TEMA 7. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS 1.

El principio de legalidad, directriz de la actuacin administrativa A)Fundamentos del principio de legalidad 1.La legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresin tpica es la Ley. 2.Principio tcnico de la divisin de poderes: el Ejecutivo ejecuta la ley, mientras que el Legislativo limita al Ejecutivo a actuar en el marco de las leyes. El poder Judicial tb est sometido a la ley. Esto es el principio de legalidad de la Administracin: la Administracin est sometida a la Ley, a cuya ejecucin limita sus posibilidades de actuacin. B)La aparicin del poder reglamentario El principio de legalidad se complica con la aparicin y desarrollo de un poder normativo propio de la Administracin: el poder reglamentario. La Administracin ya no se presenta como una simple instancia de ejecucin de normas heternomas, sino que es tb fuente de normas autnomas(reglamentos). C)La vinculacin positiva de la Administracin a la legalidad -Merkl: No slo la Administracin est condicionada por la existencia de un Dcho Adm, sino que tb cada accin administrativa aislada est condicionada por la existencia de un precepto jurdico-administrativo que admite semejante accin. Si una accin que pretende presentarse como accin administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurdico que prevea semejante accin, no podr ser comprendida como accin del Estado. -La Constitucin espaola se inscribe en esta direccin: -Art 9.1: los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. -Art.103.1: la Administracin Pblica sirve con objetividad a los intereses generales y acta con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. -El principio de legalidad de la Administracin opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuacin administrativa: slo cuando la Administracin cuenta con esa cobertura legal previa su actuacin es legtima. 2.Los mecanismos de atribucin de potestades a la Administracin A)El concepto de potestad -La legalidad atribuye potestades a la Administracin. La legalidad otorga facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera, habilita a la Administracin para su accin confirindola al efecto poderes jurdicos. Sin una atribucin legal previa de potestades la Administracin no puede actuar. -Concepto de potestad: se perfila a travs de su contraste dialctico con el Dcho subjetivo. Ambas figuras representan facultades de querer y de obrar conferidas x el ordenamiento a los sujetos. Diferencias: Dcho subjetivo tiene su origen en una relacin jurdica concreta, recaer sobre un objeto especfico y determinado, consistir en una pretensin concreta y corresponder con un deber atribuible a un sujeto pasivo, que es, en este sentido un sujeto obligado. La potestad no se genera en relacin jurdica. No recae sobre ningn objeto especfico y determinado, sino que tiene un carcter genrico y se refiere a un mbito de actuacin definido en grandes lneas. No consiste en una pretensin particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurdicos. A la potestad no corresponde ningn deber, sino una simple sujecin de otros sujetos a soportar sobre su esfera jurdica los eventuales efectos derivados del ejercicio de la potestad.

-Las potestades son inalinables, intransmisibles e irrenunciables. Son insusceptibles de modificacin por el titular; slo la Ley, en que tienen su origen, puede alterarlas o extinguirlas. B) La singularidad de las potestades administrativas -A travs de la potestad se manifiesta el poder pblico, el cual se convierte en un haz de potestades singulares atribuidas a la Administracin por el ordenamiento. Es importante sealar que las potestades administrativas no son diferentes tcnicamente de las potestades que el ordenamiento atribuye a los particulares, aunque varen en su contenido material concreto. -Las potestades administrativas no son ilimitadas, incondicionadas y absolutas, sino estrictamente tasadas en su extensin y en su contenido. -La legalidad define y atribuye potestades a la Administracin. La accin administrativa es el ejercicio de tales potestades, ejercicio que crear, modificar, extinguir, proteger, ejercitar, relaciones jurdicas concretas. Art 2.4 de LOFAGE: las potestades y competencias que, en cada momento tengan atribuidas la Administracin del Estado y sus Organismos pblicos por el ordenamiento del Estado y sus Organismos pblicos por el ordenamiento jurdico, determinan la capacidad de obrar de unos otros. -Las potestades administrativas deben ejercitarse en funcin del inters pblico. (art.103Const.Espaola) -La omisin del ejercicio de la potestad cuando el inters colectivo lo exige constituye una irregularidad de la Administracin que puede traducirse en una condena a ese ejercicio o una responsabilidad patrimonial de la Administracin cuando de esa omisin se hayan derivado daos a particulares. C)Las tcnicas de atribucin de potestades a)Autoatribucin de potestades: -Si la Administracin pretende iniciar una actuacin concreta y no cuenta con potestades previamente atribuidas para ello por la legalidad existente habr de comenzar por promover una modificacin de esa legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitacin que hasta ese momento faltaba. (visible en crisis polticas) -Esta accin es normal en los Reglamentos. Esto constituye un riesgo, puesto que a travs de este instrumento normativo la Administracin puede autoatribuirse potestades nuevas y ms intensas. Los lmites propios de la potestad reglamentaria, en particular la reserva de materias a la Ley, es la garanta de no se abuse. b)Atribucin expresa y poderes implcitos: -La atribucin de potestades a la Administracin tiene que ser expresa. La Administracin carece de poderes, pues no tiene otros que los que la Ley le atribuye. -Los poderes implcitos pueden inferirse por interpretacin de las normas ms que sobre su texto directo. La implicacin ha de deducirse de poderes expresamente reconocidos por la Ley y de la posicin jurdica singular que sta constituye. La atribucin implcita es cuando se ha reconocido que la Administracin puede ejercer una determinada potestad sin estar reconocida en la Ley. c)Atribucin especfica -La atribucin de potestad ha de ser especfica. Todo poder atribuido por la Ley debe ser concreto y determinado. -Un derecho ilimitado pondra en cuestin la totalidad del ordenamiento. 3.Potestades regladas y potestades discrecionales A)La esencia de la distincin y sus trminos concretos -La atribucin expresa y especfica de las potestades administrativas por la legalidad es una forma de atribucin aplicable a todos los casos. Pero existe una distincin en el modo de esa atribucin:

1. La ley puede determinar todas las condiciones de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo tb definida en todos sus trminos y consecuencias (ej:jubilacin x edad funcionarios) o 2. Definiendo la ley en virtud de las exigencias de explicitud y especifidad de la potestad. Algunas de las condiciones de ejercicio de dicha potestad remite a la estimacin subjetiva de la Administracin el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integracin ltima del supuesto de hecho (ej: construccin obra pblica) bien en cuanto al contenido concreto dentro de los lmites legales (ej:determinacin del contenido de la norma reglamentaria). a)Potestades regladas: -El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administracin a la constatacin del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar lo que la Ley ha determinado. -La Ley no deja juicio subjetivo ninguno. -El contenido de la decisin de la Administracin debe limitarse a lo que la propia ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo. b)Potestades discrecionales: -El ejercicio de las potestades discrecionales supone la inclusin en el proceso aplicativo de la Ley de una estimacin subjetiva de la Administracin. Esta estimacin subjetiva no quiere decir que no est perfectamente regulado el procedimiento y el rgano competente. -No hay por lo tanto discrecionalidad al margen de la Ley, sino slo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto. -Hay 4 elementos mnimo reglados x la Ley en toda potestad discrecional: 1) la existencia misma de la potestad 2) su extensin 3) la competencia para actuarla (rgano) 4) el fin (finalidad pblica) Adems puede haber otros elementos reglados: tiempo de la potestad, forma de ejercicio, fondo parcialmente reglado, etc. -La existencia de la discrecionalidad es fundamental, ya que existe la necesidad de apreciaciones de circunstancias singulares a la hora de ejercer cierta potestad. -Problema. Hasta dnde pueden llegar los jueces en su actuacin sobre las potestades discrecionales?Puede un juez sustituir una decisin discrecional por la suya? El art.106 establece que el juez slo puede hacer un control de legalidad, no de oportunidad, por lo que el juez puede anular una decisin discrecional, pero no puede sustituirla e imponer otra. 4.El control de la discrecionalidad administrativa A)En general -Cuando en el control de la legalidad no hay potestades 100% discrecionales, el juez ante una impugnacin puede controlar que el rgano administrativo y el procedimiento sean los que se recogen en la Ley. -En el control de la discrecionalidad es necesario partir del artculo 24 de la Constitucin espaola que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva: 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los que jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. B)Los hechos determinantes -Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fctico de la norma cuya aplicacin se trata. La valoracin de la realidad podr acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad no puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administracin discernir si un hecho se ha cumplido o no.

-Si la decisin discrecional est vinculada a que se den en la realidad determinados hechos, el juez podr controlar que esos hechos si que se han dado. Si no se han dado esos hechos la Administracin no puede ejercer la decisin discrecional. -Art.60.3 Ley Jurisdiccional admite la posibilidad normal de prueba: cuando exista disconformidad en los hechos y stos fueran de trascendencia, a juicio del rgano jurisdiccional, para la resolucin del pleito La prueba hace viable un control pleno de la exactitud de los hechos determinantes de la decisin, y por lo tanto el correcto uso de los poderes discrecionales de la Administracin, que slo pueden operar cuando se producen las concretas circunstancias de hecho previstas en la norma que atribuye tales poderes. C)El control del fin: la desviacin de poder -Toda actividad administrativa debe dirigirse a la consecucin de un fin, determinado siempre expresa o tcitamente. Si la autoridad u rgano de la Administracin se aparta de ese fin, la decisin deja de ser legtima y debe ser anulada. -Artculo 70.2 LJ: la sentencia estimar el recurso contenciosos-administrativo cuando la disposicin, la actuacin o el acto incurriera en cualquier infraccin del Ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. -Constituir desviacin de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurdico. -Art.106.1 CE subraya esta idea cuando encomienda a los Tribunales el control de la legalidad de la actuacin administrativa, as como del sometimiento de sta a los fines que la justifican. -Dificultad: comprobar que se ha efectuado una desviacin de poder en una decisin. D)Los principios generales del Derecho -La Administracin est vinculada a la Ley y al Derecho tanto cuando emana reglamentos, como cuando dicta resoluciones concretas, por ms que puedan tener su origen en potestades discrecionales. -La Administracin no puede apartar en un caso concreto, utilizando una potestad discrecional, la exigencia particular y determinada que dimana de un principio general del Derecho. -Pcpios Generales del Dcho: son una condensacin de los grandes valores jurdicos materiales que constituyen el Ordenamiento jurdico. -El control de la discrecionalidad a travs de los principios generales no consiste, por tanto, en que el juez sustituya el criterio de la Administracin por el suyo. Se trata de penetrar en la decisin administrativa enjuiciada hasta encontrar una explicacin objetiva en que se exprese un principio general. E)Los conceptos jurdicos indeterminados(CJI) y la discrecionalidad -Los conceptos utilizados por las Leyes pueden ser determinados o indeterminados: Determinados: delimitan el mbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequvoca. Indeterminados: la Ley refiere una esfera de realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante es claro que intentan delimitar un supuesto concreto.(ej: jubilacin x incapacidad) Se trata de conceptos que no admiten una cuantificacin o determinacin rigurosas, aunque admite ser precisado en el momento de la aplicacin. La indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las aplicaciones del concepto, las cuales slo permiten una unidad de solucin justa. Esta unidad no significa que haya una sola y nica conducta capaz de merecer la calificacin a la que el concepto apunta. Lo que quiere decir es que en un caso dado, la concreta conducta objeto de

enjuiciamiento o es de buena fe o no lo es, lo que remite a una apreciacin x juicios disyuntivos. -Es necesario distinguir entre la discrecionalidad y los CJI: 1.Lo propio de todo CJI es que su aplicacin es que su aplicacin slo permita una nica solucin justa. En cambio, el ejercicio de una potestad discrecional permite una pluralidad de solucionas justas. 2.La discrecionalidad es una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas o entre indiferentes jurdicos, porque la decisin se fundamenta en criterios extrajurdicos no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administracin. Por el contrario, la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados es un caso de aplicacin de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categora legal unas circunstancias reales determinadas. 3.Consecuencias: Siendo la aplicacin de CJI un caso de aplicacin e interpretacin de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicacin ( valora si la solucin es la nica justa que la Ley permite). En cambio, el juez no puede fiscalizar la entrea de la decisin discrecional, puesto que si se ha producido dentro de los lmites de la remisin legal a la apreciacin administrativa es necesariamente justa. -Estructura del CJI: 1. ncleo o zona de certeza configurado x datos previos y seguros 2. halo del concepto zona de incertidumbre 3. zona de certeza negativa segura en cuanto a la exclusin del concepto La dificultad de precisar la solucin justa se concreta en la zona de halo de concepto, pero tal dificultad desaparece en las otras dos zonas. F) El alcance del control judicial: los pronunciamientos posibles y sus eventuales limitaciones. A)-La tarea de los Tribunales no consiste en repetir el mismo ejercicio que la Administracin para llegar al mismo o diferente resultado(lo que les convertira en administradores), sino en verificar si en el ejercicio de su libertad decisoria la Administracin ha observado o no los lmites con los que el Derecho acota esa libertad, y si finalmente la decisin adoptada puede considerarse como una decisin racionalmente justificada o no. -Esta verificacin requiere un doble test.: Test de racionalidad:el Tribunal deber comprobar: a) Si la realidad de los hechos ha sido respetada o falseada, porque a los hechos no alcanza la libertad caracterstica del poder discrecional.( la Administracin no puede inventar o desfigurar los hechos) b) Si se ha tomado o no en consideracin por la Administracin algn factor jurdicamente relevante u otro factor que no lo sea. c) Si se ha tenido en cuenta o se ha obviado el mayor peso o valor que , eventualmente, otorgue el ordenamiento jurdico a alguno de esos factores. d) Si, en el caso de tener todos los factores de obligada consideracin el mismo valor jurdico, se ha razonado o no la concreta opcin a favor de uno de ellos o el razonamiento aportado adolece de errores lgicos o , en fin, resulta inconsistente con la realidad de los hechos. Si el resultado de este primer test es desfavorable para la Administracin , el juez habr de anular la decisin. Si le es favorable a la Administracin, el juez tendr que confirmar la solucin concretamente elegida por la Administracin. Test de razonabilidad: -Cuando una decisin adolece de incoherencia por su notoria falta de adecuacin al fin de la norma, es decir, de aptitud objetiva para satisfacer dicho fin o que resulte claramente desproporcionada.

 En este supuesto el juez podr anular la decisin, aunque el test de racionalidad le sea favorable a la Administracin.

B)Control de la discrecionalidad y tutela judicial efectiva - Ha de limitarse el juez a anular un acto discrecional cuando lo encuentre disconforme con el ordenamiento jurdico x las razones anteriormente analizadas o puede sustituir la decisin administrativa por la suya propia? -Respuesta: La esencia de la discrecionalidad radica en la existencia de una pluralidad de soluciones entre las cuales la Administracin puede elegir con libertad, supuesto que para la norma habilitante todas ellas son igualmente aceptables. El control de la discrecionalidad opera como como un control de la observancia de los lmites que la Ley y el Derecho establecen en cada caso para enmarcar esa libertad de eleccin. El desenlace de un proceso de una decisin discrecional ser normalmente la anulacin de dicha decisin cuando rebase los lmites en cuestin. Art 71.2 LJ: las Sentencias estimatorias no podrn sustituir los preceptos de una disposicin general ni podrn determinar el contenido discrecional de los actos anulados. 5.La cuestin de la denominada discrecionalidad tcnica -La discrecionalidad tcnica se produce cuando un experto tcnico en una materia se pronuncia en una decisin discrecional. Los jueces no pueden sustituir la resolucin y slo la podrn anular si se considera que la decisin discrecional es arbitraria. -A continuacin, y debido a que de esto no pone nada en el manual y en mis apuntes lo arriba, os adjunto un ejemplo sobre la discrecionalidad tcnica: Discrecionalidad del los tribunales de oposiciones y concursos. La discrecionalidad tcnica de los tribunales no significa que no se puedan corregir sus actuaciones, por la va jurisdiccional, en los aspectos relacionados con la estimacin de mritos previstos en las convocatorias. Es habitual, en las pocas de oposiciones en las que se ofertan un nmero importante de plazas como suelen ser las relativas a los cuerpos docentes, la pregunta sobre la posibilidad de reclamar la nota de alguna de las pruebas por considerar el opositor que la calificacin obtenida est muy por debajo de la que, lgicamente segn su criterio, mereca. No est de ms. Por tanto, intentar aclarar qu es los que se puede reclamar, con alguna posibilidad de obtener el resultado pretendido, y qu aspectos entran en la discrecionalidad de los tribunales que juzgan las pruebas por lo que la reclamacin de los mismos carece de viabilidad. Los distintos tribunales de justicia, tanto los Superiores como el Supremo en el Tribunal Constitucional se han ido pronunciando al respecto a lo largo del tiempo. Consideramos interesante consultar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2002 que en su Fundamento de Derecho Cuarto hace un resumen de los criterios que ha ido elaborando a lo largo del tiempo: a) La regla general es respetar el cometido de valoracin que, en virtud de esa discrecionalidad tcnica que es inherente a ellos, corresponde a los rganos calificadores de oposiciones y concursos. b) La revisin jurisdiccional de tal valoracin solo es procedente en supuestos excepcionales, como son los de dolo, coaccin o infraccin, y esta ltima bien sea de las normas reglamentarias que regulan la actuacin de tales rganos calificadores, bien de las bases de la convocatoria.

c) Debe asimismo diferenciarse entre el ncleo material de la decisin tcnica, que corresponde en exclusiva a esos rganos tcnicos de calificacin, y sus aledaos, estando constituidos estos por la verificacin de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y los principios de mrito y capacidad de los mismos; lo cual viene a traducirse en la afirmacin de que la no ratificacin de la propuesta de provisin ser tambin procedente cuando resulte manifiesta la arbitrariedad y, por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de mrito y capacidad. d) Un indicio de la posible existencia de arbitrariedad lo constituir el dato de que, junto a la carencia de cualquier referente objetivo de la valoracin que haya sido efectuada de los mritos, concurran elementos que puedan revelar una actuacin no suficiente equilibrada del rgano de calificacin. En definitiva la jurisprudencia no considera revisable el juicio tcnico (la nota emitida en cada una de las pruebas), salvo que se pueda demostrar dolo (voluntad maliciosa de engaar a alguien o de incumplir una obligacin contrada, segn la Academia).