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DERECHO ROMANO PARTE III INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO. III. 1. CONCEPTO GENERAL DEL DERECHO PENAL EN ROMA . NORMAS ARCAICAS. PROCEDIMIENTO. POSTERIOR EVOLUCIN: LAS QUAESTIO PERPETUAS. Lo que hoy conocemos como derecho penal en nuestra legislacin moderna, se origin en Roma de la misma manera que lo hicieron otras normas jurdicas; como fruto de la evolucin de las necesidades sociales. El derecho penal no nace en Roma separado del derecho privado ( hoy diramos civil) , ya que los romanos concibieron todo su sistema jurdico en torno a las obligaciones. Como es sabido , las obligaciones tienen como fuente principal a los delitos. Cuando Gayo se refiere a las fuentes de las obligaciones , seala en primer trmino a los delitos. Los romanos distinguieron muy tarde entre derecho civil ( privado para ellos) y y derecho penal. La primera diferenciacin que se puede verificar tiene que ver con la figura del danmificado: no es lo mismo si se trata de un particular. si quien sufre dao es el populus. Los romanos de aqullos tiempos no tenan la nocin que nosotros tenemos de estado. Sino la idea de que ms all de los particulares, slo exista otro ente colectivo que llamaban pueblo. Lo que nosotros entendemos como intereses del estadopara los romanos eran intereses del populus. No haba diferencia entre estado y pueblo, ni entre Roma y los romanos. Se considera la fundacin de Roma como una : Federacin de grupos gentilicios. Gens. Paulatinamente se va formando en Roma la idea de populus, distinta de una federacin de gens.

Se pasa paulatinamente pero firmemente de: Un sistema de venganza

Luego compensacin privada.

Luego a un sistema donde el populus est interesado en obtener determinados resultados y en proteger ciertos intereses. En los primeros tiempos: El populusslo intervena en algunos casos que le parecan absolutamente graves y especialmente cuando se requera evitar o poner lmite a las venganzas privadas. En los tiempos precvicos: Si un jefe de una gens era vctima de homicidio por parte de un miembro de otra gens, significaba una consecuente guerra entre esas dos gens. Cuando ya est formada la civitas: El populus, o sea la ciudad, no quiere que haya una guerra entre dos fracciones . entonces se ocupa todo el pueblo, de sancionar a quien ha cometido ese grave delito contra el jefe de una de ellas.

El derecho penal en Roma se desarrolla a partir de que ciertos actos particulares van siendo considerados perjudiciales para la vida normal de la sociedad, ms que para los intereses individuales. El pueblo va avanzando sobre esos delitosconvirtindolos en cuestin que interesa a toda la comunidad y no en una cuestin atinente exclusivamente a un particular o a un grupo de particulares.

Normas arcaicas.
En un principio los delitos que le interesaban al populus , los que denominaremos pblicos fueron muy pocos , comprendan los casos en los cuales haba una grave consecuencia para los intereses de toda la ciudad. En los primeros tiempos del derecho arcaico: Los delitos que eran considerados crmenes pblicos, es decir, crmenes pblicos y no contra un particular, eran dos: El parduello: delito de traicin contra el populus. Como en caso que un romano se pusiera de acuerdo contra el enemigo para permitir un ataque a la ciudad. que afectara intereses comunes transgrediendo normas religiosas, que para la mentalidad de aquellos romano, pona en peligro la misma existencia de Roma.

Con el tiempo, fue modificndose lentamente hasta quedar en lo que se conoci luego como el crimen maiestatis: En un primer momento este crimen era cometido por quien afectase de cualquier manera la majestad del tribuno . Luego se extendi la figura a los ediles plebeyos. Ms adelante, cuando el tribuno no fue slo fue el defensor de la plebe sino del entero populus ( repblica avanzada) , el perduello se extendi a quien atentase contra la majestad de cualquier magistrado. El parricidium: era el delito consistente en dar muerte a un pater. En un primer tiempo tiene que haber sido un patergens . Cuando las gens fueron diluyndose, tiene que haber sido la muerte de un paterfamilia. La idea de castigarlo severamente y que fuera una cuestin del populus, radica en que la muerte de un pater implicaba un conflicto entre grupos familiares. Y para evitar las consecuencias de esto ( similares a guerras privadas), fue cuestin que interesaba a todo el pueblo, la venganza contra el que matara a un patefamilia. A medida que la civitas se fue conformando, el concepto de parricidium se fue ampliando hasta abarcar todo homicidio de hombre libre. Adems de estos dos delitos primitivos se consideraban tambin como crimina pblica: El falso testimonio El acuerdo o concusin entre juez y uno de los litigantes. El incendio provocado de noche a la casa o a las cosechas ajenas . La destruccin nocturna de cosechas por cualquier medio. Los sortilegios Las brujeras o prcticas mgicas La agitacin nocturna, que era un delito parecido al que hoy se conoce como conspiracin.

Las penas que estaban establecidas para estos delitos son demostrativas de que en un primer momento , los castigos tenan una intencin ejemplificadora y disuasiva. La ms importante era la pena de muerte. Se aplicaba de distintas formas segn el delito. Tena el objetivo de eliminar absolutamente la posibilidad de que esa persona volviera a cometer el mismo delito, y al mismo tiempo la tarea ejemplificadora de disuadir cualquier probable comisin de un delito parecido. Estaba reservado a casos muy especiales y corresponde a un desarrollo social muy primitivo.

En general todos los otros delitos tenan penas que pasaban por la compensacin. No haba penas intermedias; slo conocan la muerte, quizs algunos castigos fsicos o una multa, ya que no se impona en Roma la pena de prisin. La pena de multa, poda llegar a la confiscacin total del patrimonio. Frente a la pena de muerte el condenado tena dos alternativas: Efectuar la provocatio al populus: exigir que se convocara al pueblo a comicios para que se ratificara o rectificara la condena. Evitar la pena de muerte mediante exilio voluntario. Es decir, la condena de muerte era una forma de separarlo definitivamente y totalmente de la sociedad. No exista la idea de quitarle la vida, no haba ya un propsito de venganza, sino no le hubieran permitido que se exiliara. El exilio era una forma de autoexcluirse de la pertenencia a la comunidad, que por medio de la pena de muerte se preservaba de un individuo peligroso, aunque una vez condenado el reo tuviera la opcin de aceptar la muerte o irse deinitivamente y no volver nunca ms.

En estos crmenes que le interesaban al populus llamados crimina pblica haba un fuerte contenido religioso. No slo se consideraba que el delincuente haba afectado los intereses de la sociedad o del populus , sino que haba ofendido el orden establecido por los dioses. Estos dioses podan castigar a todo el populus por estas ofensas sin diferenciar entre agredido y agresor. Los romanos pensaban que as como las gens en los tiempos primitivos eran responsables por lo que cualquiera de sus miembros hubiera hecho ; el populus tambin era responsable frente a los dioses por o que hubiera hecho cualquiera de sus miembros. La ofensa que cualquiera causara a los dioses deba ser expiada, extirpando a esa persona de la sociedad. Con referencia a los delitos privados: Fueron solamente unos pocos: Furtum. Damnum iniuria datum, la rapia la iniuria. Normalmente se estudian en todos los textos como fuentes de obligaciones, es decir , como parte del derecho privado romano. La diferencia fundamental entre los delitos privados y los crimina pblica es una nocin bastante parecida a lo que el mundo moderno distingue entre delito de accin pblica o delito de accin privada.

Cuando el pupulus no se consideraba una vctima directa, se dejaba el castigo de los delincuentes en manos particulares. Slo intervena la sociedad para disciplinar la venganza y evitar una serie peligrosa de conflictos internos. En los tiempos muy arcaicos existieron ciertas regulaciones que han sido adjudicadas a la Ley de las XII Tablas, aunque no conviene pronunciarse sobre si es cierto o no que la Ley Decenviral tratara esos temas. Se recuerda el caso de quien mutilara a otro, por ejemplo causndoles la prdida de un brazo o una pierna; que reciba castigos propios de la Ley del Talin. Ms adelante se fij una compensacin pecuniaria variable, como en el caso de quien provocara una fractura a otro ( lesin fsica de cierta importancia) : si era una persona libre 300 ases. Si era un esclavo 150 ases. Para el caso de una iniuria, una lesin fsica ms leve como rasguo o corte en la cara, la compensacin era de 25 ases. Haba sanciones especficas para los cuales en los que se hubieran cometido delitos culposos; es decir , cuando no hubiera habido intencin de causar dao, pero se hubiera causado, fijndose tambin compensaciones econmicas. La tendencia general a poner lmites a una venganza privada se aprecia claramente en algunos casos como el del furtum manifestum: cuando el ladrn era encontrado en el momento en que estaba cometiendo el delito . En esta circunstancia slo se poda matar si previamente se daban voces, se gritaba llamando la atencin de los vecinos a los efectos de que todos comprobaran que estaba robando y que lo iban a matar porque estaba cometiendo un delito. Como una caracterstica especial de este tiempo arcaico en el caso de los delitos privados: o se puede mencionar el hecho de que cuando el autor del delito era una persona que no era un paterfamilia; es decir , era un filius familiae o un esclavo , el paterfamilia o el dominus podan liberarse de las consecuencias del delito. Por ejemplo , de tener que pagar una multa, simplemente entregando al culpable. o Esta figura se conoce como abandono noxal, y es como si hoy cualquier persona pudiera liberarse de la responsabilidad por los daos causados por un perro o un automvil de su propiedad ( responsabilidad objetiva) , simplemente entregando al perro o el automvil a la vctima, con lo cual la sancin se aplicara contra el perro o el automvil pero no contra el dueo de ellos. En general el sistema penal romano de los primeros tiempos se limitaba a considerar el mero hecho delictual.

Con el comienzo de la Respblica se va a empezar a tener en cuenta la existencia del intencin de daar, es decir, el dolo. Va a comenzar as a distinguirse el delito doloso del delito culposo.

Procedimiento.
Se sabe muy poco al respecto de las normas arcaicas en material penal, es mucho lo que se infiere de algunas informaciones aisladas. En materia penal: Las primeras formulaciones escritas que encontramos estn en : Ley de las XII Tablas: Tabla VIII se habla de los delitos como fuentes de obligaciones ms que como tipificacin de Tabla IX conductas penalizadas.

Por la forma en que estn redactadas , dan la impresin de que ms all de indicar un procedimiento, lo que establecan era que: la ciudad ( el populus) no intervena como protectora o como co-vengadora del orden jurdico violado, sino que marcaba los lmites de la reaccin privada. Esto surge de las frecuentes apelaciones a la compensacin: A cul deba ser el importe de la multa que se le impona a quien cometiera determinado delito. Y del establecimiento e la Ley del Talin en virtud de la cual se le pone un lmite clarsimo a la venganza privada. Si alguien comete un dao hasta un punto, se le debe reprimir con un dao hasta el mismo punto, no ms que eso.

Penas Capitales: Cuando la ley de las XII Tablas no las refiere necesariamente como pena de muerte, sino a cualquier pena que significara una capitis diminutio , o sea un a prdida no slo de la vida sino de status de libertad o del status de ciudadana. Magistrados con facultad de sancionar: Recin cuando aparecen los delitos que no son contra particulares, sino que son contra todo el populus, se entiende que puede ser el propio populus el que acte. Pero como el populus es un todo que no tiene individualizacin , comienza a recaer en cabeza de algunos magistrados la facultad o la obligacin de sancionar al delincuente. Si un delito se cometiera contra un particular se le permita al particular vengarse aunque slo hasta cierto punto. Si un delito se cometiera contra el entero populus, era un magistrado del populus quien se encargaba de aplicar la sancin.

Magistrados especiales : se encargaban de la represin ,para los dos grandes delitos que se consideraba que eran cometidos contra el populus y no contra un particular . Parduello: se designan magistrados extraordinarios llamados duoviri perduellionis . son encargados de aplicar la sancin popular popular contra los traidores. Parricidio: se adjudic la funcin represora a los quaestores parricidii. Con el tiempo, esta figura lleg a tener competencia para todos los delitos que se cometieran contra las personas y la propiedad, que tuvieran castigo de muerte.

Una vez que se estableci que haba magistrados del pueblo que podan aplicar la pena capital surgi la idea de que el pueblo a veces poda no estar de acuerdo con lo que decidan esos magistrados. provocatio ad populum: una apelacin de la pena mxima ante los comicios que se concedi entonces a los condenados la facultad de apelar la pena capital mediante la Algunos autores opinan que: Ya en los primeros tiempos de la ciudad estado , las decisiones del Rex y an de los pontfices, que tambin se piensa que tuvieron la facultad de aplicar penas capitales, pudieron ser apeladas ante el pueblo. Los romanos entendan que la autoridad mxima, el poder mximo, an en tiempos de monarqua, lo tena el populus. El populus jams delegaba el poder absoluto en nadie. Le daba la tarea de juzgar y condenar a ciertos funcionarios pero despus se arrogaba el derecho de revisar las sentencias. Para terminar con los aspectos procedimentales en esta etapa histrica conviene recordar que: cualquier condenado a la pena de muerte poda optar por el exilio, irse de la ciudad para siempre. Sufra adems una interdiccin en virtud de la cual se le expropiaban sus bienes . si en algn momento retornaba a Roma, poda ser muerto. Se converta en lo que hoy llamaramos muerto civil.

Posterior evolucin: las cuestiones perpetuas.

Avanzado el perodo republicano, aparecieron una suerte de comisiones investigadoras , creadas para casos especficos llamadas quaestiones extraordinarias: Comenzaron a aparecer a partir del siglo III ac y estaban definidas y reguladas por las normas que las creaban. Presididas por un magistrado cum imperio , normalmente cnsul o pretor.

Integradas por ciudadanos elegidos o sorteados. Entendan en una nica ocasin sobre concretos actos o conductas que en muchos casos era la primera vez que aparecan incriminados. Lapieza Eli da un ejemplo famoso de quaestio extraordinaria: La creada por el Senadocunsulto de Baccanalubus: se incriminaron ciertas formas escandalosas de culto a Baco . se indic a los cnsules que se organizaran procesos en los que gran nmero de personas sufrieron condena capital, sin que se sepa que haya habido provocatio ad populum. La Ley Calpurnia del ao 149ac : en realidad era un plebiscito, a mediados del siglo II ac. Constituy por primera vez una quaestio permanente para juzgar en todas las eventuales acusaciones de extorsin dirigidas contra los gobernantes de provincia. empiezan a aparecer disposiciones legales que trazan una figura delictiva nueva: En este caso, los gobernadores de provincia que hubieran aprovechado el ejercicio de su cargo para enriquecerse. Disciplinan la instalacin y el funcionamiento de las que por quedar en existencia para todos los casos que se presentan en el futuro, sern llamadas cuestiones perpetuas Podemos distinguir: Quaestio extraordinarias: como la de Baccanalibus, que eran los tribunales especiales que convocaban para un solo caso y despus desaparecan. Quaestio perpetuas: eran tribunales que se establecan para un caso pero servan adems para todos los casos iguales que se produjeran en el futuro. Quaestio permanente: se estableca lo que hoy llamramos una figura delictiva. Cuando se creaba una comisin investigadora o juzgadora de una conducta cualquiera. Lo que se estaba haciendo era tipificar una conducta delictiva. Despus de la quaestio permanente creada por la Lex Calpurnia, la misma materia fue regulada por otras leyes: Iunia. Acilia. Servilia.

crimen repetundarum :El delito de aprovecharse del gobierno para enriquecerse, qued establecido definitivamente. ambitus : delito de atentado contra la libertad del voto. Otras leyes crearon una quaestio permanente para este delito.

De la misma manera se fueron creando una serie de figuras delictivas, cada una con su propia comisin investigadora. En la generalidad de los casos : definan delitos contra el populus . las libertades pblicas contra la fe pblica la salud de los ciudadanos entre otras.

III .2. DERECHO PENAL CLSICO: LA COGNITIO EXTRAORDINARIA. En los ltimos tiempos de la Respblica el sistema penal era dual: Por un lado haba quedado reducido a una serie de rgidas figuras delictivas caracterizadas por tener cada una su propia quaestio perpetua. Por otro lado, los magistrados que gozaban el ejercicio de la coercitio, tenan una amplia capacidad fundada en su imperium para castigar cualquier conducta que no les pareciera apropiada aunque no tuviera una quaestio propia.

Lex iulia iudiciorum publicorum: dictada en el 17 ac a instancia de Augusto. Junto con la homnima privatorum

Elimin definitivamente el sistema de legis actionis

Se establecieron una serie de modificaciones que habran de ser muy importantes para el futuro desarrollo del Derecho Penal Romano Se establecieron cuatro cortes ( decuriae) de cien miembros cada una. Se cerr la tipificacin de conductas penales establecidas por sus respectivas quaestio en forma definitiva. Todo lo que no estuviera en las quaestio fue absorbido por los magistrados a travs de la caercitio. Posteriormente las funciones de estos magistrados fueron absorbidas por el Prnceps.

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En el siglo II de nuestra era las quaestio haban desaparecido y todo el sistema penal estaba integrado por esta nueva forma de juzgar : cognitio extraordinem. Se reemplaz :
El viejo sistema acusatorio en el cual si alguien se senta danmificado, acusaba quedando como querellante Por el sistema inquisitorial donde se desarrollaban mtodos de investigacin policiales para construir los que hoy llamaramos el sumario del caso.

Cambi el sistema de penas: En las quaestio : el jurado slo estableca la culpabilidad y la pena ya estaba determinada . En las cognitio: el encargado poda tener en cuenta agravantes o atenuantes para graduar la sancin. De esta forma se construyeron las teoras de premeditacin, de la reaccin violenta, de la reiteracin, de la tentativa y la complicidad, entre otras. Tambin las penas en s sufrieron cambios al comps de la cognitio extra ordinen: La vieja capitis diminutio fue reemplazada por una inevitable pena de muerte. Se llevaba a cabo de diferentes modos: Decapitacin. Estangulacin. Incineracin. Las ms cruentas ; reservadas para caos de especial suplicio: Crucifixin. Servir de comida para bestias. Por otro lado parecen los trabajos forzosos : En las minas. En obras pblicas. En los juegos pblicos; combatir con gladiadores o con fieras.

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Con el Principado: Se delinea una forma de sancin que tiene cierta similitud con la prisin: Condena a vivir en una isla o territorio determinado, generalmente lejos de Roma, sin poder salir. Sanciones ms leves: Prohibicin de desempear cargos pblicos . Ejercer profesiones. Multas. Todas las penas podan ser acompaadas o no con la confiscacin de bienes. No exista la igualdad ante la ley penal. Ni siquiera como principio general: El mismo delito tena una sancin menor si era cometido por personas pertenecientes a las clases superiores ( honestiores). Como el prncipe no poda atender todos los casos penales del imperio, comenz a delegar en funcionarios: En Roma e Italia: praefectus urbi y praefectus pretorio. En las provincias: praesides y procuratores. Igualmente, siempre se poda recurrir por ante l , de las sentencias dictadas por stos. La provocatio haba desaparecido, al no reunirse ms los comicios.

El derecho penal en la poca justinianea.

El comenzar la etapa del dominado, ya no quedaban vestigios de las viejas quaestio. Se redujo el sistema penal a la jurisdiccin de los funcionarios, que en esa poca eran ya eran absolutamente dependientes del poder poltico de os emperadores,

Deben distinguirse dos etapas en este perodo:

Etapa Pre justinianea: con decisiva influencia de Constantino. Qued configurado un sistema que se caracteriza por: una ampliacin de las antiguas figuras delictivas. Reemplazo de la discrecionabilidad en materia de penas Rgida determinacin legal de penas. Agravacin desmesurada de penas.

Entre las principales novedades en materia de tipificacin delictiva conviene sealar la extensin que se hizo de algunas figuras antiguas como :

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el crimen maiestatis: En este caso se hace extensiva la pena a los hijos y descendientes del incriminado. el ambitus: que incluy la sancin de la conducta de los empleados pblicos que violaban las normas imperiales atinentes al ejercicio de sus funciones. Durante este perodo aparece tambin el delito de rapto: castigado con la pena de muerte. Se haca extensiva a la mujer que se dejara raptar. La celebracin de matrimonio con una mujer extranjera o que fuere de una clase social inferior. El ejercicio de un cargo pblico reservado a una clase superior Usar vestiduras extranjeras sin serlo.

Se configuraron en diversas constituciones que han llegado a nosotros mayoritariamente a travs del Cdigo Teodosiano, diversos delitos contra bienes pblicos, contra el fisco, contra la administracin de justicia, contra la fe pblica; y un conjunto de nuevos delitos que emanaban de la cada vez ms fuerte unin entre la Iglesia Cristiana y el Estado como: La muerte y exposicin de menores. La castracin. El adulterio. El incesto. El estupro con varones. La relacin sexual de una mujer con esclavo propio.

En general , las penas de estos delitos eran por dems brutales: la muerte era el castigo ms frecuente y tambin la aplicacin de salvajes castigos corporales que terminaban llevando a la vctima a la muerte. Como ejemplo se puede mencionar que la difamacin era castigada con la pena de muerte. Tambin el plagio, la unin sexual con esclavo propio, el rapto y el adulterio. Etapa propia del Corpus Iuris Civilis de Justiniano: se percibe con toda claridad la actividad de los juristas que se encargaron de la recopilacin y fundamentalmente de la redaccin de las Constituciones Imperiales de Justiniano, que hoy se conoce como Novelas. La legislacin justinianea: Incorpor muy pocos nuevos delitos: la blasfemia y la utilizacin para actividades eclesisticas de edificios no autorizados para ello. Atenu mucha sanciones:

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Se aboli la pena de muerte para la mujer vctima de un rapto. Se reemplaz la pena capital del castrador por la deportacin y confiscacin de su patrimonio, aunque dejando a la vsctima la aplicacin de la pena del Talin. Qued despenalizada la prctica sexual de una mujer con esclavo propio. Se penaliz a quien facilitara el adulterio. La atenuacin de las dursimas penas que se haban establecido durante la primera parte del Dominado reconoce su origen : en la recurrencia por parte de Justiniano a la mayor cantidad de textos clsicos disponibles. a la repulsa que despertaba la brutalidad de algunas ejecuciones, ante el crecimiento paulatino de los principios de misericordia propios de la filosofa cristiana.

PARTE IV. 1. DERECHO ROMANO ACTUAL. Lejos de haberse agotado en el tiempo, ese sistema jurdico se encuentra hoy en plena vigencia en la mayora de los pases civilizados de la tierra, aunque no es menos cierto que ha seguido evolucionando , cambiando, desde Justiniano hasta nosotros. Se puede apreciar que nuestro derecho se parece mucho ms al derecho que emana del Corpus Iuris Civilis que lo que a su vez ste se parece al derecho arcaico romano. Lo que demuestra que evolucion mucho ms durante los casi catorce siglos tpicamente romanos que desde el siglo VI hasta ahora. Por esa razn hemos denominado a la cuarta parte del programa , no sin cierta audacia: derecho romano actual. En esta parte del programa se estudia lo que sucedi con el derecho pblico y con el derecho privado romano desde el siglo VI hasta hoy. Dedicaremos una parte final a intentar demostrar hasta qu punto estar influenciado por el derecho romano el imprescindible e indetenible proceso de integracin jurdica Latinoamericana. IV. 1.1. EL DERECHO PBLICO ROMANO LUEGO DE LA CADA DEL IMPERIO. La cada del imperio romano se produjo por etapas. Primero cay la mitad occidental: ao 476. La parte oriental sufri un proceso de paulatino achicamiento hasta que desapareci por completo mil aos despus. 1452. Mientras subsisti el imperio de oriente, fueron constantes los intentos de reconstruir el Imperio Romano de Occidente, lo que sign la historia de Europa medieval.

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Las instituciones de derecho pblico romano sufrieron una decadencia similar a la que sufri la cultura en general y absorbieron el impacto de dos grandes novedades de la poca: La cada vez mayor influencia del Papado en la poltica europea El regresivo efecto de la hegemona de los pueblos brbaros. La teora poltica fue cada vez menos republicana y ms monrquica La prctica poltica fue cada vez ms autoritaria y paradjicamente , anrquica.

Se denomina cada de la parte occidental del Imperio Romanoal hecho concreto de la desaparicin del poder central. Las autoridad imperial desapareci sin que fuera reemplazada por ninguna otra . Cada provincia o agrupacin de provincias sigui siendo gobernada por quienes estaban al frente de su administracin. El ejrcito romano. Se haba formado exclusivamente con soldados romanos, termin siendo un ejrcito integrado en todos sus niveles por brbaros que haban cruzado los lmites del imperio y se haban incorporado pacficamente al imperio romano, adoptando inclusive su lengua, el latn. Se haban romanizado, pero su cultura y sus costumbres seguan siendo propias de los pueblos brbaros. Luego de la cada del imperio romano de occidente, cada uno de los jefes militares y civiles que hasta ese entonces gobernaban en nombre del Emperador, siguieron al frente e sus territorios y en muchos casos ocultaron a sus sbditos la desaparicin del poder central, refirindose al Emperador o el Imperio como si ste subsistiera. Durante casi dos siglos, los gobernantes de Occidente siguieron refirindose al Emperador de oriente como si estuviera sobre ellos como si ste tuviera sobre ellos algn tipo de control. No era as, pero lo necesitaban para mantener ellos mismos el control de la situacin, sobre todo , la obediencia de los sbditos. Las estructuras de derecho pblico romano fueron desapareciendo: ya no hubo un poder central en occidente que: dictara normas generales ( constituciones) que tomara decisiones militares designara funcionarios.

Comenz un lento pero firme deterioro de : La cultura grecorromana.

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La lengua, el latn. Instituciones jurdicas del derecho privado.

Los jefes brbaros que asumieron el poder inmediatamente despus de la desaparicin del poder central romano, tuvieron en un primer momento la idea de que despus de cierto tiempo regresaran a depender de un gobierno central universal que no admita divisiones dentro del sistema de gobierno y tampoco admita lo que hoy llamaramos iguales, es decir: la idea de Imperio no admite que haya ms de uno. Slo hay un imperio, no puede haber dos y mucho menos un conjunto de imperios uno al lado del otro. La Iglesia Una institucin muy importante en el desarrollo y conservacin del derecho pblico romano luego de la cada del imperio: la organizacin terrenal del Cristianismo, comnmente llamada Iglesia. Aquella Iglesia , la sumatoria de lo que hoy es la catlica, ortodoxa, y el protestantismo, haba adoptado a partir de Constantino, una organizacin estructural, paralela a la estructura del poder poltico. As como haba un Emperador, haba un Papa El territorio estaba organizado al igual que en Imperio, en dicesis. Cada dicesis quedaba a cargo de un vicario.

Esa estructura paralela muchas veces fue utilizada por los Emperadores ( por Constantino no tanto, porque no tuvo tiempo, pero s por sus sucesores) como una forma de infiltrar la estructura burocrtica del Estado a travs de una estructura religiosa que por la ndole de la religin era mucho ms slida y vinculante. La iglesia tuvo en aquellos tiempos una organizacin bastante parecida a la que tiene hoy. Cubri un papel muy importante en la conservacin de elementos que van a ser cruciales para que se pueda seguir desarrollando el sistema jurdico romano despus de la cada del Imperio: La conservacin de la lengua y la preservacin de la escritura. El proceso de deterioro del idioma fue muy importante y lleg un punto en que el vulgo europeo hablaba 900 lenguas distintas y la nica lengua comn era el latn, dado que los que saban leer y escribir slo lean y escriban lengua latina.

En consecuencia, no es que fuera necesario ser un hombre culto para saber latn, sino que poder expresarse y entender ese idioma era una condicin imprescindible para poder acceder a cualquier tipo de conocimiento.

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Esta precaria preservacin del idioma por parte de la Iglesia no pudo impedir una fuerte tergiversacin del latn, que continu vivo, y cambiando. An as era la nica lengua homognea que se hablaba prcticamente en toda Europa. Adems de esa tarea cultural cumplida por la Iglesia, debemos considerar tambin su influencia estrictamente poltica. Los Papas tenan la intencin de mantener la estructura de poder similar a la que tenan durante el Imperio y trataron durante mucho tiempo de ejercer hegemona sobre todos los reyezuelos o gobernantes brbaros, tuvieran el nombre que tuvieran. IV.1.2. CARLOMAGNO. SACRO IMPERIO ROMANO- GERMNICO. La Iglesia y la dinasta carolngia, de Carlomagno, fueron las creadoras de las condiciones geopolticas de las que naci el Sacro Imperio Romano Germnico. Vinculacin que haba entre el Papado y el Imperio: Hasta el siglo VIII los Papas le pedan al Emperador de Bizancio que los confirmara una vez que eran electos. Esto confirma que el poder central y el religioso estaban unidos. En el siglo VIII ,se dej esta prctica cuando el Emperador de Oriente organiz su propio Papado, inindose el proceso de separacin de la iglesia ortodoxa de la iglesia occidental. La ruptura de la relacin con el Emperador de Bizancio Hace que los Papas tengan que buscar otro poder en el cual sostenerse. Tienen que buscar apoyo en reyes y reyezuelos ( brbaros) del norte de Europa Empiezan a pedir fundamentalmente ayuda a los francos que estaban en lo que hoy sera el norte de Francia, Alemania y parte de Suiza. A finales del siglo VIII se producen una serie de acontecimientos polticos que van a crear el caldo de cultivo suficiente para que aparezca lo que luego ser conocido como el Sacro Imperio Germnico. El Papa, necesitado de apoyarse en los ejrcitos de los francos, se encuentra con una personalidad que a fines del siglo VIII ha crecido militarmente. Es Carlomagno, un rey brbaro de la Francia germnica, militarmente en ascenso, que se prest jubiloso a apoyar al papa. Carlomagno haba concentrado poder concreto desde lo militar: dominaba todo lo que hoy es Francia y avanzaba sobre los que hoy es Austria y sobre el norte de Italia. Se senta Emperador Romano de Occidente. Ese haba sido en principio su voluntad y su deseo. Lo termina concretando al organizar su gobierno como si realmente fuera un emperador romano de occidente.

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La capital de su imperio la puso en Aquisgran y la llam Nueva Roma. Constantinopla era llamada la Segunda Roma y Aquisgran la Nueva Roma.

Carlomagno toma de la idea de Imperio Romano dos conceptos que para los brbaros eran inexistentes: Republicanismo: La existencia de Repblica: haba cosas que pertenecan e incumban al populus(, aunque el populus fuera encarnado por el emperador) como los caminos y los mares. Unicidad: Consideraba a su Imperio como Universal: no aceptaba la idea de otros imperios.

El imperio romano estaba dividido en dos partes, pero en la teora poltica el Imperio era uno solo que tena dos gobernantes. Antes de que cayera el imperio de occidente los emperadores se aprobaban entre s mutuamente las leyes y las aplicaban en una y otra mitad. Estos dos elementos estaban mezclados con la religin nica (iglesia cristiana organizada bajo el papado) de la cual el emperador se senta ( y era) protector. La ceremonia de Carlomagno como emperador contiene una serie de elementos que es bueno conocer porque ayudan a comprender su significado histrico: Se produjo en los das cercanos a la navidad del 799 ,terminando el siglo VIII y comenzando el IX. un da antes de navidad Carlomagno se arrodill frente al altar de San Pedro y el Papa se le acerc con toda mejestuosidad y coloc sobre su cabeza una corona de oro y sobre sus espaldas el manto imperial . mientras, el pueblo romano lo aclamaba segn el ritual en uso. De esta manera un franco germnico controlaba la doble dignidad; ser emperador de Roma y ser emperador cristiano. Con esta ceremonia se produjo lo que en latn se llama la translatio imperii, el traspaso de las prerrogativas del imperio, como si la cada del ltimo emperador romano que fue Rmulo Augstulo hubiera dejado el cargo en suspenso y cuatrocientos aos despus, otra persona asuma su lugar. Al principio del siglo IX Carlomagno logr por medio de un acuerdo con el Emperador bizantino, que ste lo aceptara como gobernante del imperio romano de occidente, con ese nombre. A cambio de que le devolviera territorios que antes haban pertenecido al imperio romano de oriente. Carlomagno termin llegando a un acuerdo con el Emperador bizantino, que reconoca su carcter de Emperador de occidente.

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Su ttulo oficial era : Carlos Serensimo Augusto coronado por Dios, grande y pacfico Emperador, gobernador del Imperio Romano por la misericordia de Dios, rey de los francos y los lombardos. Carlomagno: Derrot a los longobardos, sajones y los oblig a convertirse al cristianismo. Entr en Espaa y enfrent a los rabes y los derrot. Por el norte fue contra los normandos. Someti a los bvaros. Puso all sus marcas, que eran una especie de territorio fortificado para defender las fronteras. Design al frente de cada marca, a un marqus. Domin, pacific y oblig a pagar impuestos a los grupos eslovenos y bohemios. Conclusin: Fren a los rabes en el sur y a los brbaros del norte y del este; uniendo los estados cristianos que estaban dentro de sus lmites bajo un mismo objetivo poltico: obviamente el suyo. Para esto necesit mantener una estrecha alianza con la Santa Sede que le daba justificacin religiosa y filosfica a su imperio. Cuando muri, ao 814, fue sucedido por su hijo Ludovico que gobern 25 aos y luego fue sucedido por sus tres hijos entre los cuales reparti los territorios. Esto produjo la debacle definitiva del sueo de Carlomagno. El modelo imperial romano fue invocado nuevamente por el germano Oton, en el siglo X. Llamado Oton El Grande . comenz su carrera siendo Rey de de Alemania y dedicando los primeros tiempos de su gobierno a pacificar su territorio ya que algunos caudillos locales, que despus seran los seores feudales, no lo reconocan. En el orden externo avanz sobre Hungr, detuvo a los normandos, que volvan a intentar entrar a territorio auropeo luego de que Carlomagno los derrotara . Luego atac a los lombardos de los que se convirti en Rey al contraer matrimonio con su reina. En el ao 962, el Papa lo llama para que ayude a enfrentar algunos seores feudales rebeldes. Oton presta ayuda militar a la Iglesia. Y es coronado por el Papa como nuevo Emperador y defensor del Papado, protector del Papado y la cristiandad . Al mismo tiempo encargado de ratificar cada eleccin del Papa. Esto significa que cada vez que era elegido un Papa , era Oton I el que lo ratificaba. Los emperadores del Sacro Imperio Romano Germnico, se sentan emperadores romanos e intentaban revivir el espritu del Imperio Romano, al punto tal que el sucesor

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de Oton I, Oton II, es llamado Imperator Augustus Romanorum, por lo que tena el mismo ttulo que tenan los emperadores de oriente. Su sucesor, Oton III tuvo su residencia en Roma. Concedi ttulos que sonaban al mundo romano antiguo y se apropi de la imagen de Carlomagno y tambin la imagen de Augusto. En el ao 1024, el Emperador del Sacro Imperio, que era Conrado IV, comienza a usar un escudo que representa el urea romana y en torno a ella la inscripcin : Roma Capital del Mundo. Su cetro estaba rematado por un guila, smbolo de la victoria Romana. Enrique III, que sucedi a Oton III se hizo llamar Rex Romanorum al asumir como Rey de Germania. Realizando de esta manera una especie de asimilacin entre: Imperium ( romano) y regnum ( germnico) . El problema principal del Sacro Imperio Romano germnico era su relacin con la iglesia, paradjicamente la institucin que le daba originalmente sustento, fuerza y unidad. Ahora se iba a convertir en fuente de conflicto. Conviene recordar que el Papa es Obispo de Roma. Hasta Carlomagno los Papas haban sido elegidos por la ecclesa ( asamblea en griego) de los fieles de Roma. Estas asambleas en solo simblicas, pero formalmente eran asambleas del pueblo de Roma las que designaban a los Papas a la muerte de su antecesor. A partir de que se instala el Sacro Imperio Romano Germnico, cada Papa tena que contar con el consentimiento o confirmacin del Emperador. El Papa coronaba al Emperador. El Emperador aceptaba, refrendaba o confirmaba la designacin de cada Papa. Esta situacin no poda durar mucho tiempo y se produjo un enfrentamiento entre los dos poderes, conocido como la querella, o conflicto , de las investiduras. Comienza a mediados del siglo XI. El Papa Nicols II estableci un nuevo sistema para la eleccin del Papa que no pasaba por pedir en ningn momento la opinin del emperador. En este nuevo sistema el Pontcife era elegido por los cardenales con total independencia del Emperador y sin necesidad de ningn concenso. As apareci el primer papa con este sistema: Gregorio VII. El conflicto no comenz por la forma de elegir al Papa, sino por la forma de designar a los Obispos. Por eso se llama conflicto de las investiduras, que era un acto propio del mundo feudal por el cual el seor feudal le entregaba a un nuevo seor feudal el bien, el cargo, el medio de vida que se le otorgaba, convirtindolo en vasallo de quien lo investa.

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Los vasallos eran guerreros que establecan una especie de pacto con el seor feudal por el cual deban prestar apoyo militar al seor feudal y ste le daba a cambio un modo o sustento de vivir: cargo, ttulo, bien, territorio. A su vez los vasallos eran tambin seores feudales que tenan sus propios vasallos. Se estableca una red de contratos vasalltico- feudales que constituan el sistema poltico que luego se conoci como feudalismo. Investir a los obisposera designarlos y darles tierras, un feudo, del que tenan que mantenerse . Como era el Emperador el que daba el feudo, sostena que tena el derecho de designarlos. El papa afirmaba que era l quien tena derecho a hacerlo, por ser un cargo religioso. Esto fue lo que cre el enfrentamiento entre Gregorio VII y Enrique IV a mediados del siglo XI. En un primer momento, los seores feudales dependientes del emperador le restaron su apoyo. El emperador tuvo que aceptar la decisin del Papa. Sin embargo el conflicto sigui sin definicin entre distintos emperadores y Papas durante un siglo ms. Se acord una solucin intermedia: los Obispos eran elegidos democrticamente por los sacerdotes del obispado, pero en presencia de un delegado del Emperador. Uno le daba la investidura espiritual que era la cruz y El otro le daba la investidura imperial que era el cetro simbolizando la espada. Este enfrentamiento entre el Papado y los Emperadores tena sus aspectos filosficos, entonces haba que encontrar sustento filosfico y religioso para determinar quien detentaba el poder superior. Teora de las dos espadas : entregadas una por cada autoridad: La que entregaba el Papa era smbolo del poder espiritual y la que entregaba el Emperador era el smbolo del poder temporal. Lo que se discuta era si ambas autoridades reciban la espada de Dios o si reciba ambas el Papa y ste le transfera una al Emperador para que a su vez l se la diera al Obispo.

Teora era la del sol y la luna. El sol era el Papa y la luna el Emperador. El Papa tena luz propia como el sol. En cambio la luna reflejaba la luz del sol. El emperador reflejaba la luz propia del Papa. El que haba recibido la luz de Dios era el Papa.

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De all en ms ya no hubo intentos de reconstruir el Imperio Romano , aunque la idea de establecer un gobierno de caractersticas imperiales subsisti hasta no hace mucho tiempo. Al respecto, el profesor Angel Castelln ha dicho en su colaboracin para el libro Historia de la Cultura Occidental y de la Nacin Argentina: Seguir el desarrollo de la idea imperial implica de algn modo atisbar las bases del estado moderno. El conflicto secular entre el Papado y el Imperio abre al margen de la exterioridad de los episodios, la larga y difcil marcha para lograr la autonoma del poder temporal. Con todo , no se agota all, subyace tenaz y vehemente el anhelo de una organizacin poltica del gnero humano aunque solo se piense en los hombres de occidente. Por eso la idea imperial tendr an dos reviviscencias. Luego de la mediocridad por la que se transita luego de la muerte de Federico II, que haba propuesto un nuevo modelo apoyado sobre las posibilidades de un estado nacional, el intento se reitera en dos ocasiones. La primera: Carlos I de Espaa-Carlos V de Alemania, que pone los inmensos recursos de la pennsula al servicio de la reconstruccin de la cristiandad. Su intento naufraga porque la cristiandad se divida ante sus ojos. Porque era en Alemania un convidado de piedra. Porque era irreversible la presencia del estado nacional. La segunda: asentada sobre las bases laicas de la Europa moderna, llevando consigo los progresos polticos y jurdicos y sociales de la revolucin Francesa. Porque las naciones de Europa descubren con el Romanticismo la personalidad de los propios desarrollos. Aunque por razones distintas Carlos I y Napolen fracasaron como haba fracasado en el fondo Carlomagno, los Otones y los Federicos: desde los asentamientos brbaros, el Imperio poda ser una idea pero no una realidad. IV.1.3. EL REPUBLICANISMO. MONTEQUIEU: LA REPBLICA REPRESENTATIVA ARISTOCRTICA. LA CONSTITUCIN NORTEAMERICANA. LA CONSTITUCIN ARGENTINA DE 1853. Al llegar el siglo XVII de nuestra era, Europa ha pasado hace tiempo ya por el feudalismo y ha conocido el auge de las grandes monarquas absolutistas. Las naciones modernas de alguna manera ya estn bastante formadas y aceptados sus lmites y el rgimen monrquico absolutista empieza a entrar en crisis. Todos los sistemas polticos entran en crisis por el simple paso del tiempo, debido a que la sociedad cambia y el sistema poltico se hace rgido, lo que termina tornndolo inadecuado para la realidad imperante.

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Cuando los estudiosos , los filsofos y los pensadores del siglo XVII empezaron a entrever que el rgimen monrquico absolutista entraba en crisis, comenzaron a proponer alternativas para el futuro. Exista en aquellos tiempos un rgimen monrquico que apareca como poco absolutista y relativamente moderado, que era el de la Gran Bretaa. De ah nace la lnea de pensadores que se van a generar una corriente filosfico potica que se conoce como liberalismo. Es una teora que nace orgnicamente en Locke, sigue en Montequieu ( no era britnico pero los admiraba) y se hace ms descarnada con Benjamin Constant. El expositor ms lcido en esa lnea de pensamiento fue Montesquieu ( 1689- 1755) . Vivi un tiempo en Inglaterra analizando las obras de Locke, que haba muerto en 1704 y le impresion mucho la fuerte defensa de las libertades individuales que haca Locke en sus obras. Voltaire ( fines del siglo XVII ) tuvo mucha importancia aunque no la claridad conceptual ni la influencia que tuvo Montesquieu. Sus influencias fueron de importancia en el siglo XVIII. Voltarie y Montesquieu era partidarios de la proteccin de las libertades individuales y de la vigencia de monarquas limitadas. Partidarios de un sistema como el que ellos vean en Gran Bretaa, donde las libertades individuales comparadas con el sistema absolutista de los regmenes continentales, aparecan como en un gran avance. Montesquieu: Afirmaba que los pases grandes requeran un gobierno autoritario, monrquico y an desptico. Los pases medianos podan tener un gobierno de una monarqua moderada o liberal . los pases pequeos deba haber una Repblica. Para su propio pas, Francia, deca que tena que haber una monarqua limitada porque lo consideraba territorialmente mediano. Cuando se refera al sistema republicano, pensaba en la repblica ateniense, en la polis. Mientras una polis sea pequea puede haber un sistema republicano pero si el pas es mediano tiene que haber una monarqua moderada o limitada. En su libro ms importante, El espritu de las leyes propone la existencia de tres poderes independientes que tengan entre s un equilibrio tal que impida que un poder sea ms importante que el otro y un sistema que impida que dos poderes caigan en la misma mano. Piensa en un poder ejecutivo, uno legislativo y un poder judicial. Lanza la teora del equilibrio mutuo del control de los poderes que todava hoy son parte de gran cantidad de constituciones del orbe incluyendo la nuestra de 1853.

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Trata de impedir que el pueblo gobierne por s mismo , ya que si el pueblo gobierna directamente y legisla por s mismo habra un grave problema para las libertades individuales. En el pensamiento del liberalismo, la libertad individual es ms importante que la libertad general, es decir, de la comunidad. El principio de la separacin del equilibrio de poderes propuesto por Montesquieu tuvo mucha aceptacin entre los filsofos polticos del fin de siglo XVIII. El primer gobierno de la Revolucin Francesa acept este sistema y la Constitucin de los EEUU tom casi al pie de la letra las ideas de Montesquieu. Dado que el pueblo no puede gobernar sino a travs de sus representantes se denomina a este sistema como Repblica representativa. Tambin afirma que es adems aristocrtica en atencin a que Montesquieu se haba inspirado en el gobierno britnico, donde la Cmara de los Lores tena una composicin claramente aristocrtica, dado que era un cuerpo constituido por integrantes de la nobleza, que adems de la alta consideracin social que merecan, tenan el sustento asegurado por sus feudos. La idea de que tiene que haber por lo menos una de las cmaras compuesta por personas que sean ricas y vivan de rentas ( en ese tiempo eran las ms preparadas porque la educacin no haba llegado a niveles de popularidad. Era impensable que una persona sin riquezas tuviera medios para desarrollar su inteligencia que le permitiera tomar decisiones razonables) . Es por eso que el modelo republicano que surge de las ideas de Montesquieu es el de la Constitucin norteamericana y el de nuestra Constitucin de 1853: una repblica representatica aristocrtica. An en nuestros das, pero ms en los dos siglos pasados, los Estados Unidos de Norteamrica, son gobernados por hombres ricos. Prcticamente no hay posibilidades de que ninguna persona que no tenga por lo menos una pequea fortuna pueda acceder al Congreso o a la Presidencia y las pocas excepciones que puedan encontrarse no hacen sino confirmar la regla general. En nuestra Constitucin de 1853 no haba una sola mencin a la palabra democracia . En los tiempos en que fue redactada cualquier tumulto o manifestacin era peligroso en s. Por lo que el pueblo raso era excluido del gobierno, limitndose a elegir a sus representantes. ( en realidad hasta 1916 no se respetaba ni siquiera el derecho a votar libremente). El artculo 22 de nuestra Constitucin del 53 dice: el pueblo no gobierna ni delibera sino a travs de sus representantes.

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Uno de los pocos delitos constitucionales que existen es el de sedicin que se le imputa a quienes peticionen en nombre del pueblo. El mismo derecho a peticionar a las autoridades es excluyente, ya que se permita pedir, pero no se permita deliberar ni tomar decisiones. Esto significaba que el pueblo solo muy mediatizadamente poda llegar a ejercer realmente su poder soberano. Esta forma de pensar se ve con mucha crudeza en Benjamn Constant, ms que en Montesquieu. El modelo de Montesquieu, derivado de Locke y de Voltaire es el que adopta la Constitucin Norteamericana y es el modelo que se impone en casi todos los pases que copian o siguen el sistema de la constitucin norteamericana. La conclusin que podemos obtener despus de haber descrito la posicin de Montesquieu y su consecuente Repblica representativa aristocrtica, es que: Ese modelo constitucional est muy alejado de los modelos constitucionales de romanos . Ya no existe la idea de Imperio , se han consolidado las naciones como tales y no hay quien aspire en la teora poltica a un Imperio Universal. El sistema propuesto por Montesquieu no encuentra sus races en el sistema de la democracia griega ni tampoco en el sistema de la Respblica romana ( que es dudoso establecer como democracia pero estuvo bastante cerca de serlo) . no hay dudas que Atenas lleg a ser una democracia. IV.1.4. ROUSSEAU: EL SISTEMA ROMANO DEMOCRTICO. EL BOLIVARISMO. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. LA CONSTITUCIN DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES. Curiosamente a quien se ha denominado fundador de la democracia ( es exagerado, la palabra ya estaba inventada) es a Jean Jacques Rousseau ( 1712- 1778) . Este filsofo suizo fue autor de dos libros muy importantes : El contrato social. El discurso del origen de la desigualdad.

Cuando se hablaba de democracia antes de la Revolucin Francesa, los que se autodenominaban demcratas , que pensaban las ideas de Rosseau, se ocupaban de la defensa de los derechos colectivos que de la defensa de los derechos individuales. Sostenan que lo que la mayora de los ciudadanos decide, es ley. Se basaban en aquella famosa frase vox populi, vox dei: la voz del pueblo es la voz de los dioses. En un rgimen democrtico moderno, los que no forman parte de la mayora siguen gozando de libertades no solo individuales sino tambin colectivas .

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No ocurre as necesariamente ni fue as en la prctica, en todos los pases en los cuales se siguieron estos sistemas. Sin entrar en polmicas actuales, hay pases donde la doctrina oficial dice que lo que la mayora quiere debe ser impuesto de cualquier forma a la minora y se le impide a sta, an intentar acceder al poder. Es decir , se le impide formar partido poltico de oposicin al de la mayora, por lo que no hay partidos minoritarios, All donde no hay partidos minoritarios , puede haber democracia?. S, porque sta es el gobierno de la mayora. Estas democracias garantizan las libertades individuales? No. Porque no garantizan que puedan llegar a ser mayora quienes son minora.

No obstante, lo notable de Rosseau, es que propone aplicar lo que para su tiempo era una actualizacin del entonces bastante desconocido sistema poltico romano. En el capitulo IV del Contrato Social, Rosseau describe un sistema de Repblica (l no habla de monarqua) que est basado en la Respblica de los romanos. Rosseau no habla de divisin del poder ni tampoco de equilibrio de poderes ni de representantes. La caracterstica del sistema republicano romano es que el pueblo no delegaba nunca la soberana en representantes y no tenan conocimiento del concepto de representacin poltica que es bastante posterior. El pensamiento de un romano de los tiempos de pleno funcionamiento de la Respblica sera ms o menos as: Si el pueblo es el soberano, el pueblo, sigue siendo siempre soberano, no delega nunca en otros la facultad de legislar, ni de tomar decisiones polticas. Por eso es que Gayo deca que la Lex era lo que el puebloo mandaba y estableca. El pueblo durante los tiempos de la repblica romana mandaba y estableca directamente a travs de comicios. Por cierto no eran comicios absolutamente igualitarios como lo son hoy y tampoco exista el concepto de igualdad ( es posterior, an en la filosofa) . No poda pretenderse nunca que los romanos tuvieran un concepto que recin se afianza y se acepta definitivamente cuando triunfan las ideas de la revolucin Francesa, que sostena que todos los hombres somos todos iguales. Rosseau tena un concepto de soberana muy diferente al de los liberales . Mientras que Locke y sus discpulos decan que solo se cede al estado parte del poder soberano y el pueblo conserva el resto. Rosseau pensaba que la soberana es indivisible y que toda ella fue cedida a la comunidad, a la sociedad, cuando sta se form y cuando cada hombre se integr a la sociedad, a ella le cedi todo.

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A partir de entonces hay voluntades colectivas y no hay libertades individuales; sino que hay libertades colectivas. El estado equivale a la mayora y es legalmente omnipotente. No deca que la libertad individual deba quedar destruida, sino que afirmaba que la genuina libertad es la obediencia a la voluntad colectiva. Retrocediendo, recordemos que Scrates, aunque sostena no ser culpable, bebi la cicuta porque la sociedad as lo haba decidido. La voluntad de la comunidad resultaba superior a la voluntad individual. La teora poltica de Rosseau fue muy importante en la segunda etapa de la Revolucin Francesa. (En la primera etapa haba triunfado la teora de Montesquieu). Tuvo exponentes tan radicales como Robespierre. Pero, las influencias de Rosseau no se extendieron solo a Europa sino que algunas de sus teoras llegaron hasta Amrica. Fue Simn Bolvar el que siguiendo expresamente la teora de Rosseau delineada en el captulo IV de su Contrato Social, propuso para los pases de los cuales hizo proyectos de Constitucin ( Bolivia), el modelo de constitucin romana, con una frase que dice: El momento de mayor felicidad que conoci la humanidad fue la poca de la Respblica de Roma. Sin duda es una exageracin pero identifica su pensamiento. En las constituciones latinas se impuso el modelo norteamericano y el sistema republicano representativo republicano con divisin y equilibrio de poderes. Con muy pocas variantes transcurri todo el siglo XIX y XX. Durante la segunda mitad del siglo XX el sistema representativo entra en crisis, generando conmociones sociales y polticas no solo en nuestro pas sino en toda Latinoamrica. Existe la sensacin de que el pueblo no confa en sus legisladores o que el sistema representativo es aceptado en general. Esta crisis que suele presentarse como si fuera slo imputable a la corrupcin o mala calidad de la clase dirigente, no es exclusivamente nuestra sino que es en realidad un problema que a queja a todos los pases latinoamericanos y en general a la mayora de las repblicas existentes. Lo que ocurre es que la verdadera crisis no est basada slo en la corrupcin o mala calidad de los polticos sino que lo que ha comenzado a fallar es el sistema republicano representativo creado por Montesquieu. Ello no se debe a que haya sido esencialmente malo, sino a que han cambiado las condiciones polticas y culturales existentes.

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Cuando en 1853 se dict nuestra Constitucin, la mayora de los argentinos no saba ni leer ni escribir. Y los que vivan a ms de veinte cuadras de Plaza de Mayo no se enteraban de lo que hubiera pasado en el centro de la ciudad hasta que llegaba alguien a caballo, a pie o en carreta y les contaba. Hoy tenemos instantneo conocimiento de lo que est pasando en cualquier lugar del mundo. Hay un altsimo grado de alfabetizacin. Los medios de comunicacin nos mantienen informados ( mal, pero al instante) de los debates de la cosa pblica y entonces el sistema representativo entonces entra en crisis. La aspiracin colectiva por una mayor participacin hace que hayan ido dictndose reformas constitucionales a travs de las cuales el sistema representativo comienza a ser lentamente reemplazado por un sistema que lentamente es llamado democracia semidirecta: un sistema donde el pueblo tome decisiones sin pasar necesariamente por sus representantes. Por ejemplo, en la Constitucin resultante de la reforma del 94 , donde aparece mencionada una docena de veces la palabra democracia: Se consagran los plebiscitos vinculantes la eleccin del presidente y del vicepresidente es directa se incluye la iniciativa popular aparecen poderes menores pero en crecimiento como el Defensor del Pueblo el Ministerio Pblico.

En la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires aparecen figuras mucho ms novedosas para nuestro tiempo , como por ejemplo la de la revocatoria de mandatos que existe en la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en la de las provincias de de Crdoba y Ro Negro. Otro principio del sistema de Montesquieu, el de la existencia de tres poderes equilibrados entre s, tambin comienza a ser alterado cuando aparecen figuras que estn fuera de los tres poderes tradicionales como el Defensor del Pueblo y, desde cierta opinin doctrinaria que la ctedra comparte; el Ministerio Pblico. En otros pases, como Costa Rica, hay un cuarto poder : el poder electoral que es distinto de los otros poderes. Segn puede apreciarse la crisis arriba apuntada ha hecho que se comience a tomar elementos del sistema de ejercicio directo sobre la soberana por parte del populus, bastante parecido a la de la respblica romana, similar al que tena, mucho ms perfeccionado , el sistema griego ejemplificado en Atenas.

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Conclusin: No hay ningn sistema que en s sea absolutamente bueno o malo , en materia de forma de gobierno. Hay que tener en cuenta las circunstancias culturales, de tiempo , de lugar. No es lo mismo crear una forma de gobierno para un pas pequeo que hacerlo para uno grande; o con una poblacin altamente alfabetizada que con un fuerte grado de analfabetismo. La idea fuerzade este punto es : Cuando los filsofos de la potica del sigloXVII bosquejaron un sistema poltico para sus tiempos , hubo dos corrientes de pensamiento: Una partidaria de la representacin aristocrtica , que reconoce su fuente en Gran Bretaa De la democracia directa, que reconoce su fuente en la Respblica Romana. Durante dos siglos se puso en prctica la teora de Montesquieu y cuando entra en crisis, parece que comienzan a aplicarse soluciones basadas en la experiencia romana. IV.2 . EL DERECHO PRIVADO ROMANO LUEGO DE LA CAIDA DEL IMPERIO. El Imperio de Occidente dej de existir en el ao 476. El de Oriente dur, con menos podero y territorio, diez siglos ms.

Luego de la muerte de Justiniano : Su obra jurdica rigi Oriente, aunque por la decadencia , no tenemos noticias de obras y novedades importantes , ms all de las que sealamos y que fueron escritas en griego, que no tuvieron relevancia ms all de los Balcanes. En Occidente haca ya casi un siglo que haba dejado de existir el poder imperial cuando Justiniano mand a hacer sus recopilaciones y estas tuvieron escasa o ninguna difusin.

A pesar de esto, el derecho privado romano se desarroll con mucho ms vigor en esta mitad que en la que sobrevivi. IV.2.1. EL DERECHO PRIVADO ROMANO EN OCCIDENTE: EL DERECHO ROMANO VULGAR. EL SISTEMA DE PERSONALIDAD DE LAS LEYES. LEGISLACIN ROMANO BRBARA. El derecho que se aplicaba cuando cay el Imperio Romano de Occidente no era ya el derecho clsico sino que se haba producido un fenmeno de simplificacin . Se eliminaron sus aspectos ms refinados y sofisticados. En la prctica tribunalicia se haban abandonado los textos clsicos y los jueces se conducan con plena libertar acudiendo a mximas y preceptos romanos, pero aplicndolas a pueblos que mantenan an vestigios de culturas no romanas. (

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Aunque formalmente todos los habitantes del imperio eran ciudadanos romanos despus del edicto de Caracalla en 212.) Derecho romano vulgar Este derecho, menos preciso y tcnico que el clsico. Tiene muy poco que ver con las normas que van a integrar las diversas recopilaciones, incluida la de Justiniano. Cuando el Imperio de occidente cay, la poblacin de su territorio estaba integrada por ncleos humanos bien diferenciados: Los romanos: incluyendo los pueblos largamente romanizados de las provincias como Hipania o la Galia Cisalpiana. Los pueblos brbaros de reciente ingreso al territorio.

Al desaparecer el gobierno central luego de la cada de Rmulo Augstulo , los gobernadores de provincia o regin, quedaron ejerciendo el poder en sus respectivas zonas. Eran adems jefes militares y no habiendo gobierno central que redesignara al terminar su mandato o muerte, fueron sucedidos por quienes ostentaban el poder militar, que eran brbaros. La poblacin de origen romano segua con sus pautas culturales, entre las cuales, una de las ms importantes era el derecho. La reciente incorporada poblacin brbara no haba adoptado la cultura romana y segua practicando sus costumbres. Este fenmeno de convivencia de grupos poblacionales de distinta cultura y origen no era nuevo. En la experiencia europea cada grupo , cada pueblo y cada individuo siempre haba conservado su sistema jurdico, estuviera en el territorio que estuviera. De la misma manera que los peregrinos romanos de los tiempos de la Respblica que no podan utilizar el derecho de la civitas por no ser romanos ; tampoco los pueblos brbaros ( generalmente germnicos o celtas) podan utilizar el Derecho Romano. Sistema de personalidad de las leyes: se a cre para los gobernantes posteriores del Imperio de Occidente la necesidad de admitir la existencia de dos derechos distintos: el romano para los romanos y el basado en las costumbres, tcnicamente muy inferior, de los pueblos germnicos y celtas. Leyes romano brbaras.En virtud de que la poblacin de origen romano deba regirse por normas escritas, los gobernantes brbaros hicieron redactar recopilaciones ( generalmente resumidas) de leyes romanas . Las leyes romano brbaras son hechas por los gobernantes brbaros para sus sbditos romanos. La poblacin brbara segua con sus normas consuetudinarias.

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En el ao 500 aparece la primera de estas leyes Romano Brbaras : el Edicto de Teodorico. Recibe ese nombre del monarca ostrogodo llamado El Grande, que gobernaba parte del territorio italiano y al menos formalmente reconoca supremaca del Emperador Romano de Oriente. Algunos autores creen que la obra sera en realidad de Teodorico II , rey de los visigodos. Sea de quien sea, el edicto es una recopilacin de normas de diverso origen : Institutas de Gayo, cdigos gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y alguna obra de Paulo. Obras que ya estaban vigentes . fue dictada para fijar disposiciones ya existentes. En virtud de su denominacin ( edicto) su cercana con la cada de la mitad occidental del imperio y al hecho de que fue dictada en Italia, la obra s e diriga a todos los habitantes y no slo a los de origen romano. Seis aos despus aparece la Lex Romana Visigotorum, tambin conocida como : Brevario de Alarico. Dirigida exclusivamente a los romanos que habitaban Espaa y que se aplic tambin en Francia. Se trata de una recopilacin bastante catica aunque bien documentada , de constituciones imperiales principalmente provenientes del Cdigo Gregoriano y algunas pocas de los cdigos Teodosiano y Hermogeniano y fragmentos de obras de Papiniano , Gayo y Paulo. En la misma poca, aunque la fecha exacta se desconoce, el Rey burgundio Gondebando, hizo dictar una lex para sus bbditos romanos que se conoce como la Lex Romana Burgundionum. Se aplic en la Borgoa francesa y reconoce como fuentes los Cdigos Prejustinianos. El sistema de la personalidad de las leyes fue decayendo paulatinamente aunque rigi durante tres siglos ms . Las poblaciones se fueron homogeneizando y result imposible determinar exactamente quienes eran de origen romano y quines no. IV.2.2. EL DERECHO ROMANO PRIVADO EN ORIENTE LUEGO DE LA MUERTE DE JUSTINIANO: PARFRASIS DE TEFILO. COMPILACIONES BIZANTINAS. Uno de los principales juristas que colaboraron en la redaccin de las recopilaciones, Tefilo, realiz a pesar de la prohibicin de Justiniano ( nunca se enter) un comentario sobre las Institutas Justinianas que se conoce con el nombre de Parfrasis de Tefiloy que tiene una extensin que triplica la mencionada obra. Durante muchos siglos esta obra fue bsica en el estudio del derecho Romano . El profesor Lapieza Elli recuerda:

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En su ctedra de la Universidad de Crdoba, el Dean Funes, recomendaba estudiar las Institutas de Justiniano a travs de las Parfrasis de Tefilo. En el Imperio Romano de Oriente , con capital en Bizancio, reducido al territorio que hoy ocupa Grecia y empequeecindose permanentemente, se siguieron dictando constituciones imperiales y efectuando recopilaciones que se conocen como Recopilaciones Bizantinas. Escritas en idioma griego. Las principales: Prokeiros Nomos: son fragmentos del Corpus Iuris recopilados por Basilio. Epanagog ton Nomon: anlisis comparativo de las Institutas con el resto de la obra Justinianea. Basilica : reescritura del Corpus Iuris, sin distinguir sus distintas partes. Exabiblos: basado en la fuente de la recopilacin Basilica. Fue puesta en vigencia efectiva en Grecia en el ao 1835.

Todas estas obras obtuvieron un relativo conocimiento en Occidente, pero fueron muy importantes para reconstruir el desarrollo de la cultura jurdica romana desde una perspectiva oriental. IV.2.3. RENACIMEINTO DEL DERECHO ROMANO: IRNERIUS Y LA LABOR DE GLOSADORES Y COMENTARISTAS. LOS HUMANISTAS. USUS MODERNUS PANDECTARUM. EL IUNATURALISMO Y EL DERECHO ROMANO. LA JURISPRUDENCIA ELEGANTE. Si bien algunas partes de la obra Justiniana fueron conocidas en Occidente, su difusin se limit a crculos muy reducidos de especialistas que paulatinamente fueron reduciendo su contenido a travs de la reduccin a resmenes, aforismos, olvidando su verdadero carcter. Resulta evidente que no circularon muchas copias de esas obras, como tambin no se les dio en aquel momento el inmenso valor que tenan . Por otra parte , la cada cultural que la Europa Occidental sufri luego de de la cada del Imperio, hizo que slo supieran leer y escribir, los que se dedicaban a difundir las sagradas escrituras y sobre todo los sacerdotes, por estar obligados a leer el evangelio y las epstolas. La decadencia de la vida europea fue de tal magnitud que la creencia popular de que el fin del mundo acaecera llegado el ao 1000, resultaba fundada no slo en el mgico e ingenuo simbolismo que el milenio despertaba especialmente entre las mentes sencillas, sino, en una desapasionada observacin de la realidad. No haba gobierno central. Una infinidad de pequeos seores feudales ejercan el poder en forma totalmente disparatada y anrquica.

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No haba caminos seguros, ni puentes ni caballerizas que aseguraran el recambio de tropillas. Ni sistema de correos Ni organizacin del abastecimiento de la poblacin. Haba predominado la doctrina del total abandono fundado en la falta de inters por el progreso y el triunfo de la creencia de que no vala la pena nada de los que se hiciera en esta vida ante la promesa evanglica del acceso al paraso una vez que terminara. A gobernantes y gobernados les faltaba una motivacin concreta. Una misin a realizar en este mundo, que les compeliera a esforzarse y trabajar y luchar. La motivacin lleg al aparecer un objetivo militar concreto y valioso: Recuperar el Santo Sepulcro que haba cado en manos de los sarracenos. Impulsados por los Papas, el objetivo terrenal de recuperar esos territorios se convirti en una verdadera obsesin colectiva. Las Cruzadas Se organizaron una tras otras, militarmente fueron un fracaso. Pero abrieron las puertas del renacimiento europeo. Para poder obtener los barcos, las armas, el financiamiento necesarios para la magna empresa, comenzaron a desarrollarse astilleros y fbricas de armas. Para que los ejrcitos pudieran recorrer tremendas distancias se hicieron caminos y se repararon puentes. Para abastecer las tropas hubo de producir alimentos y animales de monta y carga.

Toda la cristiandad se puso a trabajar y esto hizo que lentamente renaciera la vida econmica . as se impuls la aparicin hizo que renaciera la vida econmica, lo que impuls la aparicin de una nueva y pujante clase social : la de los mercaderes y artesanos que vivan en ciudades y constituyeron una pequea burguesa. Una vez obtenido cierto nivel social, los burgueses trataban de asegurar a sus hijos un destino superior que se limitaba a hacerlos ingresar a la carrera militar o escolstica, para las que era imprescindible a prender a leer o escribir las lenguas en que haba obras escritas: griego o latn. Irnerius: Un monje , profesor de idiomas en Bolonia, Irnerius ( o Irnerio o Eccnercius o Guarneiro), el protagonista del redescubrimiento y difusin de la parte ms importante de la obra Justinianea entre sus discpulos. Daba clase de idiomas a fines del siglo IX ( cerca de 1090) en la ciudad de Bolonia a alumnos de distintas clases europeas.

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A los efectos de proveerse de papel ( pergamino, escaso y valioso) , los alumnos saqueaban bibliotecas y viejos depsitos de las ciudades vecinas. As descubren , aparentemente en Florencia, donde haba sido llevado como botn de guerra desde Pisa, un viejo palimpesto, es decir un pergamino manuscrito que para ser utilizado nuevamente era cubierto con una fina capa de pintura blanca o lavado y lijado , operacin que sola repetirse una y otra vez. Limpiado y lijado el manuscrito, los alumnos descubrieron textos que no podan descifrar porque estaban redactados en un idioma que era latn, pero les resultaba inaccesible, por lo que se lo llevaron al profesor. Se trataba de un escrito en latn clsico ( en ese tiempo ya se hablaba en un latn vulgar) y de inmediato se puso a estudiar el contenido. No era otra cosa que fragmentos del Digesto. Esto caus un gran asombro, porque esa parte de la obra de Justiniano en esa poca resultaba prcticamente desconocida, ya que las otras pertes como las Institutas y el Cdigo eran mencionadas y reproducidas en diversas recopilaciones. La calidad tcnica de los fragmentos del Digesto que tuvo a su disposicin impresion a Irnerius, que de profesor de idiomas pronto se convirti en profesor de derecho y atrajo la atencin de juristas de toda Europa. Irnerius hizo un texto sobre el cual l y sus alumnos trabajaron profusamente; siguiendo el manuscrito, llamado Litera Pisana y tambin Litera Fiorentina El profesor Lapieza Elli en su obra : Historia del Derecho Romano, ensea que sobre ese texto de Irnerius se produjeron los estudios que conmovieron al mundo jurdico de su poca y atrajeron numerosos alumnos de toda Europa. La modesta Universidad de Bolonia lleg a tener 10.000 alumnos. El Sacro Imperio Romano Germnico era interpretado como resurreccin de la mitad occidental del Imperio Romano, por lo que deba tener normas jurdicas generales que reemplazaran al catico derecho consuetudinario que se haba enseorado a partir del siglo VI en toda Europa occidental. El Derecho Romano tuvo dificultades para ser aceptado en Inglaterra y Francia, donde la idea de un nico Emperador para toda Europa produca rechazo. El impacto intelectual que produjo la tarea de Irnerius y sus alumnos fue enorme: Hasta ese momento slo se estudiaba metdicamente el Derecho Cannico . A partir del siglo XII aparece una escuela jurdica laica que va a servir para el desarrollo de un sistema jurdico que reconozca en los emperadores la razn de su vigencia. En la incipiente querella de las investiduras, Irnerius haba optado por ponerse al servicio de los emperadores, oponindose al papado.

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Irnerius, que por ser profesor de idiomas se haba interesado en un principio ms en estudiar el latn clsico que el derecho contenido en las fuentes. A partir de Irnerius: glosas ( agregados ) : Algunos juristas comenzaron a realizar acotaciones al margen de los textos. Terminaron conformando en la prctica un texto ampliado de las fuentes originales, aunque respetando las ideas originales. La obra cientfica que realizaron estos glosadores estaba dirigida a explicar y sistematizar el legado de Justiniano, mediante resmenes y anlisis gramaticales, aunque debe aclararse que estos grandes juristas ignoraban que a veces dentro de un mismo segmento haba diferencias de hasta quinientos aos. Estos agregados se efectuaban mediante prrafos que se escriban en los bordes de los manuscritos . El lector tena a su vista lo que haban agregado lectores anteriores. Pronto fueron tantas las glosas que hubo que seleccionarlas y resumirlas . Accursio, a mediados del siglo XIII, hizo el comentario total del Digesto conocido como : La Glosa Magna de Accursio . era otro jurista de Bolonia. Hasta ese momento: el derecho emergente de la obra de Justiniano todava no tena vigencia prctica en los estados europeos, sobrevivan a los derechos locales haba resistencia poltica al establecimiento de normas jurdicas comunes a todos los pueblos. El brillo cientfico de los glosadores y la calidad tcnica de los textos sobre los que trabajaban, haban creado una escuela jurdica que impresion vivamente a los gobernantes. A fines del siglo XV ya era aplicada como derecho vigente en Alemania la obra de Accursio. La escuela de los glosadores fue seguida a partir del siglo XIV por una nueva escuela : Los Postglosadores o comentarista. No slo analizaron , sistematizaron y resumieron los textos justinianos, Sino que los comentaristas trataron de adaptarlos a su momento histrico, integrando el derecho romano con los derechos vigentes. As fue como se fueron construyendo instituciones y sistematizaciones propias de su poca, utilizando el rigor y tecnicismo romano.

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De la misma manera que los juristas romanos creaban derecho, los juristas de escuelas crearon normas jurdicas basadas en las romanas pero adaptadas a las circunstancias histricas que les tocaba vivir y a la filosofa de la doctrina cristiana que rega la cultura europea de aquellos tiempos. Fueron paulatinamente alejndose el casuismo original romano y acercndose a la sistematizacin y clasificaciones que son propias del pensamiento jurdico moderno. Los exponentes ms preclaros de la escuela de los comentaristas son: Bartolo de Saxoferrato Baldo e Ubaldis

Sus obras fueron tan importantes que se convirtieron en normas supletorias del sistema jurdico espaol a partir del siglo XV. La gran libertad con que se haban conducido los comentaristas termin creando un sistema jurdico apartado del Derecho Romano original. Esto termin provocando una reaccin que dio origen a una nueva escuela conocida como la de los Humanistas. Escuela Humanista: Reinvindicaba el derecho romano clsico y criticaba incluso la obra justiniana por haber desvirtuado a la tarea original de los juristas clsicos. El principal exponente de esta escuela que se desarroll en Francia meridional , fue Jacopo Cujacio ( o Cuicacio o Cujas) . Esta escuela tomaba el Derecho Romano desde una perspectiva histrica, desentendindose de su aplicacin prctica en los tiempos modernos. Sus diferencias con los comentaristas dieron lugar a a dos formas distintas de entender, explicar y ensear el Derecho Romano. El mos gallicus: modo galo- francs. Toma al derecho romano en un sentido histrico, como origen racional de nuestro derecho moderno, aunque reconociendo que ste es diferente. El mos italicus : modo italiano. Pensaba que el derecho romano como un derecho vigente que puede y debe aplicarse universalmente en todos los tiempos.

Durante los siglos XVII y XVIII : usus modernus pandectarum. Se desarroll entre los pueblos germnicos una corriente ms localista de estudiosos que se basaron directamente en las obras de Justiniano y trataron de adaptarlas a las necesidades de su poca utilizando principalmente el Digesto . En el siglo XVII: en Holanda los juristas expulsados de Francia con motivo de las guerras religiosas y encabezadas por Arnoldo Vinnius, cran tambin una escuela romanstica

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fundamentalmente basada en el seguimiento estricto de las fuentes que por la impronta lingstica impuesta por sus iniciadores se conoce como la jurisprudencia elegante. Escuela Iusnaturalista : En Holanda. Al conjuro de la obra de Hugo Grocio, tratando de establecer que : El derecho para cualquier pueblo y en cualquier poca puede deducirse mediante procesos racionales de principios propios de la naturaleza del hombre y de la sociedad. Se oponan a los humanistas que pensaban en un derecho impuesto por el gobernante. Sostiene que las normas jurdicas surgen de la naturaleza de las cosas que se halla implcita en la creacin divina . Entienden que el Derecho Romano es la ms aproximada corporizacin del derecho natural. Jean Domat : escribi Las leyes civiles en su orden natural. Pothier: redact Las Pandectas Justinianeas dispuestas en un nuevo orden.

Estas dos eminentes figuras de la escuela iusnaturalista escribieron las obras ms influeyentes en el movimiento codificacionista, que estn claramente basadas en el Derecho Romano. IV.2.4. DERECHO PRIVADO ROMANO EN FRANCIA. EN EL SACRO IMPERIO ROMANO GERMNICO. EN ESPAA. EN INGLATERRA Y EN ITALIA. Francia : En el territorio que hoy ocupa la repblica Francesa poda distinguirse en la poca medieval, dos naciones. Los pueblos que ocupaban la parte sur, galia: eran de origen predominantemente celta se hallaban altamente romanizados usaban el derecho escrito del Brevario de Alarico. se aplic el Corpus Iuris.

En la mitad septentrional , franca: los pueblos germnicos solo tenan su derecho consuetudinario. Aplicando supletoriamente el derecho romano por su prestigio y practicidad tcnica. Los reyes lograron que el Papa Honorio III prohibiera la enseanza del derecho Romano en la Universidad de Paris a travs del decretal super especulaen el ao 1219. Esta prohibicin rigi hasta fines del siglo XVII .

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Recin con el Cdigo Napolenico, Francia unific su sistema jurdico, que hoy ostenta clara predominancia de las races romansticas. Sacro Imperio Romano Germnico. Las normas provenientes del derecho romano se aplicaron sobre todo en sus partes septentrionales en forma supletoria de las costumbres locales. Luego de producida la instalacin del Derecho Romano Justinianeo como derecho comn europeo, cada vez ms se lo fue aplicando en desmedro de las costumbres, que fueron perdiendo fijeza y vigencia hasta la aparicin de la escuela pandectstica que era de races casi exclusivamente romanas. A partir del siglo XVI y como consecuencia de la unificacin jurdica que signific el Tribunal Cameral , se orden que los jueces fallaran teniendo en cuenta el derecho comn del imperio ( no el local consuetudinario) que no era otra cosa que el Derecho Romano.

Espaa.
La pennsula ibrica fue invadida por los rabes poco tiempo despus de la cada del imperio romano de occidente por lo poco que se sabe del sistema jurdico existente . Durante el largo perodo de reconquista que recin se materializa en el siglo XII tienen que haber regido leyes locales fundamentalmente basadas en costumbres visigodas. Cuando se tom conocimiento de los estudios que se hacan sobre los recin descubiertos textos justinianos , numerosos jvenes juristas espaoles se trasladaron a Italia y llegaron a ser profesores de Bolonia. All se funda en el siglo VIX un Colegio de Ciencias Jurdicas donde todava en el siglo XX se seguan doctorando alumnos espaoles. La mayor influencia romanstica en el derecho espaol, se puede apreciar en las famosas Partidas de Alfonso el Sabio. Redactadas a partir de 1256 , promulgadas como norma vigente pero se utilizaron como texto en las escuelas jurdicas del Reino. Las siete partidas en que estn divididas las partidas se parecen ms a una enciclopedia ( se incluyen segmentos de la Biblia, clsicos griegos, y derecho cannico) que a una norma general de derecho . Los estudiosos han encontrado una gran influencia del Corpus Iuris, pudindose observar que hay posibilidades de que haya ms de un captulo que sea una traduccin lineal , aunque no demasiado fiel de la obra justiniana.

Inglaterra.
Tiene gran importancia el hecho de que la monarqua se solidific mucho antes que en el continente europeo, lo que provoc que los reyes impusieran una ley comn para todo el reino: common low, en detrimento de los derechos de cada pequea comarca.

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La fuerte presencia real impidi la llegada por via del raciocinio de las mucho ms perfectas y tcnicas normas romanas como sucedi en la Europa continental. El common low no es slo el derecho del reino por sobre los locales, sino que se afianza en el valor obligatorio de los precedentes en oposicin al derecho estudiado por el poder poltico . se diferencia fundamentalmente del derecho civil ( romano) en que no es creado por el pueblo directa ni indirectamente sino por los jueces , individuos que , por su formacin y extraccin social estn muy lejos de pertenecer al promedio de la poblacin.

Italia.
No existi un gobierno unificado hasta el siglo XIX pero en la totalidad de las comunas , que por lo general reciben el nombre de repblicas se aplic siempre el derecho romano con una marcada influencia del derecho cannico y algunas normas provenientes del derecho longobardo. La muy importante actividad comercial entre las comunas y repblicas italianas se hizo posible merced al reconocimiento de un derecho comn que adems fue tomado como bandera de unificacin.

IV. 2.5. MOVIMIETNO CODIFICACIONISTA. EL CODIGO NAPOLEON. LA ESCUELA HISTRICA. A principios del siglo XIX la Revolucin Francesa haba diseminado por toda Europa las entonces modernas teoras polticas que abarcaban e; campo poltico, econmico y social. Si bien las fronteras no sufrieron cambios de significacin, dentro de cada una de las naciones se haban producido importantes codificaciones en el campo constitucional, empezando por la propia Francia. Entre los proyectos ms importantes del Emperador corso, figuraba el de unificar definitivamente su pas. Hasta el momento pareca como una sumatoria de de dos pases sustancialmente distintos: El del sur, con influencia de la civilizacin romana. Los jueces fallaban conforme al texto del Corpus Iuris y la doctrina de las escuelas que seguan el mos gallicus. El norte franco de origen germnico. prevalecan las costumbres germnicas. En algunos casos haban logrado consagracin escrita.

La constitucin de 1791 expres la necesidad de unificacin jurdica y en los aos sucesivos hubo varios proyectos tendientes a ello, que no tuvieron aprobacin. La idea principal consista en reemplazar como derecho vigente escrito al llamado derecho comn Europeo basado en el desarrollo que las diversas escuelas haban hecho del corpus Iuris Civilis, por una legislacin exclusivamente nacional.

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Durante el consulado de Napolen : Se redactaron 36 leyes que luego se unieron en un solo cuerpo bajo el nombre de Codigo Civil de los Francesesmediante una ley del 21 de marzo de 1804 . En 1807 se lo rebautiz Cdigo Napolen. Producida la cada de Napolen se lo llam simplemente Cdigo Civil. En 1814. En 1852 se estableci definitivamente la denominacin de Cdigo Napolen. La redaccin estuvo a cargo de cuatro grandes juristas: Maleville. Tronchet. Bigot de Preameneu. Juan Esteban Mara Portalis. El ltimo redact la exposicin de motivos llamada discurso preliminar sobre el proyecto de CdigoCivil. El Cdigo Napolen est basado en el derecho Romano conforme a la doctrina de los grandes juristas que se haban dedicado a estudiar la obra justiniana: Domat Pothier Merln Toullier. Aunque introduce tambin algunas disposiciones provenientes del derecho consuetudinario germnico cristalizado en el derecho escrito.

La mayor influencia del Cdigo Napolen no fue tanto por su texto como por el desarrollo de una teora que recibi el nombre de movimiento codificacionistay que sostena que: cada nacin deba tener su propio derecho, y dejar de aplicar directamente el Corpus Iuris Civilis como se haca hasta entonces. Fue as como aparecieron : El Cdigo Civil austraco.1811 Cdigo Civil sajn 1863 Cdico Civil italiano 1865 Cdigo civil espaol 1889 Cdigo civil Argentino, 1871 , dentro de esta corriente.

Escuela Histrica del Derecho o Pandenctstica: surge en Alemania, en el siglo XIX y paralelamente a lo sucedido en Francia . Sostena que : cada pueblo tiene una cultura jurdica que es el producto de un desarrollo histrico , como sucede con el idioma. Esta escuela promovi el estudio del derecho romano y especialmente del Digesto. Dio origen a la derivacin de su nombre en pandectstica. Federico Carlos Savigny

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Fue el principal exponente de esta escuela . Su obra Sistema de Derecho Romano Actual ilumin los estudios jurdicos de la segunda mitad del siglo XIX y fue muy tenida en cuenta por Velez Sarfield, que la menciona en muchas citas del Cdigo Civil Argentino. Al final del siglo desaparece Savigny. Rudolf Von Ihering Otro estudioso , quien desde la misma escuela , critica posiciones de Savigny en sus grandes obras El espritu del derecho Romanoy La Posesin. Esta escuela que haba aparecido como rechazo al movimiento codificacionista, es la que le da contenido cientfico al Cdigo Civil Alemn de 1900.

IV .2.6. LOS SISTEMAS JURDICOS MODERNOS. SISTEMA ROMANO. SISTEMA ANGLOSAJN, EL DERECHO ROMANO EN CHINA Y JAPN. En el mundo moderno existen slo dos sistemas jurdicos expandidos por el orbe ( excepto pases que aplican normas provenientes del Corn) . El sistema romanstico. Tambin llamado continentalcomo referencia al modelo que se usa en el continente auropeo. Se usa en la mayora de los pases, bajo diversas versiones. El sistema common low. O anglosajn, debido a su origen britnico. Salvo raras excepciones solo se utiliza en pases angloparlantes .

4 diferencias entre los sistemas:

Modo de creacin de la norma:

En el sistema romano: La norma es creada en forma abstracta y resulta siempre anterior al caso concreto. Resulta muy claro y evidente en el derecho comn europeo que se aplicaba en el viejo continente antes de la codificacin. Ratificado en los cdigos con raz romanstica creados a partir del siglo XIX . Si nos remontamos a tiempos iniciales, vemos que gran parte de la legislacin que se aplicaba en la propia Roma provena de las leges republicanas, los edictos, y los mandatos imperiales.

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No puede desconocerse la importancia que tuvo la labor del pretor en la frmula y de las respuestas de los juristas clsicos. Pero an en estos casos la creacin de la norma no tena efectos de sentencia, sino que las consideraciones sobre las circunstancias de hecho de cada pleito quedaban a cargo de un tercero, ya fuera el juez rbitro del sistema ordinario o del juez funcionario del extraordinario. En el sistema anglosajn: La norma es especfica para el caso concreto y slo sirve de precedente para casos exactamente iguales. Esta forma de creacin de la norma obliga a las partes a bsquedas en la jurisprudencia de distintos tribunales distribuidos en todo el pas y le resta al sistema fijeza, certeza y seguridad.

Ente creador de la norma:

En el sistema romano : El creador de la norma es siempre, directa o indirectamente el soberano. En Roma directamente l pueblo en los tiempos republicanos e indirectamente los emperadores que acumularon poder popular. En el sistema romanstico moderno la norma la crea el pueblo tambin en forma directa, en el caso de los plebiscitos o indirecta en los sistemas representativos. En el sistema anglosajn: Los que crean la norma son los jueces. La diferencia no es meramente formal, los jueces por su formacin y procedencia pertenecen a clases sociales superiores y no representan al pueblo ni han recibido el mandato para hacerlo. Sus decisiones , que son creaciones normativas no conviene olvidarlo, reflejan voluntaria o involuntariamente su ideologa, o sea, los puntos de vista e intereses de la clase social a la que pertenecen.

Diferenciacin entre ente creador de la norma y quien la aplica.

Esta diferenciacin solo existe en el sistema romanstico.

Es esencial para garantizar la seguridad jurdica ya que se conoce la norma antes

de realizar cualquier negocio jurdico y no se corre el riesgo de que el Juez aplique a su solo criterio una norma jurdica de su propia creacin. As el derecho es del pueblo y no de los jueces.

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Sistematizacin
El sistema romanstico ha recibido a travs de los siglos el aporte de diversas escuelas jurdicas que realizaron la tarea de teorizacin y sistematizacin que sirvi luego de punto de partida para las codificaciones modernas. Esa sistematizacin permite que se articulen soluciones abstractas que pueden ser luego aplicadas a casos concretos de la ms diversa ndole y estn al alcance de todos. No es necesario buscar entre millones de fallos uno que sirva de antecedente sino que basta con conocer teorizaciones relativamente sencillas. La difusin del derecho romano en sus versiones modernas ha adquirido caractersticas universales. Basta sealar para que se comprenda el alcance que sus normas tienen a principios del siglo XXI que pases tan alejados de Roma y con culturas tan diversas como Japn y China tienen una marcada influencia de las normas romanas. En la currcula de muchas Universidades Chinas est incorporado el derecho Romano como materia obligatoria . En la Universidad de Xiamen, China, se estudia en cursos de postgrado , maestrias y doctorados. La Repblica Popular China esta dictando en forma gradual su Cdigo Civil de evidente inspiracin romanstica. En Japn, a pesar de la fuerte influencia cultural de Norteamrica, las normas romansticas vigentes en la preguerra siguen resistiendo el avance del common low.

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