el matrimonio, desde la era cristiana hasta el presente, ha partido del punto de vista especial que cada legislador tom sobre tan importante acto. En un tiempo la Iglesia Catlica lo consider slo como un sacramento y la idea religiosa domin todo el derecho. Vino la Revolucin Francesa y el matrimonio fue legislado por slo los principios que rigen los contratos. La lgica del jurisconsulto fcilmente dedujo el error de que parta, las formas que deban acompaarlo para su validez: el divorcio perpetuo y la omnmoda facultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran. Los extremos no podan satisfacer ni la conciencia de los pueblos cristianos, ni las relaciones indispensables de las familias, ni menos las necesidades sociales. Un hecho de la importancia y los resultados del matrimonio, no podra descender a las condiciones de una estipulacin cualquiera. Y agrega Haba otra manera de considerar el acto que dejaba completamente libre al legislador para formular las condiciones todas del matrimonio, y era reputarlo como una institucin social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carcter y la extensin de las obligaciones, tan diferentes de la de los contratos, podan corresponder al fin de su institucin. Y cita a continuacin prrafos de Lord Robertson en sus notas a Ferguston, en lo relativo a la extraterritorialidad de la lex loci ante las leyes imperativas del Estado, recordando el pensamiento de Savigny sobre el significado de la declaracin que hacen los contrayentes al celebrarse el matrimonio. La concepcin institucional del matrimonio, formulada por La Breda y Lefebvre, ser desarrollada por Hauriou y Renard, quienes encontrarn en l el acto de fundacin de la familia, concebida sta como institucin. Claro que esta concepcin conlleva de un modo u otro a la teora organicista, en donde como lo propona Cicu el acto de fundacin de la familia es un acto de poder estatal y luego la familia misma exterioriza la realidad de su existencia independientemente de sus componentes. La concepcin institucional al proponer hacer de la familia y por ende del matrimonio, una estructura autoritaria y jerrquica que gobierna la idea impersonal del bien comn, mediante el principio de autoridad. Aparece como reaccin contra el principio de la libertad individualista, pero se adscribe a una concepcin totalitaria del derecho. Segn Zannoni, cuando se alude al matrimonio como institucin, debe reconocerse el mbito sociolgico en que se desenvuelve el concepto de institucin y su recepcin por el derecho que, a travs de la ley, constituye la formalizacin del control social institucional para proveer al matrimonio, como lo ha sealado Daz de Guijarro, de un adecuado centro de seguridad tico, econmico y jurdico. Se conjugan de este modo, los tres elementos que mostraba Roscoe Pound: un elemento ideal de civilizacin y de los valores que ella implica, un elemento real de fuerza, influencia y coercin y un elemento de acomodamiento y planificacin. El matrimonio como institucin, cristaliza as en relaciones institucionalizadas que escapan al arbitrio individual y que el derecho hace imperativas. PRESUPUESTOS DEL ACTO JURDICO MATRIMONIAL: Condiciones de existencia y de validez Normalmente, el matrimonio debe celebrarse en la oficina del oficial pblico encargado del Registro Civil, pblicamente, con la presencia de 2 testigos. Esto es lo que establece el art. 188, reproduciendo sustancialmente la forma civil que organiz la ley 2393. Pero si alguno de los contrayentes estuviese imposibilitado de concurrir a la oficina, el matrimonio puede celebrarse en el domicilio del impedido, o en su residencia actual, ante 4 testigos.

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La norma conserva esta exigencia del mismo modo que lo estableca el art. 38 de la ley 2393 siendo en realidad excesiva, pues la publicidad y legalidad del acto quedan preservados tambin con la intervencin de slo 2 testigos. Los testigos del acto no necesariamente han de ser los de conocimiento, que deben declarar sobre la identidad y aptitud nupcial de los que pretenden contraer matrimonio (art. 187 inc. 3 ). Sin embargo, como en la prctica el matrimonio se celebra en un acto nico, suelen ser las mismas personas que, adems, son los testigos de stos. La intervencin constitutiva del oficial pblico en la celebracin del matrimonio, exige que ste lea a los contrayentes los arts. 198,199 y 200 de la ley (que alude a los deberes y derechos personales de los cnyuges), que reciba de ellos el consentimiento en forma sucesiva uno despus del otro y que declare, en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. El acta de matrimonio debe dejar constancia de estos recaudos, como lo dispone el art. 191 inc. 7 . Si uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma nacional, debern ser asistidos por un traductor pblico matriculado y, si no lo hubiese, por un intrprete de reconocida idoneidad, dejando en estos casos debida constancia en la inscripcin. As lo dispone el art. 190, reproduciendo lo que dispona el art. 51 del decreto ley 8204/63, que ha quedado a su vez expresamente derogado. El acta que labra el oficial pblico encargado del Registro Civil en ocasin de celebrarse el matrimonio, debe contener las enunciaciones que prev el art. 191, es decir: la fecha en que el acto tiene lugar; el nombre y apellido, edad, nmeros de documentos de identidad si lo tuvieren, nacionalidad, profesin, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; el nombre y apellido, nmeros de documentos de identidad, nacionalidad, profesin y domicilio de sus respectivos padres, si fuesen conocidos; el nombre y apellido del cnyuge anterior, cuando alguno de los cnyuges haya estado ya casado; el asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del juez en los casos en que es requerido; la mencin de si hubo oposicin y su rechazo; la declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial pblico de que quedan unidos en nombre de la ley; nombre y apellido, edad, nmeros de documentos de identidad, si lo tuviesen, estado de familia, profesin y domicilio de los testigos del acto. El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto o por los que lo hagan a ruego de los que no supieren o no pudieren firmar (art. 192). El jefe de la oficina del Registro Civil debe dar tambin a los esposos copia del acta de matrimonio. Esta copia se expide en papel comn y tanto ella como todas las actuaciones, que no tributan impuesto de sellos, sern gratuitas sin que el funcionario pueda cobrar emolumento alguno (art. 194). Celebracin del matrimonio religioso La ley 2393 ya prevea que el oficial pblico no puede oponerse a que los esposos, despus de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unin en el mismo acto por un ministro de su culto (art. 39 in fine). Esta misma previsin est contenida ahora en el art. 188 ltimo prrafo, de suerte que los contrayentes pueden inmediatamente despus de prestar su consentimiento, realizar en la misma oficina la ceremonia religiosa que corresponde al culto que profesan. Sin embargo, la prctica ha demostrado que los actos religiosos se llevan a cabo en los templos respectivos, con posterioridad. De todos modos, la ley preserva la libertad de cultos garantizada por la Constitucin Nacional, que no queda empaada por la sujecin a las normas civiles, que ataen al matrimonio como acto jurdico, independientemente del sentido religioso o del valor sacramental que tiene para los contrayentes. CONSENTIMIENTO: Concepto. Caracteres. Vicios del consentimiento (Zannoni) El acto jurdico matrimonial descansa en el consentimiento personal de los contrayentes que es, estructuralmente, una condicin de existencia (art. 172).
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Siendo as, es correcto partir de la teora general de los actos voluntarios (art. 897, 900 y 913) que se encuentra implcita al hablar del consentimiento en el matrimonio, aun cuando se especifica en funcin de los especiales caracteres del acto jurdico que la voluntad virtualiza. En primer trmino corresponde destacar que la voluntad no constituye la fuente normativa de la relacin jurdica que se establece en virtud del matrimonio, como acontece en los llamados actos de autonoma privada. En otras palabras, en el matrimonio la voluntad se traduce en la constitucin de la relacin mas no en la regulacin de la relacin jurdica en s misma, salvo algunas excepciones que es imperativa para los constituyentes. Lo voluntario del matrimonio es el emplazamiento en un estado de familia a que acceden libremente los contrayentes. Pero como seala Daz de Guijarro, ese emplazamiento se da dentro de un orden normativo preestablecido. En segundo trmino, el consentimiento no recae, al menos en principio, sobre el objeto de la relacin jurdica matrimonial, sino exclusivamente sobre el sujeto. Lo cual adquiere singular importancia al excluirse toda alegacin sobre vicios de la voluntad de los contrayentes que no sean los expresamente previstos en la ley (art. 175), o vicios propios del acto, como sera la invocacin de la simulacin. En este sentido es til sealar que la regulacin civil del acto jurdico matrimonial no permite, como era en el derecho cannico, alegar la exclusin de elementos del matrimonio por parte de la voluntad, ya sea mediante la simulacin de matrimonio o restricciones del consentimiento a que alude el art. 1101 2 prrafo del Cdigo de Derecho Cannico de 1 983. Pero en la doctrina cannica no debe olvidarse que la distincin entre el matrimonio in fieri (contrato) y el matrimonio in facto esse exige la consideracin de estas restricciones al consentimiento como causa de invalidez, por cuanto la simulacin o la exclusin de elementos o fines esenciales del matrimonio por un acto de la voluntad impedir lograr la plenitud del vnculo sacramental para la consecucin de dichos fines. Debe sealarse finalmente que prestado el consentimiento ante el Oficial Pblico encargado del Registro Civil (art. 172), el matrimonio emplaza en el estado de familia, sin consideracin a la ulterior consumacin mediante la cpula. En este sentido tambin difiere la consideracin del matrimonio como acto y como relacin. No admisin de modalidades en la prestacin del consentimiento Puede afirmarse que el consentimiento de los contrayentes debe ser puro y simple, y no puede sujetarse su eficacia o su resolucin a modalidades como la condicin y el plazo. Por ello, el art. 193 establece La declaracin de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condicin o cargo se tendrn por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio. El art. 172 exige a los contrayentes la prestacin de un consentimiento libre y pleno. Esto significa que el consentimiento no debe adolecer de vicios y adems, no hallarse sujeto a modalidades o a la exclusin de efectos. Sin embargo, la previsin legal resulta redundante: un consentimiento no libre hara impugnable el matrimonio como lo establece el art. 175 al aludir especficamente a los vicios del consentimiento matrimonial. Un consentimiento no pleno, en razn de sujetarse a modalidades, por ej. una condicin, no obsta a la validez de las nupcias como lo establece el art. 193. A partir de la sancin de la ley 23515 el consentimiento debe ser prestado personalmente por los contrayentes ante la autoridad competente (art. 172). De este modo se sustituye la facultad que el art. 15 de la ley 2393 acordaba a los futuros esposos para expresar su voluntad mediante apoderados con poder especial, en el que se designaba expresamente la persona con quien el poderdante contraa matrimonio. Concordantemente, la misma ley deroga expresamente el art. 1881 inciso 5 del Cdigo Civil. Vicios del consentimiento.
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Si tenemos en cuenta que la teora general de los actos voluntarios est implcita al hablar de consentimiento en el matrimonio, la teora de los vicios del acto voluntario, que corresponde a la parte general del derecho civil, tambin lo est. Debe recordarse solamente que dichos vicios son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario: tradicionalmente el error, el dolo y la violencia. El art. 175 los comprende explcitamente al establecer que vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. Tambin lo vicia el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega. ERROR El art. 166 de la ley 2393 aluda al error sobre la identidad del individuo fsico o de la persona civil, circunscribiendo de este modo el mbito de aplicacin de este vicio del acto voluntario. De todas maneras es oportuno sealar que tanto en la ley 2393 como en el actual art. 175, slo el comnmente llamado error in personam es relevante en la celebracin del acto jurdico matrimonial, no as el error sobre la naturaleza de dicho acto o sobre su causa, o respecto al objeto. Queda a salvo, el denominado por la doctrina moderna el error obstativo, que impedira la existencia del matrimonio (art. 172). Seran los supuestos que propone Belluscio: un hombre y una mujer concurren a un Registro Civil a reconocer un hijo extramatrimonial y, errneamente y sin que ellos lo adviertan, se les hace firmar un acta de matrimonio; o que, admitido el matrimonio por poder, yerre el mandante acerca del acto que ejecuta. Pero en tales supuestos se estara ante un error excluyente de la voluntad, y por ende el matrimonio sera inexistente. La interpretacin del art. 16 de la ley 2393, a pesar de que acogi la doctrina clsica francesa que slo permita alegar el error sobre el individuo fsico o la persona civil del contrayente, fue objeto de interpretaciones ms o menos extensivas tendientes, hasta cierto punto, a acoger de algn modo supuestos de error sobre cualidades personales. Se reprodujo entre nosotros la divergencia doctrinal que se haba suscitado en Francia. Mientras hubo autores como Spota y Lagomarsino que propugnaban aceptar todo error que, teniendo en cuenta la esencia tica del matrimonio y las directivas emergentes de nuestras costumbres, recaiga sobre las cualidades personales del contrayente, otros autores, como Lafaille, Busso y Mazzinghi, circunscriban el supuesto al error sobre el estado civil o error sobre la filiacin que atae al estado civil. Por supuesto que, en este sentido, debera tratarse de error esencial. Se citaba el supuesto en que uno de los contrayentes cree que el otro es soltero, y en cambio es divorciado de un matrimonio contrado en un pas en que el vnculo es disoluble; o si uno de los cnyuges tena prole extramatrimonial que el otro ignoraba, etc. Finalmente autores como Salvat y Fassi prefirieron atenerse a la interpretacin estricta que slo permita alegar el error sobre la persona fsica o la identidad civil del contrayente, como lo propugnaban la doctrina y la jurisprudencia francesas clsicas que fueron la fuente del art. 16 de la ley 2393. Ms recientemente se concord con este criterio, al sostenerse por parte de Cafferata que la identidad del individuo fsico o de la persona civil haca referencia a elementos objetivos del sujeto que son, por una parte su individualidad biolgica, y por otra, su ubicacin en las relaciones de familia. Se consider por el autor citado que sta sera exclusivamente la materia propia del error en el consentimiento matrimonial del art. 16 de la ley 2393,
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excluyndose toda referencia a caracteres subjetivos, como ser su interior, sus cualidades, su personalidad moral. Sin embargo, este autor as como otros entendieron que slo sera posible contemplar el error sobre las cualidades personales del otro contrayente o sobre circunstancias especiales determinantes del consentimiento matrimonial, si tal error hubiese sido provocado por dolo. Con otro espritu, y siguiendo sin duda la frmula del CC alemn, Bibiloni en el Anteproyecto prevea como vicio del consentimiento el error padecido al celebrarse el matrimonio por uno de los contrayentes sobre la persona del otro, o sobre las calidades personales de ste de tal naturaleza que no habra contrado matrimonio si hubiera conocido el estado de las cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa. No puede invocarse el error sobre la situacin patrimonial aunque hubiese sido provocado por maniobras dolosas (art. 10 del Ttulo del Matrimonio). En cambio, el Proyecto de 1936 prefiri hacer al igual que el C.C brasileo de 1916 una enumeracin de supuestos de hecho sobre los cuales puede caracterizarse el error como vicio del consentimiento. Se alude as a la identidad del otro cnyuge, a su honra y buena fama, cuando fuese de tal naturaleza que el conocimiento ulterior impidiera continuar la vida en comn; al hecho de haber sido uno de los cnyuges condenado por delito cuyo conocimiento por el otro le impidiese continuar la cohabitacin; la existencia de un defecto fsico irremediable o enfermedad grave, contagiosa o hereditaria, susceptible de poner en riesgo la salud del otro esposo o de los hijos (art. 390 Proyecto de Reforma). El art. 433 del Anteproyecto de 1954 sigui esta inspiracin, eliminando el caso de condena por delito. En nuestra jurisprudencia, anterior a la ley 23515, no existieron casi aplicaciones del error como vicio del consentimiento matrimonial. Es de recordar, que no obstante, un precedente en que se anul el matrimonio contrado por una mujer con un sujeto que haba utilizado una falsa identidad (dicindose ciudadano sovitico) y que ms tarde desapareci del hogar conyugal. En este caso, el tribunal reput que la mujer haba consentido el matrimonio respecto de alguien que, por razones ignoradas, ocult o sustituy su verdadera identidad lo que constitua error sobre la persona civil. RGIMEN ACTUAL El art. 175 recibe el criterio amplio en materia de error, al admitir su alegacin no slo si recae sobre la persona del otro contrayente, sino adems acerca de las cualidades personales, si se prueba que quien lo sufri no habra consentido el matrimonio si hubiera conocido el estado de las cosas, apreciando la unin que contraa. El error debe recaer sobre cualidades personales del otro contrayente, consideradas razonablemente determinantes en la prestacin del consentimiento del que yerra. Los cambios en la conducta de uno de los cnyuges, despus de casados, no implica necesariamente error en los trminos del art. 175, sino eventualmente causa de separacin personal o divorcio, salvo que se demuestre la falsa apreciacin de cualidades presupuestas en la prestacin del consentimiento matrimonial. Obviamente, si el error es provocado por dolo, probado ste y la gravedad del error sufrido, la cuestin se decidir en razn del vicio de dolo. Pero, lo importante de la innovacin legislativa reside en que, sin necesidad de poner a cargo del actor la carga de probar CELEBRACIN DEL MATRIMONIO: Matrimonio entre ausentes El matrimonio celebrado por mandatario de uno o ambos contrayentes era, en el rgimen anterior, un matrimonio entre presentes en el sentido de que el consentimiento se expresaba ante el oficial encargado del Registro Civil (art. 14 ley 2393) en un solo y mismo acto. El mandatario de cualquiera de los contrayentes manifestaba por ste, en el mismo acto que el otro contrayente, el consentimiento matrimonial. En cambio, en el matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado
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por uno de los contrayentes aunque el otro est ausente; si ste, luego ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentra expresa tambin su consentimiento, el matrimonio queda vlidamente celebrado. La permisin del matrimonio entre ausentes es, por supuesto, excepcional. En nuestro derecho no existi, hasta la sancin de la ley 23515 disposicin alguna de derecho interno que lo previese, pero ha sido conocido sobre todo en aquellos pases que participaron de las dos guerras mundiales; para facilitar el matrimonio de soldados que se encontraban en el frente de combate. As lo refiere Heinrich Lehmann en relacin con el matrimonio a distancia (Ferntrauung) dispuesto por el art. 19 de una Ordenanza de 1943 sobre el estado civil de los miembros de la Wehrmacht alemana El miembro de la Wehrmacht que tomare parte en la guerra o en accin anloga, y hubiere abandonado su domicilio, poda casarse a distancia. La declaracin de la voluntad de la novia poda hacerse ante el funcionario del estado civil en ausencia del novio, si ste hubiere manifestado su deseo de contraer matrimonio con una antelacin de dos a seis meses, y ello en el lugar en que prestaba su servicio militar. Con la declaracin de la voluntad de la novia quedaba concluido el matrimonio y ello aunque entre tanto hubiere fallecido el novio. En este caso se consideraba concluido el matrimonio el da en que el novio hubiese hecho su declaracin por escrito en el lugar de su destino. Similares normas adopt Francia, durante ambas guerras mundiales (leyes del 4/4/15, 9/8/15 y 7/4/17 y ley del 9/9/39), y tambin Blgica (decreto ley del 30/5/16). A partir de la ratificacin de la Convencin de Nueva York de 1962, aprobada por la ley 18444 la doctrina consider que, por lo dispuesto en el art. 1 de esa Convencin, no debiera admitirse el matrimonio por poder, habida cuenta de que segn lo all establecido no podr contraerse legalmente el matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por stos en persona. Simultneamente se advirti que la Convencin prev, con carcter excepcional, el matrimonio entre ausentes en el mismo art. 1 prrafo 2 al disponer que no ser necesario que una de las partes est presente cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente, y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente. La ley 23515 ha vedado la posibilidad del matrimonio por poder, pero, simultneamente, regula el matrimonio entre ausentes o a distancia en los arts. 173 y 174. Se considera tal aquel en el cual el contrayente ausente ha expresado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. Las normas reglamentan el matrimonio a distancia disponiendo: A) El deber del oficial pblico de verificar que los contrayentes no se hallan afectados por impedimentos para contraer el matrimonio y de efectuar el control de mrito acerca de las causas que justifican la ausencia de uno de los contrayentes. B) El contrayente ausente deber haber expresado personalmente su consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. C) La documentacin que acredite el consentimiento del ausente tiene una vigencia limitada en el tiempo: debe ser ofrecida (es decir presentada ante el oficial pblico que celebrar el matrimonio, recibiendo el consentimiento del contrayente presente) dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento. Aunque no lo dice la ley, las formas y las condiciones de validez del consentimiento prestado por el ausente se regirn por la ley del lugar en que ste fue dado. D) El matrimonio se reputa celebrado en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto. Tratndose, en consecuencia, de matrimonios a distancia contrados en Argentina, se aplicarn las normas del Cdigo Civil. De ah que el art. 173 1 prrafo, requiera que el consentimiento del contrayente ausente haya
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sido prestado personalmente por ste ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. Aunque, por hiptesis, la ley de ese lugar admitiese la actuacin de un apoderado, no ser vlido el consentimiento expresado por poder si se trata de hacerlo valer en la Repblica, a tenor de lo establecido en el art. 172. E) Finalmente, se prev el recurso jurisdiccional para el caso de que el oficial pblico se negase a celebrar el matrimonio con base en la documentacin presentada por el cnyuge presente. DILIGENCIAS PREVIAS Sabemos que la estructura del acto jurdico matrimonial se integra mediante un adecuado control de legalidad ejercido, en nuestro derecho positivo por el oficial pblico encargado del Registro Civil (art. 186 y concordante). Y, si bien como acto, el matrimonio se constituye por el consentimiento de los contrayentes expresado personalmente ante dicho funcionario (art. 172), no es menos importante ese control de legitimidad o de legalidad que corresponde realizar mediante diligencias practicadas en un procedimiento previo de naturaleza administrativa, en que el funcionario se cerciora de la identidad de los futuros contrayentes, su intencin de contraer matrimonio, su aptitud nupcial, etc. Adems de las diligencias previas, los arts. 22 y 25 de la ley 2393 organizaron un rgimen de publicidad previa al matrimonio. sta consista en la publicacin o exhibicin pblica durante 8 das, del acta de las diligencias previas en la puerta exterior de la oficina del Registro Civil al que los futuros contrayentes haban comparecido. Se prevea que si los futuros esposos tuviesen distintos domicilios, el oficial pblico deba remitir copia del acta al oficial del otro domicilio para que l hiciese idntica publicacin. Del mismo modo deba procederse, adems, si los contrayentes haban cambiado de domicilio en los 6 meses inmediatos anteriores a la publicacin, en cuyo caso sta deba hacerse tambin en la oficina del Registro Civil del domicilio anterior (art. 22). Los oficiales pblicos de los distintos lugares de publicacin, que no fuesen el del Registro Civil donde el matrimonio se celebrara, deban labrar un acta en que constase que se haba efectuado la publicacin y enviar dicha acta al oficial pblico del Registro Civil remitente. Si se hubiere deducido oposicin o denuncia de impedimentos deba tambin levantarse acta y remitirse (art. 23). El matrimonio slo poda celebrarse una vez recibidas las actas remitidas por los oficiales pblicos en que constase que no haba deducido oposicin, despus de los 3 das siguientes al ltimo de la publicacin (art. 24). Finalmente, las publicaciones caducaban (tenindose por no hechas) si el matrimonio no se celebraba dentro de los 100 das (art. 25). Pero estas normas fueron derogadas por la ley 2681 promulgadas el 12/11/1889 con lo cual no tuvieron vigencia, ya que tanto la ley de matrimonio civil como sta entraron a regir simultneamente el 1 /12 /1889. Diligencias previas previstas en el Cdigo Civil En su concepcin original, la ley 2393 prevea autnticas diligencias previas a la celebracin del matrimonio que deban constar en el acta a que aluden los arts. 17 y 18. Y decimos que eran autnticas diligencias previas por cuanto labrada el acta, sta deba ser publicada y slo despus de la publicacin durante el lapso establecido por el art. 22 derogado por ley 2681, y no habindose deducido oposicin (art. 23), poda celebrarse el matrimonio a partir del tercer da siguiente del ltimo de publicacin (art. 24). La ley 23515, sin embargo, no ha organizado una publicidad previa a la celebracin del matrimonio, limitndose a reproducir lo sustancial, las normas que en la ley 2393 se establecan como diligencias previas a la celebracin del matrimonio.

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TRMITE DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS Para permitir que el oficial pblico del Registro Civil pueda realizar el debido control de legalidad del matrimonio que pretenden celebrar los interesados, los arts. 186 y 187 exigen que stos presenten una solicitud ante el oficial pblico encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los futuros contrayentes, que debe contener sus datos personales y de filiacin y, en su caso, referir la existencia de un vnculo matrimonial anterior disuelto o anulado. El art. 186 requiere la denuncia de nombres, apellidos y nmeros de documentos de identidad, si los tuvieren, la edad, la nacionalidad, el domicilio, y el lugar de nacimiento de cada uno de los que pretenden casarse, su profesin, los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los nmeros de sus documentos de identidad, su profesin y domicilio. Si cualquiera de los contrayentes, o ambos, han estado casados antes, deben aportar el nombre y apellido de su anterior cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de disolucin del matrimonio. El art. 187, en particular, impone la acreditacin de la aptitud nupcial en s misma, mantenindose la exigencia de 2 testigos de conocimiento de los que quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. Adems, exige la presentacin de los certificados prenupciales de ambos contrayentes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 13 y 1 de las leyes 12331 y 16668 respectivamente. En lo relativo a la aptitud nupcial en s misma, el art. 187 inciso 1, prev que en caso de que alguno de los contrayentes hubiese estado antes casado, acompae copia legalizada de la sentencia que anul o disolvi el matrimonio, anterior, o que declar el presunto fallecimiento de su anterior cnyuge. Para el caso del contrayente viudo, se requiere que acompae el certificado de defuncin de aqul. El inciso 2 del art. 187 alude al asentimiento de los representantes legales de los menores, que puede ser dado en el mismo acto o resultar de una declaracin autntica, dada con anterioridad, en cuyo caso debe acompaarse el respectivo instrumento (art. 189). Con esta presentacin y satisfechos los recaudos que establecen los arts. 186 y 187, quedan completadas las diligencias previas, pues a travs del aporte de estos elementos, el oficial pblico encargado del Registro Civil estar en condiciones de evaluar la aptitud nupcial de quienes quieran contraer matrimonio. A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado ante el oficial pblico encargado del Registro Civil mediante la solicitud que prev el art. 186, puede suscitarse la oposicin por cualquiera de las personas que tienen inters legtimo, o, en su caso, la denuncia de impedimentos. El oficial pblico, persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales, y que quienes pretenden casarse son hbiles, celebrar el matrimonio si no ha existido oposicin o denuncia, o si el juez desestimare la oposicin o el Ministerio Pblico no dedujere oposicin tras la denuncia de impedimento. Matrimonio in extremis. Relacin con el art. 3573 del Cdigo Civil El art. 196 tiene en cuenta el caso en que alguno de los contrayentes se hallase en peligro de muerte y desease celebrar el matrimonio ante la eventualidad, inminente de fallecer. Para esta hiptesis excepcional se autoriza al oficial pblico a celebrar el matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado de un mdico o con la declaracin de 2 vecinos donde no hubiese mdicos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. Esta norma permite que el oficial pblico omita las exigencias de los arts. 186 y 187 y, en su caso, prescinda de los documentos que, quienes solicitan ante l celebrar el matrimonio, estn obligados a presentar.

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Tambin se ha sostenido que el oficial pblico podr celebrar el matrimonio aunque se deduzca oposicin o se denunciasen impedimentos, sin perjuicio de que el oponente tenga derecho a demandar despus la nulidad del matrimonio. Para estas mismas hiptesis, si no se hallase al oficial pblico encargado del Registro Civil, el art. 196 2 prrafo dispone que el matrimonio podr celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual deber levantar el acta con las enunciaciones que exigen los incisos 1 , 2 , 3 , 4 , 5 7 y 8 del art. 191 que despus deber remitir al oficial pblico para que la protocolice. PRUEBA DEL MATRIMONIO: Prueba supletoria Cuando se alude a la prueba del matrimonio, se atiende al requerimiento de su oponibilidad. El acto jurdico matrimonial, puesto que emplaza en un determinado estado de familia, exige obviamente esa oponibilidad. Lo cual enfrente con la prueba a travs del ttulo del estado de familia desde el punto de vista formal. Se ha definido al ttulo de estado diciendo que es el instrumento pblico o el conjunto de instrumentos pblicos de los cuales emerge el estado de familia. Prueba del matrimonio a partir de la ley de matrimonio civil A partir del 1 /12/1889, fecha en que entr en vig encia la ley 2393, los matrimonios celebrados con posterioridad se deban probar con el acta de celebracin del matrimonio o su testimonio. El acta referida deba contener las enunciaciones previstas en los arts. 18 y 40, o en su caso, en el art. 42 (cuya inscripcin deba registrarse en el libro de matrimonios que ordena el decreto Ley 8204/63 (conforme art. 6 de la ley 18327 y art. 42). El testimonio del acta a que aluda el art. 96 de la ley 2393 sera, pues la transcripcin ntegra del acta, no siendo suficientes los certificados que contienen slo extractos de ella. El art. 24 del decreto Ley 8204/63 dispuso ms tarde que los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualquiera otros documentos expedidos por la Direccin General del Registro Civil y Capacidad de las Personas y/o sus dependencias, que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que se refiere el art. 5 , y que lleven fi rma del oficial pblico y sello de la oficina respectiva, son instrumentos pblicos y crean la presuncin legal de la verdad de su contenido en los trminos prescriptos por el Cdigo Civil. Esta norma es trascendente, en lo concerniente a la prueba tanto del matrimonio como de la filiacin. En cuanto a lo primero prueba del matrimonio- porque constituy una modificacin del art. 96 de la ley 2393. Este art. 96 qued segn Zannoni modificado en virtud del art. 24 del decreto Ley 8204/63, pues a partir de su vigencia el matrimonio no slo poda probarse con el acta de su testimonio, sino tambin con los certificados o con la libreta de familia, en la que constar la celebracin civil de las nupcias, siempre que dicha libreta reuniera los recaudos formales que exiga la norma. En tal caso, su carcter de instrumento pblico hace plena fe en los trminos del art. 995 y ss. del Cdigo Civil. A partir de la sancin de la ley 23515, el art. 197 1 prrafo dispone que El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. De tal forma, la reforma recoge la interpretacin doctrinaria prevaleciente con la anterior, concordando la disposicin de fondo con la del decreto registral, esto es, el art. 24 del decr. Ley 8204/63. Prueba supletoria El art. 197 dispone adems que cuando existiese imposibilidad de presentarlos (el acta de matrimonio, su testimonio, copia o certificado o libreta de

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familia), podr probarse la celebracin del matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad. El precepto sigue, en lo sustancial, el criterio de la ley 2393; slo puede acudirse a la prueba supletoria de la celebracin del matrimonio, cuando existe imposibilidad de obtener el ttulo de estado. De tal modo que debe justificarse, previamente, la imposibilidad, pues de lo contrario resultara inadmisible tener por acreditado el vnculo matrimonial con otras pruebas. Decimos que la imposibilidad debe probarse previamente, aunque esa prueba puede ofrecerse juntamente con la de la celebracin del matrimonio. Pero el juez no atender esta ltima, si no se ha acreditado razonablemente, la imposibilidad de presentar el ttulo de estado. En tal sentido se ha dicho que la ley establece como hecho- condicin que justifica la sustitucin de la prueba ordinaria por la extraordinaria, la imposibilidad de presentar la partida y dispone que tal imposibilidad debe acreditarse. El art. 98 de la ley 2393 enumeraba los casos en que se consideraba que haba imposibilidad de presentar el acta o su testimonio: 1) cuando el Registro ha sido destruido o perdido en todo o en parte; 2) cuando estuviere incompleto o hubiere sido llevado con irregularidad; 3) cuando el acta ha sido omitida por el oficial pblico. La enumeracin no era, sin embargo taxativa. As, por ejemplo, se resolvi que autoriza a recurrir la prueba supletoria del matrimonio la circunstancia de acreditarse, por parte de los hijos, el desconocimiento del lugar del matrimonio de sus padres. El hecho constitutivo de la prueba supletoria, u objeto de la prueba es, directa o indirectamente, la celebracin del matrimonio. As la declaracin de testigos que asistieron al acto o que concurrieron a la fiesta de bodas, publicaciones periodsticas en que se anunci la celebracin, participaciones de casamiento, etc. Pero la posesin de estado no puede ser invocada por los esposos ni por los terceros como prueba suficiente cuando se tratase de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio (art. 197 2 prrafo). Esta norma que sigue lo que dispona el art. 101 de la ley 2393, contrasta con la disposicin del derogado art. 179 del Cdigo Civil, que daba a la posesin de estado el carcter de prueba suficiente, y ello tiende a evitar que con slo la acreditacin de la vida marital de los presuntos cnyuges, se pudieran legitimar concubinatos. En otras palabras, la posesin de estado prueba que existi un emplazamiento de hecho en el estado conyugal. Este emplazamiento de hecho, sin embargo, no es suficiente para probar la celebracin del matrimonio. Ahora bien, aunque la posesin de estado no es prueba suficiente para acreditar la celebracin del matrimonio, cumple un rol importantsimo en los casos de vicios formales del acta de celebracin. El art. 1972 prrafo establece que cuando hay posesin de estado y existe el acta de la celebracin del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podr ser alegada contra su existencia. Es claro que, no existiendo en nuestro derecho positivo nulidad del matrimonio por defectos o vicios formales del acta, esta norma se aplica a los casos en que dichos defectos o vicios pudieran hacer sospechar sobre la existencia de la celebracin del matrimonio, como falta de la firma del oficial pblico o de los contrayentes. La posesin de estado purga los vicios del acta de celebracin del matrimonio. Procedimiento para obtener la prueba supletoria La prueba supletoria puede rendirse en procedimiento tanto contencioso como de jurisdiccin voluntaria.

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En el primer caso, se supone que la existencia de la celebracin del matrimonio es controvertida, por ej. Si se suscita la cuestin con motivo de la accin de peticin de herencia, en que los titulares de la vocacin impugnan el vnculo conyugal que alega el suprstite. En tal caso, se est frente a la accin de reclamacin de estado matrimonial. Como todas las acciones de estado, debe tramitar por juicio ordinario. No existiendo controversia sobre el punto, y siendo necesaria la obtencin del ttulo de estado por el interesado, la prueba supletoria se tramita por va de una informacin sumaria. Por supuesto que la sentencia, si bien se inscribir en el Registro Civil, no har cosa juzgada material, y los terceros, en todo momento, podrn impugnar el ttulo as obtenido. Pero, mientras tanto, la prueba supletoria rendida ser suficiente para que el juez resuelva sobre la base de ella y ordene la inscripcin de la sentencia en el Registro Civil. A tal efecto, el oficial pblico encargado de ste debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 68 del decreto Ley 8204/63. Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero El art. 161 1 prrafo establece que la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebracin, lo cual constituye una aplicacin del principio locus regit actum aplicable a las formas del acto. (art. 12 C.C). A tal efecto, deber acompaarse la documentacin correspondiente con las legalizaciones exigidas. Tambin la prueba supletoria se rige por lo que disponga la ley del lugar de la celebracin, aunque no habindose probado dicha ley se solio aplicar subsidiariamente la ley argentina sobre la materia.

BOLILLA 3: EFECTOS JURDICOS DEL MATRIMONIO.EFECTOS PERSONALES: CUADRO DERECHOS Y DEBERES 1) Cohabitacin (arts. 199 y 200) 2) Fidelidad (art. 198) 3) Asistencia y alimentos (arts. 192/207/208/209 y 231) La norma jurdica trata de institucionalizar el matrimonio, definiendo los derechos y deberes de los cnyuges. Ese deber ser lejos de ser inmutable, presenta variaciones notables. Para el Cdigo Napolen, la mujer debe obediencia al marido y ste le debe proteccin. Sexo dbil protegido y obediente. Sexo fuerte que ejerce la potestad marital y la patria potestad. En la poca de nuestro Cdigo Civil, la mujer era considerada una incapaz de hecho relativa, debiendo tener representacin necesaria de su marido, adems, el art. 187 estableca que la mujer est obligada a habitar con el marido, donde quiera que ste fije su residencia. Si faltase a esta obligacin, el marido puede pedir las medidas policiales necesarias, y tendr derecho a negarle alimentos. Pero la igualdad civil de los cnyuges incorporada por la ley 17711 trajo un nuevo centro de gravedad. La ley 23515 lo expresa claramente los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de la familia (art. 200). La obligacin de la mujer al contraer matrimonio, era la de aadir a su apellido el de su marido, precedido de la preposicin de (art. 8 decreto ley 18248/69).
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La ley 23515 dice en su art. 4 ser optativo para la mujer casada, aadir a su apellido el de su marido, precedido de la preposicin de. A partir de la ley 23515 los deberes y derechos son recprocos y no distinguen sexo: los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos (art. 198). El dbito conyugal - relaciones ntimas- es consecuencia de la fidelidad, segn algunos autores y de la convivencia segn otros. Recordemos un prrafo de Los gozos y las sombras del novelista espaol Gonzalo Torrente Ballester: Dice el marido: La moral dice con toda precisin que la esposa solicitada no puede negarse al marido, salvo en caso de enfermedad muy grave, que no es el tuyo. ella: Pues yo me niego, ya est. Dice el marido: Es un pecado. Es el pecado ms grave que puede cometer una casada, peor todava que ponerme los cuernos. La negativa al dbito conyugal, con todas las dificultades de la prueba, es una causal de injurias graves en el divorcio. La obligacin a prestar el dbito conyugal entra en colisin con otro valor jurdico, la libertad sexual, cuando se utiliza la violencia. Hay alguna persona excluida de la proteccin legal en materia de libertad sexual?. Puede violarse una prostituta sin incurrir en el delito?. Puede violarse a una esposa exigiendo el dbito conyugal?. La obligacin de darse mutuamente es personalsima. No puede aplicarse la coercin de la ley para su cumplimiento y debe resolverse por sanciones y no por ejecucin forzosa. Sin embargo, todas las formas de violencia del hombre sobre la esposa o compaera - incluso las sexuales- encuentran todava justificacin en amplios sectores de nuestra poblacin. El Cdigo Civil establece tres deberes: cohabitacin (arts. 199/200) fidelidad recproca (art. 198) asistencia (arts. 198/207 a 209 y 231) Con respecto al dbito conyugal, como veremos ms adelante, parte de la doctrina considera que queda comprendido dentro de la cohabitacin y otra posicin establece que debe ser incluido dentro del deber de fidelidad. DEBER DE COHABITACIN Implica cohabitar (vivir o cohabitar juntos) o sea, la obligacin de convivir en un mismo domicilio, en la casa conyugal (arts. 199/200). El deber de cohabitacin es recproco y permanente, lo cual no significa que no puede cesar, se puede producir mediando separacin personal o divorcio vincular, ya que all se extingue el deber de cohabitar (art. 206) y cada uno podr fijar libremente su lugar de residencia, pero mientras no se decrete la separacin personal o el divorcio vincular, subsiste la obligacin. Sin embargo, interpuesta la demanda de separacin personal o divorcio vincular, el juez, conforme al art. 231 podr imponer como medida precautoria la separacin provisoria de los cnyuges (retiro del hogar conyugal de alguno de los cnyuges) todo esto durante el juicio (en caso de ser solicitado esta separacin provisional, la ordena el juez del proceso). Aclaraciones a) la promocin del juicio de divorcio lleva implcita la facultad de cualquiera de los esposos de retirarse voluntariamente del hogar conyugal, efectivizando la separacin provisional; no se trata de una facultad arbitraria, sino subordinada a la promocin del juicio. b) la jurisprudencia es unnime en reconocer que el alejamiento del hogar por parte de uno de los cnyuges para accionar inmediatamente por divorcio vincular, no constituye abandono voluntario y malicioso de l, o cuando es razonable en ocasin de promoverse el proceso, sea que el trmite de divorcio importa para quien demanda, fundada en los supuestos dados por la ley, una justa
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causa de alejamiento de la residencia familiar; esto determina la constitucin de domicilios separados. c) con respecto a la reciprocidad, sabemos que la convivencia implica la recproca aceptacin de vivir juntos. d) por ser un deber indisponible (arts. 217 y 953), sern nulos de nulidad absoluta, los acuerdos entre los esposos que dispensara a cualquiera de ellos del deber de cohabitar. El incumplimiento de este deber por voluntad de uno o de ambos cnyuges no otorga medios compulsivos para disponer el reintegro y se resuelve en sanciones como ser: causa de separacin personal o divorcio vincular (art. 202 inc. 5 ), cesacin del derecho alimentario (art. 199 prr. 2 ). Fijacin del domicilio conyugal * La ley 2393 por la potestad marital confera al esposo la fijacin del domicilio conyugal. * La ley 23515 en el art. 200 establece que los cnyuges fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de la familia; en caso de que tal acuerdo no se lograse, es el juez quien valorar la pretensin y las razones de la oposicin y resolver lo ms conveniente al inters familiar. * Si planteada la controversia ambos cnyuges tuviesen motivos bien fundados para oponerse a la eleccin del otro, como por ej. trabajo, el juez podr con una actitud componedora relevarlos del deber de cohabitar, puesto que no tiene sentido forzar una convivencia no querida. * Si bien el art. 199 slo prev la dispensa judicial si la convivencia pusiese en peligro la vida o la integridad fsica, psquica o espiritual de uno de los cnyuges, de ambos o de los hijos, el juez deber hacer una interpretacin extensiva y razonable de la norma, aunque directamente no constituya esa causal, indirectamente si la involucra ya que forzar la cohabitacin implicara provocarlo en un futuro. Pero no puede constituir la voluntad de separarse definitivamente las situaciones excepcionales que contempla el art. 199, porque la dispensa deben ser situaciones imputables que impidan o desaconsejen transitoriamente la vida en comn, y nunca hechos en que fundara uno de los cnyuges la demanda de separacin personal o divorcio vincular imputable al otro. Cuando el art. 199 alude a que por circunstancias excepcionales los esposos sin necesidad de dispensa podrn convivir transitoriamente separados, esas circunstancias seran, por ej. enfermedad, trabajo, o sea causas ajenas a su voluntad. Y si el otro cnyuge luego pretendiese que la separacin se debi a causas imputables a ste, al otro le quedar demostrar que era por los casos que presenta el art. 199 y no por existir voluntad de separarse. * El Cdigo Civil en su redaccin originaria le daba solamente la posibilidad al marido de fijar el domicilio conyugal, incluso de obtener el reintegro de la mujer por la fuerza pblica (art. 187 redaccin original). * El criterio de utilizar la coercin o la fuerza se dej de lado y con la sancin de la ley 2393 (art. 53) slo el marido poda obtener medidas judiciales para intimar a su esposa a que sta regresase al hogar, bajo apercibimiento de negarle alimentos. * La ley 23515 establece que cualquiera de los esposos puede requerir judicialmente que se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada, de lo contrario no procede el retorno al hogar compulsivo. La negativa no slo constituye causal de divorcio, sino que trae aparejado la sancin de negarle alimentos. Adems deber existir: a) que el cnyuge demande judicialmente la fijacin de una cuota alimentaria y el otro alegue la negativa al reintegro. b) que la demanda de alimentos se plantee sin deducir demanda de divorcio vincular, o sea prolongar una simple separacin de hecho. Con relacin a la negativa a prestarle alimentos, se critica esta situacin legal ya que constituye una medida coercitiva que viola el principio de igualdad de los cnyuges por forzar al otro a una convivencia no deseada, por tener medios
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econmicos para imponer su voluntad y lesionar su libertad personal; es ms, el art. 209 establece que Cualquiera de los esposos, haya o no declaracin de culpabilidad en la sentencia de separacin personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad de procurrselos, tendr derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta las pautas de los incisos 1,2 y 3 del art. 207. Ac solamente no acat la intimacin de reintegrarse y es una simple separacin de hecho. El art. 209 establece que el cnyuge culpable de la separacin conserva el derecho a que el otro le preste alimentos; no parece razonable negarlo al separado de hecho que no acat la intimacin a reanudar la convivencia. Otra postura sera que la ley en este caso dirima un conflicto, que es el deber de cohabitacin y el deber de asistencia recproca ante: 1) el cnyuge que pretende que el otro reanude la vida en comn. 2) el cnyuge que interrumpi la convivencia y pretende alimentos. La ley tiene un criterio sancionador, constriendo a quien no acata la intimacin de volver al hogar, a promover la accin de separacin personal o divorcio vincular para que el deber de cohabitacin no quede relegado a un virtual deber libre. En definitiva, la separacin de hecho efectuada por uno o por ambos cnyuges, no altera formalmente los deberes - derechos emergentes del matrimonio. Como muchas veces la realidad ha mostrado que esas situaciones no llegan a un divorcio, sino que son separaciones de hecho que se prolongan en el tiempo, tanto la jurisprudencia como el legislador los consideran como presupuestos de situaciones normativas nuevas, y as Vlez establece situaciones en: * art. 3575 C.C.: la prdida de la vocacin hereditaria de los separados de hecho sin voluntad de unirse. La ley 17711 agreg un prrafo que diferencia segn cual fuese el cnyuge culpable de esa situacin... el cnyuge que abandon. Se entiende que si ambos deciden vivir separados, ambos quedan privados de la vocacin hereditaria. La ley 17711 tambin previ la separacin de hecho en el tercer prrafo del art. 1306 el cnyuge culpable no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. Todas estas situaciones han sido mantenidas por la ley 23515, pero el art. 1294 agrega la separacin de bienes que puede pedir el cnyuge que fue abandonado: El abandono es causal autnomo de la finalizacin del rgimen patrimonial matrimonial. DEBER DE FIDELIDAD Art. 198 C.C. los esposos se deben mutuamente fidelidad.... Es un concepto amplio como dice Lacruz, Berdejo y Sancho Rebullida socialmente incluye la obligacin para el cnyuge de observar una conducta inequvoca, abstenindose de establecer una relacin que cree una desigualdad para con el otro. Este concepto se vincula a la institucionalizacin del matrimonio monogmico y en la aceptacin exclusiva, excluyente y recproca de uno respecto del otro. Pero en el mbito jurdico se vincula al dbito conyugal. Fidelidad y dbito conyugal El dbito conyugal es la prestacin de las relaciones sexuales entre los cnyuges. Tiene carcter exclusivo de esa relacin y ese carcter viene de la fidelidad y no de la cohabitacin. O sea que la fidelidad presupone exclusividad del dbito conyugal respecto del otro cnyuge. Siguiendo a Zannoni incluyo al dbito conyugal dentro de la fidelidad y no en la cohabitacin.
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Caracteres 1) Recproco: en este sentido, la doctrina es unnime, as el art. 198 no distingue entre marido y mujer, y el art. 202 inc. 1 tipifica la causal de divorcio sin especificaciones. El art. 230 original del Code exclua del adulterio la relacin extramatrimonial del marido, salvo que tuviese concubina en la casa comn (as para justificar l diferente tratamiento del hombre y la mujer, Bendant deca que de parte del hombre el hecho aislado y accidental de infidelidad no lo compromete ciertamente para el porvenir, su falta al da siguiente deja intacto el amor de sus hijos, del hogar y de la esposa engaada. En cambio, en la mujer la culpa no es pasajera, accidental, ella no cae en la infidelidad sin que previamente se haya roto el lazo que la une a su hogar y sobre todo a su marido. As el Cdigo Civil de Colombia distingue el adulterio de la mujer y la manceba del marido. 2) Incompensable: o sea que su quebrantamiento no es bice parea que el cnyuge adltero demande el divorcio si el otro incurre a su vez en adulterio (la infidelidad de uno no autoriza a la infidelidad del otro). 3) Permanente: subsiste, en principio, hasta la disolucin del matrimonio y si hubiese declaracin de separacin personal, se mantiene el vnculo matrimonial pero el deber de fidelidad no subsiste, Anteriormente subsista el deber de fidelidad en la separacin personal (art. 71 bis de la ley 2393). Se discuti por qu este artculo luego de la sentencia de divorcio, declarado ste por culpa de uno slo de los cnyuges, el culpable poda demandar la ulterior declaracin de culpabilidad del inocente en razn de haber incurrido en infidelidad, adulterio o acto de grave inconducta moral. Se sostuvo que el deber de fidelidad subsisti no obstante la separacin personal decretada. El art. 208 texto original deca que los esposos que vivan separados durante el juicio de divorcio o en virtud de la sentencia de divorcio, tienen la obligacin de guardarse mutuamente fidelidad y podr ser criminalmente acusado por el otro el que cometiere adulterio. Este artculo no fue reproducido por la ley 2393. Esto llevaba a admitir que entre los cnyuges divorciados no subsista el deber de fidelidad a los efectos de tipificar el delito de adulterio. Civilmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia coincidieron en que lo que se extingue es el deber de cohabitacin, pero no los dems deberes, como el de fidelidad. Un fallo autoriz la promocin de nuevos juicios de divorcio contra el cnyuge inocente, alegndose que haba incurrido en adulterio o la alteracin de la calificacin de la conducta hecha en la sentencia. Se iniciaba la accin contra el inocente para privarlo de los derechos que anteriormente se le confera slo al inocente, por ej. la vocacin sucesoria y adems se demandaba la disolucin de la sociedad conyugal que, segn el art. 1306 en su redaccin original siendo ambos cnyuges culpables podan demandar la disolucin de la sociedad conyugal. Art. 71 bis, introducido por la ley 17711 permiti al cnyuge declarado culpable en la sentencia, atacar los actos de adulterio o infidelidad del inocente, con lo cual ste se vera privado de los derechos que conservaba en virtud de la declaracin de inocencia, tales como (derecho preferencial a la tenencia de los hijos menores; vocacin hereditaria en la sucesin del otro cnyuge, restitucin del derecho de alimentos, etc.). A partir de la ley 23514, y eliminando el art. 71 bis no puede sostenerse que subsista el deber de fidelidad en la separacin personal de los esposos y menos tras el divorcio. El art. 210 establece que todo derecho alimentario cesar si el cnyuge que los percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cnyuge.

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El art. 218 dice tambin respecto del divorcio vincular que cesar la prestacin alimentaria si el beneficiario contrajese nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge. Esta sancin no es porque subsiste el deber de fidelidad, sino que hay que interpretar esta sancin dentro de una legislacin que admite la disolucin del vnculo matrimonial y el nuevo matrimonio entre los divorciados; por ello stas son normas para impedir el fraude en que incurre el beneficiario de los alimentos, que elude contraer nuevo matrimonio para mantener a su favor una prestacin alimentaria que de otro modo perdera. Tambin el art. 3574 establece que el cnyuge separado personalmente que conserva la vocacin hereditaria la pierde si vive en concubinato. Segn la doctrina, podemos distinguir: 1) infidelidad material: se manifiesta en el adulterio (al mediar relaciones sexuales extraconyugales, probadas fehacientemente de cualquier modo). 2) infidelidad moral: son las injurias al otro cnyuge, es decir, algo que sin llegar al acto sexual, afecte los sentimientos o la reputacin del otro. La jurisprudencia ha hecho extensiva estos conceptos no slo a la violacin grosera del deber de fidelidad, sino a toda exteriorizacin de comportamientos contrarios al pudor y al decoro que sugiere el deber de fidelidad. DEBER DE ASISTENCIA Art. 198 los esposos se deben mutuamente asistencia y alimentos. Este artculo se diferencia del art. 53 de la ley 2393 en el cual se estableca que slo el marido deba prestar a la mujer todos los recursos necesarios. La doctrina y la jurisprudencia no vacilaron en juzgar que tambin la asistencia lato sensu (asistencia moral) es un imperativo en las relaciones personales de los cnyuges, quedando comprendida la mutua ayuda, el respeto recproco, etc. Al igual que en la doctrina francesa, nuestra doctrina es unnime en aceptar la diferenciacin entre: Asistencia: cuidados, ayuda moral, proteccin. Socorro: proporcionar subsidios. O sea que se puede distinguir la asistencia de los alimentos: Asistencia: al igual que la fidelidad, incluye una serie de presupuestos ticos que se sustentan en la solidaridad conyugal y familiar. Alimentos: si bien se fundan en el deber de asistencia, se traduce en valores pecuniarios que aseguran la subsistencia marital. El incumplimiento de la asistencia en un sentido amplio, es juzgado como causal de divorcio, ya sea como incumplimiento o como deficiente cumplimiento de la prestacin alimentaria y en muchos casos en que la conducta desaprensiva de uno priv al otro de cuidados y apoyo en la relacin permanente. Violacin en el matrimonio Art. 199 Cdigo Penal tipifica los diferentes supuestos en los cuales el acceso carnal se convierte en violacin. La doctrina est dividida: 1) Este tipo penal no contiene elemento normativo que excluya la tipicidad a la conducta de una persona, sobre la base de una condicin o relacin personal del sujeto activo o pasivo, o sea que cualquiera que realice el acceso carnal por los medios que dice la ley comete delito de violacin. As, la conducta del esposo que usando fuerza o intimidacin logra el acceso carnal de la cnyuge, afecta la disponibilidad sexual de la esposa. Muchos autores hacen jugar algn tipo permisivo que opere como causa de justificacin y as muchos lo encuadran en el dbito conyugal, no configurndose delito de violacin porque el marido realiza el legtimo ejercicio de un derecho, que es el dbito conyugal.

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Posicin de la doctrina nacional sobre el tema Soler explica que no existe violacin cuando media dbito conyugal, pero no excluye la posibilidad de violacin cuando se produzca por actos contra natura, que no son debidos. Nuez entiende que el marido tiene derecho a exigirle a la esposa el acceso carnal natural, y su violencia o abuso para poseerla no lo transforma en violacin. Slo podr configurar violacin cuando por las circunstancias que lo rodean, constituya un atentado al pudor de la esposa. Es ms, Fontn Balestra no solamente reconoce el derecho del marido a exigirle el acceso carnal por va vaginal a su esposa, sino que considera legtimo el ejercicio de ese derecho cuando se utiliza la violencia o intimidacin. Para refutar esta postura del derecho del marido sobre la libertad sexual de la esposa se ha dicho que el dbito conyugal al no estar implcita o explcitamente contenido en las leyes, (civil o especial) no puede tener fuerza de ley en el derecho civil. Por el espritu de la ley debemos remitirnos a la ley 23515, que introduce un criterio de igualdad entre los cnyuges y por lo tanto, obligar a la mujer a tener relaciones sexuales con su marido es una solucin jurdica contraria al espritu de la ley vigente. No podemos decir que el marido tenga derecho sobre el ejercicio que haga su esposa de la sexualidad, porque igualmente lo que pasa es que siempre existe una suerte de permiso que la sociedad le otorga al ms fuerte para que ste se apodere de quien culturalmente se considere ms dbil. Un cnyuge no tiene derecho sobre la libertad sexual del otro, debe existir ese respeto del espacio de libertad que a cada persona debe reconocrsele para decidir acerca de sus conductas y, as personalizarse. El nico derecho real y positivamente acordado al marido en este casado, es el de demandar la separacin personal o el divorcio vincular invocando la causal de injurias graves. Conclusin 1) la conducta del marido que logra el acceso carnal del otro mediante el empleo de la fuerza o intimidacin, constituye delito de violacin, conforme al art. 119 C.P. 2) la transmutacin de normas de derecho cannico a la interpretacin del derecho positivo vigente, es un recurso que no permite nuestra ley (arts. 16 y 22 C.C). 3) el dbito conyugal que no est implcita o explcitamente definido, no es posible elevarlo a nivel de construccin jurdica, que otorgue un permiso a una persona para realizar lo que un precepto prohibitivo tipifica. 4) reconocer implcitamente como legtimo el derecho del marido determinando que se consagre la legalidad de la violencia, constituye una solucin irracional.

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BOLILLA 4: FIN DEL MATRIMONIO (Zannoni) NULIDAD E INEXISTENCIA: Diferencia. Efectos. Consecuencias de la doctrina de la especialidad.La nulidad segn la concepcin clsica es una sancin legal que priva de sus efectos propios a un acto jurdico, en virtud de una causa existente en el momento de la celebracin. De la definicin expresada surgen los caracteres que distinguen a la nulidad de otras instituciones jurdicas que establecen la caducidad de los derechos o de sus efectos. CARACTERES 1) Es una sancin legal, es decir, encuentra su fuente en la fuerza imperativa de la ley. 2) Produce el aniquilamiento de los efectos propios del acto jurdico, es decir, de aquellos que las partes quisieron constituir. Excepcionalmente, la ley detiene el efecto destructivo de la nulidad como ocurre frente a los terceros de buena fe que han adquirido derechos a ttulo oneroso, cimentados en los actos anulables o tambin frente al incapaz de hecho que ha recibido algo en virtud del acto nulo, viciado por incapacidad, a quien autoriza a no restituir los bienes recibidos si ellos no subsistiesen en su patrimonio. 3) Acta en razn de una causa originaria, es decir, existente en el origen del acto; en este sentido, la nulidad corresponde a un modo de ser vicioso del acto. Es este carcter de la nulidad el que tambin concurre para distinguir esa sancin de otras causales de ineficacia que obran en razn de causas sobrevivientes. CLASIFICACIN 1) Actos nulos Actos anulables 3) Nulidad manifiesta Nulidad no manifiesta

2) Nulidad absoluta Nulidad relativa 4) Nulidad completa Nulidad parcial

El acto matrimonial es vlido in totum, o es invlido o ineficaz tambin en forma total. No se concibe que en el acto matrimonial puedan separarse clusulas o estipulaciones para atribuirles una validez parcial.

Distincin entre acto nulo y anulable Freitas distingue entre: a) actos nulos o de nulidad manifiesta b) actos anulables o dependiente de juzgamiento Nuestro Cdigo Civil recibe la distincin y los clasifica en: a) acto nulo b) acto anulable Vlez Sarsfield se nutre de esta clasificacin y la plasma en los siguientes artculos:

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* Art. 1038: La nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Los actos nulos se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada. * Art. 1046: Los actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los anulase. Con relacin a este tema Soln dice que: * nulidades manifiestas o de pleno derecho son aquellas que provienen de un vicio aparente y real que impide la formacin del acto o contrato * nulidades dependientes de accin son aquellas que dependen antes de circunstancias de hecho que de la disposicin del derecho y que requieren de la apreciacin del juez. A partir de estas ideas, la doctrina argentina ha coincidido casi unnimemente en el criterio inspirador de la distincin. El vicio se encuentra prefigurado por la ley, porque a priori dispone la invalidez del negocio que se celebrara mediando un vicio. La distincin entre actos jurdicos nulos y anulables apunta fundamentalmente a los efectos de la sentencia frente a los terceros de buena fe. Cuando se alude a acto anulable (art. 1045) puede suponerse que antes de la sentencia que declara la nulidad, el acto pudo considerarse vlido, a diferencia del acto nulo que se supone manifiestamente vicioso o irregular y por eso se reputa invlido ab initio (arts. 1041 a 1044). NULIDADES MATRIMONIALES Las nulidades matrimoniales traducen la falta o defecto de los presupuestos que la ley exige para que el acto jurdico matrimonial produzca en plenitud sus efectos propios. Tales presupuestos son: 1) Aptitud nupcial de los contrayentes ---- ausencia de impedimentos dirimentes. 2) Prestacin del consentimiento pleno y libre -------- no debe existir ningn vicio.

El tema de las nulidades matrimoniales ha sido uno de los ms agitados por controversias doctrinarias y vacilaciones jurisprudenciales, que han dado lugar a debates verdaderamente encarnizados, que luego de la reforma de 1987, pueden parecer agotados. Las nulidades revestan un inters particular mientras el vnculo matrimonial era indisoluble, porque slo a travs de ellas se poda adquirir aptitud para contraer un nuevo matrimonio. Mientras se discuti la cuestin del divorcio vincular, el captulo de las nulidades fue utilizado por parte de los divorcistas que pretendan apoyarse en una supuesta amplitud del derecho cannico en la materia, para sostener la inconveniencia de la indisolubilidad. Por otra parte, los antidivorcistas aspiraban a dejar de lado o pasar por alto la implantacin del divorcio vincular, flexibilizando y ensanchando el campo de las nulidades. Durante la vigencia de la ley 2393, las normas relativas a la nulidad del matrimonio eran las nicas que regan el tema; y las propias del cdigo civil sobre nulidad de los actos jurdicos, NO eran aplicables en el mbito matrimonial. *Art. 84 LMC: Son absolutamente nulos los matrimonios celebrados con los impedimentos de: 1) Consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin, sean legtimos o ilegtimos. 2) Consanguinidad entre hermanos y medio hermanos, legtimos o ilegtimos. 3) Afinidad en lnea recta en todos los grados. 4) Matrimonio anterior mientras subsista. 5) Haber sido autor voluntario o cmplice del homicidio de uno de los cnyuges.

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* Art. 85 LMC: Es anulable el matrimonio cuando fuese celebrado con el impedimento de: 1) No tener la mujer 12 aos cumplidos y el hombre 14 aos. 2) Locura. 3) Cuando el consentimiento adoleciera de alguno de los vicios a que se refiere el art. 16 (violencia - dolo - error sobre la identidad fsica). 4) En el caso de impotencia absoluta y manifiesta de uno de los cnyuges, anterior a la celebracin del matrimonio. Definida la cuestin por la ley 23515, se advierte que el rgimen de nulidades de la vieja ley de matrimonio civil mantiene sus lneas generales, sin perjuicio de que puedan anotarse algunas modificaciones.

TEORA DE LA ESPECIALIDAD La teora de la especialidad en materia de nulidades matrimoniales importa sustraer al matrimonio del rgimen de nulidad de los actos jurdicos, consagrado en el Libro II - Seccin II - Ttulos VI y VII de nuestro Cdigo Civil, y someterlo a normas de ineficacia distintas e independientes, contenidas en la ley 2393. La justificacin de la teora de la especialidad, la armona de su contenido, el espritu que la anima se encuentra en la consagracin del viejo precepto del derecho cannico del favor matrimonii. Nuestro Cdigo Civil, receptaba el favor matrimonii a travs del rgimen de nulidades matrimoniales del derecho cannico, vigente para los connubios autorizados por la Iglesia Catlica (arts. 224/5). Con respecto a los matrimonios de personas de otras religiones, el art. 229 reservaba las causas de nulidad a las del derecho cannico. El art. 228 aplicaba las disposiciones sobre nulidades de los actos jurdicos, de lo que resultaba que en los matrimonios no catlicos era posible la declaracin de oficio de la nulidad absoluta y manifiesta de un matrimonio. El advenimiento del matrimonio civil signific el fin de los textos contradictorios. LEY DE MATRIMONIO CIVIL El proyecto de la ley 2393 fue enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso en 1887, y postulaba la reedicin del art. 228 del Cdigo Civil para todos los matrimonios las disposiciones de ste cdigo sobre nulidad de los actos jurdicos, son extensivas a la nulidad de los matrimonios. Este artculo no fue sancionado pues en el debate se impuso la tesis contraria. La ley 2393 consagr la tesis de la especialidad en materia de nulidades matrimoniales, recogiendo antecedentes del derecho francs y del derecho cannico no hay nulidad sin texto expreso, y estableci en sus arts. 84/5 (arts. 219 y 220 segn ley 23515) las causas por las que pueden anularse los matrimonios, con prescindencia e independencia de las nulidades de los actos jurdicos, ellas son: Cuando el matrimonio civil era conocido como un vnculo indisoluble: las uniones contradas en el extranjero con fraude a la ley argentina, encontraban un amparo relativamente eficaz en la doctrina de la especialidad, que al limitar las posibilidades de que tales matrimonios fueran anulados o declarados nulos, permita la subsistencia legal de sus efectos. Ese inters ha desaparecido hoy, pues salvo una especfica vocacin de los contrayentes por violar el rgimen argentino, nada justifica que se recurra al casamiento en el extranjero para eludir los impedimentos que establece nuestro derecho. El vnculo anterior ha dejado de constituir un escollo para contraer en el pas sucesivos matrimonios civiles, legalmente vlidos. Por otra parte, la ley 2393 discriminaba imprecisamente la ndole de las nulidades que prevean sus arts. 84/5. Mientras el primero aluda correctamente a matrimonios absolutamente nulos, el segundo se refera a matrimonios anulables, englobando en l supuestos de nulidad y anulabilidad.

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Varios fueron los esfuerzos realizados por los partidarios de la especialidad para descubrir en esa errnea clasificacin legal un criterio autnomo de distincin de las nulidades matrimoniales. Los autores terminaron por afirmar lisa y llanamente que el criterio que distingue actos nulos y anulables no es aplicable en materia matrimonial, pues no hay actos nulos, sino solamente matrimonios afectados por nulidades absolutas o relativas, pero todos son anulables. Se sostiene que este criterio ha quedado plasmado en la ley 23515, que incluye en el Cdigo Civil un texto (art. 239) destinado a decidir definitivamente la cuestin. Para Mazzinghi no es admisible que dentro del Cdigo Civil se diga por un lado que un acto jurdico puede ser nulo o anulable, admitindose que el matrimonio es en el momento de su celebracin un acto jurdico; y que finalmente se pretenda buscando apoyo en una norma incrustada en el articulado, que la distincin entre nulos y anulables, eficaz en el gnero actos jurdicos, no lo es en la especie matrimonial. El acto (tambin el matrimonio) es nulo o anulable segn la causa que determine su invalidez. As, el otorgado por un incapaz es siempre nulo, mientras que el realizado con un vicio de la voluntad es anulable. Segn Mazzinghi en el nuevo articulado ya no se distinguen los matrimonios nulos y los anulables. Se funda en dos razones: 1) Los nuevos arts. 219 y 220 slo discriminan las nulidades absolutas y las relativas, sin aludir a la distincin entre actos nulos y anulables. 2) La nueva redaccin del art. 239 elimina el efecto propio de los actos nulos de nulidad absoluta, cual es obligar al juez a declarar la nulidad de oficio. En efecto, el nuevo texto dispone que ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Diferencias entre nulidad de actos jurdicos y nulidad matrimonial * Los textos legales requieren una demanda ordinaria de nulidad, una accin de estado y una sentencia. La nulidad de un matrimonio puede ser absoluta o relativa, pero nunca es manifiesta, siempre el matrimonio requiere de una investigacin y sentencia judicial, ya que el matrimonio de buena fe o matrimonio putativo es nulo desde la fecha de la sentencia y hasta entonces tiene que ser considerado vlido. * El acto jurdico viciado de nulidad absoluta, que vulnera el orden pblico no tiene efecto alguno. Los matrimonios putativos que se anulan por causales de nulidad absoluta tienen efectos vlidos hasta la sentencia en que se declara la nulidad. Hay sociedad conyugal hasta esa fecha, los hijos son matrimoniales, etc. Este es el favor matrimonii que establece la teora de la especialidad. * La accin de nulidad de un acto jurdico por causal de nulidad absoluta, donde se encuentra comprometido el orden pblico, es irrenunciable e imprescriptible. La accin de nulidad de un matrimonio por una causal de nulidad absoluta, es tambin imprescriptible, pero tiene un inexorable plazo de caducidad que la extingue. Clasificacin de las nulidades Si se cotejaran las normas del Cdigo Civil, dispuestas por la ley 23515, se puede advertir que explcitamente slo contienen la distincin entre nulidad absoluta del matrimonio (art. 219) y nulidad relativa (art. 220). Esto permite sostener que no puede propiciarse la distincin entre matrimonio nulo y matrimonio anulable en el sentido del Cdigo Civil. Las nulidades matrimoniales no se diferencian por la forma o modo de presentarse el vicio, sino por su ostensibilidad. Toda nulidad de matrimonio es siempre dependiente del juzgamiento, y en este sentido es importante recordar que el art. 239 establece expresamente que

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ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Ello es as puesto que fuere o no manifiesto el vicio que presenta el acto jurdico matrimonial, si el matrimonio fue contrado de buena fe por el cnyuge, produce hasta el da en que se declare su nulidad todos los efectos de un matrimonio vlido (art. 221). Lo mismo sucede si al menos uno de los contrayentes obr de buena fe, respecto de ste (art. 222), y an en los casos en que el matrimonio hubiere sido contrado de mala fe por ambos cnyuges (art. 223) la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cnyuges (art. 226). Es decir que si nos atuviramos a la clasificacin que efecta el Cdigo Civil para la nulidad de los actos jurdicos en general, se debera concluir que se est siempre ante supuestos de matrimonios anulables y no nulos, y que como tales, se reputan vlidos hasta tanto no sean anulados (art. 239 ltimo prr.); y slo se los tendr por nulos desde el da de la sentencia que los anulase. As, se puede decir que las nulidades matrimoniales permiten distinguir exclusivamente entre matrimonios afectados de nulidad absoluta, y matrimonios afectados de nulidad relativa. Distintos supuestos de nulidad a) Nulidad Absoluta El art. 219 dispone: Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1 y 2 (consanguinidad), 3 (adopcin), 4 (afinidad), 6 (ligamen) y 7 (crimen) del art. 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio. Se trata de los mismos impedimentos que el art. 160 considera de orden pblico internacional, y que no permite el reconocimiento de los matrimonios que pudiesen haberse celebrado, incluso vlidamente en el extranjero, mediando cualquiera de ellos. En estos casos, para nuestro derecho positivo, la nulidad no slo atae al inters preponderante de los contrayentes, sino adems al orden pblico familiar. Es por ello que en los supuestos de matrimonios contrados mediante impedimentos de parentesco, ligamen o crimen, la accin es indisponible para los cnyuges, no est sujeta a caducidad y puede ser ejercida incluso despus del fallecimiento de uno o de ambos cnyuges en las condiciones del art. 239. Salvo el supuesto de muerte de ambos esposos, el Ministerio Pblico puede demandar la nulidad en razn del inters familiar comprometido, como legitimado autnomo. Asimismo, dado que el rgimen de nulidades matrimoniales es especial y que no se le aplican las disposiciones del Cdigo en materia de nulidad de los actos jurdicos, el art. 1047 carece de aplicacin, y por ende, ningn juez podra declarar la nulidad del matrimonio si sta no fuese demandada por alguno de aquellos a quienes legitima el art. 219, segn lo expresamente dispuesto por el art. 239. Ejercicio de la accin A diferencia de lo que estableca el art. 84 de la ley 2393, la accin de nulidad compete no slo al cnyuge que ignor la existencia del impedimento, sino a cualquiera de los cnyuges. Adems, la ley confiere inters legtimo para deducir la accin de nulidad del matrimonio a los que hubiesen podido oponerse a su celebracin, esto es las personas indicadas en el art. 177, que son: a) el cnyuge de la persona que quiera contraer otro matrimonio; b)los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los esposos; c) el adoptante y el adoptado en la adopcin simple; d) los tutores o curadores; e) el Ministerio Pblico. Se debe destacar que de la aplicacin de esta norma no surge un orden de prioridad para deducir la accin de nulidad. Esta podr ser ejercida por cualquiera

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de los legitimados para plantear la oposicin al matrimonio, y aun cuando su inters sea puramente moral. Ejercicio de la accin por cualquiera de los cnyuges El art. 84 de la ley 2393 slo legitimaba para demandar la nulidad del matrimonio al cnyuge que ignor la existencia del impedimento. Al contrario, el cnyuge que contrajo el matrimonio conociendo el impedimento dirimente, careca de legitimacin para promover el juicio de nulidad, y si ambos contrayentes fuesen de mala fe, ninguno podra demandar la nulidad. Se sostuvo, sin embargo, que ello no implicaba la consolidacin del matrimonio viciado, ya que siempre poda el juez declarar la nulidad a instancia del Ministerio Pblico, que es parte en el proceso de nulidad. Tal supuesto indujo a los tribunales a hacer aplicacin del art. 1047 cuando el Ministerio Pblico no haba ejercido la accin. La aplicacin que el art. 84 de la ley 2393 haca del nemo auditur dejaba ver claramente su insuficiencia en el rgimen de especialidad de nulidades matrimoniales, segn el cual, no compete al juez declarar las nulidades sino cuando stas fueren acusadas y previa accin. Asimismo, la insuficiencia se haca insuperable cuando el Ministerio Pblico no ejerca la accin de nulidad. Por ello, refirindose a la situacin de los esposos, la doctrina explicaba que su calidad de interesados no puede ponerse en duda; la regla nemo auditur decae ante las necesidades del orden pblico. Todo ello es lo que inspir a la norma del actual art. 219, al acordar la accin de nulidad absoluta del matrimonio a cualquiera de los cnyuges, es decir, incluso al que luego se pruebe que tena conocimiento del impedimento dirimente que causa la nulidad. PRUEBA 1) Prueba del impedimento de parentesco Si la accin de nulidad de matrimonio se funda en el impedimento de parentesco (art. 166 inc. 1-2-4), es obvio que el actor deber acreditarlo entre los contrayentes mediante las correspondientes partidas, testimonios o certificados. La integracin de los ttulos de estado ser diversa segn cual sea el vnculo. As, si se trata del parentesco entre ascendientes o descendientes, bastar la partida de nacimiento en que consta el reconocimiento del progenitor del cnyuge. Si se trata del parentesco entre hermanos, habr que acreditar la filiacin comn con respecto al padre o la madre. En caso de parentesco por afinidad, habr que agregar el testimonio o certificado de la partida de matrimonio anterior del contrayente y las que determinan la filiacin de su cnyuge. Si el actor invoca un vnculo de parentesco no reconocido, es decir, que no ha emplazado un estado de familia, existira una autntica cuestin prejudicial. Zannoni entiende que aunque por el art. 254 las personas enumeradas en el art. 177 no estn legitimadas para iniciar una accin de reclamacin de filiacin, s lo estarn para deducir accin de nulidad del matrimonio, porque en tal caso aqulla opera como cuestin prejudicial para resolver sta. Nada impedir que se las tramite acumulada 2) Prueba del impedimento derivado de la adopcin Tratndose de impedimentos derivados de la adopcin plena, ser menester acreditar el carcter del vnculo adoptivo, lo que resultar de la inscripcin de la sentencia en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, mediante el asiento correspondiente o eventualmente, con la sentencia firme que acord la adopcin. A travs de esta prueba y dado que el adoptado tiene en la familia del adoptante/s el carcter de hijo matrimonial, le alcanzaran los mismos impedimentos que a los consanguneos.

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Si se trata de los impedimentos derivados de la adopcin simple; deber acreditarse el vnculo adoptivo y el de parentesco entre quienes, segn el art. 166 inc. 3 existe la nulidad derivada del matrimonio celebrado entre el adoptado y un/a hijo/a del adoptante, se deber acreditar el vnculo adoptivo entre aqul y el adoptante y, a su vez, el vnculo consanguneo entre ste y su hijo/a. 3) Prueba del impedimento de ligamen La acreditacin del matrimonio anterior celebrado por el demandado y la identidad entre ste y el contrayente de aqul, constituyen extremos inexcusables. El matrimonio anterior se acreditar con el acta de celebracin, sus testimonios, copias, certificados o la libreta de familia (art. 197), o mediante la prueba supletoria si se acreditare la imposibilidad de acompaar la partida como lo autoriza el art. 197 del Cdigo Civil. La identidad del contrayente del primer matrimonio con quien contrajo el segundo cuya nulidad se demanda, puede resultar de las actas, o en su defecto requerir prueba especfica. Adems, a juicio de Zannoni, debe acreditarse la subsistencia del primer matrimonio o del matrimonio anterior al da en que el demandado contrajo el segundo. El art. 166 inc. 6 configura el impedimento de ligamen por el matrimonio anterior mientras subsista, de modo que quien alegase la nulidad de las nupcias fundado en ligamen subsistente y anterior de cualquiera de los contrayentes, deber acreditar que no existen en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas constancias de la disolucin o anulacin del matrimonio anterior. Opera en tal caso una presuncin implcita de subsistencia del matrimonio anterior, de cuya disolucin o anulacin no hay constancias. Pero como la subsistencia del matrimonio del presunto bgamo al tiempo en que se contrajeron las nupcias cuya nulidad se demanda, se funda en un hecho constitutivo de la afirmacin del vicio, es evidente que supone en quien demanda la nulidad, no slo la carga de la afirmacin, sino tambin la carga de la prueba. En nuestra jurisprudencia se ha prestado poca atencin a este extremo probatorio. En algunos fallos se ha sentado la doctrina que entiende que el actor que demanda la nulidad del matrimonio, no est obligado a acreditar la presuncin de supervivencia del primer matrimonio. Sera la demandada quien debera acreditar la disolucin de l o su anulacin, si funda su defensa en alguno de estos hechos. Algunos autores han considerado que exigir la prueba de la subsistencia del matrimonio anterior del demandado, implica constituirlo en la necesidad de probar un hecho negativo (la no disolucin o anulacin de aqul), lo cual puede resultar virtualmente imposible. Zannoni afirma sin embargo, que el objeto de la prueba no lo constituye ese hecho negativo, sino en realidad la vigencia de la presuncin de subsistencia del matrimonio anterior, a travs de un hecho positivo: ello es que no hay constancias registrales de la disolucin o anulacin de aqul. Mediante la organizacin nacional del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (decreto ley 8204/63, ratificado por ley 16478), se obtiene un sistema de publicidad registral referente a todos los actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, cuya inscripcin mediante el sistema de asientos en los libros respectivos da origen a los ttulos de estado. Asimismo, con la creacin del Registro Nacional de las Personas (ley 17671), se obtiene a nivel nacional un sistema centralizado y nico, entre cuyas responsabilidades se cuenta la de registrar la inscripcin de los nacimientos, matrimonios y fallecimientos, de acuerdo con las comunicaciones recibidas de las oficinas seccionales o consulares correspondientes. Por tanto, quien quiera prevalerse de la presuncin de subsistencia de un matrimonio anterior, en que funda la demanda de nulidad, deber no slo probar la celebracin de aqul, sino adems obtener la constancia del Registro de que no existe inscripcin referente al fallecimiento de uno de los cnyuges o, en su caso,

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de la sentencia que anul el matrimonio que constituira el impedimento de ligamen en la poca en que se contrajo el segundo. La presuncin de verdad y exactitud de que gozan los informes de los registros constituiran as el sustento de la afirmacin del actor. 4) Prueba del impedimento de crimen El impedimento de crimen se prueba con la sentencia ejecutoriada que conden al cnyuge como autor o cmplice de homicidio del primer marido o esposa, segn el caso, del otro contrayente. Si se dedujera accin de nulidad antes que hubiese recado condena penal por homicidio (del mismo modo que si se dedujera oposicin, en iguales circunstancias), media la prejudicialidad de la condena penal. Es decir que no cabr pronunciamiento del juez que entiende en la nulidad del matrimonio, hasta que no recaiga sentencia en sede penal. Para los autores que entienden que no es un requisito del texto legal la condena penal por homicidio o complicidad en l, por ejemplo Mazzinghi, obviamente la prueba del impedimento se desenvuelve en sede civil con autonoma de la que pudiera ofrecerse y rendirse en sede penal, desapareciendo toda cuestin prejudicial al respecto. b) NULIDAD RELATIVA 1) Falta de edad Constituye impedimento dirimente para el matrimonio tener la mujer menos de 16 aos y el hombre menos de 18 aos (art. 166 inc. 5). El art. 220 inc. 1 reputa de la nulidad relativa el matrimonio contrado mediante este impedimento. Se debe interpretar que quedan a salvo los casos de dispensa de edad, en los supuestos contemplados por el art. 167. Ejercicio de la accin de nulidad El art. 220 inc. 1 establece la nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los que en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. Debe advertirse que:

a) Se legitima para accionar al cnyuge incapaz, es decir, al que contrajo matrimonio sin tener la edad mnima; en ningn caso al contrayente mayor de edad. Se debe considerar que el menor podr intervenir directamente en el juicio, aunque si los padres negasen su autorizacin para promover la accin (art. 264 quater inc 7), el juez podr suplir dicha autorizacin dando al hijo un tutor especial para el juicio (art. 282), todo ello sin perjuicio de la representacin promiscua del Ministerio Pblico (art. 59). b) Adems del cnyuge incapaz, pueden demandar la nulidad los parientes que en su representacin hubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio; a saber: los padres del menor, el tutor y el Ministerio Pblico de Menores como representante promiscuo. Estn excluidos los dems parientes que mencionaba el art. 21 de la ley 2393, que no tienen la representacin del menor, salvo que en cabeza de alguno de ellos se hubiese discernido la tutela. C) Por aplicacin del nemo auditur, Zannoni juzga acertada la doctrina que entiende que, si cualquiera de los legitimados para deducir la oposicin del matrimonio, hubiese dado autorizacin expresa (aunque fuera jurdicamente irrelevante), pierde el derecho de accionar. En nuestra doctrina participan de este criterio Borda y Busso, siendo rechazadas por Spota. Sostiene este autor que la ley al no establecer distingo y atendiendo que no median causas de preclusin de la accin, permite interponer la accin al representante necesario que prest su conformidad. La solucin contraria no

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debe prevalecer porque implicara una suerte de venis actatis, que no se concibe en un impedimento de aspecto pblico. No obstante, Zannoni entiende que si bien este criterio es aplicable en los casos de nulidad absoluta, no tienen cabida en los de nulidad relativa, que son susceptible de confirmacin. Sin perjuicio de ello, subsistira en todo caso la legitimacin del Ministerio Pblico. El art. 85 inc. 1 de la ley 2393 haba establecido que no podr demandarse la nulidad despus que el cnyuge o los cnyuges incapaces hubieren llegado a la edad legal ni, cualquiera que fuese la edad, cuando la esposa hubiese concebido. El art. 14 de la ley 14394 estableci despus: El matrimonio celebrado en infraccin a la edad mnima no podr anularse si los cnyuges hubiesen cohabitado despus de llegar a la edad legal, ni cualquiera fuese la edad, si la esposa hubiese concebido. Tal solucin es recibida por la ley 23515 en su art. 220 inc. 1 No podr demandarse la nulidad despus que el cnyuge o los cnyuges hubiesen llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitacin o, cualquiera fuese la edad, si la esposa hubiese concebido. Se trata de supuestos en que ipso iure el matrimonio queda confirmado. La caducidad de la accin de nulidad, opera consolidando el matrimonio. En cuanto a los casos en s mismos, cabe anotar que se exige adems de llegar a la edad legal el cnyuge incapaz contine la cohabitacin matrimonial, es decir, la vida en comn. No se exige que transcurra cierto tiempo de cohabitacin como lo dispona el art. 110 C.C. italiano. La caducidad de la accin de nulidad en el supuesto de embarazo de la esposa, opera ya sea ella la menor o lo sea el marido. Las razones dadas en sentido contrario bajo la vigencia del derecho anterior, es decir, que siendo la esposa mayor de la edad mnima y el marido menor, podra presumirse que la concepcin responda a relaciones extramatrimoniales de aqulla, no resiste anlisis alguno. Mientras el marido no impugne la paternidad, en los casos de los arts. 258 y 260 la presuncin rige plenamente. 2) Privacin permanente o transitoria de la razn Segn Zannoni, el impedimento establecido en el art. 166 inc. 8 descansa en el supuesto de hecho de la alienacin mental y no en la interdiccin. Claro que respecto del interdicto (demente declarado art. 140 C.C.) se presume el estado permanente de alienacin mental, mientras que en el insano no interdicto la alienacin es un hecho, objeto de prueba. Como dice Belluscio si existe sentencia de interdiccin, como que ella supone que se ha acreditado judicialmente la demencia, resulta innecesario volverla a probar, pues quien sostenga la curacin en el momento del matrimonio es quien deber acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de interdiccin, corresponde demostrar la enajenacin mental al tiempo de celebrarlo o de pretender contraerlo, respectivamente. Ejercicio de la accin de nulidad El art. 220 inc. 2 establece: La nulidad podr ser demandada por los que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. El mismo incapaz podr demandar la nulidad cuando recobrase la razn, si no continuare la cohabitacin, y el otro cnyuge si hubiera ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no hubiere hecho vida marital despus de conocida la incapacidad Tanto en el caso de que el incapaz, una vez recuperada la razn continuase la cohabitacin con su cnyuge, como en el supuesto de que ste, una vez conocida la privacin de la razn del otro contrayente al tiempo de casarse, continuase la cohabitacin, el matrimonio se confirma a su respecto de pleno derecho. Y, en esas condiciones, se extinguir la accin de los dems parientes que hubieran podido oponerse a la celebracin y la del Ministerio Pblico, ya que se trata de una nulidad relativa.
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Continuacin de la cohabitacin. CONCEPTO Para Zannoni la continuacin de la cohabitacin a que alude el art. 220 inc. 2 se refiere a la vida en comn o vida marital, que hace presumir la cpula entre los cnyuges. Hay autores como Borda, que sostienen que la confirmacin del matrimonio en el caso que se analiza, requiere ineludiblemente la cpula o relaciones sexuales entre los cnyuges. Para Zannoni la cpula se presume por la continuidad de la cohabitacin en los trminos del art. 199. De modo que, ante esa presuncin estara a cargo de quien alegara la nulidad del matrimonio, acreditar que hubo separacin marital entre los cnyuges. Desconocimiento de la incapacidad por parte del cnyuge Habiendo acordado que el estado de demencia aparece slo reconocido como la circunstancia fctica, real y no presumida de la alienacin mental, debe entenderse que cuando la ley se refiere al conocimiento del impedimento por parte del cnyuge sano, alude al conocimiento de hecho, no a la presuncin que resulta de la publicidad que otorga la sentencia declarativa de la insania. Por supuesto que si en el momento de la celebracin de las nupcias, resultara evidente la existencia del impedimento, por aparecer la sentencia de interdiccin inserta como nota marginal al testimonio de la partida de nacimiento del otro contrayente y, no obstante, el matrimonio se celebrara, el cnyuge del insano no podr alegar desconocimiento. Pero, bien se ve, el asunto se sita al nivel de la prueba de los hechos y no de la publicidad que hace presumir conocida la incapacidad absoluta de obrar del demente interdicto. De ello debe deducirse que: a) El cnyuge del demente declarado puede llegar a confirmar, a su respecto, el matrimonio si a pesar de conocer la interdiccin judicial, hace no obstante vida marital con l. b) Puede invocar la ignorancia de la incapacidad al tiempo de la celebracin del matrimonio, no obstante la interdiccin judicial, a fin de demandar la nulidad si conocida la insania, dej de hacer vida marital. Tratndose de un insano no interdicto, el objeto de la prueba ser el hecho de la privacin de la razn el da de la celebracin del matrimonio, y adems, que el otro desconoca la insania, abstenindose de continuar la vida marital despus de conocer el impedimento. Necesidad de demandar la declaracin judicial de demencia respecto del cnyuge insano no interdicto. Algunos fallos han entendido que si la accin de nulidad de matrimonio se dirige contra un insano no interdicto, el juicio de insania constituye una autntica cuestin prejudicial, a efectos de nombrar al demandado el curador que lo represente, paralizndose en tanto, el juicio de nulidad. Para Zannoni el efecto de la nulidad matrimonial no trasciende ms all del mbito del acto jurdico familiar que la sentencia de nulidad afecta (art. 221), es decir, que no supondr incapacidad de obrar para el insano, sin perjuicio de que la ratificacin de la prueba pericial aportada al juicio de nulidad de matrimonio pueda revestir particular inters y eficacia en un ulterior proceso por declaracin de insania. Como el juicio de nulidad de matrimonio no controvierte la capacidad de obrar del sujeto, sino slo la carencia de discernimiento del insano en el momento de celebrarse el matrimonio, y en su caso, el error sufrido por el cnyuge sano al casarse con l, es claro que el proceso no revestir la caracterstica de la declaracin de insania, en cuanto al nombramiento de un curador ad litem o provisional (art. 147), y el examen compulsivo de facultativos (art. 142). Ante la negativa del demandado a someterse a dicho examen, el cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio deber producir cualquier otra clase de pruebas que lleven a la conviccin del tribunal sobre la existencia de la locura. Pero como esas otras pruebas difcilmente sustituyan el valor y la precisin probatoria de los diagnsticos mdicos, ninguna duda cabe de que ante la
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resistencia del demandado a coadyuvar a la produccin de la prueba que pueda confirmar su estado mental, el cnyuge sano no tendr otra va que demandar la declaracin de insania. A este respecto, Zannoni entiende que se encuentra legitimado y no le alcanza, por extensin la implicancia a que alude la norma citada al referirse al esposo/a no separados personalmente o divorciados vincularmente. Debe recordarse que el juicio por declaracin de incapacidad atiende al beneficio o tutela del presunto incapaz, y el cnyuge que demande por esta razn coadyuvar a la realizacin del derecho en proteccin de quien debe, por su alienacin mental, ser sometido a curatela e incapacidad absoluta de obrar por s. 3) Vicios del consentimiento Tratndose de nulidad fundada en vicios del consentimiento (violencia, dolo o error sobre la persona del otro contrayente o acerca de sus cualidades personales (art. 175) la nulidad nicamente podr ser demandada por el cnyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitacin dentro de los 30 das de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia (art. 220 inc. 4). La accin de nulidad se otorga, en estos casos, slo en cabeza del contrayente cuyo consentimiento estuvo viciado, a condicin de que interrumpa la cohabitacin al advertir el error, conocer la actitud dolosa del otro contrayente o de terceros, que determinaron la celebracin o al cesar la violencia que le oblig a consentir el matrimonio. La ley establece un trmino exiguo -30 das- en el cual debe cesar la cohabitacin por parte de quien demande la nulidad. Por ello Zannoni entiende que quien alegare la continuacin de la vida marital deber probarlo inequvocamente, ya que no constituira tal un perodo ms largo en que el cnyuge que demanda ha vacilado o dudado en promover la accin. La voluntad de continuar la vida en comn a pesar del vicio consensual debe ser inequvoca a fin de que los plazos comiencen a correr. 4) Impotencia El art. 220 inc. 3 C.C. prev la nulidad del matrimonio en caso de impotencia de alguno de los cnyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La accin corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la comn de ambos. La impotencia, en el sentido de la ley, constituye la imposibilidad que padece uno de los cnyuges para realizar la cpula. Se la llama impotencia coeundi para distinguirla de la impotencia generandi o esterilidad, esta ltima no est comprendida en la impotencia a que alude este artculo. Ello se debe a la recepcin secular de la doctrina cannica que ha caracterizado ambos supuestos. Distinguiendo entre impotencia coeundi y esterilidad, tradicionalmente se sostuvo que la primera importa un vicio o defecto que impide uno de los fines esenciales del matrimonio: el remedio a la concupiscencia, en tanto que la esterilidad impide la generacin, que si bien constituye un fin - trmino del matrimonio, no importan un fin - pretensin de los cnyuges. Explicando la distincin Bentez Cantn dice que an cuando el fin primario del matrimonio sea la procreacin, se entiende que el derecho natural dirime el matrimonio cuando no puede tener lugar el objeto inmediato del consentimiento matrimonial... En cambio, no es objeto del consentimiento la generacin de la prole, ni puede serlo, por cuanto la procreacin efectiva cae fuera de la voluntad de las partes.

Requisitos de la impotencia como supuesto de nulidad. El art. 85 inc. 4 de la ley 2393, hablaba de impotencia absoluta, manifiesta y anterior a la celebracin del matrimonio. Literalmente, ello conduca a reputa como absoluta, aquella impotencia coeundi que impide
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fisiolgicamente la cpula con cualquier persona del otro sexo. Tal sera el caso del hombre carente de pene o afectado de malformaciones groseras, o el de la mujer carente de vagina. Como manifiesta, aquella impotencia coeundi que se traduce en deficiencias orgnicas o instrumentales que permiten determinar con toda precisin la incapacidad de copular. Como anterior a la celebracin del matrimonio, aquella impotencia que, por sus caracteres y en particular por la forma de manifestarse, aparece como antecedente a las nupcias. Si fuera sobreviviente, no cabra anular el matrimonio. Interpretando estrictamente la inteligencia normativa aduca Machado: La impotencia debe ser absoluta y manifiesta, es decir, que el cnyuge debe carecer de rganos sexuales, porque si los tuviera, aunque fueran imperfectos, no tendra lugar la nulidad. El reconocimiento mdico - legal no puede versar sobre la imposibilidad de realizar el acto sexual existiendo rganos, porque entonces no sera manifiesta, aunque fuera absoluta segn el arte de curar. La ley ha querido que sea absoluta, y slo cuando existe la evidencia que salta a la vista de cualquiera, se considera manifiesta. Sin embargo, los progresos de la ciencia mdica por un lado, y la necesidad de resolver con equidad los mltiples casos llevados ante los tribunales por otro, condujeron a una interpretacin ms amplia del texto legal. En efecto, la impotencia coeundi, no slo puede estar determinada por causas orgnicas locales, sino tambin por causas orgnicas generales de carcter patolgico, como los sndromes endcrinos, caquexia, etc., e incluso por causas neurolgicas como procesos de parlisis general, etc. Restan adems los casos de impotencia llamada fisioptica, provocados por intoxicaciones, por ej. el alcohol, excesos genitales, neurastenia y los procesos de seudoimpotencia que de todos modos, impiden la cpula como las perversiones, fobias, depresiones, etc. Por otro lado, nuestra jurisprudencia entendi por absoluta aquella impotencia que afecta a uno de los cnyuges para realizar la cpula con el otro. Al respecto se sostuvo que poco importa que el marido sea potente con otras mujeres si ni lo es para con su esposa, porque obligando a una mujer a convivir perpetuamente con un marido inepto para satisfacer el dbito conyugal, se abrira la puerta al adulterio y al escndalo pblico. Tngase en cuenta que la impotencia se refiere al cumplimiento del dbito dentro del matrimonio; la circunstancia de que el marido pudiese tener relaciones sexuales con otras mujeres carece de trascendencia, por cuanto se tratara en todo caso, de relaciones prohibidas por la ley y constitutivas de adulterio. En nuestra jurisprudencia la orientacin fue definitiva en el sentido expuesto a partir de un fallo que determin: el trmino legal de absoluta se refiere a la impotencia que afecta a uno de los cnyuges para mantener relaciones sexuales con el otro, sin importar que pueda aqul mantenerlas con otras personas, fuera del matrimonio. (C.Nac. Civ. 1 L.L 27/4/84). Aceptada las distintas causas que pueden conducir a la impotencia coeundi de uno de los cnyuges, sta resulta manifiesta no slo cuando es evidente por carencia de rganos, deformaciones o mutilaciones, sino cuando es probada fehacientemente aunque se trate de impotencia de origen psquico. Finalmente, la impotencia debe ser anterior a la celebracin del matrimonio, lo cual ser objeto de prueba. En tal sentido, se ha resuelto que si hubo coitos prematrimoniales y luego del matrimonio no hubo relaciones sexuales por razones fisiopticas, la impotencia es sobreviviente. En algn fallo se rechaz la accin de nulidad al no poder establecerse claramente si el matrimonio se haba consumado o no. Impotencia de la mujer Si bien mucho ms frecuente en el hombre, la impotencia puede afectar tambin a la mujer. Mientras en aqul la impotencia impide el acceso vaginal, en la mujer la impotencia se traducir en la imposibilidad de ser accedida. Se han sealado diversas causas: infantilismo en los genitales externos, estenitis vestibular y vaginal, raquitismo de la pelvis en alto grado, etc. Particular
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importancia asume el vaginismo, es decir una contraccin espstica por estmulos externos de toda la vagina o de los msculos puborrectales o del msculo constrictor del vestbulo, que se produce principalmente en el acto del coito, obstaculizando o impidiendo en absoluto su cumplimiento. En algunos fallos se han resuelto casos de impotencia en la mujer, admitindose supuestos como la neurosis obsesiva fbica al acto sexual o fobia sexual. Pero se ha rechazado la nulidad si slo se prueba la frigidez que no se traduzca en impotencia. Prueba de la impotencia. El objeto de la prueba en el juicio de nulidad de matrimonio por impotencia es, obviamente la determinacin de su existencia, cualesquiera que fueren las causas que la provocan. De ah que, en la prctica, la prueba pericial resulte imprescindible. La pericia mdica supone un examen clnico de las anomalas orgnicas o funcionales que constituyen el fundamento de la accin. En otros casos se ha negado a esa sola circunstancia valor probatorio absoluto, porque el incumplimiento del dbito conyugal no obsta por s solo a la subsistencia del vnculo matrimonial. Es menester que medie adems, impotencia de alguno de los cnyuges. (Cmara Nacional de Apelaciones Sala D 20/5/57). No obstante, el desfloramiento de la mujer no descarta la impotencia del marido. Ese desfloramiento podra ser anterior a la celebracin del matrimonio o deberse a circunstancias ajenas a la cpula, como desgarro, intervencin quirrgica, etc. La inspectio corporis compulsiva En general, se ha sostenido que si el cnyuge demandado se niega a someterse a la prueba pericial mdica, no se puede ordenar compulsivamente su realizacin, aunque dicha actitud constituira una presuncin favorable a la alegada impotencia. Algunos autores como Prayones y tambin fallos, sostuvieron en cambio, que era procedente ordenar la inspectio corporis an con el auxilio de la fuerza pblica. Zannoni sostiene tambin esta ltima opinin en dos notas. Avala, siguiendo a Campogrande que no cabe dispensar al presunto impotente de someterse a la pericia mdica invocando el llamado derecho de disposicin sobre su cuerpo (ius in se ipsum), porque en el caso este derecho del cnyuge presuntamente impotente, se halla en oposicin al ius in se ipsum del otro cnyuge. Aqul invoca la intangibilidad de su propia persona, mientras ste reclama la nulidad de un matrimonio que no le permite reasumir una libertad sexual que se satisfaga en otra unin matrimonial. Ante la alternativa, se juzgaba procedente el examen mdico ordenado incluso de oficio por el juez. De todos modos en la mayora de los casos, la pericia ordenada mediante la inspectio corporis compulsiva no satisfara su cometido, porque sin la colaboracin y asentimiento de aquel sobre quien se practica, difcilmente se la podr cumplir eficazmente. Prueba de la confesin Con anterioridad a la ley 23515 se sostuvo que la prueba de confesin deba ser desechada por las mismas razones que, en la ley 2393, el art. 70 la tornaba improponible en el juicio de divorcio. Durante la vigencia del derecho anterior se consider, no obstante, que aunque no pudiera ofrecerse como prueba la absolucin de posiciones del demandado, la confesin judicial espontnea era un elemento ms de integracin de la prueba. En tal sentido, hubo de entenderse que por s sola no es prueba, y que slo como complemento de otras pruebas que se bastan a s mismas podra admitirse en el proceso. A partir de la vigencia de la ley 23515, se admite la prueba confesional o el reconocimiento de los hechos en el juicio de separacin personal o divorcio

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vincular, aunque tal confesin o reconocimiento no es prueba suficiente de la causa invocada (art. 232). Si se aplica anlogamente esta norma al caso de nulidad de matrimonio por impotencia, - por carecerse de una disposicin legal especfica y en consideracin a que tanto en el juicio de divorcio, salvo por presentacin conjunta o en la hiptesis del art. 204 1 parte, priva la idea de indisponibilidad del estado de familia- debe concluirse en que ser posible ofrecer como prueba la confesin de la demandada, y tenerse en cuenta el reconocimiento espontneo de la impotencia, pero que aqulla o ste no sern suficientes y que, en consecuencia, debern acreditarse los hechos que dan fundamento a la demanda mediante otras pruebas o presunciones que por su precisin, gravedad y concordancia valoradas conjuntamente con la confesin o el reconocimiento, permitan tener por probada la impotencia alegada. Prueba de presunciones Si bien la pericia se erige en la prueba fundamental para determinar la impotencia de uno de los cnyuges, tal pericia puede tornarse imposible ante la resistencia del demandado a someterse a las revisaciones mdicas o ginecolgicas requeridas. Es natural que, a falta de pericia, puedan considerarse las presunciones que resultan de hechos probados en la causa, aunque tales presunciones debern ser graves, precisas y concordantes. Bsicamente las presunciones debern estar fundadas en hechos debidamente probados y constituir inferencia lgica de ellos. As, por ej.; el testimonio de mdicos, gineclogos o psiquiatras que atendieron a uno de los cnyuges o a ambos, en razn de su impotencia; la historia clnica que revele anomalas orgnicas que fueron objeto de intervencin quirrgica si, adems, se prueba que tal intervencin no tuvo xito, etc. Asimismo, la negativa a someterse a la pericia por quien es demandado, constituye una presuncin en su contra. Confirmacin de matrimonios de nulidad relativa. Cuando el matrimonio est afectado de nulidad absoluta, es confirmable. En tanto, en los casos en que el matrimonio est afectado de nulidad relativa es confirmable expresa o tcitamente. El art. 220 C.C. prev en cada caso, los supuestos de confirmacin tcita o ipso iure y tcita propiamente dicha, como lo propona Daz de Guijarro para los similares supuestos del art. 85 de la ley 2393. En cuanto a la confirmacin tcita, ellos son: * falta de edad legal ------ por continuar la cohabitacin o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido (art. 220 inc. 1). * privacin de la razn ---- el matrimonio queda tcitamente confirmado si el incapaz, una vez recuperada aqulla, continuase haciendo vida marital, o si el otro cnyuge una vez conocida la incapacidad, no interrumpiere la cohabitacin. * vicios del consentimiento ---- el matrimonio se confirma si, una vez conocidos el error o el dolo o cesada la violencia, los cnyuges continan la cohabitacin durante 30 das (art. 220 inc. 4). * impotencia ------ la ley no prev confirmacin tcita del matrimonio, pero indudablemente, la accin slo podr intentarse mientras la impotencia subsista. En cuanto a la confirmacin expresa, aceptada por la doctrina francesa mayoritaria, ha sido cuestionada por Borda, quien entiende que requerira una nueva celebracin del matrimonio por aplicacin de los arts. 1061/2. En efecto, dichas normas requieren que el instrumento de confirmacin expresa contenga: 1) la sustancia del acto que se quiere confirmar; 2) el vicio de que adoleca; 3) la manifestacin de la intencin de repararlo. Adems, la forma del instrumento de confirmacin debe ser la misma, y con las mismas solemnidades que estn exclusivamente establecidas para el acto que se confirma (art. 1062). En cambio, Daz de Guijarro estima que es suficiente una declaracin formal de voluntad de confirmar el matrimonio aunque no se la haga ante el oficial pblico del Registro Civil. Basta cualquier manifestacin hecha en instrumento
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pblico o en juicio en el cual se dijera que, an conociendo el vicio que afecta a las nupcias, se la confirma. De este modo, se reitera la voluntad de contraer matrimonio. Para Zannoni sta es la interpretacin correcta (que tambin parece aceptar Belluscio), por cuanto la tesis de Borda contradice la posibilidad de transigir a favor de la validez del matrimonio, lo cual, obviamente, no requiere una nueva celebracin. Si la transaccin es admisible, tambin lo ser la confirmacin expresa del matrimonio hecha en instrumento pblico e incluso en acta judicial. Cuando el art. 1061 requiere que el instrumento de confirmacin contenga la sustancia del acto y el art. 1062 exige que se lo haga con las mismas solemnidades, se refiere como el mismo Borda lo reconoce, a las formas ad solemnitatem, ya que, admitindose la confirmacin tcita en materia matrimonial, no tendra sentido exigir una nueva celebracin. Extincin de la Accin de Nulidad Caducidad de la accin por muerte de uno de los cnyuges. La muerte de uno de los cnyuges o de ambos, disuelve el vnculo matrimonial (art. 213 inc. 1). Con ello se plantea la secular discusin de si, despus de operada la disolucin del vnculo por la muerte, podra demandarse la nulidad de l. El problema es trascendental, porque an despus del fallecimiento de uno o ambos esposos estn en juego los efectos que el matrimonio proyecta tanto en lo patrimonial como en lo extrapatrimonial, por ej.; la matrimonialidad de los hijos nacidos durante la unin, la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite, etc. descansan en el presupuesto de que el matrimonio es vlido. La cuestin, pues, es determinar si, no obstante la disolucin del matrimonio, podra demandarse la nulidad de las nupcias para hacer cesar los efectos patrimoniales o extrapatrimoniales, que de ellas dimanan; o si en cambio, la muerte de uno o ambos esposos cierra definitivamente toda discusin al respecto. Si as fuese, el vnculo habra de consolidarse, a pesar de su disolucin, con referencia a los efectos o consecuencias que proyecta la imposibilidad de discutir su validez. 1) Rgimen del Cdigo Civil El art. 224 dispona categricamente que la accin de nulidad de matrimonio no puede intentarse sino en vida de los dos esposos. Se ha coincidido en nuestra doctrina, en que la fuente de esta norma es el principio del derecho cannico que haban acogido las Decretales del Papa Gregorio IX y que trasvasara luego el Cdigo de Derecho Cannico de 1917. En efecto, el canon 1972 dispone que el matrimonio que no se acus viviendo los dos cnyuges, de tal manera se presume vlido despus de la muerte de uno de ellos o de ambos, que no se admite prueba contra esta presuncin, a no ser en los casos de que la cuestin surja incidentalmente. Se trata de una aplicacin del favor matrimonii, siempre que opera consolidando el vnculo, pretendiendo no poner en cuestin un matrimonio ya disuelto. Pero Vlez Sarsfield no hizo la salvedad en el art. 224, probablemente pretendiendo dar a la norma carcter absoluto. 2) Ley de Matrimonio Civil El Proyecto del Poder Ejecutivo reproduca literalmente el art. 224 del Cdigo Civil, pero en el Senado a propuesta del Senador Derqui, miembro informante en el recinto, se le introdujo una excepcin. El art. 86 de la ley 2393, si bien comenz por establecer que la accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los dos esposos, aadi inmediatamente: uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contrado por su cnyuge, si se opusiere la nulidad del primero, se juzgar previamente esta oposicin.

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De este modo, la ley de matrimonio civil rompi el absolutismo del principio imperante en el art. 224, en favor del cnyuge que, aun despus de la muerte de su esposo/a, puede demandar la nulidad de un segundo vnculo contrado por ste en violacin al impedimento de ligamen. Si el demandado, es decir el cnyuge del bgamo, opusiese la nulidad del primer matrimonio, el art. 86 estableca que deber el juez pronunciarse en primer trmino sobre esa oposicin. No obstante la claridad de la norma, su interpretacin estuvo sujeta a criterios realmente encontrados. En primer lugar, para quienes negaron la especialidad del rgimen de las nulidades matrimoniales, el art. 86 de la ley 2393 slo podra referirse a la caducidad en los supuestos de nulidad relativa, es decir, los previstos en el art. 85. Pero en los casos de matrimonios de nulidad absoluta la accin de nulidad no caducara jams, en virtud de la aplicacin del art. 1047, siendo aun declarable de oficio si apareciese manifiesto el vicio que provoca la nulidad. Mientras tanto varios de los sostenedores de la especialidad del rgimen de nulidades matrimoniales defendieron el carcter absoluto del principio general contenido en la parte primera del art. 86. As, Daz de Guijarro vea en ese principio general la consagracin de la consolidacin de las nupcias invlidas, cualquiera que fuese el supuesto de nulidad, y particularmente en los casos de nulidades absolutas sancionadas en el art. 84. En el mismo sentido se pronunciaron entre otros, Fassi - Legn Belluscio. Quedaba a salvo, por supuesto el caso de la accin de nulidad que en todo tiempo poda intentar el cnyuge del bgamo, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 86. La jurisprudencia acogi tambin mayoritariamente este criterio absoluto de interpretacin del principio general. 3) La reforma de las leyes 17711 y 23515 El art. 86 de la ley 2393 merced a la reforma de 1968, recogi la redaccin del despacho aprobado en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (1961), el que a su vez es mantenido en los primeros cuatro prrafos del art. 239 segn texto dispuesto por la ley 23515 al establecer: La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgar previamente esta posicin. El suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambin demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior. La prohibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. Bsicamente, el sistema es el siguiente: A) Toda accin de nulidad de matrimonio caduca, en principio, con la muerte de uno de los cnyuges, que opera disolviendo el vnculo matrimonial. La norma dispuesta por la ley 17711 estableci que la accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los esposos, lo cual tanto podra significar en vida de ambos esposos o en vida de uno u otro de los esposos. Pero, teniendo en cuenta el sentido tradicional que se ha atribuido a la accin de nulidad post mortem, era evidente que la reforma no haba pretendido alterar el sentido original. El nuevo texto aclar ese significado. B) Como primera excepcin al principio general, uno de los cnyuges puede demandar en todo tiempo la nulidad de un segundo matrimonio contrado por su cnyuge. Oponindose la nulidad del primer vnculo, deber juzgarse previamente esa oposicin. C) Tambin se confiere accin de nulidad post mortem al cnyuge suprstite de un matrimonio contrado con quien sufra de impedimento de
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ligamen, si es de buena fe, es decir que ignoraba el impedimento que afectaba al causante; en este caso tiene inters en demandar la nulidad para aprovechar los beneficios del matrimonio putativo (art. 222). La omisin de este supuesto haba motivado antes de la reforma, crticas fundadas en que, salvo que dicho cnyuge fuese demandado por el suprstite del primer matrimonio, le estaba a l vedada la accin como legitimado autnomo. Pero, en cambio, la ley 23515 no ha contemplado la accin de nulidad del primer matrimonio contrado por el causante con el suprstite de las nupcias ulteriores que podra intentarla a efectos de hacer caer ex tunc sus efectos si lograse probar la mala fe de ambos contrayentes de ese primer matrimonio. D) Tratndose de ascendientes o descendientes, pueden stos alegar la nulidad del matrimonio contrado con los impedimentos de parentesco, ligamen o crimen, es decir, los previstos en el art. 166 incs. 1 ,2 ,3 , 4, 6 y 7, si esa alegacin constituye el presupuesto de otra accin tendiente a proteger un inters legtimo, distinto de la declaracin de nulidad en s misma. En tales supuestos, la accin de nulidad de matrimonio deber ser acumulada a otra/s que no podrn resolverse si, previamente, no se declara la nulidad del matrimonio. E) La accin no puede intentarse por otros parientes del cnyuge fallecido, ni obviamente, por terceros aun cuando invocaron inters legtimo. Tampoco podr accionar el Ministerio Pblico, ya que a su respecto se ha producido la caducidad de la accin en virtud de lo dispuesto por el art. 239 ltimo prrafo. F) La caducidad de la accin de nulidad de matrimonio por la muerte de uno de los cnyuges no afecta a la accin intentada en vida de ambos para el caso de que acaezca el fallecimiento durante la substanciacin del proceso. En este supuesto, por el carcter declarativo de la accin, nada obsta a la continuacin por o contra los herederos del cnyuge fallecido, contrariamente a lo que ocurre en la accin de divorcio, que por ser constitutiva de estado, pierde sustento al sobrevenir el fallecimiento de uno de los esposos. ARTCULO 239 C.C. Principio general: Toda accin de nulidad caduca con la muerte de uno de los cnyuges, que opera disolviendo el vnculo matrimonial. Excepciones A) Uno de los cnyuges puede demandar en todo tiempo la nulidad de un segundo matrimonio contrado por su cnyuge. Oponindose la nulidad del primer vnculo, deber juzgarse previamente esa oposicin. B) El cnyuge suprstite de un matrimonio contrado con quien sufra de impedimento de ligamen, si es de buena fe, puede demandar la nulidad para aprovechar los beneficios del matrimonio putativo. C) Los ascendientes o descendientes pueden alegar la nulidad del matrimonio contrado con los impedimentos de parentesco - ligamen o crimen, si esa alegacin constituye el presupuesto de otra accin tendiente a proteger un inters legtimo distinto de la declaracin de nulidad en s mismo. Imprescriptibilidad de la accin de nulidad de matrimonio Sin perjuicio de los supuestos de caducidad, la accin de nulidad de matrimonio es, segn Zannoni imprescriptible. Los autores que no comparten este criterio, estudian los plazos de prescripcin en los distintos supuestos de nulidad relativa. Por supuesto no se discute que la accin de nulidad absoluta sea imprescriptible. En cuanto a los supuestos de nulidad relativa, hay autores que para la accin de nulidad en los casos de matrimonios contrado por menores de la edad mnima o mediando impedimento de privacin permanente o transitoria de la razn, opinan que sera aplicable la prescripcin bienal establecida por el art. 4031. Pero este trmino, respecto de la carencia de razn, slo se aplicara si el matrimonio hubiese sido contrado por un incapaz sujeto a curatela, es decir, demente interdicto. En cambio, Borda prefiere aplicar el criterio de la prescripcin decenal de la norma general del art. 4023; el mismo criterio comparte Spota.

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En el caso de los vicios del consentimiento, se aplicara el trmino de la prescripcin bienal del art. 4030. El plazo de prescripcin correra desde que los menores alcanzasen la edad legal mnima, el demente interdicto su rehabilitacin, o en su caso, el privado de la razn no interdicto recuperara la razn, o cesara el vicio del consentimiento, segn el supuesto que se trate. En cuanto a la impotencia, hay quienes han sostenido la aplicacin de la prescripcin decenal del art. 4023, otros asimilando el caso de impotencia a un supuesto de error en el otro contrayente, juzgan aplicables la prescripcin bienal del art. 4030. Zannoni coincide con Belluscio en que sostener la prescriptibilidad de la accin de nulidad de matrimonio conduce a un resultado disvalioso. Si se tiene en cuenta que todo trmino de prescripcin comenzara a correr desde que ha cesado la cohabitacin, implicara siempre la consolidacin de un matrimonio en el que existe una prolongada separacin y en el cual la unin no ha persistido despus del pleno conocimiento de las situaciones que vician el acto, lo que no respondera a ninguna razn de lgica ni de conveniencia individual y social. La jurisprudencia ha sido vacilante. Se ha pronunciado por la imprescriptibilidad de la accin en los supuestos de nulidad relativa en un caso de impotencia (C.N.Civ. Sala D 20/5/55 L.L. 78 - 512), y respecto de vicios del consentimiento (C 1 Civil Comercial La Plata 20/7/45 J.A. 1945 III- 563) Entretanto, en una sentencia se aplic la prescripcin bienal del art. 4030 en un supuesto de vicios del consentimiento (Cmara Civil 1 Cap. 29/10/43 JA 1944 II -609), y otra declar prescriptible la accin de nulidad contrada por el demente. Efectos de la Nulidad de Matrimonio En materia de nulidad de los actos jurdicos, el principio general de los efectos de su declaracin aparece consagrado en el art. 1050. Establece esta norma que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. La sentencia de nulidad es pues, declarativa, y proyecta sus efectos con carcter retroactivo al da de la celebracin del acto. Cuando se trata de actos jurdicos patrimoniales ello determina la obligacin de los otorgantes del acto anulado a restituirse mutuamente lo que haban recibido o percibido en virtud o como consecuencia del acto anulado (art. 1052). Trasladado este principio al rgimen matrimonial, el efecto declarativo de la sentencia de nulidad llevara en todos los casos a dejar sin efecto alguno el vnculo, tambin con carcter retroactivo, al da de su constitucin mediando el impedimento o vicio que provoca la nulidad. Lo cual, a su vez, revierte en la matrimonialidad de los hijos que pudiesen existir, en reputar existente el rgimen patrimonial que el matrimonio vlido constituye (art. 1261), etc. Es decir, que no slo afectara el vnculo conyugal, sino que los efectos de la nulidad incidiran en todo un cmulo de situaciones familiares creadas hasta el pronunciamiento de la sentencia de nulidad. 1) La sentencia de nulidad es declarativa. La accin de estado declarativa de desplazamiento del estado de casado; siendo el estado de familia el anterior al matrimonio. La nulidad no crea estado. 2) Desaparece el parentesco por afinidad. El matrimonio es nulo a partir de la sentencia y se proyecta sus efectos con carcter retroactivo al da de la celebracin del acto. MATRIMONIO PUTATIVO La nocin de matrimonio putativo pertenece al derecho cannico, y constituye una creacin tendiente a regular los efectos de la nulidad cuando las nupcias fueron contradas suponiendo o creyendo uno o ambos contrayentes que el vnculo era vlido. Mas adelante, el uso traducira el concepto como matrimonio celebrado mediando buena fe, es decir, creencia en la inexistencia de impedimentos; o sea, ignorancia del vicio que conduce a la posterior declaracin de nulidad.

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Esta consideracin al matrimonio putativo tiende a mitigar el rigor de privar ex tunc de todo efecto a las nupcias anuladas cuando fueron celebradas de buena fe por parte de ambos cnyuges, o al menos de uno de ellos. Y ello se obtiene atribuyendo al matrimonio anulado, hasta el da de sentencia de nulidad, los efectos de una unin vlida. En tales supuestos, la doctrina del matrimonio putativo constituye una excepcin al principio general en cuanto a los efectos de la nulidad. sta no se proyecta hacia el pasado, sino slo hacia el futuro - ex nunc - sin perjuicio del efecto declarativo general de la sentencia. Con respecto a los vicios del consentimiento ---- ser siempre de buena fe aquella persona que ha sufrido el vicio. En el caso de impotencia, ser de buena fe quien demanda la impotencia del otro. En cuanto al propio impotente, si saba de su impotencia, ser reputado de mala fe. Prueba o presuncin de la buena fe La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia dicen que la buena fe se presume y debe probarse la mala fe (arts. 2362/3 el poseedor no tiene la obligacin de exhibir su ttulo- art. 4008 la buena fe se presume por analoga). La doctrina minoritaria dice que lo que debe probarse es la buena fe. En realidad, lo que se debe probar es la mala fe. * Error de derecho: es inexcusable, no hay buena fe por error o ignorancia de derecho. Esto se basa en la ficcin de que la ley se presume conocida por todos. * Error de hecho: este debe ser excusable, a menos que sea provocado por dolo. Lo que no quedara excusado sera el comportamiento negligente de aqul que aduce el error de hecho (art. 929), por ej; una persona se casa y su mujer desaparece y tiempo despus se hace pblica la noticia de su muerte. Se hace una errnea identificacin del cadver y se le da la partida de defuncin. La mujer aparece luego, pero el marido haba contrado un nuevo matrimonio. El bgamo deber demostrar su buena fe, es decir, la excusabilidad de su error. DIVERSOS SUPUESTOS DE MATRIMONIO PUTATIVO a) Matrimonio putativo por buena fe de ambos (art. 221) * Ambos contrayentes desconocan la existencia de impedimentos. * Los efectos de la sentencia de nulidad son ex nunc, desde que queda firme y para el futuro. En cuanto al pasado, la nulidad no impide considerar la unin como civilmente vlida. Cesarn todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, hay una limitacin en el caso del deber de asistencia material: 1) Alimentos: Los de extrema necesidad, son los que subsisten (art. 209). En cuanto al tema de los alimentos estn los: * Provisorios: se piden antes de la tramitacin del juicio de separacin personal o durante la tramitacin; por ej.: si yo estoy casada, durante el matrimonio puedo pedir que se me fijen alimentos. Estos se consideran entregados como pago de gananciales. * Ordinarios: los da el cnyuge culpable al inocente (art. 207), hay que probar los 5 incisos del art. y se actualizan de acuerdo a lo que el juez establezca. * Extraordinarios: los recibe el culpable o el inocente; se debe demostrar el estado de necesidad (art. 209). Su fundamento es un deber de tipo moral y debe probar el estado de necesidad, el cnyuge que los solicite. 2) Sociedad Conyugal: Se disuelve con efecto retroactivo al momento de la notificacin de la demanda de nulidad (art. 1306), se liquida de acuerdo a las pautas de los arts. 1313/5. 3) Emancipacin: Art. 132, subsiste porque hay buena fe de ambos. 4) Derechos hereditarios: No subsiste la vocacin hereditaria recproca, pero si muere uno de los cnyuges durante la tramitacin del juicio de nulidad y antes de la sentencia, subsiste.
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5) Previsin social: Dado el carcter asistencial del rgimen de jubilaciones y pensiones, la mujer suprstite de un matrimonio putativo, tiene derecho a percibir pensin si perciba alimentos del afiliado fallecido. En el caso de bigamia, si la esposa legtima estaba separada por su culpa, pierde el derecho y adquiere la pensin la suprstite del matrimonio putativo. Pero si no fuese as, se le dar preferencia a aquella o se distribuye el beneficio entre ambas. b) Matrimonio putativo por buena fe de uno de los cnyuges (art. 222) * Cesan todos los derechos y deberes. * El nico que tiene derecho alimentario es el de buena fe, los alimentos son los de extrema necesidad. * Uso del apellido marital: se pierde, pero si tiene hijos, puede pedir autorizacin judicial. * Emancipacin: el de mala fe menor de edad, perder la emancipacin, pero subsiste para el de buena fe. * Donaciones: si el marido es el de mala fe, no puede revocar las donaciones que le hizo a la esposa; pero si l es el de buena fe, s puede hacerlo. * Sociedad Conyugal: Notificado de la sentencia firme de nulidad, el de buena fe puede: a) conservar los bienes que llev al matrimonio, o los bienes por l adquiridos despus de la celebracin. b) liquidar la sociedad, aplicando las reglas del art. 1315. c) exigir la demostracin de aportes de cada cnyuge, para dividir los bienes en proporcin a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho. c) Mala fe de ambos (art. 223) 1) No produce efectos. Deja de ser matrimonio para ser reputado un concubinato. 2) Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto y hay que restituir las cosas. 3) No se reputa la existencia de una sociedad conyugal. Hay que probar los aportes de los cnyuges y se disuelve como una sociedad de hecho. Con respecto a los terceros, la nulidad no perjudicar los derechos adquiridos si hubiese contratado de buena fe, con los supuestos esposos (art. 226). 4) Daos y perjuicios: El cnyuge de buena fe puede reclamar al de mala fe o al tercero que provoc el vicio una indemnizacin (art. 1078) --- reparacin de todo dao emergente del hecho ilcito.

BOLILLA 5 SEPARACIN DE HECHO: Concepto. Caracterizacin. Efectos jurdicos Una vieja ancdota cuenta que en plena euforia por la sancin del Cdigo de Napolen, monumental obra jurdica, un profesor deca yo no enseo
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Derecho Civil, yo enseo el Cdigo Civil francs, siendo su propsito transmitir la idea de que lo que no estaba en ese Cdigo, careca de importancia. Con nuestro Cdigo Civil y el Derecho de Familia ha sucedido algo similar. En efecto, si hacemos un ejercicio de imaginacin y pensamos en una habitacin en donde cada uno de sus ngulos se encuentra una pareja, veremos que nuestra ley civil ilumina a dos de ellas, y deja en la sombra a las otras dos. La pareja unida por el vnculo matrimonial y la pareja divorciada, tienen un estatuto legal que regula sus derechos y deberes y las relaciones patrimoniales. En cambio, la pareja que vive en concubinato, con posesin de estado matrimonial pero sin vnculo, no est contemplada en el Cdigo Civil, a pesar de su presencia real en nuestra comunidad. Asimismo, la pareja de casados que vive separada de hecho, con vnculo jurdico de matrimonio pero con posesin de estado de divorciados, tampoco tiene un rgimen legal. Algunas leyes van tejiendo consecuencias jurdicas pero sin una sistematizacin global, y el juez debe buscar la norma aplicable. Vamos a enunciar algunas aproximaciones al tema. La separacin de hecho se ha definido como la situacin jurdica de los esposos que en forma voluntaria, sin que exista previa decisin del rgano jurisdiccional, se eximen por propia voluntad y de manera permanente, de la obligacin de cohabitacin. Surge ntidamente un rasgo diferencial: en la separacin de hecho no interviene el Tribunal, sino a posteriori. Se puede producir por: Acuerdo mutuo de los esposos. Abandono de uno de los esposos. Abandono recproco. La explicacin psicolgica y sociolgica de este fenmeno conyugal era muy simplista cuando la Argentina no tena divorcio vincular. Pero en pases con una larga tradicin de divorcio vincular (como Francia) se da tambin el fenmeno de la separacin de hecho entre cnyuges. Algunos autores como Guastavino, dicen que es por la esperanza de la reconciliacin, que resulta ms probable si no hay divorcio. Tambin por la aversin que tienen algunas personas a la publicidad de su vida ntima en los Tribunales. Lo cierto es que hay matrimonios separados de hecho y que se plantean conflictos legales que hay que resolver. Un precepto medioeval deca que todo lo que engendra el vientre de la mujer casada, pertenece al marido. El frreo principio fue mantenido en las legislaciones posteriores. Hasta 1985, el marido era el nico que poda impugnar la paternidad, ahora la ley le da la accin al hijo en todo tiempo para impugnar la paternidad matrimonial. Una mujer casada se separa del marido sin divorciarse, y tiene un hijo. Le alcanza la presuncin de paternidad?. La ley 23264, llamada de filiacin y patria potestad establece que la presuncin de paternidad del marido caduca si el hijo nace despus de los 300 das de la separacin de hecho de los cnyuges. Un hombre abandona a su esposa. Muchos aos ms tarde ella muere y el marido se presenta y dice: la separacin de hecho no es causal de disolucin de la sociedad conyugal, la muerte s. Desea los bienes gananciales producidos por el trabajo de su esposa durante todos esos aos, en el 50% que dice corresponderle. El planteo es jurdico, pero repugna por lo abusivo. Para corregir esta situacin, la jurisprudencia abri varios caminos hasta que la ley 17711 en su art. 1306 estableci el principio de que el culpable no tiene derecho a los gananciales producidos por el inocente durante la separacin de hecho.
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Supongamos que estoy separada de hecho yo quiero vender un inmueble ganancial de mi titularidad, o sea de mi administracin, y como necesito el asentimiento conyugal (arts. 1276 y 1277 C.C) busco a mi cnyuge y se lo solicito. Me contesta que s, pero que debo liquidarle el 50% del precio obtenido. Esa pretensin est fundada en derecho. El precio del bien lo administra quien administraba el bien subrogado, y recin en la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal puede reclamarse el 50% de gananciales. Cuando los padres estn separados de hecho quin ejerce la patria potestad de los hijos menores?. Aqul de ellos que tenga la tenencia legal. Antes de la ley 23515, un matrimonio separado de hecho por aos, poda obtener el divorcio?. No, porque no era causal de divorcio y no se asimilaba al abandono voluntario y malicioso. Un esposo separado de hecho mata a su cnyuge. Existe el agravante del vnculo en el homicidio a pesar de que no existe convivencia?. S, la jurisprudencia as lo ha resuelto. Una esposa separada de hecho por decisin comn de ambos cnyuges tiene derecho de solicitar alimentos?. Tiene derecho, siempre que no incurra en conducta injuriosa. Sin embargo, la ley 23515 dice que formulada la intimacin judicial a reanudar la convivencia, si esta intimacin no se cumple, queda sin efecto la obligacin de prestarle alimentos. La separacin de hecho es causal de separacin personal y de divorcio vincular en la ley 23515. Es una causal objetiva, que slo requiere la prueba de ese hecho e incluso puede ser reconocido por la otra parte. Pero si el demandado invoca y prueba su inocencia en la separacin, estamos frente a un divorcio o separacin personal contencioso por una causal subjetiva. Se ha planteado su cuando se concede un divorcio por la causal objetiva de separacin de hecho se debe considerar culpables a los cnyuges, a los efectos del art. 1306 3er prrafo. La separacin de hecho de los cnyuges, relativiza el deber de fidelidad?. Hasta hoy, nuestra jurisprudencia nos dice que subsiste, pero existen voces autorizadas que sostienen que si 3 aos de separacin de hecho permiten el divorcio vincular, tambin hacen desaparecer el deber de fidelidad, en virtud de que quien puede lo ms, puede lo menos. Antes de la ley 17711 el art. 3575 estableca que cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre s, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse. Era una causal objetiva, pero la reforma del artculo por la ley 17711 agrega que si la separacin slo fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria, siempre que no incurriere en las causales de exclusin previstas en el artculo anterior (adulterio y actos de grave inconducta moral). Estamos ahora frente a una causal subjetiva. En primer trmino debemos dilucidar si se refiere a la culpa en la separacin o en la conducta posterior. Si se trata de quien prueba su inocencia, debe ser en las causas de la separacin. Si se trata del inocente para mantener su vocacin hereditaria, hace falta que su conducta posterior a la separacin de hecho, no sea culpable. Tambin debemos dilucidar quin tiene la carga de la prueba. Las Cmaras Nacionales Civiles en pleno el 12 de febrero de 1986, resolvieron que la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por la culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575, se funda en las causas que determinaron dicha separacin. La carga de la prueba de las causales de tal exclusin sucesoria, recae sobre quienes cuestionaren la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite. La Corte Suprema de la Pcia. de Buenos Aires el 9/11/1993 resuelve a contrario sensu que el cnyuge suprstite que se encontraba separado de hecho, debe acreditar que era inocente en esa separacin, si pretende derechos hereditarios en la sucesin del cnyuge fallecido.
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Por ltimo, la Cmara Nac. Civil Sala C el 24/11/1995 se aparta del plenario relacionado ut supra y resuelve si la separacin de hecho se produjo por las causales establecidas en el art. 204, para conservar la vocacin hereditaria, el suprstite debe probar que no ha dado causa a la separacin. Se considera que el art. 204 condiciona al art. 3574 y que quien invoca su inocencia en la separacin de hecho, debe probarla. Borgonovo piensa que es una prueba Kafkiana. Cmo pruebo que soy inocente?. Digo todo lo que no he hecho?. En definitiva, la prueba consistir en demostrar que el otro cnyuge es el culpable de la separacin de hecho. Otro aporte de la jurisprudencia se refiere al derecho real de habitacin del cnyuge suprstite en estos casos si los esposos hubieran estado separados de hecho, el sobreviviente inocente, recibir la proteccin del art. 3575 bis si continu viviendo en lo que fue o debi ser la sede del hogar conyugal. El art. 476 establece la curatela del cnyuge insano como legtima y necesaria. Sin embargo, en el divorcio cesa esa funcin. Qu ocurre en la separacin de hecho?. Una vez ms el magistrado, frente a cnyuges que viven en posesin de estado de divorciados, debe optar y lo hace en el sentido de que en la separacin de hecho, desaparece la convivencia y no hay curatela necesaria. CONCEPTO El distanciamiento fsico de los cnyuges, constituye una situacin que puede asume distintas variantes en cuanto a la prolongacin temporal, a sus formas y a los efectos que produce. El distanciamiento puede ser el resultado de circunstancias diversas, ajenas o directamente vinculadas con la voluntad de los esposos, incluidas razones laborales o de ndole similar. En estos supuestos, la no efectivizacin de la cohabitacin constituye una consecuencia no deseada, que deriva de factores que impiden o imposibilitan que la misma se concrete. La separacin de hecho constituye una situacin peculiar, en la cual aparece como elemento determinante la interrupcin de la cohabitacin. Morello distingue entre separacin de hecho por mutuo consentimiento de los cnyuges y las derivadas del abandono o alejamiento cualificado de uno de los esposos. Puede definirse a la separacin de hecho como La situacin jurdica de los esposos que en forma voluntaria, sin que exista previa decisin del rgano jurisdiccional, se eximen por propia autoridad y de manera permanente de la obligacin de la cohabitacin (Morello). Para Kemelmajer de Carlucci la separacin de hecho es el estado jurdico en que se encuentran los cnyuges, quienes separados sin previa decisin jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos. El Dr. DAntonio entiende la separacin de hecho como la interrupcin del deber de cohabitacin, concretada por los cnyuges sin intervencin jurisdiccional, derivada de su voluntad comn o unilateral, con carcter de permanencia. La separacin de hecho se tipifica con la violacin del deber de cohabitacin, exigido por el art. 199 C.C. No reviste intervencin de autoridad competente la actuacin de organismos judiciales no jurisdiccionales, tales como Defensoras o asesoras de pobres o menores. Las mismas pueden ser utilizadas por los cnyuges para dejar constancia de la separacin de hecho, sin que dicha intervencin revista naturaleza jurisdiccional, dada la carencia de dicha potestad en el organismo interviniente. Se debe resaltar el elemento Voluntario como generador de la separacin de hecho y como aspecto vigente en la duracin de la misma, que le otorga el carcter de permanencia.

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Esta voluntad es el basamento de toda la estructura de la separacin de hecho y de all que la intimacin judicial para reanudar la convivencia no tenga relevancia alguna en lo que atae a dicha separacin. Como sostiene Zarraluqui, no es concebible en el mundo actual, con su reconocimiento, definicin y proteccin de las libertades personales, que pueda imponerse a una persona la vida ntima con otra, y en contra de la voluntad de ella.

FORMAS DE LA SEPARACIN DE HECHO 1) UNILATERAL a) Por voluntad culpable del abandonante a) Por conducta determinante del otro cnyuge c) Por conducta de terceros o factores ajenos al otro cnyuge 2) BILATERAL a) Por voluntad concurrente de los cnyuges, sin especificacin de causas. b) Por voluntad concurrente de los cnyuges con atribucin unilateral de culpa. c) Por voluntad concurrente de los cnyuges con atribucin comn de culpas. Prueba de la Separacin de Hecho En materia de acreditacin de la separacin de hecho, debe distinguirse entre la prueba del alejamiento fctico conyugal, y la eficacia que, para los distintos efectos que produce, tenga dicha acreditacin. Es as como puede sostenerse que la separacin de hecho puede ser probada por cualquier medio, incluyendo instrumentos pblicos, documentos privados, testigos y dems medios legalmente admisibles. Pero cuando la prueba de la separacin persigue la finalidad de que se produzcan los efectos que devienen de la separacin fctica conyugal, ser necesario obtener una declaracin judicial que la constate. Dicha pretensin podr ser ejercitada cuando tienda solamente a determinar que los cnyuges se encuentran separados, en tanto slo el derecho o las relaciones jurdicas pueden ser objeto de las acciones mere declarativas. Distinta es la cuestin si la accin tendiente a obtener la constatacin debe introducirse en el respectivo juicio (divorcio, sucesorio, etc.) o si puede tramitar independientemente. Nada impide que dicha accin sea deducida en forma separada a la principal, sin perjuicio de la caducidad a que podra encontrarse sometida. Adems, no siempre la relacin jurdica principal requiere la intervencin judicial. EFECTOS 1) Sobre los Atributos Personales

1) Estado 2) Nombre 3) Domicilio 4) Capacidad

2) Sobre el Patrimonio 1) Separacin judicial de bienes 2) Exclusin de los gananciales 3) Exclusin hereditaria conyugal
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3) Como causal de Separacin Personal o Divorcio 1) Efectos sobre los atributos personales a) Estado: la situacin de separados de hecho, modifica el estado de familia conyugal, ubicando a los cnyuges en un estado especfico, del cual resultan diversos derechos y deberes. b) Nombre: la cuestin vinculada con el nombre de la mujer separada de hecho motiv distintas interpretaciones. Es as como para Pliner, en el rgimen anterior a la ley 18248, cesaba el deber consuetudinario del uso del apellido marital, pero subsista el derecho, opinin sta compartida por Borda. Morello, por su parte, sostuvo que el uso del apellido marital era siempre una mera facultad o prerrogativa de la mujer, medie o no culpa de la misma en la separacin de hecho. Llambas, opin que no se aplicaban las disposiciones referidas al divorcio, teniendo primaca el principio de la imputabilidad y el inters de los terceros. Kemelmajer de Carlucci concluy que la mujer tena el derecho a seguir usando el apellido marital, y tambin el deber, careciendo el marido de un derecho autnomo a reclamar su cese. La mujer, en cambio, tena accin para pedir el cambio de nombre en casos justificados. Con la sancin de la ley 23515 la cuestin referida al nombre de la mujer casada ha variado substancialmente y se ha modificado lo concerniente al nombre de la mujer separada de hecho. Siendo ahora una facultad y no un deber el uso por la mujer casada del apellido marital, la falta de dicho uso no podr originar reclamo alguno, y en caso de que la mujer pretendiera seguir usndolo, ser procedente la oposicin marital slo si existieran causas graves, aplicndose analgicamente lo establecido en el art. 9 de la ley 18248. c) Domicilio: el problema del domicilio de la mujer separada de hecho, que motiv distintas interpretaciones ha quedado superado con la reforma introducida por la ley 23515. Al derogarse el inc. 9 del art. 90 C.C. la mujer casada ya no tiene como domicilio legal el de su marido. En consecuencia, resulta de aplicacin lo sostenido por Mndez Costa, cuando seala que cabe atribuir a cada cnyuge el domicilio real que resulte de su efectiva residencia, siendo tal solucin la mas adecuada al rgimen actual, sin perjuicio de la importancia del ltimo domicilio conyugal como elemento para fijar la competencia de diversas acciones. d) Capacidad: las incapacidades de derecho que resultan del emplazamiento en el estado de familia conyugal, subsisten en principio, ante la situacin de la separacin de hecho. As, permanecen el impedimento de ligamen y las limitaciones concernientes al parentesco por afinidad. Para quienes consideran que la gestin conjunta impuesta por el art. 1277 tipifica una incapacidad de derecho, la misma subsiste, y tratndose de menores la emancipacin derivada del matrimonio permanecer, acorde con el carcter de irrevocabilidad consagrada por el art. 133. 2) Efectos sobre el patrimonio a) Separacin judicial de bienes: La nueva redaccin otorgada por la ley 23515 al art. 1294, ha consagrado al abandono de hecho como causal autnoma de extincin del rgimen conyugal de bienes. Como se advierte, esta posibilidad slo procede cuando media una conducta conyugal unilateral culpable. Como sostiene Mndez Costa, el que abandona es el culpable de la separacin fctica y la causal no queda configurada por la separacin de hecho acordada por los cnyuges. Es titular de la accin el cnyuge abandonado, y la ley no regula el ejercicio de la misma, por lo que resultan de aplicacin las previsiones de la separacin

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personal y del divorcio vincular, de los arts. 233 y 1306 prr. 1 y 3 del Cdigo Civil. b) Exclusin de los gananciales: El art. 1306 ltimo prrafo excluye al cnyuge culpable de la separacin de hecho de la participacin en los gananciales adquiridos por el inocente, luego de producida la separacin. c) Exclusin hereditaria conyugal: Los arts. 3574/75, que haban originado en su anterior redaccin diversas interpretaciones por parte de la doctrina, fueron objeto de importantes modificaciones por parte de la ley 23515. Debe apreciarse que el principio general contenido en los artculos, establece que el cnyuge inocente de la separacin de hecho, conservar su vocacin hereditaria en la sucesin del otro cnyuge (prr. 2), pero la perder si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge. Cesa dicha vocacin si los cnyuges viven separados de hecho sin voluntad de unirse (art. 3575), es decir, cuando se trata de situaciones en las que cabe la calidad de inocente en alguno de los cnyuges. Respecto a los cnyuges separados personalmente inocentes, son los nicos que conservan la vocacin hereditaria; en tanto los divorciados vincularmente la pierden (arts. 217 y 3574), cuando dicha separacin personal se hubiere decretado por la causal de separacin de hecho (art. 204). Para mantener la vocacin hereditaria, el cnyuge deber haber probado que no dio causa a la separacin y no debe incurrir en vida concubinaria o injurias graves contra el otro cnyuge. Son legitimados activos los herederos, incluido el heredero instituido y el procedimiento es el ordinario y contencioso. 3) Separacin de Hecho como causal de Separacin Personal y de Divorcio Vincular La ley 23515 vino a introducir en nuestro derecho a la separacin de hecho como causal autnoma de la separacin personal (art. 204) y del divorcio vincular (art. 214 inc. 2). En su momento, la doctrina reaccion contra tal consagracin, destacando Belluscio la injusticia de reconocer al culpable de la separacin de hecho a demandar la separacin personal o el divorcio vincular, privando al inocente de derechos esenciales. Scala seal que, al poder convertirse la separacin personal en divorcio vincular, se llega al divorcio por voluntad unilateral en los supuestos de culpabilidad de uno de los cnyuges, resultando entonces el matrimonio un factor temporal de convivencia, que hace retroceder la institucin hasta el repudio de la antigedad, aunque mas sofisticado. Goyena Copello expres que se trata de una causal que convierte al matrimonio en una mera frmula unilateralmente rescindible, que lo desmerece y tambin lo hace con el legislador que as lo considera y el pueblo que lo permite. Aisladamente se registran en doctrina opiniones favorables a la inclusin de esta causal. As Lloveras sostiene que la introduccin de la separacin de hecho como causal de divorcio vincular se encuentra en la lnea de reforma vigente en el derecho comparado y liberaliza la institucin del divorcio, permitiendo sincerarse a las parejas en prueba, y les ofrece la va del divorcio sin atribucin de culpabilidad. Esta autora, no obstante expresa que hubiera sido preferible consagrar como causal la ruptura prolongada de la vida en comn, u otra expresin semejante y regular limitaciones para la promocin de la accin por el cnyuge culpable. Igualmente propicia incorporar la llamada clusula de dureza, que posibilita al juez rechazar el divorcio cuando pueda acarrear consecuencias morales o materiales de una dureza excepcional para el otro cnyuge o para los hijos. Separacin de hecho y alimentos (Bossert, Gustavo Rgimen jurdico de los alimentos).

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Procedencia del reclamo En un principio la jurisprudencia neg a la mujer separada de hecho el derecho a solicitar alimentos, pues la situacin en que se encuentra implica, se deca, la violacin del deber de cohabitar. La rigidez inicial de este criterio fue atemperada con el correr del tiempo, admitindose la accin en tales casos, por ej. cuando la mujer acreditaba el abandono por parte del marido. Pero desde hace algunos decenios, prcticamente se ha unificado la jurisprudencia, en el sentido de reconocer el derecho alimentario de la mujer separada de hecho, ya que tiene en claro que ese derecho deriva del vnculo conyugal y no de la cohabitacin. Durante la separacin de hecho contina vigente el sistema de asistencia espiritual y material, incluida la prestacin alimentaria que prev el art. 198, es decir el sistema referido a los cnyuges que conviven, sin perjuicio de las adecuaciones a la cuota que derivarn del hecho de vivir separados. De manera que conforme al art. 198 tanto podrn solicitar alimentos la mujer como el marido separados de hecho. Monto de la cuota Prevaleci anteriormente el criterio uniforme conforme al cual debera bastar para cubrir solamente las necesidades primarias del cnyuge reclamante, sin vincularlo entonces a las posibilidades econmicas del otro cnyuge, fundndose en la situacin anmala que representa la separacin de hecho, lo que conducira a considerar que quien se encuentra en tal situacin no puede ser equiparado al cnyuge que fue declarado inocente en una sentencia de divorcio. Sin embargo, la doctrina hoy predominante de autores y jueces, se aparta de aquella interpretacin, para sostener que la cuota debe fijarse en correspondencia a las posibilidades del alimentante, agregndose an en pronunciamientos anteriores a la ley 23515 que la cuota debe tratar de preservar el nivel de vida que el cnyuge reclamante mantena durante la convivencia matrimonial. En coincidencia con el fundamento de este criterio predominante, cabe sealar que ninguna razn hay para alterar los principios de asistencia material entre cnyuges; rige plenamente el art. 198 y no es posible equiparar el caso al del art. 209 que alude a los alimentos del cnyuge que ha sido declarado culpable, cuando aqu no hay un debate y prueba sobre culpas. El alimentante que pretende reanudar la convivencia tiene la posibilidad de intimar judicialmente al otro cnyuge, bajo apercibimiento de no pasar alimentos, tambin puede demandar el divorcio por la causal de abandono, si fuere el caso, y ya no estaramos ante la mera separacin de hecho, sino en el supuesto de los alimentos provisionales que rigen durante el juicio y despus en el mbito de los alimentos referidos a divorciados o separados por sentencia. Al caso en anlisis debe aplicarse el rgimen alimentario de los cnyuges que conviven. De manera que el principio general contenido en el art. 207 referido al cnyuge inocente, as como las pautas a tener en cuenta que la misma norma enumera, tambin ser la base de razonamiento para la estimacin de la cuota en este caso. Es decir tiene derecho el cnyuge que reclama a contar con la cuota que le permita mantener el nivel econmico de que gozaba, o tena derecho a gozar, conforme a la posicin econmica, social, cultural del matrimonio, durante la convivencia, tomando como base de clculo las posibilidades de cada cnyuge y para ello las tareas que ahora, tras la separacin de hecho, cada uno desempea, aunque tambin las que desarrollaron durante la convivencia, adems de computarse las rentas que cada uno tiene por bienes propios o gananciales de su masa de administracin (art. 1276 C.C). De manera que si ambos cnyuges tienen ingresos equivalentes, por trabajos que desempean o rentas de bienes, el reclamo de alimentos de uno de ellos no podr prosperar. Si un cnyuge obtena para contribuir con la atencin de sus necesidades, una suma de dinero en virtud de su trabajo, ello debe tenerse en cuenta al momento de estimar la cuota, aunque manifieste que ya no desempea esas
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tareas, salvo que pruebe que determinadas circunstancias (enfermedad, despido del trabajo, dificultad para obtener otro similar, etc.) le impiden desempear un rol activo y remunerado. Por ej.; si la mujer se ha desempeado como ama de casa, y adems en virtud de su oficio de restauradora, obtiene ingresos complementarios de los del marido que es quien principalmente ingresa fondos al hogar, esa situacin que se daba durante la convivencia debe tenerse a la vista tras la separacin para la fijacin de la cuota, sin perjuicio de las variantes que pueden haberse producido por circunstancias que exceden la mera voluntad del alimentante. Pero a este planteo bsico deben sumarse para el anlisis del juez las circunstancias que pueden considerarse consecuencia razonable de la separacin a los efectos de la fijacin de la cuota, por ej.; el alquiler que abona en su nueva vivienda el alimentante, los gastos de luz, telfono que tiene que solventar debido a la separacin, etc. Es decir, estos nuevos gastos que debe afrontar el alimentante y que no existiran de continuar la convivencia, sern tenidos en cuenta por el juez para la fijacin de la cuota. Tambin se tendr en cuenta qu progenitor tiene la guarda de los hijos menores, por la inversin del tiempo que esto le significa. Posibilidad de rechazar la demanda No slo se graduar la cuota sino que es posible el rechazo de la demanda, si conforme a los roles que desempearon y el nivel econmico que gozaron durante la convivencia, as como las posibilidades actuales de cada uno de ellos, surge irrazonable que el demandado pague una cuota alimentaria al otro. Carga de la prueba Conforme al principio segn el cual quien afirma un hecho tiene a su cargo probarlo, sin perjuicio del deber de la otra parte de aportar los elementos probatorios que est en mejores condiciones de producir, quien reclama alimentos tiene la carga de probar no slo los recursos con que cuenta el alimentante, sino el nivel econmico en que se desarrollaba la vida del reclamante durante la convivencia, as como el aporte que mediante sus ingresos, cada uno de ellos haca para sostener ese nivel, cuyo mantenimiento es el objetivo que en principio se debe perseguir por medio de la cuota; por cierto que el demandado podr probar las variaciones ocurridas en la situacin econmica de cada uno y las nuevas necesidades que aparecen en razn de la vida separada, que no pueden soslayarse. En cambio, no es necesario probar la inocencia en la separacin de hecho, ya que esto ser materia de discusin en el juicio de separacin personal o divorcio. Separados de hecho que viven en la misma casa Por razones econmicas, es posible que quienes han puesto fin a la cohabitacin y en definitiva, a la vida en comn, continen habitando en el mismo inmueble. Ello no altera su carcter de cnyuges separados de hecho. Uno de ellos podr al igual que en cualquier otro caso, exigir el cumplimiento del deber alimentario para mantener el nivel econmico de que gozaba durante la plena convivencia. Alimentante que asiste a otros familiares Aun cuando los esposos se hallen separados de hecho, no podr el cnyuge a quien se reclama alimentos excusar su obligacin en razn de que presta alimentos a otros familiares, pues el matrimonio impone deberes cuya satisfaccin debe prever quien lo ha contraido.

Intimacin judicial a reanudar la convivencia interrumpida El prr. 2 del art. 199 establece que cualquiera de los cnyuges podr requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos.
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Originariamente el Cdigo Civil consagr la prerrogativa del marido de fijar el domicilio conyugal, autorizndolo a recurrir incluso al auxilio de la fuerza pblica para obtener el reintegro de la mujer al hogar, es decir, una medida compulsoria de ejecucin forzada, recurrindose para ello a la violencia personal o la captura de la esposa. Sin embargo, la primitiva jurisprudencia fue paulatinamente abandonada, y se impuso el criterio que rechazaba el empleo de la coercin o la fuerza para obtener el reintegro. Este criterio recibi consagracin en el art. 53 de la ley 2393, que slo autorizaba al marido a obtener medidas judiciales necesarias para intimar a su esposa a reintegrarse al hogar, bajo apercibimiento de negarle alimentos. Segn lo entendi la doctrina y luego la jurisprudencia, las medidas judiciales se resuelven en la intimacin al reintegro solicitado por el marido, previo examen de las circunstancias del caso. Desaparecida con la ley 23515 la prerrogativa marital de fijacin del domicilio conyugal por el marido, la disposicin del prr. 2 del art. 199 dispone ahora que cualquiera de los cnyuges podr requerir judicialmente la intimacin al otro, para reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada. Quiere decir que deber valorarse previamente a la intimacin judicial, si existe justa causa para que uno de los cnyuges se niegue a continuar la convivencia. Para ello, entonces, deber sustanciarse el pedido dando traslado a la otra parte. sta podr invocar en su contestacin la existencia de causales graves que justifiquen que no se reintegre al hogar conyugal; esto puede acaecer por circunstancias personales de las partes, tales como peligro fsico o moral en que se encontrara de regresar a dicho hogar, aunque tambin podr sostener que la conducta de quien pretende la intimacin justifica moralmente su decisin de mantenerse alejada del hogar, como ocurrira si el actor sostiene una relacin concubinaria o ha injuriado gravemente a su cnyuge, lo que ha determinado el alejamiento de ste del hogar comn, y representara una imposibilidad moral la reinstalacin de la vida en conjunto. Tambin el cnyuge intimado podr sostener que la intimacin es abusiva, ya que se la pretende realizar cuando han transcurrido largos aos de vida separada, sin ningn intento de restablecimiento de la vida en comn por parte de quien ahora pide la intimacin, o que es abusiva, pues las circunstancias fcticas evidencian que la pretendida intimacin no representa una verdadera decisin de restablecer la vida en comn, sino slo una maniobra para tratar de evitar al otro el cobro de alimentos. Contestada la demanda y producida la prueba, el juez en su sentencia decidir si corresponde practicar la intimacin pedida por el actor. En el caso que as lo decida, ella se har bajo apercibimiento de negar alimentos a la intimada, si no se reintegra en el plazo que el juez seale. sta es amen de constituir causal de divorcio- la nica sancin que se imputa al incumplimiento de la intimacin judicial de reintegro. Pero para que opere la sancin se requiere: 1) Que el cnyuge demande judicialmente la fijacin de una cuota alimentaria; en tal caso, el otro cnyuge podr alegar la negativa al reintegro del hogar conyugal, como hecho impeditivo a la pretensin alimentaria. 2) Que esa demanda de alimentos se plantee sin deducir demanda de divorcio, es decir, manteniendo la negativa a reintegrarse, prolongando una simple separacin de hecho. Pero si el cnyuge que interrumpi la convivencia, con posterioridad a la intimacin judicial promoviere juicio de separacin personal o divorcio vincular, estar legitimado para requerir la prestacin de alimentos que prev el art. 231 durante la tramitacin del proceso. No obstante, dichas circunstancias la interrupcin de la convivencia, la intimacin a reintegrarse al hogar y lo sucedido durante ese trmite judicial- sern tenidos en cuenta por el juez para decidir si corresponde otorgar los alimentos provisionales.
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SEPARACIN PERSONAL: Causales : subjetivas. Objetivas. Efectos. Prueba. Separacin personal por presentacin conjunta. Procedimiento. Efectos. Reconciliacin: concepto y efectos CUADRO COMPARATIVO ENTRE SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

SEPARACIN DE HECHO ------------------- Situacin Alegal SEPARACIN PERSONAL Situaciones legales DIVORCIO VINCULAR

SEPARACIN CONTENCIOSA A) Causal objetiva

PERSONAL

* Separacin de Hecho * Art. 203 Cdigo Civil * Art. 202 Cdigo Civil

B) Causal subjetiva

NO CONTENCIOSA * Presentacin Conjunta ------ Art. 204 Cdigo Civil

PLAZOS 1) Unilateral (art. 204) 2) Bilateral (art. 205) DIVORCIO VINCULAR

CONTENCIOSO 1) Causal Objetiva * Separacin de Hecho (art. 214 inc. 2) 2) Causal Subjetiva * Art. 214 inc. 1 Cdigo Civil

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NO CONTENCIOSO * Presentacin Conjunta ----------- Art. 215 Cdigo Civil PLAZOS 1) Bilateral (art. 215 Cdigo Civil) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------CONVERSIN 1) Transitoria (art. 8 ley 23515) 2) Definitiva (art. 216 Cdigo Civil) -------------------------------------------------------------------------------------------------RECONCILIACIN Art. 234 Cdigo Civil 1) Unilateral 2) Bilateral

La vida de todo hombre o mujer est matizada con errores y aciertos, no existe en la condicin humana el fracaso total o el xito absoluto. Cuando el fracaso se da en la pareja, tiene graves consecuencias y genera la bsqueda de soluciones. El matrimonio es una institucin autnoma, que nace de la integracin del hombre y la mujer en una comunidad de vida, como un medio para su perfeccionamiento espiritual y fsico. El divorcio es una institucin derivada, que existe en la medida que hay matrimonios fracasados. El problema social no es el divorcio, sino el fracaso matrimonial. Una inteligente poltica antidivorcista debe llevar a procurar vivienda y trabajo a los matrimonios jvenes. Ninguna tesis religiosa o postura moral sostiene la inseparabilidad de la pareja que fracasa en la convivencia. En todos los casos, hombre y mujer separan su lecho, su mesa y sus bienes. Se resuelve la tenencia de los hijos menores y el rgimen de visitas, como as tambin su alimentacin. Adonde se dividen las aguas es con respecto al carcter vincular o no vincular del divorcio. En la concepcin del divorcio sancin, prima el criterio de no otorgar aptitud nupcial al divorciado, mientras que el divorcio remedio tiene en cuenta el futuro ms que el pasado del divorciado, y concede aptitud nupcial. La ley 2393 de matrimonio civil, en vigencia en nuestro pas desde el 1 de diciembre de 1889, consagra el divorcio sancin. No se disuelve el vnculo
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matrimonial sino por la muerte. Las causas de divorcio se encuentran enumeradas en la ley, y son taxativas. No se admite la confesin y el cnyuge inocente tiene derecho a pedir la disolucin de la sociedad conyugal, y mantiene su vocacin hereditaria. Si el inocente forma otra pareja, pierde sus derechos. Podemos confeccionar puntos cardinales. En el extremo norte tenemos el divorcio sancin, y en el extremo sur el divorcio remedio. En el lado oeste el divorcio no vincular o separacin personal y en el lado este el divorcio vincular. Seguiremos ese esquema para ver por dnde pasa el vector de la legislacin nacional. Divorcio Sancin Desde 1889 Ley 2393 Separacin Pers. Divorcio Vincular Divorcio Remedio Esta situacin se va a mantener sin variaciones hasta 1954. Durante ese prolongado lapso, algunos tribunales intentarn asimilar el matrimonio desquiciado a una causal de divorcio, y la separacin de hecho como una forma de abandono voluntario y malicioso, pero la lnea dura de la jurisprudencia mayoritaria mantiene el esquema del divorcio sancin de la ley 2393. El 30 de julio de 1954, se publica en el Boletn Oficial la ley 14394, que comienza a regir a los noventa das de su publicacin. El art. 31 sin modificar el divorcio sancin de la ley 2393, dice que transcurrido un ao de la sentencia que declar el divorcio, cualquiera de los cnyuges podr presentarse al juez que la dict pidiendo que se declare disuelto el vnculo matrimonial, si con anterioridad ambos cnyuges no hubieran manifestado por escrito al juzgado, que se han reconciliado. El Juez har la declaracin sin ms trmite ajustndose a las constancias de los autos. Esta declaracin autoriza a ambos cnyuges a contraer nuevas nupcias. Se haba incorporado a las costumbres argentinas el divorcio vincular, la aptitud nupcial del divorciado. Sin debate parlamentario previo, como un acto de ruptura entre el Gobierno de Pern y la Iglesia Catlica, se incorpor a esa ley que tena otros fines, el divorcio vincular. Muchas familias disolvieron el vnculo y contrajeron nuevas nupcias, pero fue como la Primavera de Praga y dur poco ms de un ao, ya que en marzo de 1956 se dicta un decreto del gobierno militar N 4070 que suspendi el art. 31. Es evidente que los militares que tomaron el poder, manejaron la suspensin como un eufemismo, que en realidad quera decir derogacin. Veamos cmo se incorpora el nuevo vector. Divorcio Sancin

Desde 1889 Ley 2393 4070

Desde 1954 a 1956 Ley 14394- Decreto

Separacin Personal

Divorcio Vincular

Divorcio Remedio En el ao 1968, iba a producirse el gran cambio. En esa poca, el gobierno militar del General Ongana, designa Ministro del Interior al Dr. Guillermo Borda.
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Se trataba de un profesor de Derecho Civil, Tratadista y Vocal de la Cmara en la ciudad de Buenos Aires. Hasta entonces, todos los Proyectos de Reforma al Cdigo Civil haban naufragado: el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de la Comisin de 1936, el Proyecto de Llambas de 1954. Esta vez el Dr. Borda uniendo su frrea voluntad a las circunstancias polticas que privaban al pas de su poder legislativo, impuso una reforma de mas de doscientos artculos del Cdigo Civil a travs de la ley 17711. Entusiasmado con el sistema espaol, el Dr. Borda incorpora por primera vez en nuestra legislacin el divorcio remedio siempre sin disolucin del vnculo. Borda propone el divorcio por mutuo, tal como lo tena la ley hispana, donde ambos cnyuges lo piden al Tribunal y ste lo otorga, previa audiencia con las partes. Su iniciativa provoca gran resistencia y se lo acusa de favorecer el divorcio con su frmula de consenso. Borda se defiende relatando casos vividos como juez, en los que se configuraba artificialmente una causal de divorcio, lo que era un fraude. Afirma adems que este sistema posibilita la reconciliacin al crear un clima menos violento en el trmite de la separacin. Se forma un comit integrado por el Prof. Alberto Molinario, el Nuncio Papal en la Argentina y el Arzobispo de La Plata Mons. Plaza, que se presentan al General Ongana y le solicitan que desautorice a su Ministro del Interior. El Dr. Borda logra una transaccin. Se sanciona el art. 67 bis de la ley 2393, incorporado por la ley 17711, el que manifiesta que transcurridos dos aos del matrimonio, los cnyuges en presentacin conjunta podrn manifestar al Juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn, y pedir su separacin personal... el juez decretar su separacin personal cuando segn su ciencia y conciencia, los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La transaccin consisti en que en lugar de una audiencia, se fijaban dos separadas por un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, y sobre todo, el mutuo se transformaba en peticin conjunta que el juez poda rechazar la peticin. Lo real es lo que el pueblo recepcion, fue el mutuo. As se lo llam y en Rosario, por ejemplo desde 1968 a la fecha, nunca un juez rechaz un divorcio por peticin conjunta. El pblico mostr su preferencia por el divorcio remedio y los juicios contenciosos de divorcio fueron escasos, en una proporcin de 90 a 10. Veamos el vector. Divorcio Sancin

Desde 1889 Ley 2393 4070 Separacin Personal Desde 1968 Ley 17711 Divorcio Remedio

Desde 1954 a 1956 Ley 14394 - Decreto

Divorcio Vincular

A partir de la incorporacin del divorcio remedio a nuestra legislacin, slo faltaba la aptitud nupcial. El pas tena un alto nmero de familias con situaciones de arrastre, formadas a partir de vnculos matrimoniales anteriores, y mientras algunos buscaban un remedio de solucin a travs de divorcios y nuevas nupcias en el extranjero, otros aceptaban asumir su estado de indignidad e indiferencia. El mundo tena 4 mil millones de habitantes. El 1% (40 millones), no tena divorcio vincular, y dentro de esa cifra las 2/3 partes era la poblacin argentina.
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El resto se divida entre Chile - pas con nulidad por incompetencia territorial del oficial pblico -, Paraguay - pas sin divorcio para sus ciudadanos, pero que casaba a los divorciados argentinos, Irlanda - con sus guerras religiosas insertas en el movimiento de independencia y algunos pequeos pases residuales de la historia de Europa. Cuando la Argentina recupera las instituciones democrticas en 1983, se plantea en el Congreso el aggiornamiento del Derecho de Familia. En 1985 se sanciona la ley 23264 con reformas esenciales en materia de filiacin e igualdad de los hijos ante la ley, cualquiera sea el estado civil de sus progenitores; en materia de patria potestad con ejercicio indistinto para los progenitores que conviven, y a cargo del titular de la tenencia si estn separados; la ley 23226 de pensin a la concubina y la aprobacin por la Cmara de Diputados del divorcio vincular, luego de un exhaustivo debate que no slo alcanz a los partidos polticos sino a toda la comunidad. El Proyecto con media sancin en Cmara de Diputados, era una reforma bastante completa a la ley de matrimonio civil, pero su aspecto polmico era la incorporacin del divorcio vincular, ya sea a travs del divorcio sancin o contencioso, como a travs del divorcio remedio o peticin conjunta, o de las causales objetivas que traa el proyecto. Sin embargo, cuidando el Proyecto pasa al Senado, entre en el congelador. La estructura del Congreso Nacional, permite que una de las Cmaras resuelva de acuerdo a la mayora de los ciudadanos; un diputado por nmero de habitantes. La Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, tiene muchos diputados nacionales porque el gran Buenos Aires est superpoblado. En cambio, en el Senado esos millones de habitantes tienen dos representantes, al igual que una provincia con 200 mil habitantes, y la unin de los Senadores de varias provincias chicas pueden detener un proyecto votado por gran mayora numrica en diputados. Es un conflicto entre democracia y federalismo. En el caso del divorcio vincular, un grupo de Senadores resolvi anclar el proyecto sine die. Fue en esa oportunidad que se produjo un acontecimiento muy importante. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin tom sobre sus espaldas la responsabilidad de definir el tema con el fallo Sejean donde por 3 votos contra 2 declar inconstitucional el artculo de la ley de matrimonio civil que estableca como nica causa de disolucin del matrimonio vlido a la muerte de uno de los esposos, y admiti la disolucin del vnculo por divorcio por peticin conjunta. Como la jurisprudencia de la Corte es vinculante, para todos los Tribunales del pas, se comenz a escalar la pirmide jurdica en busca de igual pronunciamiento, siempre en un juicio de partes, para posibilitar la sentencia. Ante esa realidad, el Senado trat el Proyecto y en 1987 se sancion la ley 23515 que establece el divorcio vincular. La ley divide el rea del divorcio sancin por el que debe cumplirse una causal taxativa, y se puede solicitar la separacin personal o el divorcio vincular, del rea del divorcio remedio. En este ltimo aspecto, consagra el sistema de peticin conjunta, tanto para la separacin personal como para el divorcio vincular, y agrega causales objetivas como la separacin de hecho o las alteraciones mentales, alcoholismo o adiccin a las drogas. En la economa de la ley, la separacin personal siempre puede convertirse en divorcio vincular, si ambos o alguno de los cnyuges lo solicita. Se completa as el rgimen legal argentino, que tiene ahora todas las posibilidades. Se admite la prueba confesional acompaada de otras pruebas, con lo que se modifica un viejo canon del divorcio sancin para todos los juicios contenciosos. Se admite el reconocimiento de los hechos como nica y suficiente prueba en la separacin de hecho como causal objetiva. Veamos como queda el vector definitivo. Divorcio Sancin
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Desde 1889 - Ley 2393 Ley 23515 (art. 202) Divorcio no Vincular Separacin Personal

Desde 1954 / 56 Ley 14394 Divorcio Vincular

Desde 1968 - Ley 17711 (art. 67 bis) Ley 23515 (art. 205)

Desde 1987 Ley 23515 (art. 215: Peticin Conjunta

Desde 1987 Ley 23515 (arts. 203 y 204)

Divorcio Remedio

Desde 1987 Ley 23515 (art. 214 inciso 2)

DIVORCIO VINCULAR Y VOCACIN HEREDITARIA El divorcio vincular contemplado por la ley 23515 tiene como antecedente entre nosotros el art. 31 de la ley 14394, que posibilitaba que transcurrido un ao de la sentencia firme de divorcio (separacin personal) cualquiera de los cnyuges poda solicitar judicialmente su conversin en divorcio vincular. Esto plante en ese entonces si el cnyuge inocente del divorcio (separacin personal) luego de convertido en vincular poda o no mantener su vocacin hereditaria. Tres corrientes interpretativas se pronunciaron sobre la cuestin: a) La que sostena que no cabra aplicar el art. 3574 CC al divorcio absoluto, porque el derecho sucesorio de los esposos deriva del vnculo conyugal y habiendo quedado disuelto el matrimonio por el divorcio, ya no eran cnyuges, sino extraos entre s, por lo que haba cesado la vocacin hereditaria entre ellos.(Guaglianone (42) - Lagomarsino (43) - Lezana (44) - Villa Rincioli (45). b) La que reconoca derecho hereditario al cnyuge inocente del divorcio absoluto, ante la falta de norma expresa que se lo niegue, pues el propsito fundamental del art. 31 de la ley 14394 fue habilitar a los cnyuges a contraer nuevas nupcias; no pudiendo quedar librada la extincin de la vocacin hereditaria a la interpretacin judicial (Daz de Guijarro (46) y la jurisprudencia mayoritaria). c) Una postura eclctica que sostuvo que el inocente conservaba la vocacin hereditaria, porque era inadmisible que el cnyuge culpable pudiera suprimirla por un acto de voluntad unilateral - como es el pedido de disolucin del vnculo -, viniendo as la legtima a depender de la voluntad del causante, lo que resulta contradictorio con el concepto mismo de herencia forzosa. Pero el cnyuge inocente no heredaba al prefallecido en caso en que hubiese pedido la disolucin del vnculo o hubiese hecho uso del derecho de contraer nuevo matrimonio (Borda - Belluscio -47-). Concordantemente con el ltimo criterio sealado, la Cmara Nacional Civil en Pleno, sostuvo que el divorcio vincular que autoriz el art. 31 de la ley 14394 no hace cesar el derecho sucesorio del cnyuge no culpable, a menos que con ulterioridad a la sentencia que lo declar inocente haya incurrido en algn acto que cause la caducidad de su vocacin sucesoria. (22/11/1962 - L.L 108 pg. 842 ver 42). Sin perjuicio de que el decreto ley 4070/56 suspendi la disposicin del art. 31 de la ley 14394, en cuanto habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas a su amparo, ello no obsta a que siguieran producindose los efectos de orden hereditario y de all que la ley 17711 se ocup del problema estableciendo que en los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14394, el cnyuge inocente conserva el derecho a alimentos y la vocacin hereditaria, salvo que hubiere pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral (art. 6)
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Ya en ese entonces frente a los defensores de la solucin dada (Borda y Povia), se alzaron voces que sostenan que en caso de divorcio vincular deba cesar para ambos cnyuges, en todos los casos, la vocacin sucesoria (Zannoni Derecho de las Sucesiones Bs. As. 1980 pg. 418). As las cosas, llegamos a la actual ley 23515 que establecer que el divorcio vincular hace cesar siempre la vocacin hereditaria entre los ex cnyuges (art. 217 in fine y art. 3574 ltimo prrafo CC). Es decir que an en inocente de la separacin personal (art. 202 CC) y el cnyuge enfermo (art. 203 CC) perdern su derecho hereditario, pese a que la conversin de la separacin personal en divorcio vincular haya sido solicitada unilateralmente por el otro. Este extremo ha sido criticado, sostenindose que el inocente y el enfermo (alcohlico o drogadicto) deberan conservar su vocacin hereditaria en ese caso (Mndez Costa Rgimen legal del matrimonio pg. 262/3 - Borda Sucesiones Tomo 2 pto. 864) mientras que otra parte de la doctrina han defendido la solucin legal, afirmando que la disolucin del vnculo matrimonial importa la desaparicin del fundamento objetivo de la vocacin hereditaria y resultara a todas luces anmalo consagrar otra solucin legal (Zannoni Manual de las Sucesiones pg. 430). Esta ltima fue adems la postura que prim en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Bariloche abril de 1989, que de lege ferenda aconsej que no debe modificarse el rgimen de exclusin del cnyuge suprstite cuando ha existido separacin personal o divorcio vincular, conforme lo contempla el art. 3574 C.C (JA 1989 II pg. 902/3). Es ms, dichas Jornadas declararon por unanimidad que no es constitucional el art. 3574 C.C en cuanto priva de la vocacin hereditaria al cnyuge declarado inocente en el juicio de separacin personal por conversin en divorcio vincular posterior al dictado de la sentencia en aquel juicio (CNCiv. Sala B 26/8/88 - JA 1990 1 pg. 315 (50). Debe recordarse que la ley vigente al tiempo de la muerte del causante es la que rige la sucesin (art. 3282 y nota, art. 3283 y conc. C.C.), lo que ha llevado a sentar a la C.N.Civ en pleno que al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, la aplicacin inmediata del art. 3574 CC (texto segn ley 23515), en vida de los cnyuges, no afecta derechos adquiridos por el declarado inocente en el divorcio no vincular (CNCiv. en pleno 22/6/90 JA 1990 III pg. 546 (48). Ello quiere decir que el nuevo rgimen ser aplicable a las sucesiones cuyo causante muri a partir del 21 de julio de 1987 inclusive, siendo irrelevante el momento en que procesalmente se inici el juicio universal de sucesin. Finalmente, cabe preguntarse si actualmente subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge inocente del divorcio vincular decretado en virtud del art. 31 de la ley 14394, salvo que hubiese pedido la disolucin del vnculo, hubiese contrado nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral, ya que si bien el art. 9 de la ley 23515 derog ... el decreto ley 4070/56, ratificado por la ley 14394, la disposicin del art. 31 de la ley 14394 suspendida por aquel y las leyes que se opongan a la presente, nada dice sobre el mencionado art. 6 de la ley 17711. Para la tesis afirmativa del mantenimiento de la vocacin hereditaria, hay que poner el acento precisamente en la falta de derogacin expresa o tcita del referido art. 6 de la ley 17711, con lo que existen dos clases de divorciados vincularmente: los del art. 31 de la ley 14394, en los que el cnyuge inocente conserva la vocacin hereditaria, mientras no caiga en alguna de las situaciones de dicho art. 6 y los de la ley 23515, en que en todos los casos se pierde la expectativa sucesoria. Agregando que cualquiera de los cnyuges divorciados vincularmente por el art. 31 de la ley 14394 puede pedir su conversin en divorciados vincularmente por la ley 23515, cesando ahora s toda vocacin sucesoria, an la del inocente (Barbero, E.D. T. 126 pg. 923). Para la tesis que niega derecho hereditario tambin al cnyuge inocente del divorcio vincular del art. 31 de la ley 14394, an cuando no haya cado en los
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recordados supuestos del art. 6 de la ley 17711, se basa en que la nueva ley 23515 ha derogado expresamente el art. 31 de la ley 14394 y la ley 2393 (art. 9) y con ello considera que no habiendo vnculo, carece de sentido la vocacin hereditaria (arts. 217 y 3574 C.C). La nueva ley le priva al cnyuge suprstite slo de un derecho en expectativa y no de un derecho adquirido (Morello de Ramrez JA 1989 II pg. 871 (49). El conflicto conyugal. Divorcio y separacin El divorcio reconoce como forma histrica registrable, la institucin del repudio, consistente en el rechazo de uno de los cnyuges (casi nicamente la mujer) por parte del otro, efectuado con amplias facultades e incluso sin fundamentacin alguna. El repudio responda a la situacin jurdico - social en que se encontraba la mujer, considerada como una mera cosa, susceptible de apoderamiento, uso y rechazo. Se ejerci con gran amplitud y casi sin restricciones en la mayora de los pueblos de la antigedad (India, China, Persia, Atenas). En Egipto y Esparta, en cambio, la indisolubilidad del matrimonio era consecuencia de la valoracin de la mujer y reflejaba una particular evolucin de la cultura de esos pueblos. En Roma, el repudio se encontraba directamente vinculado con el sustento afectivo del matrimonio. Desaparecido ste, no se conceba el mantenimiento de la unin matrimonial. Durante siglos, la familia romana rechaz el repudio y reprob a quienes lo practicaron. Es a fines de la Repblica cuando el divorcio se torna muy frecuente y los emperadores cristianos se ven forzados a legislar para las separaciones. Particular importancia reviste el antecedente histrico referido al pueblo hebreo: el mismo practic con asiduidad y amplitud el repudio, pero en el Deuteronomio se encuentra una triple restriccin, ya que el marido slo poda repudiar a la mujer encontrando en ella causa torpe, deba entregarle una carta de repudio y ya no podra volver a tomarla como esposa si ella fuese repudiada nuevamente o muriera el posterior marido. Estas limitaciones aparecen muy importantes en una poca en que la mujer se encontraba sujeta a una fuerte autoridad marital, con base en las mismas Sagradas Escrituras. La presencia de una causal causa torpe, atemper las prerrogativas maritales, pero dicha expresin deriv en una controversia acerca de los verdaderos alcances que corresponda dar a la exigencia. Las escuelas rabnicas se disputaron entre una postura rigurosa, que exiga la existencia de severas circunstancias, y otra que mostraba gran amplitud. La Iglesia Catlica, aplicando los preceptos emanados de las palabras de Jess, define su doctrina en el Concilio de Trento. En las sesiones de 1563, rechaz toda posibilidad de disolubilidad del matrimonio y esta posicin fue reflejada en el Cdigo de Derecho Cannico de 1917, cuyo canon 1018 establece que el matrimonio vlido, consumado y confirmado, es indisoluble, lo cual es reproducido en el nuevo cdigo de derecho cannico. En lo que atae a la posicin de la Iglesia Catlica en nuestro pas, con motivo de la inminencia de la sancin de la ley de divorcio vincular, tal como se reflejaba en la opinin pblica, la modificacin legislativa a introducirse se tradujo primordialmente en su recordacin de los principios y fundamentos de la indisolubilidad del matrimonio y el resguardo del grupo familiar. Producida la sancin por la Cmara de Diputados, se da a conocer la manifestacin referida a la recepcin del sacramento de la comunin por los legisladores que haban votado favorablemente, y recado el fallo de la Corte Suprema en el caso Sejean (con fecha 26/11/86 C.S.J.N.) por el voto de la mayora integrada por los Dres. Fayt - Petracchi - Bacqu, consider que el art. 64 de la ley 2393 era inconstitucional, por afectar la dignidad del hombre, amparado en el art. 33 de la Constitucin Nacional, al impedir constituir una familia y por pretender imponer reglas sobre permanencia del matrimonio, con
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sustento en una fe determinada, contrariando al art. 14 de la Constitucin Nacional. La minora se integr con los Dres. Belluscio y Severo Caballero. El Secretario Permanente para la familia, dependiente de la Conferencia Episcopal Argentina, dio su opinin en el sentido de considerar dicho fallo violatorio de la Constitucin Nacional. DOBLE RGIMEN LEGAL La reforma al rgimen legal del matrimonio ha optado por consagrar un doble rgimen de separacin conyugal, caracterizados uno y otro por acarrear o no la disolucin del vnculo, segn lo sealan las respectivas normas. Este sistema, que sin lugar a dudas ha sido pensado para dar respuesta adecuada a quienes, por su formacin religiosa entienden el matrimonio como unin indisoluble, es el observado con frecuencia en la legislacin internacional. Se inclinan por el doble rgimen en Latinoamrica: Colombia, Ecuador, Guatemala, Panam, Per, Venezuela y Uruguay. Mientras que en Europa lo hacen: Blgica, Dinamarca, Escocia, Espaa, Francia, Finlandia, Holanda, Inglaterra, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Portugal, Suecia, Suiza. El establecimiento de un rgimen doble referido al divorcio en general, distinguiendo entre la denominada separacin personal y el divorcio vincular, respondi a requerimientos de ndole poltica y social, y aun cuando tal solucin pareciera el resultado de circunstancias coyunturales, esta duplicidad otorga debida respuesta a aquellos cnyuges que han sido sujeto pasivo de conductas tipificantes de incumplimiento de los deberes conyugales y, por razones de ndole personal, no desean acceder al divorcio vincular. La regulacin legal de la conversin, como instituto permanente y que opera como transformador del estado de familia de separado personal en el de divorciado vincular, dadas las formas en que ha sido instrumentado, se transforma en un elemento diluyente de las bondades del doble rgimen. La solucin adoptada por la reforma introducida por la ley 23515, responde a la posicin de la gran mayora de la legislacin comparada. Seala al respecto Zannoni que de una rpida compulsa del derecho comparado, puede considerarse que es francamente mayoritaria la tendencia a legislar autnomamente, y prever la conversin de la separacin personal en divorcio vincular. Pero este autor se pronuncia en contra del doble rgimen, expresando que una autntica reforma de nuestro derecho positivo, debe legislar sobre el divorcio disolutorio del matrimonio, sin mantener la separacin de cuerpos, que no cumple funcin jurdica alguna y que, en todo caso, tiene vocacin a la disolucin, a opcin de cualquiera de los cnyuges separados. Califica Zannoni al doble rgimen como generador de situaciones o estados de familia hbridos, que producen efectos substancialmente idnticos. Para Belluscio tal desdoblamiento es innecesario ante la posibilidad que se otorga de convertir la Separacin Personal en Divorcio Vincular, despus de transcurrido un lapso, an a pedido de cualquiera de los cnyuges, que puede ser el inocente de la separacin. Para este autor, habra bastado con mantener el divorcio, estableciendo un lapso para poder contraer nuevo matrimonio como lo haca el art. 31 de la ley 14394 o un plazo diferencial para el culpable o el inocente. DAntonio entiende acertada la posicin asumida por la reforma, expresa este autor que de este modo la ley permite acceder a un procedimiento y obtener eventualmente un pronunciamiento jurisdiccional que, sin acarrear la consecuencia de disolver el vnculo matrimonial, de lugar a los efectos que la sentencia produce con relacin a la persona y a los bienes de los cnyuges. CAUSALES SEPARACIN PERSONAL * Por causa expresa ---------------------- arts. 202 /03/04 C.C. * Por Presentacin Conjunta ----------------- art. 205 C.C.
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DIVORCIO VINCULAR * Por causa expresa ---------------------------- art. 214 C.C. * Por Presentacin Conjunta ----------------- art. 215 C.C. CAUSALES EN PARTICULAR a) Adulterio 1) Tipificacin de la causal: El art. 202 acertadamente mantiene en el primer lugar al adulterio como causal de divorcio, en el caso de separacin personal. Ello es congruente con la naturaleza de la inconducta conyugal, pues el adulterio se traduce en la violacin del deber de fidelidad (exclusividad de trato sexual - fidelidad moral) consagrado por el art. 198, habiendo reconocido la reforma la transcendencia de dicho deber al ubicarlo en forma liminar cuando regula los derechos y obligaciones de los cnyuges. La violacin del deber de fidelidad impuesto a los cnyuges se consuma mediante la adopcin de dos tipos de conductas que, si bien dismiles en cuanto a la reprobacin social que suscitan, se identifican por las vulneracin de la obligacin que tienen los cnyuges en su relacin con terceros. La exclusividad en la unin sexual hace a la esencia de la vida matrimonial y el respeto de tan bsico elemento para la vida conyugal ha sido reconocido por las legislaciones. Este aspecto de la grave vulneracin de los deberes de convivencia matrimonial, afectada en el caso del adulterio por la entidad de la conducta del ofensor y las consecuencias que de la misma derivan para el ofendido, se muestra acompaado en el caso de la mujer por el fundamental aspecto de la inseguridad en la filiacin. Esta situacin determinaba el mayor reproche de la ley penal para la mujer, al no imponerse para el marido los mismos elementos delictivos, bastando para tipificar el ilcito por parte de la esposa la sola unin fuera del matrimonio, en tanto que en el mbito civil se equiparan las conductas ofensivas, pues sin perjuicio del factor de la seguridad jurdica, la ofensa adquiere idntica magnitud, se trate del marido o de la mujer. Esta causal representa la violacin del deber de exclusividad en el trato sexual, conducta exigible con igual carcter para cada uno de los cnyuges y que conforma el sustento de la unin matrimonial. La no observancia de tal exclusividad en el trato tipifica la vulneracin del deber de fidelidad en su aspecto sexual, por cuanto igualmente se vulnera la fidelidad cuando se incurre en la infidelidad moral, la que se concreta cuando se lesionan los sentimientos y la consideracin social del otro cnyuge por establecerse relaciones equvocas con una persona del otro sexo, sin consumarse la relacin carnal. El adulterio debe ser entendido como la relacin sexual mantenida por uno de los cnyuges con tercera persona del otro sexo. Este concepto requiere alguna precisin. En primer lugar, se debe establecer que el adulterio se circunscribe a la relacin carnal, lo que no es sobreabundante, por cuanto no han faltado interpretaciones extensivas que entienden tipificada la causal aun cuando no se consumara la unin sexual. Bajo un segundo aspecto, tipifica el adulterio la unin sexual con tercera persona del otro sexo. Si nos atenemos a la definicin generalmente dada por la doctrina, no surge con claridad el presupuesto constituido por el sexo diverso al del cnyuge ofensor, que es imprescindible por ser de la esencia de la relacin adltera, quedando la vinculacin sexual con tercero del mismo sexo subsumida por la figura de las injurias graves, contemplada en el inc. 4 del art. 202. Prueba del adulterio: Esta causal presenta dos aspectos destacables.

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Bajo la primera perspectiva, debe sealarse que la prueba de los hechos configurativos del adulterio difcilmente pueda resultar directa, siendo necesario recurrir a la prueba indirecta, generalmente presuncional. No debe olvidarse que en todos estos aspectos se encuentra comprometido el orden pblico y que la imputacin reviste particular severidad, por lo que Borda ha expresado que dada la gravedad del adulterio, los jueces slo deben admitirlo cuando exista prueba inequvoca, sealando Belluscio que la certeza del juez debe estar basada en hechos y no en interpretaciones subjetivas, admitiendo la prueba de presunciones cuando ellas excluyan toda posibilidad de dudas. Sin embargo, existen elementos que permiten traer al nimo del juzgador la certeza de la existencia de la causal. As ocurre cuando, por ejemplo, se prueba la celebracin de un matrimonio en el extranjero o se agrega al juicio la partida de nacimiento del hijo concebido en adulterio. b) Tentativa contra la vida Se destaca la tipificacin de esta causal del inc. 2 del art. 202 por la precisin terminolgica utilizada, por cuanto se abarca en la figura la inconducta en relacin con los hijos, sean o no comunes, extendindose de tal forma las posibilidades determinantes de la accin de divorcio. En primer lugar, se recurre al empleo de los vocablos propios del mbito penal, plantendose la doctrina si corresponde conceder a los trminos los alcances propios de la sede penal, o si en la esfera civil son susceptibles de interpretacin distinta. La posicin doctrinaria mayoritaria, determin que es aplicable la acepcin penal del concepto, entendiendo que se incurre en la causal de divorcio cuando el objeto o motivo de la accin del cnyuge ha tendido al logro final conformado por el resultado muerte del otro cnyuge. Se trata en consecuencia, de la presencia de la figura del dolo directo de matar. El elemento requerido por la figura del Cdigo Penal consistente en saber que el sujeto pasivo es el cnyuge, no reviste mayor trascendencia, pues resulta casi imposible que ignore la condicin de esposo/a, ya que las situaciones de divorcio se ven precedidas de una relacin previa entre los cnyuges. Cabe estar, a toda la construccin doctrinaria referida a la tentativa en la esfera penal, que se traduce en el comienzo de la ejecucin del hecho tpico y culpable, siendo aisladas en doctrina las opiniones que admiten que hechos que no constituyen tentativa en el derecho penal, pueden configurar la causal. Compartiendo la opinin mayoritaria, destaca Belluscio que el juez civil puede apreciar si los hechos configuran o no tentativa de homicidio, sin que pueda exigir el previo juzgamiento penal. c) Instigacin al delito El inc. 3 del art. 202 emplea el vocablo instigacin, lo cual responde a una adecuada tcnica jurdica e importa remitir para la comprensin del concepto al mbito, especficamente al art. 45 de dicho cdigo. * Art. 45: Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor/es el auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. Esta inconducta, al par que abarca muchas otras posibilidades, comprende por igual a ambos cnyuges y no se limita a ilcitos particulares. Esta hiptesis abarca conductas de particular naturaleza degradantes, que no slo evidencian la violacin del derecho - deber matrimonial de asistencia (apoyo espiritual - aporte econmico), sino que conforman una situacin que excede el marco de las relaciones civiles conyugales, para ensamblar en el ilcito penal. Es frecuente que el marido haga prevalecer su condicin para imponer conductas a su cnyuge, no resultando extrao que pueda determinar o procurar que la esposa caiga en el delito, persiguiendo una finalidad econmica.

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Acertadamente, la nueva regulacin legal del matrimonio ha suprimido la anacrnica figura de la sevicia, concretndose lo sostenido por muchos autores en el sentido de que la figura no subsistira en futuras reformas. El particular elemento subjetivo que requera la sevicia no constituye obstculo alguno para que un accionar de tal ndole encuadre en los malos tratos. Pero en tanto esta figura requiere la frecuencia como elemento tipificante, las conductas afligente encuadrara en la injuria grave si se tratara de hecho nico. En lo que respecta a los malos tratamientos, que en el Proyecto de Diputados tena entidad de causal autnoma, la reforma originada en el Senado prefiri suprimirla y subsumirla en la figura de las injurias graves. Corresponde recordar que quedan incluidos los malos tratos de ndole moral, lo que fuera sostenido por gran parte de a doctrina y predominara con amplitud en la jurisprudencia. Igualmente, deben encontrarse comprendidas las conductas del cnyuge producidas con relacin a todo el grupo familiar conviviente y no slo respecto del cnyuge directamente ofendido. d) Injurias graves La causal tradicionalmente ms importante, conforme las particularidades que ha revestido su interpretacin por la doctrina y la jurisprudencia, la que ha sido esgrimida en los tribunales para acceder a una sentencia de divorcio, es reconocida y consagrada en el inc. 4 del art. 202. Con acierto el nuevo texto corrige la defectuosa puntuacin y construccin gramatical de la norma anterior. Los autores critican que se hayan mantenido como pautas para ponderar por el rgano jurisdiccional las clsicas que se refieren a educacin y posicin social de los cnyuges, pues entienden que debi encontrarse una referencia mas precisa. Sostienen que la ley trae pautas mensuradoras para la apreciacin judicial de la gravedad de la conducta que se presenta como injuriosa, estableciendo que para apreciar la gravedad, el juez deber tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse. De la norma se desprende es que habrn de valorarse en cada caso particular los alcances del accionar conyugal, para establecer si se ha producido una ofensa real y de gran entidad respecto del otro cnyuge, siendo decisivo para ello tomar en cuenta la forma en que se ha entablado la plena comunidad de vida matrimonial. Se mantiene la posibilidad de que se incurra en la causal durante la substanciacin del juicio de separacin personal o de divorcio vincular, lo que ocurre cuando el cnyuge actor, demandado o reconviniente, excede sus prerrogativas procesales e injustificadamente ofende al otro cnyuge. Debe tratarse de injurias graves atribuibles al cnyuge y no al letrado mandatario, no siendo necesario el requisito de pluralidad, bastando que se consume en un solo escrito. e) Abandono En el inc. 5 del art. 202 se reproduce la letra del derogado inc. 7 del art. 67 de la ley 2393. El deber conyugal de cohabitacin (convivencia - dbito conyugal) constituye, junto con los deberes de fidelidad y asistencia, el trptico de conductas exigibles en la vida matrimonial. Cada uno de estos deberes se subdivide, y as como el deber de fidelidad comprende exclusividad en el trato sexual y la llamada fidelidad moral; el deber de asistencia abarca el apoyo espiritual y el aporte econmico, el deber de cohabitacin se desdobla en la obligacin de convivencia y en la prestacin del dbito conyugal. La violacin del deber de cohabitacin en el primero de los aspectos, es decir, la vulneracin de la convivencia, da lugar a la posibilidad de accionar por esta causal de divorcio, siempre que dicha conducta se encuentre acompaada de

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los requisitos de imputabilidad, es decir, la voluntariedad y la malicia que requiere la norma. Este deber se encuentra consagrado en el art. 199 el que en su prrafo 1 expresa que los esposos deben convivir en una misma casa... La exigibilidad de tal proceder fluye de la propia naturaleza del matrimonio, que constituye la unin del hombre y la mujer y que no admite por su propia esencia, un distanciamiento material de los esposos que, a la vez que no permita cumplir con el deber de asistencia, ponga en peligro el de fidelidad y enerve la cohabitacin en lo relativo al dbito conyugal. La interrupcin de la convivencia matrimonial puede obedecer a circunstancias extraas a la voluntad de los cnyuges, impuestas por necesidades de la vida. Igualmente puede constituir un medio para solucionar un estado de conflicto matrimonial, en cuyo caso en lugar de convertirse en un elemento negativo aparece como medio apto para la estabilidad de la unin. En tales supuestos la causal no se configura, pues el abandono importa por s mismo una abdicacin de los deberes conyugales y un animus especfico de interrumpir la convivencia propia a la comunidad de vida matrimonial, siendo por tanto acertada la nueva redaccin de la norma que regula este deber cuando expresa que no se vulnera si los esposos se ven obligados a mantener residencias separadas durante determinados perodos (art. 199 prrafo 1). Del mismo modo, la ley contempla ahora circunstancias excepcionales, en las cuales los cnyuges pueden ser relevados por el juez competente del deber de convivencia. Se trata de aquellos supuestos en los cuales media peligro para la vida o la integridad psquica o fsica de uno de los cnyuges o de ambos. Efectos de la Separacin Personal y del Divorcio Vincular Nuestra legislacin coloca a la separacin personal como la institucin regular y remite, al tratar del llamado divorcio vincular a aqulla. Esta posicin genrica se reitera al legislar sobre los efectos que derivan de la separacin personal y del divorcio vincular, quedando expresamente establecida dicha remisin en el art. 217. A) Nombre: La mujer casada utiliz siempre su apellido de soltera, al que adicion el de su marido, acompandolo por la preposicin de. Esta costumbre nacional encontr reflejo normativo con la sancin de la ley 18248, que la consagr en su art. 8. Ms dicha concordancia entre la realidad social y norma jurdica qued enervada con la sancin de la ley 23515, la que por su art. 4 modific el mencionado artculo, el cual qued as redactado: Ser optativo para la mujer casada, aadir a su apellido el de su marido, precedido por la preposicin de. Decretada la separacin personal la mujer puede llevar el apellido marital, pero el marido puede requerir judicialmente que se prohiba dicho uso cuando existieran motivos graves. La mujer divorciada vincularmente, si haba optado por usar el apellido marital, pierde el derecho de seguir usndolo. Pero puede acordarse lo contrario o solicitarse judicialmente que se autorice dicho uso cuando la mujer fuese conocida por dicho apellido en el ejercicio de su industria, comercio o profesin, para tales actividades. B) Estado: La sentencia de separacin personal o de divorcio vincular son las consecuencias del acogimiento de pretensiones contenidas en las respectivas acciones de estado. Por su referencia al vnculo estas acciones son matrimoniales, de conflicto conyugal, y por sus efectos son constitutivas, ya que dan origen o crean el respectivo estado de separado personal o divorciado vincular. C) Domicilio: El art. 199 impone a los cnyuges el deber de convivencia en una misma casa, sin perjuicio de la residencia separada, transitoria en casos excepcionales o del relevo judicial de dicho deber, previstos en dicha norma.

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Con motivo de la separacin personal o del divorcio vincular cesa este aspecto del deber de cohabitacin y cada uno de los cnyuges podr fijar libremente su domicilio o residencia (art. 206 y 217). D) Capacidad: Las consecuencias derivadas del matrimonio en cuanto a la capacidad de los cnyuges, encuentran diversidad de consecuencias producida la separacin personal o el divorcio vincular. El cnyuge menor de edad emancipado por el matrimonio mantiene su capacidad, en tanto la emancipacin legal es irrevocable (art. 133). Mas para el menor de edad divorciado vincularmente, nace una incapacidad de derecho, ya que no podr volver a casarse hasta la mayora de edad. Sostiene Zannoni que procede siempre la dispensa judicial en los trminos del art. 167, opinin compartida por Mndez Costa. Para el separado personal, subsiste el impedimento de ligamen. E) Derechos y Deberes Conyugales 1) Fidelidad: Este derecho - deber sufre alteraciones que resultan propias del nuevo estado de familia en que quedan emplazados los cnyuges con motivo de la sentencia de separacin personal o de divorcio vincular. Contrariamente a lo que podra suponerse ante la afirmacin legal contenida en el art. 213 inc. 3, en el sentido de que el vnculo matrimonial se disuelve por causa del divorcio vincular, aun con el dictado de ste, subsisten elementos concernientes al deber de fidelidad. As resulta de lo previsto en el art. 218 el cual menciona con la prdida del beneficio de alimentos, al divorciado vincular que viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge. Iguales efectos resultan de la inconducta con relacin al beneficio del art. 210 para el caso de separacin personal y del art. 211 para el divorcio vincular. 2) Cohabitacin: Se extingue tanto en el aspecto de la convivencia en el hogar comn como en la prestacin del dbito conyugal. Cesando ambos aspectos de la cohabitacin, tipificar el delito de violacin el cnyuge que acceda a travs de la violencia a aquel del cual estuviere separado personalmente o divorciado vincularmente. 3) Asistencia: La asistencia, en su faz espiritual de apoyo mutuo entre los cnyuges, se extingue. En cuanto al derecho - deber de asistencia en su aspecto alimentario se atena como consecuencia de la separacin personal, pero subsiste como consecuencia del mantenimiento del vnculo. En cuanto al fundamento de su subsistencia en el divorcio vincular, mltiples han sido los esfuerzos de la doctrina para encontrar respuesta satisfactoria en otras instituciones jurdicas que no sean el propio vnculo conyugal que, se pretende disuelto. El art. 217 remite, en cuanto a los efectos del divorcio vincular en materia alimentaria, a la regulacin efectuada respecto de la separacin personal en los arts. 207 a 210. El principio general establece que el deber alimentario se encuentra a cargo de quien ha dado causa a la separacin personal o al divorcio vincular; si ambos cnyuges son culpables, pierden todo derecho alimentario (art. 207). En caso de separacin personal o divorcio vincular por mutuo consentimiento, regirn los acuerdos a que hayan arribado los cnyuges en su caso (arts. 205/215/216). El mencionado principio general, que privilegia al cnyuge inocente, presenta la excepcin consistente en que, aun siendo culpable tendr derecho a que el otro cnyuge, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos. F) Tenencia de los hijos: El art. 206 en lo que atae a la separacin personal y el art. 217, en cuanto remite al primero en lo que respecta al divorcio vincular, establecen que los hijos menores de 5 aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor.

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Siendo mayores de dicha edad, agrega la norma, a falta de acuerdo de los cnyuges quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo. G) Patria Potestad: El art. 206 establece que los progenitores continuarn sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. Debe relacionarse esta norma con lo dispuesto por los arts. 264 inc. 2 y 272, relacionados con el ejercicio de la Patria Potestad del progenitor tenedor y con los deberes alimentarios y de educacin, respectivamente. H) Efectos patrimoniales 1) Disolucin de la Sociedad Conyugal: El rgimen legal y forzoso establecido en el aspecto patrimonial con la celebracin del matrimonio, se disuelve ipso iure con la sentencia de separacin personal o de divorcio vincular. Los efectos de dicha disolucin se retrotraen a la fecha de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe (art. 1306). La disolucin del rgimen patrimonial conyugal es reversible en virtud de la reconciliacin de los esposos en el caso de la separacin personal. En el divorcio vincular, es irreversible porque slo renacer por el nuevo matrimonio de los divorciados entre s (art. 234). 2) Vocacin hereditaria: El divorcio vincular contemplado por la ley 23515 tiene como antecedente entre nosotros el art. 31 de la ley 14394, que posibilitaba que transcurrido un ao de la sentencia firme de divorcio (separacin personal) cualquiera de los cnyuges poda solicitar judicialmente su conversin en divorcio vincular. Esto plante en ese entonces si el cnyuge inocente del divorcio (separacin personal) luego de convertido en vincular poda o no mantener su vocacin hereditaria. Tres corrientes interpretativas se pronunciaron sobre la cuestin: a) La que sostena que no cabra aplicar el art. 3574 al divorcio absoluto, porque el derecho sucesorio de los esposos deriva del vnculo conyugal y habiendo quedado disuelto el matrimonio por el divorcio, ya no eran cnyuges, sino extraos entre s, por lo que haba cesado la vocacin hereditaria entre ellos.(Guaglianone (42) - Lagomarsino (43) - Lezana (44) - Villa Rincioli (45). b) La que reconoca derecho hereditario al cnyuge inocente del divorcio absoluto, ante la falta de norma expresa que se lo niegue, pues el propsito fundamental del art. 31 de la ley 14394 fue habilitar a los cnyuges a contraer nuevas nupcias; no pudiendo quedar librada la extincin de la vocacin hereditaria a la interpretacin judicial (Daz de Guijarro (46) y la jurisprudencia mayoritaria). c) Una postura eclctica que sostuvo que el inocente conservaba la vocacin hereditaria, porque era inadmisible que el cnyuge culpable pudiera suprimirla por un acto de voluntad unilateral - como es el pedido de disolucin del vnculo -, viniendo as la legtima a depender de la voluntad del causante, lo que resulta contradictorio con el concepto mismo de herencia forzosa. Pero el cnyuge inocente no heredaba al prefallecido en caso en que hubiese pedido la disolucin del vnculo o hubiese hecho uso del derecho de contraer nuevo matrimonio (Borda - Belluscio -47-). Concordantemente con el ltimo criterio sealado, la Cmara Nacional Civil en Pleno, sostuvo que el divorcio vincular que autoriz el art. 31 de la ley 14394 no hace cesar el derecho sucesorio del cnyuge no culpable, a menos que con ulterioridad a la sentencia que lo declar inocente haya incurrido en algn acto que cause la caducidad de su vocacin sucesoria. (22/11/1962 L.L 108 pg. 842 ver 42). Sin perjuicio de que el decreto ley 4070/56 suspendi la disposicin del art. 31 de la ley 14394, en cuanto habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas a su amparo, ello no obsta a que siguieran producindose los efectos de orden hereditario y de all que la ley 17711 se ocup del problema estableciendo que en los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14394, el cnyuge inocente conserva el derecho a alimentos y la vocacin hereditaria, salvo que hubiere pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral (art. 6)
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Ya en ese entonces frente a los defensores de la solucin dada (Borda y Povia), se alzaron voces que sostenan que en caso de divorcio vincular deba cesar para ambos cnyuges, en todos los casos, la vocacin sucesoria (Zannoni Derecho de las Sucesiones Bs. As. 1980 pg. 418). As las cosas, llegamos a la actual ley 23515 que establecer que el divorcio vincular hace cesar siempre la vocacin hereditaria entre los ex cnyuges (art. 217 in fine y art. 3574 ltimo prrafo). Es decir que an el inocente de la separacin personal (art. 202) y el cnyuge enfermo (art. 203) perder su derecho hereditario, pese a que la conversin de la separacin personal en divorcio vincular haya sido solicitada unilateralmente por el otro. Este extremo ha sido criticado, sostenindose que el inocente y el enfermo (alcohlico o drogadicto) deberan conservar su vocacin hereditaria en ese caso (Mndez Costa Rgimen legal del matrimonio pg. 262/3 - Borda Sucesiones Tomo 2 pto. 864) mientras que otra parte de la doctrina han defendido la solucin legal, afirmando que la disolucin del vnculo matrimonial importa la desaparicin del fundamento objetivo de la vocacin hereditaria y resultara a todas luces anmalo consagrar otra solucin legal (Zannoni Manual de las Sucesiones pg. 430). Esta ltima fue adems la postura que prim en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Bariloche abril de 1989, que de lege ferenda aconsej que no debe modificarse el rgimen de exclusin del cnyuge suprstite cuando ha existido separacin personal o divorcio vincular, conforme lo contempla el art. 3574 (JA 1989 II pg. 902/3). Es ms, dichas Jornadas declararon por unanimidad que no es constitucional el art. 3574 en cuanto priva de la vocacin hereditaria al cnyuge declarado inocente en el juicio de separacin personal por conversin en divorcio vincular posterior al dictado de la sentencia en aquel juicio (CNCiv. Sala B 26/8/88 - JA 1990 1 pg. 315 (50). Debe recordarse que la ley vigente al tiempo de la muerte del causante es la que rige la sucesin (art. 3282 y nota, art. 3283 y concordante), lo que ha llevado a sentar a la C.N.Civ en pleno que al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, la aplicacin inmediata del art. 3574 (texto segn ley 23515), en vida de los cnyuges, no afecta derechos adquiridos por el declarado inocente en el divorcio no vincular (CNCiv. en pleno 22/6/90 JA 1990 III pg. 546 (48). Ello quiere decir que el nuevo rgimen ser aplicable a las sucesiones cuyo causante muri a partir del 21 de julio de 1987 inclusive, siendo irrelevante el momento en que procesalmente se inici el juicio universal de sucesin. Finalmente, cabe preguntarse si actualmente subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge inocente del divorcio vincular decretado en virtud del art. 31 de la ley 14394, salvo que hubiese pedido la disolucin del vnculo, hubiese contrado nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral, ya que si bien el art. 9 de la ley 23515 derog ... el decreto ley 4070/56, ratificado por la ley 14394, la disposicin del art. 31 de la ley 14394 suspendida por aquel y las leyes que se opongan a la presente, nada dice sobre el mencionado art. 6 de la ley 17711. Para la tesis afirmativa del mantenimiento de la vocacin hereditaria, hay que poner el acento precisamente en la falta de derogacin expresa o tcita del referido art. 6 de la ley 17711, con lo que existen dos clases de divorciados vincularmente: los del art. 31 de la ley 14394, en los que el cnyuge inocente conserva la vocacin hereditaria, mientras no caiga en alguna de las situaciones de dicho art. 6 y los de la ley 23515, en que en todos los casos se pierde la expectativa sucesoria. Agregando que cualquiera de los cnyuges divorciados vincularmente por el art. 31 de la ley 14394 puede pedir su conversin en divorciados vincularmente por la ley 23515, cesando ahora s toda vocacin sucesoria, an la del inocente (Barbero, E.D. T. 126 pg. 923). Para la tesis que niega derecho hereditario tambin al cnyuge inocente del divorcio vincular del art. 31 de la ley 14394, an cuando no haya cado en los
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recordados supuestos del art. 6 de la ley 17711, se basa en que la nueva ley 23515 ha derogado expresamente el art. 31 de la ley 14394 y la ley 2393 (art. 9) y con ello considera que no habiendo vnculo, carece de sentido la vocacin hereditaria (arts. 217 y 3574 C.C). La nueva ley le priva al cnyuge suprstite slo de un derecho en expectativa y no de un derecho adquirido (Morello de Ramrez JA 1989 II pg. 871 (49). 3) Revocacin de donaciones: El cnyuge inocente o que no demand en los casos de los arts. 203/4 C.C., puede revocar las donaciones autorizadas por el art. 1217 inc. 3 del Cdigo Civil.

UNIDAD III BOLILLA 6 CONCUBINATO: Concepto. Caracteres Diversas acepciones * Belluscio --------- Es la situacin de hecho en que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio. * Borgonovo ----- Es la pareja que tiene posesin de estado matrimonial aparente, y a su alrededor se constituye el grupo familiar. * Bossert ------------ Es la unin aparente de un hombre y una mujer, sin estar unidos por matrimonio que mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges. * Zannoni ----------- Es la unin estable de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho, ello es, sin atribucin de legitimidad, pero con aptitud potencial a ella Caracteres a) Comunidad de lecho: Los sujetos que no mantienen relaciones sexuales carecen del carcter de concubinos. La cohabitacin sin el elemento relaciones ntimas o sexuales puede implicar otras situaciones pero no concubinato. Para acreditar la existencia del concubinato, bastar con probar el elemento con que se exterioriza, que es el lecho comn de los sujetos. El trmino lecho comn, significa que los concubinos deben mantener relaciones sexuales. b) Cohabitacin y comunidad de vida: Los sujetos deben tener un domicilio comn y convivir en l, tal como ocurre entre marido y mujer. Al hablar de comunidad de vida, no se exige que compartan lo que hace a sus actividades individuales, por ej. profesin o actividad laboral. c) Notoriedad: La unin del hombre y la mujer consistente en una comunidad de lecho, habitacin y vida, debe ser susceptible o de pblico conocimiento, es decir, no debe ser ocultado por los sujetos. Si as no fuera, mal puede hablarse de una apariencia de estado matrimonial. d) Singularidad y aparente fidelidad recproca: Al decir singularidad nos referimos a que la totalidad de los elementos que configuran el concubinato se den solamente entre los dos sujetos. Debe entenderse por aparente fidelidad recproca el hecho de que si bien en el concubinato, al igual que en el matrimonio, puede existir la infidelidad, la misma debe quedar reservada en la esfera ntima del conocimiento de los sujetos, no pudiendo la misma destruir el concepto de concubinato. e) Permanencia: La relacin no puede ser momentnea o accidental. En el concubinato, puede haber breves rupturas o momentneas separaciones, seguidas de pronta reconciliacin, sin que ello afecte el carcter de permanencia que la relacin pueda representar.

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EL CONCUBINATO EN LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA Analizaremos cmo encuadra nuestro ordenamiento jurdico, los siguientes aspectos: Celebracin de actos jurdicos entre concubinos. Determinacin de la titularidad de los bienes adquiridos durante la unin. Restitucin de la vivienda que han compartido durante la unin, cuando sta se disuelve. Distribucin de los bienes muebles, una vez finalizada la unin. Reintegro por gastos de ltima enfermedad. Indemnizacin por muerte. Indemnizacin por ruptura. Alimentos. Donaciones, legados y otras liberalidades efectuadas entre concubinos.

DETERMINACIN DE LA TITULARIDAD DE LOS BIENES ADQUIRIDOS DURANTE LA UNIN A) Sociedad de hecho

Elementos

Aportes comunes Affectio societatis Animus Lucrandi (contribucin en las prdidas y ganancias) Prueba Existencia del contrato de sociedad (art. 1193) Existencia de la sociedad (art. 1663) Fallos y Doctrina C.S.J. Bs. As. ----- La existencia del concubinato no presume Sociedad de Hecho (causa 61.052, fallo del 4/6/96 Revista del Colegio de Abogados de La Plata N 67 pg. 45). En contra Lpez del Carril ---- Considera que debe darse idntica solucin patrimonial a quienes han mantenido una convivencia de hecho debidamente acreditada. (Estudios de Derecho de Familia. Edit. Abeledo Perrot Bs. As. 1963 pg. 17).
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B) Comunidad de intereses Elementos Aportes Propsito de utilidades Doctrina y Jurisprudencia Ro Gallegos (CAN Civil Sala K 3/3/91 F. De R. D. C/ L., H.E. JA 1992 IV pg. 90) a) Probar los aportes. b) Distribucin de bienes conforme a la divisin de la herencia (arts. 3462 y ss. C.C.) Mendoza (S.C.J.M. Sala Y O., H.C. c/ M.C.A. fallo del 15/12/89 E.D. 144 pg. 115) a) Probar los aportes. b) Aplicacin del principio iuria novit curia: lo que ha existido es una interposicin real en las adquisiciones, es decir es una hiptesis distinta al acuerdo simulatorio previsto en el art. 955 C.C. Belluscio (La distribucin patrimonial en las uniones de hecho; L.L. 1991 C pg. 958). Se debe distinguir: 1) Si es una SOCIEDAD los bienes aportados pasan a ser propiedad del ente y no necesariamente vuelven a quien los aport. 2) Si es una SIMPLE COMUNIDAD DE INTERESES, deben volver al aportante, esto es, al dueo del capital que origin los bienes o al prestador del trabajo, o la industria que los produjo.

Bossert (C.N.A. Civil Sala F 5/11/91 P.B.S. c/ C, M.J. JA N 5772 pg. 41) 1) Si el reclamo se funda en sostener que con aportes de uno y otro se han construido y adquirido inmuebles a nombre del demandado, ya no se trata de la figura tpica de la sociedad de hecho, sino de la ms amplia y genrica de la comunidad de derechos e intereses. 2) El accionante debi acreditar: A) la existencia de aportes o trabajos comunes y el propsito de obtener alguna utilidad apreciable en dinero (arts. 1648 a 1650) B) la existencia de un estado de comunidad de bienes o intereses (art. 1663 C.C.) con prescindencia de las relaciones concubinarias y de la contribucin a los gastos del hogar. RESTITUCIN DE LA VIVIENDA CUANDO UNO DE LOS CONCUBINOS ES TITULAR No es fcil precisar el encuadramiento jurdico que corresponde a la ocupacin del inmueble, propiedad de uno de los concubinos, por parte del otro. Sin embargo, conviene aproximarse a una conclusin al respecto, porque ello incidir sobre dos cuestiones diferentes: La posibilidad de exigir la desocupacin del inmueble por parte del propietario contra el concubino que no lo es. Las consecuencias penales que puede acarrear la desocupacin impuesta por vas de hecho, del concubino propietario contra el que no lo es. El concubino no habr adquirido derechos respecto de la titularidad del inmueble, aunque invoque la existencia de una sociedad de hecho con su concubinato, mientras no pruebe dicha existencia y, adems, que el inmueble pertenece a la sociedad. (C.N. Paz Sala II, 15/12/69 L.L. 138 pg. 126). No podr invocar un DERECHO LOCATIVO, si no prueba que hay un vnculo contractual de esa ndole, con prescindencia de la existencia de la relacin concubinaria.
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No es aceptable sostener que a la concubina se le pueda considerar INTRUSA, porque se niega a desocupar el inmueble cuando as se lo requiere su compaero, despus de haber convivido con l. Es intruso quien ilegalmente y careciendo de derecho se introduce en un inmueble, y tal carcter no se puede adquirir por interversin del ttulo; o sea que quien adquiere la tenencia de una cosa inmueble con el consentimiento de su propietario o poseedor, jams podr convertirse en intruso, ya que la figura tiene como elemento caracterizante y peculiar, el de carecer de autorizacin a penetrar en la casa... Como derivacin, ya sea por contrato o simple aquiescencia, no podr ser calificado de intruso aun cuando permanezca en la detentacin de la tenencia, o en fin, en la ocupacin, luego de vencido el contrato o el consentimiento inicial. Se es intruso de entrada o no se es ms, con relacin a la cosa ocupada. (Alvarez Alonso El desalojo por intrusin, precario, comodato y usurpacin. Bs. As. Edit. Abeledo Perrot 1966, pg. 57). En atencin a tales conceptos se ha rechazado la calificacin de intrusa que se pretenda adjudicar a la concubina, por negarse a desocupar el inmueble ante el requerimiento del concubino propietario; pero no por ello puede aqulla lograr el rechazo de la demanda de desalojo que ste promueve, ya que, aun cuando se considere que se trata de la existencia de un - contrato innominado (art. 1143 C.C.) o partindose de la inexistencia de un vnculo contractual, se est ante un ttulo que es resoluble, sin que el titular del inmueble est sujeto a plazos que deba respetar antes de requerir el reintegro del inmueble. (C.N.Paz Sala VI 17/11/69 L.L. 140 pg. 124). La Corte Suprema de la Pcia. de Buenos Aires ha resuelto que: El propietario de un inmueble que reconoce que habita en l, no puede demandar el desalojo a quien fuera su concubina, porque esto excluye la figura de la intrusin, ni demuestra cul es o de donde deriva la obligacin exigible de la que se siente acreedor, adems carece de lgica pretender recuperar lo que se tiene, no siendo el juicio de desalojo el marco adecuado para decidir el mejor derecho a la posesin (SCBA L.L 1990 D pg. 592). A su vez, la Cmara 1 Civil y Comercial de Mar del Plata reiter esta solucin al decir que corresponde rechazar la accin de desalojo promovida por la actora contra su ex concubino, pues el art. 676 de la ley procesal considera legitimados pasivos, entre otros, a los tenedores precarios o intrusos, calidad que sin ninguna duda no reviste el accionado (L.L 1990 D pg. 140). En cuanto a la invocacin de un COMODATO, para reclamar el desalojo, existen pronunciamientos encontrados. Se lo ha admitido, establecindose que dentro del rgimen de la figura del comodato la concubina, en su calidad de comodante, se encuentra en condiciones de exigir unilateralmente la restitucin de la cosa, tal como lo establece el art. 2285 C.C. Si el prstamo fuese precario, es decir, si no se pacta la duracin del comodato, ni el uso de la cosa, y ste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitucin de la cosa cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario. (CNCiv. Sala A 29/8/94 Fachin, P. c/ Laciar J.A. s/ desalojo indito). La Cmara Nacional Civil Sala A coincide al sostener que la relacin concubinaria encuadra en la figura del comodato, dentro de cuyo rgimen la concubina en su calidad de comodante, se encuentra en condiciones de exigir unilateralmente la restitucin de la cosa (art. 2285). Pero tambin se ha resuelto en sentido contrario, por no haber mediado en el caso la entrega de la cosa a que aluden los arts. 2255 y 2256 C.C. al definir al comodato. En tal sentido la Suprema Corte de Buenos Aires ha entendido con relacin a esta figura que No reviste el carcter de comodataria quien convivi con el actor como su concubina y, por tanto, no puede ser sujeto de la accin de desalojo (arts. 1141, 2255 y 2256 C.C.) (SCBA 5/6/90 L.L. 1990 D pg. 201). El concubino cuyo desalojo se requiere, puede oponerse a la pretensin del otro sujeto demostrando que entre ambos existi una sociedad de hecho, y que aqul aport a ella el derecho de locacin del inmueble.
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Tratando de remediar en parte dramticos problemas reales que suelen presentarse, los jueces han sido algunas veces bastante benignos en la aceptacin de esta defensa, conformndose con elementos cuyo valor probatorio de la existencia de una sociedad de hecho podra discutirse; por ejemplo: los recibos de telfono y de alquiler en poder de la concubina demandada, y estos ltimos a nombre de ella. (Cmara Nacional Paz Sala I, 16/4/63 JA 1963 IV pg. 644). Tambin puede oponerse la demandada, demostrando que quien realmente adquiri u obtuvo en locacin el inmueble fue la sociedad de hecho. (Cmara Nacional Paz Sala I 18/7/63 JA 1963 IV pg. 647). Ante esta situacin al actor le queda la posibilidad de pedir la disolucin de la sociedad de hecho; y si l ha aportado a ella el derecho de locacin, pedir que le sea restituido (con carcter de exclusividad), ya que la manera de repartir los bienes de la sociedad es, en principio, segn los aportes; esto sin perjuicio de que, por la dificultad en obtener la determinacin de los aportes, en ciertos casos los jueces recurren a la frmula de dividir los bienes por mitades. Otra postura sostiene que la ocupacin que realiza el conviviente no propietario lo ubica como un TENEDOR. En consonancia con ello, la C.N. Criminal y Correccional Sala V ha resuelto que Si la concubina del propietario del inmueble slo invoca el carcter de tal, y no en cambio ser titular de un derecho de tenencia, conforme a las situaciones previstas por el Cdigo Civil (arts. 2460/2462 y concs.), su calidad es la de mero husped, y no la de tenedor, por lo cual queda excluida del mbito de aplicacin de la figura del art. 181 C.P.. Como expresa Higton El tenedor siempre tiene o ha tenido un ttulo a la ocupacin, bien que pueda ser discutido, bien que esa obligacin de devolver la cosa sea exigible. El tenedor tiene adems el corpus, reconociendo en otro la propiedad de la cosa, de lo que se infiere que la tenencia se presenta principalmente en el mbito de los derechos personales, el locatario, comodatario, depositario, son tenedores as como tambin en todos aquellos que ejercer algn tipo de poder de hecho sobre la cosa, sin excluir al titular del derecho real sobre la cosa. Intruso (Suprema Corte Bs. As. - C 1 Civil y Comercial 21/2/1989 L.L. 1990 D pg. 940). 1) El propietario de un inmueble que reconoce que habita en l, no puede demandar el desalojo de quien fuera su concubina, porque esto excluye la figura de la intrusin, ni demuestra cul es o de dnde deriva la obligacin exigible de la que se siente acreedor, adems carece de lgica pretender recuperar lo que se tiene, no siendo el juicio de desalojo marco adecuado para decidir el mejor derecho a la posesin. 2) No es aceptable que el concubino pueda ser considerado intruso, porque se niega a desocupar el inmueble cuando as lo requiere su compaera, despus de haber convivido con ella. (C.S.J. Bs. As. S.A. c/ B.M. L.L. 1990 D pg. 94). 3) Es intruso quien ilegtimamente y careciendo de derecho se introduce en un inmueble. Por el contrario, quien tuvo el consentimiento voluntario de su propietario, ya sea por contrato o por simple aquiescencia, no podr ser calificado como intruso, an cuando permanezca en la ocupacin del inmueble luego de vencido el contrato o el consentimiento original. (C.S.J. Bs. As. S.A. c/ B.M. L.L. 1990 D pg. 94).

Comodato En los casos que registra la jurisprudencia en la materia se pretendi encuadrar la relacin concubinaria en esa figura ante la ausencia de contrato escrito. Si los concubinos hubiesen suscripto contrato de comodato, se aplicarn las reglas de esa institucin.
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No reviste el carcter de comodataria quien conviva con el actor como su concubina y, por lo tanto, no puede ser sujeto de la accin de desalojo (arts. 1141, 2255, 2256 y conc. C.C.). (C.N.C. Sala A Expte N 149297 del 29/8/94). Si se trata de una accin de desalojo contra el concubino que no es propietario del inmueble, cabe encuadrar el caso dentro de la figura del comodato, dentro de cuyo rgimen, la concubina, en su calidad de comodante, se encuentra en condiciones de exigir unilateralmente la restitucin de la cosa (conforme art. 2285 C.C.), tornndose plenamente aplicable lo dispuesto en el art. 680 del Cdigo Procesal. (C.S.J. Bs. As. 5/6/1990 E.D. 140 pg. 591). Tenedor C.N. Criminal y Correccional Sala V

La detentacin del conviviente reviste la calidad de tenedor porque reconoce la propiedad en otro. Dicho tenedor no podr oponerse fundadamente al progreso de la accin, si no demuestra a su vez, que ha intervertido el ttulo originario de acuerdo a lo establecido en el art. 2353 C.C. (La proteccin jurdica de la vivienda familiar. Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci Edit. Hammurabi Bs. As. 1995 pg. 395). Estando el dominio a nombre de los accionantes por haber sido propiedad exclusiva de la causante, el desalojo de quien carece de derecho o ttulo para impedir la libre disposicin del bien, es una entre todas las medidas que pueden libremente tomar aqullos. Se conden al desalojo del inmueble y no se le reconoci a la demandada derecho a porcentual alguno sobre el bien. Atribucin de la vivienda compartida durante la unin al finalizar la misma Se debe diferenciar: Si ambos convivientes eran titulares del inmueble que habitaban hasta la ruptura de la unin, la cuestin se resolver por las normas del condominio. Mientras se mantenga el dominio en comn, quien se encuentre privado del uso podr exigir al otro un canon locativo. (C.N.A. Sala D 3/3/84). Una cuestin que suscita reiteradas controversias al trmino de la unin es la relativa a la atribucin exclusiva del uso de la vivienda, cuando es de titularidad de uno de los convivientes. Algunos autores dicen que debe distinguirse: Si hay hijos menores o incapaces ------ art. 1277 ltima parte C.C., pues es en beneficio de stos que se prev la indisponibilidad del inmueble y no del cnyuge, quien se encuentra amparado por las prescripciones del art. 211 C.C.. Reservarlo slo para los hijos matrimoniales, sera contrariar el art. 240 C.C. que establece en cuanto a los efectos la igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Si no hay hijos, o son mayores de edad capaces: no puede aplicarse analgicamente el art. 211 C.C., que permite mantenerse en el uso de la vivienda familiar al cnyuge inocente, que continu ocupando el inmueble y cuya divisin le cause perjuicio; tampoco podr oponer el beneficio si es propio del otro cnyuge, va de suyo que podr mantenerse en el uso con el consentimiento del titular por un plazo estipulado, con pago o no de un canon locativo. La doctrina en general, entiende que corresponde el reintegro del titular al hogar y la exclusin del otro ------- normas del condominio Distribucin de Bienes Muebles una vez finalizada la unin En cuanto a la restitucin de bienes muebles, se ha establecido que: 1.- La detentacin del corpus hace presumir el animus y la buena fe (art. 2362), sin que fuera necesario para quien no es idneo en derecho efectuar manifestacin alguna respecto al inventario que se realiz en su domicilio, el cual
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por otra parte slo constata la existencia de los muebles que en l se detallan y acredita que se encontraban en posesin de la ocupante, presente en el acto. 2.- Se debe negar a los propietarios del inmueble, herederos de la titular del dominio, quien haba vivido un concubinato con el demandado, derecho a los bienes muebles atento la posesin que ostenta el ocupante, conforme el principio del art. 2412 C.C. (C.S.J. 17/9/1996 L.L. 2/6/1996). 3.- Si los concubinos convivan en un departamento cuyo dominio detentaba por mitades, debe presumirse que compartan tambin en sta misma proporcin la posesin y el dominio de los muebles que lo adornaban (art. 2412 C.C.). (C.N.Civ. Sala K 13/10/92 JA N 5876 del 13 de ab ril de 1994 pg. 37). 4.- Si los concubinos compartan el departamento, debe presumirse que el 50% de los muebles y efectos personales eran de cada uno, aunque la titularidad del inmueble fuera de uno solo. (C.N.Civ. Sala D 13/3/1984 E.D. Repertorio 19, pg. 335). Reintegro por gastos de ltima enfermedad. Indemnizacin por muerte Con relacin a la legitimacin procesal del concubino para reclamar en nombre propio la indemnizacin a un tercero responsable por la muerte de su pareja, se debe distinguir: a) Dao material: A su vez se dividen en: gastos que el conviviente realiz en concepto de gastos por enfermedad (mdicos, internaciones, remedios, etc.) gastos que origin el funeral (velatorio, entierro, etc.) No existe coincidencia respecto de los gastos de ltima enfermedad; para algunos tienen el mismo carcter que los alimentos y otros opinan que pueden reclamarse a los herederos. As se resolvi Las erogaciones que en concepto de atencin de salud y ltima enfermedad, efectuara el concubino a favor de la concubina, son erogaciones de carcter natural, es decir, obligaciones civiles imperfectas, privadas de coercibilidad y con fundamento slo en la equidad y el derecho natural; por lo tanto, una vez satisfechas, impiden accionar la repeticin de lo por ellas erogado. No pueden asimilarse los gastos de ltima enfermedad y los gastos funerarios; stos deben ser soportados por la sucesin de la concubina difunta (C.N.C. Sala G 19/9/95 B.E.O. c/ R.M. s/ cobro de sumas de dinero E.D. 20/2/96 pg. 4) El concubino que solvent los gastos de ltima enfermedad, velatorio y entierro del otro, puede exigir el reembolso correspondiente. Si bien la obligacin natural no permite exigir la repeticin de lo pagado, ello lo era en las relaciones entre deudor y acreedor, pero no entre quien abon y los herederos que estn obligados civilmente a responder por ellos, a tenor de lo dispuesto por el art. 2308 C.C.. (C.N.C. Sala F 9/2/84 Gurfinkel de Levy, Elsa s/ Sucesin. JA 1985 I pg. 29). Segn Daz de Guijarro, los gastos de ltima enfermedad tienen naturaleza similar a los funerarios. Si quien paga los gastos de ltima enfermedad es el concubino de la enferma, se subroga en los derechos del acreedor desinteresado, pues la obligacin cancelada no es propia sino de su compaera enferma. La irrepetibilidad de lo abonado en concepto de gastos de esa naturaleza se dara slo respecto del enfermo en beneficio del cual se efectuaron, pero no en relacin a los herederos. (C.N.Civ. Sala A- JA 1956 IV pg. 527 del voto en disidencia del Dr. Vzquez) En otros supuestos, se ha determinado que el concubino sobreviviente tiene derecho a reclamarlos directamente contra el responsable de la muerte, tal como se encuentra establecido por los arts. 1084 1 prr. Si el delito fuere de
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homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral y 1085 1 prr. El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trate. Todo ello es como consecuencia de que en ambos supuestos no se reclama el dao propio de la muerte, es decir, la prdida patrimonial que significa la desaparicin de la vctima, sino que la ley establece que deben repararse los gastos que se realizan con motivo de las circunstancias sealadas, es decir, que la legitimacin para accionar proviene del pago que el concubino efectu. b) Dao patrimonial: Con relacin a este tema, nuestra doctrina no es pacfica. Entre los autores que le acuerdan accin al concubino/a, se pueden citar a Salvat y Cammarata conceden la accin al concubino, basado en el art. 1079 La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por l hubiere sufrido, aunque sea de manera indirecta. Spota le reconoce el derecho de accionar, basndose en los arts. 1068 Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades y 1079 C.C. La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. Zannoni sostiene que lo fundamental es el inters que aunque no jurdicamente tutelado, pueda ser objeto de lesin cierta y actual, en la medida que el perjuicio no emerja de situaciones ilcitas o inmorales. Entre los autores que niegan la accin se enrola Bossert, quien expresa que en el art. 1079 es un principio general que queda limitado por las normas especficas de los arts. 1084/5 en lo que respecta a la reclamacin del dao material en el homicidio. Dice este autor que la ley es precisa, la concubina no es ni cnyuge ni heredera necesaria del muerto. Considera que la argumentacin basada en el art. 1079 no es vlida y slo puede realizarse un anlisis cuando juega el art. 29 C.P. La sentencia condenatoria podr ordenar: la indemnizacin del dao material y moral..., pero an en este supuesto, por ms que la concubina es un tercero, no tiene derecho a la indemnizacin, pues la prestacin que de hecho poda recibir del concubino, es un mero acto voluntario de ste. c) Dao moral: Se debe tener presente la actual redaccin del art. 1078 ... si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin directa los herederos forzosos. De ello se desprende que no siendo el concubino/a heredero forzoso, no tiene legitimacin, en nuestro derecho, para reclamar el menoscabo sufrido en sus afecciones. Indemnizacin por ruptura Con relacin a este tema, tanto la doctrina como la jurisprudencia distinguen: a) Si ha mediado seduccin (art. 1088 in fine ... La indemnizacin consistir en el pago de una suma de dinero a la ofendida.... o de seduccin de mujer honesta menor de 18 aos). Autores como Arzeno sostienen que el concubino est obligado a indemnizar, pues ha cometido un abuso del derecho, ya que el concubinato fue creado por ambos, naciendo pues de la conjuncin de dos voluntades y luego mediante el acto unilateral del abandono, el concubino produce un dao material y moral. b) Si ha mediado calumnias o injurias (art. 1089 Si el delito fuere de calumnias o injurias de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria....
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Alimentos Con relacin a este tema, debemos distinguir la asistencia moral de la material. En cuanto a la asistencia moral, el contenido de la esta asistencia se integra por: * Trato considerado y decoroso. * Prestacin de los estmulos necesarios para el logro del propio destino. * Participacin en los avatares de la vida. * Auxilio moral y espiritual en caso de enfermedad. La asistencia moral hace a la esencia misma del matrimonio, razn por la cual en caso de incumplimiento en el concubinato, no existe norma alguna que obligue a su cumplimiento. En cuanto a la asistencia material o alimentos, los concubinos no estn jurdicamente obligados a prestarse alimentos, ni existe norma alguna que imponga esta obligacin; no pudindose aplicar por analoga la normativa referida al matrimonio, como tampoco puede invocarse las obligaciones derivadas del parentesco. Con relacin a este tema, en nuestro pas, autores como Bossert opinan que en nuestro derecho al no existir una obligacin civil de alimentos entre concubinos, existe una obligacin natural, basada en el art. 515, puesto que este artculo seala las notas esenciales de las obligaciones naturales que son: * Se fundan en el derecho natural y en la equidad. * No confieren accin para exigir su cumplimiento, pero cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado en razn de ellas * La enumeracin que formula este artculo no es taxativa. Segn Lpez del Carril, la obligacin natural de contenido moral derivada de un status - comunidad espiritual y material integrativo del deber de asistenciaque es de la naturaleza y esencia del vnculo familiar o parentesco, o sea una obligacin de tica subjetiva que se convierte en una obligacin de tica intersubjetiva, reside en la solidaridad biolgica, social y tica que fundamenta la familia, y obedece a la necesidad de la conservacin del individuo y al mantenimiento del sentimiento familiar. Es por ello que la familia aparente, asentada sobre el vnculo concubinario, presenta en su interior una estructura que la asemeja al contenido real de la pareja conyugal, por esta razn es que le alcanzan las mencionadas obligaciones de tica intersubjetiva sealadas por Lpez del Carril. Dao material ------ gastos de enfermedad Arts. 1084/5 gastos de funeral Dao patrimonial ----- art. 1079 ---- damnificado indirecto A favor: Cammarata - Spota - Salvat Zannoni ---------- lesin cierta En contra ---------- Bossert --- art. 1079 regla arts. 1084/5 limitaciones Dao moral -------- art. 1078 DONACIONES LEGADOS Y OTRAS LIBERALIDADES Si bien el concubinato no es fuente autnoma de derechos y obligaciones, los concubinos pueden realizar entre s actos jurdicos que tengan pleno efecto. Las donaciones y actos de liberalidad que ellos se efecten, con o sin cargo, no pueden ser impugnados y tienen validez. Segn Bossert, nuestros jueces deben aplicar esta solucin, ya que es consecuencia del mencionado principio de la validez de los contratos entre concubinos, que la jurisprudencia acepta. Sin embargo, por aplicacin del art. 953 que exige que el objeto de los actos jurdicos no sea contrario a las buenas costumbres, la donacin (como
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cualquier otro acto de liberalidad) carecer de efectos jurdicos cuando sea el pretium stupri, es decir, si ella no responde a un mvil afectivo, sino que tiende a pagar relaciones sexuales sostenidas o a sostenerse (CNCiv. Sala C 20/4/1965). Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha sostenido la invalidez de la liberalidad cuando implique el pago del rompimiento; tal tesis resulta aceptable puesto que la libertad individual no puede tener precio ni ser pignorada. (CNCiv. Sala C 20/4/65) En cuanto a los medios de prueba utilizables para demostrar la ilicitud o inmoralidad de la causa de donacin entre concubinos, Bossert cita al respecto que con la sentencia Guillot, dictada en Francia por la Court de Cassation el 26 de marzo de 1860, se inicia la etapa denominada de la prueba intrnseca, ya que se exiga que en el acta de donacin se indicara que la causa era la relacin sexual entre los sujetos y ningn otro elemento probatorio era hbil para acreditar la causa. Esta tesis fue seguida por la jurisprudencia francesa hasta la sentencia Fruneau del ao 1907, con la que comienza la etapa de la prueba extrnseca ya que todo elemento probatorio resulta hbil para acreditar el vicio de la causa. Segn este autor, lo dicho no vale solamente respecto de las donaciones, sino que se extiende a todo acto de liberalidad, ya que todo beneficio que se otorga sin mediar obligacin preexistente o una contraprestacin claramente sealada, resulta susceptible de ser considerado pago de favores ntimos, y demostrado ello, la causa sufrira el vicio de inmoralidad. Por ltimo debemos decir que la donacin entre concubinos est sujeta al rgimen de revocacin que establecen los arts. 1848 a 1868. Con relacin a este tema, deseo hacer una especial consideracin con relacin al inciso 2 del art. 1858. En efecto, este inciso seala que las donaciones pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario... cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor. Al respecto, Borda ha sealado que este concepto de injurias no est circunscripto al que implica el delito criminal del mismo nombre, sino que es un concepto ms amplio, que abarca supuestos de ataques a la persona del donante, su libertad, honor o bienes, revistiendo adems el concepto un carcter flexible, ya que incluye cualquier atentado de gravedad suficiente como para ser imputado injurioso. Debemos preguntarnos el descubrimiento por parte del concubino donante de la infidelidad de su concubina, puede ser considerada injuria y dar lugar a la revocacin de la donacin por ingratitud?. Con relacin a ello, nuestros Tribunales han sostenido que no se le reconoce tal carcter, negndose entonces la posibilidad de revocar la donacin. En tal sentido, la Cmara 1 C. y Com. de La Plata sostiene que las relaciones anteriores o actuales mantenidas por la concubina con otro hombre, no pueden dar lugar a la revocacin de la donacin, pues el concubinato no exige a los sujetos fidelidad ni exclusividad, que son notas exclusivas del matrimonio. Bossert expresa que si bien es cierto que no existe un deber legal de fidelidad entre concubinos, es necesario advertir que ac no se trata estrictamente del deber jurdico de fidelidad, sino de otro concepto, el honor, que est condicionado por factores de diversa naturaleza. Como consecuencia de ello, deben separarse las nociones del honor por un lado, y del deber legal de fidelidad por el otro. En la primera cuestin, debera determinarse si el honor del concubino es violado por la infidelidad de su compaera, teniendo para ello en cuenta que el hombre que comparte el lecho y la habitacin con una mujer, desde aos atrs, en condiciones de singularidad y notoriedad, traduce su relacin en un aparente estado de matrimonio, producindose ante la infidelidad de su pareja, una autntica lesin en su honor, entendindose a ste como sentimiento o reputacin. Objeto ------------ art. 953 C.C. Cmara Nacional Civil Sala C 1965 Revocacin ----- arts. 1848 a 1868 art. 1858 inc. 2 --- indignidad
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Borda ------ injurias diferentes al Cdigo Penal Cmara 1 Civil y Comercial La Plata ---- relaciones anteriores o actuales no revocables Bossert en contra ---- diferencia deber de fidelidad de honor

ACTOS JURDICOS CELEBRADOS ENTRE CONCUBINOS En el curso del tiempo en que se mantiene la relacin extraconyugal, es posible que los concubinos realicen diversos negocios jurdicos, ya sea entre s o contratando con terceros. Puesto que no existe una disposicin legal que les cree una incapacidad de derecho, los concubinos tienen plena libertad para contratar entre s. (C.N.Civ. Sala D 26/6/58 L.L. 1992 pg. 448). ste es el principio general. La falta de validez de determinadas convenciones entre ellos realizadas, tiene carcter excepcional y no responde a la presencia de una incapacidad de derecho, sino a vicios propios de la causa de la obligacin o del consentimiento. Es necesario deslindar hasta dnde llega el contenido propio, de ndole personal, de la relacin concubinaria, de las cuestiones patrimoniales que entre los concubinos pueden plantearse, y de todo acto jurdico de ellos. Esa tarea de deslinde adquiere un nuevo matiz que aumenta su importancia cuando para la validez de un acto jurdico realizado entre concubinos se necesita que sea realmente ajeno al contenido del vnculo concubinario, ya que de lo contrario podra declararse la nulidad de dicho acto por vicio en su causa, puede citarse como ejemplo las liberalidades entre concubinos. La significacin jurdica de la apariencia de estado matrimonial que el concubinato implica, es una manifestacin especfica de la trascendencia que se reconoce, en ciertas circunstancias y sobre determinados presupuestos, al derecho aparente. Ms all de la validez de un acto, en razn de la presencia de los elementos que deben integrarlo, se encuentra un campo en el que los actos de los hombres pueden alcanzar validez jurdica, aun no habiendo reunido dichos elementos, en virtud de la apariencia que presentan, y que llevan a suponer en trminos de buena fe, que los elementos y requisitos indispensables al acto se hallaban reunidos. De ese modo se desarrolla la nocin de derecho aparente. En los orgenes de esta nocin, se cita la historia contada por Ulpiano de un esclavo llamado Barbarius Philipus, que no slo se hizo pasar por ciudadano libre, sino que por el error de los dems lleg a ser elegido pretor; y como tal, emiti decretos e intervino en distintas actuaciones oficiales. Al descubrirse el error, se plante la duda de si deban anularse todos los actos en que aqul haba intervenido, pero por la seguridad jurdica, la opinin prevaleciente fue la de mantener la validez de tales actuaciones. Fueron los glosadores quienes formularon la mxima de que el error comn hace derecho. De este modo, tras una larga evolucin, se ha perfilado esta teora de la apariencia en virtud de la cual cuando existe de buena fe la creencia en la existencia de un derecho o una situacin jurdica, se reconocen efectos como si ese derecho existiera, o fuera cierta la situacin jurdica aparente. DAntonio expresa que aplicando estas nociones generales concernientes al derecho aparente al tema concreto que estudiamos, la unin extraconyugal, mientras sea notoria y estable, provoca una apariencia de estado matrimonial que, por implicar en s misma un valor jurdico, incidir en ciertos aspectos sobre las negociaciones de los concubinos con los terceros, acarreando efectos similares a los que provocara ala existencia de la situacin jurdica (matrimonio) de la que slo hay apariencia. (DAntonio La apariencia jurdica y los estados de familia JA 1979 III pg. 681).
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Independientemente de los alcances de la apariencia no corresponde extender los alcances de los contratos al concubino del contratante como si se tratase de su cnyuge. La concubina como tercera damnificada a los fines del contrato de seguro: El criterio expuesto en el prrafo anterior permite sostener, tal como lo ha hecho la C.S.J.N. que en el caso del seguro contratado por el concubino para cubrir los daos que sufrieren terceros transportados en su vehculo, la concubina damnificada tiene derecho a reclamar indemnizacin, ya que no se halla comprendida dentro de la clusula de exclusin del riesgo que establece que la aseguradora no indemniza los daos sufridos por el cnyuge. La Corte resolvi que por medio de una interpretacin analgica (impropia en materia de seguros) se ha asimilado la situacin de la cnyuge y de la concubina, sin advertir las importantes diferencias de rgimen jurdico existentes entre el matrimonio y el concubinato. Al tratarse de clusulas predispuestas, no corresponde realizar una interpretacin que lleve por va analgica a restringir el riesgo cubierto por la pliza, ms all de que en caso de duda deba considerarse subsistente la obligacin del asegurador, que no slo redact las condiciones del contrato, sino que, por ser quien realiza las previsiones de los siniestros mediante clculos actuariales estaba en condiciones tcnicas de fijar en forma clara, precisa e indubitada la extensin de sus obligaciones (C.S.J.N. 6/12/94 Berlari, Norma c/ Omega JA 1995 II pg. 650). Asuncin de los deberes propios del matrimonio.Busso sostiene que an cuando la pareja hubiese celebrado una convencin por la cual uno de ellos o ambos contrajesen alguno de los deberes maritales, ese acto es nulo, como lo aconsejan razones de poltica social, a cuya luz no resulta admisible atribuir parcialmente los efectos del matrimonio a una convencin que no abraza ntegra y formalmente su rgimen legal, pues conspirara contra la difusin de ste. (Busso Cdigo Civil anotado Tomo II pg. 122 N 71). Al respecto Bossert sostiene que debe considerarse que no pueden asumirse por convencin entre concubinos ni uno ni todos los deberes matrimoniales, porque stos constituyen un estatuto orgnico que la ley ha estructurado para una institucin especfica, es decir, para el inters social que sostiene a la ley, la vigencia de dichas obligaciones es consecuencia de la existencia de un vnculo de matrimonio formalmente contrado. O sea que conviniendo los concubinos cumplir determinados deberes atinentes al matrimonio, no cabe tomarlos como tales, es decir, otorgarles los efectos jurdicos e implicancias que dichos deberes tienen dentro del estatuto matrimonial, porque dichos efectos son exclusivos de ste. (Bossert, Gustavo Rgimen jurdico del concubinato Edit. Astrea Bs. As. 1997 pg. 52). Prueba Son aplicables a los actos que entre los concubinos se realizan, las disposiciones que en trminos generales rigen los medios por los que pueden probarse los actos jurdicos. Sin embargo, en el caso de los concubinos adquiere especial relevancia la posibilidad que ofrece el art. 1191 C.C., cuando dice Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn probados, si no estuvieren en la forma prescripta, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley. La imposibilidad a que la norma alude, es no slo la fsica o material, sino tambin la de ndole moral. Y entre concubinos es comprensible que pueda considerarse moralmente imposible la exigencia de determinadas formalidades, ya que debe tenerse en cuenta que la vida en comn, la confianza recproca, la dependencia moral que a veces existe entre los sujetos de la relacin, tornan en los hechos sumamente difcil requerir el cumplimiento cabal de las formalidades de ley. (C.N.Civ. Sala A 26/12/78 JA 1979 III pg. 287).

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