Sánchez Galindo Estudio-Ciencias-Penales

Estudios en Ciencias Penales y Derechos Humanos
Prlogo El Instituto Estatal de Ciencias Penales del estado de Guanajuato y el Instituto Brasileo de Derechos Humanos han decidido sumar esfuerzos con el atinado objeto de crear una lnea editorial, donde los estudiosos de la ciencia poltica y de los derechos humanos ofrezcan a la comunidad acadmica y a todos los interesados en estos temas el producto de sus investigaciones y sus reflexiones. Con el tomo I de la serie Estudios de Ciencias Polticas y Derechos Humanos, se inaugura este espacio editorial al cual auguro grandes xitos, tanto por las instituciones participantes como por la primera entrega de esta serie: homenaje a Antonio Snchez Galindo. Iniciar una coleccin de textos acadmicos es por s mismo un hecho relevante. No obstante, mayor distincin representa iniciarla con una obra colectiva en la que se rinde merecido tributo a don Antonio Snchez Galindo, penitenciarista de prestigio internacional, distinguido funcionario pblico y maestro de muchas generaciones de penitenciaristas y estudiosos de las ciencias penales. En la vasta produccin del maestro Snchez Galindo se encuentran reflexiones acuciosas en torno al penitenciarismo, a la criminologa y a la seguridad pblica, entre otros temas en los que ha incursionado. Referente al penitenciarismo ha escrito, por ejemplo: Estudio de la reincidencia en el centro penitenciario (1970), Manual de conocimientos bsicos para el personal de centros penitenciarios (1976), El derecho a la readaptacin social (1983), El personal penitenciario (1987), Manual para instructores de prisin (1992), Construccin y
destruccin del sistema progresivo y tcnico en las instituciones carcelarias (2000) y Cuestiones penitenciarias
(2001). Concerniente a la criminologa, entre otras aportaciones, escribi Recuento criminolgico (1998), texto de obligada lectura para los criminlogos. En el terreno de la seguridad pblica se encuentra su estudio Seguridad pblica y prisiones en Mxico (2001), de igual suma importancia. El texto que hoy sale a la luz, tomo I de la serie Estudios de Ciencias Polticas y Derechos Humanos, rene las reflexiones de estudiosos de las ciencias penales, los derechos humanos y la psicologa; temas todos considerados, en su momento, dignos de meditacin por el maestro Antonio Snchez Galindo, y abordados con maestra a lo largo de su brillante trayectoria. La obra en comento se conforma de diecisis contribuciones. Los grandes ejes temticos son Victimologa, Derechos Fundamentales, Penitenciarismo, Poltica Criminal y Seguridad Ciudadana y Criminologa, reflexionados en las aportaciones de amigos, expertos en sus respectivas materias, colegas nacionales y extranjeros y alumnos, reunidos todos para celebrar este merecido homenaje. Es de resaltar la disposicin del maestro Snchez Galindo para participar en esta obra con su aportacin Problemas y soluciones penitenciarios, su tema por antonomasia. La primera contribucin en este homenaje corre a cargo del profesor de Derecho Penal Alfredo Chirino Snchez, quien nos ofrece sus reflexiones en torno a El equilibrio de derechos entre vctimas e imputados, que subtitula Una quimera dirigida contra las garantas indisponibles del proceso penal. Chirino Snchez, desde la introduccin, apunta que el nuevo trato dado a la vctima la situara en un papel central del nuevo proceso. A partir de una revisin del proceso penal y de la vctima, resalta el pensamiento de Hegel como el filsofo que plante la necesidad de observar y honrar al
acusado como una persona; para Hegel, ser persona significaba ser escuchado. En esta seccin es posible entrever referentes al pensamiento kantiano, ya que para Kant, persona y razn son un binomio indisoluble. Asimismo, presenta reflexiones interesantes en torno a los cambios en la visin de las vctimas, examina puntualmente los derechos de ellas y su poder de configuracin, resaltando las recientes reglas para evitar nuevas victimizaciones. Partiendo de estos dos referentes expone un balance meticuloso y detallado de la cuestin, en tanto que El proceso penal es un equilibrio de intereses entre las prerrogativas del ius puniendi del Estado y las garantas fundamentales del acusado. Snchez Chirino, adems, apunta que un proceso penal, orientado principalmente a la vctima y a sus posibilidades de participacin, significa, en trminos reales, una verdadera privatizacin de dicho proceso, que depender de la forma y de la oportunidad en que los fines, en particular econmicos (en los que se ha concentrado en nuestro sistema la bsqueda de justicia de la vctima), se realicen; es decir, el destino del proceso y de la pena est sujeto, invariablemente, al poder econmico y al acceso de salidas aceleratorias tambin de carcter econmico, encaminando dicho proceso penal a la imposicin de una pena. Estas reflexiones lo llevan a cuestionarse, de manera preliminar, sobre la posibilidad del equilibrio procesal. Concluye este apartado sealando: Vale la pena esperar momentos ms apropiados para un balance ms racional de los que hoy son, simplemente, trincheras en una batalla en la que no se avizora un final feliz. A la postre, contina su estudio acerca del imputado y de su vulnerabilidad penal. De igual forma, examina la funcin simblica del Derecho Penal y la proteccin de los bienes jurdicos, lo cual le permite realizar un examen minucioso de los cambios de la poltica criminal en nuestro tiempo. El ensayo del maestro Chirino Snchez cierra con una
reflexin en torno al Derecho vulnerabilidad del inculpado.
Penal
del
enemigo
la
La segunda aportacin pertenece a la doctora Ana Luca Sabadell y al doctor Dimitri Dimoulis, quienes examinan las condiciones de la autonoma femenina en el marco de la configuracin patriarcal de la sociedad moderna, particularmente en lo que respecta a La interrupcin voluntaria del embarazo en la perspectiva de los derechos fundamentales de las mujeres. El estudio inicia a partir del examen del derecho a la vida y a los valores del Estado en la legislacin alemana. Posteriormente, presentan el anlisis correspondiente en la legislacin brasilea con respecto al aborto, donde ofrecen un examen de sociologa jurdico penal y evalan la justificacin sociopoltica de la prohibicin de la interrupcin del embarazo. Adems, ensayan diversos argumentos para llegar a la conclusin de que:
[] el escepticismo frente a las consecuencias sociales de la liberalizacin del aborto en sociedad patriarcales, donde la responsabilidad de gestacin es de la mujer, no justifica bajo ninguna hiptesis su penalizacin. Penalizar el aborto carece de justificativa, tanto del punto de vista de una moral esclarecida, cuanto del punto de vista poltico y constitucional de la igualdad.
El acercamiento a unos problemas penitenciarios se presenta en la tercera aportacin, a cargo de Mara Dvila Lopes, quien discurre sobre los derechos fundamentales del preso en Brasil. La autora toma como punto de referencia la publicacin de Csar Barros, producto de la investigacin realizada en las prisiones brasileas y del descubrir que el estado de las cosas contina sin mayores modificaciones despus de 15 aos, para cuestionar los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico
constitucional brasileo. A partir de este referente centra su reflexin en lo que denomina los derechos fundamentales de la persona presa. Refiere, asimismo, que se desprende del artculo 5 de la Constitucin Federal (brasilea) de 1988 que toda persona presa contina siendo titular de todos los derechos fundamentales que la pena no haya expresamente limitado. En este marco, examina el derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la intimidad, a la igualdad, a la libertad de locomocin, a la libertad religiosa, a los derechos polticos, a la educacin, al trabajo y al medio ambiente. Este anlisis le permite concluir que
en un mundo marcado por la violencia y el egosmo, el reconocimiento a los derechos fundamentales de los seres humanos presos se presenta como un imperativo impostergable.
Mientras las personas presas continen teniendo injustificadamente sus derechos fundamentales limitados y hasta negados, la desigualdad y la justicia, derivados de la falta de respeto a la dignidad de todo ser humano, seguirn caracterizando a la sociedad mundial. En efecto, la lectura de este artculo nos hace pensar que hasta que la sociedad reconozca que la dignidad es una cualidad, sostiene el autor, inherente a todo ser humano y a toda persona, an a la que se encuentra presa y con independencia del crimen cometido, se podr afirmar que el camino para la construccin de una sociedad justa, libre y solidaria fue delineado. Antonio Augusto Canado Trindade, ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otras importantes responsabilidades que ha asumido en organismos internacionales, presenta dos reflexiones. La primera de sus reflexiones
representa el voto disidente en el caso de los trabajadores cesados del Congreso del Per. En este apartado, se pone hincapi en que:
[] la responsabilidad del Estado puede configurarse en los planos tanto del derecho interno como del Derecho Internacional, por ello, si un rgano pblico deja de cumplir con las funciones que le fueron atribuidas por el poder constituyente o legiferante, se compromete la responsabilidad del Estado en el plano del derecho interno. Si un rgano pblico, creado por el Estado para dar cumplimiento a una sentencia de un tribunal internacional, deja de cumplir cabalmente su funcin de reparacin de las lesiones de los derechos humanos, se compromete la responsabilidad del Estado en el plano del Derecho Internacional. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad internacional del Estado ya comprometida desde el acto (u omisin) original internacionalmente ilcito que ya haba comprometido su responsabilidad internacional y que dio lugar a la demanda internacional del Estado.
Por ello, refiere el juez Canado, que no es posible aceptar de modo alguno, an menos en materia de Derecho imperativo (como la del acceso a la justicia), que un razonamiento judicial contine inspirndose en la desacreditada visin de las obligaciones de medio o comportamiento. Las obligaciones son, todo lo contrario, obligaciones de resultado. La segunda contribucin que ofrece en este homenaje el juez Antonio Augusto Canado Trindade, est referido a La centralidad de la vctima. Delimita su estudio al caso de la Cantuta versus Per, con el que nos acerca a su construccin, fundamentacin y motivacin. Desde su primera pgina, el autor expone sistemticamente sus consideraciones sobre la deliberacin de la Corte, en el sentido en que la seora Carmen Juana Marios Figueroa y el seor Marcelino Marcos
Pablo Meza, hermana y hermano de dos vctimas fatales en el caso la Cantuta (seores Juan Gabriel Marios Figueroa, Herclides Pablo Meza), son vctimas de la violacin de derechos. Las observaciones fundamentales se centran en tres puntos: en la conceptualizacin de persona y de vctima; en la necesaria ampliacin de la condicin de vctima bajo la Convencin Americana; y ltimo, consideraciones de lege ferenda con respecto a la ampliacin de condicin de vctima. De la reflexin que el juez Canado Trindade expone en estos tres puntos, es de resaltar, con respecto al primero de ellos, su concepcin de persona humana:
[] lejos de reducirse a un simple objeto, ocupa una posicin central en todo tipo de ocupacin y reflexin. Lo mismo ocurre en el universo conceptual del Derecho. La persona humana es sujeto de derechos y el personalismo jurdico se relaciona directamente con el ejercicio de los propios derechos subjetivos, y la bsqueda de la realizacin del bien comn. La persona humana pasa a vindicar sus propios derechos.
Referente al segundo punto, Canado Trindade enfatiza de manera precisa:

[] el Derecho Internacional de los Derechos Humanos est orientado hacia las vctimas, hacia su proteccin. En el presente dominio de la proteccin de l a persona humana, la igualdad procesal de las parte consiste ms bien, en equilibrar las relaciones entre el Estado y las presuntas vctimas (en su mayora en una situacin de gran vulnerabilidad, si no de gran indefensin).
Por ello, entre otras razones, expone el juez Canado Trindade que la Corte debe de inmediato abandonar el desafortunado
criterio contra vctima, y adoptar el pro vctima. En su ltimo punto, considera que:
La centralidad de las vctimas no se refiere tan slo a las vctimas directas, sino tambin a sus familiares como parte lesionada. La centralidad de la vctima no se limita a las determinaciones de la Corte en cuanto al fondo de los casos por ella resueltos, sino tambin a sus decisiones en cuanto a las reparaciones.
Estas reflexiones le permiten afirmar, de manera clara, que:

[] si existe un nmero creciente de beneficiarios de reparaciones, en su propio derecho, esto ocurre a consecuencia de la gravedad de las violaciones de Derechos Humanos en perjuicio de las personas torturadas, asesinadas o desaparecidas, victimando directamente tambin a sus familiares inmediatos. Hay que asumir las consecuencias jurdicas de dichas violaciones, sin acudir al subterfugio de exigir de los familiares inmediatos pruebas adicionales de sufrimiento.
De manera especial, se distingue la colaboracin del maestro Antonio Snchez Galindo, contribucin trascendente que lograron incorporar los organizadores de este libro homenaje al propio maestro Snchez Galindo. En el texto que presenta aborda los Problemas y soluciones penitenciarios. En su aportacin, a partir de la crtica a las referencias comunes de la crisis penitenciaria, nos lleva por un recorrido en el que despus de precisar la necesidad de replantear la poltica penal y penitenciaria, analiza los problemas de sobrepoblacin, explosin industrial, uso indebido de droga, pobreza extrema, desempleo, prdida de valores, patrones culturales, corrupcin, comercio al interior de los centros penitenciarios y los privilegios de los internos. Una vez delimitados dichos
cuestionamientos, ofrece algunas alternativas para su tratamiento. Por ejemplo, propone el establecimiento de organismos de prelibertad y de libertad, sin pasar por alto las notas y sugerencias para la seguridad y para el personal penitenciario. En una de sus consideraciones precisa la necesidad de crear una poltica unitaria de Prevencin del delito y Tratamiento carcelario. Es importante detenernos en el ltimo comentario significativo del maestro:
consideremos que en la antigedad se juzgaba a una sociedad, por la forma en que se encontraban sus prisiones: tengamos el suficiente valor de hacer las nuestras decorosas para que no seamos juzgados y condenados por las generaciones futuras.
Enseguida, en el mismo mbito de los temas penitenciarios, Csar Barros Leal, a quien se debe la idea original de este homenaje al maestro Antonio Snchez Galindo, nos ofrece La vigilancia electrnica como alternativa a la prisin en el marco de la seguridad pblica. Como prembulo a su propuesta, el doctor Barros Leal hace un breve recorrido por la historia de la reaccin social, informal y formal, ante el delito. Nos brinda un examen puntual acerca de la opcin de la vigilancia electrnica como sustitutivo de la pena privativa de la libertad en algunos casos. Al respecto, examina los fines, los sistemas y los argumentos favorables y contrarios. Asimismo, precisa las experiencias recientes en diversos pases. Estos comentarios nos permiten adentrarnos y analizar los postulados utilitaristas y, en su caso, los beneficios que el empleo de la tecnologa pueden traer en la atencin de algunos temas penales. Por su parte, Emma Carmen Mendoza Bremauntz presenta El rgimen progresivo tcnico en el penitenciarismo mexicano del
nuevo siglo. La doctora Mendoza inicia su exposicin con la idea de la prisin como depsito de indeseables y de aseguramiento para prevenir la fuga del individuo antes de definirse su castigo. La autora expone que los ataques a la readaptacin social slo dejan a la prisin con las manos vacas, ya que no representa ningn sentido la ejecucin de la pena de prisin si no se trabaja para ofrecer mejores opciones de vida al interno, dndole oportunidad de comprender sus errores y la causa de su encierro. El anlisis de los regmenes carcelarios se presenta como un marco idneo para identificar el proceso evolutivo del manejo penitenciario a la luz del progreso de las ciencias sociales, particularmente de las ciencias de la conducta. Es de resaltar, como sugiere la doctora Emma Mendoza, que en su ejercicio de sntesis la funcin del criminlogo penitenciario es de gran importancia, debido a que ser quien determine la clasificacin y el tratamiento del individuo para que la experiencia penitenciaria sea lo ms positiva y menos daina posible. Las referencias que hace al Primer Congreso de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos, a sus 50 aos, y el reconocimiento del derecho penitenciario como rama del Derecho Penal, as como el anlisis que nos ofrece con respecto al rgimen progresivo tcnico en la reglamentacin ejecutiva mexicana, son el marco apropiado para entender en su justa dimensin el eplogo de la doctora Mendoza Bremauntz:
Es quiz demasiado utpica esta esperanza, dado el momento y tendencias actuales del sistema penal, pero siempre debemos sostener la esperanza humanitaria en beneficio de todos los individuos que integramos los grupos sociales [] y no tratando cada das con mayor dureza a los internos se lograr una mejor prevencin de los delitos que finalmente, es de lo que se trata.
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Jorge Mera Figueroa, por su parte, presenta un texto de poltica criminal y de seguridad ciudadana, donde se une a la lnea que critica el incremento del endurecimiento en el sistema de justicia penal. Al respecto, Mera Figueroa seala que el exceso del rigor penal, no consigue el fin perseguido los muestra paradigmticamente el tratamiento penal que tiene el hurto y el robo en nuestro pas [Chile]. Enfatiza los efectos sociales negativos de la errnea creencia en la eficacia del rigor penal, segn palabras del mismo autor. De igual manera, apunta diversos rubros en los que es necesario escudriar al sistema penal, a fin de que ste cumpla puntualmente la funcin para la cual fue creado. La opcin humanstica en criminologa es la contribucin de Jorge Restrepo Fontalvo. Con base en el reconocimiento de la diversidad de discursos contenidos bajo el trmino criminologa, desde el paradigma etiolgico hasta el radical, delibera el humanismo como orientacin filosfica, partiendo desde los primeros filsofos hasta las aportaciones ms recientes, como las de Erich Fromm. El examen que realiza del humanismo como utopa le permite al autor presentar para el tercer milenio una opcin humanstica, fundada en la idea de que el Hombre, como refiriera en su momento Protgoras de Abdera, debe ser ubicado como centro referencial de todo cuanto el propio Hombre haya construido, descubierto o creado en el pasado, y de todo cuanto construya, descubra o cree en el porvenir, amn de la referencia kantiana de que el Hombre no puede ser instrumentalizado. El Hombre es, tiene que ser, el fin y el propsito de toda accin, de toda creacin y de toda empresa emprendida por l mismo. La eutanasia en Mxico y la necesidad de su legalizacin es el problema que aborda Jos Rubn Herrera Ocegueda en su
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aportacin para este homenaje. Desde el epgrafe de Kant, muestra la lnea argumentativa de su contribucin:
[] Existen cosas ms preciadas que la vida [] Vivir no es algo necesario, pero s lo es vivir dignamente [] Ni el infortunio, ni el destino adverso deben desalentarnos para continuar viviendo, en tanto se pueda vivir dignamente como corresponde hacerlo a un hombre.
A partir de estos preceptos, Herrera Ocegueda ofrece argumentos para comprender la eutanasia. Sostiene que el problema se dificulta cuando el sujeto sufre intensamente, cuando la muerte no parece inminente. El derecho a la propia vida, y la disponibilidad de sta, son discutidos en funcin de la calidad de vida. En el fondo del anlisis se trata de tener conciencia de la dignidad objetiva de la persona humana, por lo cual el Hombre no puede ser tratado al arbitrio del poder y de la sociedad, porque es objetivamente un ser digno y exigente, portador de derechos en virtud de su dignidad, reconocidos pero no otorgados por sta. Culmina con la exposicin de cinco propuestas para legalizar la eutanasia. Derecho internacional de los derechos humanos y pena de muerte: el caso Medelln contra Texas, que presenta Julieta Morales Snchez, sirve de marco para explorar el sistema internacional de los derechos humanos en su proceso de consolidacin. La autora escruta la pena de muerte partiendo del Derecho internacional de los derechos humanos: el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Previo al estudio del caso Medelln, alude otros de trascendencia internacional, como el caso Avena en la Corte Internacional de Justicia. De las siete
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conclusiones que presenta, destaca la referente a que el Derecho internacional ha tratado de erradicar la pena de muerte o limitarla, y la postura mexicana est orientada a la abolicin de sta. En su quinta conclusin evidencia cmo la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, en la resolucin del caso Medelln contra Texas, desconoci la sentencia del caso Avena, hecho que constituye una privacin arbitraria de la vida, al mismo tiempo que es violatorio de la Carta de las Naciones Unidas y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, instrumentos que los Estados Unidos ha suscrito. De igual forma, explica que ello violenta normas de ius cogens de derechos humanos, que son de observacin obligatoria para todo Estado, con independencia de que se haya o no suscrito el tratado internacional en el que alguna de estas normas se recoge. Lilia Maia de Morais Sales y Emanuela Cardoso Onofre de Alencar participan con el texto La justicia restaurativa como medio de solucin de conflictos penales. En l, de modo preciso, las autoras expresan que la mediacin penal empieza a ganar espacio en Brasil. Bajo esa premisa enfatizan sobre la necesidad de conceptuar la idea de justicia restaurativa. Para sostener dicho planteamiento, exponen un marco conceptual de la justicia restaurativa, sustentado en la ventana de la disciplina social, en el papel de las partes interesadas y en la tipologa de las prcticas restaurativas. As, dirigen su anlisis brevemente a la experiencia brasilea, y resaltan el apoyo de las Naciones Unidas al respecto. Concluyen que no obstante los variados desafos que este tipo de planteamientos enfrentan, es necesario rescatar la valoracin del ser humano, creyendo en sus potencialidades positivas en lugar de acentuar la poltica punitiva exacerbada. Asimismo, plantean que la realizacin de la justicia restaurativa puede generar resultados positivos y
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contribuir al desarrollo y consolidacin de una cultura de la paz, basada en el consenso y el dilogo. Sobre la misma tesitura, Ruth Villanueva Castilleja ofrece el texto Menores infractores en Mxico. Anlisis de un cambio. En l estudia las reformas constitucionales alrededor de dicho tema. Enfatiza que debe reconocerse la autonoma del derecho de la minoridad en conflicto con la ley penal, al haberse sealado constitucionalmente, de manera expresa, que la operacin del sistema estar a cargo de instituciones especializadas en justicia para adolescentes. A partir de esta reflexin examina diferentes ordenamientos jurdicos vinculados con el inters en cuestin. En conclusin, sugiere que con esta reforma constitucional se corre el riesgo de transpolar un sistema penal para adultos a la justicia especializada para menores. Otra contribucin es la de Sal Araya Matarrita, con su texto titulado El sexismo en el tipo penal. Posicionado en la lnea del Derecho Penal y gnero, cuestiona la exclusin desde el poder a ciertos grupos, que por esa razn resultan vulnerables. Analiza los instrumentos internacionales que tratan esta problemtica. Ello a partir de un ejercicio de semiologa jurdica que l denomina discurso patriarcal (la personalidad autoritaria valora todo lo masculino, porque ella misma es agresiva, dura y violenta, rechazadora de todo lo femenino). Manifiesta que la ideologa del sistema punitivo permite que nazca el paradigma, cuando el Derecho Penal hace de ella una periferia del androcentrismo penal. Aborda el anlisis de los tipos penales sospechosos en que las implicaciones lingsticas de gnero estn presentes en el Cdigo Penal costarricense, homicidio calificado, aborto y otros ms. Presenta, entre otros hallazgos, que el honor, en el caso del aborto, sigue siendo el punto de partida en la axiologa punitiva, por ello indica que en clave de barn vale ms la
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honra que la vida. En sus conclusiones, refiere que no obstante que el siglo XX fue testigo de una internacionalizacin de los derechos humanos, es posible identificar, aun en cuerpos legislativos, la discriminacin hacia la mujer. Subraya que eliminar todas las discriminaciones contra todos los seres humanos es una responsabilidad del Estado, y que debe convertirse, adems, en un lineamiento rector de las polticas locales. En tanto, el doctor Sergio Garca Ramrez entrega un estudio con relacin a La pena de prisin y las crceles novohispanas. Nos ofrece un interesante recorrido por la pena de muerte, por la privacin de la libertad y por las crceles en Amrica. Seala que no se trata solamente de poner en evidencia las posibilidades de la fuerza volcadas sobre un prisionero, sino de mostrar la versin que el ancho mundo cultiva sobre la justicia. Nos recuerda que la prisin, hoy tan difundida, es una pena no muy antigua; en otra poca, la pena capital abundaba. Rescata el contraste que hace Foucault en las primeras pginas de su obra Vigilar y castigar, con respecto al estudio del cambio paradigmtico en la orientacin penal, del suplicio pblico al cautiverio solitario, lo cual nos llevara a la postre al anlisis del cautiverio y de las crceles. La ltima contribucin en este homenaje es de Theresa Rachel Couto Correia, con el texto Globalizacin, migracin internacional y Derechos Humanos, donde reflexiona sobre la relacin entre los derechos humanos, desarrollo, soberana y globalizacin. En sus consideraciones preliminares apunta referencias de Boaventura de Sousa, en funcin de las caractersticas dominantes de la globalizacin como un vasto campo de conflictos entre grupos sociales. Ello le permite hacer un recuento del desafo que representan las migraciones a partir
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del anlisis de las principales razones de este fenmeno sociopoltico. Asimismo, examina la relacin entre migracin y desarrollo, y al final establece propuestas de polticas pblicas para las migraciones. Una futura poltica mundial en materia de migracin no podr ser pensada si se abstrae de la dimensin de integracin de los migrantes, y si se desprecia la poltica de los derechos humanos, sostiene la autora. Las migraciones contribuyen, positivamente, al futuro de la humanidad y al desarrollo econmico y social de las sociedades, posibilitando trasformaciones e innovaciones, agrega Couto Correia. Finalmente, agradezco la amable invitacin de los organizadores para elaborar el prlogo de esta obra. Este hecho, sin lugar a dudas, me honra doblemente. En primer trmino por el valor que significa el libro, tanto por sus aportaciones como por el motivo de su elaboracin. Por otro lado, representa una distincin para m participar en este trabajo acadmico que coordinan tres colegas a quienes les guardo un gran respeto y una considerable admiracin, desde luego me refiero a mis amigos Csar Barros, Mauricio Murillo y Ren Yebra. Este libro simboliza la comunin que existe entre el trabajo acadmico y el afecto personal, pues en definitiva se trata de una colaboracin rigurosa y sincera de un grupo de acadmicos y profesionales que ms all de las fronteras y diversidades ideolgicas conjugan esfuerzos para un fin comn: realizar un merecido homenaje a don Antonio Snchez Galindo.
Luis Felipe Guerrero Agripino
Rector del Campus Guanajuato de la Universidad de Guanajuato
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EL EQUILIBRIO DE DERECHOS ENTRE VCTIMAS E IMPUTADOS. UNA QUIMERA DIRIGIDA CONTRA LAS GARANTAS INDISPONIBLES DEL PROCESO PENAL Alfredo Chirino Snchez1
SUMARIO Introduccin I. El proceso penal tradicional y la vctima. II. Cambios en la visin de la vctima y razones. III. Derecho de la vctima y poder de configuracin. IV. Balance de la cuestin. V. Conclusiones preliminares: es el equilibrio posible? VI. Imputado y vulnerabilidad penal. VII. Derecho penal simblico y proteccin a los bienes jurdicos. VIII. Los cambios de la poltica criminal de nuestro tiempo. IX. Conclusiones finales: el derecho penal del enemigo y la reciente vulnerabilidad del imputado.
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Catedrtico de Derecho Penal Juez del Tribunal de Casacin
en
la
Universidad
de
Costa
Rica;
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INTRODUCCIN Uno de los argumentos ms atractivos de la reforma penal de los aos noventa consisti, precisamente, en la declaracin evidente de que el nuevo trato dado a la vctima la situara en un papel 2 central del nuevo proceso , concedindole el papel que hasta la fecha le haba sido negado. Como una evidente verdad se sostiene que el nuevo proceso penal est orientado hacia la vctima, le reconoce una nueva posicin, le dota de derechos de participacin e informacin que le permiten tomar decisiones de manera directa en el proceso, y resulta algo muy evidente que ha de conducirse de una manera que no constituya una segunda victimizacin. Tanto desde las teoras de los fines de la pena, como tambin de la teora del derecho sustantivo, se observa una fuerte impronta de acercamiento a los derechos de la vctima, y hacia la atencin de sus intereses. La necesidad de atender procesalmente a la vctima de una manera radicalmente nueva, sobre todo desde el punto de vista del ejercicio de la accin penal es, en esencia, un verdadero 3 producto de la modernidad .
Cfr. ISSA EL KHOURY Jacob, Henry, La reparacin del Dao como causal de la extincin de la accin penal, Reflexiones sobre el nuevo Proceso penal , Corte
Suprema de Justicia, Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 1996, pp. 192-193. 3 Cfr. HASSEMER, Winfried. Das Strafverfahren darf nicht in die Hnde des Opfers zurckgelegt werden. Entrevista realizada por Christine Horn para la Revista Novo-magazin, 1999, n. 39, marzo-abril, disponible en: http://www.novo-magazin. de/39/novo3932a.htm.
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La discusin sobre el equilibrio de derechos o, por el contrario, de la hiperventilacin de los derechos del acusado frente a la vctima, sigue interesando, sobre todo en principio polticamente para buscar fines especficamente simblicos4, con reduccin de derechos y garantas del acusado, para finalmente no reconocer adecuadamente lo que denominaremos verdaderos derechos de la vctima, que siguen sin ser atendidos de una manera adecuada5.
Se nota esta tendencia principalmente en las trincheras de batalla propuestas por el neoautoritarismo que busca hacer suyo el discurso de los derechos de las vctimas para convencer a posibles votantes y adherentes ideolgicos, que ellos s representan a las vctimas del delito. El discurso neoautoritario plantea que existen posturas doctrinales, elaboraciones tericas y defensores de los delincuentes, que pretenden seguir invisibilizando y victimizando a quienes sufrieron los efectos del delito. Con ello buscan, principalmente, una estigmatizacin de estos tericos, y lograr los rditos de su perversa perspectiva reorientando los caones del proceso penal y de la persecucin penal sobre los que consideran culpables desde la comisin del hecho, ante quienes todo el proceso sera una simple metfora, y una extensin de estas ideas anti-vctima, que no atienden lo que estos furiosos representantes de las vctimas buscan con gozo: que los acusados sean considerados culpables, que se les imponga la pesada pena a la que se han hecho merecedores desde que se denunci el hecho, y que los derechos de la vctima se hagan realidad en su doble perspectiva: venganza y resarcimiento. Esta tesis, por supuesto, la rechazamos directamente, y sus patticas fundamentaciones, ya han sido analizadas en nuestro trabajo: La Seguridad como
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un topo discursivo en la poltica criminal centroamericana. Perspectivas de una desesperanza. Revista Jurdica Estudiantil Hermenetica, Facultad de
Derecho, Universidad de Costa Rica, San Jos, Costa Rica, junio de 2005, n. 14 pp. 35 y ss.
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Fuera del sistema de justicia penal, es necesario conocer cmo debe proceder el Estado ante vctimas en general: de los delitos, de la ineficiencia estatal, de las injusticias estructurales, de los fenmenos naturales, como el funcionamiento de la seguridad social, de la educacin, de la actividad ante la infancia, los ancianos, las mujeres y los desposedos. ISSA EL KHOURY, Jacob Henry. Vctima y Proceso Penal Costarricense, Antologa, Corte Suprema de
Justicia, Escuela Judicial, San Jos, Costa Rica, 2000. p. 8.
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I.EL PROCESO PENAL TRADICIONAL Y LA VCTIMA El proceso penal, como prerrogativa estatal verdad y ejercicio de la venganza, sustituy neutraliz, al punto de negarle su derecho a propios medios, la defensa de sus derechos accin del perpetrador6. de bsqueda de la a la vctima y la enfrentar, por sus lesionados por la
La prerrogativa del Estado de sustituir a la vctima en su afn de venganza por la lesin sufrida le permite focalizar su inters en el autor del hecho, desplazando a la vctima como un mero testigo del hecho, del cual incluso hay que desconfiar por su perspectiva vengativa y su deseo de afectar al autor del hecho con su testimonio7. Que esta actitud estuviera concebida como una hija de su tiempo, provocada por la visin histrica de la vctima y su posicin frente al autor, es un tema que podra provocar una interesante discusin, sin embargo, debe tomarse en cuenta que la sustitucin de los intereses de la vctima se entendieron, en su momento, como una representacin de los intereses de la colectividad.
La monopolizacin del Estado frente a la reaccin penal y la consiguiente neutralizacin de la vctima, forman parte de nuestro Derecho Penal moderno, pero cabe preguntarse si todo ello no necesita una importante revisin. En este sentido es necesario precisar que cuando se hable de precisar que cuando se habla de devolver el protagonismo a la vctima, no se propugna en modo alguno el retorno a la justicia privada, a la venganza pura y simple. Determinadas conquistas del Derecho Penal son incuestionables, pero ello no puede significar dejar de mantener una realidad que se manifiesta todos los das. GARCACASTELLN GARCA LOMAS, Manuel. Cuaderno de Derecho Judicial, La Victimologa, La Responsabilidad del Delincuente frente a la Victima, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 350. 7 Cfr. DE LA CUESTA AGUADO, Paz.Victimologa y Victimologa Femenina: las carencias del sistema, http://inicia.es/de/pazenred/victima.htm
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Un proceso penal orientado al acusado significaba en el siglo XIX, sobre todo sujetar a las actuaciones del proceso a una serie de lmites que procuraban hacer discernible la aplicacin del derecho y la objetividad en la aplicacin de la pena. Sin embargo, haba una enorme asimetra entre los derechos del acusado y aquellos del Estado en la persecucin del delito. No slo las huellas profundas del inquisitivo marcaban el proceso y sus ritos, sino tambin la reduccin de la misma actividad del acusado que poco poda hacer en contra de los poderes del juez en la averiguacin del hecho. Una importante conquista de la visin liberal y democrtica del proceso fue la garanta de principios como el de inocencia, la observacin del acusado como un sujeto y no como un objeto del proceso, la igualdad de armas, las prohibiciones probatorias, y el respeto, en general, a la dignidad del acusado8. Estos principios eran entendidos, naturalmente, como una forma de atender los intereses del acusado contra la actuacin arbitraria e injusta del Estado a la hora de investigar los delitos.
8 Hassemer se refiere a esto de la siguiente forma: El Derecho Penal moderno
est unilateralmente orientado hacia el autor del delito. O dicho con otras palabras, el derecho penal estatal surge precisamente con la neutralizacin de la victima... El control del Delito deja de ser tarea de la victima, socialmente tolerada, para pasar a ser competencia del Estado, que se convierte en exclusivo detentador del monopolio de la reaccin penal, correspondindole en exclusiva la realizacin violenta del inters de la vctima, a la que, a su vez, se le prohbe con la conminacin de la pena, castigar por s misma la lesin de sus intereses. HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho penal, Barcelona, 1984, pp. 92-93, citado por: GUTIRREZ-Alviz y CONRADI, Faustino. La reforma del proceso penal, II Congreso de Derecho Procesal de CASTILLA y LEN, Nuevas perspectivas sobre La situacin jurdica penal y procesal de la Vctima, Madrid,
1989, p. 158.
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Puede citarse a Hegel como un filsofo que plante la necesidad de observar y honrar al acusado como una persona. Ser persona significaba ser escuchado, esto es, participar comunicativamente en el proceso de averiguacin del hecho. Se trata, en el decir de Jakobs, de considerar que el acusado posea una zona libre de control estatal, que implicaba importantes consecuencias para sus derechos procesales y para las posibilidades que existan en este derecho procesal del ciudadano para el ejercicio de sus derechos y la posibilidad real de hacerlo responsable por sus actos10. De esta forma, es posible observar que en el derecho penal clsico, la orientacin al acusado, junto con el monopolio de la accin penal y el reconocimiento de reglas para el debido proceso, provoc un abandono de la posicin jurdica de la vctima, orientando su atencin, principalmente al derecho civil, al derecho social y, recientemente, al derecho de ayuda a las vctimas11.
9 Dass die Strafe darin als sein eigenes Recht enthaltend angesehen wird,
darin wird der Verbrecher als Vernnftiges geehrt. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts 100, Rn.98 p. 96, Edition Felix Meiner, Hamburg, 1995. 10 GNTHER, Jakobs. Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischem, Prinzipiendenken, ZStW 107, 1995, pp. 843-876.
No hay duda que esta tendencia es particularmente fuerte en los pases centrales, no as en nuestro margen cultural, donde las iniciativas para proveer apoyo y ayuda a las vctimas aun dependen de las propias autoridades del proceso penal, tal y como ocur re con la Oficina de Atencin a la Vctima que se ha venido instalando, frecuentemente, en los ministerios pblicos de la regin. El xito de estas iniciativas, que no hay que dudarlo han apoyado, desde una perspectiva solidaria, a las vctimas de delitos violentos, dependen de las personas que all trabajan, y de las limitaciones presupuestarias con las que suelen funcionar.
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La posicin de la vctima es difcil de establecer claramente en el proceso penal, principalmente por las consecuencias del principio de inocencia, ya que su pretensin no es ms que una pretensin, que depende de la demostracin en sentencia de la culpabilidad del acusado. Es decir, que se trata, en realidad, de una hiptesis que tendr que ser planteada en el acusatorio y demostrada con las pruebas que puedan ser allegadas al debate. Por ello el concepto de vctima del delito puede ser entendida, tericamente, pero no funciona como un concepto que puede ser aplicado desde el inicio de la causa penal ya que su condicin y posicin esperan el descubrimiento de la verdad procesal mediante los mecanismos previstos en la ley. II. CAMBIOS EN LA VISIN DE LA VCTIMA Y RAZONES. Los tericos estuvieron interesados, principalmente en los aos setenta, en observar con ms cuidado esta orientacin hacia el acusado, el cual ahora era analizado por la Criminologa como un resultado de procesos sociales de exclusin y de estigmatizacin, donde su papel como delincuente o desviado tena explicaciones de diversa ndole, que daban razones no slo para observar los procesos de criminalizacin, sino tambin de imposicin de penas, las cuales tenan que disminuirse en razn del fuerte componente social que impregnaba el fenmeno criminal12. En la dcada de los ochenta y de los noventa fue posible observar cmo los estudios criminolgicos le dieron importancia
Acerca de ello, y con una perspectiva crtica cfr. JGER, Herbert, Vernderungen des Strafrechts durch Kriminologie? Anstze zur Konkretisierung interdisciplinrer Kooperation, en LUDDERSEN, Klaus y Sack, Fritz (Editores), Seminar: Abweichendes Verhalten IV Kriminalpolitik und Strafrecht, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1980, pp. 17 y ss.
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a la vctima, se descubrieron similitudes en los antecedentes del papel social de la vctima y del perpetrador13. Las direcciones de los estudios hacan ver la necesidad de estudiar los contextos que explicaban el proceso de convertirse en vctima, lo que dio lugar al desarrollo de la victimologa. El renacimiento de la vctima como aspecto central de la discusin, principalmente procesal penal, llevara a indudables profundizaciones de algunas tendencias que ya afectaban la posicin del imputado y ampliaciones de la punicin con el objetivo de atender la perspectiva victimolgica del derecho penal. Junto a las necesarias reformas conducentes a ampliar la participacin de la vctima y de mejorar sus posibilidades de obtener resarcimiento por las lesiones sufridas en sus posiciones jurdicas, tambin se recrudecieron los pedidos de penas ms altas y ampliaciones a los supuestos de prisin preventiva, con el objetivo de proteger la posicin de la vctima en el proceso y resguardar su integridad. III. DERECHOS DE LA VCTIMA Y PODER DE CONFIGURACIN. Los cambios del proceso penal en lo que a la vctima se refiere parecen orientarse a eliminar su papel neutral y debilitado de mero testigo del hecho y convertirla en una interviniente con 14 poderes de configuracin dentro del proceso .
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Cfr. FISCHER, Sethard. New Approaches to Victimology: A Sociological Perspective, en MIYAZAWA, Koichi y Ohya, Minoru (Editores), Victimology in a Comparative Perspectiv, Seibundo Publishing Co. Ltd., Tokyo, 1986, pp. 96
y ss. 14 Cfr. MESSUTI DE ZABALA, Ana. La Vctima y el No-sujeto de Derecho, Vctima y proceso penal, en ISSA EL KHOURY, Jacob Henry. Vctima y Proceso Penal Costarricense, Antologa, op. cit., pp. 48-58.
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La querella pero tambin la conciliacin son dos medios poderosos que han permitido a la vctima ganar un papel novedoso dentro del proceso. No se trata nicamente de la continuacin de una causa penal que se ha decidido no continuar por razones oportunsticas del ministerio pblico, sino tambin la posibilidad de llegar a un equilibrio de intereses y a una forma de solucin, con mucha frecuencia puramente econmica, de los daos y lesiones sufridos en los bienes jurdicos de la vctima. En el derecho sustantivo ya es posible observar, cada vez con ms frecuencia, la oferta de sanciones que se orientan hacia la reparacin como una tercera va en el derecho penal. El mismo principio de publicidad ha sido restringido cuando haya intereses de la vctima que deban ser custodiados cuando, de otra manera, un acceso intensivo de la publicidad y sus riesgos pudiera atentar contra el ofendido y crear condiciones para una nueva victimizacin, ahora por medio, por ejemplo, de los medios de comunicacin colectiva. Mucho se ha avanzado en el manejo de casos de contenido sexual que implican intercambio con el perpetrador y una vctima menor de edad, para evitar tal contacto y no afectar con ello, por ejemplo, los derechos de la vctima a sufrir una vez ms un encuentro con quien le ha causado grave dao. Se observa, para un futuro cercano, la atencin de reglas para evitar nuevas revictimizaciones15, no slo mediante mecanismos audiovisuales que permitan interrogar a vctimas menores de
Cfr. Las reglas asumidas por el Poder Judicial de Costa Rica para evitar la revictimizacin de personas menores de edad.
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edad, observando su entorno, el cual puede ser configurado de manera que sea sensible a su edad y desarrollo psicolgico, sin afectar (al menos se espera) el derecho de intervencin del acusado y su defensa. Tambin se aconseja hoy da la reduccin de las preguntas a estas vctimas a lo indispensable as como la presencia de expertos que ayuden a determinar la idoneidad y conveniencia de las preguntas y hasta la presencia de personas del crculo familiar del menor durante los interrogatorios. Es posible esperar que haya reglas todava ms beneficiosas para las vctimas como sera que el tribunal est integrado, al menos, por una persona de su mismo sexo y que sea esa persona la que la interrogue, de evitar la presencia de medios de comunicacin colectiva y otras personas que la vctima considere inconvenientes a sus intereses as como tomar otras medidas procesales, incluso algunas que limitan las posibilidades de intervencin del acusado. El derecho a informacin de la vctima abarcar tambin informacin sobre el dictado de medidas cautelares en contra del acusado as como sobre el posible dictado de una libertad, etc. Se esperan ms derechos de informacin, de intervencin y de configuracin en el proceso para las vctimas incluso sin haber planteado una querella. El derecho de la vctima a que se le tome declaracin, en algunos casos, sin la presencia del acusado puede ser previsto en casos de que esto pueda significar un peligro para la vctima o afectarla de alguna manera. La decisin depende de consideraciones especficas que debe tomar el juez. La tendencia es eliminar estas posibles consideraciones y dejar la opcin directamente a la vctima, lo que podra provocar un desequilibrio directo en contra del acusado.
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Los poderes informativos de la vctima, sobre todo frente a los medios de comunicacin, podran significar para el acusado ms daos a sus posiciones jurdicas, adems de posibles lesiones a los objetivos de las medidas que se puedan tomar en el proceso, sobre todo frente a posibles medidas de libertad que le beneficien y que puedan ser presentadas a la comunidad como una forma de poner en libertad violadores, abusadores de nios, etc., que podra afectar tambin el derecho al estado de inocencia. IV. BALANCE DE LA CUESTIN. No hay duda que el proceso penal, en la medida que es un conjunto de actos dirigido a la determinacin de la imputacin y del reproche del injusto a un individuo, por su naturaleza, debe ser orientado al acusado. Los intereses de la vctima, sobre todo a una mayor participacin en el proceso penal parecen ser imposibles de armonizar con un proceso penal del Estado de derecho. Ms parece que dicha posibilidad se abre ms bien en otros contextos de anlisis del conflicto, como sera en el campo de los medios alternativos de solucin al conflicto, donde no aparece el Estado persiguiendo al acusado con sus instrumentos de poder y sus herramientas probatorias. El proceso penal es un equilibrio de intereses entre las prerrogativas del ius puniendi del Estado y las garantas fundamentales del acusado que han de ser protegidas a pesar de la sospecha de haber cometido un hecho formalizado en una acusacin. Estas garantas son vlidas para cualquier ciudadano que ha sido sealado como acusado y no estn disponibles a
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desaparecer mientras se trate de un proceso penal acorde a las reglas del Estado de Derecho. La observacin de la posicin de la vctima en un proceso que se pretende sea cada vez ms amigable con esta implica, forzosamente, ms limitaciones a los derechos del acusado y una reestructuracin peligrosa del proceso penal16. Lo anterior no significa que no tengamos presente la importancia del reconocimiento de los derechos de la vctima, sobre todo en una perspectiva de humanidad y de reconocimiento de su sufrimiento y angustia. Pero mal haramos en tratar de construir un proceso penal todava ms abierto a la participacin de la vctima ya que el resultado sera siempre nocivo para las garantas. En el fondo siempre existir la posibilidad de que el proceso penal sea cualquier otra cosa menos la expresin del derecho a castigar del Estado y ms probablemente la versin formalizada de la venganza de la vctima que es precisamente lo que la historia nos ensea se trat de evitar con la construccin filosfica del proceso. Un proceso penal orientado principalmente a la vctima y a sus posibilidades de participacin significa, en trminos reales, una verdadera privatizacin del proceso penal que depender de la forma y de la oportunidad en que los fines, principalmente econmicos (en los que se ha concentrado en nuestro sistema la bsqueda de justicia de la vctima) se realicen, donde el destino del proceso y de la pena dependern, invariablemente, del poder econmico y del acceso a salidas aceleratorias de carcter econmico al proceso penal orientado a la imposicin de una pena.
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Cfr. HASSEMER, Entrevista, op. cit.
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Las palabras de Prittwitz son claras al respecto, en la medida que caracteriza que el empoderamiento de la vctima en el proceso significa realmente un debilitamiento del Estado que ha de reaccionar acorde a los principios del Estado de Derecho frente al delito17. Por supuesto que lo observado no quiere dejar de lado las razones de humanidad y solidaridad que defienden y sostienen una mayor consideracin de los derechos de la vctima en el proceso penal, slo es la oportunidad para observar cmo existe un campo de tensiones enorme entre la funcionalidad social del proceso penal y los principios que orientan el proceso penal democrtico. Al respecto las trincheras de batalla se mueven segn la perspectiva: en la poltica criminal parece haber una mayor atencin al problema de la vctima, mientras que la doctrina exige una mayor atencin a lo normativo, a los principios y a no dar tanta importancia a la funcionalidad social. V. CONCLUSIONES PRELIMINARES: ES EL EQUILIBRIO POSIBLE? La nueva orientacin del proceso penal hacia las vctimas refleja toda una coyuntura que est impregnada de ideas de humanidad y solidaridad. Se trata de cambios tanto sociales como poltico criminales que tienen lneas comunes y que trascienden las meras barricadas de la discusin sobre el papel de la vctima en el proceso penal, que tienen su vinculacin profunda con el papel de la persona que sufre en una sociedad cada vez menos sensible a ese sufrimiento.
PRITTWITZ, Cornelius. Opferlose Straftheorien?, en: SCHNEMANN B. / DUBBER M. D. (Hrsg.) Die Stellung des Opfers im Strafrechtssystem. Neue Entwicklungen in Deutschland und den USA, 2000, pp. 51-73, 54.
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La atencin de los intereses de la vctima refleja tambin un cambio del sentido y de la funcin del proceso penal democrtico, que por atender esa nueva perspectiva implica una reduccin de los derechos del acusado y una pronunciada orientacin hacia la privatizacin del conflicto y de la justicia. Por ello, la as denominada orientacin hacia la vctima resulta ser una forma de poner distancia de la forma de pensamiento vinculada a principios indisponibles que planteaba la inspiracin europea liberal18. El proceso penal busca atender a nuevas necesidades de informacin y de configuracin por parte de la vctima, sin embargo, en el fondo, las fundamentaciones que suelen recogerse para ampliar y profundizar esas capacidades procesales siguen siendo desde la perspectiva de la reduccin de las otras capacidades de configuracin que correspondan a la defensa del acusado. Es por esto que las reformas tendientes a focalizar en las expectativas de la vctima chocan con estructuras del proceso que haban sido planteadas para establecer difciles equilibrios entre la capacidad del Estado para investigar y castigar los delitos y la posibilidad del acusado de plantear una contrapropuesta argumentativa frente a los poderes de la acusacin. La estructura del proceso se refleja, principalmente, en ese equilibrio frente al Estado y las crecientes posibilidades de investigacin y de reduccin de derechos que ya los rganos de la persecucin penal han venido ganando con el tiempo. El aumento de poderes de la vctima en la configuracin de su posicin y de sus expectativas resarcitorias termina sumndose, entonces, a las ya previstas reducciones en virtud de los objetivos procesales de la investigacin.
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Cfr. Jakobs, Alteuropischen Prinzipiendenken, op. cit.
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Junto a los poderes procesales novedosos (los cuales siguen siendo considerados por algunos como insuficientes), se incluyen salidas extraprocesales como la mediacin, la conciliacin, y otras opciones que le dan importancia a las expectativas resarcitorias de la vctima, ltimamente acompaadas tambin por figuras propias del derecho penal sustantivo, que incluyen junto a la pena, las posibilidades de resarcimiento como verdadera tercera va. La negociacin del conflicto y la posibilidad de que la pena, como espada de Damocles caiga sobre el acusado, forman la circunstancia especfica en que el negocio con la acusacin y el proceso se han planteado ltimamente. No obstante, debe reconocerse que la vctima ejerce un rol novedoso en estas formas de solucin alternativas y sus intereses son probablemente mejor representados que en un proceso penal donde el objetivo punitivo suele transfigurar esos intereses en los nicamente sancionatorios. La conciliacin y la mediacin tambin crecen en un terreno frtil donde la visin del conflicto se inunda de otras concepciones filosficas, diferentes de aquellas que ilustran las orientaciones del proceso. La ptica se centra en una ampliacin de las posibilidades de negociacin para satisfacer los intereses de la vctima en mbitos donde usualmente la prerrogativa punitiva no llega, o no llega con la fuerza que sera esperable. De otra parte, la presin econmica o el manejo del conflicto por las partes involucradas podran desvirtuar el verdadero sentido de llegar a un acuerdo sobre los intereses de la vctima. Es peligrosa esta tendencia y no debe bagatelizarse su importancia en el estadio actual de la discusin sobre la participacin de la vctima en este tipo de procedimientos orientados en la ya famosa nueva cultura de la paz.
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Las poderosas tendencias existentes en la poltica criminal de la actualidad, que fortalecen el papel de la vctima, y la urgencia de crear nuevos derechos para ella, no es en modo alguno una bagatela o una tendencia que pueda ser soslayada. Se trata, como se ha dicho, de un modelo basado en valores de gran importancia en la coyuntura actual, tales como la solidaridad y la humanidad de la justicia. Sin embargo, el problema est en las consecuencias prcticas frente al modelo que ha sido diseado de un proceso unido de garantas como un instrumento para evitar la arbitrariedad y el dao en las esferas jurdicas del acusado. En la medida que se pretendan equilibrar ambas tendencias en un proceso que responde a tradiciones distintas, se observar que el equilibrio no es 19 posible . El futuro, como siempre, se observa gris frente a las opciones polticas disponibles. Mientras tanto aumentan las tendencias hacia la privatizacin del conflicto y de la desformalizacin de las respuestas jurdicas al problema de la vctima. Vale la pena esperar momentos ms apropiados para un balance ms racional de lo que hoy son, simplemente, trincheras en una batalla en la que no se avizora un final feliz.
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No puede sustituirse el culto al delincuente por el culto a la victima; la persona ofendida por el delito no puede ser ignorada, pero, tampoco, ser convertida en el protagonista exclusivo del hecho criminal. Por ello, las versiones ms razonables del actual movimiento victimolgico no contraponen los derechos del delincuente y los derechos de la victima: se limitan a reclamar para la persona victimizada el protagonismo que sta merece en la explicacin del hecho criminal, en su prevencin y en la respuesta del sistema legal. LANDROVE DAZ, Gerardo. Victimologa, Tirant Lo Blanch, Espaa, 1990, p.24, citado por MURILLO RODRGUEZ, Roy, Participacin de la vctima en la fase de ejecucin Penal, en I Congreso Nacional de Victimologa, Las Vctimas tambin tienen Derechos Memoria, EUNED, San Jos, Costa Rica, 2002, p. 5.
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VI. IMPUTADO Y VULNERABILIDAD PENAL. Vivimos una poca de lucha contra el mal. El delito, entre todos los males sugeridos de la vida moderna, es el que merece las medidas de ataque ms extremas y los enfoques ms urgentes y oficiosos. Cualquier actitud de acercamiento pausado y racional considerada inadecuada y poco sensible ante el sufrimiento las vctimas. La nica reaccin es, entonces, la urgente definitiva. La que implique menos retrica y ms pragmatismo. que ofrezca ms reaccin y menos titubeo. El hroe es quien enfrenta a este problema con valenta y sin ninguna clase misericordia o tolerancia. es de y La se de
Tales podran ser las caractersticas de cualquier poltica criminal en Amrica Central y, por supuesto, las de cualquier agenda poltica en la regin. La pregunta que deseamos contestar, sin embargo, es si estas son las especificidades que determina el as denominado derecho penal moderno. VII. DERECHO PENAL SIMBLICO Y JURDICOS.ORIGEN Y FUNDAMENT0. PROTECCIN A LOS BIENES
La doctrina no se ha puesto de acuerdo respecto al claro contenido del Derecho Penal Simblico o bien en trminos generales lo que se comprende como una legislacin simblica. Existe un cierto acuerdo global respecto a la cual se busca el fenmeno de derecho simblico y se establece que se trata de una oposicin entre realidad y apariencia, entre manifiesto y latente o entre lo verdaderamente querido y lo otramente aplicado y se trata siempre de los efectos reales de las leyes penales. El
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trmino simblico se asocia con engao . El contraste aparente entre funciones manifiestas y funciones latentes constituye el aspecto central sobre el que se asienta el concepto del Derecho penal simblico. Es un derecho orientado a las consecuencias y a la prevencin. En cuanto al origen del Derecho Penal Simblico se puede afirmar que el mismo surge como resultado de una crisis experimentada por el derecho penal orientado a las consecuencias. La orientacin a las consecuencias vara y acenta el problema de legitimacin del derecho penal. En tanto que una regulacin orientada hacia el interior slo debe demostrar a efectos de justificacin, su sometimiento a la jerarqua normativa (constitucin o leyes), las disposiciones orientadas al exterior, tanto en su promulgacin como en su ejecucin, no slo deben ser correctas sino que deben ser eficaces, ya sea que la consecucin sea de un solo objetivo (resocializacin, reintegracin), ya en la de todos, (prevencin general, control de la criminalidad) En este sentido opina Hassemer que la prevencin es un concepto aceptable slo si es eficaz. Aunque el mismo autor cuando se pregunta qu debe ser un derecho penal eficaz no tiene una respuesta clara y seala que para una prevencin eficaz y con ello los presupuestos de justificacin de una regulacin penal manifiesta que histricamente, las respuestas son complejas, variables y actualmente difusas.
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HASSEMER, Winfried. Derecho Penal Simblico y Proteccin de Bienes Jurdicos, en Nuevo Foro Penal, traduccin de Elena Larrauri, n. 51, Temi s,
Bogot, enero 1991, p. 22.
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VIII. LOS CAMBIOS DE LA POLTICA CRIMINAL DE NUESTRO TIEMPO. El nuevo estilo del proceso penal se puede caracterizar perfectamente a partir de la amplitud y profundidad de los ataques que permite a la esfera de derechos del ciudadano y, en consecuencia, por sus efectos sobre la libertad del ser humano, pero tambin por su enorme contenido simblico. Estas caractersticas no pertenecen nicamente al llamado nuevo proceso penal sino tambin a cierto tipo de poltica populista que se ha convertido, en un proceso acelerado, en la poltica de seguridad dominante en varios pases occidentales. Tambin Costa Rica experimenta una fuerte atmsfera populista en el momento actual. Toda la problemtica del moderno proceso penal est hoy inextricablemente vinculada con la necesaria (an inexistente) definicin dogmtica y emprica de la criminalidad organizada, que se ha convertido en una forma de agrupar temas y discusiones del pasado, que haban requerido y siguen requiriendo un debate ms amplio sobre las consecuencias de los cambios que dichas reformas buscan y solicitan. Detrs del discurso que fortalece la construccin de leyes antimafia y contra la criminalidad organizada podemos encontrar razones que van dirigidas a fundamentar o justificar un Estado poderoso que logre combatir los efectos nocivos de dicha criminalidad. No obstante, al mismo tiempo que se fortalecen la capacidad de combate del Estado surge una estrategia simblica en la poltica criminal de prevencin. Realmente no se atacan los problemas de fondo y se alcanza simplemente una apariencia de reduccin de los problemas de la criminalidad.
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Esta distribucin de temas contiene, a no dudarlo, la enumeracin de los aspectos o elementos ms crticos de la actual discusin constitucional en torno al proceso penal moderno. Especial referencia merece en este listado, por supuesto, el tema de la funcin simblica del Derecho Penal, la cual, entre otras cosas, ha permitido una amplia autorizacin legislativa para que los rganos de investigacin del Estado puedan hacer uso de mecanismos tecnolgicos de observacin y recopilacin de datos de los ciudadanos, con el fin de alcanzar objetivos tales como la eficiencia y funcionalidad de la administracin de justicia penal, lo que ha generado, naturalmente, enormes disfunciones para el Estado de Derecho y una situacin casi insoportable para el rgimen de garantas del Estado de Derecho. El Derecho Procesal Penal se ha convertido, por decirlo as, en un centro de experimentacin al estilo de prueba-error de diferentes mecanismos tcnicos cada vez ms avanzados los cuales, en la prctica, facultan a las agencias del control penal para averiguar la verdad procesal, a cualquier precio, concretamente al precio de vaciar de contenido de tutela importantes sectores de las libertades y garantas de los ciudadanos. Es bastante claro que la lgica de lucha frontal contra la criminalidad tal y como est postulada en estos momentos, implicar, tarde o temprano, ms peligros para la esfera de libertades de los ciudadanos, por ello estos peligros se pretendern minimizar al utilizar la estrategia de los fines simblicos del Derecho Penal a fin de tranquilizar a la colectividad en el sentido de que sus problemas de seguridad estn siendo atendidos por los prcticos y por los legisladores.
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El balance, al final de todo el proceso, es el deterioro de las garantas procesales y un vaciamiento de los contenidos de tutela de muchos derechos y libertades constitucionales. An queda sin contestar la cuestin de si todas estas restricciones y ataques a los derechos de los individuos resultan necesarias; al menos, en el sector de quienes propugnan los cambios legislativos y constitucionales esta pregunta ni siquiera figura en la agenda cotidiana de trabajo, lo nico que se plantea es que ninguna de las mltiples posibilidades existentes hasta ahora (verbigracia: procedimientos abreviados, testimonios de arrepentidos, testigos de la corona, prueba por medios tecnolgicos, amplias facultades para el interrogatorio en sede policial y observacin mediante avanzados instrumentos tecnolgicos de los acusados y sospechosos, escuchas telefnicas, etc.) resulta suficiente para enfrentarse a las as denominadas agrupaciones criminales altamente tecnificadas. Por supuesto, ante el panorama recin planteado cabe reaccionar preguntando que si las respuestas no estn claras de por qu siempre triunfan en el balance de fuerzas los fines e intereses colectivos frente a los derechos constitucionales de carcter individual, entonces por qu no se toma nota que hay evidentes tendencias hacia una funcionalizacin del derecho penal, funcionalizacin que opera con el objetivo de alcanzar fines puramente simblicos. Adicionalmente a ello, resulta sorprendente que haya muy pocas propuestas en el medio latinoamericano que intenten poner en entredicho los fines de esta poltica de prevencin. Las discusiones a principios de la dcada de los aos noventa, en torno al tema de la criminalidad organizada, fueron
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caracterizadas por el advenimiento de un nuevo paradigma de la seguridad interna, el cual implicaba tambin la necesidad de transitar en el cercano futuro nuevos caminos en el combate de este tipo de criminalidad. Estos nuevos caminos llevaban implcitos, en realidad, algunos desarrollos entre los que destaca, principalmente, el creciente papel cumplido por la tecnologa en el campo del moderno proceso penal. En efecto, esta disposicin a transitar nuevos caminos en la guerra de la criminalidad significaba en la prctica, para el proceso penal, continuar en una tendencia a convertirlo en una herramienta de ataque a derechos fundamentales ms secreta y sutil. Estos desarrollos y nuevos caminos terminan por manifestarse en las recientes propuestas de proteccin a testigos y en la ley de crimen organizado, la primera ya ley de la Repblica, y, la segunda, aun en discusin legislativa. En resumen, se trata de concederle a la polica y al Ministerio Pblico nuevas autorizaciones en la utilizacin de ataques informativos de carcter tecnolgico a la intimidad de los ciudadanos. Las caractersticas comunes de estos ataques han sido bien discutidas en la literatura sobre el tema y las palabras clave que las designan son precisamente una declaracin de principio de su orientacin: secreto, aislamiento, necesidad de informacin y amplia interconexin. Por supuesto que argumentos en contra de dichas tendencias, principalmente procedentes de la discusin constitucional, son rpidamente invalidados, calificando cualquier reflexin, por ejemplo, sobre la proteccin de datos de los ciudadanos como argumentos que estaban dados para impedir la justa y necesaria lucha contra los tentculos del crimen organizado, es decir, que quienes se manifestaban en contra de estos cambios se podan convertir, fcilmente, en la prctica, en sospechosos defensores de este tipo de delincuentes.
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Los autores pertenecientes a la literatura amigable con estos cambios no slo construyeron la doctrina necesaria para ubicar y legitimar los cambios, incluso desde la perspectiva constitucional, sino que tambin introdujeron algunos detalles y complementos que terminaron por redondear toda una escuela representativa de esta poltica de seguridad. Estos cambios y redondeos tericos no hicieron ms que resaltar la ambivalencia existente en la poltica con respecto a la proteccin de la persona frente a todos estos mecanismos de amplio espectro y frente a los escondidos fines de la doctrina de la seguridad. De la historia de la promulgacin de estas leyes contra la criminalidad organizada y de seguridad ciudadana no slo es posible derivar estas consecuencias constitucionales sino que tambin es posible observar la fuerte inclinacin hacia la edificacin de un Estado poderoso. Lo que la poltica de prevencin y la legislacin alcanzan es consecuente con su desprecio por las garantas y derechos de los ciudadanos ya que sus excesos las lanzan en pro de un desmejoramiento de la situacin jurdica del acusado en el proceso, reduciendo su derecho de defensa y convirtindolo, al mismo tiempo, en un mero objeto del proceso penal afectando directamente la presuncin de inocencia, la prohibicin de obligar a alguien a que declare contra s mismo, ruptura final con un proceso penal justo; el equipamiento tecnolgico de los rganos encargados de la investigacin y la utilizacin de disposiciones procesales (verbigracia: la garanta judicial) como una estrategia para debilitar los argumentos en contra del legislador cuando se inclina evidentemente por un proceso penal secreto, lesivo de derechos fundamentales pero al mismo tiempo sutil al utilizar herramientas propias del trabajo cotidiano de los servicios secretos para la investigacin habitual de los delitos. La
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estrategia se muestra clara y prstina: no hay que preocuparse por estos mtodos, al fin de cuentas son dictados y vigilados por el juez. En la prctica se sabe que el juez poco puede hacer por garantizar los derechos fundamentales del acusado cuando los mismos procesos tecnolgicos utilizados para la investigacin rebasan su conocimiento tcnico y son empleados con excesiva frecuencia en situaciones donde el juez llega demasiado tarde para observar y delimitar los efectos de las medidas sobre el sospechoso y otras personas inocentes de haber cometido delito. IX. CONCLUSIONES FINALES: EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA RECIENTE VULNERABILIDAD DEL IMPUTADO. El aumento de las penas es una de las caractersticas esenciales de las discusiones polticas en materia penal. Este aspecto se presenta especialmente en Costa Rica cuando se produjo el aumento del lmite mximo de la pena de privacin de libertad a 50 aos. Hoy esta tendencia se refuerza con paquetes diversos de reformas que van desde el castigo de la violencia domstica, el coyotaje, la ley antiterrorista y algunas reformas puntuales en materia de delitos sexuales, drogas y recientemente de lucha contra la criminalidad organizada. Este panorama demuestra que la iniciativa legislativa se decanta por un uso indiscriminado del derecho penal, el cual lejos de ser la ltima ratio, se ha convertido en la primera ratio, donde se espera la proteccin efectiva de las vctimas, el orden y disciplina en el sector pblico, transparencia de la funcin pblica, moralidad en las relaciones laborales, respeto por la infancia y su desarrollo y hasta una vida familiar pacfica y gnerosensitiva. Es decir, se espera que el derecho penal alcance objetivos morales y ticos valiosos, reorganice la sociedad y cree condiciones para una vida social ms justa, equitativa y humana. Estos objetivos son encomiables pero obligan a plantear
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una reflexin a la que nos invitaba la doctrina crtica con frecuencia: Ser el derecho penal el instrumento idneo para construir nuestra sociedad? Cul ser el costo del uso inflacionario del derecho penal? Cules sern las consecuencias de esta poltica criminal? El dudoso linaje del constructo derecho penal del enemigo, que ya cuenta con representantes entre nosotros, trasluce no solo un nuevo proyecto neoautoritario sino el esfuerzo doctrinal por justificar los desvaros legislativos que se producen en diversas latitudes para conducir a su ltima y ms acabada oferta de trueque de libertades por seguridad. El posicionamiento de un derecho penal preventivo y de peligro no parece casual cuando el lenguaje poltico sataniza el discurso garantista y de libertades, perfilando a sus defensores como abolicionistas o minimalistas, por lo que en su lenguaje de exclusin resulta una nueva forma de enfermedad social que debe ser totalmente extirpada. Esta devocin de los cultores del neoautoritarismo realmente causa mucha gracia a pesar de sus lamentables fundamentos tanto dogmticos como poltico-criminales ya que pretenden convencer al ciudadano que la nica respuesta al problema de la criminalidad es impulsar la poltica de ms de lo mismo an cuando haya fracasado en todas partes, incluso cuando el discurso ha llevado a discutir la posibilidad de desestabilizar el Estado de derecho para alcanzar esa huidiza seguridad. Lord Hoffmann, uno de controvertido proyecto de Guantnamo britnico, sospechas ni acusaciones los magistrados que se opuso al Tony Blair de construir una especie de gracias a la detencin de personas sin concretas, afirma con certeza: La
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verdadera amenaza para la vida de esta nacin, entendida como un pueblo que vive de acuerdo con sus tradiciones y sus valores polticos no viene del terrorismo sino de leyes como esta.
El resultado final de esta bsqueda de equilibrios sin sentido en los derechos de imputados y vctimas no ser ms que la destruccin de garantas indisponibles del proceso penal en una exaltacin realmente pueril del discurso de la venganza. Este es un riesgo que debemos evitar a cualquier costo en los procesos de la contra-reforma procesal que empiezan a observarse en toda Amrica Latina.
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LA INTERRUPCIN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO EN LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS MUJERES1
Ana Lucia Sabadell Dimitri Dimoulis3
SUMARIO I. Introduccin. II. Derecho a la vida y valores del estado. III. Tratamiento penal del aborto voluntario en Brasil. IV. Problemas de eficacia social de la penalizacin del aborto. V. Justificacin sociopoltica de la prohibicin de la interrupcin del embarazo?
Este texto fue elaborado a partir del artculo de los autores: WOLFGANG SARLET,Ingo y SALOMO LEITE, George (dir.) Constitucionalidade, moralidade e tratamento penal do aborto, Direitos fundamentais e biotecnologia , Mtodo, So Paulo, 2008, pp. 325-349, traduccin del portugus de Montebello, Natalia. 2 Doctora en derecho por la Universidad del Saarland (Alemania). Posdoctora por la Universidad Politcnica de Atenas. Profesora de la Univ ersidad Metodista de Piracicaba (Brasil). Participa como investigadora de diversas investigaciones producidas por el Instituto Max Planck de derecho penal internacional y criminologa (Alemania). 3 Doctor y posdoctor en derecho por la Universidad del Saarland (Alemania). Profesor de la Facultad de Derecho de la Fundacin Getlio Vargas (Direito -GV, So Paulo). Profesor visitante de la Universidad Panteion y de la Universidad Politcnica de Atenas. Presidente del Instituto Brasileo de Estudios Constitucionales (IBEC)
1
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I. INTRODUCCIN La problemtica del aborto voluntario suscita discusiones acaloradas, marcadas por el uso simultneo de argumentos morales, de sentido comn, religioso, feminista, biolgico, de salud pblica y polticos. Todos relacionados a elementos jurdicos y a consideraciones de poltica criminal. El debate demuestra la imposibilidad de establecer un consenso sobre el tema. Incluso, en pases en los que el derecho al aborto se encuentra ampliamente reconocido se constatan las polmicas con la existencia de grupos de presin que se manifiestan contra o a favor de la autonoma de la mujer.4 Este trabajo objetiva demostrar que las condiciones de la autonoma femenina se relacionan a la problemtica de la configuracin patriarcal de la sociedad moderna puesto que la relacin entre la autonoma de las mujeres y el rgimen patriarcal marca el debate moderno sobre el reconocimiento del derecho al aborto y sus lmites. El derecho moderno nace en el siglo XVIII, confirmando y tambin creando la exclusin social de la mujer de la vida pblica. Ya al final del siglo XIX, pero principalmente durante las primeras dcadas del XX, como consecuencia de batallas feministas, se nota una tendencia de revisin de la postura patriarcal del derecho al ofrecerse a las mujeres una inclusin limitada en la esfera pblica. Nos referimos a conquistas como el derecho al voto y a la instruccin pblica as como a la abolicin de restricciones al derecho de administrar el propio patrimonio.5
4
En los EUA, donde el aborto en general est autorizado, existen diversos
casos de agresiones contra mdicos y clnicas que lo practican. Cf. Cornell, 1995, p. 31; Mori, 1997, p. 11. 5 Cf. SABADELL, 1998; 2005-a, pp. 234-235.
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Pero esa inclusin conoce lmites. El ejercicio de los derechos fundamentales de las mujeres sigue sufriendo restricciones aunque vivamos en una poca en la que la figura femenina avanz en la conquista del espacio pblico.6 La inclusin limitada indica la tendencia de exclusin de las mujeres de los centros de tomada de decisin. Como las mujeres participan cada vez ms de la vida pblica, no habiendo, al menos desde el punto de vista formal y en las democracias constitucionales, restricciones de derechos por pertenecer al sexo femenino, ellas difcilmente notan que son excluidas de los cargos de mayor poder, y, por lo tanto, de la tomada de decisiones. Es la "trampa del patriarcado moderno". Muchas veces, las mujeres creen que estn incluidas, equiparadas a los hombres, y no perciben las limitaciones de su inclusin. Eso no apenas contribuye para la invisibilidad de los problemas sociales de las mujeres sino que tambin impide que muchas mujeres se identifiquen con reivindicaciones de gnero. Smese a ello el hecho de que parte significativa de la poblacin todava cree en los estereotipos negativos de los movimientos feministas, identificndolos con el radicalismo y la negacin de lo femenino, un mito que reproduce valores patriarcales y confirma el contrato social entre hombres, en el sentido de la discriminacin y de la exclusin parcial de las mujeres.8 El estudio de los delitos sexuales, del aborto voluntario, del infanticidio, de la violencia contra la mujer y de cualquier otra categora de crmenes relacionados al poder de decisin de
Acerca de los cambiamientos del rol de la mujer en la sociedad a partir del siglo XX, cf. DUBY y PERROT, 1992, pp. 416-453. 7 Benhabib, 1995, pp. 221-257. 8 Cf. DIMOULIS, 1999.
6
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las mujeres indica la parcialidad del legislador y de la jurisprudencia y la negacin de la autonoma femenina. Los temas de poltica criminal que se relacionan a la problemtica de gnero son indicativos de la dificultad del sistema jurdico en aceptar la autonoma de la mujer tanto en el mbito de la reproduccin como en de la autodeterminacin sexual y de la tutela de su integridad fsica y moral.9 Durante dcadas la legislacin penal dividi a las mujeres en honestas y deshonestas. A pesar de las reformas realizadas en muchos pases, que permitieron la eliminacin de tales clasificaciones discriminatorias de la formulacin de los tipos penales, la lgica de la discriminacin femenina contina presente. La mujer "abortiva" parece violar las leyes de la naturaleza por ser egosta y el derecho penal debe reprobarla. No solamente por el acto cometido sino tambin por su postura que se opone al (supuesto) "orden natural".10 Nuestra tesis es que la penalizacin del aborto voluntario constituye una violacin de los derechos fundamentales de la mujer, siendo smbolo de la permanencia de la cultura patriarcal. II. DERECHO A LA VIDA Y "VALORES DEL ESTADO. Para entender la problemtica del aborto voluntario en perspectiva constitucional, es esclarecedor describir su evolucin en el derecho alemn. En ese pas, el aborto voluntario era penado como crimen contra la vida. En 1974, el legislador federal alemn autoriz bajo la presin del movimiento feminista y siguiendo propuestas de un grupo de expertos en derecho penal, que prepar un proyecto de reforma de la Parte Especial conocido como Proyecto Alternativo
9 10
SABADELL, 1999; 2003; 2005. Cf. las crticas en DUDEN, 1994, pp. 7 -9.
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(Alternativentwurf) la interrupcin del embarazo durante las 12 primeras semanas de gestacin, posterior a consulta mdica ( 218a del Cdigo Penal alemn). Esta previsin legal se denomin "solucin de plazo" (Fristenlsung). Despus del transcurso de este lapso temporal, la interrupcin del embarazo slo era permitida en caso de riesgo de salud de la embarazada o 11 por indicacin de patologa embrionaria. El Tribunal Constitucional Federal alemn declar, en 1975, la inconstitucionalidad de esa reforma constatando violacin del principio de la dignidad humana y el derecho a la vida del feto.12 En 1976 el legislador federal reformul el artculo introduciendo la denominada "solucin de las indicaciones" (Indikationslsung). El aborto consentido no sera punible si ocurriera durante las primeras 12 semanas de gestacin y hubiera indicacin tica o social, o sea, si el nacimiento pudiera provocarle a la madre una situacin de precariedad econmica o de presin social. Debido a la amplia formulacin de la indicacin social y de la falta de previsin de control judicial, la reforma facilitaba, de manera significativa, el aborto legal aproximndose al modelo del plazo que el Tribunal Constitucional haba censurado como inconstitucional. Por esa razn se le llam "solucin de indicacin tendiente a la solucin de plazo".13 El legislador no determin la naturaleza jurdica de la permisin del aborto por indicacin previendo solamente que el
Acerca de los cambiamientos de la legislacin alemn, cf. HIRSCH, 1999, p. 236; ARZT y WEBER, 2000, pp. 112-115. 12 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts , 39, 1. (http://www.oefre.unibe.ch/ law/dfr/bv039001.html). 13 HIRSCH, 1999, p. 237.
11
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acto no es punible". La jurisprudencia consider esta permisin como causa de justificacin que excluye el carcter antijurdico de la conducta. Desde esta perspectiva, los implicados en aborto voluntario cometan el hecho tpico, descrito en el 218 del Cdigo Penal alemn pero se exclua legalmente el carcter antijurdico en las hiptesis de indicacin.14 La ulterior legalizacin del aborto fue reivindicada por el movimiento feminista y se expres en varios proyectos de ley siendo recolocada en la pauta legislativa despus de la unificacin de Alemania en 1990. El Tratado entre los dos Estados alemanes estipul que continuara en vigor, en el territorio de Alemania Oriental, el artculo del Cdigo Penal de aquel pas que adoptaba la solucin de plazo. En el territorio de Alemania Occidental se aplicaba la solucin de indicacin. La situacin era insostenible y el legislador federal introdujo nuevamente en 1992 la solucin del plazo de 12 semanas para toda Alemania. En esa ocasin el aborto permaneca impune (la conducta no sera antijurdica) si la embarazada, adems de respetar el plazo, hubiese hecho un aconsejamiento en servicios oficialmente acreditados. No se llegaba a establecer motivos que autorizaran el aborto, permaneciendo eso a criterio de la mujer. Pero en el mbito del consejo legal la embarazada era presionada, al menos informalmente, para que continuase la gestacin. En 1993 el Tribunal Constitucional Federal declar nuevamente la ley inconstitucional. Determin que era permitido realizar abortos conforme la solucin del plazo hasta 1995 siempre que se
14
ARZT y WEBER, 2000, p. 114.
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hubiera realizado un aconsejamiento previo de la embarazada en el sentido de preservar "la vida en formacin" (werdendes Leben).15 Esa solucin fue adoptada por el legislador en 1995 y permanece en vigor hasta hoy.16 En la decisin de 1993 el Tribunal Constitucional manifest dudas sobre la existencia constitucional de un derecho a la vida del feto y no lleg a reconocer su derecho de nacer. Partiendo de ese presupuesto el Tribunal indic los siguientes puntos: a. No se sabe cundo empieza la vida. Parece, sin embargo, que empieza con el anidamiento del vulo fecundado en el tero. b. No se sabe si el feto es titular de un derecho fundamental a la vida o si el Estado debe proteger su vida como valor objetivo de la sociedad. c. El reconocimiento del derecho a la vida del feto no impone necesariamente la punicin de la interrupcin del embarazo. Cuando la mujer decide realizar el aborto tiene razones serias para tanto y difcilmente ser intimidada por la previsin de pena. Siendo as, el Derecho penal no es imprescindible para proteger el feto. El Tribunal consider que el legislador infraconstitucional no tena el deber de penalizar el aborto voluntario pudiendo ponderar los intereses en cuestin y decidir si debera hacerse (y en cules situaciones) una tipificacin penal de la conducta para
15
Entscheidungen
des
Bundesverfassungsgerichts ,
88,
203
(http://www.oefre.unibe.ch/ law/dfr/bv088203.html). 16 Cf. ARZT y WEBER, 2000, pp. 117-133.
51
producir efectos (intimidacin).
de
prevencin
general
negativa
De eso resulta que el Tribunal relativiz el derecho a la vida del feto que no sera absoluto como el derecho a la vida despus del nacimiento. En el caso del nascituro tenemos un problema de ponderacin de valores e intereses sociales y no estamos frente a la necesidad de tutelar una vida humana. Lo ms importante es que el Tribunal alemn afirm que el derecho penal no es imprescindible para proteger el feto tanto por motivos de poltica criminal como en razn de la incertidumbre sobre el inicio de la vida constitucionalmente tutelada, dejando la decisin en las manos del legislador infraconstitucional. Todos saben y admiten, al menos implcitamente, que la interrupcin del embarazo no es equiparada al homicidio, caso en el cual no habra siquiera la posibilidad de establecer "indicaciones". Se torna entonces problemtico admitir que el Estado se apodere del valor de la vida y decida de manera unilateral sobre los casos de su tutela contra la voluntad de la embarazada. Desde el punto de vista constitucional la penalizacin del aborto voluntario puede ser justificada de dos maneras: a. Tutela de la futura vida como valor social, siendo el aborto permitido bajo condiciones restrictivas, despus de anlisis de la situacin concreta por especialistas. Este fue el camino elegido por varios legisladores y aceptado por Tribunales Constitucionales.
52
b. Mediante ponderacin entre el deber estatal de tutelar la futura vida (Schutzpflicht) y el derecho a la autodeterminacin de la embarazada. Para fundamentar este ltimo derecho pueden ser indicados, dependiendo de la situacin jurdica de cada pas, varios preceptos, especialmente la libertad, la dignidad y, en los Estados Unidos debido a la falta de mejor embasamiento constitucional, el derecho a la "intimidad" que entra en conflicto con el inters general del Estado en tutelar la salud de la embarazada y la "vida potencial" del feto (potential life).17 Retomaremos la discusin despus de haber analizado la situacin del aborto voluntario en el derecho brasilero. III. TRATAMIENTO PENAL DEL ABORTO VOLUNTARIO EN BRASIL. El Cdigo Penal brasilero considera el aborto consentido como 18 La pena conminada es crimen contra la vida (art. 124). detencin de uno a tres aos, siendo igual a la del homicidio imprudente (art. 121, 3). En ese mbito el legislador adopta la solucin de la indicacin haciendo opciones particularmente restrictivas. El aborto no es ilcito si es realizado por mdico: a) por indicacin teraputica (art. 128, I, a falta de otro medio para salvar la vida de la embarazada) o
17 18
ROE V. WADE, 410 U.S. 113 (1973).

GUASTINI, 2001; BITENCOURT, 2004, pp. 155-173.
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b) por indicacin tica (art. 128, II, cuando la gestacin resulta de estupro y la embarazada o su representante consiente en el aborto). En el primer caso la justificativa se encuentra en el derecho a la vida de la embarazada que debe prevalecer. Esa previsin fue cualificada como "intil" frente al precepto del art. 24 del 19 Cdigo Penal brasilero que lleva al mismo resultado. En nuestra opinin, el art. 128, I es indebidamente restrictivo pues con base en la norma general sobre el estado de necesidad el aborto deja de ser antijurdico incluso si existe riesgo de dao para la salud de la embarazada. Por lo tanto, el art. 128, I, debe ser ignorado, aplicndose la norma de la Parte General. Ahora, si el art. 128, I es considerado como lex specialis, excluyendo la aplicacin de la norma general en el aborto, entonces debe considerarse inconstitucional porque limita los derechos fundamentales de la embarazada de manera desproporcionada y contraria al principio de la igualdad (pinsese en la extensin del estado de necesidad en el caso de homicidio). Adems de la crtica de cuo jurdico-dogmtico la opcin del legislador brasileo puede ser criticada por la ptica feminista. Se trata de una restriccin de la autodeterminacin de las mujeres que impone el deber de exposicin de la propia salud a peligro, aceptando inclusive daos irreversibles para defender una futura vida. Solamente una visin patriarcal de la maternidad, que instrumentaliza plenamente a la mujer, puede permitir que eso ocurra. Si el embarazo es resultado de un acto sexual consentido la mujer debe siempre soportar las consecuencias (salvo en el caso lmite de riesgo de la propia vida). Si el embarazo deviene de violencia sexual, la mujer no
19
COSTA JR., 1999, p. 267; BITENCOURT, 2004, p. 171.
54
es responsable, por lo que puede abortar si lo desea.20 De esa manera el legislador entiende el embarazo como una especie de punicin dada a la mujer que mantiene relaciones sexuales. Adems de eso, el legislador que autoriza la interrupcin del embarazo en caso de estupro no toma en serio la tesis que el feto posee vida humana. Nadie puede matar a un ser humano porque su existencia causa problemas emocionales a la madre. La aceptacin legislativa (y social) del aborto por razones morales indica que la vida del feto es considerada como algo de valor inferior a la vida del ser humano.21 Lo mismo vale en relacin a la indicacin de patologa embrionaria. Si no es considerado crimen provocar aborto en caso de embarazo resultante de estupro, por qu prohibir la misma conducta cuando se sabe que el nascituro fallecer inmediatamente despus del nacimiento (acefala) o tendr seria enfermedad que imposibilita una vida normal, exige tratamientos y caros y provoca discriminaciones, privaciones materiales y sufrimiento de los familiares? A la solucin presentada por el legislador brasileo le falta coherencia, tratando el nascituro de manera instrumental, en el caso del estupro, y sacralizando la vida cuando el embarazo y el nacimiento pueden acarrear sufrimientos y daos. Hace dcadas, parte de la doctrina penal brasilera propona la ampliacin de la lista de las indicaciones para contemplar, por lo menos, el caso de riesgo de salud de la embarazada y de grave
20 21
TRIBE, 1992, pp. 233-234. DWORKIN 1994, pp. 32, 75-77.
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deformidad o enfermedad del feto. Actualmente tramitan en el Congreso Nacional propuestas de liberalizacin de la legislacin o incluso de completa descriminalizacin del aborto consentido.23 En la jurisprudencia encontramos decisiones que intentan amenizar las consecuencias sociales de las opciones restrictivas del legislador. As, se consider que la mujer de poca instruccin que abort por s misma para evitar las consecuencias sociales de un embarazo fuera del matrimonio se 24 encontraba en situacin de legtima defensa putativa del honor. La doctrina sugiere tambin que se podra superar la resistencia del legislador que no quiso autorizar la interrupcin del embarazo en caso de riesgo de salud para la embarazada o de enfermedad o deformidad del feto, considerndolo como conducta no culpable con base en la teora de la inexigibilidad de otra conducta.25 En la tipificacin del aborto voluntario el legislador brasileo no defini la conducta. Eso constituye violacin del principio constitucional de taxatividad en materia penal, problema que la doctrina no menciona cuando se refiere al aborto voluntario. Tambin no hay, en la legislacin vigente, indicacin sobre el momento de inicio de la vida intrauterina. La afirmacin de que la vida humana tutelada por las normas sobre el aborto empieza a partir de la concepcin resulta de una construccin jurisprudencial y doctrinaria.
22
SANTOS, 1978, p. 24. Cf. Los Proyectos de Ley en: http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe. asp?id=16299. 24 GUASTINI, 2001, p. 2224. 25 BITENCOURT, 2004, p. 170; Prado, 2005, pp. 122-123.
23
22
56
En Brasil esa tesis se presenta en dos versiones. La mayora entiende que hay prohibicin de aborto a partir de la fecundacin (primer da de la gestacin);26 otros autores entienden que eso ocurre a partir del anidamiento (fijacin del vulo fecundado en el tero que ocurre entre el noveno y el dcimo cuarto da despus de la fecundacin).27 El estudio del derecho extranjero indica que, en la mayora de los casos, el legislador no fija el inicio y, en los pocos pases en los que eso ocurre (Alemania, Holanda, Luxemburgo), el criterio elegido es el anidamiento.28 A pesar de que los juristas se refieren al concepto biolgico de la vida tales afirmaciones no poseen embasamiento biolgico. La Biologa describe las caractersticas y las funciones de determinadas clulas en determinadas situaciones. Decidir si esas funciones y caractersticas corresponden al concepto jurdico de la vida protegida no depende de esa ciencia. Vida posee tambin un espermatozoide que puede llevar al nacimiento de un ser humano si se verifica determinada secuencia de acontecimientos. Exactamente lo mismo vale para el vulo fecundado en cualquiera de sus etapas de desarrollo. La decisin de tutelar como vida clulas a partir de determinada etapa de su desarrollo slo puede depender de una decisin jurdica (con motivacin poltica). De cualquier manera es importante recordar que inexiste actividad cerebral durante las primeras semanas de la gestacin. Eso crea una contradiccin entre el criterio (infralegal) de la concepcin o del anidamiento, actualmente usados en Brasil, y el
26 27 28
BITENCOURT, 2004, p. 158. PRADO, 2005, pp. 109-110. ESER y KOCH, 2005, p. 60.
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criterio que adopta el legislador para determinar el fin de la vida, que es la actividad cerebral. La Ley n. 9.434 de 1997, que reglamenta la retirada de rganos post mortem, fija como criterio temporal la muerte enceflica que debe ser constatada de acuerdo a procedimientos definidos por resolucin del Consejo Federal de Medicina brasileo (art. 3o). Pues bien, si el legislador consider que inexiste vida humana sin actividad cerebral autorizando la retirada de rganos de un cuerpo que an posee funciones vitales cmo afirmar que una forma de vida biolgicamente equivalente es tutelada dentro del tero? IV. PROBLEMAS DE EFICACIA SOCIAL DE LA PENALIZACIN DEL ABORTO. La Sociologa jurdica define la eficacia social del derecho como el grado de cumplimiento de cada norma jurdica en la vida social. Una norma es considerada socialmente eficaz en dos casos. Primero, si es respetada por sus destinatarios, la eficacia que resulta del respeto espontneo de la norma puede ser denominada eficacia del precepto o primaria. Segundo, si la violacin del imperativo legal acarrea la aplicacin de la sancin negativa prevista, mediante intervencin represiva del Estado; en este caso tenemos la eficacia de la sancin o secundaria.29 Ms importante es la eficacia primaria pues indica el cumplimiento espontneo del mandamiento legislativo, o sea, la intensidad de la aceptacin/legitimidad de la norma.
29
SABADELL, 2005a, pp. 63-65.
58
En el caso de la interrupcin del embarazo la cuota de eficacia puede ser medida de dos maneras. La primera, comparando el nmero total de gestaciones ocurridas en determinado perodo con el nmero de abortos del mismo perodo. La segunda, comparando el nmero de gestaciones de cada mujer a lo largo de su vida reproductiva con el nmero de abortos. Aplicando el segundo mtodo, investigaciones realizadas por el Ministerio de la Salud italiano, durante los aos 1980, indican que la mujer que realiza aborto es, en 62% de los casos, casada 30 y, en 66,6% de los casos, ya tiene un hijo. Lo que significa que la decisin de interrumpir la gestacin se toma, en la mayora de los casos, por una mujer que ya tiene hijos y no est en condiciones de criar otros, quedando embarazada por descuido o por falla del mtodo anticoncepcional. Ese mtodo de comparacin ofrece informaciones relevantes sobre el perfil de las mujeres que abortan y las razones para hacerlo, pero presenta dificultades relacionadas a la necesidad de realizar entrevistas personales que presentan problemas de credibilidad en pases en los que el aborto voluntario es criminalizado. Por eso las investigaciones en general ofrecen proyecciones de datos basados en elementos "impersonales" obtenidos de autoridades del sistema de salud.31 Los datos indican que la interrupcin del embarazo constituye una prctica comn en todo el mundo. Se estim, en los aos 1980, que se realizaban anualmente 50 millones de abortos
30 31
SPAGNOLO, 1993, p. 1291. Cf. Los datos de diversas investigaciones, incluyendo los mtodos y las referencias a los problemas de las estadsticas acerca del aborto en ESER y KOCH, 2005, p. 178-201.
59
voluntarios, la mayora de forma clandestina. Investigacin realizada por el mdico Christopher Tietze a inicios de los aos 1980 se refera a un nmero aproximado de 40 millones de abortos por ao.33 Investigaciones realizadas en los aos 1990 por el Instituto Alan Guttmacher indicaban una cifra de abortos prxima 34 a los 50 millones. Ms expresiva es la comparacin del nmero total de gestaciones con los abortos voluntarios. Dependiendo del pas (y de la estadstica), tenemos un porcentaje de abortos que oscila entre el 15% y 30% del nmero total de gestaciones.35 La eficacia secundaria de la legislacin sobre la interrupcin del embarazo se obtiene por la relacin entre los abortos clandestinos y los casos llevados a conocimiento de las autoridades represivas. En ese mbito, los datos estadsticos son ms escasos. Se estima que en escala mundial el 45% de los abortos realizados durante los aos 1990 eran ilegales.36 En Alemania, entre las dcadas de 1950 y 1970, el nmero de abortos clandestinos anuales era estimado entre 80.000 y 200.000, siendo estadsticamente insignificante el nmero de persecuciones. En 1953 se pronunciaron 4.306 condenaciones, cayendo para 1.514 en 1963, hasta llegar a 153 en 1973; aplicndose, normalmente, 37 multa y no pena privativa de libertad. Despus de la reforma legislativa de 1974, se calcul que eran practicados, en 1980, aproximadamente 150.000 abortos legales en Alemania, o despus
32
RANDZIO y PLATH, 1988, p. 72. GARCA y VELAZCO, 1992, p. 37. 34 http://www.guttmacher.org/pubs/fb_0599.html. 35 GARCA y VELAZCO, 1992, p. 38. 36 http://www.guttmacher.org/pubs/fb_0599.html. 37 Para un anlisis de los datos, cf.: HIRSCH, 1999, p. 235; SMAUS, 1984, p. 327.
33
32
60
de viaje al exterior (principalmente a Holanda) con tendencia de disminucin, siendo que la cifra de abortos ilegales cay abajo de los 10.000.38 Durante la dcada de 1990, la polica alemana registr aproximadamente 100 casos de aborto ilegal por ao, ocurriendo solamente 3 o 4 condenaciones anuales:39 o sea, el aborto voluntario fue descriminalizado en la prctica, tendiendo a cero la eficacia secundaria de la norma penal. Una presentacin comparativa de estadsticas hechas en algunos pases, a fines de los aos 1970 e inicio de los 1980, indic que la cifra de condenaciones anuales por crimen de aborto oscilaba entre cero y 200 por un milln de habitantes, siendo que en los pases europeos la cifra se situaba entre cero y 34.40 Se calcula que en Brasil se realizan 1.500.000 de abortos al ao. El nmero de persecuciones es extremamente reducido, e insignificante el nmero de condenaciones.41 Segn investigacin del Instituto Alan Guttmacher, de un total de 4.693.300 gestaciones ocurridas en el pas en 1991, aproximadamente 30% termin con aborto (1.433.350),42 casi siempre ilegal, y sin noticias de condenaciones. Una condenacin penal por prctica de aborto ilegal slo se da actualmente en casos excepcionales, por una especie de mala suerte. Eso sucede en Brasil con mujeres de clases inferiores que realizan el aborto en condiciones precarias y acaban necesitando cuidados mdicos en hospitales pblicos. En algunos
38 39 40 41 42
HIRSCH, 1999, p. 243; cf. BAROSS, 1988. ARZT y WEBER, 2000, p. 117. ESER y KOCH, 2005, pp. 187-189. ARDAILLON, 1998. SOUZA et al. 2001, p. 44.
61
casos se informa el aborto a las autoridades policiales y la mujer enfrenta una persecucin que constituye acto de venganza social.43 Por qu se mantiene la tipificacin penal del aborto voluntario si se trata de una prctica social comn y si las estadsticas indican que las autoridades represivas no desean perseguir esa conducta, salvo raras excepciones? La explicacin ms plausible para esa persistencia es que el crimen de aborto constituye un elemento residual y simblicamente muy importante de la configuracin patriarcal del derecho moderno porque permite reafirmar a nivel del discurso jurdico y social la sumisin femenina. V. JUSTIFICACIN SOCIOPOLTICA INTERRUPCIN DEL EMBARAZO? DE LA PROHIBICIN DE LA
Existen cuatro argumentos principales que buscan justificar la criminalizacin del aborto voluntario:44 a. Argumento moral/religioso. Los actos sexuales slo pueden tener finalidad reproductiva, no dejando espacio de justificativa para la interrupcin del embarazo. b. Argumento de la salud pblica. Proteger la salud de la mujer prohibiendo el aborto en particular en estado avanzado de la gestacin. c. Argumento vitalista. Proteger la vida del feto, incluso contra la voluntad de la embarazada, e independientemente de los motivos a favor de un aborto.
SMAUS, 1984, p. 354. Acerca de las argumentaciones a favor y contra la legalizacin del aborto, cf. GARCA-VELAZCO, 1992, pp. 140-206; Hoerster, 1995.
44
43
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d. Argumento de la reciprocidad. Todos debemos la vida al hecho de que nadie haya interrumpido el proceso de nuestra gestacin. Cmo aceptar que eso ocurra con otros? Esos argumentos son susceptibles de respuestas crticas que nos parecen convincentes: a. El argumento moral/religioso no se sostiene en sociedades que garantizan la laicidad y la libertad individual. b. El argumento de salud pblica indica un serio problema social, pero no justifica la prohibicin del aborto de la misma manera como no se prohben cirugas plsticas. Los mdicos deben evaluar la situacin concreta e informar a la embarazada sobre los riesgos, actuando como actan en cualquier otra situacin de riesgo. Adems de eso, la existencia de riesgos milita a favor de la legalizacin de la interrupcin del embarazo, que puede poner un fin a los abortos clandestinos realizados en dudosas condiciones de higiene y sin asistencia mdica cualificada. c. El argumento vitalista invoca una falsa evidencia biolgica. Confunde el proceso vital de ciertas clulas con la vida humana constitucionalmente tutelada y no considera una serie de criterios alternativos para la determinacin del inicio de la vida tales como la formacin del cerebro, la posibilidad de supervivencia fuera del tero o la posibilidad de interaccin con otros seres humanos despus del nacimiento. Adems de eso, como ya dijimos, la amplia aceptacin social y jurdica del aborto en los casos de embarazo resultante de violencia sexual o de deformidad del feto indica la
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fuerte diferencia entre la vida verdaderamente humana y la vida intrauterina. Finalmente, los propios legisladores evidencian la diferenciacin entre vida humana y vida intrauterina, ya que suelen prever para el aborto, que es siempre un crimen doloso y premeditado, penas semejantes a las del homicidio imprudente. d. Por ltimo, el argumento de la reciprocidad no pasa de un artificio retrico. Si fuese aplicado de manera coherente, fundamentara un constante deber de embarazo de todas las mujeres, con absoluta prohibicin del uso de mtodos anticoncepcionales. Debido a todo eso, se pregunta si el objeto de tutela de las normas que criminalizan el aborto es realmente la vida del ser humano, como sugiere el ttulo del Cdigo Penal brasilero, o si ms bien es algo diferente, tal como la potencialidad de vida humana, el inters social en la procreacin o la confirmacin del papel subalterno de la mujer. Muchas veces se responde en trminos biolgicos, al considerarse que el problema del inicio de la vida humana es cientfico, debiendo el legislador respetar las enseanzas de la biologa y de la medicina. Ese planteamiento no convence desde el punto de vista biotica y jurdico. Lo correcto, ya lo dijimos, es admitir el continuo desarrollo de una expectativa de vida que, despus del nacimiento se torna vida humana. El material gentico del ser humano es siempre vivo y los progresos de la investigacin podrn permitir un da que de cualquier clula del organismo humano se extraiga material que pueda, con el tratamiento adecuado, desenvolverse en un ser humano. Pero no por eso ser prohibido que nos cortemos el pelo...
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De esa manera, a las argumentaciones que se refieren a la "tutela de la vida" les falta pertinencia, no permitiendo fijar el momento del inicio (y del final) de la vida humana en su diferencia especfica con otras formas de vida. Esto queda claro al pensar en las argumentaciones a favor de la eutanasia. No se trata de la voluntad de "matar a alguien", en el sentido de la definicin dada al homicidio. El objetivo es encerrar una forma de vida que slo acarrea sufrimiento y degradacin y, en la apreciacin de muchos, dej de ser humana segn el verdadero significado del trmino. Por ms que tal poder de definicin de la vida est vinculado al riesgo de abusos el ordenamiento jurdico no puede abstenerse de definir el inicio y el final de la vida. No es posible esconderse detrs de la naturaleza o de la biologa para ocultar la necesidad de determinar, de manera volitiva/normativa, el inicio y el final de la vida humana jurdicamente tutelada. Se busca, muchas veces, definir la vida humana utilizando el criterio de la autonoma. Por esa ptica, el aborto sera permitido cuando el feto no es viable fuera del tero, pues no tendra la capacidad de supervivencia autnoma. Pero ese criterio no convence. Basta pensar que la autonoma de un recin nacido no pasa de una ficcin. E incluso un adulto no podra sobrevivir por mucho tiempo si los dems se negasen a ofrecerle alimentos, vivienda o cuidados mdicos. Los progresos de la medicina podrn permitir, las prximas dcadas que la gestacin sea realizada en un tero artificial (artificial womb) o en el cuerpo de otra mujer.45 Qu decir si la medicina asume un da plenamente la responsabilidad del
45
Cf. TRIBE, 1992, pp. 220-222.
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embarazo? Deberamos considerar que la embarazada nunca puede abortar, debiendo ser sometida a una operacin para retirada del embrin o del feto que sera entregado a un hospital para la continuacin de la gestacin? Eso muestra que la posibilidad de supervivencia del feto fuera del tero no ofrece un argumento decisivo, siendo la actual dependencia vital entre el feto y la embarazada una situacin que podr ser modificada gracias al desenvolvimiento de tcnicas mdicas. Nadie duda que el feto merezca tutela jurdica. Tampoco se cuestiona la necesidad de polticas pblicas para garantizar la procreacin en condiciones de seguridad y dignidad. Pero el bien jurdico que corresponde a la continuacin de un embarazo es radicalmente diferente al bien jurdico de la vida humana. Como constatamos, eso es admitido, de manera implcita, por la gran mayora de los ordenamientos jurdicos y por la moral predominante que admiten excepciones en su tutela que seran inconcebibles si se tratara realmente de una vida humana. Ese redimensionamiento del bien tutelado permite situar en el centro de la reflexin la autonoma femenina y entender que la penalizacin del aborto voluntario es la peor solucin pues impone la realizacin de abortos en la clandestinidad causando muertes y lesiones corporales, y agravando la discriminacin social de las mujeres de bajo poder adquisitivo. La medicina moderna torn visibles, a travs de aparatos, embriones de milmetros presentados como seres humanos (a pesar de ser imposible que un inexperto distinga, en las primeras semanas de la gestacin, entre el embrin humano y el embrin del mono). De esa forma, tenemos lo que se denomin como el
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feto pblico (ffentlicher Ftus),46 que vive entre nosotros y puede ser observado y filmado como un ser independiente de la barriga de la embarazada. Por lo tanto, el avance de la tecnologa fue utilizado para mantener a las mujeres sumisas a un orden patriarcal que impone el deber de la maternidad. El argumento del posible derecho a la vida del feto fue desmontado hace dcadas. La filsofa norteamericana Judith Jarvis Thomson, en su artculo A defense of abortion [Una 47 defensa del aborto], publicado inicialmente en 1971, analiz el llamado caso del violinista. La idea es simple: una persona es secuestrada por miembros de una sociedad de amantes de la msica con la intencin de salvar la vida de un famoso violinista que padece de una grave enfermedad de la sangre. La persona secuestrada es la nica que posee sangre compatible con la del artista, transformndose as en su nica esperanza de vida. Cuando la vctima del secuestro, al despertar en el hospital, descubre la situacin en que se encuentra se le ofrece la opcin de permanecer o no vinculada al violinista hasta que ste se recupere en el plazo de, digamos, nueve meses. Thomson observa que nadie es moral o jurdicamente obligado a permanecer "unido" al violinista por todo ese tiempo. Eso constituye un argumento crucial a favor de la libertad de la mujer en decidir sobre la gestacin. Si nadie debe sacrificar su proyecto de vida, aunque de manera temporaria, para salvar al famoso artista, por qu la embarazada debe llevar hasta el final la gestacin? Dicho de otra manera, incluso considerando que el feto posee el derecho a la vida de la misma manera que el violinista y
46 47
DUDEN, 1988; 1994. THOMSON, 1984.
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necesita provisoriamente del cuerpo de la mujer para sobrevivir, como una especie de "paciente intrauterino",48 queda claro que la autonoma de la mujer prevalece sobre los eventuales derechos del feto. Eso indica que por detrs de la prohibicin de la interrupcin del embarazo no se encuentra la necesidad de proteger la vida sino una visin patriarcal de las relaciones sociales. La mujer debe tener hijos y cuidarlos an sacrificando sus intereses y proyectos de vida. Eso se presenta como deber establecido por naturaleza y no como opcin. Sin autonoma y libertad de decisin, la mujer, incluso antes de ser efectivamente madre, ya es madre por vocacin y por naturaleza. El legislador que tipifica el aborto voluntario no protege el feto como bien autnomo sino que le impone un papel subalterno y de dependencia a la mujer. No ignoramos el planteamiento de pensadoras feministas, tales como MacKinnon, que analizan con escepticismo la legalizacin del aborto en los Estados Unidos y en otros pases. Segn MacKinnon, el tratamiento jurdico del embarazo y de su interrupcin como asunto privado de la mujer tambin confirma la opresin femenina pues hace "triunfar" el espacio privado donde se reproduce la sumisin de la mujer y la violacin de sus derechos, considerando el embarazo como problema personal/privado de la mujer (y no como problema de los hombres y de la sociedad).49 Pero el escepticismo frente a las consecuencias sociales de la liberalizacin del aborto en sociedades patriarcales, donde la responsabilidad por la gestacin es de la mujer, no justifica bajo ninguna hiptesis su penalizacin. Penalizar el aborto
48 49
DUDEN, 1988, p. 43. MACKINNON, 1984.
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carece de justificativa tanto del punto de vista de una moral esclarecida cuanto del punto de vista poltico y constitucional de la igualdad.
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL SER HUMANO PRESO EN BRASIL
Ana Maria Dvila Lopes.
SUMARIO 1. Introduccin. 2. Los Derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico constitucional brasileo. 3. Los derechos fundamentales de la persona presa. 4. Conclusin.
Mster y Doctora en Derecho Constitucional por la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG). Profesora del Programa de Postgrado Maestra/Doctorado en Derecho de la Universidad de Fortaleza (UNIFOR). Becaria de Productividad en Investigacin del CNPq.
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1. INTRODUCCIN A pesar de todas las conquistas alcanzadas, an hoy gran parte de la humanidad contina teniendo sus derechos fundamentales limitados y hasta negados por motivos exclusivamente discriminatorios. La discriminacin de seres humanos no puede ms ser ignorada en pases que pretendan ser considerados democrticos. El Estado brasileo, autoproclamado como democrtico, ha dado grandes pasos en la lucha contra la discriminacin. Citamos, como ejemplo paradigmtico, la Constitucin Federal de 1988 CF/88, donde se establece expresamente, como uno de los objetivos del Estado, la promocin del bienestar de todos sin cualquier forma de discriminacin (fraccin IV del artculo 3)2. Sin embargo, an hay mucho por hacer, especialmente en el caso 3 de las personas presas. As, en artculo publicado en 1992, Csar Barros Leal describi la situacin de las prisiones brasileas que, despus de ms de quince aos, contina sin mayores modificaciones,
Los artculos de la Constitucin Federal brasile a de 1988, de la Ley de Ejecucin Penal (Ley n. 7210/84), del Cdigo Electoral (Ley n. 4737/65) y de la Poltica Nacional del Medio Ambiente (Ley n. 6938/81) fueron libremente traducidos por la autora de este trabajo, a partir de las versiones divulgadas en el site oficial de la Presidencia de la Repblica Federativa de Brasil (http://www.presidencia.gov.br/legislacao/). 3 Esta cita textual, as como todas las otras en portugus, fueron libremente traducidas al espaol por la autora de este trabajo.
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Prisiones donde estn encerradas millares de personas, sin ninguna separacin, en absurda ociosidad, carentes de asistencia material, a la salud, jurdica, educacional, social y religiosa; prisiones infectadas, hmedas, por donde transitan libremente las ratas y cucarachas, donde la falta de agua y luz es la regla; prisiones donde viven en celdas colectivas improvisadas decenas de presos, algunos seriamente enfermos, como tuberculosos, leprosos y con sida; prisiones donde grupos controlan el trfico interno de marihuana y de cocana y hacen sus propias leyes; prisiones donde reina un cdigo arbitrario de disciplina, con violencia fsica frecuente como mtodo de obtener confesiones; prisiones donde se conservan las surdas, es decir, celdas de castigo, expresamente prohibidas, en las cuales los presos son recogidos por tiempo indefinido, sin las mnimas condiciones de ventilacin, insolacin y condicionamiento trmico; prisiones donde los detenidos promueven la masacre de colegas, con el pretexto de llamar la atencin para reivindicaciones; prisiones donde muchos aguardan juicio durante aos, en cuanto otros son mantenidos por tiempo superior al constante en la sentencia o, a pesar de absueltos, continan presos por olvido del juez, que no expide la orden de liberacin; prisiones donde, por alegada inexistencia de un local propio para la seleccin de los recin ingresados -que deberan someterse a una observacin cientfica- son encerrados en celdas de castigo, al lado de presos extremadamente peligrosos4.
BARROS LEAL,Csar. O sistema penitencirio brasileiro e os direitos humanos , en TRINDADE, Antnio Augusto Canado (org.), A proteo dos Direitos Humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras, Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Fundacin Friedrich Naumann Stiftung, San Jos de Costa Rica/Braslia, 1992, p. 265 -266.
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Frente a ese panorama es que este texto busca contribuir en la discusin sobre la proteccin y promocin de los derechos humanos de la persona presa que, a pesar de estar sometida al poder sancionador del Estado, no ha perdido su condicin de titular de derechos y mucho menos su dignidad, calidad inherente a todo ser humano. Con ese objetivo, presentaremos, inicialmente, algunas nociones bsicas sobre los derechos fundamentales y la Constitucin Federal de 1988 para, posteriormente, realizar un breve anlisis de algunos de los derechos fundamentales ah previstos, evidenciando como muchos de ellos son negados o limitados a los presos, realidad que no puede ms sustentarse en el Estado Democrtico de Derecho brasileo (caput del artculo 1).
2.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSTITUCIONAL BRASILEO.
EN
EL
ORDENAMIENTO
JURDICO
Los derechos fundamentales son definidos como normas constitucionales de carcter principiolgico, que objetivan proteger directamente la dignidad humana en sus diferentes manifestaciones, legitimando la actuacin del Estado y de los 5 particulares . De esa definicin podemos concluir que los derechos fundamentales son normas positivas del ms alto nivel jerrquico, en la medida en que buscan preservar la dignidad de todo ser humano, centro y fin de toda actividad pblica y particular. La proteccin directa de la dignidad humana es el elemento esencial para la caracterizacin de un derecho como
5
D VILA LOPES, Ana Maria. Os Direitos Fundamentais como limites ao poder de legislar, Fabris, Porto Alegre, 2001.
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fundamental. Es verdad que todo derecho, toda norma jurdica, tiene como objeto salvaguardar el bienestar del ser humano -o por lo menos as debera serlo pero, en el caso de los derechos fundamentales, esa proteccin es directa y sin mediaciones normativas. El 1 del artculo 5 de la CF/88 sigue esa vertiente terica al establecer que todas las normas de derechos y garantas fundamentales tienen aplicacin inmediata. De ese modo, los derechos fundamentales deben ser aplicados directamente, sin necesidad de previas calificaciones o regulacin infra-constitucional. El carcter principiolgico6 de los derechos fundamentales, a su vez, deriva de la estructura abstracta de su enunciado, lo que implica que, en cada caso, el juez deber concretizar el contenido del enunciado, buscando optimizarlo con el fin de llegar a la solucin ms justa. En el caso de que dos derechos fundamentales se encuentren en conflicto, el juez deber ponderarlos con el fin de determinar la norma ms adecuada para el caso concreto, sin necesidad de excluir la otra del sistema jurdico. Se afirma, tambin, que los derechos fundamentales buscan legitimar la actuacin del Estado y de los particulares en la medida en que, segn esos derechos, se encuentren previstos, protegidos y promovidos en un orden jurdico-estatal, ser posible definir el grado de democracia vigente en ese Estado y la legalidad de la actuacin de los particulares. Por otro lado, segn la doctrina mayoritaria, los derechos fundamentales, con base en la poca histrica de su surgimiento,
6
Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.
77
son clasificados en tres generaciones. En ese sentido, la primera generacin de derechos, que comprende los derechos individuales y polticos, surgi con la afirmacin del individualista y abstencionista Estado Liberal de Derecho, al final del siglo XVIII. La segunda generacin, que engloba los derechos sociales, econmicos y culturales, producto de las luchas y reivindicaciones sociales que dieron lugar al intervencionista Estado Social de Derecho, comenz a ser consolidada en gran parte de las constituciones elaboradas a partir de la segunda dcada del siglo XX. Finalmente, la tercera generacin, que incluye los derechos difusos de carcter transindividual, surgi con el Estado Democrtico de Derecho de finales del siglo XX. Esas tres generaciones de derechos coexisten reformulndose dialcticamente entre s, no excluyendo una a la otra, sino sumndose con el objetivo de satisfacer las necesidades de toda sociedad en constante progreso. Prcticamente todos los derechos fundamentales pertenecientes a las tres generaciones fueron previstos en la Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil, promulgada el 5 de octubre de 1988. La Ley Fundamental de 1988 fue llamada Constitucin Ciudadana por Ulysses Guimares, presidente de la Asamblea Constituyente, debido, justamente, al gran nmero de derechos y garantas fundamentales ah establecidos. La Constitucin Federal de 1988 (CF/88) est compuesta por 250 artculos distribuidos en nueve Ttulos, ms otros 96 artculos constantes en el Acto de las Disposiciones Finales Transitorias
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(ADCT). Hasta la fecha7, la Constitucin ha sido objeto de 6 Enmiendas Constitucionales de Revisin8, ms otras 57 enmiendas producto del proceso comn de reforma. Constituyen, por otro lado, clusulas ptreas las normas definidoras de derechos y garantas fundamentales individuales (fraccin 4 del 4 del artculo 60). En el Ttulo I se encuentran previstos los principios fundamentales del Estado brasileo, entre los que presentamos dos de los que tienen mayor relevancia para el tema desarrollado en este artculo: 2.1. La dignidad humana
El reconocimiento de la dignidad de todos los seres humanos est presente en la fraccin III del artculo 1 de la CF/88, como uno de los fundamentos del Estado Democrtico de Derecho brasileo, actuando como paradigma para la interpretacin y aplicacin de todo el ordenamiento jurdico nacional. De esa forma se manifiesta Ingo Sarlet, para quien el principio fundamental de la dignidad humana constituye valor-gua no slo de los derechos fundamentales sino de todo el ordenamiento jurdico9. La definicin ms precisa de dignidad humana contina siendo la de Kant,
7 8
Fecha de elaboracin de este trabajo (28 de febrero de 2008). La revisin constitucional fue realizada en 1994 , conforme a lo dispuesto en el artculo 3 del ADCT. 9 WOLFANG SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, 2a. ed., Livraria do Advogado, 2002, p. 74.
79
(...) acta de tal manera que puedas usar la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre y simultneamente como fin y nunca simplemente como medio.10
2.2. No discriminacin El principio de la no discriminacin por motivos de origen, raza, sexo, color, edad o de cualquier otra ndole, est previsto como un objetivo del Estado brasileo en la fraccin IV del artculo 3 de la CF/88. Es importante resaltar que esta norma fue redactada como una clusula abierta, prohibindose no slo las formas de discriminacin citadas expresamente en el texto constitucional, sino tambin cualquier otra forma discriminacin. El Ttulo II de la CF/88, a su vez, fue dedicado a los Derechos y Garantas Fundamentales. Este ttulo est compuesto por 5 captulos donde pueden ser encontrados gran parte de los derechos y garantas fundamentales. Se debe observar que, segn el 2 del artculo 5, los derechos fundamentales se encuentran no slo en el Ttulo II, sino en cualquier otra parte de la Ley Fundamental (el derecho al medio ambiente, por ejemplo, est previsto en el artculo 225) o fuera de l. En este ltimo caso, sern considerados derechos fundamentales los que deriven de los principios constitucionales (como los que se encuentran en el Ttulo I), del rgimen adoptado por Brasil (democracia) y los que se encuentren en tratados internacionales de derechos humanos
10
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos, traduccin de Leopoldo Holzbach, Martin Claret, S o Paulo, 2004, p. 59.
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adoptados por el Estado brasileo. Los tratados internacionales que sean aprobados siguiendo el procedimiento de elaboracin de enmiendas constitucionales tendrn nivel constitucional (3 del artculo 5). se es, en sntesis, el marco terico-legislativo de los derechos fundamentales en Brasil, parte de los cuales sern analizados en el siguiente tpico. 3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA PRESA. La Constitucin Federal de 1988 (CF/88) establece que todos son iguales frente a la ley, garantizndose la titularidad de los derechos fundamentales a todos los brasileos y extranjeros residentes (caput del artculo 5). De la lectura de esa norma, se concluye, de forma indudable, que la persona presa contina siendo titular de todos los derechos fundamentales que la pena no haya expresamente limitado. Ese entendimiento ya haba sido previsto en el artculo 3 de la Ley de Ejecucin Penal (L. 7210/84), donde fue establecido que: Al condenado y al internado sern asegurados todos los
derechos no afectados por la sentencia o la ley.

Por otro lado, a partir de una lectura literal y formalista del texto constitucional brasileo, parecera que los nicos extranjeros que podran ser considerados titulares de derechos fundamentales seran los residentes, excluyndose aquellos en situacin ilegal o temporaria. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias entienden que la palabra residente no debe ser interpretada en su sentido jurdico estricto, sino en el sentido amplio de la palabra,
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considerndose, de esa forma, titular de derechos fundamentales a toda persona natural o jurdica, brasilea o extranjera en territorio brasileo. Seguidamente sern presentados algunos de los derechos fundamentales de las personas presas, ponindose nfasis en aquellos que ms constantemente han sido y son violados11. 3.1. Derecho a la vida En el caput del artculo 5 encontramos la norma que preconiza la vida como un derecho fundamental, siendo sta entendida como el derecho de estar, permanecer y luchar por la propia 12 existencia . La pena de muerte, salvo en el caso de traicin a la Patria en tiempo de guerra (inciso a) de la fraccin XLVII del artculo 5), est abolida en el Estado brasileo, no pudiendo ser restablecida debido a que la vida, en cuanto derecho fundamental individual, es clusula ptrea (inciso IV del 4 del artculo 60). 3.2. Derechos a la integridad fsica y moral En base al artculo 5 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, que dispone que: nadie ser sometido a tortura, ni a tratamiento o castigo
11
Vide SOUSA BESSA, Leandro. O sistema prisional brasileiro e os direitos fundamentais da mulher encarcerada: propostas de coexistncia. Disertacin de
maestra defendida en el Programa de Posgrado en Derecho de la UNIFOR, agosto 2007. 12 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo , 37a. ed., Malheiros, So Paulo, 2009, p. 198.
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cruel, inhumano o degradante, el constituyente brasileo estableci en la fraccin III del artculo 5 que nadie ser sometido a tortura ni a tratamiento inhumano o degradante. En esa misma lnea, en la fraccin XLIX del artculo 5 es asegurado a los presos el respeto a la integridad fsica y moral. Norma de gran valor no slo por su propio contenido, sino por el hecho de evidenciar la preocupacin del constituyente por la integridad fsica y psicolgica del preso, a quien la norma est dirigida de forma especial, aunque no exclusiva. Los derechos a la integridad fsica y moral pueden ser invocados por cualquier ser humano si el constituyente enfatiz, en este caso, la titularidad del preso fue justamente porque ha sido l quien ms ha tenido esos derechos vulnerados. En ese sentido, cualquier manifestacin disciplinaria desmotivada, vejatoria, indigna o desproporcional a la falta cometida por el preso ser considerada como una violacin a las normas constitucionales que garantizan los derechos a su integridad fsica y moral, como tambin la prohibicin de cualquier forma de tortura. Es importante, por otro lado, resaltar que infra-humanas de la mayora de los locales de los presos constituyen serias violaciones integridad fsica y moral, sino tambin a su fundamento del Estado Democrtico de Derecho. las condiciones confinamiento de no slo a su dignidad humana,
El Estado tiene obligacin de garantizar el orden pblico (artculo 144) y sancionar a quien lo viole, pero tiene tambin la obligacin de garantizar que todo ser humano sea respetado en su dignidad, la que no se pierde bajo ninguna circunstancia.
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3.3. Derecho a la intimidad El derecho a la intimidad, tambin llamado en el sistema jurdico americano de derecho a la privacidad, asegura a todo ser humano el respeto a su vida privada. La Constitucin Federal prev este derecho en el artculo 5, fraccin X: son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, asegurado el derecho a indemnizacin por el dao material o moral derivado de su violacin, norma elaborada con base en el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que dispone que:
nadie ser sujeto a interferencias en su vida privada, en su familia, en su hogar o en su correspondencia, ni a ataques a su honra y reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales interferencias o ataques.
A pesar de las normas mencionadas, el derecho a la intimidad es uno de los derechos de los presos ms violados, so pretexto de la necesidad de vigilarlos para preservar la seguridad pblica. En esos casos, se vislumbra como esencial la aplicacin del principio de la proporcionalidad para la determinacin de los posibles excesos que puedan vulnerar este derecho fundamental. El principio de la proporcionalidad surgi inicialmente en el campo del Derecho Administrativo, con el objetivo de limitar el Poder Ejecutivo y sus medidas de restriccin a la libertad individual. Sin embargo, hoy es ms utilizado en el mbito del Derecho Constitucional para apreciar los casos de violacin de derechos fundamentales, siendo aplicado a travs de tres subprincipios: a) adecuacin: es adecuada la medida que sea apta,
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idnea, para conseguir el fin pretendido; b) necesidad: el medio utilizado debe ser lo menos oneroso posible, es decir, no debe haber ningn otro medio capaz de alcanzar igualmente ese fin sin que signifique una limitacin menor al derecho fundamental; c) proporcionalidad en sentido estricto: determina que debe haber ms ventajas con el fin obtenido que desventajas con la medida utilizada. As, exposiciones innecesarias en los medios de comunicacin, el uso excesivo de cmaras o revisiones con carcter vejatorio y humillante debern ser consideradas desproporcionales y, por lo tanto, anticonstitucionales. Se debe resaltar que la violacin a la intimidad no se restringe slo a la persona del preso, sino afecta muchas veces a los familiares que van a visitarlo, ya que tienen que pasar por controles y revisiones que, en su mayora, terminan siendo vejatorios y humillantes. En esos casos, sin que se niegue la necesidad de fiscalizacin, se debe buscar otros medios de control, como, por ejemplo, el uso de mquinas de rayos-x que pueden cumplir con el objetivo de mantener la seguridad, sin vulnerar los derechos fundamentales. 3.4. Derecho a la igualdad La Constitucin Federal de 1988 estableci como principio fundamental del Estado Democrtico de Derecho brasileo promover el bien de todos sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad o cualesquiera otras formas de discriminacin (artculo 3,fraccin IV), evidenciando un nuevo paradigma jurdico en el cual toda persona, sin importar sus caractersticas materiales o inmateriales, tiene iguales
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derechos a otra, prohibindose, as, cualquier forma de discriminacin y no solamente las expresamente mencionadas en esa norma. La igualdad de todas las personas, como norma fundamental del Estado brasileo, es reforzada en el caput del artculo 5 donde se afirma que todos son iguales frente a la ley..., debiendo la igualdad ser interpretada no a partir de su restricta acepcin oriunda del liberalismo, que solamente consideraba la igualdad en su sentido formal en el texto en la norma- sino que debe ser interpretada como una igualdad material igualdad en el texto y la aplicacin en la norma- imponiendo tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales. Esa exigencia deriva del hecho de que, aunque todo ser humano es igual a otro, en la sociedad no todos los seres humanos ejercen o cumplen los mismos papeles, encontrndose algunos en situaciones de clara desventaja en relacin a los otros, lo cual, a su vez, exige del Estado tanto la diferente aplicacin de la norma en el caso concreto, como la previsin de normas especiales para igualar a los desiguales. Con ese entendimiento, es que el constituyente estableci, en la fraccin XLVI del artculo 5, que la ley regular la individualizacin de la pena..., mostrando la preocupacin de garantizar que cada preso reciba no slo la sancin en concordancia directa con el acto cometido, sino en las condiciones que la situacin individual as le puedan exigir, como la previsin de establecimientos diferentes en razn de su peligrosidad, edad o sexo (inciso XLVIII del artculo 5: la
pena ser cumplida en establecimientos distintos, de acuerdo con la naturaleza del delito, la edad y el sexo del preso). No se
trata, sin embargo, de norma a ser utilizada para la creacin de privilegios o discriminaciones, sino de norma que busca cumplir
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con el principio constitucional de la igualdad material que, justamente, manda tratar a los iguales como iguales y los desiguales como desiguales. 3.5. Derecho a la libertad de locomocin. El derecho a la locomocin es el derecho de toda persona de ir, venir o permanecer en algn lugar. Puede parecer contradictoria la referencia al derecho a la libertad de locomocin de una persona presa, pero no se puede ignorar la disposicin constitucional que establece que el Estado indemnizar al
condenado (...) que quede recluido ms tiempo que aquel fijado en la sentencia (fraccin LXXV del artculo 5). En ese
sentido, se debe entender que una persona condenada debe permanecer presa por el perodo de tiempo rigurosamente estipulado en la sentencia, no rebasando, de ningn modo, ese tiempo. As, es obligacin de las autoridades correspondientes tomar las medidas necesarias para colocar en libertad a la persona que ya cumpli la pena, siendo, en caso contrario, sujetas a responder por los daos sufridos por el preso debido a la restriccin ilegal de su libertad, incluyendo dao moral que, en este caso, dispensar la prueba de su existencia por lo inequvoco de su ilegalidad. De forma enftica, Rui Stoco se manifiesta sobre el asunto:
El artculo 5, fraccin LXXV, impone al Estado la obligacin de indemnizar al condenado que quede preso ms tiempo que aquel fijado en la sentencia. Esa prisin indebida no deriva del clsico error judicial, ni as se caracteriza, pues ocurre no en razn de la sentencia de mrito, sino en funcin de la incorrecta ejecucin de la pena o de la desidia de los agentes pblicos. Se observa
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que la garanta constitucional constante en la fraccin LXXV del artculo 5 de la Carta Magna slo se refiri al error judicial y al exceso de prisin. De lo que se infiere que, segn el canon constitucional, se presupone una prisin legal y legtima, derivada de sentencia correcta e imperante, pero que se vuelve ilegtima despus de alcanzado el trmino ad quem establecido en la decisin judicial. Ocurre, pues, la ilegitimidad del ejercicio de la prisin en si. Se podra entonces entender que la regla constitucional aseguradora de la garanta fundamental es taxativa, en numerus clausus. Pero, no es lo que ocurre. Como no se desconoce, porque es algo evidente, la Carta Magna establece principios y no casuismos, los que reserva a la legislacin infraconstitucional. De ese modo, la prisin indebida, sea cual sea, aunque no se subsuma con perfeccin a la hiptesis enunciada en aquella fraccin, implicar reparacin13.
3.6. Derecho a la libertad religiosa. Desde la Constitucin de 189114 la Repblica Federativa del Brasil es autoproclamada como un Estado laico, respetndose y protegindose todas las manifestaciones religiosas. Siempre que sus preceptos no sean contrarios a la clusula genrica de respeto a la ley, a las buenas costumbres y al orden
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STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial, doutrina e jurisprudncia, 4a. ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p.
546. 14 Son, hasta la fecha, siete las constituciones que Brasil ha tenido. Solamente la primera (1824) corresponde a la poca en que el Estado era un Imperio y la religin catlica era considerada la oficial (artculo 5). Las otras normas fundamentales (1891, 1934, 1937, 1946, 1969 y 1988) fueron elaboradas durante gobiernos republicanos autoproclamados laicos.
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pblico, toda persona, en Brasil, tiene derecho a profesar o no cualquier religin. La libertad de conciencia, de creencia, del ejercicio de cultos y la proteccin a los templos y liturgias se encuentra garantizada en la fraccin VI del artculo 5 de la CF/88. De conformidad con esa disposicin es que en la fraccin VII del artculo 5 se prev el derecho a la asistencia religiosa a todos los que se encuentren en establecimientos militares o civiles de internacin colectiva. A efectos de regular esa norma, la Ley de Ejecucin Penal dispuso sobre la libertad de culto de los presos en el caput del artculo 24, permitiendo su participacin en los servicios religiosos organizados en el establecimiento penal, as como el derecho a poseer libros de instruccin religiosa. Fue tambin establecida la obligacin de la Administracin penitenciaria de providenciar locales adecuados para los cultos religiosos (1 del artculo 24), estando prohibido obligar a cualquier preso a participar de una actividad religiosa (2 del artculo 24). 3.7. Derechos polticos. La Constitucin de 1988 fue llamada Constitucin ciudadana no slo por la gran cantidad de derechos y garantas fundamentales que introdujo en el ordenamiento jurdico brasileo, sino tambin por la cantidad de mecanismos de participacin poltica ah previstos.
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As, en concordancia con el prrafo nico del artculo 1 que establece que Todo poder emana del pueblo, quien lo ejerce por
medio de representantes o directamente, segn lo establecido en la Constitucin, el constituyente brasileo previ diversas
normas para garantizar la participacin poltica del ciudadano en las decisiones que afectan su vida en sociedad. Parte de esas normas se encuentran en el Captulo IV del Ttulo II de la Ley Fundamental, donde el sufragio es previsto como un derecho universal (caput del artculo 14). No obstante esa disposicin, en la fraccin III del artculo 15 se prev que los derechos polticos sern suspendidos mientras duren los efectos de sentencia penal condenatoria con efecto de cosa juzgada. La fundamentacin de esta norma reside en el hecho de considerar que la persona que viol una norma penal debe ser sancionada en relacin a su calidad de ciudadano, limitndose su derecho de tomar parte de las decisiones polticas de su sociedad. Se debe, por otro lado, observar que, por el principio constitucional de la presuncin de inocencia (fraccin LVII del artculo 5), a la persona que est presa sin sentencia con efecto de cosa juzgada, se le deber garantizar el ejercicio de sus derechos polticos, estando el Estado obligado a tomar las providencias necesarias para que eso sea cumplido. En ese sentido, algunos Tribunales Regionales Electorales vienen organizando secciones electorales especiales en interior de algunos establecimientos carcelarios para que 15 personas sujetas a prisiones provisorias puedan ejercer
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ya el las sus
El Cdigo de Proceso Penal brasileo (Decreto n. 3689/41) prev cuatro hiptesis de prisin provisional: a) prisin por flagrante delito (artculos
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derechos polticos, superando, as, el entendimiento de la fraccin III del artculo 5 del Cdigo Electoral (Ley n. 4737/65), que limitaba la participacin poltica no slo de las personas presas de forma definitiva, sino tambin de forma temporaria. 3.8. Derecho a la educacin. El derecho a la educacin est previsto como un derecho fundamental social en el artculo 6 de la CF/88. Los derechos sociales son definidos como las prestaciones positivas del Estado, que objetivan satisfacer las necesidades de los seres humanos en situacin de desventaja en relacin al resto de la sociedad,
Jurdicamente podemos concebir a la educacin como un derecho social pblico subjetivo. Incuestionablemente insertado entre los derechos fundamentales de la persona humana, debe ser materializado por poltica social bsica, pues indiscutiblemente relacionado a la ciudadana y a la dignidad del hombre, dos de los fundamentos constitucionales de la Repblica Federativa del Brasil (CF, artculo 1.), bien como pertinente a los objetivos primordiales y permanentes del Estado brasile o (CF, artculo 3.), especialmente el referido a la erradicacin de la marginalidad.16
301 y 302); b) prisin preventiva (artculos 311 y 316); c) sentencia condenatoria revocable (fraccin I del artculo 393); y d) sentencia de pronuncia (artculo 413). La Ley n. 7960/89, por otro lado, dispone sobre otra hiptesis que es la prisin temporal (artculo 1). 16 GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Disciplina do direito educao, en KONZEN, Afonso Armando y otros (coord.), Pela Justia na Educao, FUNDESCOLA/MEC, Braslia, 2001, p. 648.
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El Estado brasileo est obligado a adoptar las medidas necesarias para que todas las personas puedan tener acceso a una educacin de calidad que les permita el pleno desarrollo de la
persona, su preparacin para el ejercicio de la ciudadana y su calificacin para el trabajo, segn lo establecido en el
artculo 205 de la CF/88. El derecho a la educacin, en el mbito de la prisin, adquiere una relevancia incuestionable a partir del entendimiento de la finalidad resocializadora de la pena de restriccin de libertad, conforme a lo establecido en el artculo 1 de la Ley de Ejecucin Penal (Ley 7210/84), que dispone:
La ejecucin penal tiene por objetivo efectivizar las disposiciones de la sentencia o decisin criminal y proporcionar condiciones para la armnica integracin social del condenado y del internado.
De esas normas deriva la responsabilidad del Estado de garantizar las condiciones necesarias para que en las prisiones el derecho a la educacin sea garantizado, especialmente porque, en la mayora de las veces, las personas que estn presas son aquellas que no tuvieron acceso a la enseanza fundamental, colocando en riesgo el objetivo resocializador de la pena de restriccin de libertad. En ese sentido, la Ley de Ejecucin Penal establece, en el artculo 18, que la enseanza fundamental en las prisiones ser obligatoria e integrada al sistema escolar del Estado miembro al que el establecimiento penal est vinculado. Se prescribe, tambin, que, llevndose en consideracin las condiciones locales, toda prisin deber contar con una
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biblioteca compuesta por libros instructivos, recreativos y didcticos para el uso de todos los presos (artculo 24). Lamentablemente, ninguna de estas normas es cumplida de forma adecuada por falta de polticas pblicas que busquen efectivizar este y otros derechos fundamentales. 3.9. Derecho a la salud. La proteccin a la salud se encuentra tambin prevista en el artculo 6 de la Constitucin Federal como un derecho social. La satisfaccin del derecho a la salud debe ser garantizado por el Estado a todos, conforme a lo establecido en el artculo 196:
La salud es derecho de todos y deber del Estado, garantizado mediante polticas sociales y econmicas que busquen la reduccin del riesgo de enfermedades y de otros males y el acceso universal e igualitario a las acciones y servicios para su promocin, proteccin y recuperacin.
El artculo 14 de la Ley de Ejecucin Penal, a su vez, dispone que la asistencia a la salud del preso deber tener carcter preventivo y curativo, comprendiendo la atencin mdica, farmacutica y odontolgica. En ese sentido, el Estado deber realizar las acciones necesarias para la prevencin y combate a las diversas enfermedades que comnmente proliferan en el ambiente carcelario como tuberculosis, SIDA, DST y otras, debiendo, tambin, realizar campaas de vacunacin e informacin sobre las formas de prevencin de las diferentes enfermedades, garantizando la atencin mdica y odontolgica adecuadas, as como los
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medicamentos necesarios, en concordancia tambin con el respeto a los derechos fundamentales a la vida, integridad fsica y moral, reconocidos constitucionalmente como siendo de todo ser humano. 3.10. Derecho al trabajo. Al igual que la salud y la educacin, el derecho al trabajo est tambin previsto como un derecho social en el artculo 6 de la Constitucin Federal, siendo, consecuentemente, asegurado a toda persona presa. La Ley de Ejecucin Penal dispone sobre el trabajo del preso en el artculo 28: El trabajo del condenado, como deber social
y condicin de dignidad humana, tendr finalidad educativa y productiva, vislumbrndose la importancia conferida por el
legislador infra-constitucional al trabajo, considerado no slo como un deber social, sino como condicin al respeto de la propia dignidad del preso. No se puede olvidar, por otro lado, que la valorizacin del trabajo es uno de los fundamentos del Estado Democrtico de Derecho brasile o (fraccin IV del artculo 1). Sin embargo, el trabajo, en el ambiente carcelario, no debe ser concebido como un agravante de la pena, pues est expresamente prohibida la pena de trabajos forzados (inciso c) 17 de la fraccin XLVII del artculo 5) .
17
La norma de la Ley de Ejecucin Penal de 1984 (fraccin VI del artculo 50) que tipifica como falta grave la recusa cin injustificada del recluso de trabajar debe ser considerada derogada, debido a que la Constitucin Federal de 1988 prohbe la pena de trabajos forzados ( en base al inciso c) de la fraccin XLVII del artculo 5). Sin embargo, se debe reconocer que ste no es la posicin mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, que consideran
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El derecho al trabajo del preso est previsto como medio para facilitar su resocializacin, como instrumento de preparacin para el futuro ejercicio de una profesin. De esa forma expone Mirabete. El trabajo en la prisin no constituye, por tanto, per se, un agravamiento de la pena, ni debe ser doloroso o mortificante, sino un mecanismo de complemento del proceso de reinsercin social para permitir la readaptacin del preso, prepararlo para una profesin, inculcarle hbitos de trabajo y evitar la 18 ociosidad . La finalidad del trabajo en la prisin, con el objetivo de ejercer alguna futura actividad profesional, est prevista en el artculo 32 de la Ley de Ejecucin Penal:
En la atribucin del trabajo debern ser llevadas en cuenta la habilitacin, la condicin personal y las necesidades futuras del preso, as como las oportunidades ofrecidas por el mercado.
Otro aspecto positivo del trabajo del preso es mantenerlo ocupado en una actividad til y dignificadora, evitando que el tiempo libre pueda ser utilizado para fines criminales. La importancia dada por el legislador infra-constitucional al trabajo es evidenciada de forma ms clara y prctica en el 1
que el trabajo, aparte de ser un derecho, es tambin un deber del recluso, (artculo 28 de la Ley n. 7210/84). 18 FABBRINI MIRABETE, Jlio. Execuo penal: comentrios lei 7.210, de 11 -784. 9, Atlas, So Paulo, 2000, p. 87.
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del artculo 126 de la Ley de Ejecucin Penal, que determina que el ejercicio del trabajo puede ser invocado para la reduccin de la pena, conforme al instituto de la remisin: El condenado
que cumple pena en rgimen cerrado o semiabierto podr reducir, por el trabajo, parte del tiempo de la ejecucin de la pena.
As, a cada tres das de trabajo ser disminuido un da de la pena. Por ltimo, siendo un derecho social, el Estado tiene la obligacin de ofrecer los medios y condiciones necesarias para que este derecho pueda ser ejercido, so pena de incurrir en su violacin y consecuente responsabilidad. 3.11. Derecho al medio ambiente. El constituyente de 1988 estableci, en el artculo 225, el derecho fundamental de las presentes y futuras generaciones a un medio ambiente ecolgicamente equilibrado, bien de uso comn del pueblo y esencial para una calidad de vida. La definicin legal de medio ambiente fue introducida en el ordenamiento jurdico brasileo por la Ley de la Poltica Nacional del Medio Ambiente de 1981 (Ley n.6938/81), donde se dispone que:
Artculo 3.Para los fines previstos en esta Ley, se entiende por:
I medio ambiente, el conjunto de condiciones, leyes, influencias e interacciones de orden fsico, qumico y biolgico, que permite, abriga, rige la vida en todas sus formas.
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Fiorillo19 ensea que por medio ambiente debemos entender no slo el natural (conjunto de elementos biticos y abiticos responsables del mantenimiento de los procesos ecolgicos), sino tambin el medio ambiente artificial (construido a partir de las interferencias del ser humano en el paisaje), el medio ambiente cultural (compuesto de bienes de naturaleza material o inmaterial portadores de la identidad nacional) y el medio ambiente de trabajo (local de desarrollo de las actividades laborales del trabajador), estando el Estado obligado a preservar esos cuatro como forma de garantizar una calidad de vida compatible con la condicin de ser humano de cada uno de los titulares de ese derecho. En ese sentido, se debe garantizar a toda persona, incluso al preso, condiciones ambientales compatibles a su condicin de ser humano, cuya dignidad no debe ser vulnerada bajo ninguna circunstancia. Este trabajo comenz haciendo referencia a un artculo de Csar Barros Leal, donde se describen las condiciones inhumanas de las prisiones brasileas. El derecho al medio ambiente del preso es uno de los ms ignorados, siendo que no slo es en s un derecho, sino condicin para el ejercicio de los otros derechos fundamentales. En una prisin donde las personas presas con el espacio fsico para echarse hacinamiento, pierde todo sentido hablar a su integridad fsica, a su intimidad o
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no cuentan ni siquiera a dormir debido al del respeto a su vida, cualquier otro derecho
P. FIORILLO, Celso Antonio. Curso de direito ambiental brasileiro, 6. ed., Saraiva, So Paulo, 2005.
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fundamental. Frente a una situacin como sta, la calificacin de un Estado como democrtico queda totalmente cuestionada. 4. CONCLUSIN En un mundo marcado por la violencia y el egosmo, el reconocimiento de los derechos fundamentales de los seres humanos presos se presenta como un imperativo impostergable. En cuanto las personas presas continen teniendo injustificadamente sus derechos fundamentales limitados y hasta negados, la desigualdad y la injusticia, derivados de la falta de respeto a la dignidad de todo ser humano, continuarn caracterizando a la sociedad mundial. Solamente a partir del momento en el cual la sociedad reconozca que la dignidad es una calidad inherente a todo ser humano y toda persona, an la que se encuentra presa y con independencia del crimen cometido, continua siendo un ser humano que merece respeto como tal, es que se podr afirmar que el camino para la construccin de una sociedad justa, libre y solidaria, fue delineado.
BIBLIOGRAFA AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo, 37a. ed., Malheiros, So Paulo, 2009. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. BARROS LEAL, Csar. O sistema penitencirio brasileiro e os direitos humanos, en CANADO TRINDADE, Antnio Augusto
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(org.),
A e
nacional
proteo dos Direitos Humanos nos planos internacional: perspectivas brasileiras,
Instituto Interamericano de Direitos Humanos y Fundacin Friedrich Naumann Stiftung, San Jos de Costa Rica/Brasilia, 1992. FABBRINI MIRABETE, Jlio. Execuo penal: comentrios lei 7.210, de 11-7-84, 9a. ed., Atlas, So Paulo, 2000. GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. Disciplina do direito educao, en KONZEN, Afonso Armando y otros (coord.), Pela Justia na Educao, FUNDESCOLA/MEC, Brasilia, 2001. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos, traduccin de Leopoldo Holzbach, Martin Claret, So Paulo, 2004. LOPES, Ana Maria. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar, Fabris, Porto Alegre, 2001. P. FIORILLO, Celso Antonio. Curso de direito ambiental brasileiro, 6a. ed., Saraiva, So Paulo, 2005. SOUSA BESSA, Leandro. O sistema prisional brasileiro e os
direitos fundamentais da mulher encarcerada: propostas de coexistncia, Disertacin de maestra defendida en el

Programa de Posgrado en Derecho de la Universidad de Fortaleza - UNIFOR, agosto 2007. STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial: doutrina e jurisprudncia, 4a. ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999. WOLFGANG SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, 2a. ed., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2004.
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ACCESO A LA JUSTICIA EN EL DERECHO IMPERATIVO Y LA CENTRALIDAD DE LA VCTIMA

Antonio Augusto Canado Trindade
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SUMARIO A. Acceso a la justicia en el Derecho imperativo. I. Consideraciones preliminares. II. Consideraciones y advertencias finales. B. La Centralidad de la Vctima. I. Prolegomena: consideraciones preliminares. Consideraciones en torno a la conceptualizacin de II. persona y de vctima. III. Eplogo: consideraciones finales.
Ph.D. (Cambridge - Yorke Prize) en Derecho Internacional; Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Juez de la Corte Internacional de Justicia (Haya); Profesor de Derecho Internacional de la Universidad de Brasilia, Brasil; Miembro del Instituto de Droit International, y del Curatorium de la Academia de Derecho Internacional de La Haya.
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A. ACCESO A LA JUSTICIA EN EL DERECHO IMPERATIVO VOTO DISIDENTE EN EL CASO DE LOS TRABAJADORES CESADOS DEL CONGRESO DEL PERU (INTERPRETACIN DE SENTENCIA, DEL 30.11.2007, SERIE C Lamento no poder compartir la decisin tomada por la mayora de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la presente Sentencia de Interpretacin en el caso de los Trabajadores Cesados del Congreso versus Per. La Corte ha declarado inadmisible en su totalidad la demanda de interpretacin sometida por los peticionarios en el cas d'espce por haber entendido, a mi juicio equivocadamente, que dicha demanda no presenta cuestin alguna acerca del "sentido y alcance" de su anterior Sentencia (del 24.11.2006) sobre el fondo y las reparaciones en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso. La referida demanda, sin embargo, presenta, en su punto 7(a) , un planteamiento que considero de la mayor relevancia, que incide sobre una cuestin que, en mi entendimiento, tiene relacin directa con la Sentencia sobre el fondo y las reparaciones en el presente caso, y que, adems, pertenece- tal como he sostenido en el seno de esta Corte -al dominio del jus cogens: la cuestin del derecho de acceso a la justicia, a abarcar sus aspectos tanto formal como material, culminando en
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En el punto 7(a) de la mencionada demanda, los peticionarios, refirindose al punto resolutivo 4 de la Sentencia de fondo y reparaciones de la Corte Interamericana, expresan su "preocupacin" sobre quin les garantizar un recurso rpido, sencillo y eficaz (para lo cual debe el Estado constituir un rgano independiente e imparcial): el propio Estado o el rgano a ser por ste creado, por mandato de la referida Sentencia.
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la prestacin jurisdiccional o la realizacin de la justicia. Al fundamentar mi firme discrepancia con la mayora de la Corte en la presente Sentencia, proceder, de inicio, a mis consideraciones preliminares. I. Consideraciones preliminares Al puro inicio de mi Voto Razonado en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre fondo y reparaciones (del 24.11.2006) en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso versus Per, seal que haba concurrido con mi voto a la adopcin de dicha Sentencia, "aunque la solucin de este caso no me satisfaga" (prr. 1); en seguida, agregu "algunas precisiones de orden conceptual" (prrs. 1-7), bajo la presin acelerada del tiempo que se ha recientemente impuesto al proceso decisorio de la Corte. En nada me sorprende que los peticionarios hayan interpuesto una demanda de Interpretacin de Sentencia (escrito del 05.02.2007, pp. 1-2), aunque pudieron haberlo redactado de forma ms cuidadosa y refinada. Dos otros escritos fueron presentados a la Corte en el presente procedimiento de Interpretacin de Sentencia: uno por la Comisin Interamericana sobre Derechos Humanos (del 01.08.2007, pp. 1-3), en que concluye que la presente demanda "no constituye propiamente un recurso de interpretacin" pero sin razonar satisfactoriamente y sin demostrar por qu lleg a esta conclusin, - y otro escrito por el Estado demandado (del 31.07.2007, pp. 1-3), en que proporcion debidamente a la Corte, en lenguaje adecuado, todos los datos que consider pertinentes para la deliberacin de la Corte sobre la presente demanda de interpretacin, sin impugnar esta ltima.
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Como la Corte Interamericana, en la presente Sentencia de Interpretacin, ha sido, a mi juicio, sumamente sumaria y reticente, y ha dejado de aclarar el punto 7(a) de la demanda de los peticionarios, que incide en una materia -el acceso a la justicia- que, en mi entender, pertenece al dominio del jus cogens, -me permito agregar a dicha Sentencia mi presente Voto Disidente, en el cual dejo constancia de mis reflexiones como fundamentacin de mi posicin sobre la materia tratada. Centrar mis reflexiones en cuatro cuestiones a la cuales atribuyo la mayor relevancia, que se desprenden del presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso versus Per, a saber: a) El ejercicio del control de convencionalidad; b) Las obligaciones convencionales de proteccin como obligaciones de resultado; c) La configuracin de la responsabilidad del Estado en los planos del derecho interno y del derecho internacional; y d) El acceso a la justicia y la ampliacin del contenido material del jus cogens. El campo estar entonces abierto a la presentacin de mis consideraciones y advertencias finales. a) El ejercicio del control de convencionalidad El derecho pblico interno esper ms de un par de siglos para alcanzar un grado de cohesin y jerarquizacin de modo a dotarse de un mecanismo de control de "constitucionalidad" de las leyes
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y los actos administrativos3. Dicho control pas a ser un medio para la proteccin de los derechos de la ciudadana en general, y a fortiori, de todas las personas bajo la jurisdiccin estatal, en un Estado de Derecho4. Estos desarrollos en el derecho interno repercutieron, como no podra dejar de ocurrir, en la doctrina jusinternacionalista, que de ellos tom nota5. A partir de mediados del siglo XX se pas a hablar de "internacionalizacin" del derecho constitucional, y ms recientemente, en las dos ltimas dcadas, de "constitucionalizacin" del Derecho Internacional. Una y otra corrientes de pensamiento fomentaron una mayor cohesin en el ordenamiento jurdico, y ambas una mayor interaccin entre los ordenamientos jurdicos internacional e interno en la proteccin de los derechos humanos6. En el marco
Cf., v.g., CAPPELLETTI, M. Judicial Review in the Contemporary World, BobbsMerrill Co., New York, 1971, pp. 16-24 y 85-100; FROMONT, M. La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz, Pars, 1996, pp. 21-22 y 75-76. 4 CAPPELLETTI, M. La Justicia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado), UNAM, Mxico, 1987, p. 239. 5 Cf., v.g., MIRKINE-GUETZEVITCH,B. Le droit constitutionnel et l'organisation de la paix, 45 Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye (1933) pp. 667-774; P. de VISSCHER, Les tendances internationales des constitutions modernes, 80 Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye (1952) pp. 511-578; CASSESE, A. Modern Constitutions and International Law, 192 Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye (1985) pp. 331-476. - En una inspirada monografa publicada en 1944, el visionario jurista griego Nicolas Politis sostuvo que "les rgles du droit des
3
gens peuvent, moyennant certaines conditions, faire l'objet d'un contrle juridictionnel"; N. Politis, La morale internationale, Brentano's, N. Y., 1944, p. 67. 6 Cf. CANADO TRINDADE, A.A. Co-Existence and Co-Ordination of Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels), 202
Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye (1987) pp. 9435.
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de esta ms amplia dimensin doctrinal, se vino a reconocer que, en el plano internacional propiamente dicho, los tratados de derechos humanos tienen una dimensin "constitucional", aqu mencionada no en sentido de su posicin en la jerarqua de normas en el derecho interno, que de todos modos est rehn de lo que determinan las constituciones nacionales proyectndose de ah con variaciones al orden internacional, sino ms bien en el sentido mucho ms avanzado de que construyen, en el propio plano internacional, un orden jurdico constitucional de respeto a los derechos humanos. La Corte Europea de Derechos Humanos, al referirse a la Convencin Europea de Derechos Humanos, utiliz efectivamente la expresin "instrumento constitucional del orden pblico europeo (instrument constitutionnel de l'ordre public europen)" en el caso Loizidou versus Turqua (Excepciones Preliminares, 1995, prr. 75), y la Corte Interamericana comenz a pronunciarse al respecto en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso versus Per (fondo y reparaciones, Sentencia del 24.11.2006); poda y deba ahora haber desarrollado su razonamiento en la presente Sentencia de Interpretacin, para aclarar su posicin en atencin al punto 7(a) de la demanda de Interpretacin de Sentencia presentada (el 05.02.2007) por los peticionarios en el cas d'espce. Para eso, cuenta con una disposicin-clave de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, su artculo 2, - que no encuentra paralelo en la Convencin Europea de Derechos Humanos, - la cual puede promover la referida "constitucionalizacin". La "constitucionalizacin" del Derecho Internacional (un nuevo desafo a la ciencia jurdica contempornea) es, a mi juicio, mucho ms significativa que la atomizada y variable "internacionalizacin" del Derecho Constitucional (esta ltima,
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ya estudiada hace ms de cinco dcadas). El artculo 2 de la Convencin Americana, en virtud del cual los Estados Partes estn obligados a armonizar su ordenamiento jurdico interno con la normativa de proteccin de la Convencin Americana, abre efectivamente la posibilidad de un "control de convencionalidad", con miras a determinar si los Estados Partes han efectivamente cumplido o no la obligacin general del artculo 2 de la Convencin Americana, as como la del artculo 1(1). De ese modo, se puede alcanzar un ordre public internacional con mayor cohesin de respeto a los derechos humanos. La "constitucionalizacin" de los tratados de derechos humanos, a mi juicio, acompaa, as, pari passu, el control de su convencionalidad. Y este ltimo puede ser ejercido por los jueces de tribunales tanto nacionales como internacionales, dada la interaccin entre los rdenes jurdicos internacional y nacional en el presente dominio de proteccin. Me permito, a continuacin, recordar que, en mi Voto Razonado en el caso de los Trabajadores Cesados del Congreso versus Per (fondo y reparaciones, Sentencia del 24.11.2006), seal que
"Como vengo sosteniendo hace tantos a os, los recursos efectivos de derecho interno, a los cuales se refieren expresamente determinadas disposiciones de los tratados de derechos humanos, integran la propia proteccin internacional de los derechos humanos7. (...) (...) Los
CANADO TRINDADE, A.A. The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law, University Press, Cambridge, 1983, pp. 279-287. CANADO TRINDADE, A.A. O Esgotamento de Recursos Internos no Direito Internacional, 2a. ed., Universidad de Braslia, Braslia, 1997, pp. 243 y 265.
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rganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la Convencin Americana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no slo el Derecho Constitucional sino tambin el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurdicos internacional y nacional se encuentran en constante interaccin en el presente dominio de proteccin de la persona humana. El caso de los Trabajadores Cesados del Congreso plantea la cuestin, para estudios futuros sobre el tema del acceso a la justicia, si la falta de claridad en cuanto al conjunto de los recursos internos puede tambin conllevar a una denegacin de justicia. Me permito aqu recordar que, en mi Voto Razonado en el reciente caso Goibur y Otros versus Paraguay (Sentencia del 22.09.2006), seal que la Corte dio, en aquel caso, un paso adelante en cuanto a las prohibiciones del jus cogens, en el sentido en que yo vena propugnando hace ya algn tiempo en el seno del Tribunal8, al reconocer que dicho derecho imperativo abarca igualmente el derecho de acceso a la justicia lato sensu, o sea, el derecho a la prestacin jurisdiccional plena. (...)" (prrs. 2-4).
Me permito agregar, en la misma lnea de pensamiento, dos breves puntos adicionales atinentes a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Primero, el ejercicio del control de convencionalidad cabe, a mi juicio, como ya sealado, tanto a los jueces nacionales como a los internacionales (i.e., los de la Corte Interamericana). Es por eso que siempre he tenido una cierta dificultad con el puro renvoi de alguna cuestin
En efecto, en mi Voto Razonado en el caso Myrna Mack Chang versus Guatemala (Sentencia del 25.11.2003), sostuve que se impone el derecho al Derecho, o sea, el derecho a un ordenamiento jurdico que efectivamente salvaguarde los derechos fundamentales de la persona humana (prrs. 9-55).
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pendiente ante la Corte a los rganos nacionales para la solucin del diferendo, por entender que la Corte debera, siempre que posible, presentar ella misma dicha solucin. Segundo, la obligacin general del artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos abre camino para su "constitucionalizacin", o sea, la "constitucionalizacin" de una convencin internacional (enteramente distinta de la pretendida internacionalizacin del derecho constitucional, y mucho ms avanzada que esta ltima). b) Las obligaciones convencionales obligaciones de resultado de proteccin como
En mi Voto Razonado en la Sentencia de esta Corte en el caso Balden Garca versus Per (Fondo y Reparaciones, del 06.04.2006), discrep del razonamiento de la mayora de esta Corte que consider que las obligaciones estatales de prevencin, investigacin y sancin de los responsables seran simples obligaciones "de medio, no de resultados". Distintamente de la mayora de la Corte, ponder en aquel Voto Razonado que
En mi entendimiento, el acceso a la justicia tambin integra el dominio del jus cogens internacional. Como lo ponder en mi Voto Razonado en el reciente caso de la Masacre de Pueblo Bello versus Colombia (2006), `La indisociabilidad que sostengo entre los artculos 25 y 8 de la Convencin Americana (supra) conlleva a caracterizar como siendo del dominio del jus cogens el acceso a la justicia entendido como la plena realizacin de la misma, o sea, como siendo del dominio del jus cogens la intangibilidad de todas las garantas judiciales en el sentido de los artculos 25 y 8 tomados conjuntamente. (...) (...) La Corte ya poda y deba haber dado este otro salto cualitativo adelante en su jurisprudencia. Me atrevo
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a alimentar la esperanza de que la Corte lo har lo ms pronto posible, si realmente sigue adelante en su jurisprudencia de vanguardia, -en lugar de intentar frenarla,- y ample el avance logrado con fundamentacin y coraje por su referida Opinin Consultiva n. 18 en la lnea de la continua expansin del contenido material del jus cogens' (prrs. 64-65). Tambin en mi reciente Voto Razonado (prrs. 52-55) en el caso Lpez lvarez versus Honduras (2006) me permit insistir en mi entendimiento en el sentido de que el derecho al Derecho (el acceso a la justicia lato sensu) es un imperativo del jus cogens. La Corte podra -y debera- haberlo establecido en el presente caso, pero se limit a reiterar obiter dicta anteriores. Con esto, perdi la oportunidad de dar otro paso adelante en su jurisprudencia. Me permito ir an ms adelante. De conformidad con mi entendimiento anteriormente expresado, estamos ante un derecho imperativo, y, por consiguiente, las obligaciones estatales de prevencin, investigacin y sancin de los responsables, no son simples obligaciones "de medio, no de resultados", como afirma la Corte en el prrafo 93 de la presente Sentencia. Me permito discrepar de este razonamiento de la mayora de la Corte. Tal como lo seal en mi Voto Razonado (prr. 23) en la reciente Sentencia de la Corte, adoptada el 29.03.2006 en la ciudad de Brasilia, en el caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa versus Paraguay: `(...) Las obligaciones del Estado son de diligencia y resultado, no slo de mera conducta (como la adopcin de medidas legislativas insuficientes e insatisfactorias). En efecto, el examen de la distincin entre obligaciones de conducta y de resultado9 ha tendido a efectuarse en un plano puramente terico, presuponiendo variaciones en la conducta del Estado, e inclusive una sucesin de actos por parte de este
.A la luz sobre todo de la labor de la Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados.
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ltimo10, - y sin tomar suficiente y debidamente en cuenta una situacin en que sbitamente ocurre un dao irreparable a la persona humana (v.g., la privacin del derecho a la vida por la falta de la debida diligencia del Estado)'. Se trata, en definitivo, de obligaciones de resultado y no de comportamiento, pues, de lo contrario, no estaramos ante un derecho imperativo, y esto conllevara adems a la impunidad." (prrs. 5-7 y 9-12).
Como la Corte Interamericana no ha, hasta la fecha, corregido y abandonado la visin equivocada que recientemente asumi, al visualizar las obligaciones bajo la Convencin Americana (tales como las obligaciones estatales de prevencin, investigacin y sancin de los responsables) como simples obligaciones de medio o comportamiento, "no de resultados", me veo en la obligacin de insistir en mi posicin, debidamente fundamentada, en la esperanza de que venga la Corte a retomar la lnea de su jurisprudencia ms lcida al respecto. Me permito, pues, con este propsito, agregar, en mi presente Voto Disidente, algunas consideraciones adicionales sobre la materia, que desarrollo a continuacin. Cuando el entonces rapporteur de la Comisin de Derecho Internacional (CDI) de Naciones Unidas, Roberto Ago, propuso, hace cerca de tres dcadas, la distincin entre obligaciones de comportamiento y de resultado, algunos miembros de la CDI expresaron dudas en cuanto a la viabilidad de distinguir entre los dos tipos de obligacin, - como lo seala el propio Informe de la CDI sobre los labores de la 29a. sesin (1977); al fin y al cabo, para obtener un determinado resultado debe el Estado
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.Cf. MARCHESI, A. Obblighi di Condotta e Obblighi di Risultato, 128-135.
pp. 50-55 y
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asumir un determinado comportamiento . Al dar una nueva direccin a la doctrina clsica sobre la materia, imprimiendo a su evolucin un cierto hermetismo mediante la introduccin de la referida distincin entre los dos tipos de obligaciones, la construccin de R. Ago termin por generar una cierta confusin conceptual. Para l, las obligaciones de resultado comportaban una libertad inicial del Estado de libre escogencia de los medios de cumplirla y obtener el resultado debido12. Este razonamiento de R. Ago, adems de no muy convincente, no se mostr de mucha ayuda en el dominio de la proteccin internacional de los derechos humanos. No obstante algunas referencias a tratados de derechos humanos, la esencia del pensamiento de R. Ago, desarrollado en sus densos y sustanciales Informes sobre la Responsabilidad Internacional del Estado (parte I del proyecto original de la CDI), tena en cuenta sobre todo el marco de las relaciones precipuamente inter-estatales. La propia CDI, en su supra citado Informe de labores de 1977, al final reconoci que un Estado Parte en un tratado de derechos humanos tiene obligaciones de resultado, y, si no las cumple, no puede excusarse alegando que hizo todo lo que estaba a su alcance para cumplirlas, que se comport del mejor modo en la esperanza de cumplirlas; todo lo contrario, dicho Estado tiene el deber de alcanzar el resultado de l exigido por las 13 obligaciones convencionales de proteccin que lo vinculan . Las obligaciones convencionales de proteccin consagradas en los
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.Informe reproducido en Appendix I: Obligations of Result and Obligations of Means, en I. Bronwlie, State Responsibility - Part I, Clarendon Press, Oxford,
2001 [reprint], pp. 241-276, esp. pp. 243 y 245. 12 .Cf.ibid., pp. 255, 257, 259, 261-262 y 274. 13 .Cf.ibid., pp. 270 y 276.
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tratados revelan que las obligaciones de resultado (v.g., armonizar medidas legislativas y prcticas administrativas con las disposiciones de dichos tratados) son mucho ms comunes en el Derecho Internacional -en el presente dominio de proteccinque en el derecho interno14. El comportamiento estatal debe orientarse hacia el resultado buscado por la aplicacin de la normativa internacional de proteccin de los derechos humanos. Una parte de la doctrina identific un elemento que explica "una cierta confusin" generada por la insercin de las distincin entre obligaciones de comportamiento y de resultado en el proyecto original de R. Ago (artculos 20 y 21), a saber: se transpuso al Derecho Internacional una distincin de derecho civil (derecho de las obligaciones)15, sin clareza y poco significativa en el plano internacional16. Tanto es as que Paul Reuter, por ejemplo, evitaba razonar en los trminos de dichas obligaciones, por cuanto ms importante que la referida distincin es el condicionamiento del comportamiento del Estado para lograr alcanzar el resultado debido. As, en la perspicaz observacin de Jean Combacau, el Derecho Internacional sigue necesitando una teora de las obligaciones -dotada de los conceptos correspondientes- que le
.Cf.ibid., pp. 250-251, 255, 257-259, 262 y 269. I.e., una distincin atinente al grado de libertad concedida al deudor de la obligacin, de escoger los medios de darle cumplimiento y alcanzar el resultado debido. 16 COMBACAU, J. Obligations de rsultat et obligations de comportement: quelques questions et pas de rponse, en Mlanges offerts Paul Reuter - Le droit international: unit et diversit, Pdone, Pars, 1981, pp. 190, 198 y 200-202.
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sea propia , y no "importada" de otras reas de la ciencia jurdica. En el plano de la teora jurdica, la doctrina jus internacionalista ms lcida se ha inclinado en la direccin de las obligaciones de resultado en cuanto a la proteccin de los derechos humanos. Ian Brownlie ha lcidamente advertido contra las dudas e incertidumbres a que puede conllevar la pretendida distincin entre obligaciones de comportamiento y de resultado, y su aplicacin ex post facto en relacin con tratados que no tuvieron en mente tal distincin al momento en que fueron redactados y adoptados18. A su vez, Pierre-Marie Dupuy critic la referida distincin entre obligaciones de comportamiento y de resultado como siendo "imprecise", "incomplte", "inexacte", en su intento vano, sin efecto prctico, de abordar la articulacin entre los rdenes jurdicos internacional e interno19. En nada sorprende que dicha distincin no haya tenido un real impacto en la jurisprudencia internacional. As, por ejemplo, el ltimo relator de la CDI sobre el tema de la Responsabilidad del Estado, James Crawford, igualmente crtico de aquella distincin20, -que fue eliminada de la versin final, aprobada por la CDI en 2001, de los Artculos sobre la Responsabilidad
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.Cf.ibid., pp. 203-204. BROWNLIE,I. State Responsibility - Part I, op. cit. supra n. (10), p. 241. 19 DUPUY, P.-M. Le fait gnrateur de la responsabilit internationale des tats, 188 Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye (1984) pp. 47-49; y cf. tambin DUPUY, P.-M. Reviewing the Difficulties of Codification: On Ago's Classification of Obligations of Means and Obligations of Result in Relation to State Responsibility, 10 European Journal of International Law (1999) pp. 376-377. 20 Cf. CRAWFORD,J.The International Law Commission's Articles on State Responsibility, Cambridge, University Press, 2002, pp. 20-23.
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del Estado21,- tom nota de la Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Colozza y Rubinat versus Italia (1985), para la cual la distincin entre obligaciones de comportamiento y de resultado "was not determinative" de la violacin que estableci del artculo 6(1) de la Convencin Europea de Derechos Humanos; en realidad, para la Corte Europea, esta disposicin convencional "impona una obligacin de resultado"22. En la misma lnea de razonamiento, la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en el caso de los Rehenes en Tehern (Estados Unidos versus Irn, Sentencia del 24.05.1980), fue categrica al ordenar al Estado demandado23 que cesara "inmediatamente" a la detencin ilcita de los nacionales del Estado demandante y los pusiera "inmediatamente" en libertad; que les asegurara los medios de transporte para dejar su territorio; que devolviera "inmediatamente" al Estado demandante los edificios, propiedad, archivos y documentos de su Embajada y sus Consulados. La CIJ invoc inclusive "los principios fundamentales enunciados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos" (par. 91)24, y seal que, en su entender, las obligaciones que vinculaban el Estado demandado no eran "meramente contractuales, sino ms bien "obligaciones impuestas por el derecho internacional general" (par. 62)25. Muy significativamente, la CIJ destac, en su Sentencia en el caso de los Rehenes en Tehern, "el carcter imperativo de las
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Cf. ibid., p. 344. Ibid., pp. 129-130. 23 ICJ Reports (1980) p. 44, punto resolutivo n. 3 (aprobado por unanimidad). 24 ICJ Reports (1980) p. 42. 25 ICJ Reports (1980) p. 31.
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obligaciones jurdicas" que vinculaban el Estado demandado (prr. 88)26. O sea, no podra haber duda de que las obligaciones convencionales y del derecho internacional general eran de resultado, y no de simple comportamiento. En efecto, cuando se trata de derechos humanos, difcilmente podr uno escapar de la conclusin de que estamos, necesariamente, ante verdaderas obligaciones de resultado, de modo a asegurar la proteccin efectiva de los derechos inherentes a la persona humana. Las prohibiciones absolutas de violaciones de derechos inderogables slo pueden ser obligaciones de resultado27. Cabe, en definitiva, repensar todo el universo conceptual del derecho de la responsabilidad internacional del Estado en el marco especfico de la proteccin internacional de los derechos humanos. Los intentos en este sentido afortunadamente ya empezaron28. An si se toma en cuenta la pretendida distincin entre obligaciones de comportamiento y de resultado, sta se muestra "unhelpful" y "una posible fuente de confusin" al reconocerse que el test de la responsabilidad del Estado en el presente dominio se reviste de un carcter necesariamente objetivo, ante "la necesidad prctica de una aplicacin efectiva del Derecho Internacional"29. Las obligaciones de proteccin derivan directamente del Derecho Internacional, y se rigen por las disposiciones relevantes de los tratados de derechos humanos y los principios generales del
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ICJ Reports (1980) p. 41.
Cf., en este sentido, en el marco de la proteccin internacional de los derechos humanos, MARCHESI, A. Obblighi di Condotta e Obblighi di Risultato - Contributo allo Studio degli Obblighi Internazionali, Giuffr, Milano, 2003, pp. 166-171. 28 Cf., v.g., URIOSTE BRAGA, F. Responsabilidad Internacional de los Estados en los Derechos Humanos, B de F, Montevideo, 2002, pp. 1-115 y 139-203. 29 LOUCAIDES, L.G. Essays on the Developing Law of Human Rights, Nijhoff, Dordrecht, 1995, pp. 141-142 y 149, y cf. pp. 145, 150-152 y 156.
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Derecho Internacional. Si todas las crticas, anteriormente reseadas, de la doctrina jus internacionalista ms lcida, a la pretendida distincin entre obligaciones de comportamiento y de resultado, tenan en cuenta la inadecuacin de dicha distincin para la determinacin del propio origen de la responsabilidad internacional del Estado en un caso concreto, yo encuentro la referida distincin an ms inadecuada para la determinacin de la consecuencia de la configuracin original de la responsabilidad, es decir, su implementacin con el consecuente deber de reparacin. Este ltimo, a su vez, constituye una autntica obligacin de resultado. En resumen y conclusin, el comportamiento de un Estado Parte en un tratado de derechos humanos debe ajustarse al resultado que imponen las obligaciones convencionales de proteccin. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no es el resultado que es condicionado por el comportamiento del Estado, sino, al revs, es el comportamiento del Estado que est condicionado por la consecucin del resultado que busca la normativa de proteccin. La Corte Interamericana, al ordenar reparaciones, ni siempre entra en detalles sobre de qu modo debe el Estado comportarse, pero determina que debe el Estado demandado alcanzar el resultado de lo ordenado por ella: la reparacin debida a las vctimas. El artculo 68(2) de la Convencin Americana, por ejemplo, establece que
"la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado".
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Si el procedimiento de derecho interno es insuficiente o inadecuado para proveer la reparacin, el Estado debe tomar las providencias para suplir tal insuficiencia o inadecuacin y alcanzar el resultado perseguido, la reparacin. Es sta una obligacin convencional de resultado, que condiciona el comportamiento del Estado. El comportamiento debe ser el que conduce al cumplimiento de la obligacin de resultado. El comportamiento est subsumido en el deber de reparacin, el cual es una obligacin de resultado. La autorizacin concedida por el artculo 68(2) de la Convencin, aplicable tan slo a las reparaciones pecuniarias, no significa que el Estado puede comportarse de la manera como bien entienda. Su comportamiento est condicionado a la obligacin de resultado, que es la de proveer la reparacin. En cuanto a las reparaciones no-pecuniarias, deben ser provedas en los trminos de la Sentencia de la Corte Interamericana. No queda duda de que todas las reparaciones -pecuniarias y no pecuniarias- deben ser cumplidas como una obligacin de resultado. Es lo que se desprende claramente del artculo 68(1) de la Convencin, el cual determina: "Los Estados Partes en la
Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes".
Si as no fuera, podra el Estado alegar que, a pesar de su buen comportamiento, dificultades o insuficiencias de derecho interno lo han imposibilitado de cumplir cabalmente con el deber de reparacin, - lo que sera inadmisible. Para m, es evidente que tal deber no es de simple comportamiento: es efectivamente una obligacin de resultado. La Corte no podra dar un caso por terminado, y archivarlo, simplemente porque el Estado se comport bien; slo puede hacerlo despus de alcanzado el resultado, la plena reparacin a las vctimas (y despus de
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consultadas stas, sus familiares y todos los interesados e intervinientes en el procedimiento ante el Tribunal). De lo contrario, estaramos ante un formalismo legal que conllevara a un absurdo. En conclusin, en un derecho imperativo, como es el de la proteccin internacional de la persona humana, las obligaciones convencionales de proteccin son ineludibles, se imponen per se, son necesariamente de resultado. c) La configuracin de la responsabilidad del Estado en los planos del Derecho interno y del Derecho internacional En su presente decisin, la Corte Interamericana ha perdido una oportunidad nica de aclarar el sentido y el alcance de su Sentencia de fondo y reparaciones en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso en cuanto al punto 7(a) de la demanda de Interpretacin de Sentencia de los peticionarios. A mi modo de ver, este punto, que concierne directamente la cuestin central del acceso a la justicia, -que yo considero pertenecer al dominio del jus cogens,- mereca una atencin mayor por parte de esta Corte. Es evidente que estamos ante una cuestin que atae a la responsabilidad internacional del Estado (y no de un rgano de derecho interno). La responsabilidad del Estado puede configurarse en los planos tanto del derecho interno como del Derecho Internacional. Si un rgano pblico deja de cumplir cabalmente con las funciones que le fueron atribuidas por el poder constituyente o legiferante, se compromete la responsabilidad del Estado en el plano del derecho interno. Si un rgano pblico, creado por el Estado para dar cumplimiento a una Sentencia de un tribunal internacional,
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deja de cumplir cabalmente su funcin de reparacin de las lesiones de los derechos humanos, se compromete la responsabilidad del Estado en el plano del Derecho Internacional. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad internacional del Estado ya comprometida desde el acto (u omisin) original internacionalmente ilcito que ya haba comprometido su responsabilidad internacional y que dio lugar a la demanda internacional contra el Estado. En uno y otro caso, -sea en el plano del derecho interno, sea en el plano del Derecho Internacional,- la responsabilidad es del Estado. Es este otro punto que debera haber sido aclarado por la Corte Interamericana en su presente Sentencia de Interpretacin, en atencin al punto 7(a) de la demanda de los peticionarios en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso versus Per. En realidad, la Corte poco o casi nada ha aclarado, tan slo reservando para s su facultad inherente de supervisin de ejecucin de sus Sentencias, para lo que no haba necesidad de la presente Sentencia de Interpretacin. Y una resolucin posterior de supervisin de ejecucin de Sentencia no sera la va adecuada para proceder a una aclaracin, tal como la del punto 7(a) de la referida demanda de los peticionarios. En la presente decisin, la Corte admite (prr. 19) que puedan surgir dificultades en el cumplimiento de su Sentencia de fondo y reparaciones en el cas d'espce, pero se exime cmodamente de aclarar el relevante punto 7(a) planteado en la demanda de Interpretacin de Sentencia y de atender a la justa preocupacin expresada por los trabajadores cesados del Congreso peruano. Por todo esto, me he permitido, como no podra dejar de hacerlo, en el presente Voto Disidente, proceder a la aclaracin que la Corte se eximi de hacer, sin adems haber expresado
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convincentemente las razones por las cuales no lo hizo. Me parece difcil escapar de la impresin de que la Corte ha actuado como un tribunal de derecho interno, ante un conflicto de intereses en un contencioso entre particulares, dirimiendo una controversia entre iguales, - pero perdiendo de vista la alta relevancia de la normativa de proteccin (adicional) de la Convencin Americana. No hay que perder de vista que casos como el presente, slo alcanzan esta Corte cuando se pretende que ya no hubo justicia en el derecho interno. En el contencioso internacional de los derechos humanos, las partes disfrutan de la ineludible igualdad jurdica, pero padecen de la lamentable desigualdad factual. No se trata de dirimir conflictos de intereses, bajo la tradicional y criticada visualizacin de los derechos subjetivos como intereses jurdicamente protegidos30, sino ms bien de proteger la parte ms dbil, victimada en sus derechos humanos. Hay que remediar este desequilibrio, inclusive por medio de una Sentencia de Interpretacin: la presente Sentencia de Interpretacin de la Corte, en el caso de los Trabajadores Cesados del Congreso, en muy poco o casi nada contribuye a este propsito.
.Dicha visualizacin, un tanto utilitarista y reduccionista, de los derechos subjetivos, atribuida a Ihering, fue duramente criticada, v.g., por Alf Ross, al igual que la concepcin de Windscheid, segn la cual el derecho subjetivo era "un poder o supremaca de la voluntad" (incapaz de explicar cmo las personas que parecen carecer de manifestaciones de voluntad, como los recin-nacidos, o los portadores de determinadas discapacidades mentales, siguen sin embargo siendo sujetos de derecho). Al criticar, adems, el "debate interminable" entre estas dos teoras, Alf Ross caracterizaba la "situacin tpica de derecho subjetivo" por "la restriccin de la libertad ajena, la potestad de iniciar procedimientos y la competencia de disposicin" del derecho. ROSS, A. Sobre el Derecho y la Justicia, 2a. ed., Eudeba, Buenos Aires, 1997, pp. 230-231 y 225.
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d) El acceso a la justicia y la ampliacin del contenido material del jus cogens En el seno de esta Corte, he luchado durante ms de una dcada por la ampliacin del contenido material del jus cogens, hasta abarcar el derecho de acceso a la justicia lato sensu. Para mi satisfaccin, la Corte ha hecho suyo el razonamiento que durante aos he sostenido con firmeza. Refrescando mi memoria, ya en mis Votos Razonados en el caso Blake versus Guatemala (excepciones preliminares, Sentencia del 02.07.199631; fondo, Sentencia del 24.01.199832; y reparaciones, Sentencia del 22.01.199933), haba yo advertido para la necesidad del desarrollo jurisprudencial de las prohibiciones del jus cogens (ms all del derecho de los tratados, abarcando cualquier violacin de los derechos humanos, inclusive mediante actos unilaterales, de modo a consagrar de modo clarsimo la ilegalidad objetiva de prcticas de tortura, ejecuciones sumarias y desapariciones forzadas de personas). En mi Voto Razonado en el caso paradigmtico de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y Otros versus Guatemala, Sentencia de reparaciones del 26.05.2001), sostuve que la proteccin del derecho fundamental a la vida pertenece al dominio del jus cogens (prr. 36); en la misma lnea de pensamiento se encuentran mi Voto Concurrente (prr. 11) en el caso de Barrios Altos versus Per (Sentencia del 14.03.2001) y mi Voto Razonado (prr. 6) en el caso de Las Palmeras versus Colombia (Sentencia de excepciones preliminares del 04.02.2000). En mis Votos Razonados (prr. 38) en los casos Hilaire, Benjamin y Constantine versus Trinidad y Tobago (Sentencia de excepciones
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.Prrs. 11 y 14 del Voto. .Prrs. 15, 17, 23, 25 y 28 del Voto. 33 .Prrs. 31, 40 y 45 del Voto.
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preliminares del 01.09.2001), me refer a la evolucin des jus dispositivum al jus cogens (en el dominio de la jurisdiccin internacional obligatoria). La gradual ampliacin de las prohibiciones absolutas del jus cogens fue objeto de mi atencin en mi Voto Razonado (prr. 34) en el caso Servelln Garca y Otros versus Honduras (Sentencia del 21.09.2006). En su Sentencia del 18.08.2000, en el caso Cantoral Benavides versus Per, la Corte dio un significativo paso adelante (a partir de su posicin inicial en cuanto a la salvaguardia del derecho fundamental a la vida), al afirmar que
"(...) Ciertos actos que fueron calificados en el pasado como tratos inhumanos o degradantes, no como torturas, podran ser calificados en el futuro de una manera diferente, es decir, como torturas, dado que a las crecientes exigencias de proteccin de los derechos y de las libertades fundamentales, debe corresponder una mayor firmeza al enfrentar las infracciones a los valores bsicos de las sociedades democrticas (...) (prr. 99).
Busqu consolidar este paso adelante en mi Voto Concurrente (prrs. 8-9 y 12) en el caso Maritza Urrutia versus Guatemala (Sentencia del 27.11.2003), y en mis Votos Razonados (30-32, y 85-92, respectivamente) en los casos Tibi versus Ecuador (Sentencia del 07.09.2004) y Caesar versus Trinidad y Tobago (Sentencia del 11.03.2005). En su Sentencia del 07.09.2004, en el caso Tibi versus Ecuador, la Corte volvi a afirmar que
"Existe un rgimen jurdico internacional de absoluta de todas las formas de tortura, tanto psicolgica, rgimen que pertenece hoy da al jus cogens. La prohibicin de la tortura es prohibicin fsica como dominio del completa e
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inderogable, an en las circunstancias ms difciles (...)" (prr. 143)34.
En mis Votos Razonados en el caso de la Masacre de Plan de Snchez versus Guatemala (fondo, Sentencia de 29.04.200435; reparaciones, Sentencia de 19.11.200436) relacion las prohibiciones del jus cogens con el crimen de Estado, y la responsabilidad internacional agravada37. Adems, reiter mi defensa de la ampliacin del contenido material del jus cogens en mi Voto Razonado en la Sentencia (del 08.07.2004) en el caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri versus Per (del 08.07.2004)38, as como mi Voto Disidente en el caso de las Hermanas Serrano Cruz versus El Salvador (Sentencia sobre excepciones 39 preliminares del 23.11.2004) . Otra lnea de la evolucin jurisprudencial de la Corte en el sentido de la ampliacin del contenido material del jus cogens fue inaugurada en su histrica Opinin Consultiva n. 18 (del 17.09.2003), sobre la Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, de modo a abarcar el principio bsico de la igualdad y la no-discriminacin (prrs. 97-101 y 110-111); sobre este otro gran avance jurisprudencial emit un extenso Voto Concurrente en el mismo sentido (prrs. 1-89). En la misma
.En mi Voto Razonado en este mismo caso Tibi, destaqu la importancia del carcter absoluto de dicha prohibicin, y examin la evolucin de sta en la jurisprudencia internacional contempornea (prrs. 26 y 30-32 del Voto). 35 .Prrs. 29-33 y 35 del Voto. 36 .Prrs. 4-7 y 20-27 del Voto. 37 .En mi Voto Razonado en la Sentencia de fondo en el mismo caso de la Masacre de Plan de Snchez, agregu que los elementos constitutivos de la clebre "clusula Martens" (las "leyes de humanidad" y las "exigencias de la conciencia pblica") pertenecen al dominio del jus cogens. 38 .Prrs. 1, 37, 39, 42 y 44 del Voto. 39 .Prrs. 2, 32, y 39-41 del Voto.
34
124
lnea de pensamiento, en mis Votos Razonados (prrs. 4 y 7, y 69, respectivamente) en los casos Acosta Caldern versus Ecuador (Sentencia del 24.06.2005) e Yatama versus Nicargua (Sentencia del 23.06.2005), reiter que el principio de la igualdad ante la ley pertenece al dominio del jus cogens. Y, en mi Voto Razonado en el caso de las Masacres de Ituango versus Colombia (Sentencia del 01.07.2006), sostuve que el jus cogens abarca el propio derecho al Derecho. Las posiciones que sostuve, anteriormente mencionadas, y las relatadas a continuacin, se encuentran todas debidamente fundamentadas. Paso, ahora, a la ms reciente lnea de evolucin de la jurisprudencia de la Corte en el mismo sentido de la ampliacin del contenido material del jus cogens. La Corte reiter el obiter dictum de su Sentencia en el caso Tibi versus Ecuador (cf. supra) en su Sentencia del 06.04.2006 en el caso Balden Garca versus Per (prr. 121), en la cual, en mi Voto Razonado, sostuve que la Corte debera haber dado otro paso adelante al determinar que el acceso a la justicia tambin integra el dominio del jus cogens internacional (prr. 9). En este mismo sentido ya me haba manifestado en mi Voto Razonado (prrs. 6465) en la Sentencia del 31.01.2006 en el caso de la Masacre de Pueblo Bello versus Colombia (2006), as como en mi Voto Razonado (prrs. 52-55) en el caso Lpez lvarez versus Honduras (Sentencia del 01.02.2006). Tambin insist en la ampliacin del contenido material del jus cogens, de modo a comprender adems el derecho de acceso a la justicia, en mis Votos Razonados en los casos de Ximenes Lopes versus Brasil (Sentencia del 04.07.2006, prrs. 38.47 del Voto), de Almonacid Arellano versus Chile (Sentencia del 26.09.2006, prrs. 17-25 del Voto), de La Cantuta versus Per (Sentencia del 29.11.2006, prrs. 49-62 del
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Voto), y de Goibur y Otros versus Paraguay (Sentencia del 22.09.2006, prr. 62-68 del Voto)40. Para mi particular satisfaccin, la Corte hizo suyo este entendimiento en su reciente Sentencia en el caso de Goibur y Otros, en la cual sostuvo que
"(...) El acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias (...)" (prr. 131).
Para ser coherente con este alentador desarrollo jurisprudencial, deba la Corte haber prestado la aclaracin solicitada por los peticionarios en el punto 7(a) de su demanda de interpretacin en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso. Como, para mi gran insatisfaccin (ya que, como esto indica, no se puede tener satisfaccin por mucho tiempo), no lo hizo, me permit hacerlo en mi presente Voto Disidente. No puedo aceptar que, en razn de la presente decisin acelerada de la Corte en el caso de los Trabajadores Cesados del Congreso, se termine por frenar su alentadora lnea de evolucin jurisprudencial a que tanto me dediqu a lo largo de los aos. El derecho de acceso a la justicia no puede ser descuidado, ni siquiera en una Sentencia de Interpretacin: es materia que pertenece al jus cogens. Cualquier decisin que lo minimice,
.Todos estos Votos se encuentran reproducidos en CANADO TRINDADE, A. A. Derecho Internacional de los Derechos Humanos - Esencia y Trascendencia (Votos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos,1991-2006), Porra/Universidad Iberoamericana, Mxico, 2007, pp. 117-868.
40
126
consciente o inconscientemente, no pasar con mi silencio, y se confrontar con mi ms firme oposicin. II. Consideraciones y advertencias finales Cabe a la Corte Interamericana, en el ejercicio de sus funciones en materia contenciosa, hacer todo lo que est a su alcance, inclusive en Sentencias de Interpretacin, para asegurar que las disposiciones relevantes de la Convencin Americana generen sus efectos propios, a la luz del principio ut res magis valeat quam pereat (ampliamente respaldado por la jurisprudencia internacional), que corresponde al llamado effet utile (a veces denominado principio de la efectividad)41. El objeto y fin de determinado tratado pueden, tambin ellos, ser precisados y desarrollados por las propias partes42 (como en los tratados clsicos) bajo el efecto de ciertos preceptos del Derecho Internacional, o, en el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por los rganos de supervisin internacional creados por los tratados de proteccin de estos derechos.
Dicho principio se encuentra subyacente a la regla general de la interpretacin de los tratados consagrada en el artculo 31(1) de las dos Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados (de 1969 y 1986). Cf., en general, v.g., CANADO TRINDADE, A.A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, tomo II, Fabris, Porto Alegre/Brasil, 1999, pp.24-28, esp. p. 27; YASSEEN, M.K.
41
L'interprtation des traits d'aprs la Convention de Vienne sur le Droit des Traits, 151 Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de la Haye (1976) p. 74; ACOSTA ESTEVEZ J.B. y ESPALIAT LARSON, A. La Interpretacin en el Derecho Internacional Pblico y Derecho Comunitario Europeo, PPU, Barcelona, PPU,
p. 105, y cf. pp. 105-107. Para la sugerencia de una "coordinacin de interpretaciones" basada en el "concierto entre los interesados", cf. S. Sur, L'interprtation en Droit international public, LGDJ, Pars, 1974, pp. 392, 397 y 399-402.
42
127
El ejercicio del control de convencionalidad (cf. supra) de un tratado de derechos humanos como la Convencin Americana puede en mucho contribuir a asegurar que esta ltima genere sus efectos propios (effet utile) en el derecho interno de los Estados Partes. Es este un punto que no puede pasar desapercibido de la Corte Interamericana, y que integra la aclaracin que debera la Corte haber dado al punto 7(a) de la demanda de Interpretacin de Sentencia presentada por los peticionarios en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso. Ya en mi carta dirigida a la Secretara de la Corte el 13 de junio de 2007 (en respuesta a una comunicacin de esta ltima)43, me permit adelantar que el punto 7(a) de la referida demanda de Interpretacin, "referente al acceso a la justicia" en las circunstancias del cas d'espce, ameritaba, a mi juicio, "atencin por parte de la Corte". Hace ms de una dcada, en mi Voto Disidente en el caso Genie Lacayo versus Nicaragua (Resolucin del 13.09.1997), me permit inter alia invocar el viejo adagio ingls, segn el cual, "Justice must not only be done: it must also be seen to be done" (prr. 25). En el presente caso, vuelvo a traerlo a colacin. Las partes son personas (fsica o jurdica) ante un tribunal, y, as como ante ste tienen derechos y responsabilidades, tambin tienen derecho a que sus razones sean consideradas con la atencin debida. En un estudio publicado hace casi medio siglo, Piero Calamandrei recordaba que toda sentencia "debe ser motivada", frente a lo que l consideraba como una "crisis de la motivacin". Para l, la motivacin es "la `racionalizacin' del 44 sentido de justicia" , y una persona que se encuentra bajo la jurisdiccin de un Estado (v.g., un trabajador), "no es un
CtIADH, doc. CDH-S/1067, del 13.06.2007. CALAMANDREI, P. Proceso y Democracia, EJEA, Buenos Aires, 1960, pp. 149, 115 y 125.
44 43
128
subditus abandonado a la merced de un prncipe legibus solutus,

sino un sujeto autnomo de derechos y de obligaciones"45. En nuestros das, cuenta adems con la proteccin (adicional) del corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En su sustancial Sentencia de Interpretacin del 26.11.2003, sobre la primera Sentencia adoptada por la Corte en una sesin externa (la de Santiago de Chile de 2003), en el caso Juan Humberto Snchez versus Honduras (Sentencia de excepciones preliminares, fondo y reparaciones, del 07.06.2003), la Corte Interamericana, al recordar la jurisprudencia de los tribunales internacionales contemporneos al respecto, ponder con acierto que
"la labor de interpretar que le corresponde a un tribunal internacional supone la precisin de un texto, no slo en cuanto a lo decidido en sus puntos resolutivos, sino, adems, en cuanto a la determinacin del alcance, el sentido y la finalidad de sus consideraciones" (prr. 14).
Siendo as, la Corte poda perfectamente, y deba, haber dado una respuesta aclaratoria satisfactoria al medular punto 7(a) de la demanda de interpretacin de los peticionarios en el presente caso, que, adems de no haber sido impugnada por el escrito (del 31.07.2007) del Estado demandado, no constituye, a mi juicio, de modo alguno, un medio de impugnacin de la Sentencia sobre fondo y reparaciones (del 24.11.2006) en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso versus Per. Es curioso y triste constatar que, en el presente procedimiento, fueron precisamente los dos rganos de supervisin de la Convencin Americana -la Corte y la Comisin Interamericanas- los que
45
.Ibid., pp. 149-150.
129
actuaron de manera ms ligera e insatisfactoria a lo largo del presente proceso legal de Interpretacin de Sentencia. No puedo aceptar de modo alguno, an menos en materia de derecho imperativo (como la del acceso a la justicia), que un razonamiento judicial contine inspirndose en la desacreditada visin de las obligaciones de medio o comportamiento. Las obligaciones convencionales son, todo lo contrario, obligaciones de resultado. Tampoco puedo aceptar que la Corte se exima de ejercer su deber de control de convencionalidad en el presente procedimiento de Interpretacin de Sentencia, y se satisfaga en dejar para una posterior etapa de supervisin de ejecucin de Sentencia el examen de eventuales dificultades que ya parece 46 presentir vengan a ocurrir . El punto 7(a) de la demanda de Interpretacin de Sentencia por parte de los peticionarios en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso incide sobre una cuestin que esta misma Corte recientemente determin como perteneciente al dominio del jus cogens. Como anteriormente sealado, en sucesivos Votos en el seno de esta Corte, me he empeado en lograr, -y creo haberlo conseguido,- la ampliacin del contenido material del jus cogens (cf. supra). Lamentablemente, en la presente Sentencia de Interpretacin, la Corte se abstuvo de sostener su jurisprudencia ms lcida sobre el derecho de acceso a la justicia. Dej la Corte, inclusive, de ser fiel a su propia Sentencia de fondo y reparaciones (del 24.11.2006) en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso, en la cual haba rechazado la pretendida validez de cualquier limitacin normativa a un "real
46
.Como se desprende del prr. 19 de la presente Sentencia de Interpretacin.
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y efectivo acceso a la justicia", precisamente porque este ltimo, a la luz de los artculos 8 y 25 (tomados conjuntamente), en relacin con los artculos 1(1) y 2 de la Convencin, "no puede ser arbitrariamente restringido o derogado" (prr. 119). Esta afirmacin de la Corte invoc su propio obiter dictum de su anterior Sentencia en el caso Goibur y Otros versus Paraguay (cf. supra), en el cual la Corte haba considerado el acceso a la justicia como "una norma imperativa de Derecho Internacional" (prr. 131), o sea, como perteneciente al dominio del jus cogens. Siendo as, por que la Corte opt por el camino ms fcil, adems de insostenible, de declarar, en el presente procedimiento, inadmisible la demanda de interpretacin como un todo, dejando de reiterar y reforzar su mejor jurisprudencia en relacin con la cuestin planteada en el punto 7(a) de la referida demanda? En definitiva, la presente decisin de la Corte parece indicar que no se puede pretender contar, ni en la vida, ni en el mundo de la aplicacin del Derecho, con toda la justicia, y ni siquiera con la mnima coherencia. En su anterior Sentencia sobre el fondo y las reparaciones en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso, la Corte advirti expresamente que
"este caso ocurri en un contexto de impedimentos normativos y prcticos para asegurar un acceso real a la justicia y de una situacin generalizada de ausencia de garantas e ineficacia de las instituciones judiciales para afrontar hechos como los del presente caso. (...) (...) El presente caso ocurri en un clima de inseguridad jurdica propiciado por la normativa que limitaba el acceso a la justicia respecto del procedimiento de
131
evaluacin y eventual cesacin de las presuntas vctimas, por lo cual stas no tenan certeza acerca de la va a la que deban o podan acudir para reclamar los derechos que consideraran vulnerados. (...)" (prrs. 129 y 146).
Siendo as, experiment una cierta sorpresa al constatar que, en sus alegatos orales presentados en la audiencia pblica del 27.06.2006 ante la Corte Interamericana, realizada en la ciudad de San Salvador, previa a la Sentencia de fondo y reparaciones (del 24.11.2006), los peticionarios hubiesen dado mucho ms nfasis a la normativa del derecho interno del Per que a la de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que es el derecho aplicable por esta Corte. Esta ltima, en la referida Sentencia, dispuso inter alia que el Estado demandado garantizara a los lesionados el goce de sus derechos conculcados, mediante el
efectivo acceso a un recurso sencillo, rpido y eficaz, para lo cual deber constituir a la mayor brevedad un rgano independiente e imparcial que cuente con facultades para decidir en forma vinculante y definitiva si esas personas fueron cesadas regular y justificadamente del Congreso de la Repblica o, en caso contrario, que as lo determine y fije las consecuencias jurdicas correspondientes, inclusive, en su caso, las compensaciones debidas en funcin de las circunstancias especficas de cada una de esas personas"47 (prr. 148).
El punto resolutivo 4 de la mencionada Sentencia de esta Corte agrega in fine que

"las decisiones finales del rgano que se cree para dichos efectos debern adoptarse dentro del plazo de un a o,
47
. nfasis agregado.
132
contado a partir de la notificacin de la presente Sentencia".
Esta ltima fue adoptada por la Corte el 24 de noviembre de 2006. Trascurrido ms de un ao, no consta del expediente del caso ante esta Corte que dicho rgano haya sido constituido hasta la presente fecha. Hay, as, una mayor razn para la preocupacin externada por los trabajadores cesados del Congreso en el punto 7(a) de su demanda de Interpretacin de Sentencia, indebidamente declarada inadmisible por la presente decisin de la Corte. El referido rgano estatal a ser creado, arbitral o congnere, debe, pues, a mi modo de ver, ser de instancia nica (para evitar retardos indebidos), por supuesto independiente e imparcial, y de naturaleza ciertamente jurisdiccional. Es este otro aspecto que poda y deba haber sido aclarado por la Corte en la presente Sentencia de Interpretacin, an ms por haber la Corte, en su anterior Sentencia del 24.11.2006, hecho un vago renvoi al derecho interno del Estado peruano, para los efectos de las reparaciones. De todos modos, me atrevo a alimentar la confianza en que el Estado demandado, que ha actuado correctamente en el presente procedimiento de Interpretacin de Sentencia (sin controvertir el escrito de los peticionarios), sabr, con su muy respetable tradicin de pensamiento jurdico, dar fiel cumplimiento a la Sentencia de fondo y reparaciones de esta Corte en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso. Por otro lado, no me eximo de dejar constancia de mi preocupacin con la actitud de esta Corte, que, de modo un tanto paradjico, parece ltimamente estar dando demasiada latitud a
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los Estados demandados para cumplir determinadas formas de reparacin segn los medios o el comportamiento que ellos propios elijan. Subyacente a esta actitud, se encuentra su criticable alineamiento con la insostenible doctrina de las "obligaciones de medio o de comportamiento", y "no de resultado", en el presente dominio de proteccin de los derechos la persona humana. En el cas d'espce, la Corte se vio ante una situacin que ella propia caracteriz, en su anterior Sentencia de fondo y reparaciones, como siendo de incertidumbre jurdica, y todo lo que hizo, en la presente Sentencia de Interpretacin, fue perpetuar dicha situacin de incertidumbre jurdica hasta la fecha, en una materia que es de jus cogens, como la del acceso a la justicia, en su dimensin no slo formal, sino tambin material (i.e., el derecho a la prestacin jurisdiccional). Esto es, sin duda, motivo de preocupacin. Adems, el artculo 68(2) de la Convencin Americana faculta a los Estados demandados ejecutar "la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria" en los pases respectivos segn el "procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado". La Corte no parece tener suficientemente en cuenta las dificultades adicionales que pueden advenir para los beneficiarios de las reparaciones, en consecuencia de su enfoque permisivo en cuanto al modo de cumplimiento de otras formas conexas de reparacin (consistentes en obligaciones de hacer, como, v.g., la creacin de un rgano jurisdiccional para efecto del proveimiento de las reparaciones), aparentemente bajo la negativa influencia precisamente de su equivocada visin de "obligaciones de medio o comportamiento", y "no de resultado", en el presente dominio de proteccin.
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Por todo lo anteriormente expuesto, me he visto, pues, en la necesidad de posicionarme, por medio del presente Voto Disidente, en contra de esta visin, en mi entender, indebidamente permisiva, de la mayora de la Corte, y de presentar los fundamentos jurdicos de mi firme posicin discrepante al respecto. Finalmente, tal como seal en mi Voto Razonado (prr. 7) en la anterior Sentencia de fondo y reparaciones en el presente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso, en mi entendimiento todos los derechos humanos, inclusive los derechos econmicos, sociales y culturales, son pronta e inmediatamente exigibles y justiciables, y la mejor forma de empezar a dar expresin concreta a esta postura doctrinal es a partir de la garanta del acceso a la justicia, tal como he buscado sostener y fundamentar en el presente Voto Disidente. B. LA CENTRALIDAD DE LA VCTIMA VOTO RAZONADO DEL JUEZ A. A. CANADO TRINDADE EN EL CASO DE LA CANTUTA VERSUS PER (Interpretacin de Sentencia, del 30.11.2007, Serie C) Soy un Juez sobreviviente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El 29.11.2006, emit mi ltimo Voto en este Tribunal, en la Sentencia sobre fondo y reparaciones en el presente caso La Cantuta, atinente al Estado peruano. Trascurrido ms de un ao, constato que, en el mundo del Derecho difcilmente hay lo "ltimo". La presente solicitud de Interpretacin de Sentencia me lleva a dejar constancia de nuevas reflexiones, sobre la cuestin planteada en el expediente ante la Corte, que presento como verdadero Juez sobreviviente de la Corte Interamericana. Durante la saga del largo ejercicio, de 12 aos, de dos mandatos
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de Juez titular de la Corte, en que jams me excus de participar de cualquier deliberacin y jams perd un da de trabajo en la Corte, tuve la ocasin, a travs de los casos de violaciones de derechos humanos que conoci el Tribunal, de convivir con lo que hay de ms sombro en la naturaleza humana, en la bsqueda de la realizacin de la justicia. Cuando pensaba que ya me haba retirado al oblivion (servicio rendido, servicio perdido...), soy ahora convocado a deliberar sobre la demanda de Interpretacin de Sentencia presentada por los representantes de los familiares de las vctimas en el presente caso La Cantuta. Me reintegro, pues, al Tribunal, con este propsito, como Juez sobreviviente. Mi farol imaginario, que ostento dentro del barco (la Corte) en que todava as me encuentro en la alta mar tormentosa de los atentados contra la dignidad humana, ya no ms apunta adelante, hacia la olas amenazadoras que de l se aproximan, inclusive amenazando hundirlo, - sino para atrs, hacia las olas que hicieran anteriormente temblar el barco, y ahora de l se distancian, llevando consigo la experiencia y las lecciones que me esfuerzo ahora en rescatar. Como el experimentado marinero de S.T. Coleridge, "I viewed the ocean green, / And looked far forth,
yet little saw / Of what had else been seen"48.

I. Prolegomena: Consideraciones preliminares Soy -me permito reiterar- un Juez sobreviviente de la Corte Interamericana, y, como tal, sigo insistiendo, como lo he hecho en todos mis aos en el seno de la Corte, en dejar constancia de la fundamentacin de mi posicin acerca de las materias tratadas en sus Sentencias, aunque incida dicha fundamentacin sobre
48
COLERIDGE, S.T. The Rime of the Ancient Mariner (1798), versos 443-445.
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puntos que puedan a otros parecer prima facie sin mayor importancia. Para m, todo es importante, y esto me ha enseado la experiencia. Es cierto que, desde un prisma, la experiencia saca ms de lo que da, pues las personas con experiencia se quedan ms prevenidas; es esto comprensible e inevitable, pues conocen un poco ms de la naturaleza humana. Si los seres humanos nacieran ya con experiencia, no cometeran tantos errores (sobre todo en las primeras dcadas de su vida), con cuyas consecuencias tienen que convivir despus, quizs por toda la vida. "Experiencia" es un trmino que proviene del latn "experientia", anlogo de "periculum", peligro. As, nosotros que tenemos experiencia, podemos por lo menos consolarnos de ser sobrevivientes de peligros ya vividos. Y, como sobreviviente, me siento enteramente libre, y en el deber, de dejar constancia de mis reflexiones, que podrn quizs ser tiles para la conduccin del barco (la Corte) en la alta mar, siempre tormentosa, de los atentados interminables contra los derechos humanos. Vuelvo ahora a fundamentar mi posicin, como Juez sobreviviente de la Corte, en esta Sentencia de Interpretacin en el caso La Cantuta versus Per. Quizs mis reflexiones, que dejo consignadas en el presente Voto Razonado, sirvan de verdad para algo. As lo espero. Lo imponderable me ha llamado a aqu dejarlas en forma de addendum a mis consideraciones anteriormente desarrolladas en lo que pensaba haber sido mi ltimo Voto en la Corte, mi Voto Razonado en la Sentencia de fondo y reparaciones (del 29.11.2006) en el presente caso La Cantuta. No tengo la pretensin de con eso intentar convencer de algn modo a la actual mayora de la Corte en el cas d'espce, cuya
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manera de pensar ya conozco y en distintos aspectos no comparto. Pero quizs en el futuro puedan mis reflexiones personales, que dejo aqu consignadas, ser consideradas apropiadas por alguna nueva composicin de este Tribunal en los prximos aos. Y aunque no lo sean, de algo quizs servirn, para los que tengan la sensibilidad de interesarse por las lecciones extradas del quehacer en la Corte por un sobreviviente de la misma, que tiene presentes los peligros (de la experiencia) en ella vividos y el sentimiento de poder seguir contribuyendo a la causa de la salvaguardia de los derechos humanos, con base ahora tambin en la experiencia acumulada. Mis consideraciones, desarrolladas a continuacin, se vuelven a lo razonado por la Corte en la parte VI de la presente Sentencia de Interpretacin (prrs. 24-35). Por estar de acuerdo con la deliberacin de la Corte en el sentido de que la Sra. Carmen Juana Marios Figueroa y el Sr. Marcelino Marcos Pablo Meza, hermana y hermano de dos vctimas fatales en el presente caso La Cantuta (Srs. Juan Gabriel Marios Figueroa y Herclides Pablo Meza, respectivamente) son vctimas de la violacin de los artculos 8(1) y 25 (tomados conjuntamente) de la Convencin Americana (acceso a la justicia lato sensu, abarcando las garantas del debido proceso legal), he concurrido con mi voto a la adopcin de la presente Sentencia de Interpretacin. Pero no me siento enteramente satisfecho, por no haber la Corte ido ms all, ni en la anterior Sentencia de fondo y reparaciones, ni en la presente Sentencia de Interpretacin en el caso La Catuta, en relacin con el artculo 5(1) de la Convencin Americana (derecho a la integridad personal fsica, psquica y moral), en la lnea ms lcida y ms avanzada de su jurisprudence constante anterior. Al exigir prueba de dao inmaterial en el caso La Cantuta, la Corte se auto limit, fren
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su propia jurisprudencia al respecto, e introdujo un criterio a mi juicio insostenible y nefasto para la proteccin internacional efectiva de los derechos humanos. Me veo, pues, en el deber de fundamentar mi discrepancia con este nuevo retroceso, sumado a otros tantos desde el caso de las Hermanas Serrano Cruz versus El Salvador (Sentencias de excepciones preliminares, del 23.11.2004, y de fondo y reparaciones, del 01.03.2005), operado en su jurisprudencia ms reciente. Lo que me mueve, al formular este Voto Razonado, como siempre me ha movido, sigue efectivamente siendo la bsqueda de una proteccin ms eficaz de los derechos protegidos por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Siendo as, teniendo presente la cuestin mencionada, planteada en el proceso legal de la presente Sentencia de Interpretacin en el caso La Cantuta, centrar mis reflexiones, que paso a exponer a continuacin, en tres puntos que considero de fundamental importancia. El primero consiste en consideraciones en torno a la conceptualizacin de persona y de vctima en el pensamiento humano. Dichas consideraciones abarcan la contraposicin de la personalidad a la individualidad, el personalismo ms all del individualismo, el personalismo jurdico y el derecho subjetivo, la evolucin del derecho subjetivo hacia la nueva dimensin de la titularidad jurdica internacional del ser humano, y la conceptualizacin de vctima y el aporte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El segundo punto se refiere a la necesaria ampliacin -jams la restriccin- de la condicin de vctima bajo la Convencin Americana. Y el tercero punto, relacionado con el anterior, consiste en algunas consideraciones de lege ferenda sobre la centralidad -y la ampliacin- de dicha condicin de vctima
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(directa, lato sensu) bajo la Convencin Americana (consideraciones de lege ferenda). El campo estar entonces abierto a la presentacin de mis consideraciones finales en forma de eplogo. II. Consideraciones en torno a la conceptualizacin de persona y de vctima 1. Consideraciones en el pensamiento humano El examen de la conceptualizacin de vctima no debe ser disociado del de la conceptualizacin de persona, el cual desvenda un amplio y frtil panorama del pensamiento humano a lo largo de los siglos. Dicha conceptualizacin conlleva a la contraposicin de la personalidad a la individualidad, a la formacin del personalismo ms all del individualismo, a la relacin del personalismo jurdico con el derecho subjetivo, a la evolucin del derecho subjetivo a la nueva dimensin de la titularidad jurdica internacional del ser humano, y, en fin, a la conceptualizacin de vctima teniendo presente el aporte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Son los puntos que revisar a continuacin. 1. La Conceptualizacin de la Persona, y la Contraposicin de la Personalidad a la Individualidad La conceptualizacin de la persona no se ha limitado, a lo largo de los siglos, a la ciencia del Derecho. De ella tambin se han ocupado otras reas del conocimiento humano, como la filosofa e inclusive la teologa. En el marco de esta ltima, se ha observado, v.g., que
"C'est par mtaphore que le mot persona, qui d'abord voulait dire masque, acteur, r le, a t
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ensuite employ pour dsigner un tre capable de jouer un rle dans le monde, un tre sui generis, un tout indivis et incommunicable, intelligent et libre"49.
Pero fue naturalmente dentro del Derecho que se divisaron los medios para que la persona humana pudiera hacer valer sus derechos. De ah la construccin conceptual de la personalidad jurdica, a la par de la capacidad jurdica. Pero, a su vez, el estudio de la personalidad y capacidad jurdicas no puede, en mi entender, hacer abstraccin del pensamiento filosfico en torno de la personalidad e individualidad. A contrario de lo que pregonaban los heraldos del positivismo jurdico, el jurista tiene mucho que aprender con otras reas del conocimiento humano, como la historia, la filosofa, la teologa, la psicologa, entre otras. As como dichas reas del conocimiento se ocuparon de la conceptualizacin de la persona, tambin lo hicieron en relacin con las respuestas a las violaciones de los derechos inherentes a la persona humana. Esto no es algo exclusivo de la ciencia jurdica, que se ha enriquecido mucho con las contribuciones de otras ramas del saber humano. As, v.g., al considerar las consecuencias de las violaciones de los derechos humanos, se acude a
49
JOURNET, Ch. Introduction la Thologie, Descle de Brouwer dit., Pars, 1947, p. 56, y cf. pp. 297-299. - Se ha ponderado que "la persona, el ser humano en
cuanto persona, es sujeto de la existencia y de la actuacin, aunque es importante hacer notar que la existencia, esse, que le es propia es personal y no meramente individual en el sentido de naturaleza individual. Por consiguiente, el actuar (...) es tambin personal"; WOJTYLA, K. Persona y Accin, BAC, Madrid,
1982, p. 90.
141
concepciones propias de la historia (la determinacin de la verdad), de la filosofa (la realizacin de la justicia), de la teologa (el perdn como satisfaccin a las vctimas)50, de la psicologa (la rehabilitacin de las 51 vctimas) . Durante el siglo XX, una escuela de pensamiento cuid de profundizar precisamente la distincin entre el personalismo y el individualismo. Jacques Maritain, por ejemplo, predicaba que la individualidad y la personalidad son "dos lneas metafsicas que se cruzan en la unidad" de cada ser humano (que es individuo en un sentido y persona en otro). Segn el gran pensador francs, cada ser humano es individuo, como parte o "fragmento individuado" de una especie, as como persona, dotado de libre arbitrio y espiritualidad, y, por ende, "un todo independiente frente al mundo"52. No hay que incurrir en la "equivocacin trgica" de confundir la individualidad con la personalidad; el mero individualismo fue, en efecto, uno de los errores del siglo XIX53. Para J. Maritain, la distincin entre la individualidad y la personalidad "pertenece al patrimonio intelectual de la 54 humanidad" . No se puede reducir la persona humana al individuo, y cabe asegurar que cada persona est en
50
Cf. CANADO TRINDADE, A.A. Responsabilidad, Perdn y Justicia como Manifestaciones de la Conciencia Jurdica Universal, 8 Revista de Estudios Socio-Jurdicos - Universidad del Rosario, Bogot (2006) n. 1, pp. 15-36. 51 Cf., v.g., MINOW, M. Between Vengeance and Forgiveness, Beacon Press, Boston, 1998, p. 147. 52 MARITAIN, J. Para una Filosofa de la Persona Humana , Club de Lectores, Buenos Aires, 1984, pp. 161-162 y 198, y cf. pp. 158 y 164. 53 Ibid., pp. 176-177 y 231. 54 Ibid., p. 141.
142
condiciones de preservar y ejercer su libertad espiritual55. Una, persona, - agreg l, - es "un univers de nature
spirituelle dou de la libert de choix et constituant pour autant un tout indpendant en face du monde", que debe ser
por todos respetado, inclusive por el Estado56. Para el autor, los llamados "realistas" son incapaces de realizar este propsito, por cuanto, en su empirismo primario, slo creen en la fuerza, slo se atienen a la prctica poltica de determinados instantes histricos, y aceptan cobardemente que el Estado se sobreponga a la persona humana57. Con la misma preocupacin de asegurar el respeto a la persona humana, se ha desarrollado, a lo largo del tiempo, una escuela de pensamiento que pas a ser conocida como la del personalismo, que encontr particular desarrollo conceptual en la segunda mitad del siglo XX. 2. El Personalismo ms all del Individualismo El pensamiento personalista florecido en la segunda mitad del siglo XX, sobre todo en las dcadas de cincuenta hasta setenta, tiene races histricas profundas, en toda la reflexin filosfica sobre el ser humano a lo largo de los siglos. Ya en el siglo VI de nuestra era, por ejemplo, el filsofo romano A.M.S. Boecio (475-525), condenado in absentia y detenido por supuesta traicin, escribi en la crcel su clsico De Consolatione Philosophiae (525), que concluy poco antes de su ejecucin brutal. En su obra, abord los infortunios de la vida (como los suyos), e
Cf. ibid., pp. 186 y 196-197. MARITAIN ,J. Humanisme intgral (1936), Aubier, Pars, 2000 (reed.), p. 18, y cf. pp. 37, 57 Cf. ibid., pp. 229-232.
56 55
143
indag si la filosofa poda servir de consuelo a los desafortunados. Sostiene, sin embargo, que la persona humana es dotada de razn, siendo muy necesaria la rectitud. El nico punto para el cual A.M.S. Boecio confes no haber encontrado explicacin fue el del libre arbitrio humano frente a la omnisciencia divina (particularmente el 58 pleno conocimiento divino de lo que va a ocurrir) . Su preocupacin no era con el conocimiento in abstracto, sino ms bien centrado en la persona humana. Para el personalismo (como vino a ser conocido), el ser humano no es un objeto, sino un sujeto dotado de libre arbitrio, capacidad creadora, y conciencia. Es as cmo lo visualizaron, en los primordios del derecho de gentes (siglos XVI y XVII), los grandes juristas y telogos espaoles, Francisco de Vitoria (1480-1546), en su ctedra en Salamanca, y Francisco Surez (1548-1617, nacido en Granada), en su ctedra en Coimbra, Portugal. Ambos tuvieron siempre presentes, a partir de la persona humana, la nocin del bien comn, y de la unidad del gnero humano59, propugnando una visin universalista del Derecho Internacional. La persona humana, dotada de conciencia, se entiende a s misma como portadora de valor supremo, ms all que el individuo. La concepcin del personalismo, tal como vino a tornarse conocida en nuestros tiempos, tiene sus races en el pensamiento y los escritos de autores como Pascal (la
58
BOETHIUS, A.M.S. The Consolation of Philosophy (circa 525), Noble, N. Y., 2005 [reprint], pp. 113, 122, 125, 127 y 134. 59 .Cf., inter alia, v.g., Y. de la Brire, Introduction, VITORIA et SUAREZ Contribution des thologiens au Droit international moderne , Pdone, Pars, 1939, pp. 5-12.
144
conciencia existencial), Goethe (la unidad dinmica del espritu y la materia), E. Kant (la importancia fundamental de la persona humana), H. Bergson (la memoria y la vida)60, adems de Max Scheler, Karl Jaspers y Gabriel Marcel. El personalismo del siglo XX, visualizando la persona como ser viviente, que se construye a s misma, y portadora de valor supremo como tal, -y no como un ente abstracto, o un simple individuo como parte de una especie,- vino a aadirse al pensamiento jus naturalista contemporneo, y a 61 enriquecerlo . Uno de los grandes exponentes del personalismo en el siglo pasado fue Emmanuel Mounier, quien sistematiz sus ideas y las public un ao antes de su muerte en 1950, y quien opona su personalismo solidarista al individualismo egosta as como a los colectivismos ideolgicos (inclusive al capital financiero, que se tornara dueo de las vidas humanas); l consideraba el Derecho como "garante institucional de la persona" humana, y su concepcin del Derecho tena as un inequvoco fundamento humanista, por cuanto se basaba en la persona humana per se62. Para E. Mounier, el personalismo afirma el primado de la persona humana sobre las necesidades materiales y los sistema colectivos; l sostena el humanismo consistente en la concientizacin de una persona dentro de su medio social y
.Para BERGSON, Henri no hay percepcin que no est permeada de recuerdos, y la duracin - v.g., de la vida - es el pasado acumulado que invade el presente; cf. BERGSON, H. Memria e Vida, Martins Fontes, So Paulo, 2006 [reed.], pp. 2, 47, 86, 122-123 y 162. 61 DE LA TORRE RANGEL, J.A. Iusnaturalismo, Personalismo y Filosofa de la Liberacin - Una Visin Integradora, MAD/Coleccin Universitaria, Sevilla, 2005, pp. 70-71, y cf. pp. 65 y 68-69. 62 Ibid., pp. 81, 86 y 95, y cf. pp. 62 y 113.
60
145
tendiente a lo universal, y en el desarrollo espiritual de la persona63. El personalismo se opone al egosmo individualista, y mantiene que, como no puede uno encontrar la "salvacin espiritual y social" en s mismo, la persona slo existe en relacin con los dems. El personalismo sostiene la unidad del gnero humano (en el espacio y el tiempo), siendo la humanidad una e indivisible, y teniendo el gnero humano 64 una historia y destino comunes . Para el personalismo, los valores son de importancia crucial para la persona humana, y la "educacin y persuasin" tiene primaca sobre la coercin65. Segn Monier, en suma, la persona humana es "un ser espiritual", constituido como tal por una forma de "independencia en su ser", mediante su "adhesin a una jerarqua de valores libremente adoptados", adems de "asimilados y vividos en un compromiso responsable"66. 3. El Personalismo Jurdico y el Derecho Subjetivo A mi juicio, el pensamiento personalista es dotado de perenne actualidad. Cada persona humana es sujeto de derecho. En realidad, la nocin de sujeto irrumpe en el
MOUNIER, E. Manifesto ao Servio do Personalismo, Livr. Morais , Lisboa, 1967, pp. 9-319. Para el autor, el individualismo, as como el dinero y el materialismo, separan a uno de los dems. El personalismo, en cambio, favorece la realizacin personal de cada uno. Cabe a cada persona conquistar la verdadera libertad espiritual; las personas disfrutan del derecho natural de su igualdad espiritual. Ibid., pp. 25, 27, 83-84, 96, 104 y 290. 64 MOUNIER,E. Personalism, University of Notre Dame Press, Notre Dame, 2001 [reprint], pp. 19-21. 65 Ibid., pp. 69 y 42. 66 DAZ, C. Emmanuel Mounier (Un Testimonio Luminoso), Palabra, Madrid, 2000, p. 248, y cf. pp. 249-251.
63
146
conocimiento humano sin limitarse al universo conceptual del Derecho. Trasciende a ste, y, siempre en relacin con la persona humana, alcanza el dominio de la tradicin del pensamiento filosfico y de la antropologa. La condicin de sujeto acompaa a cada ser humano a lo largo de toda su existencia, del nacimiento hasta la muerte, y trasciende las mutaciones generadas por el pasar del tiempo a lo largo de la vida; lo acompaa, asimismo, en sus relaciones con los dems67. La condicin de sujeto afirma la autonoma de cada ser humano, que pasa a relacionarse con los dems y con su medio social guiado por su conciencia. En esta ltima, cada sujeto humano encuentra su autoafirmacin y construye su proyecto de vida, para buscar realizar sus aspiraciones durante su vida. En suma, cada ser humano se autoafirma en su condicin de sujeto68. Pero la necesidad de reglamentar las relaciones humanas o sociales lleva a uno de vuelta al pensamiento jurdico, a la ciencia del Derecho, a la construccin de sujeto de derecho y de sus atributos. Con esto, el ordenamiento jurdico busca reglamentar la esfera de libertad de cada uno, en la realizacin de su proyecto de vida y de sus propsitos, con el debido respeto a los derechos de los dems. La reglamentacin de las relaciones entre sujetos de derecho abarca distintas esferas de la actividad humana, a saber, las relaciones de cada sujeto de derecho tanto con el poder pblico como con otros particulares.
67
MORIN, E. La mthode - tome 5: L'humanit de l'humanit, d. Seuil, Pars, 2001, pp. 78-79 y 85. 68 Ibid., pp. 313, 232 y 330.
147
Como ponder con lucidez Gustav Radbruch, el concepto de sujeto de derecho, a partir del de persona, es esencialmente un concepto de igualdad,
"dentro del cual se encuentran equiparados no slo el dbil con el poderoso, no slo el rico con el pobre, sino an la dbil personalidad de la persona singular con la gigantesca personalidad de la persona colectiva"69.
De ah la importancia de tener siempre presente la igualdad de las personas: la igualdad ante la ley y la igual capacidad jurdica de todos, para l, constituyen la esencia de la nocin de persona o sujeto de derecho. Ser persona es ser un fin en s mismo y de s mismo (Selbstzweck), agrega significativamente G. Radbruch, para quien el concepto filosfico-jurdico de persona o sujeto de derecho equivale a considerar a ste como "un `ser' o un `ente' considerado fin de l propio por el ordenamiento jurdico70. La persona humana, as, lejos de reducirse a un simple objeto, ocupa una posicin central en todo tipo de preocupacin y reflexin. Lo mismo ocurre en el universo conceptual del Derecho. La persona humana es sujeto de derechos, y el personalismo jurdico se relaciona directamente con el ejercicio de los propios derechos subjetivos, y la bsqueda de la realizacin del bien comn71. La persona humana pasa a vindicar sus propios
RADBRUCH, G. Filosofia do Direito, 4a. ed. rev., vol. II, A. Amado, Coimbra, 1961, p. 17. 70 Ibid., pp. 18 y 20. 71 En efecto, subyacente al personalismo jurdico se encuentra la creencia en la correlacin entre la persona humana y el bien comn ( persona et bonum commune
69
148
derechos. Para esto tambin ha contribuido, en perspectiva histrica, la conceptualizacin del derecho subjetivo, de la cual me ocup en mi Voto Concurrente en la Opinin Consultiva n. 17 (del 28.08.2002) de esta Corte, sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Ah ponder que
"(...) Cabe recordar, en el presente contexto, que la concepcin de derecho subjetivo indiv idual tiene ya una amplia proyeccin histrica, originada en particular en el pensamiento jus naturalista en los siglos XVII y XVIII, y sistematizada en la doctrina jurdica a lo largo del siglo XIX. Sin embargo, en el siglo XIX e inicio del siglo XX, aquella concepcin sigui enmarcada en el derecho pblico interno, emanado del poder pblico, y bajo la influencia del positivismo jurdico72. El derecho subjetivo era concebido como la prerrogativa del individuo tal como definida por el ordenamiento jurdico en cuestin (el derecho objetivo)73. Sin embargo, no hay como negar que la cristalizacin del concepto de derecho subjetivo individual, y su sistematizacin, lograron al menos un avance hacia una mejor comprensin del individuo como titular de derechos. Y tornaron posible, con el surgimiento de los derechos humanos a nivel internacional, la gradual superacin del derecho positivo. A mediados del siglo XX, quedaba clara la imposibilidad de la
sunt correlata); DA MATA-MACHADO, E.G. Contribuio ao Personalismo Jurdico,
Forense, Rio de Janeiro, 1954, pp. 174-175. FERRAJOLI, L. Derecho y Razn - Teora del Garantismo Penal, 5a. ed., Trotta, Madrid, 2001, pp. 912-913. 73 EISENMANN, Ch. Une nouvelle conception du droit subjectif: la thorie de M. Jean Dabin, 60 Revue du droit public et de la science politique en France et l'tranger (1954) pp. 753-774, esp. pp. 754-755 y 771.
72
149
evolucin del propio Derecho sin el derecho subjetivo individual, expresin de un verdadero `derecho humano'74. (...) La emergencia de los derechos humanos universales, a partir de la proclamacin de la Declaracin Universal de 1948, vino a ampliar considerablemente el horizonte de la doctrina jurdica contempornea, desvendando las insuficiencias de la conceptualizacin tradicional del derecho subjetivo. Las necesidades apremiantes de proteccin del ser humano en mucho fomentaron ese desarrollo. Los derechos humanos universales, superiores y anteriores al Estado y a cualquier forma de organizacin poltico -social, e inherentes al ser humano, se afirmaron como oponibles al propio poder pblico. La personalidad jurdica internacional del ser humano se cristalizaba como un lmite al arbitrio del poder estatal. Los derechos humanos liberaron la concepcin del derecho subjetivo de las amarras del positivismo jurdico. Si, por un lado, la categora jurdica de la personalidad jurdica internacional del ser humano contribuy a instrumentalizar la reivindicacin de los derechos de l a persona humana, emanados del Derecho Internacional, - por otro lado el corpus juris de los derechos humanos universales proporcion a la personalidad jurdica del individuo una dimensin mucho ms amplia, ya no ms condicionada al derecho emanado del pod er pblico estatal" (prrs. 46-47 y 49-50).
Como me permit sostener, anteriormente, en mi Voto Concurrente en la histrica Opinin Consultiva n. 16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Derecho a
la Informacin sobre la Asistencia Consular en el mbito de

74
DABIN, J. El Derecho Subjetivo, Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 64.
150
las Garantas del Debido Proceso Legal (del 01.10.1999),

actualmente testimoniamos
"El proceso de humanizacin del derecho internacional, que hoy alcanza tambin este aspecto de las relaciones consulares. En la confluencia de estas con los derechos humanos, se ha cristalizado el derecho individual subjetivo a la informacin sobre la asistencia consular, de que son titulares todos los seres humanos que se vean en necesidad de ejercerlo: dicho derecho individual, situado en el universo conceptual de los derechos humanos, es hoy respaldado tanto por el derecho internacional convencional como por el derecho internacional consuetudinario" (prr. 35).
En otras ocasiones me ocup del derecho subjetivo en determinados contextos75. La conceptualizacin de derecho subjetivo antecedi histricamente el surgimiento y la extraordinaria expansin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a lo largo de la segunda mitad del siglo XX y en esta primera dcada del siglo XXI. Con la emergencia y consolidacin de este ltimo, se dio un paso decisivo hacia
Por ejemplo, en mi Voto Concurrente en la Opinin Consultiva n. 18 (del 17.09.2003) de esta Corte, sobre la Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, abord la construccin del derecho individual subjetivo al asilo (prrs. 31-43); reproducido in: CANADO TRINDADE, A.A.
75
Derecho Internacional de los Derechos Humanos - Esencia y Trascendencia (Votos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1991-2006), Porra/Universidad
Iberoamericana, Mxico, 2007, pp. 63-68. Tambin me refer a la subjetividad jurdica en mi Voto Razonado (prrs. 17 -28) en el caso de la Prisin de Castro Castro, referente al Per (Sentencia del 25.11.2006); tambin reproducido in ibid., pp. 820-845.
151
la emancipacin definitiva de la persona humana frente a su propio Estado. Con esto, tambin se cristaliz la personalidad jurdica internacional de la persona humana, cuya conceptualizacin, a lo largo de las ltimas dcadas, -directamente ligada al acceso directo de la persona humana a la justicia internacional,- abord en mi Voto Concurrente en el caso Cinco Pensionistas versus Per (Reparaciones, Sentencia del 28.02.2003), as como en mis Votos Razonados en los casos Yatama versus Nicargua, y Goibur y Otros versus Paraguay (Sentencias de 23.06.2005 y 22.09.2006, respectivamente), y tambin en el caso de los Integrantes del Equipo de Estudios Comunitarios y Accin Psicosocial - ECAP (caso de la Masacre de Plan de Snchez versus Guatemala, Resolucin sobre Medidas Provisionales de Proteccin, del 76 29.11.2006) . 4. Del Derecho Subjetivo a la Nueva Dimensin de la Titularidad Jurdica Internacional del Ser Humano La titularidad jurdica internacional del ser humano, tal como la antevean los llamados "fundadores" del Derecho Internacional, es hoy da una realidad. En el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en los sistemas europeo e interamericano de proteccin -dotados de tribunales internacionales en operacin- hoy se reconoce, a la par de su personalidad jurdica, tambin la capacidad procesal internacional (locus standi in judicio) de los individuos. Es ste un desarrollo lgico, por cuanto no parece razonable concebir derechos en el plano
Reproducidos in respectivamente.
76
ibid.,
pp.
355-362,
568-570,
779-804,
1020-1025,
152
internacional sin la correspondiente capacidad procesal de vindicarlos; los individuos son efectivamente la verdadera parte demandante en el contencioso internacional de los derechos humanos. Sobre el derecho de peticin individual internacional se erige el mecanismo jurdico da emancipacin del ser humano vis--vis el propio Estado para la proteccin de sus derechos en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En la base de todo ese notable desarrollo se encuentra el principio del respeto a la dignidad de la persona humana, independientemente de su condicin existencial. En virtud de ese principio, todo ser humano, independientemente de la situacin y de las circunstancias en que se encuentre, tiene derecho a la dignidad77. Todo el extraordinario desarrollo de la doctrina jus internacionalista al respecto, a lo largo del siglo XX, encuentra races, -como no podra dejar de ser, - en algunas reflexiones del pasado, en el pensamiento jurdico as como filosfico78,- a ejemplo, inter alia, de la clebre concepcin kantiana de la persona humana como un fin en s misma79. Esto es
77
Sobre este principio, cf., v.g., MAURER, B. Le principe de respect de la dignit humaine et la Convention Europenne des Droits de l'Homme , CERIC, AixMarseille/Pars, 1999, pp. 7-491; [Varios Autores,] Le principe du respect de la dignit de la personne humaine (Actes du Sminaire de Montpellier de 1998),
Strasbourg, Conseil de l'Europe, 1999, pp. 15-113; WIESEL, E. Contre l'indiffrence, en Agir pour les droits de l'homme au XXIe. sicle (F. Mayor), UNESCO, Pars, 1998, pp. 87-90. 78 Para un examen de la subjetividad individual en el pensamiento filosfico, cf., v.g., RENAUT, A. L're de l'individu - Contribution une histoire de la subjectivit, Gallimard, [Pars,] 1991, pp. 7-299. 79 KANT, E. Fondements de la mtaphysique des moeurs (1785), Delagrave, Pars, 1999, pp. 46, 103, 125-129, 136-137, 159, 164 y 166-167; KANT, I. The Metaphysics of Morals (1797), Cambridge University Press, Cambridge, 2006
153
inevitable, por cuanto refleja el proceso de maduracin y refinamiento del propio espritu humano, que torna posibles los avances en la propia condicin humana80. En efecto, no hay cmo disociar el reconocimiento de la personalidad jurdica internacional del individuo de la propia dignidad de la persona humana. En una dimensin ms amplia, la persona humana se configura como el ente que encierra su fin supremo dentro de s mismo, y que lo cumple a lo largo del camino de su vida, bajo su propia responsabilidad. Efectivamente, es la persona humana, esencialmente dotada de dignidad, la que articula, expresa e introduce el "deber ser" de los valores en el mundo de la realidad en que vive, y slo ella es capaz de eso, como portadora de tales valores ticos. La personalidad jurdica, a su vez, se manifiesta como categora jurdica en el mundo del Derecho, como expresin unitaria de la aptitud de la persona humana para ser titular de derechos y deberes en el plano del comportamiento y de las relaciones humanas reglamentadas81. La emergencia de los derechos humanos universales, a partir de la proclamacin de la Declaracin Universal de 1948, vino a ampliar considerablemente el horizonte de la doctrina jurdica contempornea, revelando las insuficiencias de la conceptualizacin tradicional del
[reprint], pp. 17, 183 y 209; y cf. KANT, E. Leons d'thique (1775-1780), Poche/Classiques de Philosophie, Pars, 1997, p. 335. 80 CANADO TRINDADE, A.A. A Consolidao da Personalidade e da Capacidade Jurdicas do Indivduo como Sujeito do Direito Internacional , 16 Anuario del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional - Madrid (2003) pp. 278-280. 81 .CF., En ese sentido, RECASNS SICHES, V.G., L. Introduccin al Estudio del Derecho, 12a. Ed., Porra, Mxico, 1997, PP. 150-151, 153, 156 Y 159.
154
derecho subjetivo. Las necesidades apremiantes de proteccin del ser humano en mucho fomentaron ese desarrollo. Los derechos humanos universales, superiores y anteriores al Estado y a cualquier forma de organizacin poltico-social, e inherentes al ser humano, se afirmaron como oponibles al propio poder pblico. La personalidad jurdica internacional del ser humano se cristaliz como un lmite al arbitrio del poder estatal. Los derechos humanos liberaron en definitiva la concepcin del derecho subjetivo de las amarras del positivismo jurdico. Si, por un lado, la categora jurdica de la personalidad jurdica internacional del ser humano contribuy para instrumentalizar la vindicacin de los derechos de la persona humana, emanados del Derecho Internacional, - por otro lado el corpus juris de los derechos humanos universales proporcion a la personalidad jurdica del individuo una dimensin mucho ms amplia, ya no ms condicionada al derecho emanado del poder pblico estatal82. Cabe aqu recordar la contribucin, acerca de la intangibilidad de la personalidad jurdica internacional de la persona humana, de la 17a. Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio (del
CANADO TRINDADE, A.A. A Consolidao da Personalidade e da Capacidade Jurdicas do Indivduo, op. cit. supra n. (33), pp. 280-281; CANADO TRINDADE, A.A. La Persona Humana como Sujeto del Derecho Internacional: Avances de Su Capacidad Jurdica Internacional en la Primera Dcada del Siglo XXI, en Jornadas de Derecho Internacional (Buenos Aires, noviembre de 2006), OEA/Secretara General, Washington D.C., 2007, pp. 246-249.
82
155
28.08.2002): la Corte aclar que el Derecho reconoce ineluctablemente la personalidad jurdica a todo ser humano (sea l un nio o adolescente), independientemente de su condicin existencial o del alcance de su capacidad jurdica para ejercer sus derechos por s mismo (capacidad de ejercicio). En efecto, el reconocimiento y la consolidacin de la posicin del ser humano como sujeto pleno del Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituyen, en nuestros das, -como vengo sosteniendo hace varios aos,- una manifestacin inequvoca y elocuente de los avances del proceso en curso de humanizacin del propio Derecho Internacional (jus gentium)83. 5. La Conceptualizacin de Vctima y el Aporte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos La vctima es la persona humana victimada en los derechos que le son inherentes qua persona. La conceptualizacin de vctima, al igual que la de persona (supra), tiene tambin races histricas a lo largo de los siglos. Etimolgicamente, el trmino vctima (del Latn victima) fue empleado originalmente en relacin con la persona que era sacrificada (en rituales) o destinada a ser sacrificada. A partir del siglo XVII, adquiri el sentido de la persona que era lesionada, torturada o asesinada por otra. En el siglo XVIII, el trmino pas a designar la persona lesionada u oprimida por otra, o por alguno poder o situacin. El trmino "victimar" vino a ser usado en el
83
Cf., entre mis varios escritos al respecto, e.g., CAN ADO TRINDADE, A.A. A Humanizao do Direito Internacional, Del Rey, Belo Horizonte/Brasil, 2006,
pp. 3-409.
156
siglo XIX (1830 en adelante)84. En el siglo XX, la nueva disciplina victimologa vino a centrar su atencin en la persona de la vctima85, - en contraposicin a la criminologa, que se centraba ms bien en la persona del delincuente o criminal. A veces uno se refiere a la vctima como la "parte lesionada", bajo ciertos tratados de derechos humanos de la actualidad; la vctima es la persona humana que ha sufrido una lesin o perjuicio, individualmente o en compaa de otros seres humanos, en consecuencia de un acto -u omisininternacionalmente ilcito86. En perspectiva histrica, el concepto de vctima es uno de los "ms antiguos de la humanidad", perteneciendo en realidad a "todas las culturas"87. Como el Estado gradualmente monopoliz los medios de coercin, el papel de las vctimas se vio de cierto modo reducido (v.g., al de un testigo) o marginado en el proceso legal oponiendo el Estado al acusado (en el
Cf. The Oxford English Dictionary, 2a. ed., tomo XIX, Clarendon Press, Oxford, 1989, p. 607; Asociacin H. Capitant, Vocabulario Jurdico (dir. G. Cornu), Temis, Bogot, 1995, p. 904; G MEZ DE SILVA, G. Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua Espaola, El Colegio de Mxico/FCE, Mxico, 1996 [reimpr.], p. 719. 85 Cf. NEUMAN, E. Victimologa - El Rol de la Vctima en los Delitos Convencionales y No Convencionales, Universidad, Buenos Aires, 1994, pp. 2728. 86 Cf. Union Acadmique Internationale, Dictionnaire de la terminologie du Droit international, Sirey, Pars, 1960, pp. 448-449; Salmon, J. (dir.), Dictionnaire de Droit international public , Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 1131. 87 A.-J. Arnaud et alii (dir.), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du Droit, 2a. ed., LGDJ, Pars, 1993, p. 641 (verbete [cf.] de E. Viano).
84
157
derecho procesal penal), insatisfaccin de la vctima88.
frecuentemente
con
la
En realidad, mientras el universo conceptual de la criminologa se torn orientado hacia la figura del delincuente, situando a la vctima en una posicin un tanto tangencial o marginal, la disciplina emergente de la victimologa ha intentado remediar aquel desequilibrio, centrando la atencin en la persona de la vctima, en la necesidad de rehabilitar a esta ltima y asegurarle reparaciones debidas y adecuadas89. Fue, sin embargo, la notable evolucin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a lo largo de la segunda mitad del siglo XX y hasta el presente, que proporcion la realizacin de aquella meta, por configurarse entera y debidamente orientado hacia las vctimas90. El advenimiento y la consolidacin del corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos restituyeron a las vctimas su posicin central en el orden normativo91.
Ibid., pp. 642-643 (verbete [cf.] de E.V.). Cf., v.g., LANDROVE DAZ G., Victimologa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1990, pp. 22-26, 139-140 y 150; RODRGUEZ MANZANERA, L. Victimologa - Estudio de la Vctima, 8a. ed., Porra, Mxico, 2003, pp. 25 y 67. 90 Cf. CANADO TRINDADE, A.A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. III, Fabris, Porto Alegre/Brazil, 2003, pp. 447-497.
89 88
Adems, la vctima ha recuperado espacio, ms recientemente, tambin en el dominio del derecho penal contemporneo, -tanto interno como internacional,como indicado, v.g., por la adopcin de la Declaracin de las Naciones Unidas de 1985 sobre Principios Bsicos de Justicia para Vctimas de Crimen y Abuso de Poder (atinentes a crmenes en el derecho interno), y los Principios Bsicos y Directrices de las Naciones Unidas de 2006 sobre el Derecho a un Recurso y Reparacin para Vctimas de Viola ciones Graves del Derecho International de los Derechos Humanos y Violaciones Serias del Derecho Internacional Humanitario (atinentes a crmenes internacionales). Cf., v.g., BASSIOUNI, M.C. International Recognition of Victims' Rights , 6 Human Rights
91
158
Hace muchos aos he examinado la conceptualizacin de vctima bajo tratados de derechos humanos, como, entre otros, la Convencin Americana92. No es mi intencin retomar en el presente Voto Razonado el examen de este aspecto especfico, que ya fue objeto de mis extensas consideraciones -a las cuales me permito aqu referirme- en mi Voto Concurrente en el caso Castillo Petruzzi y Otros versus Per (Excepciones Preliminares, Sentencia del 04.09.1998), as como en mis Votos Razonados en los casos de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y Otros versus Guatemala, Reparaciones, Sentencia del 26.05.2001), y de Goibur y Otros versus Paraguay (Sentencia del 22.09.2006), y tambin en mis Votos Concurrentes en las Medidas Provisionales de Proteccin en los casos de Elosa Barrios y Otros versus Venezuela (Resolucin del 29.06.2005), de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad versus Colombia (Resolucin del 02.02.2006), y de las
Comunidades del Jiguamiand y del Curbarad versus Colombia

(Resolucin del 07.02.2006).
Law Review (2006) pp. 221-279; and cf.: MELUP,I. The United Nations Declaration on [Basic] Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, en The Universal Declaration of Human Rights: Fifty Years and Beyond
(eds. DANIELI, Y. STAMATOPOULOU, E. y DIAS, C.J.), U.N./Baywood Publ. Co., N. Y., 1999, pp. 53-65; VAN BOVEN, Th. The Perspective of the Victim, en ibid., pp. 13-26; RAMCHARAN, B.G. A Victims' Perspective on the International Human Rights Treaty Regime, en ibid., pp. 27-35; ALFREDSSON, G. Human Rights and Victims' Rights in Europe, en ibid., 309-317. 92 Cf., v.g., CANADO TRINDADE, A.A. Co-Existence and Co-Ordination of
Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels), 202 Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye (1987), cap. XI, pp. 243-299; CANADO TRINDADE, A.A. O Esgotamento dos Recursos Internos e a Evoluo da Noo de `Vtima' no Direito Internacional, 3 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1986) pp. 5-78.
159
2. La ampliacin -y no la restriccin- de la condicin de vctima bajo la convencin americana He introducido, en el seno de esta Corte, el razonamiento en el sentido de la ampliacin de la nocin de vctima para efectos de reparaciones, de modo a incluir a los familiares inmediatos (de las vctimas fatales) en su derecho propio (Votos Razonados en los casos Blake versus Guatemala [fondo y reparaciones, 1998 y 1999] y Bmaca Velsquez versus Guatemala [fondo y reparaciones, 2000-2002). Al sostener esta tesis, lo hice con base en la constatacin del sufrimiento humano, o sea, con base en el reconocimiento expreso de la centralidad del sufrimiento de las vctimas en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (mis Votos Razonados, v.g., en los casos "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y Otros) versus Guatemala [reparaciones, 2001], Bulacio versus Argentina [2003], Hermanos Gmez Paquiyauri versus Per [2004], Tibi versus Ecuador [2004], Comunidad Indgena Sawhoyamaxa versus Paraguay [2006], Ximenes Lopes versus Brasil [2006])93. He insistido inclusive en la configuracin de la nocin de vctima tambin en el mbito propio de las medidas provisionales de proteccin (mis Votos Concurrentes, v.g., en los casos Elosa Barrios y Otros versus Venezuela [2005], Comunidad de Paz de San Jos de Apartad versus Colombia [2006], Comunidades del Jiguamiand y del Curbarad versus Colombia [2006])94.
93
Cf. CANADO TRINDADE, A.A. Fragmentos de Primeras Memorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Jornadas de Derecho Internacional
(Buenos Aires/Argentina, noviembre de 2006), OEA/Subsecretara de Asuntos Jurdicos, Washington D.C., 2007 (en prensa). 94 .Para los textos de mis Votos aqu citados, cf. CAN ADO TRINDADE, A.A.
Derecho Internacional de los Derechos Humanos - Esencia y Trascendencia (Votos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1991-2006), 1a. ed.,
Porra/Universidad Iberoamericana, Mxico, 2007, pp. 156 -169, 186-204, 211-
160
En el presente caso de La Cantuta versus Per (Interpretacin de Sentencia, 2007), me veo, pues, en la obligacin de volver a defender el razonamiento que yo haba introducido en la Corte, y que ya formaba parte de su jurisprudence constante, en cuanto a la ampliacin de la nocin de vctima bajo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, - frente a un retroceso reciente y lamentable, introducido por la Corte en su Sentencia (de fondo y reparaciones, del 29.11.2006) en el presente caso de La Cantuta. En dicha Sentencia, la Corte observ que
"Tanto la Comisin Interamericana como las representantes [de las vctimas] sealaron a diversos hermanos y hermanas de las personas ejecutadas o desaparecidas como presuntas vctimas de la violacin del artculo 5 de la Convencin. Sin embargo, en varios de esos casos no fue aportada prueba suficiente que permita al Tribunal establecer un perjuicio cierto respecto de dichos familiares. Por ende, la Corte considera como vctimas a los hermanos y hermanas respecto de quienes se cuente con prueba suficiente al respecto" (prr. 128).
La Corte introdujo as un nuevo criterio, ms restrictivo para las vctimas, que constituye un desvo lamentable de su anterior jurisprudence constante, adems de un retroceso, a mi modo de ver, insostenible. Qu prueba adicional requiere la Corte de los representantes de las vctimas de una masacre? Quiere la Corte prueba de un perjuicio, de un dao inmaterial? Cmo probarlo, si la Corte ha experimentado, en las circunstancias de determinados casos de violaciones graves de derechos humanos afectando un grupo mayor
223, 321-330, 363-374, 251-267, 417-432, 444-456, 694-723, 748-765, 952-958, 976-979 y 980-983.
161
de personas, dificultad inclusive de conceptualizar dicho dao inmaterial? Quiere la Corte prueba de lazos afectivos (entre las vctimas y sus hermanas y hermanos)? Los lazos afectivos no se prueban, se viven. Quiere la Corte prueba del sufrimiento (de las hermanas y hermanos de las vctimas)? El sufrimiento no se prueba, se siente. Adems, en su jurisprudence constante, la Corte ha determinado las consecuencias de perjuicios de este gnero, el dao inmaterial, mediante un juicio de equidad95; siendo as, por qu motivo exigir pruebas adicionales de los familiares de las vctimas? Difcilmente serviran, ni siquiera, a efectos prcticos. Si la Corte desea insistir en pruebas adicionales, -como lo hacen los tribunales penales de derecho interno,- creo que sera ms propio de un tribunal internacional de derechos humanos proceder al traslado de la carga de la prueba (shifting of the burden of proof)96 al Estado demandado: cabra ms bien al Estado demandado probar que uno u otra hermano o hermana de alguna de
.El recurso a la equidad en la solucin pacfica de diferendos internacionales es bien conocido en el Derecho Internacional Pblico, ya hace tiempo; cf., v.g., DE VISSCHER Charles, De l'quit dans le rglement arbitral ou judiciaire des litiges de Droit international public, Pdone, Pars, 1972, pp. 3-111; AKEHURST, M. Equity and General Principles of Law , 25 International and Comparative Law Quarterly (1976) pp. 801-825; HERRERO DE LA FUENTE, A. La Equidad y los Principios Generales en el Derecho de Gentes, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1973, pp. 9-76; BARDONNET Daniel,
95
Quelques observations sur le recours au rglement juridictionnel des diffrends intertatiques, en Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century - Essays in Honour of SKUBISZEWSKI, K. (MAKARCZYK J.),
KLUWER, The Hague, 1996, pp. 737-752, esp. 751-752. 96 Cf., sobre este punto, hace ms de tres dcadas, CAN ADO TRINDADE, A.A. The
Burden of Proof with Regard to Exhaustion of Local Remedies in International Law, 9 Revue des droits de l'homme/Human Rights Journal - Pars (1976) pp. 81121.
162
las vctimas no tiene "lazo afectivo" con esta ltima... Pero, an as, subsiste la interrogacin: sera posible probarlo? El Derecho Internacional de los Derechos Humanos est orientado hacia las vctimas, hacia su proteccin. En el presente dominio de la proteccin de la persona humana, la igualdad procesal de las partes (galit des armes/equality of arms) consiste ms bien en equilibrar el desequilibrio factual entre, por un lado, el Estado ("personalizado", a lo largo de los siglos, como detentador del uso de medios coercitivos, por Jean Bodin y Thomas Hobbes, entre otros, y, de modo particularmente nefasto y con consecuencias desastrosas, por Georg W.F. Hegel, como repositorio final de la libertad humana), y, por otro lado, las presuntas vctimas (en su mayora en una situacin de gran vulnerabilidad y adversidad, si no indefensin). Cmo puede un tribunal internacional de derechos humanos como esta Corte hacer incidir sobre estas ltimas o sus familiares el onus probandi ya no slo sobre los hechos, sino tambin sobre los sentimientos? Cmo puede exigir de las presuntas vctimas o sus familiares la prueba de un perjuicio como dao inmaterial? Y, aunque, con un gran esfuerzo de imaginacin, fuera esto posible, a qu propsito servira, si la determinacin del dao inmaterial se efecta normalmente mediante un juicio de equidad? La improcedencia de dicha carga de la prueba se torna an ms manifiesta en casos de violaciones graves de derechos humanos: en tal circunstancia (v.g., en casos de masacres), se aproximara ella a una verdadera probatio diablica97, contra la
. Para una crtica de esta ltima, cf. mi Voto Razonado (prrs. 20 -23) en la Sentencia (del 29.03.2006) en el caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa versus Paraguay.
97
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cual ya me manifest, en el seno de esta Corte, en otras circunstancias, en mi Voto Razonado (prrs. 20-23) en el caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa versus Paraguay (Sentencia del 29.03.2006). En mi entendimiento, en casos de masacres, o de violaciones graves, como el presente caso de La Cantuta, no cabe exigir pruebas adicionales, de dao inmaterial a los familiares de las vctimas, sino ms bien aplicar presunciones en favor de ellos. Para m, cabe aqu una presuncin (por lo menos juris tantum, si no, en circunstancias ms graves, juris et de jure), en beneficio de los familiares de las vctimas. Es posible imaginar, como regla general, que, en nuestras sociedades en Amrica Latina, donde los lazos familiares se mantienen fuertes (o al menos ms fuertes que en otros medios sociales pos-industriales), algn hermano o hermana de una persona masacrada o desaparecida no padezca de un sufrimiento personal? Es posible imaginar, como regla general, que no siga sufriendo frente a la muerte violenta de un hermano o hermana? Es posible imaginar, como regla general, que no siga sufriendo ante la desaparicin forzada de un hermano o hermana? Para m, esto es inimaginable, como regla general. An as, dijo esta Corte, en el presente caso La Cantuta, que requiere prueba adicional del perjuicio por parte de los hermanos o las hermanas de las personas detenidas ilegalmente, ejecutadas y desaparecidas... La presente Sentencia de Interpretacin que viene de adoptar la Corte en el caso La Cantuta ha debidamente aclarado que la Sra. Carmen Juana Marios Figueroa y el Sr. Marcelino Marcos Pablo Meza, hermana y hermano, respectivamente, de dos de las vctimas fatales, Sr. Juan Gabriel Marios Figueroa y Sr. Herclides Pablo Meza, son vctimas de violaciones de los artculos 8(1) y 25 (tomados conjuntamente), de la Convencin Americana. Por eso,
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son ipso facto beneficiarios de distintas formas de reparacin no-pecuniaria ordenadas en la anterior Sentencia del 29.11.2006 en el presente caso La Cantuta. Por lo tanto, los montos de la reparacin pecuniaria no fueron afectados por la inclusin de ambos, mediante la presente Sentencia de Interpretacin, como tambin vctimas de violaciones de los mencionados artculos 8 y 25 de la Convencin. Pero lo mismo no ocurri en relacin con el artculo 5(1) de la Convencin, pues la Corte aplic el criterio -a mi juicio equivocado- que estableci en la Sentencia de fondo y reparaciones del 29.11.2006 (prr. 128, trascrito supra), segn el cual se exige prueba del perjuicio inmaterial, del sufrimiento, para efectos de considerar a los hermanos (de las vctimas fatales) como vctimas de violacin del artculo 5(1) de la Convencin, por derecho propio. Dicho criterio de "prueba de sufrimiento" se configura, en mi entender, insostenible, si no absurdo, ante la gravedad de los hechos, -que son de conocimiento pblico y notorio,- como los del presente caso La Cantuta. Como si no bastara, la Sra. Carmen Juana Marios Figueroa y el Sr. Marcelino Marcos Pablo Meza eran hermana y hermano de dos vctimas fatales (los Srs. Juan Gabriel Marios Figueroa y Herclides Pablo Meza) que estuvieron entre los que fueron detenidos ilegal y arbitrariamente, ejecutados y permanecen considerados como desaparecidos. En tales circunstancias, al contrario de lo que mantuvo la Corte en la Sentencia del 29.11.2006 (prr. 128) y en la presente Sentencia de Interpretacin (prrs. 30-31), la hermana y el hermano de uno y otro, al igual que las hermanas y los hermanos de las dems vctimas fatales en el presente caso La Cantuta, deberan todos
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haber sido considerados vctimas tambin del artculo 5(1) de la Convencin Americana, por presuncin al menos juris tantum. A mi juicio, debe la Corte de inmediato abandonar el desafortunado criterio contra victima (y no pro victima!), que apresuradamente adopt -quizs por descuido- en el presente caso La Cantuta, y volver a su ms lcida jurisprudencia anterior. El criterio del prrafo 128 de la Sentencia del 29.11.2006 es un retroceso en la jurisprudencia de la Corte, y, como tal, debe, a mi juicio, ser prontamente abandonado; la exigencia, que ah se encuentra, de prueba de un "perjuicio cierto", es demasiado restrictiva, y la expresin vaga ah utilizada, "varios de esos casos", no puede abarcar los casos de ejecucin sumaria sumada a desaparicin forzada de personas. En estos casos, el perjuicio inmaterial, el sufrimiento de las hermanas y los hermanos de las vctimas fatales, debe ser presumido como cierto sin requerir prueba alguna, - excepto si el Estado demandado logra probar lo contrario. La propia Corte, en su anterior Sentencia de fondo y reparaciones, del 29.11.2006, destac la gravedad de los hechos, y, en cuanto a las vctimas fatales Juan Gabriel Marios Figueroa y Herclides Pablo Meza (sumados a otras), ponder que, "mientras no sea determinado" su paradero, "o debidamente localizados e identificados sus restos", el "tratamiento jurdico adecuado" para su situacin es el correspondiente al de "desaparicin forzada de personas" (prr. 114). Y, en relacin con las circunstancias del caso, agreg que "la responsabilidad
internacional del Estado se configura de manera agravada en razn del contexto en que los hechos fueron perpetrados" (prr.
116). Siendo as, es injustificable que haya la Corte exigido de las hermanas y los hermanos de las vctimas fatales, la
166
produccin de prueba del dao o perjuicio inmaterial, de su sufrimiento. En nuestros pases de Amrica Latina, sobreviven efectivamente en el medio social los sentimientos propios de lazos familiares fuertes, quizs ms diluidos en las sociedades de pases tecnolgicamente ms "avanzados". En el curso del procedimiento contencioso de varios casos resueltos por la Corte Interamericana, he podido constatar - en audiencias pblicas manifestaciones del intenso sufrimiento de hermanos de vctimas de violaciones graves de los derechos humanos. Esto es algo que, como Juez sobreviviente de la Corte, me veo en la obligacin de aqu recordar; la Corte no deba ahora, de repente, establecer, out of the blue, un nuevo criterio, ms restrictivo para los familiares inmediatos de las vctimas, -tambin vctimas en su derecho propio,- haciendo abstraccin de toda la experiencia acumulada anteriormente por el Tribunal. En mi entender, la Corte debe tener siempre presente su propia experiencia acumulada en la bsqueda de la realizacin de la justicia bajo la Convencin Americana. La Corte no debe pretender innovar apresuradamente, sin mayor reflexin (en medio a su nuevo afn de productividad de sentencias), y mediante retrocesos, a punto de llegar a veces a parecer perder de vista que todo el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se encuentra orientado hacia las vctimas, es claramente pro vctima. La Corte no debe pretender frenar la lnea emancipadora de su jurisprudencia anterior, orientada decididamente hacia la ampliacin - y no la restriccin - de la condicin de vctima bajo la Convencin Americana.
167
Nunca me olvidar, como Juez sobreviviente de la Corte Interamericana, del efecto devastador, en el seno de una familia, revelado en sucesivas audiencias pblicas ante esta Corte, por los propios familiares de la persona ejecutada o desaparecida, en los casos, por ejemplo, Castillo Pez versus Per (1997-1998), Blake versus Guatemala (1998-1999), Nios de la Calle (Villagrn Morales y Otros versus Guatemala, 19992001), Bulacio versus Argentina (2003), entre otros. Tampoco me olvidar, como Juez sobreviviente de esta Corte, de los numerosos peritajes de psiclogos -que siempre tanto valor- por ella recibidos en audiencias pblicas, confirmando el profundo sentimiento de dolor de los familiares inmediatos frente al suplicio de un hijo o una hija, un padre o una madre, un hermano o una hermana, - sin necesidad de prueba alguna al respecto. Es esto hoy da confirmado por la bibliografa contempornea especializada, en cuanto a los graves traumas sufridos por los familiares ms prximos de las vctimas fatales98 (tambin victimados), e inclusive por la comunidad a que pertenecan las vctimas99. Me permito aqu recordar que, en su Sentencia del 25.05.2001 en el caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y Otros versus Guatemala - reparaciones), la Corte requiri el onus probandi de los familiares de las vctimas especficamente en relacin con prestaciones materiales, entendiendo "familiares de la vctima" como un "concepto amplio", abarcando a los hijos, padres y
98
.Cf., v.g., inter alia, ENGDAHL B., KASTRUP, M. J. JARANSON y DANIELI, Y. The Impact of Traumatic Human Rights Violations on Victims and the Mental Health Profession's Response, en The Universal Declaration of Human Rights: Fifty Years and Beyond (eds. DANIELI, Y. STAMATOPOULOU, E. y DIAS, C.J.), Baywood
Publ. Co., Amityville/N.Y., 1999, pp. 345-346. 99 .Cf., v.g., inter alia, BERISTAIN, C. Martn y DONE, G. foque Psicosocial de la Ayuda Humanitaria, Universidad de Deusto, Bilbao, 1997, pp. 67-70.
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hermanos (prr. 86). Pero el criterio en cuanto al dao moral era, en el correcto entender de la Corte, distinto:
"En el caso sub judice, el dao moral infligido a la vctima resulta evidente, pues es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejmenes, como los que se cometieron contra aqulla (detencin ilegal, torturas y muerte), experimente un profundo sufrimiento moral, el cual se extiende a los miembros ms ntimos de la familia, particularmente a aqullos que estuvieron en contacto afectivo estrecho con la vctima. La Corte considera que no requiere prueba para llegar a la mencionada conclusin" (prr. 106)100.
Y, en la misma Sentencia en el caso de la Panel Blanca (Paniagua
Morales y Otros), la Corte agreg que:

En el caso de los padres de la vctima, no es necesario demostrar el dao moral, pues ste se presume. Igualmente se puede presumir el sufrimiento moral por parte de la hija de la vctima. Con respecto a sus hermanos, debe tenerse en cuenta el grado de relacin y afecto que exista entre ellos. En el caso sub judice, se o bserva que hubo un vnculo estrecho entre la vctima y su hermano, Alberto Antonio Paniagua Morales, y su cu ada (...). Con respecto a los otros hermanos de la vctima, no cabe duda de que forman parte de la familia y an cuando no aparece que intervinieron directamente en las diligencias asumidas en el caso por la madre y por la cuada, no por ello debieron ser indiferentes al sufrimiento ocasionado por la prdida de su hermana, menos an cuando las circunstancias de la muerte revisten caracteres singularmente traumticos. Por tanto, la Corte, al considerarles como
100
. nfasis agregado.
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beneficiarios de una indemnizacin, debe fijar su monto siguiendo el criterio de equidad, y en consecuencia, fija una reparacin compensatoria por da o moral (...) a los hermanos Paniagua Morales" (prrs. 108-110)101.
En la misma lnea de razonamiento, en su Sentencia del 22.02.2002 en el caso Bmaca Velsquez versus Guatemala (reparaciones), la Corte de nuevo distingui, debidamente, las reparaciones a los familiares de las vctimas en razn de prestaciones materiales (respecto de las cuales el onus probandi correspondera, naturalmente, a aquellos familiares - prr. 34), de las reparaciones a los familiares -actuando con base en un derecho propio (prr. 33)- en razn de su sufrimiento, por dao inmaterial, el cual no requiere prueba:
"Estos padecimientos se extienden de igual manera a los miembros ms ntimos de la familia, particularmente a aqullos que tuvieron un contacto afectivo estrecho con la vctima. La Corte considera que no requiere prueba para llegar a la mencionada conclusin, aunque en el presente caso se encuentre probado el sufrimiento ocasionado a aqullos" (prr. 63)102.
En el caso Bmaca Velsquez, la Corte encontr "razonable
presumir que como miembros de la familia no debieron ser indiferentes a la prdida de su hermano" (prr. 65(b)), y, en consecuencia, fij en equidad la reparacin a ellos debida por concepto de dao inmaterial (prr. 66). Los aclaradores obiter dicta de la Corte en los mencionados casos de la Panel Blanca (Paniagua Morales y Otros) y de Bmaca Velsquez presentan el
criterio ms razonable sobre la materia en examen, el criterio ms acorde con las necesidades de proteccin bajo la Convencin
101 102
.nfasis agregado. .nfasis agregado; y cf. prrs. 65(b) y (c), 79 y 81.
170
Americana. Es sta, a mi juicio, la jurisprudencia ms lcida de la Corte Interamericana sobre la materia en aprecio, la cual, a mi juicio, debe la Corte prontamente retomar, abandonando el criterio restrictivo, retrgrado e insostenible que adopt sobre el particular en la reciente Sentencia de fondo en el caso La Cantuta. 3. Centralidad y ampliacin de la nocin de vctima directa lato sensu: consideraciones de lege ferenda No podra concluir este Voto Razonado sin agregar algunas breves consideraciones de lege ferenda sobre una cuestin que ha ocupado mis reflexiones por muchos aos, a saber, la de la centralidad y ampliacin de la nocin de vctima bajo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. No sera exageracin alguna ponderar que dicha nocin en evolucin constituye una categora jurdica en abierto, - la cual ha respondido a las recurrentes violaciones graves de derechos humanos, sometidas al conocimiento de la Corte en los ltimos aos. En este sentido, la Corte, frente a los casos de masacres que ha recientemente conocido, ha algunas veces optado por dejar en abierto la lista de vctimas (para adiciones subsiguientes, en razn de las complejidades factuales de los casos en cuestin), - en lugar de "cerrar" la lista a la luz de una categorizacin esttica y dogmtica de la condicin de vctima. La Corte ha as actuado, en este particular, correctamente, y siempre y cuando el aparecimiento eventual de vctimas adicionales guarde naturalmente una vinculacin directa con los hechos constantes y descritos en las peticiones originalmente sometidas al conocimiento de la Corte. Esto ha proporcionado un equilibrio entre las preocupaciones concomitantes en asegurar la
171
seguridad jurdica en la bsqueda de la realizacin de la justicia en las circunstancias complejas de este tipo de casos, de masacres o violaciones graves, afectando un crculo mayor de personas. Este ha sido un desarrollo alentador, el cual, a mi juicio, ha atendido a las necesidades de proteccin bajo la Convencin Americana, en circunstancias jams previstas por los redactores de sta ltima. Al fin y al cabo, la maldad humana no tiene lmites, y la reaccin del Derecho debe hacerse sentir prontamente, tomando en cuenta la gravedad de las violaciones de los derechos protegidos por la Convencin Americana. As como la nocin de vctima directa se encuentra, a mi modo de ver, en constante evolucin y ampliacin (cf. supra), lo mismo pasa con el concepto de parte lesionada bajo la Convencin Americana, particularmente teniendo presente el deber de reparacin. El concepto de "parte lesionada" (artculo 63(1) de la Convencin Americana), aunque prima facie ms amplio, corresponde, al fin y al cabo, a mi modo de ver, al propio concepto de vctima lato sensu (abarcando las vctimas directas, indirectas y potenciales), como seal hace dos dcadas en un curso que ministr en la Academia de Derecho 103 Internacional de La Haya . En suma, para m la parte lesionada corresponde a la nocin ampliada de vctima, segn la construccin jurisprudencial de la Corte Interamericana, bajo la Convencin Americana. Es por esto que no puedo aceptar retrocesos en dicha construccin jurisprudencial, como lo ocurrido en el presente caso La Cantuta (cf. supra), en cuanto a la determinacin del dao inmaterial.
.A.A. Canado Trindade, "Co-Existence and Co-Ordination of Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels)", 202 Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye (1987), cap. XI, pp. 243-299.
103
172
La centralidad de las vctimas no se refiere tan slo a las vctimas directas, sino tambin a sus familiares como parte lesionada. La centralidad de las vctimas no se limita a las determinaciones de la Corte en cuanto al fondo de los casos por ella resueltos, sino tambin a sus decisiones en cuanto a las reparaciones. Cuando, hace ms de media dcada, present a la Organizacin de los Estados Americanos (en mayo de 2001), el documento que redact, en nombre de la Corte Interamericana, titulado "Bases
para un Proyecto de Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para Fortalecer Su Mecanismo de Proteccin",
invoqu la expresin "parte lesionada" contenida en el artculo 63(1) de la Convencin Americana para dar precisin al rol del "lesionado" - ciertamente distinto del de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos - como titular de derechos y verdadera parte demandante ante la Corte Interamericana104. Aqu, en el contexto de la presente Interpretacin de Sentencia en el caso La Cantuta, vuelvo a invocar la misma expresin a efectos de dar precisin a la nocin ampliada de vctima -e inclusive de vctima directa, lato sensu (cf. infra)- bajo la Convencin Americana. A lo largo de los aos de mi actuacin como Juez de esta Corte, he siempre subrayado la centralidad de las vctimas lato sensu, y de la valoracin de su sufrimiento, en la labor de proteccin de los derechos de la persona humana (prr. 39, supra). Dicha centralidad es ineludible y particularmente elocuente en casos
CANADO TRINDADE, A.A. Bases para un Proyecto de Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para Fortalecer Su Mecanismo de Proteccin , 2a. ed., tomo II, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, 2003, pp. 42 y 51.
104
173
de violaciones graves de derechos humanos, como en los recientes casos de masacres conocidos por esta Corte. La centralidad de las vctimas lato sensu y de la valoracin de su sufrimiento por la Corte ha quedado manifiesta, de forma elocuente, en sus Sentencias sobre las masacres de Barrios Altos versus Per (del 14.03.2001), de Caracazo versus Venezuela (reparations, del 29.08.2002)] de Plan de Snchez versus Guatemala (del 29.04.2004), de los 19 Comerciantes versus Colombia (del 05.07.2004), de Mapiripn versus Colombia (del 17.09.2005), de la Comunidad Moiwana versus Suriname (del 15.06.2005), de Ituango versus Colombia (del 01.07.2006), de Montero Aranguren y Otros versus Venezuela (Retn de Catia, del 05.07.2006)105, entre otros. A stas se agregan las recientes Sentencias de la Corte en las masacres de la Prisin de Castro Castro versus Per (del 25.11.2006) y de La Cantuta versus Per (del 29.11.2006), sin que, a mi modo de ver, hubiera cualquier razn para que la Corte adoptara un criterio ms restrictivo en cuanto a la otorga de compensacin por dao moral o inmaterial a los familiares inmediatos de las vctimas fatales (cf. supra), tambin vctimas directas lato sensu. Como ya he sealado anteriormente, desde los casos Blake versus Guatemala [fondo y reparaciones, 1998 y 1999] y Bmaca Velsquez versus Guatemala [fondo y reparaciones, 2000-2002), seguidos, entre otros, de los casos de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y Otros) versus Guatemala [reparaciones, 2001], y de Bulacio versus Argentina [2003], seguidos de otros, la Corte ha acogido mi razonamiento en el sentido de dar reconocimiento judicial a la ampliacin de la nocin de vctima.
105
O an en un caso de asesinato planificado al ms alto nivel del poder estatal, y por orden de ste ltimo ejecutado, como en el caso de Myrna Mack Chang versus Guatemala (Sentencia del 25.11.2003).
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La Corte ha correctamente considerado como parte lesionada no slo a las vctimas directas de la violacin del derecho a la vida (las vctimas torturadas y ejecutadas o desaparecidas), sino tambin a sus familiares inmediatos, vctimas directas -lato sensu- de la violacin del derecho a la integridad personal, como tales beneficiarios de reparaciones, por derecho propio106. En la misma lnea de razonamiento, admitiendo la expansin de la nocin de vctima, en el reciente ciclo de casos de masacres, la Corte ha considerado como "vctimas" o "parte lesionada" a las personas que guarden relacin con los hechos descritos en la demanda as 107 como en las pruebas presentadas o producidas ante ella . Los anteriormente citados casos de masacres, resueltos por la Corte Interamericana han, en un cierto sentido, en mi entendimiento, efectivamente trascendido la distincin entre vctimas directas e indirectas, en favor de una ampliacin de la nocin de vctima directa propiamente dicha. As, los familiares inmediatos de las vctimas directas en consecuencia de la violacin de su derecho a la vida (i.e., los familiares inmediatos de las vctimas asesinadas o masacradas), se tornan, a su vez, como consecuencia directa de la muerte violenta de sus seres queridos, tambin vctimas directas en virtud de la violacin de su propio derecho a la integridad personal (integridad psquica y moral, de los familiares inmediatos),
Cf., v.g., inter alia, CtIADH, Sentencia de reparaciones en el caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y Otros, 2001), prr. 68. 107 Cf. tambin, al respecto, v.g., inter alia, las Sentencias de la Corte en los casos de Goibur y Otros versus Paraguay (del 22.07.2006), prr. 29; de las masacres de Ituango versus Colombia (del 01.07.2006), prr. 91; de la masacre de Mapiripn versus Colombia (del 15.09.2005), prr. 183; de Acevedo Jaramillo y Otros versus Per (07.02.2006), prr. 227.
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seguida de la violacin de su derecho de acceso a la justicia y a las garantas del debido proceso legal108. As como la lista de vctimas directas de la violacin del derecho a la vida es dejada en abierto, en recientes casos de masacres de gran complejidad (cf. supra), tambin la lista de vctimas directas de la violacin del derecho a la integridad personal (los familiares inmediatos de aqullas) puede en ciertas circunstancias ser dejada abierta, siempre y cuando existan grandes dificultades de pronta identificacin. Es esta la ptica que debe adoptar un tribunal internacional de derechos humanos, distinta del modus operandi usual de los tribunales penales nacionales. Aqu se impone la continuada ampliacin, y no la restriccin, de la condicin de vctima bajo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La evolucin jurisprudencial en este sentido es comprensible y alentadora: al fin y al cabo, la reaccin del Derecho a sus violaciones en perjuicio de la persona humana es proporcional a la gravedad de los hechos, de las violaciones de los derechos protegidos. Espero que estas reflexiones de lege ferenda puedan servir para que la Corte retome prontamente esta construccin jurisprudencial y sepa de ella extraer las consecuencias para responder siempre, con eficacia cada vez mayor, a eventuales violaciones graves y recurrentes de los derechos humanos, y
Cf. CtIADH, Sentencias en los casos de Vargas Areco versus Paraguay (del 26.09.2006), prrs. 95-96; de Goibur y Otros versus Paraguay (del 22.07.2006), prr. 96; y cf. Sentencias en los casos de Ximenes Lopes versus Brasil (del 04.07.2006), prr. 156; de Montero Aranguren y Otros versus Venezuela (Retn de Catia, del 05.07.2006), prr. 104; y de Balden Garca versus Per (del 06.04.2006), prr. 128.
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combatir la impunidad, buscando, de ese modo, evitar que vengan a repetirse. III. Eplogo: Consideraciones finales Todava no he concluido este Voto Razonado, pues quisiera, antes de hacerlo, volver a mi punto de partida. Actuar en la Corte Interamericana es como convivir con la tragedia de la vulnerable condicin humana, de las injusticias y la violencia que la circundan y amenazan. Es como estar en un barco en la alta-mar borrascosa, en que no hay como evitar las tormentas: hay, ms bien, que enfrentarlas. Si ocurren violaciones graves de derechos humanos, afectando crculos crecientes de personas, no ser intentando restringir la condicin de beneficiarios de reparaciones (mediante, v.g., la imposicin de una carga de la prueba ms pesada sobre estos ltimos), no ser intentando frenar la ampliacin jurisprudencial de la nocin de vctima, que se fortalecer la proteccin internacional de los derechos humanos. Todo lo contrario. Si existe un nmero creciente de beneficiarios de reparaciones, en su propio derecho, esto ocurre en consecuencia de la gravedad de las violaciones de derechos humanos en perjuicio de las personas torturadas, asesinadas o desaparecidas, victimando directamente tambin a sus familiares inmediatos. Hay que asumir las consecuencias jurdicas de dichas violaciones, sin acudir al subterfugio de exigir de los familiares inmediatos pruebas adicionales de sufrimiento (como si esto fuera posible...), de perjuicio o del dao inmaterial. Si uno no est dispuesto a enfrentar con determinacin las grandes olas de la tormenta en el alta-mar, mejor no ingresar en el barco.
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Quizs las reflexiones personales que dejo consignadas en este Voto Razonado, suscitadas por la materia tratada en la presente Sentencia de Interpretacin en el caso La Cantuta, puedan ser tomadas en cuenta por alguna nueva composicin de la Corte, en los prximos aos. Por el momento, algunos frenos jurisprudenciales en que ha incurrido el Tribunal recientemente, me dificultan la tarea de extraer las lecciones sumergidas bajo las olas que por el barco ya pasaron, y que gradualmente se distancian en el espacio y el tiempo. Pero insisto en hacerlo, con la misma tenacidad con que enfrent con mis pares las olas tormentosas que del barco (de la Corte) otrora se aproximaban amenazadoramente, pero no sin hoy lamentar, una y otra vez, como el experimentado marinero (sobreviviente de la Corte) anteriormente mencionado: "I viewed the ocean green, / And
looked far forth, yet little saw / Of what had else been seen"109.
En la labor de proteccin internacional de los derechos humanos, no hay, a mi juicio, espacio para pragmatismo: la postura de los que en ella actan no puede ser otra que la principista y humanista. Esta requiere, a mi juicio, para la correcta interpretacin y aplicacin del derecho aplicable: primero, el rechazo de enfoques autoritarios o hermticos o dogmticos de este ltimo; segundo, la confianza en la razn humana, la recta ratio; tercero, la conciencia de las necesidades de proteccin, entre las cuales se sita la realizacin de la justicia; cuarto, la atencin a las lecciones de la experiencia en materia de proteccin; y quinto, la combinacin de la razn con la persuasin, en la necesaria fundamentacin de cada resolucin de
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COLERIDGE, S.T. op. cit. supra n. (1), versos 443-445.
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los casos contenciosos, Interpretacin.
inclusive
de
cada
Sentencia
de
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PROBLEMAS Y SOLUCIONES PENITENCIARIOS
Antonio Snchez Galindo
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Decir que la prisin se encuentra en crisis es un inverdico lugar comn. La prisin, en la actualidad, es un caos; sea sta preventiva o penitenciaria. Constancio Bernaldo de Quirz afirmaba que hasta finales del siglo XIX la prisin haba cumplido con sus fines: el castigo mediante la prdida de la libertad del penado. Continuaba diciendo que a partir de esa fecha sta institucin entr en crisis: dej de servir para lo que fue creada y empez a funcionar deficientemente, creando incluso trascendencia penal. La verdad es que con este tipo de institucin, por comodidad, sirvi para enclaustrar toda clase de delincuentes en un proceso social ascendente, a cuyo pinculo, an no se llega. Se ha
Miembro de nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, ex Director del Centro Penitenciario del Estado de Mxico; ex Director General de Prevencin y Readaptacin Social el Estado de Mxico; ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico
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carecido de imaginacin para resolver el siempre difcil problema del control social dentro de otra forma que la del encierro. Esto no quiere decir que no se hayan tratado de encontrar soluciones alternas. Las ha habido a travs del siglo anterior y quiere haberlas en el presente. Sin embargo, el temor y la resistencia al cambio han operado en definitiva impidiendo que las penas alternativas, los sustitutivos de la prisin y la justicia restaurativa entren a funcionar razonablemente a fin de evitar que el caos que engendra la sobrepoblacin penitenciaria y preventiva, sean una gran bomba de tiempo que est a punto de explotar a nivel mundial. No es slo problema de Mxico. Independientemente de lo anterior, la evolucin criminolgica del delito, proyectndose hacia el crimen organizado y evolutivo ha provocado un pnico social cuyo reflejo llega hasta las altas esferas del gobierno en donde se fraguan los controles sociales por medio de una poltica criminolgica mal ideada y peor implementada. Decimos lo anterior porque cuando llegamos a un momento en el que la solucin es la de slvese quien pueda, propiciada por el miedo, lo nico que se encuentra a la mano para resolver el problema es el endurecimiento de todo el Derecho penal: la retipificacin, la repenalizacin, la recriminalizacin. Es decir; endurecer todo el Derecho penal creando nuevos tipos penales, agrandando la penas y buscando nuevas formas de penalizar y suspendiendo, con disimulo, las garantas individuales. Con una situacin como la que se expresa lneas arriba, el resultado es slo el hacinamiento, cada vez ms inhumano, de los
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delincuentes en las prisiones, provocando que todos los servicios sean insuficientes y que el fin de la pena privativa de libertad, sea inoperante. Esto quiere decir que la readaptacin social ser un mito y que la prisionalizacin ser una realidad. Adems no se ignora, como deca el maestro Alfonso Quirz Cuarn, que a enrarecimiento de servicios (lo que sucede con la sobrepoblacin) corresponde corrupcin. Encontrar la solucin al problema penitenciario implica, consecuentemente, la solucin de la sobrepoblacin y el hacinamiento que ahora existe en todo la sociedad carcelaria de nuestro pas, cambiando el sistema criminolgico de llenar las prisiones y no saberlas desahogar adecuada y eficazmente. Pero cmo hacer esto? Existen dos vas: la de llenarlas cada vez con ms lentitud y la de desalojarlas cada vez con mayor velocidad, hasta lograr un nmero ideal controlable. Por una parte, para atender al primer aserto (alimentarlas con lentitud) debemos disminuir el catlogo de delitos graves y encontrar la forma en que, durante el proceso operen formas de tratar a los procesados en el exterior (sistemas de mediacin, conciliacin y de justicia restaurativa) que pongan un dique al acceso tumultuario que ahora tienen 80% el de los presuntos delincuentes. Otra parte, es preciso que se disminuyan las penas, abandonar el coqueteo que se hace con la cadena perpetua, fijar en un mximo de treinta aos la pena privativa de libertad y volver al manejo que se tena, hace aos, de los beneficios de la libertad
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anticipada: libertad preparatoria, remisin parcial de la pena y prelibertad. Una vez que se logre abatir la sobrepoblacin y se cuente con nmero de internos que sea manejable y que responda a las instalaciones de los reclusorios (porque, de otra suerte, se continuar con los mismos problemas pero en aumento o se seguirn construyendo un nmero infinito de prisiones que nunca tendr la poblacin recomendable para el control adecuado) se podrn instaurar los sistemas idneos para lograr la readaptacin social de los reclusos, que, por el momento, son imposibles de aplicar. El problema del ocio, con la sobrepoblacin, es tambin toral. El Estado se encuentra obligado a proporcionar trabajo a todos los internos penados. Sin embargo, este principio de obligatoriedad para que no nicamente no haya ocio, sino, adems, que sirva para una capacitacin para el momento de obtener la libertad, crear un fondo de ahorro para la familia, proceder al pago de la reparacin del dao y para gastos diversos en el interior del reclusorio y, en ciertos casos, para el auxilio a la vctima del delito nunca se ha cubierto debidamente, ni siquiera cuando todava no exista la abrumadora sobrepoblacin que hoy impide el ms mnimo movimiento positivo en el interior de las prisiones. Pero el ocio no se supera slo con el trabajo, hay que atender a todo tipo de actividades educativas: la escuela formativa e informativa, el deporte, la religin, la planificacin de los nexos con el exterior, las visitas familiar, ntima y especial y el establecimiento de controles adecuados para que no se presenten los disturbios, buena alimentacin y variada, sexo con responsabilidad; disciplina y respeto a los derechos humanos
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bsicos: salud, nuevamente, trabajo y distraccin (deportes, y desarrollo de las bellas artes: teatro, msica, pintura, escultura y literatura). Mientras se logra el nmero poblacional adecuado es preciso establecer un sistema de control de conducta en situaciones crticas, especialmente por exceso de poblacin masiva, con el auxilio de la interdisciplina: psicologa, trabajo social y pedagoga, en correlacin con el cuerpo de vigilancia, para evitar los disturbios que se fraguan por el exceso de poblacin. Es preciso dejar la prisin de mxima seguridad slo para delincuentes organizados: narcotrfico, robo de autos, secuestro, ciertas formas de violacin y corrupcin y trfico de menores para la prostitucin. Los otros delitos podrn ser tratados dentro de las prisiones cerradas o por medio de los sustitutivos, la restauracin, la mediacin y la conciliacin y la reclusin domiciliaria o las instituciones abiertas. No se puede escapar la sugerencia relativa a los medios de control electrnico: lo brazaletes para manos y pies, el trabajo social extramuros y los servicios para la comunidad. No obstante el mayor trabajo que debemos hacer es el relativo a la prevencin primaria y segundaria. Si nosotros logramos abatir la entrada a la prisin con medidas que impidan que las conductas proclives al delito sean controladas antes de que se realicen, habremos dado el paso definitivo para que la sobrepoblacin se abra y podamos aplicar los sistemas de prevencin terciaria o especial que nos ayudarn a evitar la reincidencia.
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Para lograr lo anterior es preciso atender, como el dios Jano, a dos miradas: La externa y la interna. La primera mediante la neutralizacin de los factores que tradicionalmente son crimingenos: la sobrepoblacin. la explosin industrial, el uso indiscriminado de drogas, la pobreza extrema, el desempleo, la prdida de valores, los patrones culturales negativos, los medios masivos de comunicacin sin control y la corrupcin. Sobrepoblacin: El crecimiento poblacional que ha llevado a muchos pases al control familiar un ejemplo es China por las drsticas medidas que ha tomado nos ha puesto en el dilema de seguir controlando la sociedad en forma adecuada o bien hundirnos en un caos irreversible del que no saldremos ilesos. Obviamente que a principios del siglo XX, cuando las tasas delincuenciales se encontraban al 1200 delitos por cada 100,000 habitantes, la prisiones podan albergar sin mucho esfuerzo a todos los delincuentes, tanto preventiva como penitenciariamente, pero ahora que las tasas se han incrementado y que nuestra poblacin es de millones de habitantes por kilmetro cuadrado, la delincuencia ha subido hasta un nmero que desborda las prisiones: hemos crecido ms de lo que podemos controlar. Y si toda sociedad tiene que pagar su cuota por la mala planificacin socioeconmica, esto agrava nuestra problemtica. Primero fue poblar el mundo, ahora hay que despoblarlo. La explosin industrial: Con el desarrollo industrial, se fueron creando ncleos de empresas que servan de atractivo para mltiples grupos que vivan del campo. Desafortunadamente, como sucede con los inmigrantes, no se les pudo dar empleo a todos los que atrados por la industria dejaron su tierra en aras de
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mejorar econmicamente. Lo peor es que no regresaron a su origen y se quedaron a construir las villas miseria: los cinturones de vicio y delincuencia que todos conocemos. Sin querer el desarrollo industrial sirvi y sirve, de factor crimingeno. El uso indiscriminado de las drogas: A partir del siglo XIX el uso de las drogas se hizo, primero criticado, luego sancionado socialmente y, por ltimo, se constituy en delito. Esto dejando a un lado un anlisis profundo ha servido para que se establezcan pases productores y consumidores (o ambas situaciones) que manejan mltiples intereses que redundan, entre otras cosas adems del intervencionismo de los nucleares sobre los perifricos llenar las prisiones de media y alta seguridad, con el consiguiente fomento de la corrupcin a todos los niveles, por las altas cantidades de dinero que manejan estos grupos. Su control, por diversos medios, adems de la probable legalizacin, es necesario para abatir la sobrepoblacin corruptora. En torno a la droga deambulan conductas parasociales y antisociales. Mientras no se controle este problema universal, las instituciones penales seguirn padeciendo todo tipo de disturbios. La pobreza extrema: No todos los pobres delinquen, pero la pobreza extrema es mala consejera para observar conductas intachables ajenas a la antisocialidad. Todos los das escuchamos que dentro de los programas de desarrollo una de las prioridades es la de abatir la pobreza, empezando con la extrema. Empero, los modelos econmico-sociales, principiando por el neoliberalismo, han demostrado ser grandes productores de pobreza y como consecuencias de conductas delictivas: el neoliberalismo engendra pequeos grupos de extrema riqueza y
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grandes de extrema pobreza. No quiero decir que los otros modelos sean perfectos. El desempleo: Un aliado de la extrema pobreza es el desempleo y tambin lo es de la explosin industrial que no da para todos. Tambin es bandera con que se maquillan campaas electorales y resultados de acciones polticas no clarificadas. Este factor crimingeno lo es en el exterior de la prisin y tambin en el interior. Sin trabajo se explica el delito, aunque no se justifique, tanto en el interior como en el exterior de las prisiones. Es tambin un factor de reincidencia: generalmente cuando un liberado abandona la prisin, el peso del estigma social cae sobre de l (la sociedad no perdona a pesar de que se haya compurgado la condena) y en una sociedad competitiva, estigmatizadora como es la nuestra, y con altas tasas de desempleo, al ltimo que le darn un puesto en una empresa, es a aqul que tiene antecedentes penales. La prdida de valores: En alguna ocasin, Macluham, el comunicador, manifest que el mundo sera una aldea universal, con la televisin, Pero ms que esto ha resultado una ciudad perdida en los vicios: Una Sodoma Universal. La globalizacin ha sido por la confusin, una torre de Babel y la dispersin de los valores de cada ncleo social. Antes las religiones podan mucho en este aspecto, ahora, ya casi nadie cree en ellas. Lo hijos les exigen a los padres y los padres se han vuelto pusilnimes para imponer los valores en los que ellos fueron educados. Esta confusin axiolgica hace ver al delito como accin justificada, sobre todo cuando las autoridades (padre, madre, maestros, polica, etc.) no slo pregonan con el buen ejemplo, sino al revs se proyectan con mala conducta. A no dudarlo este es un factor crimingeno sobre el cual tendremos, a la brevedad posible, que enfocar nuestras bateras preventivistas.
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Los patrones culturales: Hay ocasiones en que los patrones culturales que se nos han incorporado desde nuestros primeros aos de vida tienen ms fuerza que la ley. Es preciso tener cuidado con nuestros hijos para que estos patrones dejen de funcionar, a veces, hasta como reflejo, en nuestros actos cotidianos. Es claro que con la globalizacin auspiciada por los medios masivos de comunicacin, los patrones tradicionales han ido perdiendo fuerza, pero no del todo: todava no perdemos muchos de ellos: basta con slo citar uno; el machismo y sus actitudes. Los medios masivos de comunicacin sin control: Todos los das nos damos cuenta de las televisoras, el Internet, la radio, los peridicos, las revistas fomentan una serie de conductas que a nivel subliminar penetran en la conciencia de los nios contaminndolos con ideas que son nocivas, dado el escaso criterio que poseen debido a su corta edad y que, como consecuencia, sirven de factor que crear subconscientemente, proclividad hacia conductas que pueden desembocar en delitos. La corrupcin: Actualmente, la corrupcin desborda los muros de nuestros reclusorios y penitenciaras. Todo se cobra y todo se comercializa. No es nuevo. La corrupcin siempre ha existido. Parece ser que los supuestos centros de readaptacin social se convierten en lugares de corrupcin social. Nos recuerda el cuento de Edgar Alan Poe, en el cual los enfermos mentales se posesionaron de la direccin del manicomio y atendan a los visitantes, mostrndoles a los dirigentes como si fueran los enfermos mentales que se sentan el director, los custodios, etc. En nuestras prisiones los empleados y funcionarios se corrompen; es decir, se desadaptan de los valores morales: se
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prisionalizan y los internos no se adaptan. Por la corrupcin las prisiones funcionan al revs: la sociedad carcelaria se impone a la sociedad propiamente dicha. A ojo de pjaro examinemos los captulos ms frecuentes de la corrupcin carcelaria: Permisos para realizar negocios en el interior: En virtud de que la autoridad crea fuentes de trabajo para toda la poblacin, los reclusos especulan en este sentido y justifican la puesta en marcha de negocios de todo tipo, al grado que, a ratos, muchos de nuestros penales parecen mercados persas, en los que se encuentra todo tipo de mercancas. Estos negocios tienen xito, mientras no haya saturacin, porque la cautividad favorece estas actividades que, por otra parte, se convierten en expendios de narcomenudeo. Desde luego, el clmax de la corrupcin son las cuotas que los funcionarios y empleados cobran por otorgar el permiso para la existencia de estos comercios. Privilegios: Lo anterior es una extensin de los permisos que se pueden otorgar por las mismas autoridades en favor de los internos, por no tener en cuenta que los habitantes de estas instituciones son todos iguales frente a ley y que no se pueden hacer distinciones que quebranten el principio. Las recomendaciones, el poder socioeconmico de algunos internos, las amenazas del narcotrfico, la presin de los familiares, son algunas de las presiones que a la autoridad dbil pueden hacer que se incline por otorgar privilegios, cuando no, desde luego, sea porque la prisin se haya tomado como un negocio en s mismo y el sueldo sea nicamente parte de los ingresos que se creen merecer.
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La venta de celdas ahora que los espacios se encuentran enrarecidos por la sobrepoblacin, el cobro a los a familiares por obtener un buen lugar en la fila de entrada o salida, porque nos les revisen los alimentos, pertenencias y persona. Cobro por conseguir prostitutas o amigas para la visita ntima, por adelantar los estudios (y adems para que salgan favorables) cuando se puede disfrutar de un beneficio establecido en la ley, por conseguir un trabajo en talleres, por permitir la venta y distribucin de alcohol y drogas, por no realizar la fajina, por no pasar lista en dormitorios, por obtener dinero del fondo de ahorro, cuando existe. Independientemente de lo anterior tambin se comercia corrompidamente, con los nombramientos, con las sanciones, con las concesiones a los proveedores, con la alimentacin, con la salud, con salidas no permitidas. En fin con todo, porque todo es susceptible de corromperse. Cuando hay sobrepoblacin hay corrupcin, pero estos elementos negativos unidos rompen toda la estructura penitenciaria y hacen no la crisis, como se ha dicho repetidamente, sino el caos penitenciario, en el que todos los disturbios se encuentran a flor de piel y daan no slo a la sociedad carcelaria sino a la sociedad en general: Los disturbios en prisin son el reflejo de una sociedad decadente en la que el rgimen de derecho pasa a segundo o tercer trmino y el delito pasa a ser la estructura de la sociedad.
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Las soluciones: Primera: Abatir la sobrepoblacin mediante una poltica criminolgica integral que no tenga miedo al humanismo y que sin llegar a extremos que, prohjen impunidad, abatan el endurecimiento penal en que actualmente nos encontramos y que disminuyan los mximos de las penas hasta un tiempo razonable, cuando ms treinta aos, y que concedan los beneficios de anticipacin de la libertad en todos los casos, a excepcin de delitos que pertenezcan al crimen organizado, secuestro, violacin y corrupcin de infantes y violacin tumultuaria. Segunda: Abatir al mximo la corrupcin con una doble mirada: sanciones y premios, mejoramiento de los sueldos, motivacin al personal, cese y consignacin de empleados infieles y corruptos, control de dinero en el interior de las prisiones, mejoramiento de instalaciones para que sean detectados los momentos en que la vigilancia se corrompe (circuito integral cerrado, supervisin con personal selecto y de confianza, revisin a familiares, sin afectar la dignidad ni los derechos humanos, visitas de trabajo social a los domicilios de los empleados, funcionarios y personal de custodia. Evitar el ocio: ya hemos dicho que nunca se han puesto a funcionar plena y adecuadamente, los talleres o zonas de trabajo de las instituciones penales ya sean preventivas o penitenciarias. Anteriormente habamos dividido el trabajo de prisin en industrial, semindustrial, agropecuario, artesanal y servicios. En la actualidad deberamos agregar, si es que queremos conservar lo agropecuario y las artesanas, el trabajo dentro de la evolucin tecnolgica de la actualidad. Y debemos analizar esto con sumo cuidado. Hay que repetirlo e insistir: el trabajo penitenciario y la capacitacin para el mismo debe tener
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significacin plena en el exterior y no slo debe valer para evitar el ocio lo que ya sera bastante en las actuales circunstancias de desastre que viven nuestros reclusorios que engendra una serie de conductas anmalas dentro de la propia prisin y fomenta disturbios. Trabajo de prisin que no vale en el exterior (dentro de la libertad) no readapta ni resocializa slo entretiene, lo que no es malo para los efectos de la seguridad, pero no es bueno para la liberacin: no sirve. Dentro de este mismo captulo debera incorporarse la empresa privada, perfectamente controlada por la administracin penitenciaria para que pudiera absorber a los mejores empleados de la institucin carcelaria en el momento en que obtengan su libertad. Esto si el mercado de la pblica no puede cautivarse. El problema del trabajo debe estar resuelto desde antes de que se regrese a la libertad, ya que de otra manera, el rechazo natural de la sociedad por el fenmeno de la estigmatizacin, provocar que en un lugar, como es el nuestro, que el liberado no encuentre empleo y por lo mismo justifique la reincidencia o, en el mejor de los casos, la parasocialidad. No slo la empresa privada y la pblica deben participar en la tarea de dar trabajo al ciento por ciento de los internos, tambin deben intervenir los sindicatos, las asociaciones religiosas y polticas. Todos estos elementos, perfectamente estudiados, previamente al inicio de las actividades laborales de prisin, dentro de la mercadotecnia ms depurada, para que en ningn momento se acumulen los productos y esto crea una inflacin dentro de los nimos y la economa de esta sociedad carcelaria.
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La educacin: Captulo de especial atencin dentro de nuestra reestructuracin penitenciaria es el que refiere a la formacin e informacin que todo ser humano que la viva tiene que realizar en los ahora largos periodos de privacin de libertad que tendrn, por fuerza, que hacerse menos largos y adecuados. La formacin deber integrarse de tal forma que se pueda participar, dentro de una especializacin pedaggica, para que los reclusos adquieran un nivel profesional o de tcnico calificado que les permita vivir con decoro en el exterior cuando alcancen su plena o parcial libertad. Teniendo tanto tiempo pueden inscribirse a los internos dentro de las carreras tradicionales o nuevas, que ahora existen con las facilidades que se alcanzan en la enseanza abierta, para lo cual debern realizarse los convenios que sean necesarios y, desde luego, nunca decir en los documentos que se expidan a favor de los estudiosos encarcelados que estuvieron penados y presos, para que se evite la estigmatizacin a que hemos hecho referencia. La informacin deber favorecerse de tal manera que quienes viven prisioneros se encuentren cotidianamente adaptados al exterior con el incesante transcurrir histrico que suceda fuera, pero tratando de evitar las informaciones de tipo crimingeno, hasta donde esto sea posible, con objeto de no incentivar sus tendencias delictivas. No hay que olvidar que los medios masivos de comunicacin se han convertido por una falta de control en los ms tremendos factores que originan delitos, no slo en el captulo de la infancia sino, de igual forma, en las etapas posteriores. Establecimiento de organismos de prelibertad y libertad: Los Patronatos para liberados debern funcionar con eficacia, supervisando el buen desempeo de los primeros das en libertad,
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ya en el trabajo, ya dentro de la familia. Estas mismas posintituciones ayudarn a los penados que caigan dentro de los sustitutivos penales y la justicia restaurativa cuando haya lugar. Por esto, tambin harn participar, dentro de su labor en las empresas pblica y privada, y asociaciones de todo tipo que colaboren en la reinsercin social y eviten, coadyuvando con sus acciones, la reincidencia: fantasma social que siempre se encuentra presente. La seguridad: Es necesario retomar las riendas de la institucin atendiendo a todos los lineamientos de seguridad. Abandonar la figura acomodaticia del autogobierno. Mientras no se tomen verdaderamente y no nicamente de dicho las riendas de la seguridad institucional por las autoridades de cada uno de nuestros institutos penales, vanos sern, de igual forma, los esfuerzos que se hagan para administrar adecuadamente nuestras prisiones y hacerlas funcionar como lo desean los fines de la pena. Lo anterior nos lleva a la necesidad de hablar de la seguridad estructural, de la sistmica, la volitiva y la funcional, en referencia con las instalaciones, el personal, el presupuesto, el cambio de los reglamentos, la modernizacin de alarmas y controles, la aplicacin de nuevos instrumentos electrnicos de control y la clasificacin: Esta deber ser tcnico-cientfica y no herir los derechos humanos de los internos. Sin embargo, deben prohijarse, las instituciones de mxima seguridad para los delincuentes ms problemticos, los del crimen organizado y los delitos graves que hemos mencionado, para que las de media y mnima seguridad puedan tener un clima
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adecuado en el que se establezcan los sistemas que pueden cumplimentar, cuando menos, el 18 Constitucional. El Personal: No est por dems insistir en el personal, pero con una mirada integral, para lo cual sugerimos la creacin de un sistema nacional de control del personal penitenciario con objeto de que aquellos que hayan cado dentro de la corrupcin o el delito franco no vayan a seguir incorporndose en otras entidades federativas a su sistema penitenciario. Creacin de una poltica unitaria de Prevencin del delito y Tratamiento carcelario: La unificacin de los criterios esto va ms all del principio de legalidad criminolgicos penitenciarios a nivel nacional para que sobre ellos y con las particularidades de cada Estado o regin, cada entidad federativa y la propia federacin, creen su principio de ejecucin penal autnomo. Estamos conscientes de que la tarea de la renovacin y reestructuracin penitenciaria no es no va a ser fcil y de que debemos contar con una voluntad poltica definitiva, porque, de otra suerte, estaremos como estamos aplicando constantemente apsitos inservibles sobre nuestros cancerosos tumores en la ejecucin penal penitenciaria y, de igual forma, en quienes viven nuestras prisiones preventivas. Consideremos que en la antigedad se juzgaba a una sociedad, por la forma en que se encontraban sus prisiones: tengamos el suficiente valor de hacer las nuestras decorosas para que no seamos juzgados y condenados por las generaciones futuras.
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LA VIGILANCIA ELECTRNICA COMO ALTERNATIVA A LA PRISIN EN EL MARCO DE LA SEGURIDAD PBLICA
Csar Barros Leal
Cuando el hombre prehistrico tall el hacha de slex por primera vez, no poda imaginar que estaba sembrando la simiente de la imparable progresin tecnolgica que vendra despus. Desde entonces se inicia un irrefrenable curso de acontecimientos mediante el cual casi todo lo que el hombre no puede hacer porque su constitucin biolgica no lo permite (as violar, introducirse en las superficies submarinas o navegar) va a poderlo realizar a travs de la tcnica. (Faustino Gudn Rodrguez -Magarios)
SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Introduccin Periodo de la venganza La edad media. La experiencia cannica de la prisin celular. Las penas infamantes La edad moderna. La influencia de los juristas y filsofos Las sanciones no privativas de la libertad La opcin de vigilancia electrnica Experiencia en otros pases Consideraciones finales
Procurador del Estado de Cear, Presidente del Instituto Brasileo de Derechos Humanos, Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Posdoctor en Estudios Latinoamericanos por la Facultad de Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
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1. INTRODUCCIN Uno de los ms complejos temas del derecho, la pena se confunde, en su historia, con el itinerario de la humanidad. El conocimiento de sus estadios de evolucin, en diferentes culturas, resulta esencial para que se pueda comprender sus mltiples formas adoptadas contemporneamente y se evalen los fundamentos exhibidos para su aplicacin. 2. PERIODO DE LA VENGANZA 2.1. Venganza privada Si, en la infancia de los tiempos, la pena era la expresin de una venganza ilimitada (individual o colectiva), a lo largo de los siglos visti nuevos ropajes y lleg a la modernidad con un cmulo de propuestas que intentan legitimarla, desde perspectivas a veces enteramente antagnicas. La desproporcionalidad que la caracteriz en sus primeras manifestaciones ejercida no slo contra la persona del ofensor sino tambin contra cualquier miembro de su familia, o en los trminos de la venganza de sangre, contra el grupo (clan, tribu) a quien perteneca el agresor (extrao, extranjero), fue sustituida por la ley del talin (ojo por ojo, diente por diente, mano por mano), que represent, a despecho de todo, el poner lmite a la reaccin, por cuanto estableci una correspondencia de sta con el dao o la ofensa sufrida. Como venganza proporcional, el talin fue en definitiva un avance, habindose incorporado, junto con la composicin, a la legislacin mosaica, al Cdigo de Hammurabi y a la Ley de las XII Tablas.
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2.2. Venganza divina Gradualmente, en virtud de las secuelas y de los perjuicios causados por su prctica excesiva, el talin, material o simblico (ejemplos de la segunda hiptesis era y sigue siendo el corte de la mano en caso de robo y de los rganos genitales en caso de violacin, habiendo sido sustituido, pero no en su cabalidad (ya que convivi despus con otras penas), por otras formas de punir. Largo fue el trayecto hasta que el delito, en un periodo histrico de delimitacin incierta, dominado por la religin, pas a ser una ofensa a los dioses y la punicin una forma de satisfacerlos por el agravio. Las penas, a la sazn, guardaban un vnculo con la grandeza del dios ofendido y tendan a ser, por la exaltacin mstica, por el fanatismo, crueles e inhumanas. En ese periodo, que se extiende en el Occidente hasta la Revolucin Francesa, el crimen y el pecado eran vistos de igual forma por quienes (los sacerdotes) se presentaban como detentadores de una delegacin divina. En el apogeo de los Estados Teocrticos, en los que el poder desptico de los reyes y emperadores se ejercitaba en nombre de Dios, se aplicaba toda suerte de penas (extremadamente rigurosas en su mayora) que se infligan a los reos de acuerdo con el delito perpetrado y su posicin en la sociedad. Fustel de Coulanges, en A Cidade Antiga (La Ciudad Antigua), nos ensea:
Durante mucho tiempo los pontfices son los nicos jurisconsultos. Como existiesen pocos actos en la vida humana sin relacin con la religin, casi todo se someta
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a las decisiones de los sacerdotes y stos se consideraban nicos jueces competentes en un nmero infinito de procesos El motivo por el cual los mismos hombres eran, al mismo tiempo, pontfices y jurisconsultos, resultaba del hecho de que el derecho y la religin se confundan formando un todo.2
En Roma, v.g., en donde vigor la venganza divina durante un lapso prolongado del Imperio, los registros indican la frecuencia con que se aplicaban sanciones corporales a ejemplo de la emasculacin, la mutilacin, la flagelacin, adems de numerosas penas capitales como la hoguera, la ejecucin ad bestiam, la decapitacin y la crucifixin. Tambin en Grecia las penas impuestas, en representacin de los dioses, eran severas, siendo comunes el estrangulamiento, la decapitacin o la ingestin de cicuta. En este ltimo caso el ms famoso ajusticiado fue Scrates, a quien se acus de instituir nuevas divinidades y pervertir a la juventud. En muchas otras culturas la legislacin evidenci un carcter teocrtico, presente en sus libros sagrados: Babilonia (Cdigo de Hammurabi), Persia (Avesta, compuesto por 12 libros, los Nasks), China (Libro de las Cinco Penas) e India (Cdigo de Manu). La lectura de esos textos revela una poca de regmenes absolutistas en los que los castigos se conminaban y ejecutaban con prodigalidad.
COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga: Estudos sobre o Culto, o Direito, as Instituies da Grcia e de Roma, trad. de Jonas Camargo Leite y Eduardo
Fonseca, Hemus, So Paulo, 1975, p. 150.
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2.3. Venganza pblica A la venganza divina le sucedi la pblica, siendo importante subrayar que la transposicin de un periodo a otro no se dio, en las diversas civilizaciones, de manera uniforme y simultnea. La historia, notoriamente, no es lineal. La nueva fase seala la poca en la cual los sacerdotes dieron espacio a la autoridad pblica. sta, avigorada, trajo para s la competencia de aplicar las sanciones penales, alegadamente en el inters de una sociedad cuya paz se quera alcanzar. Las penas, ahora sin un fondo religioso, variaban conforme a la gravedad de delito, con un fuerte tenor de intimidacin. 3. LA EDAD MEDIA. LA EXPERIENCIA CANNICA DE LA PRISIN CELULAR. LAS PENAS INFAMANTES En la Edad Media, la Iglesia inaugur la experiencia del encierro celular de los curas infractores con el objeto de que, mediante penitencia (de ah el termino penitenciario para designar el lugar donde purgaban su condena), se arrepintiesen y se reconciliasen con Dios. Dejando aparte los casos aislados que precedieron a la iniciativa cannica, lo que se vio fue el surgimiento de un modelo que antes, con arreglo al aforismo de Ulpiano (la crcel no es para castigo, sino para guardar a los hombres), haba sido usado exclusivamente en carcter custodial. En otras palabras, la prisin se afirmaba como pena autnoma, lo que fue visto como un gran avance punitivo por distintos autores, incluso Michel Foucault, puesto que pretenda reemplazar a las penas infamantes o capitales.
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A pesar del hecho de que la prisin encetada por la Iglesia fue imitada por los establecimientos laicos, que surgieron en los siglos siguientes en Europa y Estados Unidos, lo cierto es que en la Edad Media hubo un recrudecimiento de la represin, aplicndose penas diversas como galeras, azotes, mutilaciones, trabajos forzados y destierro, as como distintas modalidades de pena de muerte, identificadas por su crueldad, con suplicios que se graduaban meticulosamente para afianzar el mximo de sufrimiento y ejecutadas en ceremonias por lo general precedidas de confesiones pblicas y de un oprobioso desfile por las calles, que se organizaban con la finalidad de causar una honda impresin sobre los asistentes. El verdugo era aplaudido u objeto del odio, de la furia de la multitud. Quemado o descuartizado, el cadver se expona en los parajes al escarnio de los lugareos. Michel Foucault narra en Vigilar y Castigar: Nacimiento de la Prisin, el suplicio de Damiens, acusado de intentar matar al Rey Luis XV. Del texto, que describe con minucia la escenificacin del horror, reproduzco fragmentos:
Damiens fue condenado, el 2 de marzo de 1757, a pblica retractacin ante la puerta principal de la Iglesia de Pars, adonde deba ser llevado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano; despus, en dicha carreta, a la plaza de Grve, y sobre un cadalso que all habr sido levantado (debern serle) atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en sta el cuchillo con que cometi dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verter plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y a continuacin, su cuerpo estirado y
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desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento. Finalmente, se le descuartiz, refiere la Gazette dAmsterdam. Esta ltima operacin fue muy larga, porque los caballos que se utilizaban no estaban acostumbrados a tirar: de suerte que, en lugar de cuatro, hubo que poner seis, y no bastando an esto, fue forzoso para desmembrar los muslos del desdichado, cortarle los nervios y romperle a hachazos las coyunturas Aseguran que aunque siempre fue un gr an maldiciente, no dej escapar blasfemia alguna; tan slo los extremados dolores le hacan proferir horribles gritos y a menudo repeta: Dios mo, tened piedad de m; Jess, socorredme.3
En otra obra, The Spectacle of Suffering, Spieremburg describe lo aparatoso de esos castigos. En el siglo anterior, en 1610, Ravaillac, asesino de Enrique IV, tuvo una muerte semejante a la de Damiens. La ostentacin y el terror prevalecan en los rituales de la muerte que, bajo medida, eran la expresin mxima del talin y perduraron hasta principios del siglo XIX. 4. LA EDAD MODERNA. LA INFLUENCIA DE LOS JURISTAS Y FILSOFOS En contra del rigorismo de las penas (las crueles no eran como todava no lo son, forzosamente, las ms eficaces), de los suplicios, se irguieron las voces de pensadores (juristas, filsofos) como Cesare Beccaria (1738-1794), iniciador de la escuela clsica del derecho penal, quien combati la tortura, la pena de muerte (que, a su ver, debera ser reemplazada por la
FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar: Nacimiento de la Prisin, Siglo XXI, Editores, Argentina, 2005, p. 11-12.
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prisin perpetua) y los juicios secretos, reivindicando la proporcionalidad entre el delito y sus respectivas sanciones, en el marco de una nueva concepcin de la justicia penal. Para el discpulo de Montesquieu, autor del libro Dei Delitti e Delle Pene, la pena no debe servir nicamente para intimidar, para disuadir, sino tambin para prevenir el crimen y asimismo para recuperar al trasgresor, logrando que no vuelva a cometer delitos. Al Marqus de Beccaria le sigui John Howard (1726-1790), quien escribi The State of Prisons in England and Wales y se torn famoso por su lucha en defensa de los derechos de los reclusos, habiendo comandado en Inglaterra y otras regiones de Europa un vasto movimiento de reforma de las crceles, cuyas condiciones, en su poca, eran aterradoras, sea por la ausencia de separacin (incluso por sexo) o el ocio, sea por la promiscuidad, generadora de todo tipo de enfermedades. Una de ellas, el tifus, ocasion su muerte a la edad de 64 aos. Referencia obligatoria ha de ser hecha a Jeremas Bentham (17481832), discpulo de Howard y autor de Teoras de las Penas y las Recompensas, quien se volvi clebre por haber creado un patrn arquitectnico (el panptico), que se caracterizaba por la construccin de una torre central, desde donde los vigilantes podan ver a los recluidos en las celdas dispuestas a su alrededor. Bentham, que defenda tambin el utilitarismo en el derecho penal, sealaba que, adems de la seguridad, el modelo ofreca una opcin para la reforma moral. El panptico, en verdad, inaugurara un nuevo tipo de vigilancia que sera sustituido ulteriormente por las cmaras internas de televisin. Un examen aligerado de las prisiones de la Edad Moderna, en los siglos XIX y XIX, nos muestra una extensa va recorrida por la
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experiencia de los sistemas no progresivos (celular o pensilvnico y auburniano o del silencio), sustituidos de grado en grado, con vistas a mitigar la rigidez de la ejecucin, por los sistemas progresivos (entre los cuales descollaron el de Manuel Montesinos y Molina, Alexander Maconochie, Walter Crofton, Zebulon Brockway y Evelyn Ruggles Brise), hoy adoptados en la gran mayora de las naciones del mundo. No obstante el esfuerzo, en el curso de centurias, de transformar las prisiones en sitios de tratamiento y reeducacin de los cautivos, lo cierto es que, salvo en casos de reconocida excepcionalidad, las crceles en su mayor parte se han convertido (o se han consolidado como tales) en depsitos crimingenos saturados de personas, casi siempre pobres, que pierden, en un cotidiano de ocio y promiscuidad, muchos otros derechos, adems de su propia libertad, en oposicin a las normas y principios que deberan regir la ejecucin de la pena y que, por su descomps con la realidad, reflejan un estrepitoso fiasco. 5. LAS SANCIONES NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD La percepcin del malogro de la pena privativa de libertad como instrumento de readaptacin (y tambin de castigo), asociado a los gastos inmensurables en la manutencin del sistema, ha estimulado la creacin y aplicacin de nuevas sanciones, no privativas de libertad (exilio local, multa indemnizatoria, prohibicin de frecuentar determinados lugares, confiscacin de bienes, caucin de no ofender, cumplimiento de instrucciones, reconciliacin con el ofendido, prestacin de servicios a la comunidad, etc.), destinadas en especial a los condenados por delitos de pequea entidad, de reducido potencial ofensivo, como
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hurtos, lesiones corporales leves, fraudes, etc. (y excepcionalmente a la media criminalidad), reservndose la clausura, desde la perspectiva de un derecho penal mnimo, como excepcin a la regla, a los violentos, los multirreincidentes, los que encarnan un serio riesgo a la sociedad (secuestradores, autores de robo agravado, miembros de pandillas, narcotraficantes, torturadores, entre otros). Dichos sustitutivos (uno de los principales retos del moderno Derecho penal), que favorecen, a un costo mucho menor, la reinsercin social de los reclusos, estn siendo aplicados cada vez ms, con resultados ntidamente positivos. En Japn y Alemania, por ejemplo, el nmero de reclusos es bastante inferior al de los sentenciados que cumplen penas alternativas. En Brasil, recientemente, se proclam que la privacin de libertad fue superada numricamente por las penas restrictivas de derecho. All, las crticas que reciben, en trminos de precariedad e insuficiencia de supervisin, tienden a disminuir progresivamente con la creacin de salas, ncleos y centrales que celosamente las fiscalizan, contando con el apoyo comunitario. Por otro lado, en el plano de la ejecucin de la pena detentiva, los problemas, a la par de las condiciones ya reseadas, no paran de crecer: a) La prisin preventiva, que deba ser una excepcin, se vuelve una pena anticipada y una regla general, mxime en Amrica Latina y el Caribe, donde el nmero de personas encarceladas sin condena (en razn del rezago judicial o so pretexto de garantizarse la seguridad pblica) alcanza cifras asustadoras (70% en algunos pases), lo cual agudiza
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significativamente las condiciones de los establecimientos penales. b) Los regmenes progresivos (semiabiertos y abiertos), utilizados en los cinco continentes, propenden a ser sinnimos de impunidad, sea por la ausencia de locales apropiados para el cumplimiento de la condena, sea por la imposibilidad de proporcionar una vigilancia efectiva. Miles de reclusos, muchas veces sin un buen historial en la crcel y sin trabajo fijo, estable, disfrutan de esos beneficios y estn en las calles, sin cualquier control, cometiendo ilcitos y representando, por lo tanto, un inmenso peligro a la seguridad pblica. Las dificultades son susceptibles tambin en la libertad condicional, que padece de la misma falta de inspeccin observada en los regmenes ms blandos, incumpliendo por igual los objetivos previstos por la ley. Es unnime el reconocimiento que en estos casos el Estado no puede vigilar todo el tiempo, optando con frecuencia por el sistema de muestreo. 6. LA OPCIN DE LA VIGILANCIA ELECTRNICA En este contexto (de la decadencia de la crcel y de la bsqueda de nuevos rumbos en el universo penal), hay que enmarcar la experiencia que se desarrolla universalmente de la vigilancia electrnica (electronic monitoring), creada en los aos 60, por el psiclogo americano Robert Schwitzgebel, de la Universidad Harvard, y aplicada por primera vez en 1987.
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6.1. Los fines Dicha vigilancia (que consista, en sus primeros modelos, en un beep, un emisor y un receptor conectado a una central de comunicacin) puede ser empleada con acusados o condenados para diversos fines, entre los cuales: a)
b)
c)
locus especfico, que Mantenerlos en un generalmente es su propia casa, en das y horarios definidos por el juez; Impedir que frecuenten o circulen por ciertos lugares (impropios) y/o se acerquen a determinadas personas (vctimas, testigos etc.) Garantizarles el monitoreo continuo sin crear obstculos a su circulacin.4
6.2. Los sistemas Los sistemas pueden ser catalogados en: a) Pasivo, sin el GPS (Ground Position System): Los individuos son supervisados por una central mediante un telfono de red fija o pager y contactados regularmente, a fin de verificar si estn en los locales autorizados por el juez, siendo su identificacin hecha por la voz, una contrasea, etc. Es ms usado en casos de detencin domiciliaria. Activo, con el GPS: Un dispositivo mvil se acopla al condenado; ste es monitoreado (sus
b)
Consltese: MARIATH, Carlos Roberto, Monitoramento eletrnico: Liberdade
Vigiada, texto obtenido en Internet.
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desplazamientos, sus pasos son seguidos en tiempo real) por un satlite, que transmite seales a una central de control. 6.3. Los argumentos favorables Ya como pena, ya como recurso de control de la ejecucin de la pena, hay argumentos favorables o contrarios a la monitorizacin electrnica. Entre los primeros: 6.3.1. El monitoreo no es una panacea, una solucin mgica; sin embargo, es ticamente correcto, incluso porque no suele ser impuesto. Se aplica por la autoridad judicial, con la concordancia del ministerio pblico y el previo e indispensable consentimiento del potencial usuario. 6.3.2. Es un avance como muchos otros en la justicia criminal (que incluye, v.g., los mtodos de identificacin dactiloscpica). 6.3.3. Empresas nacionales y extranjeras tienen know how suficiente para garantizar su viabilidad tcnica, ofreciendo la provisin del equipo y asegurando el servicio de monitoreo. 6.3.4. Su eficacia y confiabilidad son comprobadas en naciones desarrolladas, con tradicin de respeto a los derechos y garantas individuales. 6.3.5. La evolucin tecnolgica est reduciendo el tamao dispositivos porttiles, hacindolos ms de los
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sencillos, prcticos y discretos, lo mismo que se constata con los telfonos mviles y otros aparatos manejados en la actualidad. Ya se puede fcilmente ocultarlos, no quedando a la vista de las otras personas. La idea es cada vez ms miniaturizarlos. 6.3.6. Las fallas, las dificultades y los errores detectables son continuamente evaluados y saneados con el intercambio de experiencias a travs de publicaciones y congresos; baste comparar los primeros dispositivos con los actuales, high tech, para identificar los avances considerables en el rea. 6.3.7. La seguridad pblica se preserva con el rastreo de los pasos de los usuarios durante las 24 horas del da. Ellos estarn, as, impedidos de cometer nuevos crmenes en libertad. En caso de manipuleo o ruptura (una suposicin remota en los modelos ms recientes, que poseen sensores anti fraude y de impacto), violacin de las zonas de inclusin/exclusin, etc. (cuando alarmas de los geolocalizadores son emitidas), los reos son pasibles de sufrir sanciones. Adems, por si ocurre un delito en el rea de ubicacin de los monitoreados, el centro de control informar con exactitud dnde estaban en el momento de su comisin. Son muy pocos los casos de evasin. 6.3.8. El programa es viable econmicamente; llega a costar la mitad del valor que se gasta con la manutencin de los reclusos (el costo depende del contingente de usuarios), permitiendo un ahorro significativo en la construccin de penales. Edmundo Oliveira informa que el costo diario del preso, en los Estados Unidos, es de 50
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dlares, mientras se gastan de 25 a 30 dlares con un monitoreado.5 6.3.9. Puede ser til para reducir los miles de rdenes de prisin sin cumplir (un ejemplo de impunidad), en vista de la ausencia de vacantes en las prisiones. 6.3.10. Disminuye las elevadsimas tasas de la sobrepoblacin crnica y la encarcelamiento, convivencia promiscua, con el consecuente contagio criminal de detenidos por delitos menores o procesados con toda especie de criminales, algunos peligrosos. 6.3.11. El catlogo de hiptesis es enorme, bien como modalidad de pena, bien como herramienta de control: prisin domiciliaria, preventiva o no; o cuando se trate de persona muy joven; anciano; adicto a alcohol o drogas; portador de grave enfermedad; mujer embarazada o con hijo menor o enfermo; persona que sustenta a invlidos; ejecucin de penas cortas; arresto o detencin de fin de semana; ltima etapa de la condena, es decir, el perodo anterior al cumplimiento cabal de la pena; rgimen semiabierto y abierto; libertad condicional; probation (tradicional o de supervisin intensiva); trabajo externo; asistencia a cursos superiores; salida temporal, etc. 6.3.12. No hay ofensa a la dignidad y la integridad fsica y moral de los condenados; stas, en cambio, son daadas diariamente en el interior de los ergstulos.
OLIVEIRA, Edmundo, O futuro Alternativo das Prises, Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 308.
5
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6.3.13. Se desconocen relatos de usuarios que hayan sido agredidos en pblico por el uso de los mecanismos de vigilancia, en oposicin a las agresiones sufridas a diario en la crcel. 6.3.14. Favorece la rehabilitacin de los condenados, visto que asegura su permanencia en el hogar (con su cnyuge e hijos, manteniendo los lazos afectivos) y la manutencin y el desarrollo normal de su trabajo, adems de proporcionarles, en algunos casos, el acceso a la participacin en cursos o actividades educativas. Al coadyuvar a la reinsercin, hace que bajen los ndices de reincidencia. 6.3.15. Permite que los condenados brinden apoyo (pago de indemnizaciones, compensacin, etc.) a las vctimas del delito. 6.3.16. Los operadores del derecho, los acusados o condenados y sus familiares, as como la comunidad en general juzgan positiva la experiencia, siendo pocos los conservadores que la ven con desconfianza. Esta postura repercute positivamente en su aplicacin. 6.4. Los argumentos contrarios: 6.4.1. Los individuos, expuestos a la humillacin pblica (como si tuvieran una luz encendida en su frente o un cartel en su espalda, son vulnerados en su intimidad, en su privacidad (sta una de las censuras ms severas) y resultan estigmatizados; al fin y al cabo, pueden ser
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agredidos por personas que comprometan su integridad fsica. 6.4.2. Casi siempre constituye un plus en el control de las penas y medidas que son regularmente aplicadas sin la necesidad de esos dispositivos, segn Carlos Weis, defensor pblico del Estado de So Paulo, en su Estudo
sobre a Vigilncia Telemtica de Pessoas Processadas ou Condenadas Criminalmente, presentado en el Seminario

Monitoreo Electrnico: Una Alternativa a la Prisin? Experiencias Internacionales y Perspectivas en Brasil, realizado en mi pas, en la sede del Ministerio de Justicia, en octubre de 2007. El mismo autor recuerda que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San Jos, Costa Rica), pronuncindose acerca de los lmites del ius puniendi, ha sealado que
un Estado tiene el derecho y el deber de
garantizar su propia seguridad, pero le cabe ejercerlos dentro de los lmites y de acuerdo con los procedimientos que permitan preservar tanto la seguridad pblica como los derechos fundamentales de la persona humana.
6.4.3. En cuanto a los reclusos provisionales, es una condena previa, una molestia causada a quien tiene a favor de s la presuncin de inocencia; recurdese, adems, que la prisin preventiva se decreta, por ej., como garanta del orden pblico o por conveniencia de la instruccin criminal, mantenindose al reo preso para impedir que ejerza influencia en su marcha.
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6.4.4. Es un instrumento lesivo de la libertad e innecesario pues se dispone de medios ms adecuados y menos gravosos para punir a los condenados. 6.4.5. La pulsera y la tobillera magnticas son smbolos de una tendencia deplorable que no tiene lmites, pues maana, con la diseminacin de otros mecanismos de vigilancia telemtica, podr ser un artefacto que se implante en el cuerpo del condenado, subyugndolo por completo y amplindose el poder y la actuacin de un Estado Policial, con una visin panopticista. Al respecto declar Cezar Britto, Presidente del Colegio de Abogados de Brasil, en una entrevista otorgada el 27 de marzo de 2008:
Hoy es una pulsera electrnica, maana un chip, despus se extiende a los ni os, a los adolescentes y, por fin, pasaremos a vivir en un Big Brother, con todo el mundo siendo vigilado por el Gran Hermano omnipotente y omnipresente.6 El microchip, del tamao de un
grano de arroz, debajo de la piel, capaz de medir los batimentos cardiacos y la presin arterial, significara por supuesto una invasin de la intimidad de la persona, segn Gnther 7 Alois Zgubic y Jos de Jess Filho. Maria Lcia
Peridico Folha de So Paulo, 05 de mayo de 2007. Disponible en la web. Vase RODRGUEZ-MAGARIOS, Faustino Gudn, Crcel Electrnica y Sistema Penitenciario del Siglo XXI , p. 21, obtenido tambin en Internet: Tambin LUZN PEA, Diego Manuel, Control electrnico y sanciones alternativas a la prisin, VIII Jornadas Penitenciarias Andaluzas (1991), Sevilla, 1994, p. 63, advierte del peligro de que el Estado caiga en la tentacin orweliana de convertirse en el Big Brother que vigile y controle por mtodos tecnolgicos todos los movimientos, comportamientos y manifestaciones al menos de los delincuentes y sospechosos. Con ello quedara
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Karam
agrega: El panptico no necesita instalarse en un sitio cerrado, en el interior de los muros de la prisin, en el interior de la institucin total. El control ya puede estar por toda parte. La sociedad como un todo ya puede ser la propia institucin total.8
en entredicho no slo la intimidad y la libertad del sujeto, sino su propia dignidad personal que se vera comprometida si el sujeto fuese tratado por medios tcnicos, no como persona con un mnimo de personalidad y margen de decisin sino, exclusivamente, como cosa o instrumento que proporcionase informacin sin poderlo evitar. 8 KARAM, Maria Lcia, Monitoramento Eletrnico: A Sociedade do Controle, en Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais . So Paulo, a. 14, n. 170, enero 2007, pp. 4-5, citado por NUNES, Leandro Gornicki. Alternativas
para a Priso Preventiva e o Monitoramento Eletrnico: Avano ou retrocesso em Termos de Garantia Liberdade?, disponible en la web. En el mismo artculo est escrito: Los dominados por la engaosa publicidad, los asustados con los peligros de la sociedad de riesgo, los ansiosos por seguridad a cualquier precio, y, con ellos, los aparentemente bien intencionados reformadores del sistema penal, no perciben los contornos de la nueva disciplina social, no perciben las sombras perspectivas del control en la era digital, no perciben la ntida tendencia expansionista del poder punitivo en nuestro mundo postmoderno. No perciben que la postmoderna diversificacin de los mecanismos de control no evita el sufrimiento de la prisin. Al revs, slo expande el poder punitivo en su camino p aralelo al crecimiento de la pena de libertad. [) No perciben que la conveniencia con los ilegtimos y crecientes atentados a la privacidad, que la previsin en diplomas legales y diseminado manejo de invasivos e insidiosos medios de busca de prueba (quiebra del sigilo de datos personales, interceptacin de comunicaciones, escuchas y pelculas ambientales), destinados a hacer del propio acusado o investigado un instrumento de obtencin de la verdad sobre sus actos tornados criminales, que el elogio al mo nitoreo electrnico, que la aceptacin de la omnipresente vigilancia y del esparcido control legitiman e incentivan un desvirtuado uso de las tecnologas que, hacindose accesibles en la era digital, pueden volverse ulteriormente incontrolables si ese desvirtuado uso no fuere confrontado y frenado por leyes efectivamente respetadoras y eficazmente garantizadoras de los derechos fundamentales del individuo, por el compromiso con el pensamiento liberal y libertario,
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6.4.6. Los costos no seran tan bajos como se pregona, no siendo fehacientes las planillas usualmente mostradas. 6.4.7. Es un medio de punicin incompatible con los principios de la dignidad, intimidad, privacidad, libertad ambulatoria, humanizacin de la pena, resocializacin, proporcionalidad y razonabilidad. 6.4.8. En el caso de las pulseras (brazalete) o tobilleras, las personas de baja renta tienen dificultad de comprar vestimentas apropiadas para ocultar un mecanismo visible, ostensivo, habiendo, a veces, la necesidad de usar tambin una unidad mvil. En ciertas circunstancias (examen mdico para admisin en empleo; ingreso en una agencia bancaria; relaciones sexuales, etc.), el mecanismo se vuelve un constreimiento insuperable. 6.4.9. Una queja usual de las mujeres es que no pueden ponerse faldas. 6.4.10. La insuficiencia de oficiales (calificados) puede afectar la vigilancia. controladores
6.4.11. Se tiene recelo de que contribuya a la reduccin del empleo de las (dems) alternativas penales, las cuales, al contrario, deberan ser ampliadas.
inspirador de las declaraciones universales de derechos y de las Constituciones democrticas y por su insuperable s supremaca, por el decisivo repudio, actuante cuestionamiento y concreta contencin de cualquier forma de expansin del poder punitivo, por la permanente afirmacin, por el atento cultivo y por la constante solidificacin del deseo de la libertad. ( dem)
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6.4.12. La posibilidad de averas y fraudes en lo que se llam el grillete del siglo XX es concreta. Hay mencin de muchos casos de reos que lograron quitarse la pulsera/tobillera y cometer nuevos delitos. Ello, sin duda, coadyuva al descrdito en el sistema. 6.4.13. Hay casos de monitoreados que simplemente no van al trabajo o no frecuentan la escuela (actividades que pueden estar acopladas al uso de la pulsera o tobillera), pero dan informaciones falsas, as como existen personas que presentan solicitudes de jornadas laborales muy extensas (y que por ello generan duda en cuanto a su autenticidad). 6.4.14. Los que ms ganan con el programa de seguimiento son las empresas especializadas (industria del control del crimen) que actan en este campo, en violacin de la prerrogativa exclusiva del Estado de aplicar una sancin punitiva. Se trata, por consiguiente, de algo complexo y polmico, habiendo una colisin de principios, que no se excluyen en este o aquel caso. Jueces y fiscales que admitan aplicar la vigilancia electrnica deben actuar con prudencia y admitir eventuales ajustes y restricciones al control (en atencin a los principios de la proporcionalidad y razonabilidad), adoptando 9 y sugiriendo medidas complementarias para su garantas humanizacin.
En RODRGUEZ-MAGARIOS, Faustino Gudn, op. cit., disponible en Internet, est escrito: Las pulseras pueden ser un instrumento inteligente de reducir
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el mundo de las prisiones siempre que se utilice con inteligencia y aportando las debidas garantas. Pero, no se puede olvidar que tambin pueden ser un
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Las preguntas que no se pueden callar son: ante la realidad cruel de la privacin de libertad, a) Cmo criticar la oportunidad que se ofrece a alguien para que, monitoreado, espere el juicio en su residencia, cercado del cario de sus familiares o, de otra forma, pueda salir y retomar su vida con la obligacin del uso (con lmites a su libertad deambulatoria y cierta incomodidad) de un brazalete localizador, a semejanza de un reloj? b) Cmo convencerlo de que mejor sera abdicar de la libertad, ingresar en una comisara o una crcel y dormir entre rejas, lejos de su grupo familiar y social, de su trabajo, de sus estudios, en un espacio casi siempre insalubre y hacinado, donde convivir forzosamente con toda especie de criminales, sujetndose a actos de violencias, de envilecimiento, sin garanta de excarcelacin?
7. EXPERIENCIA EN OTROS PASES Entre los pases rejas) se citan a no obstante el enclaustramiento que acogieron la crcel virtual (crcel sin los Estados Unidos (desde hace ms de 25 aos, hecho de que es uno de los campeones de y penas desmesuradas), Canad, Inglaterra,
instrumento idneo para convertir a un ser humano en un objeto. Un vez ms, lo trascendental es el modo en que se apliquen, no olvida ndo que histricamente el ser humano ha demostrado que puede dar vida a los referidos fantasmas.
(p. 17)
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Escocia, Espaa, Portugal, Italia, Holanda, Francia, Suecia, Nueva Zelanda, Australia, frica del Sur, Argentina, Brasil y Mxico, en algunos de los cuales se adopta como pena alternativa (sustitutiva o autnoma). En casi todos se emple por algn tiempo con carcter experimental, en programas-piloto, peridicamente evaluados. Los estadounidenses la usan en la libertad condicional y en la suspensin condicional de la pena (son alrededor de 250.000 personas monitoreadas en el pas), as como para infracciones de trnsito, crmenes contra la propiedad, posesin de droga, conduccin de vehculo en estado de embriaguez, etc. En Florida, una ley obliga su utilizacin con los violadores por el resto de sus vidas. En Canad, la vigilancia electrnica empez en 1987, destinndose a conductores de vehculos flagrados en exceso de velocidad y sentenciados a penas de hasta 90 das de detencin. Inglaterra se vale del monitoreo (tagging) desde hace ms de doce aos, con liberados bajo fianza, condenados por incumplimiento voluntario de multas y por la comisin de crmenes menores, adems de aquellos que han obtenido progresin de rgimen. Francia estren la surveillance lectronique en el 2000 en cuatro localidades (veinte brazaletes en cada una, por el periodo mximo de cuatro meses). Dos aos despus, el programa se extendi a todo el pas y se aplica, ex vi de la ley pertinente, a los condenados a una o ms penas privativas de libertad, cuya duracin total no exceda de un ao; a los condenados a quienes resta cumplir una o ms penas privativas de libertad, cuyo total no exceda a un ao; y a los condenados que
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cumplan las condiciones de la libertad condicional. Las informaciones disponibles refieren la necesidad de concordancia previa del condenado y no mencionan el GPS. Desde 1994, Suecia lo usa para condenados a pocos meses de prisin, especialmente autores de delitos de trnsito, una infraccin grave en aquel pas. A partir de 2001, pas a usarse tambin en casos de ofensores sentenciados a dos o ms aos de prisin, que pueden ser vigilados electrnicamente por un periodo mximo de cuatro meses, no admitindose en el programa a quienes presenten riesgo de que puedan romper sus condiciones, cometer nuevos delitos o usar drogas o alcohol. En virtud de ello, consta que diez prisiones fueron cerradas en el pas. En Australia se inici en 2004, con altas tasas de cumplimiento cabal de la pena, a nivel estatal y federal, el programa home detention (arresto domiciliario), para un grupo reducido de condenados rigurosamente seleccionados (no se aceptan a narcotraficantes y a personas que tengan background de violencia incluso domstica y ofensas sexuales, como tampoco que manejaron armas de fuego). Se considera una pena sustitutiva a la privacin de libertad, exige el consentimiento del condenado y no puede ser superior a doce meses. Argentina implant hace aos el monitoreo en la prisin domiciliaria, habiendo informaciones de que slo en el corriente ao de 2008 cerca de 300 reclusos provisionales son beneficiarios del programa.
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En DOS REIS, Gisela Barbosa, A Vigilncia Eletrnica de Condenados como Opo ao Crcere, en Revista do Conselho de Criminologia e Poltica Criminal ,
Belo Horizonte, vol. 9, diciembre/2006, p. 16.
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Por iniciativa de la Comisin Especial de Seguridad Pblica, del Senado Federal, se aprob en Brasil, recientemente, en un conjunto de leyes antiviolencia (que integran el Programa Acelerado de Crecimiento - PAC), un proyecto que permite el monitoreo de condenados en medio libre - rgimen semiabierto o abierto, salidas temporales o libertad condicional (vigilada). Dgase en destaque que casi todos los Estados estn comenzando a usar el nuevo modelo (con legislacin propia11), mientras empresas brasileas estn perfeccionando un equipo enteramente nacional, con tobilleras y unidades porttiles de rastreo (UPR) y una Central de seguimiento. Es el caso de Spacecomm Comunicaciones y Tecnologa, que cre el Sistema de Seguimiento de Custodia 24 horas (la sigla en portugus es SAC 24). Regstrense asimismo iniciativas aisladas como la de la ciudad de Guarabira, Paraba, donde el Juez de la Sala de Ejecuciones dio inicio a un proyecto piloto con condenados en rgimen cerrado, que trabajan en obras pblicas sin escolta pero controlados a distancia. En Mxico viene a ser una experiencia nueva, que beneficia sobre todo a internos a quienes les restan hasta uno o dos aos para cumplir su sentencia. Preliberados, sern objeto de monitoreo mediante un mecanismo magntico. Tambin se aplica a presos de baja peligrosidad que podrn purgar las sentencias en su domicilio haciendo uso del dispositivo electrnico. En caso de que se detecte, por ejemplo, que no lo traigan puesto, lo
En Brasil, el artculo 24 de la Constitucin Federal establece que compete a los Estados, concurrentemente con la Unin, legislar sobre derecho penitenciario. La Ley de Ejecucin Penal dice cules son las faltas graves y autoriza a las unidades federativas a definir las faltas medianas y leves, nunca las graves. Sin embargo, en algunas leyes estatales est previsto que la violacin de los deberes del monitoreado constituye una falta grave.
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pierdan o destruyan, o cambien de domicilio sin autorizacin, volvern a la prisin. En el DF, por ejemplo, los sentenciados por delitos menores podrn concluir su pena (dos aos antes de su trmino, monitoreados desde un centro ubicado en la Direccin de Ejecuciones y Sanciones en Santa Martha Acatitla. En el Estado de Mxico, ms de 20 reos participan ahora de un programa de vigilancia electrnica, cuya tecnologa es de origen israel. La Central de Control localiza y rastrea a los externados, entre ellos mujeres, quienes han salido de diversos penales y durante un ao estarn usando brazaletes o tobilleras en su casa y su trabajo, observados por un grupo de profesionales (abogados dictaminadores, trabajadores sociales, psiclogos y controladores), adems de los que les harn visitas peridicas. En caso de cumplimiento de los requisitos, obtendrn el beneficio de pre libertad. 8. CONSIDERACIONES FINALES La historia del derecho penal (que se confunde con la abolicin lenta pero progresiva de la pena de privacin de libertad) es una ruta de avances y retrocesos, de conquistas y engaos continuos. De la venganza de sangre al talin, de las penas infamantes a la pena de prisin, de las celdas en los monasterios a los sustitutivos penales, del panptico a la monitorizacin telemtica a distancia, mucho se avanz en busca de respuestas para el drama persistente de la pena.12
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Lase: La historia de las penas es ms horrenda e infamante para la humanidad que los propios delitos que le dieron causa. (FERRAJOLI, Luigi, en RODRGUEZ-MARGARIOS, Faustino Gudn, Sistema Penitenciario y Revolucin
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La revolucin tecnolgica que condujo, de la mano a los postulados utilitaristas, hacia la vigilancia electrnica es un proceso imparable (como la propia ciencia y la evolucin de la sociedad), cuyo ciclo fue impulsado por Internet y que ha de generar inevitablemente profundos cambios, mucho ms all de los lindes de nuestra imaginacin. A ella no podemos quedar indiferentes, a despecho de la opinin que tengamos a su respecto. El debate est planteado. An resuena en nuestra memoria la frase de Galileo Galilei, murmurada luego de abjurar pblicamente, coaccionado por la Inquisicin, su teora de que la tierra se mueve y no es el centro del universo: Eppur si muove (Empero, se mueve). La cuestin, que repele anlisis simplistas, exige cautela y madurez. El tiempo, seor que todo pone a prueba, nos dir si estamos una vez ms delante de una ilusin de seguridad y eficacia.
Telemtica: El Fin de los Muros en las Prisiones (Un Anlisis desde la Perspectiva del Derecho Comparado), Slovento, Madrid, 2005, p. 37).
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EL RGIMEN PROGRESIVO TCNICO EN EL PENITENCIARISMO MEXICANO DEL NUEVO SIGLO
Emma Carmen Mendoza Bremauntz
SUMARIO La prisin como depsito de indeseables y de aseguramiento para prevenir la fuga del individuo antes de definirse su castigo. II. Los regmenes carcelarios. III. La evolucin del manejo penitenciario con el progreso de las ciencias sociales, especialmente las de la conducta. IV. El primer Congreso de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre la prevencin del delito y el tratamiento del delincuente. V. Las Reglas mnimas para el tratamiento de reclusos a sus 50 aos de edad. VI. El reconocimiento del Derecho penitenciario como rama del Derecho penal. VII. El Rgimen progresivo tcnico en la reglamentacin ejecutiva mexicana. I.
Catedrtica por oposicin en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores
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I. LA PRISIN COMO DEPSITO DE INDESEABLES Y DE ASEGURAMIENTO PARA PREVENIR LA FUGA DEL INDIVIDUO ANTES DE DEFINIRSE SU CASTIGO Recordando la lapidaria frase de Alfonso Quirz Cuarn cuyo significado reitera la idea de que prisin sin tratamiento es venganza quiero hacer mencin de una cuestin que, a pesar de estar prevista a nivel constitucional, y ser una medida lgica cuando se piensa en justicia y en los seres humanos que puebla las prisiones del mundo, vctimas de venganzas y polticas ajenas a las metas que desde siempre se ha fijado el Derecho Penal, en cuanto a limitar el poder punitivo del Estado para evitar la reincidencia delictiva y prevenir de alguna manera el delito; me refiero al rgimen penitenciario progresivo tcnico. Este rgimen permite que la prisin no sea un medio de venganza y opresin sino, en los trminos del penitenciarismo moderno, actual, cientfico y humanitario, se lleve a cabo el manejo de los individuos sentenciados por la comisin de algn delito, de la manera como lo prev nuestro artculo 18 constitucional, el cual precisa que el sistema de penas ha de organizarse sobre la base del trabajo, la capacitacin para este y la educacin como medios para la readaptacin social del delincuente. Si por una parte vemos en el espritu de nuestra Norma Constitucional, la presencia clara de una oposicin a la arbitrariedad y la violencia en las prisiones, misma que prev y 2 ordena sancionar en el artculo 19, y en general, en el sistema penal con la expresa prohibicin de los malos tratos y abusos en
El prrafo final de dicho artculo expresa la prohibicin de ocasionar molestias, gabelas y maltratos a los presos tanto durante la aprehensin como en las crceles, los cuales en su caso, debern ser corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades.
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las crceles; si todo el sistema de garantas, abiertamente intenta proteger al individuo de los posibles excesos del poder y si en este marco jurdico se ha decidido, aprovechando la permanencia de los sentenciados en las instituciones, procurar prepararlos para que su reingreso en la sociedad libre, sea de tal suerte que no reincidan en las actividades delictivas, debemos tratar de entender la forma como se intenta lograr este fin. La forma en que esta preparacin para la vida libre se lleve a cabo, ha de ser cientfica, tcnica e integral y si tenemos presente que el hombre es un ser complejo y multifactico, as como que el delito es multifactorial, comprendemos que solo mediante una actividad interdisciplinaria y cientfica puede alcanzarse esta meta. Los ataques a la readaptacin social solo dejan la prisin con las manos vacas ya que no representa ningn sentido la ejecucin de la pena de prisin si no se trabaja para ofrecer mejores opciones de vida al interno, dndole oportunidad de comprender sus errores y la causa de su encierro, adems de la posibilidad de obtener una libertad mejor que la que tena antes de ingresar a la crcel. II. LOS REGMENES CARCELARIOS Con el fin de hacer ms claros los conceptos anteriores, resulta til hacer un breve recordatorio de cmo en etapas anteriores a la actual, la prisin signific solamente el depsito, ms o menos seguro, de aquellos individuos que haban cometido un delito, sin ms objetivo que separarlos del contexto social en donde lo haban llevado a cabo, en tanto que se decida que
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hacer con ellos, idea que ronda nuevamente en las polticas represivas que se impulsan en esta poca. En la mayora de los casos, en etapas que se consideraron ms evolucionadas por constituir la prisin una pena propiamente dicha, que debera sustituir a la pena capital; cambio que trataba de ocasionarles un sufrimiento, que a juicio de las autoridades, deba hacerles sentir el mismo o mayor sufrimiento del que haban ocasionado y a la vez atemorizar a los integrantes del grupo social para evitar que ellos tambin cometiesen algn delito. Al convertirse la prisin en un instrumento de ejecucin de una pena y surgir la posibilidad de organizar grupos de individuos sentenciados a permanecer en ella por largos periodos de tiempo, surge tambin la necesidad de utilizar espacios adecuados a esta posibilidad. En estos primeros momentos de la prisin como pena, el lugar aislado, oscuro, solitario e insalubre, es considerado el mejor para que permanezca en l, el infeliz sentenciado, de quien la sociedad no quisiera volver a ocuparse. Ha de sufrir el preso los remordimientos de su conciencia, ha de enfrentar en su mente y en su corazn las consecuencias de sus hechos malvados y arrepentirse de ellos, y para eso que mejor que el aislamiento y la soledad? Por eso, esas penas de duracin eterna, como las penas de los infiernos, podan ser compurgadas en los stanos de fortalezas y castillos, sin ms luz que la de Dios a travs de su arrepentimiento, atenuada la oscuridad, si acaso, por la eventual presencia de los carceleros para hacerles llegar los
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pocos alimentos que podan proporcionrseles y la espordica presencia de religiosos que trataban de reforzar su reconciliacin con Dios, siguiendo los lineamientos de las prisiones cannicas. Circunstancias especiales, de uniformidad de delitos, crecimiento poblacional o necesidades materiales, obligaron a la utilizacin de otro tipo de instituciones, ms ruidosas y concurridas, prisiones en comn, cuya utilizacin era decidida por el juez y desde luego, con los gastos que implicaba el rgimen diferente y que eran adems a costa del condenado como derechos de carcelaje que incluan el sueldo de los carceleros, el pago por el piso y las llaves y algunas cosas ms que narra John Howard en su Informe sobre la situacin de las Crceles en Inglaterra y Gales.3 Se maneja desde hace mucho tiempo, la idea de moralizacin de los condenados al presidio, pero solamente como una planteamiento terico que se esperaba obtener mediante brbaras sanciones corporales tambin en estilo de las prisiones. Y desde luego, la moralizacin del delincuente aguardaba para la otra vida, despus de ejecutada la pena de muerte, considerando que entonces se produciran los efectos del castigo impuesto, con lo cual ste se justificaba.
Es de comentarse la publicacin en espaol, de dicha obra que incluye un esplndido estudio introductorio de Sergio Garca Ramrez, editado por Fondo de Cultura Econmica en Mxico, traducido por Jos Esteban Caldern y publicada en 2003 con el ttulo de El Estado de las Prisiones en Inglaterra y
Gales.
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Al utilizarse la prisin como pena, no solo se anima con el espritu de castigo, principal motivacin, sino se espera lograr la correccin de los reclusos, mediante la penitencia y el sufrimiento, "domando" a los presos. Carlos Garca Valds en su pequea pero valiosa obra Teora de la Pena4 seala que
Cuatro motivaciones muy determinadas afloran en este contexto y van a significar la transformacin de la privacin de libertad de mera custodia a reaccin social sustantiva; una razn de poltica criminal, otra penolgica, una tercera fundamentalmente socioeconmica y una cuarta: el resurgir de la tradicin cannica, en unin de las ideas religiosas del protestantismo; son las causas esenciales del cambio que se opera.
En realidad, la crcel nace como pena con la promocin de la idea de trabajo y este como redentor del alma mediante el sacrificado arrepentimiento del culpable, como comenta nuestro autor y con quien coincidimos plenamente. As lo confirma la existencia de las primeras casas de correccin en Inglaterra y los centros de trabajo para presos, en msterdam, los establecimientos de San Felipe Neri en Florencia y de San Miguel en Roma, algunos de los cuales fueron visitados y comentado su organizacin, por Howard, todos ellos con la finalidad de corregir a los internos, utilizando casi los mismos medios violentos y la religin para convencerlos.
GARCA VALDEZ, Carlos, Teoria de la Pena. 3 ed., 1 reimp., Tecnos, Madrid, 1987 (Ciencias jurdicas), p. 74
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Ya en 1775 Juan Vilain XIV funda una institucin en Gante donde se hace una primaria clasificacin, manteniendo separados en pabellones, diferentes a mujeres, delincuentes y mendigos, sujetos todos al principio de que "quien no trabaja, no come". Desafortunadamente, los sistemas de clasificacin han de tardar an muchos aos en adoptarse o cuando menos reconocerse como una medida indispensable para la convivencia mas o menos ordenada en las crceles, adems de ser un medio indispensable para buscar la resocializacin de los sentenciados. La vida en comn dentro de los establecimientos carcelarios degenera en desorden, inmundicia y contaminacin, adems de la consabida corrupcin que todo lo infecta, por lo que desde esa temprana poca de las prisiones, se propicia el desarrollo de los regmenes celulares, inspirados en las sanciones religiosas, como comentamos arriba, mediante la utilizacin de la soledad y el aislamiento a fin de favorecer la reflexin y la moralizacin y cuyo desarrollo alcanza su cumbre en las penitenciaras de Estados Unidos de Amrica, que despus de su independencia, son consideradas como modelo, inspiradas a su vez en las ideas de Howard y Bentham en algunos aspectos. As nacen los regmenes celulares filadlfico y auburniano, con pequeas diferencias entre ambos, sujetos a la inhumana regla del silencio. El escritor ingls Charles Dickens a raz de una visita efectuada a la Eastern Penitentiary, comenta en un escrito que:
"En las afueras se erige un gran prisin, llamada Penitenciara del Este, conducida de acuerdo a un plan especial de Pensilvania. El sistema aqu es de un rgido, estricto y desesperanzador confinamiento solitario.
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Creo... que es cruel y equivocado. Su intencin... es amable, humana y con la intencin de reformar; pero estoy seguro que los que organizaron este sistema de disciplina carcelaria y los benevolentes caballeros que la ejecutan, no saben que es lo que estn haciendo. Creo que muy pocos hombres son capaces de comprender la inmensa cantidad de tortura y agona que este horrible castigo, prolongado por aos, inflinge en los que lo sufren."5
Los resultados de la experiencia celular sujeta a una gran rigidez, se presentaron entonces y como se enuncia en los libros en que se aborda la historia de las prisiones en los Estados Unidos, las consecuencias fueron que los presos, sujetos de este rgimen experimental, algunos se suicidaron, otros se volvieron locos y los pocos que terminaron bien fueron liberados en malas condiciones, como premio a su supervivencia. Con el retorno de estas experiencias que se presentan hasta la actualidad, utilizando el sistema de celdas aisladas con los individuos sujetos a un rgimen celular aislado, en temporadas en las que la poltica penitenciaria sufre regresiones; lo que en ese entonces se denomin "locura penitenciaria" y que en estudios recientes, verificado alguno por Franco Ferracutti por encargo de la Organizacin de Naciones Unidas; se determinan como deterioros fsicos y psquicos irreparables, se vuelve a presentar. La opcin de Auburn consisti en el trabajo en comn, sin prescindir de los azotes con el gato de nueve colas que produca nueve laceraciones con un solo golpe y los dems castigos brbaros que aunados a la falta de remuneracin por el trabajo
Citado en CLEAR, Todd R. y COLE, George F., American Corrections, 2 ed., Brooks/Cole Publishing Co., California 1990, p. 77.
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hicieron poco til este rgimen a pesar de lo cual sirvi de modelo de regreso a varios pases europeos despus del Primer Congreso Penitenciario Internacional de Frankfurt en 1846, como Alemania, Francia, Holanda y Blgica. El fenmeno de la degeneracin de las instituciones carcelarias se ha repetido una y otra vez a travs del tiempo. Vemos como en un cierto momento se logran conjuntar las voluntades sociales y estatales y se toma la decisin de hacer el esfuerzo financiero de invertir en nuevas construcciones y en la formulacin de legislacin innovadora. Al poco tiempo se presenta el problema de la sobrepoblacin, la disciplina se relaja, los trabajadores se corrompen y los programas se abandonan. As nuestro pas tambin ha padecido esta dinmica. Y es que el ambiente carcelario, por lgica, es muy contaminante, no solo para los internos entre s, sino tambin a los trabajadores penitenciarios de cualquier nivel. Este fenmeno se presenta de manera independiente de una dependencia psicolgica de la prisin, que igualmente se presenta entre los internos y los trabajadores, de cualquier nivel, llamada prisonizacin o prisionalizacin, por la necesidad de continuar viviendo el aislamiento del exterior que representa para todos, la crcel, aun cuando hacia adentro existe un sistema de vida al que se adaptan con mayor facilidad. Volviendo al tema, en la lnea del correccionalismo riguroso preindustrial, siguiendo en algunos aspectos las ideas y la organizacin de las Work houses y de las spinnhuises y las rasphuises, se desarrollan con el tiempo tres regmenes
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semejantes, denominados progresivos: el de Maconochie en Australia, el de Crofton o irlands y el de Valencia o de Montesinos. Se forma una corriente del pensamiento penitenciario en la cual se superan los criterios del castigo y la violencia como nicos instrumentos correccionales y se adopta un criterio premial, contando puntos como en el Mark System de Maconochie y el Irlands de Crofton, que permite ir suprimiendo restricciones y otorgando ventajas especiales, regmenes en los que privan principios como el enunciado por Montesinos en la prisin de Valencia cuyo lema era "La prisin solo recibe al hombre. El delito queda a la puerta". Cobra en ellos el trabajo, especial importancia como medio para moralizar al delincuente, quien ha de ganarse la confianza de las autoridades demostrando su voluntad de superarse, desempeando primero los trabajos ms duros, atado a cadenas, para poco a poco alcanzar el derecho a trabajos menos rigurosos hasta lograr la anhelada libertad. No falta una corriente del pensamiento penal y penitenciario que atribuye a este rgimen un claro sentido de explotacin, que a decir verdad siempre lo ha habido, hasta la actualidad con las propuestas de privatizacin de las prisiones, en el sentido de considerar que el cambio y la orientacin laboral del manejo de los internos, no obedeca a una idea premial ni a una proyeccin del humanismo cristiano y a la tica calvinista o criterios de carcter prctico y utilitario, sino tena y tiene la sola idea de aprovechar la mano de obra presa de forma gratuita o casi. Sin embargo para mi resulta evidente que siendo los presos los menos calificados para trabajar productivamente, poca ventaja se
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obtiene, cuando menos en Amrica Latina, de la explotacin de su trabajo como para creer slidamente respaldados, que este inters por la obtencin de cierta ventaja econmica haya pesado para modificar el rgimen a que se sujeta a los presos en todo el mundo. Los criterios para reconocer los progresos de los internos dentro de las prisiones en esas primeras experiencias progresivas, eran fundamentalmente materiales o disciplinarios y an cuando no se obviaba la instruccin, tampoco se buscaban las causas que pudieran haber orillado al individuo a delinquir, para evitarlas. III. LA EVOLUCIN DEL MANEJO PENITENCIARIO CON EL PROGRESO DE LAS CIENCIAS SOCIALES, ESPECIALMENTE LAS DE LA CONDUCTA El fin de corregir y hacer apto para una mejor vida al sentenciado, es impulsado por el positivismo criminolgico iniciado por Lombroso, aunado a los avances de las ciencias, especialmente las que estudian la conducta, la evolucin de la industrializacin y la tecnologa, modifican el panorama social intensamente. La Sociologa, la Psicologa y la Biologa se orientan estudio de los fenmenos delictivos y tratan de encontrar solucin a los efectos negativos de la modernidad, apoyando bsqueda de modificaciones conductuales mediante el estudio la esfera integral del individuo, es decir, la esfera de personalidad, considerada bio-psico-social. al la la de la
Los socilogos de Chicago, por ejemplo, descubren con sus investigaciones, como el deterioro urbano es un elemento
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crimingeno que puede combatirse mejorando el abandono de ciertas zonas antiguas de las ciudades, que han sido sumamente descuidadas y con ello, se ha permitido su deterioro el cual se vuelve acumulativo y propicia la aparicin y el incremento de la criminalidad. Nosotros podemos apreciarlo claramente con el hermoso centro de la ciudad de Mxico, que se ha vuelto tierra de delincuentes en pocas recientes y que a pesar de la enorme inversin econmica hecha para su recuperacin, los desrdenes polticos lo inclinan nuevamente a quedar en manos de la delincuencia. El desarrollo de las ciencias de la conducta permite que los psiclogos y los psiquiatras exploren los recnditos lugares de la mente humana expuestos por Freud, buscando tambin en la mente criminal, los orgenes del delito, condiciones que se amplan al conocerse y mejorar el estudio de estas ciencias. As las cosas, el mundo de las ciencias biolgicas permite descubrir los lazos entre las fallas hormonales y algunas enfermedades con la conducta antisocial y delictiva y adems se lanza a la bsqueda de elementos de curacin que pueden evitar dichas conductas. Tambin el mundo penitenciario percibe la posibilidad de obtencin de mejores resultados, mediante el aprovechamiento del tiempo destinado a compurgar la pena de prisin, para el sentenciado. Se agregan, cuando menos formalmente, apoyos mdicos, psicolgicos, trabajo y educacin. Se pens que las actividades delictivas eran consecuencia de circunstancias biopsicosociales, es decir, que importa a las tres esferas de la personalidad humana, la biolgica o referida
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al cuerpo, la psicolgica de la mente y la social, del medio en el cual se desenvuelve y que poda corregirse a los delincuentes mediante esquemas uniformes de organizacin carcelaria, rutinas laborales sencillas, disciplina y orden. En esta etapa se piensa que cada delincuente es una entidad individual y que conociendo su trayectoria de vida, adems de su expediente jurdico penal, podran detectarse las causas que lo llevaron a la comisin del delito, para ayudarle a superar cada una de ellas. Para lograrlo haca falta hacer un estudio individualizado que permitira realizar un diagnstico biolgico, psicolgico y social del reo, un pronstico de su conducta, tanto institucional como la que asumira en el momento de ser liberado y con base en estos estudios, prescribir un tratamiento especial para l. Estos nuevos vientos criminolgicos parten de la idea de que, en primer lugar, la conducta delictiva no es resultado del libre albedro, como proclamaba la Escuela Clsica de Derecho Penal, sino se produce en razn de las caractersticas biolgicas, los desajustes psicolgicos y las condiciones sociales en que el sujeto activo se desenvuelve, presentndose separada o conjuntamente estos problemas en cada individuo, por lo cual cada uno de ellos requiere un manejo diferente. En segundo lugar se piensa que los delincuentes pueden ser orientados a travs de este manejo, para llevar una vida alejada del delito y en tercer lugar, que el manejo o tratamiento debe orientarse a resolver los problemas especficos de cada individuo, esto es, que debe ser individualizado.
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Esto en principio aparece sumamente complicado dados los volmenes de poblacin penitenciaria que existen, a menos que se manejen, y as es mucho ms fcil de cumplir, los criterios que menciona Elas Neuman al hablar de series de delincuentes que con problemas semejantes, en cuanto al origen de sus actitudes delictivas, son clasificados para su manejo y tratamiento en grupos ms o menos uniformes y sujetos a actividades parecidas o iguales. Esto significa que an cuando no es totalmente individualizado su trato, las limitaciones de personal adecuado, obligan a aplicarlo en grupo y se puede avanzar en la propuesta de soluciones de manera que se obtengan algunos resultados positivos. De esta forma, los promotores de la adopcin de un rgimen progresivo agregan el carcter cientfico y tcnico a ste, analizan la forma en la cual el Estado ha de intervenir en las cuestiones delictivas, encontrando dos aspectos distintos, por un lado, la prevencin del delito mediante la investigacin cientfica de sus causas y el desarrollo de las acciones sociales para evitar que estas continen produciendo delincuentes y por otro lado, haciendo una eficaz prevencin especial mediante la rehabilitacin de los delincuentes para que no reincidan. Nuestro sistema jurdico ha optado por este tipo de manejo de los sentenciados y para lograr una real eficacia, se ha integrado al personal penitenciario un cuerpo de profesionales llamados tcnicos que han de hacer los estudios necesarios para conocer la problemtica especfica de cada interno y poder incidir sobre los aspectos que lo hayan llevado a la comisin del delito.
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Pero este personal tcnico debe actuar coordinadamente, pues volviendo a las caractersticas de los seres humanos, encontramos que somos seres complejos en los cuales pueden incidir diferentes cuestiones para inducir nuestra conducta, como los que se consideran de carcter biolgico, que solo pueden ser detectados por profesionistas especializados en estas cuestiones, mdicos de las diversas especialidades. Si los problemas reconocen su origen principal en afectaciones de carcter psicolgico o psiquitrico, han de ser los especialistas, psiclogos y psiquiatras quienes los detecten y atiendan, manejando las cuestiones mdicas o proporcionando el apoyo necesario para superar los problemas consecuentes con los abusos a que ha sido sometida la persona desde su niez. Igualmente, si encontramos como determinante de la conducta delictiva, problemas de carcter social, habr que buscar en concreto cual de todos los que pueden generar alteraciones de la conducta, ha sido el o los incitadores de la conducta delictiva y atacarlos por los medios que se tengan al alcance, mediante la participacin de educadores, pedagogos, socilogos y muy principalmente, trabajadores sociales, aquellos profesionales que puedan apoyar su superacin. Como la gua y orientacin de los internos puede requerir de uno o varios de estos profesionistas, ya que insisto, el delito es multifactorial, se necesita adems la coordinacin de las actividades del personal tcnico y la evaluacin, tanto de las propuestas para su manejo, como de los avances y problemas que se presenten y corresponde a este personal, actuando en conjunto, la bsqueda de soluciones a los planteamientos individuales de los internos.
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Es con un carcter de sntesis, como encontramos la funcin del criminlogo penitenciario cuya participacin es de gran importancia porque ser l o ella quienes determinen la forma de tratar al individuo en estudio y de integrarlo en la clasificacin adecuada para que la convivencia carcelaria sea lo ms positiva posible y lo menos daina. Este manejo ha de tener como finalidad lograr que en el transcurso del tiempo de su condena, se refuerce su voluntad de vivir conforme a la ley, de sostenerse honradamente a s mismos y a su familia si la hay, con el producto de su trabajo y se adquieran profundicen sus capacidades laborales para salir adelante. Es as como lo seala el artculo 65 de las Reglas Mnimas de la Organizacin de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, y que igualmente se contempla en la definicin de los medios de readaptacin que se hace en nuestro artculo 18 constitucional, procurando generar en ellos el respeto por s mismos y su sentido de responsabilidad, mediante la utilizacin de los medios que la educacin pone a la mano. Es de comentar que la previsin de nuestro artculo 18 constitucional proviene de pocas anteriores al nacimiento de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, pero el espritu de dicho artculo, que se puede estudiar en las discusiones que para su aprobacin se tuvieron en el Congreso Constituyente a fines de 1916 y fue desde entonces, que la crcel no fuera castigo sino una oportunidad de reaprender la vida para los internos.
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IV. EL PRIMER CONGRESO DE LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE PREVENCIN DEL DELITO Y TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE Precisamente, al hacer referencia a las llamadas Reglas Mnimas de la ONU para el Tratamiento de los Reclusos, se hace necesario mencionar cmo surgen estas, que precisamente en 2005 cumplieron los cincuenta aos de haber sido aprobadas, a propuesta del Primer Congreso de la ONU sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955. Para este ao estaba an fresco el recuerdo de las condiciones en las cuales se encontraron los prisioneros en los campos de concentracin, tanto nazis como japoneses y si bien la fundacin de la Organizacin de las Naciones Unidas se dio al cabo de la II Guerra Mundial, an cuando los problemas de las prisiones se haban ya analizado en los primeros Congresos Penales y Penitenciarios de fines del siglo XIX, no es sino hasta despus de la llamada Guerra fra que se comienzan a atender las condiciones de las personas privadas de libertad. Adems de que la bsqueda de solucin a los problemas de prevencin del delito y la atencin a la justicia penal se haban contemplado ya en la Carta de fundacin de las Naciones Unidas, al declarase como uno de sus objetivos el de la proteccin y salvaguarda de los valores universales, mismos que incluyen la proteccin de la vida, la libertad, la salud y la seguridad de los pueblos del mundo, la aparicin de la mencionada Guerra Fra impidi una adecuada atencin a dichos problemas. En 1950, la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas decide la realizacin de una serie de congresos
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quinquenales con el fin de atender especialmente las cuestiones penales y penitenciarias, al desarrollar las actividades que se le haban transferido de la Comisin Internacional Penal y Penitenciaria. Es as que se programan los congresos a partir de 1955, para fomentar las actividades internacionales que correspondan a la citada Comisin, la cual haba ampliado los estudios propuestos durante los congresos de fin del siglo XIX y elaborado algunos proyectos normativos analizados y aprobados por la Sociedad de Naciones, que fuera la antecesora de la ONU. A partir de 1955 se han celebrado los congresos incluyendo el undcimo de 2005 en cuya celebracin se han reenfocado sus metas a la forma en que se plantearon originalmente, para profundizar en la mejora de la justicia penal y la prevencin del delito, lo cual no puede significar que se desatienda la problemtica carcelaria, que se debe entender incluida en el rubro relativo a la prevencin del delito al luchar contra la reincidencia y en cuanto a la mejora de la justicia penal que debe implicar tambin la atencin a la ejecucin de las sentencias penales. La creciente participacin de pases en la ONU, los ms jvenes y los ms necesitados de orientacin, ha permitido convertirla en el organismo intergubernamental ms importante del mundo, pese a los graves problemas que enfrenta la Organizacin en la actualidad, tanto de carcter econmico como de respeto ideolgico, por las presiones polticas de que es objeto. Las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos, aprobadas por el Consejo Econmico y Social de la Organizacin de las Naciones Unidas en su sesin plenaria 994, del 31 de julio de 1957, encabezan una serie de documentos y propuestas que nacen
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de los Congresos sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. V. LAS REGLAS MNIMAS PARA EL TRATAMIENTO DE RECLUSOS A SUS CINCUENTA AOS DE EDAD Es un documento muy bien pensado, tomando en cuenta la dinmica de los problemas de ejecucin penal, con la idea de sugerir las ideas y procedimientos necesarios, a los pases miembros de la ONU que pudieran adoptarlos y adaptarlos a sus instituciones penitenciarias. Sus importantes propuestas se encuentran divididas en dos partes, la primera es de aplicacin general, es decir a todos los individuos privados de la libertad por cualquier tipo de circunstancias y por orden de una autoridad. La segunda parte se ocupa de reglas aplicables a las categoras de reclusos mencionadas en cada seccin, sin excluir de su aplicacin las reglas previstas en la primera seccin y en tanto que no sean opuestas a las especficas que deben aplicrseles y siempre que se consideren provechosas para los reclusos. Se hace la referencia y ah se encuentra la justificacin de la creacin de reglas especiales para ellos, de que no son aplicables a los que llama delincuentes juveniles aunque precisando que la primera parte si se les puede aplicar. Se hace una detallada explicacin de la manera que se pens ideal de clasificacin, para incluir en la organizacin de las instituciones penitenciarias, mencionndose criterios bsicos como la separacin de hombres y mujeres, de menores y adultos,
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de procesados y sentenciados, de procesados civiles, que afortunadamente no existen en Mxico, separados de procesados penales. Se mencionan tambin las condiciones de higiene y salubridad mnimas, los servicios mdicos, la seguridad y la disciplina que deben ser firmes pero nunca abusivas, la educacin y las actividades deportivas, las relaciones con el exterior, el orden interno, en fin toda la referencia necesaria a la administracin de las prisiones de manera que sirvan de ejemplo y estmulo a los presos para mejorar su vida y su conducta. Con esta breve referencia al contenido de las Reglas, podemos fcilmente explicarnos el porqu de su vigencia y actualidad a pesar de los aos transcurridos. Sus aportaciones han sido muchas y muy importantes, en estas Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos aprobadas por la Organizacin de las Naciones Unidas, encontramos por ejemplo, la inspiracin para el establecimiento legal de diversas formas de abreviar porcentajes de la duracin de las sentencias a pena de prisin, que debern estar establecidas en las leyes y previendo el cumplimiento de algunas condiciones expresamente sealadas en la ley. Sin embargo esta posibilidad de reduccin parcial de la pena de prisin para que fuera equitativa y justa, debera ser determinada por el juez de Ejecucin o de Vigilancia Penitenciaria en el caso concreto, pero esta figura no se ha desarrollado en muchos pases, como el nuestro, y en el caso de desarrollarse, sera sano analizar la experiencia espaola que ha ido evolucionando y mejorando, antes de iniciar con mas burocracia o con mas criterios administrativo y no judiciales.
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En algunos pases, en vez de la creacin del Juez penitenciario, se dio participacin al juez de la causa para decidir si se cumplan las condiciones legales para reducir la duracin de la pena de prisin en el caso concreto, muchas veces ocasionando que el juez de la causa reiterara su determinacin sin entender que lo que tena que analizar en esta ocasin no era ya el delito y el delincuente sino la vida en reclusin y sus problemas. En otros pases se consider otorgar esa reduccin como un derecho a favor del preso y sin mayores requisitos se resolvi otorgarla de oficio, sin ms trmites que el anlisis del expediente sobre la vida en la prisin del reo. En otros simplemente se dio una amplia discrecionalidad a las autoridades ejecutoras para decidir sobre el otorgamiento o no de esta reduccin, analizando un cuerpo tcnico la vida en prisin y resolviendo sobre los hechos, mediante una propuesta a la autoridad ejecutora que finalmente ser la que resuelva, tal es el caso de Mxico. Para 1971, ao en el cual Mxico confirm formalmente su ingreso al mundo de los pases avanzados en cuanto a criterios penitenciarios, mediante la entrada en vigor de la Ley que Establece las Normas Mnimas Sobre Readaptacin Social de Sentenciados y el desarrollo de un importante programa de construccin de instituciones penitenciarias en todo el pas. Tambin con esa idea, en esta etapa se elabor un programa especial de capacitacin para personal penitenciario, se fund el Instituto Nacional de Ciencias Penales y se realiz el cierre de lo que fue el Palacio Negro de Lecumberri que si bien en su
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nacimiento fue una esperanza para el sistema penitenciario al construirse una penitenciara con la visin arquitectnica de lo mas adelantado para su poca, fines del siglo XIX, se deterior absolutamente con el tiempo, por lo que ya era indispensable su cierre. Comentamos la reforma penitenciaria de los aos setenta en Mxico, etapa por dems interesante y porque no decirlo, quiz la mas importante etapa del penitenciarismo mexicano en el siglo XX, signific un cambio positivo, no solo en el sistema federal, sino influy y gui las legislaciones estatales logrando que para los aos ochenta, todas las entidades federativas tuvieran una ley de normas mnimas, cuando no, una ley de normas mnimas y otra de ejecucin de pena de prisin o su equivalente. Habra que reconocer tambin que el esfuerzo de Sergio Garca Ramrez y Antonio Snchez Galindo en el Estado de Mxico, a fines de los aos sesenta, permitieron experimentar las propuestas de la ONU con sus Reglas Mnimas y habindose tambin creado un equipo de trabajo convencido de sus funciones y preparado para cumplirlas, complement esta labor con una ley de proteccin a la vctima, la primera en su gnero en el pas. En los aos setenta se busc estabilizar la reforma penitenciaria mediante la generacin de la normatividad necesaria, de tal suerte que cuando hubo la oportunidad, ya con Garca Ramrez en la Secretara de Gobernacin Federal, con el apoyo de Luis Echeverra como presidente de la Repblica, se impuls la aplicacin de esta reforma penitenciaria en todo el pas, con xito. Claro que en principio hubo necesidad de improvisar, pues se careca del personal debidamente seleccionado y preparado para
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aplicar las previsiones contempladas en la ley, no se tena personal tcnico para la organizacin de un consejo multidisciplinario con los conocimientos necesarios para resolver los casos planteados, la clasificacin de los internos, la posibilidad de aplicar sanciones por problemas internos, la propuesta de reducciones de pena y todas las responsabilidades que deben recaer en el personal de manera que se implantase en realidad un sistema progresivo tcnico. La Ley de Normas Mnimas propuso entonces una solucin temporal, abrindose la posibilidad de trabajar con la participacin tcnica del profesor del lugar y el mdico disponible cerca de la institucin. Con soluciones prcticas, se inici la vigencia de esta ley que fue modelo para las legislaciones estatales que igual o casi igual la adoptaron en sus jurisdicciones para posteriormente crear nuevas normas de ejecucin penal para sus entidades. Sin embargo ya se hizo mencin de la facilidad con que se deterioran las instituciones sociales y especialmente aquellas que actan en medios tan difciles y contaminantes como pueden ser las crceles, tanto preventivas como de ejecucin y el sistema penitenciario del pas no fue la excepcin, y como en todo lo penitenciario, se dieron los avances para luego caer en los retrocesos. Hoy que se ha puesto de moda la explicacin de Gnther Jakobs al hablar del Derecho Penal del Enemigo, en esa muy criticada seleccin para el castigo que de manera histrica se ha llevado a cabo en todas las sociedades, incluyendo a las muy modernas y que hace mucho tiempo critica duramente Zaffaroni en diversas
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partes de su muy basta y valiosa obra, por ejemplo, al hablar del enemigo en el Derecho Penal.6 Creo que la presencia de esa tendencia de seleccionar abiertamente a los individuos que han de ser sujetos de la represin penal, estableciendo diferencias entre los seres humanos para despojarlos de algunos de los derecho y garantas que se han establecido con muchas luchas y pugnas en las leyes, se hace presente ms que nunca en el momento actual, por ejemplo, en nuestro pas. Justificado o no, por la ineficacia policial, por la corrupcin, por la ignorancia de las autoridades, por el poder econmico de los grupos de delincuencia organizada nacional o transnacional, por presiones transnacionales, por lo que sea, hace ya ms de 15 aos se comenz a generar una legislacin penal que acepta esa seleccin legalmente, crendose normas autoritarias sobre las posibilidades de los jueces de analizar casos concretos para decidir sobre los mximos y mnimos previstos en la ley para sentenciar. En los aos noventa se aprobaron reformas al sistema de justicia penal, primero con el fin de hacer ms efectivo el respeto a los derechos humanos, limitando o intentando limitar los abusos que frecuentemente se cometen en la etapa inicial de la investigacin de los delitos, nulificando las declaraciones que no fueran rendidas ante el representante del Ministerio Pblico, sino ante autoridad o funcionarios diferentes y propiciando la participacin de un asesor jurdico para orientar al detenido, en su caso, acerca de sus derechos.
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Ver por ejemplo En busca de las Penas Perdidas, o bien El Enemigo en el Derecho Penal. sta ltima de reciente publicacin en Colombia, Grupo
Editorial Ibez y Universidad Santo Toms de Colombia, 2006.
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Sin embargo, se distorsionaron las previsiones y con el cambio de criterio sobre la poltica criminal entre otras cosas, se hicieron modificaciones a la legislacin del ramo, crendose la figura del delito grave, que en principio se orient a la inclusin de algunos delitos que estaban ocasionando problemas sociales importantes. Pero al poco tiempo, dado el incremento de la delincuencia en general y el poco conocimiento de la Criminologa y la falta de prevencin del delito por parte de los diputados y senadores, as como de las altas autoridades de la etapa y tambin al poco inters existente en cuanto a hacer las reformas legales tcnicamente adecuadas, se inici la inclusin de ms y ms delitos en el concepto de delitos graves, que finalmente impactaron las cuestiones penitenciarias seriamente y se aument la duracin de las penas de prisin hasta 60 aos, pero gracias a reformas posteriores, se estableci la posibilidad de sumar las aplicables independientes entre s, comenzando a difundirse la farsa de aplicar ms de cien aos de prisin en algunos casos. En que consiste este impacto y que tiene que ver con el tema principal de nuestro trabajo? Consiste fundamentalmente en el brbaro crecimiento de la poblacin penitenciaria, que adems era previsible, al incrementar el ingreso y limitar las salidas, suspendiendo por una parte, la posibilidad de atender al proceso estando en libertad mediante caucin o fianza o con las posibilidades de reducir la duracin de la condena al realizar las actividades que la readaptacin social prev.
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Aunadas a estas terribles consecuencias, no se previ tampoco, ni entonces ni ahora, la necesidad de aumentar el nmero de personal tcnico capaz y bien remunerado, propicindose el ataque a la readaptacin social y con ello a las posibilidades de un tratamiento progresivo tcnico. Para el desarrollo adecuado de la ejecucin de la pena de prisin, cumpliendo con las previsiones constitucionales, en Mxico, siempre ha sido necesario contar con personal capacitado y preparado especialmente para esa funcin, pues sin tener los profesionistas slidamente preparados y seleccionados con criterios de la funcin pero adems de honradez y conocimiento, igualmente para el resto del personal penitenciario que deber tener contacto con los internos y ser resistente a la contaminacin delincuencial. Tambin implica esta seleccin y eleccin del personal penitenciario, disponer del presupuesto necesario para una remuneracin digna, que no tenga en el fondo el aparente acuerdo de acudir a la corrupcin para complementar el ingreso para una vida familiar digna. He de referir que el delito grave y su legislacin prevn que a los autores de ellos se les niegue la posibilidad de reducir en forma alguna la duracin de su pena una vez sentenciados, adems de limitar la independencia y autonoma judicial, al prohibirse en la ley que a esos delincuentes se les otorgue ningn tipo de libertad en tanto dure el juicio ni posteriormente a su sentencia. Resulta entendible que en ciertos casos, se limite la concesin de la libertad provisional, dado el poder econmico y las posibilidades de fuga de algunos y tal vez de muchos
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delincuentes, especialmente delincuentes trasnacionales o pertenecientes a grupos de delincuencia organizada que tienen un rgimen jurdico diferente, pero la decisin debera quedar en manos del juez, dndole la posibilidad de individualizar sus determinaciones, con algunas limitaciones expresas y precisas, muy claras en la ley. Es sabido por la experiencia de siglos, que las medidas draconianas, el excesivo rigor en las sentencias, las penas demasiado crueles, nunca han servido para disminuir la delincuencia y en etapas en las cuales la justicia recurra a estas constantemente, tampoco se apreciaba una reduccin de las actividades delictivas, y lo mismo sucede ahora. Pero el reconocimiento y aplicacin del mencionado Derecho Penal del Enemigo no parece resolver las cuestiones de prevencin del delito y menos an los problemas penitenciarios. Ha servido solo para desarticular el sano cumplimiento de las previsiones constitucionales contenidas en el artculo 18 ya que no tiene caso preparar a los presos para desarrollar sus actividades aprendiendo a trabajar y educndose, si nunca van a obtener su libertad. Por eso, reitero que a pesar de los cincuenta aos transcurridos desde creacin de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de reclusos, propuesta por la ONU, se debe pugnar por su cumplimiento y la introduccin de sus principios en el sistema jurdico penal de todos los pases miembros humanizando las prisiones, no reaccionando con igual o ms violencia que los delincuentes.
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VI. EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO PENITENCIARIO COMO RAMA DEL DERECHO PENAL Encabezara este inciso con el concepto del ilustre y querido profesor Constancio Bernardo de Quirs, de quin conservo entraable memoria y que fue, formando parte de la plyade de ilustres acadmicos que la detestable guerra espaola trajo en buena hora a nuestro pas y quien fuera profesor en universidades mexicanas gracias a esto. La frase se contiene en su libro, creo que el primero publicado en Mxico especialmente sobre el tema, intitulado Lecciones de Derecho Penitenciario, publicado por la Imprenta Universitaria en 1953 y seala que el Derecho Penitenciario forma parte del Derecho Penal hasta rematarlo. Tal vez con esta mencin rindo un humilde homenaje a uno de tantos espaoles que ayudaron a la conformacin adecuada de nuestras universidades, pero especialmente a uno con una profunda preparacin penal penitenciaria y criminolgica, precisamente autor, entre muchas otras obras, de una encantadora Criminologa publicada en Mxico por la editorial Jos Ma. Cajica. A pesar de lo comentado, es absoluta la afirmacin de que en 1955 nace en definitiva el Derecho Penitenciario como una rama del Derecho Penal y cuyo reconocimiento ha sido complejo y ha implicado complicados enfrentamientos, an con los penalistas, ya que por aos se consider la ejecucin penal como una cuestin administrativa, quiz por costumbre, quiz por comodidad, con demasiada ligereza.
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Reitero esto porque resulta casi increble que se admita que despus de haber analizado cuidadosamente los elementos del tipo penal, las caractersticas de la conducta cometida para decidir si efectivamente se adecua al tipo y si el procedimiento para comprobar la participacin del inculpado en el hecho considerado como delito, se llev a cabo respetando todas las garantas que la ley le reconoce a los procesados, simplemente se proceda a volver la espalda, una vez obtenida la sentencia, al individuo y desentenderse de l totalmente, ponindolo en manos de administradores carcelarios quienes decidirn su vida a partir de ese momento, pudiendo inclusive modificar la determinacin judicial, siendo los encargados adems de mandar comprar las viandas, hacer el pan y las cuentas, adems de cerrar las puertas, cuestiones puramente administrativas. El desconocimiento de la necesidad de la existencia y sistematizacin del Derecho Penitenciario, ocurri sin profundizar en el anlisis de que todo el alambicado desarrollo del Derecho Penal y sus teoras, as como la cuidadosa incidencia de proteccin a los derechos a travs del procedimiento penal. Como venimos de comentar, carece de sentido si no se maneja con el mismo cuidado y proteccin a los derechos de los seres humanos presos, la ejecucin penal, lo cual implica el reconocimiento de que sin este y su regulacin y proteccin adecuadas, se cae en la absoluta ineficacia del sistema penal. Y creo que la ineficacia es un muy triste para tan magnfica elaboracin intelectual, independientemente de las consecuencias que conlleva el abandono de los sentenciados en las prisiones, en manos de administradores de cosas no de personas y sin una necesaria preparacin criminolgica, penolgica, humanitaria y legal.
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Poco a poco se ha ido avanzando en el lgico reconocimiento de la existencia e integracin del Derecho Penitenciario el cual, por ser tan joven, requiere an de mucho trabajo y aportaciones para comprenderlo, al unirlo con la doctrina que la ciencia penitenciaria le aporta y con todas las normas que por ah, se encuentran separadas en reglamentos, circulares e instructivos, para su debida integracin previo anlisis de congruencia, en las leyes o cdigos penitenciarios. Ha surgido igualmente un problema que veo yo como de carcter bizantino, en cuanto a su denominacin; que si ha de adoptarse la tradicional de Derecho Penitenciario que parece circunscribirlo a la ejecucin de las penas de prisin, cuando su mirada va an ms all, inclusive hasta la ejecucin de los sustitutivos penales. La discusin sobre si deber denominrsele Derecho Ejecutivo Penas o de Ejecucin de Penas y podr comprender todo tipo de penas, inclusive las patrimoniales o si se conserva la denominacin tradicional de Derecho Penitenciario, ampliando su contenido a los aspectos de ejecucin de medidas y sustitutivos, entre otras cuestiones, no sirve mas que para distraer la atencin en lugar de trabajarse para seguir desarrollando contenido y doctrinas, as como propuestas normativas, del Derecho Penitenciario. Considero intil la discusin, porque finalmente, sigue siendo aceptado mundialmente, con el reconocimiento que poco a poco se le va dando, como parte final del Derecho Penal, con la denominacin tradicional de Derecho Penitenciario, el cual en su estudio, deber precisar los alcances y limitaciones de su contenido as como la posibilidad de una u otra denominacin,
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precisando tambin el por qu y cul se ha de adoptar, aunque sea temporalmente, para fortalecer su conocimiento y aceptacin como parte del Derecho Penal y no como Derecho Administrativo. VII. EL RGIMEN PROGRESIVO EJECUTIVA MEXICANA TCNICO EN LA REGLAMENTACIN
En Mxico, gracias al impulso dado por Sergio Garca Ramrez y Alfonso Quiroz Cuarn, es en el decenio de los aos setenta cuando se integra un extraordinario grupo de personas convencidas de las bondades y posibilidades del manejo penitenciario de los sentenciados, cuando se utiliza en todo el pas, el rgimen progresivo tcnico. Inicialmente y a la cabeza del grupo, particip el Dr. Alfonso Quirz Cuarn, iniciador de tantas actividades de carcter cientfico, que con el fin de combatir al delito apoy, formando y motivando a un distinguido grupo de personas de diversas profesiones a profundizar en estas materias. Entre ellas, recuerdo a Homero Villarreal en el Banco de Mxico, en el cual qued a cargo del rea de investigacin que encabezaba Quiroz en nuestro Banco central, cuando este se jubil, haciendo un papel muy distinguido para la investigacin y prevencin cientfica del delito, inclusive encabez posteriormente la representacin de INTERPOL en Mxico de forma muy digna. En esta rama, en la que impuls de manera especial tambin Dr. Rafael Moreno que hizo una labor muy importante tanto en Procuradura del Distrito Federal en la que organiz laboratorio de Criminalstica con los aparatos ms modernos y al la el en
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algn momento fue an mejor que el de la Procuradura General de la Repblica, cosa que mejor tambin cuando Rafael estuvo al frente; Quiroz, generosamente en sta y en todas las reas que manejaba, que eran muchas, sembr la inquietud necesaria para reforzar el conocimiento y aplicacin de la Criminalstica, adems de impulsar su estudio en las nuevas generaciones. En lo que se refiere a la materia de este trabajo hay que resaltar que la primera experiencia en el rea de la readaptacin social se llev a cabo a mediados de los sesenta con la participacin de Alfonso Quiroz Cuarn, Sergio Garca Ramrez y Antonio Snchez Galindo, en el Estado de Mxico, en la prisin estatal que estaba en construccin y que ellos, a invitacin del entonces gobernador Juan Fernndez Albarrn, tuvieron la oportunidad de orientar la parte arquitectnica an en construccin. Se trat de hacerla funcional con los espacios necesarios para experimentar por primera vez el Consejo Tcnico multidisciplinario y un equipo tcnico encargado de la clasificacin y la aplicacin del tratamiento penitenciario, adems de lograr la edificacin y funcionamiento exitoso de la primera prisin abierta en el pas, entre otros adelantos. No puedo omitir hacer la mencin de dos personas por ellos convocadas, que dieron relevancia y apoyo al trabajo que casi experimentalmente se desarroll en ese momento, (a partir de 1966) en la prisin que fuera modelo internacional del sistema de ejecucin penal impulsado por la ONU y con la propia personalidad mexicana, para posteriormente intentar aplicarlo en todo el pas, mediante la generalizacin prevista en la Ley de Normas Mnimas para el Tratamiento de Sentenciados.
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Me refiero a Hilda Marchiori y a Julia Sabido, dos personas con un bagaje acadmico y humanista con el que colaboraron para que este experimento tuviese xito y sin cuya labor constante no se habra alcanzado el desarrollo que se tuvo, prolegmeno de la ms importante reforma penitenciaria de Mxico, la del decenio de 1970. Si bien internacionalmente se debe reconocer el ao de 1955 como la fecha en la cual nace propiamente el Derecho Penitenciario y para Mxico la de 1971, cuando entra en vigor la Ley de Normas Mnimas, ello no significa ignorar que desde el siglo XIX autores importantes ya se haban ocupado de la ejecucin penal. En el Cdigo Penal de 1871, llamado de Antonio Martnez de Castro por haber sido ste penalista quien encabezaba la comisin redactora del Cdigo en el cual se hace referencia expresa, en la exposicin de motivos, a la necesidad de crear tanto un cdigo procesal penal, que nace unos diez aos despus, como un cdigo penitenciario, sin los cuales no estara completa la legislacin penal que entonces se presentaba y este ltimo tardara cien aos en ver la luz en forma de Ley. Tambin se reglamentaron, desde el Siglo XIX, las actividades carcelarias, de diversas formas y existieron, ya avanzado el siglo XX, reglamentos, instructivos, circulares, todos ellos con la ventaja de su variabilidad, ventaja a favor de las autoridades, no de la seguridad jurdica de los sentenciados, ya que formando dicha normatividad, como parte del sistema administrativo, poda ser modificada sin someterse a opiniones o crticas de ningn cuerpo legislativo colegiado y a consulta de expertos en la materia.
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El primer paso dado por la expedicin de la Ley de Normas Mnimas para la Readaptacin Social de Sentenciados, fue seguido por otros mas de treinta y dos instrumentos jurdicos en las Entidades Federativas, porque en algunas de ellas se promulgaron, adems de una ley de normas mnimas, siguiendo el formato de la federal que venimos de comentar, leyes especficas para la ejecucin de la pena de prisin, independientemente de que en muchas instituciones penitenciarias se utilizan adems, reglamentos para la vida interior. Sin embargo, como en los matrimonios, no todo se conserva en una etapa buena y positiva, la evolucin de las sociedades, los intereses polticos, la corrupcin, los cambios de autoridades y criterios entre muchas cuestiones ms, han ido afectando el avance del Derecho Penitenciario y as como la sosa discusin sobre la denominacin del sistema jurdico ha atrasado su madurez, as todas las circunstancias antes citadas, impactan el de suyo difcil desarrollo de la ejecucin penal. As encontramos un sistema penal de excepcin o del enemigo en el decenio de 1990, que en sus inicios haba logrado reformas protectoras de los derechos de los internos, en aos inmediatos se aprueban reformas en un sentido muy represivo que indudablemente tiene consecuencias en la ejecucin penal como ya hemos denotado, e inclusive se introducen modificaciones limitantes en la Ley de Normas Mnimas comentada lneas arriba para asegurar la supresin del otorgamiento de libertades anticipadas al cumplimiento total de la sentencia. Utilizo el trmino de libertades anticipadas en forma genrica para referirme a las otorgadas como premio a la buena conducta observada durante la vida en reclusin y las previstas como factibles una vez cubiertas las condiciones temporales previstas
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en la ley penal, que inclusive en la jerga penitenciaria se denominan, la primera del dos por uno, o es decir, una reduccin de un da de sentencia por cada dos das de trabajo. Esta previsin coincide con la del art. 18 constitucional en cuanto a estimular el trabajo como uno de los medios para lograr la readaptacin, adems de la capacitacin para desempear ste si no se tiene, y la educacin que es la que puede cambiar la panormica de vida de cualquier persona. Nuestra legislacin penitenciaria, en la Ley de Normas Mnimas Sobre Readaptacin Social de Sentenciados, prev, en el artculo noveno, la creacin, en cada reclusorio, de un Consejo Tcnico Interdisciplinario, al que le concede funciones consultivas para precisamente, la aplicacin individual del sistema progresivo, la ejecucin de medidas preliberacionales, la concesin de la remisin parcial de la pena y de la libertad preparatoria. Adems se seala que el Consejo podr sugerir a la autoridad ejecutiva del reclusorio, medidas de alcance general para la buena marcha del establecimiento. Es pues, en cuanto a las cuestiones ejecutivas de la pena, un cuerpo de opinin y de consulta para apoyo a la autoridad responsable y para los puntos especficos que implican, en todos los casos, el conocimiento y evolucin de todos los internos, el tratamiento a que se les haya sujetado y sus efectos as como las medidas de liberacin anticipada que de acuerdo con esta evolucin, se les puedan conceder. Su integracin incluye a todas las autoridades superiores de la institucin: personal directivo, administrativo, tcnico y de custodia, adems de un mdico y un maestro normalista,
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pudindose suplir estos ltimos con el director del centro de salud y el de la escuela de la localidad, medida aplicable en caso de no existir personal profesional especializado. Es fcil entender, ahora que hemos hecho una breve revisin de antecedentes, que se considere indispensable la existencia de personal tcnico para la aplicacin de un tratamiento progresivo y tcnico y que se trate de aprovechar la permanencia del interno en el establecimiento para proporcionarle los medios educativos, laborales, mdicos, psicolgicos que requieran para superar las condiciones que los llevaron a la prisin. En algunos casos, la deteccin de problemas mdicos, deficiencias fsicas, hormonales, biolgicas en general, han de ser superadas mediante los tratamientos que los especialistas adscritos a los reclusorios les proporcionen y el Consejo Tcnico debe conocer y evaluar, mediante los informes de los responsables directos, su evolucin. En otros casos la problemtica social tiene que ser superada y resulta inapreciable la participacin del rea de Trabajo Social para procurar por ejemplo, la integracin y el apoyo familiar, incluyendo en el tratamiento a la familia, que con frecuencia resulta inductora, voluntaria o involuntaria, de la conducta delictiva. Es necesaria sin duda, la opinin y conocimiento que el Consejo Tcnico tenga de estos problemas para apoyar y promover las acciones necesarias para contrarrestarlos. Como en cualquier programa educativo, la permanente evaluacin y observacin del educando permite la rectificacin o ratificacin de metas e instrumentos utilizados, as el Consejo Tcnico debe
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observar y en su caso obtener constantemente los datos respecto a la conducta y actividades de los internos. Es de esta forma como nos explicamos la integracin de dicho Consejo, pues todo el personal penitenciario est representado en l y participa tanto el personal de custodia que tiene el contacto de 24 horas con los internos, el personal administrativo que observa algunos aspectos y actitudes de la vida cotidiana en reclusin y que debe conocer las pautas del tratamiento para proporcionar y gestionar los apoyos materiales necesarios, el personal tcnico que con su formacin profesional puede detectar cambios positivos o negativos en los individuos, el personal jurdico que tiene el conocimiento del problema legal y las posibilidades de liberacin, como el personal directivo que participa integrando todas las opiniones que ilustren la toma de decisiones. La participacin de cuerpos colegidos en el anlisis, planeacin, desarrollo y toma de decisiones respecto a cualquier asunto, tiende a ser equilibrada y a evitar la comisin de errores y abusos, ya que la visin de cada uno de los integrantes de estos cuerpos colegiados, sobre todo tratndose de cuerpos interdisciplinarios, aborda los asuntos desde puntos de vista diferentes que permiten una visin ms amplia de los problemas y una propuesta de soluciones mejor, abarcando de forma panormica tanto el problema como el proyecto de solucin. Por ello resulta mejor protegido el sujeto de tratamiento, trmino este que deviene tal vez de la antigua idea de considerar al delito como una enfermedad y al delincuente como un enfermo, pero que en su estricto sentido gramatical significa "modo de trabajar ciertas materias que quiere uno transformar",
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idea que se acerca ms a la intencin que la ley seala cuando, a nivel constitucional habla de readaptacin y sabemos que el fin ltimo es permitir su reinsercin en el grupo social de tal forma que tenga mejores opciones de vida sin necesitar recurrir al delito como medio de manutencin. Por otra parte, la calidad del trabajo del Consejo Tcnico est ntimamente relacionada con la calidad profesional de sus integrantes, con su especializacin en la materia penitenciaria y tambin con los apoyos econmicos y materiales y la libertad con que puedan actuar. Por aos hemos criticado la actitud de muchos gobernantes que cierran los ojos frente a las necesidades de la readaptacin, alegando las limitaciones presupuestales y el punto discutible absolutamente de que en los delincuentes no debe gastarse mucho dinero. Se olvidan los funcionarios que esto expresan, que esos delincuentes son producto parcial de su medio social y que adems, una vez cumplida, mal o bien, su sentencia, volvern a su grupo social, bien a trabajar y a seguir adelante con su vida, adaptados a permitir una convivencia social sana o bien cargados de resentimientos y violencia despus de haber sufrido abusos y exacciones en la crcel y sin haber obtenido ni apoyo ni orientacin y que canalizarn esos resentimientos mediante delitos quiz ms graves que aquellos que los llevaron originalmente a la prisin. En algunos proyectos de reforma legal y en algunos reglamentos penitenciarios se plantea la posibilidad de integrar en los Consejos Tcnicos Interdisciplinarios a personal ajeno a la
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institucin, como observador permanente o como partcipe con voz y sin voto en el citado Consejo. Yo siempre he considerado como indispensable y as lo he manifestado en diferentes foros, apoyada en mi experiencia laboral penitenciaria, la participacin de vigilancia ajena a la dependencia, no solo en el Consejo sino en las actividades generales de la prisin. Pero la integracin temporal en el Consejo, sin conocer el desarrollo permanente de las actividades de la institucin, sin conocer ni al personal ni a los internos, sin la exigencia de una preparacin criminolgica previa, me parece ms un estorbo que un apoyo, que finalmente es lo que se intenta obtener. En otras palabras, quien participe en el Consejo Tcnico debe trabajar permanentemente en la prisin y no ser la visita ocasional o semanaria que se presente con actitud de acusador a revisar el resultado de un trabajo que desconoce. Pero que til sera la presencia permanente y con autoridad de representaciones de la Secretara de Seguridad Pblica o de organizaciones de Derechos Humanos o representantes del Poder Legislativo o Judicial, que pudieran apoyar las resoluciones del Consejo Tcnico o bien criticarlas autorizadamente. Ello requerira que fueran personas que conocieran a los seres humanos de quienes se ocupan y no solo los expedientes, teniendo un contacto cotidiano con la vida de la prisin para poder emitir opiniones autorizadas y no simplemente crticas sin conocer los casos a fondo, porque ello permitira tal vez agilizar las resoluciones respecto al otorgamiento de libertades
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anticipadas que la ley prev y que a veces llegan a la institucin cuando el preso ya cumpli su sentencia y hasta fue liberado. En igual sentido puede opinarse de cualquier participante en el Consejo, de orgenes diferentes y que requieren no una presencia espordica en las instituciones sino un contacto constante, para facilitar el alcance real de las metas de la pena y el cumplimiento de las previsiones de la ley y las aspiraciones del sistema de justicia y de la sociedad. Es quiz demasiado utpica esta esperanza, dado el momento y tendencias actuales del mundo penal, pero siempre debemos sostener la esperanza humanitaria en beneficio de todos los individuos que integramos los grupos sociales, porque es un dicho popular que es ms fcil obtener lo que se busca usando miel que hiel y no tratando cada da con mayor dureza a los internos se lograr una mejor prevencin de los delitos que finalmente, es de lo que se trata.
BIBLIOGRAFIA HOWARD, John. El Estado de las Prisiones en Inglaterra y Gales, Fondo de Cultura Econmica en Mxico, traducido por CALDERN, Jos Esteban, 2003. GARCA VALDEZ, Carlos. Teora de la Pena. 3 ed., 1 reimp., Tecnos, Madrid, 1987 (Ciencias jurdicas), p. 74 CLEAR, Todd R. y COLE, George F. American Corrections, 2 ed., Brooks/Cole Publishing Co., California 1990, p. 77. ZAFFARONI. El Enemigo en el Derecho Penal.Grupo Editorial Ibez y Universidad Santo Toms de Colombia, 2006.
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POLTICA CRIMINAL Y SEGURIDAD CIUDADANA
Jorge Mera Figueroa
Si se concibe a la poltica criminal como una estrategia para enfrentar el fenmeno de la criminalidad, que como toda poltica pblica se integra con presupuestos de los que se parte, objetivos que se pretenden alcanzar e instrumentos idneos para conseguir estos ltimos, fuerza sera concluir que a lo largo del siglo XX Chile no ha contado con una verdadera poltica criminal. Desde luego, no ha existido estrategia alguna coherente en esta materia, que partiendo de presupuestos criminolgicos, dogmticos y poltico-criminales claros, se haya propuesto conseguir determinados objetivos mediante el diseo e implementacin de los correspondientes instrumentos poltico-criminales. Una revisin de la legislacin penal de la ltima centuria muestra que las modificaciones que se han introducido obedecen salvo la reciente ley sobre delitos sexuales- a la necesidad de dar respuesta a coyunturas determinadas relacionadas con el
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Jurista chileno; Conferencista internacional.
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impacto que ciertos delitos producen en la opinin pblica, lo que se ha traducido en el aumento de las penas de algunas infracciones y en general en la exacerbacin del rigor penal, en lo que dice relacin, en especial, con algunos delitos en contra de la propiedad cometidos por medios materiales hurtos y robos, de la libertad sexual y de la libertad personal. La principal conviccin poltico-criminal del estado chileno pareciera ser la irracional confianza en la eficacia en el rigor penal del estado. No deja de llamar la atencin esta desvalorizacin sociocultural de la poltica criminal dentro del conjunto de las polticas pblicas. Mientras existen y han existido tradicionalmente -buenas o malas, que esa es otra cuestin de polticas pblicas en las restantes reas del quehacer poltico-econmico y sociocultural, ello no ha ocurrido, curiosamente, con la poltica criminal. Ha habido y hay poltica econmica, de salud, educacional, agraria, minera, laboral, internacional, etc., pero nunca hemos contado con una poltica criminal. A nadie se le ocurrira, por ejemplo, legislar e implementar medidas de todo orden de carcter econmico que no partieran de presupuestos tcnicos determinados y persiguieran el logro de ciertos objetivos en coherencia con dichos presupuestos. Sin embargo, tratndose de la poltica criminal pareciera que ello no es necesario. No se requeriran estudios tcnicos de los entendidos (criminlogos, expertos en poltica criminal, penalistas, procesalistas) para realizar diagnsticos sobre la criminalidad y establecer objetivos a conseguir y prioridades, mediante instrumentos idneos. Cualquiera sera capaz de hacerlo. Para ello bastara el sentido comn, la intuicin.
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La explicacin de esta disparidad de criterios para abordar, por una parte, la poltica criminal, y por la otra, el resto de las polticas pblicas, podra quizs radicar en el hecho de que la poltica criminal tiene relacin con un aspecto de la realidad social especialmente sensible, a saber, la inseguridad ciudadana provocada por la criminalidad, entendida como el temor generalizado de la poblacin de ser vctima de los delitos. Esta circunstancia determina sobre todo en pocas de crisis de inseguridad ciudadana- que la respuesta ms cmoda, siempre a la mano y posible, sea la del endurecimiento del tratamiento penal. Ante la opinin pblica, el estado aparece as preocupado de la materia, aunque su respuesta no constituya sino una receta probadamente fracasada. Contrariamente a lo que pareciera ser el sentir generalizado de nuestra poblacin -lo que corroborara una vez ms que en materias penales no se cumple el adagio de que la voz del pueblo es la voz de Dios- el exceso de rigor penal no es un mecanismo eficaz en la lucha en contra de la delincuencia. Investigaciones criminolgicas realizadas en diferentes pases muestran que no existe correspondencia entre, por una parte, los grados de represividad de los sistemas penales, y, por la otra, las tasas de criminalidad. No es efectivo que el aumento de la represividad produzca el efecto de disminuir la delincuencia. Pases homogneos socioeconmica y culturalmente que cuentan con distintos sistemas penales -unos ms severos, otros ms liberales-. ostentan similares niveles de delincuencia. Ello se explica porque el delito es la expresin aguda de conflictos personales y sociales complejos y el sistema penal atendidas sus limitaciones- slo capta una parte del conflicto, sin alcanzar el trasfondo social y personal, de tan variada naturaleza, que ha incidido en la comisin del delito. A lo que
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debe aadirse, como lo saben desde hace mucho tiempo los criminlogos -y debieran tenerlo en cuenta los responsables de la poltica criminal-, que el delincuente a lo que verdaderamente teme no es tanto a la pena (de la que espera escapar), sino a ser descubierto, esto es, a la eficacia del sistema penal. Que el exceso de rigor penal no consigue el fin perseguido lo muestra -paradigmticamente- el tratamiento penal que tienen el hurto y el robo en nuestro pas. En 1954 - en respuesta a una crisis de inseguridad ciudadana por el real o supuesto aumento de los robos con violencia o intimidacin- se modific el Cdigo Penal, en trminos que lo convierten en uno de los ms severos del mundo occidental en lo que dice relacin con la proteccin de la propiedad de los atentados cometidos en su contra mediante medios materiales. Baste sealar que el robo con violencia o intimidacin simple (o sea, recurrir a esos medios para apropiarse de cosas muebles ajenas, sin ocasionar daos de importancia a la integridad corporal de las personas) se castiga con una pena a todas luces desproporcionada -mayor incluso que la del homicidio-, de cincos aos y un da a veinte aos de crcel. La sancin del robo calificado es ms grave que la del homicidio calificado y su grado mximo es la pena de muerte. El robo con violencia o intimidacin en las personas, el robo por sorpresa y el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado se sancionan como consumados desde que se encuentran en grado de tentativa. Existen agravantes especiales para el hurto y el robo. La prueba puede ser apreciada en conciencia. En la fundamentacin de la mocin que dio lugar a la ley mencionada se seala:
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slo la ms drstica de las sanciones, aplicada sin consideraciones de ninguna especie, en el espacio de tiempo ms breve que permitan los procedimientos judiciales, podr contener esta rfaga de criminales atentados (se refera a los robos con violencia o intimidacin en las personas) que se ha desatado contra nuestra sociedad.
Qu ha ocurrido con la frecuencia de los robos con violencia o intimidacin en las personas -que son en el momento presente la principal causa de la inseguridad ciudadana originada en la delincuencia- durante los aos transcurridos desde 1954 hasta la actualidad? Acaso han disminuido a consecuencia de esta legislacin ms rigurosa? No. Las tasas de criminalidad se han mantenido ms o menos constantes y han experimentado en ciertas pocas incluso incrementos, como parece ser la situacin que se vive en los ltimos aos. No puede sino resultar sorprendente, por lo tanto, la reaccin de algunos sectores frente al aumento de los robos, en el sentido de pedir a las autoridades mano dura en contra de los delincuentes, elevando las penas. Ello revela ignorancia u olvido de nuestro derecho penal, pues las sanciones vigentes son dursimas y, racionalmente, no podran ser aumentadas. La errnea creencia en la eficacia del rigor penal produce diversos efectos humanos y sociales negativos, entre los que cabe destacar los siguientes:
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Sufrimientos intiles, los que, adems, son distribuidos inequitativamente en la poblacin, recayendo, en forma abrumadoramente mayoritaria, sobre los sectores ms desprotegidos, que son los que resultan ms vulnerables a la intervencin del sistema penal; Se crea la ilusin -a la manera de un falso tranquilizante- de que la mayor represividad es un instrumento idneo para controlar la criminalidad, confianza peligrosa en cuanto obstaculiza o dificulta la adopcin de otras medidas de diverso orden que s podran contribuir a avanzar en la solucin del problema; y, por ltimo, El rigor penal excesivo del sistema penal tiene carcter crimingeno, es decir, contribuye a la generacin y reproduccin de la criminalidad. A este ltimo respecto cabe observar que mediante los mecanismos de las detenciones policiales -la inmensa mayora de las cuales afecta a sospechosos, muchas veces primerizos- de infracciones sin mayor relevancia, como ebriedad o consumo de drogas; de la prisin preventiva, que se aplica en la prctica como la regla general a los procesados a los que, por otra parte, se presume inocentes; y el abuso de la pena de crcel, prevista para toda clase de delitos y de autores, sin consideracin a la gravedad de las infracciones y a las necesidades y caractersticas de los condenados, es el propio funcionamiento del sistema el que contribuye -al estigmatizar a los imputados de delitos como delincuentes y al ponerlos en contacto muchas veces innecesariamente con los establecimientos de detencin y prisin, con el consiguiente riesgo de la desocializacin y del contagio criminal- a que un porcentaje de estas personas alcanzadas por el sistema
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penal ingresen a la carrera criminal o refuercen su decisin de mantenerse en la misma. Los delitos afectan algunos de los ms importantes derechos de las personas, cuya proteccin constituye un deber del estado impuesto tanto por la Constitucin como por los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en el pas. De ah que surja a la vez el deber del estado de desarrollar una poltica criminal eficaz dirigida a la prevencin y sancin de la criminalidad. Debe tenerse presente en primer lugar que el sistema penal es slo uno de los instrumentos -de ltima ratio- de que disponen el estado y la sociedad para enfrentar el fenmeno de la criminalidad. Un instrumento que, por lo dems, llega demasiado tarde, por lo que el nfasis debe estar puesto en el diseo e implementacin de polticas pblicas de carcter preventivo relacionadas con las variadas reas del quehacer social (econmicas, educacionales y de capacitacin, familiares, urbanas, de recreacin, entre otras) que tienen incidencia en el fenmeno de la delincuencia. En lo que respecta al sistema penal debe tenerse claridad sobre sus posibilidades y limitaciones, con el fin de utilizarlo adecuadamente y no hacerse falsas expectativas a su respecto. En este sentido hay que destacar que el objetivo del sistema penal no es la erradicacin o supresin de la delincuencia, sino que uno ms modesto, su disminucin o cuando menos, su control. El delito es un fenmeno inevitable como la enfermedad y la muerte, consecuencia como es de la imperfeccin de la sociedad y del ser humano. La sociedad debe, por tanto, acostumbrarse a vivir con una dosis inevitable de criminalidad, sin perjuicio, por cierto, de hacer los mximos esfuerzos compatibles con las garantas
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penales propias de un estado de derecho para disminuirla en la medida de lo posible (Cabe observar a este respecto que la nica doctrina que ha planteado como meta utpica la supresin de la delincuencia es el marxismo ortodoxo, por cuanto, de acuerdo con dicha posicin, la ideal conformacin de las relaciones sociales que se alcanzara con el comunismo hara desaparecer las contradicciones que originan la delincuencia). A continuacin enunciaremos esquemticamente las que nos parecen las principales bases de una poltica criminal eficaz a ser desarrollada por un estado democrtico de derecho. En primer lugar habra que destacar la necesidad de una fundamentacin cientfica de la poltica criminal, que permita realizar diagnsticos adecuados, establecer prioridades y orientar adecuadamente la inversin y canalizacin de los escasos recursos del sistema penal, racionalizando su uso, de modo de obtener un ptimo aprovechamiento. En segundo lugar debe crearse un eficiente sistema de investigacin y persecucin criminal a fin de reducir los elevados ndices de impunidad que representan una de las mayores falacias del sistema, y contribuyen en importante medida a la inseguridad ciudadana. Un sistema eficiente cumple no slo una funcin represiva sino que tambin preventiva, en cuanto lo que el delincuente teme especialmente los ms avezados- no es tanto a la sancin como a ser descubiertos y alcanzados efectivamente por el sistema penal. En tercer lugar es preciso distinguir entre la criminalidad grave y la menos grave, diseando en relacin con ambas categoras diferentes instrumentos poltico-criminales. As, en el mbito procesal penal deben introducirse el principio de
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oportunidad y salidas alternativas al juicio para supuestos de criminalidad menos grave, y regularse adecuadamente la prisin preventiva como medida cautelar evitando que se transforme en una pena anticipada. En el mbito penal sustantivo debiera descriminalizarse la criminalidad de bagatela y explorarse otras posibilidades de descriminalizacin de acuerdo con el carcter de ltima ratio que se reconoce al derecho penal; realizar una definicin poltico-criminal de la pena privativa de libertad, reservndola para el ncleo ms duro de la criminalidad, estableciendo para el resto penas y medidas alternativas que se adecuen a la gravedad del hecho y a las caractersticas de los infractores; y en general, adecuar nuestra legislacin penal a las exigencias de los derechos humanos (lmites del ius puniendi). En cuarto lugar, es preciso perfeccionar el funcionamiento del sistema penal con el fin de prevenir sus posibles efectos crimingenos. Mientras la actuacin sobre los otros factores que influyen en la criminalidad de ndole econmico-social- slo podra en el mejor de los casos producir efectos positivos en el mediano y seguramente en el largo plazo, el mejoramiento y racionalizacin del sistema penal es un hecho cultural que depende de la voluntad poltica de la sociedad que no demanda mayores recursos y podra producir resultados a ms corto plazo. En quinto lugar es preciso regular separadamente en los aspectos penales, procesales y penitenciariosla responsabilidad penal juvenil, en trminos coherentes con las normas internacionales sobre la materia, que le reconocen a los menores su condicin de sujetos de derechos, titulares por tanto del conjunto de las garantas penales, y de otras adicionales acordes con su condicin.
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Finalmente, debe enfatizarse la necesidad de proteger adecuadamente a la vctima la gran olvidada del proceso penal moderno y en especial del inquisitivo-, respetndole su dignidad (evitando en particular la victimizacin secundaria que sufre a manos del propio sistema), protegindola y asistindola efectivamente, informndola de sus derechos y de la marcha del proceso e incentivndola a cooperar con la investigacin. En otro orden, deben facilitarse los acuerdos reparatorios entre autor y vctima, en el caso de la criminalidad leve y mediana que afecte slo o principalmente los intereses de esta ltima, ms interesada en la reparacin que en el castigo. Por ltimo, debiera ampliarse el espectro de los delitos de accin privada, permitindole a la vctima conducir la accin penal de una forma ms acorde con sus verdaderos intereses.
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LA OPCIN HUMANSTICA EN CRIMINOLOGA (EN BUSCA DE UNA UTOPA PARA EL TERCER MILENIO)
Jorge Restrepo Fontalvo
Lo admirable es que el hombre siga luchando y creando belleza en medio de un mundo brbaro y hostil
Ernesto Sbato
SUMARIO I. II. III. IV. La Criminologia. El humanismo. El humanismo como utopia. Una opcin humanstica para el nuevo milenio.
Profesor de las Universidades Libre de Colombia, Santo Toms, Sergio Arboleda y Autnoma, en Bogot
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El ttulo alude a dos trminos: criminologa y humanismo, que pueden dar lugar a anfibologas y que, por lo mismo, merecen ser aclarados. I. LA CRIMINOLOGA A nombre de la Criminologa se han construido discursos tan diversos, que a veces sorprende que todos ellos puedan ser abarcados dentro de un rtulo comn. Si nos limitamos a los contenidos ms frecuentes de tales discursos, podramos decir que ellos pueden ser englobados en dos paradigmas rivales, generalmente planteados como antitticos: el paradigma etiolgico y el paradigma radical. El paradigma etiolgico fue dominante y prcticamente exclusivo en los trabajos pioneros de la naciente disciplina, a partir del momento en que RAFFAELE GAROFALO (1852-1934) public, en Italia, el primer libro que llev por ttulo el trmino con que hoy se conoce nuestra rea del conocimiento, en el ao de 1905. El modelo etiolgico, como su nombre lo indica, centra su inters en la bsqueda de unas causas o factores que tienen incidencia en la realizacin de conductas merecedoras de sanciones institucionales. En sus orgenes su estudio se limit al delito como prototipo de tales conductas y, en torno a l se fue generando una gama de relaciones de causa-efecto, cerradamente determinista, calcada de las ciencias de la naturaleza (Naturwisenschaften). Fue este el marco en torno del cual se construy la llamada Escuela Positiva en Italia, cuya triloga fundacional integraron el mdico CESARE LOMBROSO (18351909), el socilogo (aunque su formacin bsica fuese jurdica) ENRICO FERRI (1856-1939) y el ya mencionado jurista RAFFAELE GAROFALO.
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Este paradigma pionero de la criminologa implic una oposicin frontal al tradicional fundamento de la responsabilidad penal, construida hasta entonces sobre el supuesto nunca demostrado de un libre albedro, en torno al cual FRANCESCO CARRARA (18051888) haba elaborado una construccin magistral del derecho penal, tradicionalmente designada como Escuela Clsica. Dentro de ese modelo positivista muy pronto empezaron a delinearse dos corrientes una biologista o naturista, fincada inicialmente en los trabajos de LOMBROSO, y otra de orientacin mesolgica o nurturista2, inicialmente favorecida por FERRI. La tendencia naturista prevaleci en el pensamiento criminolgico de la Europa continental hasta mediados del siglo XX, en tanto que la nurturista domin los escenarios de la criminologa anglonorteamericana; sin embargo, en todos los extremos de la geografa bien pronto se fueron desarrollando posturas eclcticas que, en grados divergentes, daban peso convergente a aspectos de natura y de nurtura. Empez entonces a hablarse de factores endgenos y factores exgenos de la criminalidad o, para usar una expresin ms incluyente, de la desviacin. El paradigma radical, dentro del cual caben tambin tendencias diversas y en ocasiones francamente opuestas, tiene como cauce comn la oposicin a la visin determinista de la conducta humana y fija su atencin en la reaccin social frente a lo definido como criminal o desviado por los centros de poder en
El neologismo nurtura, que hemos empleado en varios de nuestros escritos, hace eco al trmino ingls nurture (usualmente traducido como crianza), pero tiene estirpe latina, por cuanto deriva de nutritus, participio pasado del verbo nutrire (nutrir o alimentar). Sobre el dilema natura-nurtura, vase: RESTREPO FONTALVO, Jorge, Criminologa Un Enfoque Humanstico, 3 ed., Temis, Bogot, 2002, pp. 128 y ss.
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una determinada sociedad. Aun cuando muchos han dado en llamar a sus construcciones como criminologa crtica, nos parece que esa nomenclatura, adems de tener implcita una cierta dosis de arrogancia al descalificar a la criminologa tradicional como apologtica3, no refleja el hecho innegable de que muchos planteamientos elaborados por quienes se autoproclaman criminlogos crticos, se derivan primordialmente de acrticos compromisos ideolgicos, carentes de rigor metodolgico y analtico. Sin que nos anime un prurito de sincretismo, consideramos que los dos paradigmas no son excluyentes y que ambos guardan una cuota de verdad. Mandar al cesto de la basura el modelo etiolgico, implicara desconocer importantes contribuciones de las ciencias de la conducta, en procura de comprender el actuar humano, labor que ha evidenciado correlaciones significativas, no siempre de valor causal, entre algunas variables y ciertas formas especficas de conducta criminal o desviada. Pero tampoco quiere esto decir que deban dejarse de lado tantas denuncias certeras del modelo radical acerca del manejo dado al control social por los crculos detentadores del poder. No obstante su trascendencia, abundar en estos temas es un complejo asunto que escapa al propsito de este trabajo. II. EL HUMANISMO En el Diccionario de la Real Academia Espaola, el trmino humanismo tiene dos acepciones: conforme a la primera es el Cultivo o conocimiento de las letras humanas; la segunda alude a la Doctrina de los humanistas del Renacimiento.4
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Cfr. RESTREPO FONTALVO, Jorge, Criminologa cit., pp. 266-268 y 351-352. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, XXI ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992.
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Cuando se habla de humanismo, es frecuente encontrar que el trmino se restringe, en consonancia con la citada segunda acepcin, a un movimiento literario y filosfico, muy popular en la Europa Occidental durante los siglos XIV y XV, que adopt ese nombre. No obstante, en este trabajo, el trmino es utilizado en un sentido mucho ms amplio y tambin mucho ms elemental: por humanismo entendemos aqu un conjunto de posturas filosficas, vale decir, doctrinas de vida, que proclaman al ser humano como valor central de todas sus construcciones, lo que implica, conforme lo proclamaba KANT, que el hombre no puede ser instrumentalizado, no puede en ningn caso ser medio sino fin y razn de ser de todo lo dems. El humanismo, as entendido, rechaza toda forma de subordinacin que de alguna manera esclavice al ser humano a dogmas o ideologas fundamentalistas. Contrario a l resultan tanto las visiones religiosas que, por exaltar a la divinidad, envilecen al hombre, como aquellas ideologas polticas que deifican al Estado, a una raza, a una cultura, a una clase o a cualquier otra categora, en detrimento del hombre. En consecuencia, nuestra postura humanstica resulta en radical oposicin con los alegatos msticos de TOMS KEMPIS (1379-1471), para quien su dios es todo y el hombre nada, e igualmente con el fascismo de MUSOLINI que sacrific todo, incluido el hombre, a favor del Estado; tambin es incompatible con el nazismo hitleriano que, en defensa de la raza aria, pretendi someter a la mayora de los hombres (no arios) o con el socialismo sovitico que, en su declarada lucha por destruir los rezagos del pensamiento burgus oprimi a los propios proletarios y masacr a los disidentes Y, finalmente, se opone
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tambin al fundamentalismo neoliberal que Occidente ha tratado de imponer a nivel global. Nuestro modelo humanstico declara que todo debe estar subordinado al hombre y que el hombre a nada debe ser subordinado. Su ncleo est definido a partir del ms conocido apotegma de PROTGORAS DE ABDERA (485-410 a. C.), quien, hace casi 2.500 aos, afirmaba que El hombre es la medida de todas
las cosas. De las que son en cuanto son y de las que no son en cuanto no son. Lamentablemente, PROTGORAS, cuyo pensamiento
hoy exaltamos, fue poco comprendido por los hombres de su tiempo. El propio SCRATES (470-399 a. C.) pretendi ridiculizarlo en el Dilogo platnico que lleva el nombre de aquel gran precursor del humanismo occidental; en esa obra, SOCRATES torpemente define a PROTGORAS como un sofista. En nuestra opinin, la frase precitada de este pensador refleja la insistencia del espritu de la Grecia Clsica en lo humano. Ese hermoso siglo V antes de Cristo, conocido tambin como siglo de PERICLES (494-429 a. C.), nos muestra una Hlade con afanes antropocntricos en todas sus expresiones culturales: en la filosofa, en las artes e incluso en la propia religin institucional, que dramticamente fue creando dioses a imagen y semejanza de los hombres; similares a stos tanto en sus formas como en sus limitaciones y defectos. A diferencia del alienante dios de KEMPIS, los dioses griegos eran parte de la cotidianidad: en ocasiones incluso se aliaban con los hombres y en otras rean con ellos, y la mitologa helnica nos muestra que hasta llegaron a mezclar sus estirpes divinas con las de los humanos, dando lugar a unos semidioses o semihombres que eran conocidos como los hroes, cuyo prototipo fue HERACLES o HRCULES, fruto de la relacin adulterina de ALCUMENA, esposa de ANFITRIN, con ZEUS, el dios supremo del Olimpo griego.
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Sin pretender ser exhaustivos, nos parece que el humanismo occidental, enraizado en la Grecia Clsica, se canaliz primordialmente en dos grandes corrientes de pensamiento: el Cristianismo primitivo y el Marxismo, especialmente en el pensamiento del MARX joven. En nuestra opinin, estas dos cosmovisiones humansticas degeneraron en sesgos fundamentalistas en la medida en que se institucionalizaron y se hicieron depositarias del poder. El Cristianismo primitivo fue una hermosa construccin humanstica, con su mensaje de hermandad de todos los miembros de la especie humana. Adems, su idea de un dios universal que se sacrifica a s mismo, ante s mismo, para redimir a todos los hombres del pecado, es uno de los ms hermosos mitos construidos por religin alguna para exaltar al hombre, y, a travs de esta construccin, se reafirma la igualmente hermosa idea, contenida en los libros sacros del judasmo, de que Yahv, la divinidad local de los hebreos, habra hecho al hombre a su imagen y semejanza5. Lamentablemente, en la medida en que el Cristianismo se fue institucionalizando como la religin del Imperio Romano, a partir de la promulgacin, en el ao 313, del Edicto de Miln por FLAVIO VALERIO AURELIO CLAUDIO CONSTANTINO I, conocido usualmente como CONSTANTINO EL GRANDE (272-337), la religin de los humildes ingresa a los ornados salones de los poderosos y se viste de gala, al mismo tiempo que, poco a poco, va perdiendo su esencia humanstica y llega incluso a formular propuestas
As, FROMM, Erich, Thou shalt be like God A Radical Intepretation of the Old Testament and its Tradition, Fawcett, New York, 1969.
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legitimantes del poder temporal del papado, con la famosa teora de las dos espadas de AGOSTINO DE HIPONA (354-430). Ese proceso de deshumanizacin del Cristianismo, ahogado en dogmas fundamentalistas, llega a su clmax con el cruel e inhumano Tribunal del Santo Oficio, la Inquisicin, cuyas bases son establecidas en el Concilio de Verona de 1183, y se ve posteriormente robustecido, primordialmente en Italia y Espaa, durante el siglo XIII. Tal vez el ms temible de sus exponentes fue el sacerdote dominico vallisoletano TOMS DE TORQUEMADA (1420-1498). Entre sus aberraciones de extrema lesividad, cabe mencionar el suplicio en la hoguera del tambin dominico GIORDANO BRUNO (1548-1600), y el humillante juicio a GALILEO GALILEI (1564-1642), en 1633. BRUNO, entre otras herejas, haba afirmado que las estrellas eran soles que probablemente albergaban otros mundos, anticipndose a lo que ha empezado a establecer la astronoma contempornea; GALILEO, por su parte, insisti en la opinin, igualmente hereje, de NICOLO COPRNICO (1473-1543), de que el universo era heliocntrico y no geocntrico como lo haba postulado CLAUDIO PTOLOMEO (s. II a. C.), tesis esta ltima que la Iglesia, ya institucionalizada en el poder, haba encontrado acorde con los textos bblicos que, particularmente en el Libro de Josu, afirmaban que en la batalla de Jeric, para favorecer a los ejrcitos de Israel, Yahv haba hecho detener al sol, a partir de lo cual los exegetas dedujeron que resultaba inaceptable para la doctrina cristiana afirmar que la tierra girase en torno al sol, como lo proclamaba el heresiarca florentino. Naufragada la propuesta humanstica del Cristianismo primitivo, algunos pensadores medievales se esforzaron por reencender su llama. El intento se hace ms evidente en Italia; all, en el trnsito del Siglo XIII al XIV, clama la voz del inmortal DANTE
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ALIGHIERI (1265-1321), quien reinventa al mundo en su inmortal
Comedia. Tambin en la pennsula itlica se levantan las voces

de FRANCESCO PETRARCA (1304-1374), GIOVANNI BOCCACCIO (13131375), durante el Siglo XIV, y, ya en las postrimeras del Medioevo, emergen contundentes los cuestionamientos del gran erudito GIOVANNI PICO DELLA MIRANDOLA (1463-1494). Su Oracin es un canto a la dignidad esencial del hombre. Su afn enciclopdico, que lo impulsa a discutir sobre todas las cosas que puedan conocerse (de omni re scilbili), no le impidi relacionar todos los frentes de su permanente inquirir con su propsito de reencender la llama del humanismo cristiano. En procura de orientar el renaciente humanismo, El Viejo COSME DE MEDICI fund en 1440 la Academia Florentina. En su seno se destac particularmente MARSILIO FICINO (1433-1499), dedicado primordialmente a comentar crticamente la obra de PLATN. En Holanda el ms significativo representante del renacer del humanismo cristiano de Europa fue DESIDERIO ERASMO (1469-1536), ms conocido como ERASMO DE ROTTERDAM. En su Elogio de la Locura, que sali a la luz en 1509, proclam ERASMO unos ideales ticos que quera ver incorporados en una reforma a fondo de la Iglesia Romana, en gran medida como respuesta a la Reforma Protestante. Y precisamente esa Reforma Protestante, gracias al genio de MARTN LUTERO (1483-1546), inicia en Alemania, ms all de los asuntos de dogma y de fe, la concrecin de los ideales humansticos, defendidos por el filsofo JOHANNES REUCHLIN (1455-1522) y por el telogo PHILIP SCHWARZEUD (1497-1560), conocido como MELANCHTHON, quien, en unin de JOACHIN CAMERARIUS (1500-1574), redact los veintiocho artculos de la Confesin
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de Augsburgo, sometida en 1530 a la Dieta de esa ciudad bvara

y que se constituy en la quintaesencia de la fe luterana. Desafortunadamente, muchos de los adherentes a los credos protestantes incurrieron tambin en posturas integristas similares a las de la Iglesia de Roma, matando la semilla de la utopa humanstica que los haba inspirado cuando trataron de rescatar el derecho inalienable de cada hombre a ejercer una visin crtica de los dogmas institucionales. Uno de sus ms graves crmenes fue la condena a la hoguera del mdico espaol, descubridor de la circulacin pulmonar de la sangre, MIGUEL SERVET (1511-1553), promovida por JEAN CALVIN (1509-1564), ms conocido entre nosotros como CALVINO. Ese sesgo fundamentalista de los herederos de la Reforma Protestante no difiere en mayor grado de los excesos que ella haba enrostrado a la Iglesia Romana y que, lamentablemente, aun se manifiesta en nuestros das en algunos lderes religiosos, que pretenden encontrar respuestas atemporales a todos los problemas divinos y humanos, a partir de una lectura insulsamente exegtica y acrtica de los textos bblicos, designados con frecuencia como la palabra, que deja de lado algo que es esencial a la condicin humana: la pluralidad divergente de opiniones, de palabras diferentes, contenedoras de respuestas siempre parciales y siempre atadas a tiempos y lugares especficos. Al revisar la historia, hay que registrar tristemente que, el destino de la gran mayora de los grmenes humansticos del Cristianismo ha sido, el de naufragar en la irracionalidad de unos dogmas, y en la obstinacin de enfrentar la fe a la racionalidad del pensamiento cientfico, frente al cual algunas Iglesias Cristianas, aun en nuestros das libran batallas tan inslitas como la de afirmar, contra toda evidencia, que la edad del universo no alcanza los seis mil aos y en ningn caso los
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quince mil millones que le otorgan los mejores conocedores de la astrofsica, o la oposicin frontal a las tesis evolucionistas; a tiempo que otros credos rechazan el uso de instrumentos teraputicos de probada utilidad como las transfusiones sanguneas o la vacunacin por juzgarlas contrarias a los textos sagrados del Judeocristianismo. La gama de la irracionalidad de otros integrismos cristianos, es muy amplia. Entre ellos se destacan los adeptos a la Ciencia Cristiana, los Cuqueros o Tembladores y una considerable legin de sanadores que se autoproclaman inspirados por el Espritu Santo. Todos ellos no slo han dejado de lado la llama humanstica que cultiv el Cristianismo primitivo sino que, adems, sus posturas mgicas representan una exaltacin a la pseudociencia, que en ocasiones genera riesgos serios para la salud colectiva, y que constituyen una afrenta inaceptable a las formas ms elementales de la racionalidad. En nuestra opinin, la segunda gran vertiente del humanismo occidental encuentra su ncleo en el pensamiento marxista y, especialmente en los escritos del MARX joven. La afirmacin del marxismo como humanismo ha sido desarrollada, entre otros, por el profesor ERICH FROMM (1900-1980).6 Cualquiera que sea la opinin que nos merezca la cosmovisin marxista, es innegable que la propuesta hermenutica de la historia como orientada hacia la construccin de una sociedad sin clases, en cuyo seno se resolveran todas las contradicciones que, con posterioridad al comunismo primitivo, han enfrentado a los hombres en los distintos estadios del
6
Vid: FROMM, Erich (editor), Socialist Humanism (An International Symposium), Anchor, Garden City, 1966.
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conflicto clasista, propuesto como motor de la historia por KARL MARX (1818-1883) y FRIEDRICH ENGELS (1820-1895), constituye, sin duda, una hermosa postura humanstica, que para muchos ha ofrecido, adems, el singular atractivo de su autoproclamacin como conceptuacin cientfica de la realidad social y no simplemente como una propuesta de carcter ideolgico. Sin embargo, tristemente debe registrarse que, desde los albores del triunfo de la Revolucin Bolchevique de 1917, la dirigencia marxista del primer Estado socialista, declaradamente fundado sobre esa doctrina, empez a hacer progresivos giros integristas. Lo que en la teora apareca como un paradigma interpretativo, al devenir del modelo institucional, se hizo frreamente incuestionable, hasta el punto de que todo cuanto se apartaba, as fuera un pice del paradigma institucionalizado era rechazado como desviacionismo y, al igual que todo lo definido como desviado, sometido a controles sociales que se hicieron cada vez ms rgidos, hasta llegar al empleo de la pena capital, la reclusin y los aislamientos indeterminados en el tiempo. El destierro y posterior asesinato en Mxico de LEV DAVIDOVICH BRONSTEIN, llamado TROTSKY (1879-1940), en 1940, al igual que las sangrientas purgas de la poca estalinista y la progresiva exclusin y confinamiento de intelectuales disidentes, en la Unin Sovitica y sus satlites polticos, constituyen claros ejemplos de la cascada fundamentalista en que degener la atractiva formulacin humanstica propuesta por el joven MARX. En China, la versin maosta del marxismo incub y vivi el gil desarrollo del monstruo integrista de la revolucin cultural, con sus purgas brutales y excesos aberrantes que, en su exacerbacin, llegaron hasta la incineracin de manuscritos
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de la poca de CONFUCIO (551-479 a. C.), por considerar que el pensamiento del gran filsofo chino contrariaba los postulados de MAO TSE TUNG (1893-1976), compendiados en los nuevos textos sacros del Libro Rojo. A pesar de las grandes transformaciones operadas en la sociedad china con posterioridad a la desaparicin de MAO, recientes acontecimientos parecen indicar que las autoridades del gran gigante asitico no quieren renunciar a las versiones contemporneas de la hoguera inquisitorial, como pudo comprobarlo dolorosamente la juventud ilustrada de China durante los episodios de la plaza de Tianan Men, para asombro de todos los libertarios del planeta. Los absurdos abusos perpetrados contra miradas de disidentes por los gobiernos del rea de influencia sovitica y china, en su momento impunemente denunciados incluso por pensadores filomarxistas como JEAN PAUL SARTRE (1905-1980), encontraron tambin eco en los partidos comunistas de la esfera occidental. Por ejemplo, el ms grande de tales partidos, el italiano, es histricamente responsable de la excomunin de uno de los pensadores libertarios ms profundo y coherente: ANTONIO GRAMSCI (1891-1937), cuyo reclamo de corte humanstico a los intelectuales, para que se comprometiesen con las transformaciones sociales, de manera torpe e irreflexiva, ha sido dejado de lado, por pensadores de la izquierda revolucionaria, enceguecidos por la autoproclamada ortodoxia marxista. Al igual que ocurri, ms de mil aos antes, con el Cristianismo primitivo, los decenios finales del Segundo Milenio, nos mostraron a un humanismo marxista, ahogado en fundamentalismos enraizados en la institucionalizacin dogmtica de paradigmas excluyentes, que fueron proclamados como verdades absolutas por
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los profetas de la dictadura del proletariado que, segn expresin de SARTRE, termin convertida en una dictadura sobre el proletariado. Esas nuevas verdades atemporales y universales fueron presentadas no ya como fruto de la revelacin de los dioses sino como hijas espurias de una pretendida cientificidad carente de rigor e irreflexivamente atada al vigor embriagante de unos compromisos ideolgicos. III. EL HUMANISMO COMO UTOPA La palabra utopa fue inventada por THOMAS MORE (1478-1535), canciller de la Inglaterra de ENRIQUE VIII (1491-1547), quien lo hizo decapitar cuando se neg a aceptar al rey ingls como jefe de la Iglesia Episcopal o Anglicana. Su martirio fue el motivo determinante para que, cuatrocientos aos despus, en 1935, el Papa PIO XI (ACHILLE RATTI) (1857-1939) lo incluyese en la lista del santoral de la Iglesia Romana. Inconforme con la situacin social de su patria, y como debe hacerlo todo intelectual comprometido con la causa de los dbiles, MORE quiso hacer or su voz cargada de denuncias. Como conoca, por directa percepcin, el temperamento voluble y caprichoso del monarca dos veces uxoricida, el pensador ingls emple a la ficcin como un subterfugio para formular veladamente sus crticas a la situacin social y poltica de su patria. Con tal idea en mente, public, en 1516, una narracin en la que describe la vida de una isla que literalmente no est en ningn lugar (Utopia), y que cuenta con una organizacin social ejemplar. En ese libro clsico, la situacin de los habitantes de la isla mtica es permanentemente comparada, de modo crtico, con las condiciones imperantes en Inglaterra. Esa crtica oblicua, escondida en una obra de ficcin, le permiti a MORE sobrevivir hasta cuando, en defensa de la autoridad
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espiritual del Papa y de los dogmas de la Iglesia Romana, enfrent de manera abierta y directa al inestable monarca ingls, quien no dud un solo instante en ordenar la decapitacin de su religioso canciller. A esa obra novelesca, que como un palimpsesto encubra el texto de una propuesta poltica, el culto monje y diplomtico le dio el nombre de Utopia, palabra construida a partir de dos races: no] y lugar]. De acuerdo con esto, la isla en que discurre la narracin era, entonces, nombrada algo as como No Lugar o Ninguna Parte. Con base en la fantasiosa creacin de MORE, se construy, en la lengua inglesa, el trmino utopy, que de all hizo trnsito a prcticamente todos los idiomas de la Europa occidental. En castellano, el Diccionario de la Real Academia define la palabra utopa como Plan, proyecto, doctrina o sistema optimista que aparece como irrealizable en el momento de su formulacin 7. La acepcin transcrita, que es la nica que seala para el trmino utopa la suprema rectora de nuestro idioma, nos permite precisar que cuando nos referimos al humanismo como una utopa no pretendemos implicar que las propuestas humansticas sean irrealizables, sino que, conforme a la Academia en el momento de su formulacin (que, como hemos visto, se ha ido prolongando, de manera diversa, en un largo transcurso de tiempo), el humanismo no era realizable y, forzoso es admitir que aun hoy, en gran medida, sus ideales no se han alcanzado sino espordica y muy parcialmente. Esto sin embargo, no nos impide a algunos soadores creer, con optimismo y entusiasmo, no slo que tales ideales son realizables sino, adems, que ante la gran encrucijada anti humanstica en que parece estar sumida
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REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola cit.
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nuestra Cultura de Occidente, resulta imperativo luchar en pos de sus propuestas, como un camino alternativo que debemos intentar transitar los hombres del Tercer Milenio. Nuestra propuesta es que los intelectuales comprometidos con la causa humana, vale decir, todos nosotros, asumamos esta empresa como tarea primordial, y que nos convirtamos en pioneros de ese renacer humanstico que late con fuerza en la obra de muchos pensadores contemporneos, desde ERICH FROMM, HERBERT MARCUSE y NOAM CHOMSKY, hasta algunos de los nuestros como OCTAVIO PAZ y GARCA MRQUEZ, tal vez divergentes ellos en sus puntos de partida y conceptuaciones, pero coincidentes todos en la bsqueda de una sociedad ms incluyente y con mejores opciones de felicidad para todos. La consagrada obra de MORE, a que hemos aludido reiteradamente en este trabajo, ha sido calificada por ISAAC ASIMOV, como un ejemplo temprano de ciencia ficcin8. Sin embargo, no debe olvidarse que muchas obras de ciencia ficcin, como las escritas por el propio ASIMOV, han permitido reflexionar sobre la realidad, comprenderla mejor y ensayar cambiarla en beneficio del hombre. Una utopa es algo ms que una obra de ciencia ficcin en cuanto sta tiene esencia de fantasa y aqulla vocacin de realidad. Una obra de ciencia ficcin puede ser slo un sueo; una utopa es un sueo que quiere convertirse en realidad. Pero todos los sueos, tambin los sueos de utopas pueden derrumbarse o perder su opcin de realizarse. Aqu hemos sostenido que las dos ms grandes utopas humansticas de Occidente: el Cristianismo primitivo y el Marxismo temprano signaron su propio fracaso, al convertirse en fundamentalismos institucionalizados. Entonces, la tarea
ASIMOV, Isaac, Cronologa del Mundo, Ariel, Barcelona, 1992, p. 306.
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primordial parece ser la de construir una nueva utopa humanista que, en s misma, contenga mecanismos que controlen la riesgosa tentacin de los integrismos. Llegar a pensar que la formulacin de un sueo orientador de una praxis (vale decir, una utopa) pueda ser producto de la revelacin de unos dioses, cualesquiera que ellos sean, o que pueda alcanzarse a travs de la deificacin del Estado, de una ideologa o de una forma singular de interpretar la historia, es un terreno abonado para el surgimiento de nuevos fundamentalismos. En procura de evitar caer en esos despeaderos integristas, nos parece, en primer lugar, que, si el humanismo contemporneo en verdad quiere construir propuestas viables para el logro de un futuro esplendoroso de nuestra especie, debe partir de posturas laicas, no comprometidas con el dogmatismo de cualquier forma institucionalizada, excluyente y reduccionistas de concebir el mundo. En segundo trmino, ese nuevo humanismo, que proponemos empezar de inmediato a construir colectivamente, slo se har posible en la medida en que parta de la aceptacin de dos notas que parecen ser esenciales a la condicin humana: la singularidad de todo ser humano y nuestra condicin de ser una especie gregaria. Cada ser humano es diferente de todos los seres humanos que en el mundo han existido y nunca existir otro idntico a l. A nivel gentico tal identidad slo se presenta en los escasos eventos de los gemelos monocigticos y, hacia el futuro prximo, en los casos de clonacin con fines reproductivos. Pero aun en estas no muy frecuentes situaciones de identidad gentica, la evidencia muestra que, por razones mesolgicas o de nurtura, la personalidad de cada individuo es esencialmente distinta. La vivencia de lo humano es siempre individual e irrepetible. Pero
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no se trata simplemente de reconocer que somos diferentes, lo ms importante es que, a partir de esa aceptacin, construyamos una cultura de tolerancia de lo divergente; que entendamos que no todo lo que se aparta de nuestra visin del mundo, de nuestra definicin de normalidad, aun cuando construyamos amplios consensos en torno a tales apreciaciones, tiene que ser objeto de control por la sociedad. IV. UNA OPCIN HUMANSTICA PARA EL NUEVO MILENIO Nuestra ambiciosa pretensin es la de proponer, en estos aos iniciales del Tercer Milenio, una opcin humanstica como utopa realizable. La poca parece propicia para nuevos propsitos y sueos, por tener la magia de todo lo que empieza, as se trate simplemente de una convencin que de manera casual represent un cambio numrico sustancial en nuestra manera de contar los aos. La utopa humanstica que proponemos se enraza en el comentado apotegma de PROTGORAS DE ABDERA: el hombre (no los dioses, ni el Estado, ni los compromisos ideolgicos) debe ser tenido como el centro referencial de todo cuanto el propio hombre haya construido, descubierto o creado en el pasado, y de todo cuanto construya, descubra o cree en el porvenir. El hombre, segn lo demandaba KANT, no puede ser instrumentalizado; no puede ser un medio. El hombre es, tiene que ser, el fin y el propsito de toda accin, de toda creacin, de toda empresa emprendida por el hombre. Pero, no basta con decirlo, no basta con soar, lo que pretendemos es construir una utopa posible, queremos tener un sueo slo para intentar, con todo nuestro empeo, volverlo realidad. Para que el hombre, singular y gregario, pueda ser la medida de todas las cosas, resulta imprescindible adoptar colectivamente una actitud participativa, vigilante y crtica
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que nos inmunice contra todo sesgo fundamentalista. Los fundamentalismos, por definicin, son la anttesis de la visin humanstica. Cuando se afirma que hay valores superiores al hombre; que hay que situar por encima de lo humano los compromisos con los dioses, el Estado, la raza o el partido, se est negando la esencia que sustenta al humanismo. Las posturas fundamentalistas o integristas, que tanto pululan en el mundo de nuestros das en versiones diversas, parten del supuesto incuestionado de que existen unos valores histricos, esto es, no relativizados por la cultura y la realidad histrica. Como ejemplo de esta forma de pensar podemos citar la afirmacin del colombiano JUVENAL MEJA CRDOBA, para quien
[l]os valores son independientes del tiempo, del espacio y del nmero... Lo relativo es el hombre; lo absoluto... los valores.9 Nada podra ser ms contrario a nuestra visin del
hombre y los valores. De manera antittica, nuestra visin humanstica proclama que lo nico que podra ser definido como absoluto es lo humano, en cuanto referente y condicionamiento de todo lo dems, de las cosas que son en cuanto son y de las que no son en cuanto no son. Tal es nuestra lectura del legado de PROTGORAS. Si partimos del hombre como el valor central o, mejor an, si tenemos al hombre como la razn de ser de todos los valores, de inmediato emerge la imperiosa necesidad de volver a reflexionar, una vez ms, sobre la condicin humana, por cuanto ella se constituye en el punto de partida de todas nuestras consideraciones sobre la tica humanstica y del humanismo como desidertum, como utopa deseable y posible.
MEJA CRDOBA, Juvenal, Apuntes de Sociologa, Tercer Mundo, Bogot, 1977, p. 15.
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Cuando alguien se propone inquirir sobre la cuestin primordial de cul sea la condicin humana, vale decir: cmo es el hombre?, corre el riesgo de volver a situarse al filo del despeadero de los integrismos. Muchos de quienes se han esmerado en este propsito han concluido en respuestas fciles y poco rigurosas, que emergen de las resistentes cadenas que los atan a los compromisos ideolgicos de diversos fundamentalismos: afirmarn unos que el hombre es la ms importante criatura divina, otros lo entendern simplemente como homo faber u homo ludens, homo criminalis, u homo seguido de mil adjetivos ms. Algunos pensadores de tanta seriedad y reconocimiento como JEAN PAUL SARTRE han pretendido disertar, en sentido genrico y omnicomprensivo, sobre el hombre. Nos parece que incluso este profeta emblemtico del pensamiento existencialista francs del Siglo XX, ha cado con frecuencia en sesgos etnocntricos, que atribuyen a el hombre, algunas caractersticas que son slo propias de algunos hombres, en particular de los pertenecientes a una determinada cultura y viajeros de una poca especfica: la cultura y la poca de SARTRE. Cuando, sentado en un cmodo caf parisino, SARTRE haca reclamos en nombre de el hombre, hablaba pensando, acaso, en el indgena americano, o en el campesino del Sudeste Asitico, o en el negro del frica Tropical? Existen razones suficientes para pensar que ese hombre, vivenciador de la nusea y el absurdo sartreanos, no era otra cosa que una proyeccin del pequeo burgus francs que, en cierta medida, SARTRE nunca dej de ser. El gran pensador, a pesar de la brillantez de sus anlisis, cuando habl de el hombre, habl slo en representacin del hombre de su realidad y poca. De igual manera, muchos otros intentos de reflexin sobre el hombre se han anclado en unos hombres, pocos o muchos, pero difcilmente aluden a todos los hombres, tan diversos y
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cambiantes, y, sobre todo, tan difciles de reducir a patrones comunes. Sin embargo, esta ltima lnea de pensamiento no tiene por qu conducirnos a perplejidad e incertidumbre sobre la esencia de la condicin humana. Como ya sealamos, nosotros pensamos que el hombre, que todos los miembros de la especie humana, tiene por lo menos, dos rasgos comunes: la singularidad y el gregarismo. Y creemos que es precisamente a partir de ellas como puede intentarse construir una tica y una cosmovisin humansticas, a prueba de sesgos integristas, para edificar sobre ella una poltica razonable de control social. Recientemente, la singularidad de cada ser humano ha sido puesta de presente, una vez ms, por los resultados de la gentica contempornea que de manera abrumadora nos ha mostrado cuan irrepetible es cada uno de nosotros. Allende las indagaciones genticas, y teniendo en cuenta que el hombre es mucho ms que un ser biolgicamente determinado, que es por encima de todo un animal cultural con capacidad de superar incluso sus condicionantes biolgicos, resulta necesario recordarnos a nosotros mismos algo que introspectivamente se evidencia: cada uno de nosotros lleva dentro de s la tambin irrepetible complejidad de experiencias personales que constituyen la realidad de cada vida humana. La sabidura popular ensea que cada cabeza es un mundo o, dicho lo mismo de manera diversa: el mundo de lo humano slo puede entenderse a partir de la condicin personal de cada hombre singular, de su situacin en las coordenadas de la historia y de su personal incorporacin de los valores de una cultura.
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Esa reflexin elemental acerca de la singularidad de cada ser humano, resulta de primersima importancia en las conceptuaciones humansticas contemporneas de las que queremos ser voceros. Ella implica que las reglas y patrones de comportamiento necesarios para la vida en comn, y no otra cosa puede ser ni pretende ser el derecho penal, no pueden basarse en la rigidez consubstancial a los integrismos. Por el contrario, las normas penales y, en general, las polticas de control social, deben ser elaboradas reconociendo nuestras divergencias. Prospectivamente, tales polticas deben procurar educarnos en la tolerancia de lo divergente. El humanismo que proponemos como utopa para el Tercer Milenio, exige que las normas de convivencia (de las cuales las jurdicas no son ms que un segmento caracterizado por su institucionalizacin y formalismos) permitan a cada hombre buscar sus opciones personales de realizacin y de construccin de su propia realidad existencial, sin que los valores de los otros, as ellos constituyan grandes consensos, le sean impuestos por los aparatos de control diseados por el grupo social en que se vive. Pero todo individuo, dentro de este marco, tiene igualmente que renunciar a pretender imponer su modelo propio a los dems y tiene igualmente que renunciar a ejercer acciones que deliberadamente daen al otro. Por este camino, nuestra propuesta humanstica propugna por la racionalizacin y flexibilizacin de toda forma de control institucional, y en especial de los controles penales, sin caer en la ingenuidad de quienes proponen la abolicin de toda forma de control, o por lo menos de aquellos contenidos en el sistema jurdico-penal, como, con fundamentos no muy claros, han sugerido algunos criminlogos radicales contemporneos. Nuestra propuesta est profundamente comprometida con el respeto a los
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derechos humanos de vctima y victimario; nuestra propuesta rechaza la inaceptable pretensin de que, so pretexto de controlar la criminalidad, el Estado emplee medios criminales, como la tortura o la pena de muerte. Nuestra propuesta, en una sola frase, rechaza todo intento de olvidar que tanto el victimario como la vctima, son seres humanos henchidos de dignidad. Hemos ya dejado establecido que entendemos por utopas aquellos sueos que son formulados con vocacin de convertirse en realidad o, dicho en mejor y diferente forma: algunos soamos utopas sin resignarnos a pensarlas como sueos irrealizables. Estamos convencidos de que la utopa humanstica que proponemos resulta adecuada para enfrentar con optimismo el Tercer Milenio. Aunque contiene aspectos novedosos, ella hunde sus races en viejos sueos de hombres excepcionales que, en diferentes pocas y lugares, han credo en la hermandad de todos los hombres, a veces a partir de convicciones religiosas o polticas, a veces movidos simplemente por ese profundo amor por lo humano que, como los amores romnticos, difcilmente puede explicarse en trminos de pura razn. Es un sueo diseado para que lo sueen slo quienes hayan aprendido a amar el destino y la aventura humanos, y quienes, al amar a seres singulares, sepan amar tambin, a travs de ellos, a toda la humanidad. As entendida, nuestra utopa contiene una alta dosis de espiritualidad. Aunque respetamos el derecho de toda persona a vincularse a cualquier creencia, no profesamos fe religiosa alguna, pero estamos convencidos de que la renuncia a los dogmas de los credos mgico-religiosos y la reafirmacin de la lgica cientfica no tiene por qu llevar al hombre a renunciar a su propia espiritualidad. Por el contrario, tenemos la certeza de
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que, a partir de una visin cientfica del mundo, puede construirse una nueva forma de autntica espiritualidad, que le permita al hombre de este Tercer Milenio de Occidente comprender su real situacin en el universo y asumir el compromiso irrenunciable de edificar una realidad humana ms fraternal, donde florezca la justicia y donde el amor fecunde de felicidad nuestra cotidianidad. Ya dijimos que creemos que el tiempo es propicio para esta opcin utpica, pero, para que puedan concretarse en realidades, las utopas, adems de un momento adecuado, requieren de un escenario propicio. Al igual que las semillas de las plantas, la semilla de una utopa debe sembrarse con optimismo en un lugar y un tiempo donde sea posible hacerla germinar. El escenario ms propicio para lograr poner a prueba las propuestas aqu formuladas, debe ser una sociedad con arrojo suficiente para soar y construir utopas; una sociedad con suficiente sensibilidad ante la injusticia, tal vez por haber convivido demasiado tiempo con realidades injustas; una sociedad dotada de sensibilidad social y solidaridad con los dbiles que sufren; una sociedad con capacidad para soar nuevos sueos de justicia y fraternidad. Algunos pensarn que no es fcil encontrar una sociedad as. Nosotros creemos que resulta esperanzador saber que esa sociedad existe; que en un lugar de la tierra vive un agregado humano de gente trabajadora y honrada, arraigada en una generosa franja de tierra ubicada entre el Ro Grande y la Patagonia. La semilla que estamos sembrando de esa nueva utopa debe ser el sueo colectivo que har germinar una primavera latinoamericana, para que todos los pueblos del mundo sepan que las estirpes condenadas a cien aos de soledad y exclusin estn decididas a construir su oportunidad sobre la tierra, para que los jvenes de nuestro
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pueblo, y nuestros hijos y los hijos de nuestros hijos conozcan una patria presidida por la inclusin participativa de todos sus miembros, en una democracia humanstica, construida por todos nosotros en una sola y grande patria latinoamericana.
BIBLIOGRAFIA
RESTREPO FONTALVO, Jorge. Criminologa Un Enfoque Humanstico, 3 ed., Temis, Bogot, 2002, pp. 128 y ss. _____ Criminologa Un Enfoque Humanstico, 3 ed., Temis, Bogot, 2002, pp. 266-268 y 351-352. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, XXI ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992. FROMM, Erich. Thou shalt be like God A Radical Intepretation of the Old Testament and its Tradition, Fawcett, New York, 1969. FROMM, Erich (editor). Socialist Humanism (An International Symposium), Anchor, Garden City, 1966. ASIMOV, Isaac. Cronologa del Mundo, Ariel, Barcelona, 1992, p. 306. MEJA CRDOBA, Juvenal. Apuntes de Sociologa, Tercer Mundo, Bogot, 1977, p. 15.
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LA NECESIDAD DE LEGALIZAR LA EUTANASIA EN MXICO

Jos Rubn Herrera Ocegueda
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Existen cosas ms preciadas que la vida Vivir no es algo necesario, pero s lo es vivir dignamente Ni el infortunio ni un destino adverso deben desalentarnos para continuar viviendo, en tanto que se pueda vivir dignamente como corresponde hacerlo a un hombre Emanuelle Kant
SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Argumentos defensores de la eutanasia. Derecho a la vida. Disponibilidad de la propia vida. Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin. Prohibicin de tratos inhumanos y degradantes . Derecho a la dignidad de la persona humana. Propuestas para la legalizacin de la eutanasia .
Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
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1. ARGUMENTOS DEFENSORES DE LA EUTANASIA En nuestra sociedad generalmente existe un buen argumento a favor de aquello que implica un cambio que rompa con la tradicin, y por otro lado, una docena de argumentos (no tan buenos) en contra de ello. En se, legalizacin de la eutanasia sera un ejemplo. El argumento poderoso a favor de la eutanasia es permitir al paciente poner trmino a sufrimientos innecesarios y degradantes que no le permiten llevar una vida digna, sino de dolor y agona, situacin que atentara contra el libre desarrollo de su personalidad y su dignidad como persona humana, evitando as ser sometido a un encarnizamiento teraputico, ante los avances de la ciencia mdica, y el deseo de los mdicos de mantener con vida a un ser sin esperanzas de recuperacin. De esta manera, es como surge la necesidad de legalizar la eutanasia a efecto de aprobar el ejercicio de una muerte digna, bajo condiciones estrictas que impidan su abuso. Ahora bien, por lo que se refiere a los argumentos contrapuestos, es comn encontrar su fundamento en el hecho de que el mdico tiene como funcin la de salvar vidas y no destruirlas. Sin embargo, de dicha proposicin que al parecer luce razonable emergen excepciones, dependiendo de las circunstancias de cada caso. As, la iglesia catlica seala en relacin al sufrimiento y al uso de analgsicos que a pesar de la valoracin de ste, no se puede pedir una actitud heroica al enfermo, y la prudencia cristiana aconseja el uso de medicamentos que alivien el dolor, aunque como efecto secundario acorten la vida del paciente. Sin duda existen logros en la conquista del dolor, pero esta no ha sido completa, ms an cuando el dolor fsico no constituye el nico sufrimiento y va
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acompaado de otros malestares inevitables como el vmito incontrolable, la incontinencia de esfnteres, deglucin dolorosa, etctera. En ese sentido, el mdico, al aplicar narcticos y sedantes para aliviar o reducir el dolor, cuando con tal conducta se acorta necesariamente la vida del paciente, est practicando la eutanasia, aunque estrictamente no se trate de una eutanasia voluntaria. Tradicionalmente, el mdico ha sido el defensor de la vida. Ya Hipcrates haba previsto la posibilidad de que un paciente con enfermedad incurable en su fase terminal pidiese al mdico le ayudara para morir, ante cuyas splicas el mdico no se debera dejar inducir, ni a suministrar veneno, ni aconsejarle tales circunstancias. Sin embargo, la realidad es otra y si bien la misin del mdico es salvar vidas, esto no es posible siempre, ya que hoy en da los avances de la ciencia mdica permiten aplicar terapias que son eficaces para combatir el dolor, prolongar la vida del enfermo, pero ineficaces para curar, con lo cual dicha misin se traduce en curar a veces, aliviar a menudo y consolar al enfermo incurable y cuando la enfermedad de ste ha llegado a su fase terminal, ayudarle a morir. El hombre tiene derecho a la vida, lo que le permite luchar contra la muerte, pero cuando la naturaleza humana cumple su ciclo vital, ya de modo natural o por accidente, llega un momento en que el hombre tiene que aceptar la muerte y el derecho de decidir su propia muerte.
El problema se torna particularmente difcil cuando el sujeto sufre intensamente y la muerte no parece inminente. Es por ejemplo la situacin de un paciente con cncer inoperable de la faringe. Durante meses experimenta dificultades para deglutir, con intenso dolor. El proceso invade la laringe, aadindose dificultad respiratoria y
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para la articulacin de las palabras. Los narcticos ya no son efectivos. Su mente est clara y anticipa la miseria de varias semanas o meses, con terribles sufrimientos para l y de angustia para los familiares y mdicos tratantes. Variando las entidades clnicas la historia se repite sin cesar. Muy pocos expresan directamente su deseo de morir. Cuntos no lo guardan en secreto? Muy pocos mdicos se atreveran a tomar la responsabilidad de suprimir la vida del paciente en estas circunstancias, por el temor a violar disposiciones legales. Para remediar esta situacin estamos urgidos de una legislacin adecuada. 2
Algunos autores que se manifiestan en contra de la eutanasia sealan que la legalizacin de sta podra traer como consecuencia que se llegara a cometer actos criminales en pacientes que no han expresado su consentimiento o bien son incapaces de expresar su deseo de morir, como el caso de sujetos con deformidades, nios idiotas y personas seniles. Esta objecin no tiene seriedad alguna, ya que bastara analizar las circunstancias bajo las cuales podra ser practicada la eutanasia para determinar que dichos supuestos no podran presentarse, adems que tratndose de dichas personas, lejos de practicarles la eutanasia, se estara cometiendo un verdadero crimen, que ante ninguna circunstancia podra escudarse dentro del trmino eutanasia. Es por ello que todo fundamento para legalizar la eutanasia parte de la delimitacin del concepto que se tenga de la misma. Si bien cada caso en concreto crea problemas jurdicos diversos, en opinin muy razonable tambin es necesario dar solucin a dicha problemtica, mediante la determinacin de las bases sobre las cuales se puede entender como eutanasia a determinada conducta, y que debido a los requisitos ms rigurosos que debern ser observados, el
LEN C., Augusto. tica en Medicina, Ed. Cientfico-Mdica, Barcelona, 1973, pp. 249-250.
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incumplimiento del ms mnimo elemento dar lugar a la configuracin de una conducta delictiva. No es justo que, existiendo en el mundo personas que claman se les deje morir en paz, presas de dolor y sufrimientos insoportables, no se legisle al respecto. Acertadamente Binet-Sangle dice, que cuando el dolor es curable debe combatirse con la teraputica y cuando es incurable con la eutanasia.
Criterios tan opuestos justi fican una profunda meditacin. Los intensos esfuerzos destinados a mantener la vida han sido estigmatizados en forma muy apropiada con la frase: prolongar la muerte, ms que alargar la vida. Es correcto prolongar la existencia cuando realmente nos enfrentamos a una falsa imagen de vida? Es adecuado administrar tratamientos vigorosos a sabiendas de que slo conducen a prolongar un estado vegetativo? Aqu, se presenta la alternativa de escoger entre cantidad y calidad. Y ciertamente, no es razonable prolongar la existencia a expensas de mantener un alto grado de sufrimiento. Los intentos no razonables de mantener una caricatura de vida en un paciente moribundo o prcticamente muerto ofenden las virtudes elementales de caridad y justicia. Con frecuencia la profesin mdica concentra sus esfuerzos de resucitacin en situaciones de emergencia aguda que no dejan tiempo para meditar acerca del pronstico, para das despus llegar al convencimiento de haber realizado un tremendo pero intil esfuerzo, el cual consumi horas de intenso trabajo e implic en forma simultnea el desperdicio de horas tiles y un tremendo descalabro para los familiares del paciente y para la misma institucin.3
3
Ibdem, p. 257.
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En relacin, a los problemas morales que se han generado, el Papa Po XII en 1957, ao en que se pronunci a favor de la eutanasia en un discurso, argumentaba que cuando el tratamiento suministrado al paciente sobrepasaba los medios ordinarios el mdico y sus familiares no estn obligados a emplearlos, siendo lcito suprimir la utilizacin de todo procedimiento artificial, ya mediante la peticin del paciente, o de la decisin conjunta del mdico y sus familiares del enfermo, en su caso. Por otro lado, la declaracin del Papa Juan Pablo II, en mayo de 1980, ante la Congregacin de la Doctrina de la Fe, al hablar de eutanasia, en el ltimo apartado de su discurso, en el sentido de suprimir la terminologa clsica de los medios ordinarios y extraordinarios, adopta la teora de los medios proporcionados y desproporcionados, de tal manera que los medios empleados en el paciente sern de acuerdo a diversas circunstancias: riesgo, costo y probabilidades de xito, etctera. As, rechazar, asumir o interrumpir el tratamiento depender de esta proporcionalidad y siempre que sea posible se debera contar con el consentimiento del enfermo. Sin duda con esta actitud asumida por el Papa, la sabidura cristiana ha dado un gran paso, fomentado por el conocimiento, la comunicacin y la libertad de pensamiento, de conciencia y religin, existiendo con ello un reconocimiento a los derechos universales y las libertades fundamentales del hombre. 2. DERECHO A LA VIDA En principio hay que reconocer que el hombre tiene un derecho a la vida que le otorga la propia naturaleza, y por ende hay que aceptar que la muerte deviene un hecho natural, pues se encuentra indefectiblemente ligado a la naturaleza humana.
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En el lenguaje usual filosfico jurdico se emplea la expresin derecho a la vida para significar el derecho que tenemos a conservar nuestra integridad corporal fsico somtica, nuestro ser sustancial, de modo que podamos cumplir plenamente nuestro destino. Alude, pues, al derecho que tiene todo hombre a mantener y conservar su vida plenaria, su salud corporal, su ser fsico de hombre, todo lo cual constituye el requisito indispensable para poder llegar a ser lo que est llamado a ser. 4
Dicho en otras palabras, el derecho a la vida no es otra cosa sino la plenitud fsico- somtica de que goza el ser humano para cumplir correctamente su destino, de tal manera que tiene derecho a no verse privado arbitrariamente o mermado irremediablemente en sus posibilidades vitales, esto es, en sus facultades fsicas y mentales, y con ello el derecho que tiene todo individuo a que nadie atente contra su existencia. El derecho a la vida es sin duda un derecho universal que ha sido objeto de proteccin por diversos instrumentos jurdicos internacionales. En ese sentido, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, del 10 de diciembre de 1948, establece: Artculo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona.

Por su parte el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, del 4 de noviembre de 1950, seala:
PUY, Francisco. Fundamento tico Jurdico del Derecho a la vida, Revista Persona y Derecho, vol. II, Universidad de Navarra, Espaa, 1975, p. 91.
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Artculo 2. 1. El derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley. Nadie podr ser privado de su vida intencionalmente, salvo en ejecucin de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerar infringida con infraccin del presente artculo, cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza, que sea absolutamente necesario: a) En defensa de una persona contra una agresin ilegtima; b) Para detener a una persona conforme a derecho para impedir la evasin de un preso o detenido legalmente; c) Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurreccin. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Captulo II, establece: Artculo 4. Derecho a la vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se les aplique actualmente.
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3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. 5. No se impondr la pena de muerte a persona que, en el momento de la comisin del delito, tuvieron menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a la muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ant e autoridad competente.
Sin embargo, el derecho a la vida, tutelado por los instrumentos jurdicos mencionados, gira en torno a dos problemas esencialmente: la pena de muerte y la legtima defensa, y no as en cuanto a su disponibilidad por parte de su titular, cuando ste quiere suprimirla. Ahora bien, considerando a la vida como un derecho universal que debe ser respetado y un bien en s mismo, se puede hablar de tres clases de derechos humanos que protegen el derecho a vivir, a saber: a) Los derechos que se refieren a la conservacin de la propia vida, es decir, fundamentalmente la garanta que todo individuo tiene a no ser privado en forma arbitraria de su vida, quedando excluidos los casos de legtima defensa y pena de muerte entre otros; b) Los derechos relativos a la proteccin de la integridad fsica de las personas. Verbigracia: la conservacin de
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los rganos corporales, an cuando se pueda disponer de ellos post-mortem; y c) Los derechos a la vida y la salud. Es en este apartado, donde surge la necesidad de hacer especial nfasis, en cuanto al derecho a la medicina se refiere, especialmente en aquellos casos cuyos pacientes, vctimas de una enfermedad incurable en fase terminal o grave minusvala, se encuentran sometidos a tratos inhumanos y degradantes ante los avances de la ciencia mdica y el deseo de los mdicos de mantener con vida a un ser sin esperanzas de recuperacin, mediante el empleo de medios extraordinarios, y que resultan muy costosos y desproporcionados ante la imposibilidad de una recuperacin exitosa del enfermo y sus ms grande deseo de morir con dignidad.
Una situacin fundamental en la actividad del mdico, es que la decisin del enfermo o de sus parientes ms cercanos, en cuanto a la aplicacin de los medios extraordinarios para prolongar la vida, siempre debe ser respetada. Para lo cual el paciente y familiares, en su caso, deben estar debidamente informados, el mdico no puede tomar una decisin o aplicar un tratamiento sin el consentimiento informado del paciente. Todo tratamiento mdico al menos en los niveles ms graves del paciente, debe estar acompaado por el consentimiento del enfermo, mismo que debe ser informado, voluntario y competente. Es difcil tratar para el mdico un problema complejo y universal, pero lejos de comprender lo que hasta el momento parece incomprensible, debe evitar sentimientos propios que le
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dificulten su ejercicio profesional, no debiendo permanecer al margen de la discusin, ya que uno de sus papeles es el de facilitar el trnsito de una vida deplorable al de la muerte y es precisamente aqu cuando el arte de la medicina debe ser manejado con la mayor pericia y sensibilidad. En ese sentido, el mdico debe evitar la despersonalizacin traducida en la mera administracin de sedantes y la lejana con los familiares del moribundo, con su simpata, tacto, prudencia y habilidad profesional puede evitar traumas familiares y hacer posible de una forma ms fcil y adecuada el trance de la vida a la muerte. Vida y muerte son las dos caras de la misma moneda, de tal manera que el derecho a vivir implica as tambin el derecho a bien morir, el derecho a morir con dignidad, el derecho a disponer de la propia vida. 3. DISPONIBILIDAD DE LA PROPIA VIDA En la prctica de la eutanasia existen mltiples argumentos que condenan continuamente toda accin directa tendiente a abreviar la vida del moribundo, alegando que se atenta contra el principio de la inviolabilidad de la vida humana anteponiendo otros valores por encima del valor vida. Sealan que, en caso de que se opte por su legalizacin, se generar una arbitrariedad por parte de las autoridades. Y adems se reprueba rotundamente toda consideracin utilitarista de la vida. Sin embargo, esa valoracin no impide plantear el problema que enfrenta el valor vida humana cuando entra en conflicto con el valor morir dignamente; en ese sentido no todas las situaciones eutansicas pueden ser reprobadas moralmente, de tal manera que cuando el vivir humano se ve acompaado de un encarnizamiento teraputico, de una agona prolongada y sufrimientos notables, el valor morir
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con dignidad aparece como una alternativa mejor. De aqu que sea necesaria su regulacin no slo en los ordenamientos jurdicos internacionales, sino en el propio, sea a travs de una regulacin especfica o mediante su inclusin al Cdigo Penal. Algunos autores manifiestan que la disponibilidad de la propia vida no encuentra fundamento. Por otro lado, hay quienes sustentan que el derecho a la plena disposicin de la vida se deduce sin duda del derecho a la vida. Ms an hay quienes manifiestan que uno de los pilares del Estado Liberal y de todo Estado Social y Democrtico de Derecho es que lo no prohibido est permitido, de tal forma que si ningn ordenamiento jurdico prohbe la disponibilidad de la vida por su titular, entonces se est ante un derecho. Sin embargo, no se trata de entrar en discusiones que lejos de abordar la temtica en cuestin entorpeceran la finalidad del presente estudio. Aqu se trata de determinar y precisar en qu situaciones y bajo qu condiciones se debe permitir a una persona disponer de su propia vida, como un derecho especfico y no genrico, lo que por el contrario s permitira la comisin de diversas conductas contrarias a la moral y el derecho. La eutanasia plantea un problema central en la propia definicin, cuando la misma se realiza en consideracin a la persona que muere procurndole un bien. En ese sentido es necesario precisar Cundo la muerte se convierte en un bien para la persona a quien se debe aplicar la eutanasia?, para lo cual es necesario referirse a la vida humana como un bien, de lo que indubitablemente se advierte que de la disponibilidad de la vida se deduce del derecho a la vida. Ahora bien, a pesar de que la vida es generalmente aceptada como un bien en s mismo atendiendo a patrones de santidad, tambin es importante atender
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a ciertos niveles de calidad o ms que eso de dignidad. En suma, la vida es un bien cuando la misma es digna, y la dignidad humana radica en la libertad del individuo para realizarse, de tal manera que cuando la vida ya no permite el desarrollo de las potencialidades de la existencia humana, se convierte en un medio para la existencia biolgica, perdiendo todo su sentido. Esto significa que bajo el rubro de eutanasia no solo se cobijan supuestos de procesos terminales de muerte, sino tambin casos en los que sin amenazar una muerte inminente una persona lleva una vida dramtica, acompaada de crueles sufrimientos fsicos, o casos en que el paciente ha perdido irreversiblemente la conciencia y es mantenido con vida mediante tcnicas de reanimacin. Consecuentemente cuando la vida pierde todo sentido de dignidad, la disponibilidad de la misma surge como un derecho de toda persona humana. As, cuando se habla de eutanasia, se hace referencia a lo injusto de permitir una existencia indigna o prolongar una agona cruenta y dolorosa que aboca irremisiblemente a la muerte. En ese sentido, la persona vctima de una enfermedad incurable en fase terminal o de graves minusvalas, debe manifestar su consentimiento de manera expresa e indubitable y de forma reiterada, ya que toda persona debe ser consultada sobre su destino final y siempre debe respetarse su voluntad sea en favor o en contra de la eutanasia. Este requisito deja problemas subsistentes como el caso del sujeto pasivo que es incapaz de consentir la privacin de su vida debido a la prdida irreversible de su conciencia, situacin que no puede ser olvidada en el presente estudio. El caso podra quedar solucionado si la parte interesada hubiera dejado claramente
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establecida su voluntad por anticipado, verbigracia, en su propio testamento; de lo contrario, se atendera a la doctrina de los medios proporcionados y desproporcionados, que determina que el bien de salvar la vida es moralmente obligatorio nicamente si su prosecucin no es gravosa, o desproporcionada con los beneficios esperados. Aqu debe ponerse de relieve que no se trata de escoger un tratamiento y determinar si es o no proporcionado, en virtud de que la proporcin o la desproporcin debe atender a las circunstancias especiales de cada caso, es decir, slo se podr aplicar al paciente un tratamiento siempre que no resulte excesivamente gravoso y no imponga ninguna carga para l o para otro, adems de que el mismo sea proporcional al beneficio esperado. Por el contrario, si no se aplica dicha teora se estara frente a un caso de distancia, consistente en la prolongacin artificial de la vida, con un alto grado de certeza razonable de que la recuperacin del enfermo no ser exitosa aplicando medios desproporcionados en exceso al resultado. Cabe sealar que, en dicho supuesto, es necesario que haya una determinacin conjunta del mdico y los familiares del paciente, siendo adems indispensable se exija la opinin concordante de por lo menos dos mdicos en favor de la eutanasia. 4. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD El derecho a la vida es, sin duda, el pilar de los derechos fundamentales del hombre, pero tambin es cierto que frente a este derecho se encuentran otros del mismo rango, sin los cuales el primero no tendra ningn sentido. As se puede hablar del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que al igual que el derecho a la vida se encuentra regulado por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, en su artculo 22, como el
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derecho de toda persona a la satisfaccin de sus derechos econmicos, sociales y culturales, derechos que se traducen en otros trminos en la libertad del individuo para realizarse, para cumplir sus propsitos y metas de manera ntegra, de tal manera que cuando esto ya no es posible para el ser humano, tras llevar una vida dramtica, con graves sufrimientos fsicos debido a una grave minusvala, o bien ante una enfermedad incurable en su fase terminal o prdida irreversible de la conciencia, el obligar a alguien seguir viviendo contra su voluntad sin permitirle disponer de su propia vida atentara no slo contra su derecho a vivir con dignidad, sino contra su libertad y pleno desarrollo de las potencialidades de la existencia humana.
Adems desde esta perspectiva, el Estado y la sociedad se estaran subrogando la facultad de decidir sobre mi propia vida al ordenarme que debo seguir viviendo y desarrollando mi personalidad a costa de lo que sea. 5
La vida no es pura inercia vegetativa, se necesita por ejemplo la esperanza en el ser humano de que ciertos proyectos pueden ser cumplidos, para que la vida pueda considerarse como un valor digno de ser conservado. La vida no es un valor absoluto, sino que existe en relacin a otros valores, a los que el hombre puede darles mayor importancia. 5. DERECHO A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO, CONCIENCIA Y RELIGIN Estos tres derechos no podran dejar de ser consagrados por la Declaracin Francesa, esto es, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, al establecer:
5
VIVES ANTN, T. S, et all, Cit. por DAZ ARANDA, Enrique, op. cit., p. 126.
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Artculo 18.Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su religin, o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia. Cabe sealar, que la libertad de pensamiento es el derecho que toda persona tiene para realizar la libre manifestacin de sus ideas y a no ser molestado por su opinin. Por su parte, la libertad de conciencia radica en el derecho que tiene todo individuo para profesar cualquier religin o bien a no profesar religin alguna. Prcticamente la libertad de culto es decir, el derecho a practicar pblicamente o en privado determinada religin viene a constituir la libertad religiosa. Ahora bien, la importancia de dichas libertades en el presente trabajo radica en que la decisin de toda persona en cuanto a la eutanasia se refiere siempre deber ser respetada, ya que precisamente una de sus caractersticas esenciales es que la misma debe ser voluntaria y con el libre consentimiento de la persona a quien se practique. Por otra parte, parece ser que el nico argumento por el que se debe prescindir de la voluntad del paciente que desea se le aplique la eutanasia y mantenerlo con vida es la tesis catlica, que establece que sobre todo hombre recae el poder del quinto mandamiento, donde se prohbe tajantemente matar, de tal forma que el hombre, al ser una creacin de Dios, en el momento en que priva de la vida a otro ser humano, comete una injuria contra Dios. Dicha actitud que deviene lgica tendr que ser respetada;
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sin embargo, el hecho de que otras personas mantengan una postura diferente no implica que por la existencia de dicha tesis se contravenga su voluntad y se les obligue a seguir viviendo, no obstante su consentimiento para que se les aplique la eutanasia, ante su enfermedad incurable en fase terminal o grave minusvala. La Iglesia reprueba muchas conductas incurriendo en ciertos casos en crasos errores. As, cuando se habla del mandamiento que seala no desears la mujer de tu prjimo tratando de evitar la propagacin de hombres bgamos, parece ser que la mujer s puede desear el hombre de cualquier otra mujer, lo que sera bastante arbitrario y que lo justo hubiese sido no desears la pareja de tu semejante. Por lo tanto, es necesario hacer alusin que el quinto mandamiento, tambin tiene sus limitaciones; tal vez se refiere a no matar por gusto, por odio o por venganza, quedando de dicho mandamiento excluida la hiptesis de hacerlo por piedad. El hecho de que esta posicin pueda desembocar en una matanza de inocentes es una remota posibilidad, bastando analizar las caractersticas bajo las cuales una conducta puede ser considerada como eutanasia, lo que excluira cualquier circunstancia adversa. 6. PROHIBICIN DE TRATOS INHUMANOS Y DEGRADANTES En el mundo entero, existen personas que da a da son sometidas a un verdadero ensaamiento teraputico en las Unidades de Cuidados Intensivos. Ante los avances de la ciencia mdica y la actitud distansica de los mdicos de mantener con vida a un ser humano acabado, que padece terribles dolores y grave sufrimiento, ante una enfermedad incurable en su fase terminal, dichos pacientes se convierten en verdaderas vctimas de tratos
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inhumanos y degradantes, no atentando contra su dignidad.
obstante
su
deseo
de
morir,
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha definido al trato inhumano como aquel que causa vivos sufrimientos fsicos y morales y entraa perturbaciones psquicas agudas.6 Concepto en el que sin duda bien podran llegar a encuadrar pacientes vctimas de una enfermedad incurable en su fase terminal o grave minusvala. Un ejemplo claro de esta situacin es el caso de la seora Ineke Stinissen, ocurrido en los pases bajos, misma que desde el 30 de marzo de 1974, a causa de errores tcnicos le produjeron lesiones cerebrales irreversibles, encontrndose en coma profundo, respirando espontneamente, no obstante deba ser nutrida e hidratada por va intravenosa.7 En los aos noventa, por decisin de su esposo fue suspendido dicho apoyo, acto que fue considerado como eutansico, tras haber sido vctima de la actitud distansica por parte de los mdicos quienes la llevaron al coma profundo. 7. DERECHO A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA Antes de entrar al estudio de la dignidad humana, es menester recordar lo dicho por Emanuelle Kant al respecto:
DAZ ARANDA, Enrique. Eutanasia, Derecho a morir con dignidad?, Revista de la Facultad de derecho de Mxico, T. XLIV, nms. 193-194, enero-Abril, 1994,
p. 26. GUTIRREZ, David. El Caso Stnissen: Eutanasia o Distanasia? Comentario a una Noticia. Revista Persona y Derecho. Suplemento Humana Iura, n. 1, Universidad de Navarra, Espaa, 1991, p.335.
7
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Existen cosas ms preciadas que la vida Vivir no es algo necesario, pero s lo es vivir dignamente Ni el infortunio ni un destino adverso deben desalentarnos para continuar viviendo, en tanto que pueda vivir dignamente como corresponde hacerlo a un hombre.8
El derecho a la dignidad de la persona humana, como el derecho a la vida, es sin duda un valor intrnseco, inherente a todo ser humano, y as como ste ltimo es el pilar fundamental de los dems derechos a que se ha hecho referencia, es precisamente la dignidad humana la que bien pudiera decirse inspiracin de todos y cada uno de esos derechos. De tal forma que esa idea permanece inalterada en los instrumentos jurdicos internacionales, pues la libertad, la justicia y la paz mundial tienen como base el reconocimiento de la dignidad intrnseca a todo ser humano y de los derechos humanos con que se protege y se respeta dicha dignidad. Es en ese sentido como se proclama la propia Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, en cuyo prembulo los Estados Partes reconocen que los derechos humanos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana, al tiempo que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, tambin de 1966, se conduce en el mismo sentido que el anterior. Derechos cuya contravencin significara un atentado contra la dignidad humana.
En efecto, en el fondo se trata de tener conciencia de

la dignidad objetiva de la persona humana, de que el hombre no puede ser tratado al arbitrio del poder y de la sociedad, porque es objetivamente un ser digno y exigente,
Cit. Por. DAZ ARANDA, Enrique. Del Suicidio a la Eutanasia, op. cit, p. 129.
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portador de unos derechos en virtud de su dignidad, reconocidos, pero no otorgados por la sociedad. 9
De esta manera, la dignidad humana radica en el respeto a los derechos universales del hombre, sin los cuales la persona no podra vivir dignamente y alcanzar sus fines. Desconocer esos derechos implicara la degradacin de la persona en su calidad de ser humano, de ah que la misin de los derechos humanos sea precisamente proteger la dignidad del hombre. En ese sentido, cuando el ser humano no cuenta con la plenitud fsico- somtica que le permita cumplir con su destino (derecho a la vida), de tal forma que la vida haya perdido parte de su valor al no existir opcin de vivirla, y con ello vindose vedada la libertada de la persona para realizarse, para cumplir con sus propsitos y metas (derecho al libre desarrollo de la personalidad), convirtindose as en un medio para la existencia biolgica, no obstante que la vida es un bien en s mismo, y que toda accin tendiente a abreviar la vida del moribundo atenta contra el principio de la inviolabilidad de la vida humana, dicha valoracin no impide plantear el problema que enfrenta el valor vida humana, cuando entra en conflicto con el valor morir dignamente, de tal forma que cuando el vivir humano se encuentra acompaado de un ensaamiento teraputico, de una agona prolongada y graves sufrimientos, a fin de evitar se produzcan situaciones degradantes, nada infrecuentes, en que el paciente se convierte en un objeto de experimentacin (tratos crueles e inhumanos), por el principio de respeto debido a la dignidad humana y personal del enfermo, ante la splica reiterada del enfermo terminal o vctima de una grave minusvala
9
HERVADA, Javier. Los Derechos Inherentes a la Dignidad de la Persona Humana, Revista Persona y Derecho. Suplemento Humana Iura, n. 1, Universidad de Navarra, Espaa, 1991, p. 349.
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(libertad ideolgica), el valor morir con dignidad aparece como una alternativa mejor, que deber ser respetada y en su momento reconocida, tanto por el derecho internacional y nacional, como una actitud de reconocimiento a los derechos universales y libertades fundamentales del hombre. 8. PROPUESTAS PARA LA LEGALIZACIN DE LA EUTANASIA 8.1. La regulacin jurdico penal de las conductas eutansicas deber descansar en el respeto y reconocimiento a los principios y derechos universales del hombre, como el derecho a la vida, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la libertad de pensamiento y el derecho a la dignidad de la persona humana, sin los cuales la persona no podra vivir dignamente y alcanzar sus fines, pues el desconocimiento de esos derechos implicara la degradacin de la persona en su calidad de ser humano. 8.2. Con base en el reconocimiento de esos derechos por la Carta Magna, incluyendo el derecho a la disponibilidad de la propia vida, en los casos y por las razones expuestas en la presente investigacin, es necesario precisar el trmino eutanasia y determinar los requisitos bajo los cuales podr ser considerada una conducta como eutansica. 8.3. Se entender por eutanasia La accin u omisin que realizan una o ms personas motivadas por un sentido de piedad o humanitario, en consideracin a otra persona que lo solicita en pleno uso de sus facultades mentales, debido a los graves sufrimientos de su enfermedad incurable en fase terminal o su grave minusvala, que de
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forma directa o sufrimientos.
indirecta
provocan
su
muerte
sin
8.4.- De esta definicin surgen cuatro elementos trascendentes: I.- Que se trate de un sujeto: a) Con una enfermedad irreversible en fase terminal, bien definida y sin posibilidad de cura, certificada tanto por el mdico tratante como por dos mdicos ms, para lo cual se elaborar una lista de aquellas enfermedades que se consideren incurables. b) Con graves minusvalas, que no le permitan llevar una vida digna y tenga asegurada una existencia dramtica. II.- La solicitud seria, expresa y reiterada del sujeto pasivo, en pleno uso de sus facultades mentales, excluyendo cualquier caso de eutanasia involuntaria. III.-Que se practique en consideracin o en inters de la vctima; y IV.- Que la provocacin de la muerte sea con el mnimo sufrimiento fsico. Requisitos que, de no existir alguno, se estarn frente a alguna figura delictiva. 8.5. Para los efectos del punto anterior, es necesario que el mdico que intervenga en los casos de eutanasia elabore un informe especialmente dirigido a comprobar que la declaracin del paciente solicitando la aplicacin de la eutanasia ha sido completamente voluntaria, reiterada y bien meditada. En los casos de prdida irreversible de la conciencia, cuando falte esta declaracin por escrito, el mdico deber demostrar que en una fase anterior habl con
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los familiares del paciente sobre la posibilidad de aplicar la eutanasia activa y que fue solicitada verbalmente. Dicho informe deber contener cuando menos: I. Historial Clnico: 1.- Cul era la naturaleza de la enfermedad o, en su caso, el diagnstico principal? 2.- Cunto tiempo llevaba el enfermo padecindola? 3.- Qu tipo de intervencin mdica (medicamentos, teraputica, u operacin) se llev a cabo? 4.- Quines eran los mdicos que asistieron al paciente, dnde se les puede localizar y cules fueron sus diagnsticos? 5.- Se trataba de un sufrimiento fsico y/o psquico tan serio que se volviese insoportable para el paciente y que como tal poda llegar a experimentar? 6.- Se encontraba el paciente en una situacin crtica irreversible, y era inevitable su muerte? a. En esa situacin, el paciente haba llegado por ltimo a un extremo tal que, segn criterio mdico, era de esperar la degeneracin humana cada vez ms progresiva del paciente, y/o una agudizacin an mayor del sufrimiento que ya se adverta insoportable? b. Era de prever que (en adelante) el paciente ya no estara en condiciones de hallar una vida digna? c. Dentro de qu plazos esperaba usted que se produjera el fallecimiento del paciente de no haber recurrido a la aplicacin de la eutanasia, la prestacin de ayuda al suicidio o la
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intervencin mdica activa para acortar la vida sin peticin expresa del paciente? 7.- Qu posibilidades contempl o emple usted para evitar que el sufrimiento del paciente se hiciera insoportable? (Haba alguna posibilidad de hacer ms soportable el sufrimiento del paciente?) Y Habl usted de estas posibilidades del paciente? II. Solicitud voluntaria de finalizacin de la vida 1.- Se trata de una solicitud verdaderamente manifiesta y por decisin propia, hecha con total libertad por el paciente? a. Mediante la informacin adecuada (proporcionada por usted) referente al curso de la enfermedad y el modo de finalizacin voluntaria de la vida, y b. Tras discusin de las posibilidades mencionadas bajo el apartado I.7 2.- Si se trataba de una peticin del paciente, cundo y en presencia de quienes tuvo lugar la peticin? Haba otras personas all presentes? 3.- Existe una declaracin de su voluntad por escrito? En caso afirmativo, adjunte la declaracin a este informe. 4.- En el momento de la peticin, era el enfermo plenamente consciente del significado de su peticin, y de su propia situacin tanto fsica como psquica? De qu se deduce? 5.- Consider el paciente alguna otra alternativa, adems de la eutanasia? En caso afirmativo, indique cules. En caso negativo, explique el porqu.
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6.-
Existi alguna influencia por parte de otras personas, al tomar usted y el paciente la decisin? De dnde se deduce?
III. Intervencin mdica activa para acortar la vida sin peticin expresa 1.- A qu se debe la ausencia de una peticin expresa por parte del paciente? 2.- En alguna fase anterior de la enfermedad se habl con el paciente acerca de la finalizacin activa de la vida? En caso afirmativo, cul fue su opinin? 3.- Se consult a los allegados acerca de la finalizacin activa de la vida del paciente? En caso afirmativo, a quin se consult? Y Cul fue su opinin? En caso negativo, por qu no les consult? IV.- Consultas con otros mdicos 1.- Qu otro mdico (especialista o de cabecera) consult usted? Si lo consult, indique su nombre y dnde se le puede localizar. (Si consult a varios mdicos, indique sus nombres y donde se les puede localizar). 2.- Cules fueron las conclusiones de este/ estos mdicos/ consultados? En todo caso, con respecto a los puntos mencionados bajo los apartados I.6 y I.7. 3.- Vio este (otro) mdico al paciente? En caso afirmativo, cundo? y/o en qu fundamentos bas este (otro) mdico sus conclusiones? V. Aplicacin de la finalizacin activa de la vida 1.- Quin aplic la finalizacin de la vida? Y de qu forma?
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2.- Previamente, fue recabada alguna informacin sobre el mtodo a emplear? En caso afirmativo, dnde? y/o de quin? 3.- La forma de morir fue la que lgicamente cabe esperar con arreglo al eutansico administrado? 4.- Durante su administracin, quines estuvieron presentes? Y dnde se les puede localizar? 5.- Atendiendo a la clasificacin de la eutanasia, es pertinente incluir en dicha regulacin: a) La conducta del mdico en cuya intencin de suprimir el dolor que siente el enfermo terminal mediante el empleo de ciertos analgsicos, produce el acortamiento de la vida de ste. b) Aquella conducta del mdico en que a peticin del enfermo terminal deja de seguir aplicando el tratamiento o los medios extraordinarios (distansicos) o bien no aplica el tratamiento que de nada servira al enfermo. Atento a lo anterior, se deber aprobar la legalizacin de la eutanasia e incluirla dentro del Cdigo Penal o bien a travs de una ley de eutanasia que implicara desde un punto de vista muy particular un tratamiento ms adecuado de cada uno de los supuestos eutansicos, donde la especial importancia de la vida y la decisin sobre la disponibilidad de la misma obligan a adoptar las medidas ms estrictas en torno a garantizar que bajo el velo de eutanasia no se cubran otras conductas que s pueden ser consideradas como delictivas. Cabe puntualizar que la legalizacin de la eutanasia podra traer como consecuencia una gran aportacin en materia de donacin de rganos, toda vez que la persona que manifiesta su libre voluntad para disponer de su propia vida, solicitando se
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le aplique la eutanasia, podra manifestarse a favor de la donacin de aquellos rganos de su cuerpo que no hubiesen resultado afectados por su enfermedad o grave minusvala, para lo cual se debe contar siempre con su consentimiento.
BILIOGRAFA DAZ ARANDA,
Eutanasia, Derecho a morir con dignidad?, Revista de la Facultad de derecho de Mxico,

Enrique.
T. XLIV, nms. 193-194, enero-Abril, 1994. GUTIRREZ, David. El Caso Stnissen: Eutanasia o Distanasia? Comentario a una Noticia. Revista Persona y Derecho. Suplemento Humana Iura, n. 1, Universidad de Navarra, Espaa, 1991. HERVADA, Javier. Los Derechos Inherentes a la Dignidad de la Persona Humana, Revista Persona y Derecho. Suplemento Humana Iura, n. 1, Universidad de Navarra, Espaa, 1991 LEN C., Augusto. tica en Medicina, Ed. Cientfico-Mdica, Barcelona, 1973. PUY, Francisco. Fundamento tico Jurdico del Derecho a la vida, Revista Persona y Derecho, vol. II, Universidad de Navarra, Espaa, 1975.
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DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y PENA DE MUERTE: EL CASO MEDELLN VS TEXAS
Julieta Morales Snchez
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SUMARIO I. II. III. IV. V. A manera de introduccin. Pena de muerte y el Derecho internacional de los derechos humanos: la relacin incomoda . Corte Internacional de Justicia y el caso Avena. El caso Medelln vs Texas: desafo al derecho internacional de los derechos humanos. Conclusiones.
Especialista en Derechos Humanos por la Universidad de Castilla-La Mancha (Espaa); Estudios de Maestra en Derecho en la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM); Asistente de investigacin en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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I.A MANERA DE INTRODUCCIN El ser humano, an a inicios del siglo XXI, lucha porque se le reconozca su lugar dentro del Derecho Internacional. El avance ha sido muy lento; sin embargo, en lo que se refiere al Derecho Internacional de los Derechos Humanos,11 el individuo ha ido ganando terreno. En los sistemas regionales de proteccin las personas tienen el acceso directo a los tribunales como demandantes (caso europeo), o a la Comisin (sistema interamericano) como denunciantes; y pueden ser sujetos a proceso penal ante la Corte Penal Internacional.12 As, el sistema internacional de proteccin de derechos humanos, que se ha gestado lentamente y no sin pocos obstculos, empieza a fortalecerse. Empero, siempre aparecen retrocesos que implican dar un paso atrs para seguir adelante con ms fuerza y conviccin. Esta situacin se refleja en la contraposicin existente entre el caso Avena y otros nacionales mexicanos ventilado ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) y la resolucin del caso Medelln vs Texas por parte de la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica (EUA).
Sobre el concepto de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cfr. HITTERS, Juan Carlos y FAPPIANO, Oscar, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Ediar, Buenos Aires, 2007, t. I, vol. 1, p. 404. 12 El artculo 1 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional aprobado el 17 de julio de 1998 establece que: se instituye por el presente una Corte
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Penal InternacionalLa Corte ser una institucin permanente, estar facultada para ejercer su jurisdiccin sobre personas respecto de los crmenes ms graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendr carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales.
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La pena de muerte es una de las ms drsticas manifestaciones del poder punitivo del Estado. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha tratado de erradicarla pero como no lo ha logrado completamente, ha tenido que establecer requisitos, exigencias y formalidades que los Estados han de satisfacer para ejecutar dicha pena. El presente trabajo iniciar con una reflexin sobre las disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos relativas a la pena de muerte, tanto las contenidas en tratados internacionales como las establecidas en la jurisprudencia regional americana.13 Posteriormente se entrar al estudio de la CIJ y el caso Avena, precedente inmediato del caso Medelln. Finalmente se abordar la resolucin de la Corte Suprema de los EUA en el caso Medelln vs Texas, con lo que se pretende mostrar que la falta de debido proceso14 en la imposicin de la pena de muerte, convierte a esta pena en una privacin arbitraria de la vida. II. PENA DE MUERTE Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: LA RELACIN INCMODA Existen diversos instrumentos internacionales en los que se hace referencia a la pena de muerte y a las formalidades que han de cumplirse para su imposicin.
Se estima necesario en este punto hacer una precisin metodolgica: el presente artculo solamente se centrar en disposiciones y jurisprudencia que inciden en el mbito geogrfico americano, en virtud de que tiene como eje la situacin que se produjo entre dos pases de este continente: Mxico y EUA. 14 Sobre el concepto de debido proceso, vase GARCA RAMREZ, Sergio, La jurisdiccin interamericana de derechos humanos. Estudios , Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, Mxico, 2006, pp. 261 -275.
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A nivel internacional, el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que la pena de muerte slo podr imponerse: a) por los delitos ms graves; b) de conformidad con leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones de este pacto; y, c) en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. Adems toda persona condenada a muerte tendr derecho a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena y prohbe la imposicin de la pena de muerte a personas menores de 18 aos y a mujeres en estado de gravidez. A nivel americano, el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 tambin restringe, acota y condiciona a la pena de muerte reiterando las exigencias y limitaciones consideradas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, pero adems establece las siguientes previsiones: a) la ley que establezca tal pena debe ser dictada con anterioridad a la comisin del delito (cumplimiento del principio de irretroactividad); b) no se extender la aplicacin de la pena de muerte a delitos a los que no se aplique actualmente; c) no se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido; d) en ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos; e) no se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud de amnista, indulto o conmutacin de la pena est pendiente de resolucin; y, f) agrega la prohibicin de aplicacin para aquellas personas mayores de 70 aos. En 1989 se adopta el Segundo Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos destinado a abolir la pena de muerte. Correlativamente, en 1990 se aprueba el Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolicin de la pena de muerte.
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La posicin de Mxico respecto a la pena de muerte ha sido clara.15 A ella se suma su actuacin ante la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos (CorteIDH) para la defensa de los derechos de sus nacionales en el extranjero. La CorteIDH ha establecido criterios relacionados con la pena de muerte, en diferentes casos16 y opiniones consultivas.17 Sin embargo, solamente se reflexionar sobre una opinin
Mxico public los Decretos de promulgacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos el 7 de mayo de 1981 y el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el Diario Oficial de la Federacin (DOF) de 20 de mayo de 1981. Por reforma publicada en el DOF el 9 de diciembre de 2005, se derog el ltimo prrafo del artculo 22 constitucional por el cual se elimina la pena de muerte de nuestro texto constitucional. El Decreto promulgatorio del Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolicin de la pena de muerte fue publicado en el DOF de 09 de octubr e de 2007. Y finalmente, el Decreto promulgatorio del Segundo Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos destinado a abolir la pena de muerte se publica en el DOF de 26 de octubre de 2007. Profundizar sobre la evolucin de la pena de muerte en Mxico y los argumentos en contra y a favor de la misma, cfr. ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL, Olga y DAZ-ARANDA, Enrique, Pena de muerte, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2003, passim. 16 A manera de ejemplo: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Hilaire, Constantine, Benjamin y otros, sentencia de 21 de junio de 2002 (Fondo,
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Reparaciones y Costas).
Como una muestra: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-3/83 Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos) de 8 de septiembre de 1983; y Opinin Consultiva OC-14/94 Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin (arts. 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos) de 9 de diciembre de 1994.
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consultiva, la cual se refiere en especfico a la temtica del presente trabajo. Opinin Consultiva OC-16/99 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el derecho a la asistencia consular. Los Estados Unidos Mexicanos formulan la solicitud de consulta a la CorteIDH el 9 de diciembre de 1997, preguntando respecto de los detenidos extranjeros acusados o inculpados de delitos sancionables con pena capital a los cuales no se les proporciona el derecho a ser informados sobre la asistencia consular que deben proveerles los agentes consulares de su nacionalidad contenido en el artculo 36.1.b) de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares (CVRC) y las consecuencias jurdicas para el Estado r especto de la ejecucin de dicha pena ante la falta de notificacin a que se refiere el citado artculo de la CVRC. La Opinin Consultiva OC-16/99 El derecho a la informacin sobre
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la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal fue emitida el 1 de octubre de 1999. En ella la
CorteIDH estim que un requisito indispensable para que exista el debido proceso legal es que el justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables, por lo que el proceso debe de reconocer y resolver los factores de
desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia (prrafo 119).

La funcin consultiva es una de las atribuciones jurisdiccionales que tie ne la CorteIDH, junto a la funcin contenciosa. A ello se le suman atribuciones normativas, administrativas, preventivas, ejecutivas y jurisdiccionales. Cfr. GARCA RAMREZ, Sergio, La jurisdiccin interamericana, op. cit., pp. 77 y ss.
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La CorteIDH define los derechos a la asistencia consular y a la informacin sobre la asistencia consular, distinguindolos entre s. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular es el derecho del nacional del Estado que enva, que es arrestado, detenido o puesto en prisin preventiva, a ser informado, sin dilacin, que tiene (sic) los siguientes derechos: 1) el derecho a la notificacin consular; y, 2) el derecho a que cualquier comunicacin que dirija a la oficina consular sea transmitida sin demora (art. 36.1.b CVRC).19 Mientras que el derecho a la asistencia consular es el derecho
de los funcionarios consulares del Estado que enva a proveer asistencia a su nacional.20
La CorteIDH opin que la inobservancia del informacin del detenido extranjero, reconocido 36.1.b) de la CVRC, afecta las garantas del legal y, en estas circunstancias, la imposicin muerte constituye una violacin del derecho a no la vida arbitrariamente.21
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derecho a la en el artculo debido proceso de la pena de ser privado de
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC -16/99, Derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, de 1 de octubre de 1999, prrafo 5, en Opinin Consultiva OC-16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Secretara de Relaciones Exteriores, Mxico, 2001, pp. 32 y 33. 20 Idem. 21 GARCA RAMREZ, Sergio, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2 ed., UNAM, Mxico, 2006, vol. I, pp. 1095-1097. Adems, cfr. GMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso, Mxico ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva del 6 de mayo de 1998 en Temas selectos de derecho internacional, UNAM, Mxico, 2003, pp. 561 -613.
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Hay que mencionar que los EUA, aunque no son parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, como Estado parte de la Organizacin de Estados Americanos est sujeto a las obligaciones impuestas por la Declaracin Americana la cual garantiza, entre otros, el derecho a la vida. Adems de que s es parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.22 Aunado a ello, tiene la obligacin de cumplir con las normas de jus cogens23 de derechos humanos. III. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y EL CASO AVENA Para poder entrar al anlisis del caso Avena es pertinente asentar brevemente las lneas generales de organizacin y funcionamiento de la CIJ. La Carta de las Naciones Unidas firmada el 26 de junio 1945,24 rige en sus artculos 92 a 96 a la CIJ. La CIJ es el rgano judicial principal de las Naciones Unidas y funciona de conformidad con su Estatuto el cual es parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas por lo que todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la CIJ. As, los miembros de las Naciones Unidas se comprometen a cumplir la decisin de la CIJ en todo litigio en que sean parte. Y si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las
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Estados Unidos de Amrica ratific el pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en junio de 1992, http://www.cirp.org/library/ethics/UN-
covenant/.
Las Normas Imperativas de Derecho Internacional son definidas en el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. 24 Entrada en vigor: 24 de octubre de 1945.
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obligaciones que le imponga un fallo de la CIJ la contraparte podr recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podr, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecucin del fallo. Ms adelante se regresar al anlisis de esta discrecionalidad de la que goza el Consejo de Seguridad. En materia de derechos humanos, la Carta de las Naciones Unidas atribuye a la Asamblea General una funcin de elaboracin de recomendaciones para hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos25 y crea un Consejo Econmico y Social para el mismo fin.26 La CIJ no recibe competencia explcita alguna en la materia, aunque la formulacin abierta que resulta del artculo 36 de su Estatuto27 no excluye de su conocimiento las controversias en las que los derechos humanos de particulares puedan estar ms o menos directamente afectados, todo ello a la luz de la sola legitimacin estatal para ser parte en casos ante la CIJ (artculo 34.1 del Estatuto) y del carcter voluntario de la aceptacin de su jurisdiccin (artculo 36.1 y 36.2 del Estatuto). La CIJ tiene su sede en La Haya, funciona permanentemente, se integra por 15 magistrados,28 que desempean su cargo por 9 aos.
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Artculo13.1.b Artculo 62.2 y 68. Este artculo establece: la competencia de la Corte se extiende a todos
los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes.
Hisashi Owada (Japn), Peter Tomka (Eslovaquia), Shi Jiuyong (China), Abdul G. Koroma (Sierra Leona), Awn Shawkat Al-Khasawneh (Jordania), Thomas Buergenthal (Estados Unidos de Amrica), Bruno Simma (Alemania), Ronny Abraham
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Generalmente funciona en pleno, pero tambin puede constituir una o ms salas compuestas de 3 o ms magistrados (artculos 3, 13, 22, 25, 26 y 34 del Estatuto). En materia contenciosa solamente los Estados pueden ser parte en los casos ante la CIJ (artculo 34.1 del Estatuto), dicho procedimiento se compone de una fase escrita y otra oral (artculo 43 del Estatuto). En virtud del artculo 41 del Estatuto, la CIJ puede dictar medidas provisionales para resguardar los derechos de cada una de las partes sobre los que deber de decidir en el procedimiento. Las medidas provisionales poseen un carcter doblemente transitorio ya que se pueden modificar en cualquier momento adems de que son aplicables hasta que se dicta sentencia. El texto del artculo 41 contena una imprecisin sobre la obligatoriedad de las medidas provisionales,29 la cual
(Francia), Kenneth Keith (Nueva Zelanda), Bernardo Seplveda -Amor (Mxico), Mohamed Bennouna (Marruecos), Leonid Skotnikov (Rusia), Ant nio A. Canado Trindade (Brasil), Abdulqawi Ahmed Yusuf (Somalia), Christopher Greenwood (Gran Bretaa). http://www.icj-cij.org/court/index.php?p1=1&p2=2&p3=1. 29 La imprecisin se derivaba de la traduccin en francs y en ingls Del texto francs se desprende el mandato imperativo para la CIJ de indicar las medidas que doivent tre prises; sin embargo, el tiempo verbal utilizado en el texto en ingls es un condicional, de modo que corresponder a la Corte la adopcin de medidas cautelares que wich ought to be taken, careciendo por tanto del carcter imperativo predicado respecto a la versin francesa. Cfr. TORRECUADRADA GARCA-LOZANO, Soledad. La indicacin de medidas cautelares por
la Corte Internacional de Justicia: el asunto Breard (Paraguay c. Estados Unidos), en Alegatos, Universidad Autnoma Metropolitana, Mxico, nmero 41,
enero-abril 1999, p. 15. GMEZ- ROBLEDO menciona que el problema radica en que el artculo 41 del Estatuto de la CIJ utiliza el verbo indicar en lugar del verbo ordenar. Cfr. GMEZ-ROBLEDO, Juan Manuel, El Caso Avena y otros
nacionales mexicanos (Mxico c. Estados Unidos de Amrica) ante la Corte Internacional de Justicia, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional , UNAM, Mxico, 2005, V-2005, p. 192.
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ya ha sido aclarada por la CIJ en el caso Lagrand, el cual se analizar posteriormente. Adems de su funcin contenciosa, la CIJ tiene funcin consultiva, que se ejerce a peticin de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad.30 Aunque no puede desconocerse que la CIJ ha tenido cierto papel de impulso y promocin de los derechos humanos en la sociedad internacional de nuestros das, tampoco puede ocultarse que el diseo institucional resultante de la Carta de las Naciones Unidas para el desarrollo y estmulo de los derechos humanos es de cuo netamente poltico por ser esa la condicin de los rganos predispuestos a tales efectos a saber, la Asamblea General y el Consejo Econmico y Social.31 Se regresar a este aspecto cuando se reflexione sobre el cumplimiento del fallo Avena al interior de EUA. Se mencionarn brevemente dos casos anteriores al Avena, ventilados ante la misma instancia, la CIJ: el caso Breard y el caso LaGrand. Se considera oportuno mencionar que lo que se tomar como referencia es el hecho de que diversas personas (nacionales paraguayo, alemanes y mexicanos) fueron sentenciados a pena de
Adems de otros rganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados, con autorizacin de la Asamblea General, pueden solicitar opiniones consultivas sobre cuestiones jurdicas que correspondan al mbito de sus actividades. 31 SAINZ ARNAIZ, Alejandro. El derecho internacional de los derechos humanos y su proyeccin, los ordenamientos estatales , en SILVA GARCA, Fernando, Derechos humanos. Efectos de las sentencias internacionales , Porra, Mxico, 2007, p. XII.
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muerte sin que durante su procedimiento se les hubiera concedido el derecho a la informacin sobre la asistencia consular. Por lo que no se har mencin a los motivos por los que todos ellos fueron detenidos en los EUA, ni se reflexionar sobre su inocencia o culpabilidad; el anlisis se centrar sobre la necesidad de otorgar y garantizar el derecho a la informacin sobre la asistencia consular por parte de EUA o cualquier otro pas, como un elemento para configurar el debido proceso legal en la aplicacin de la pena de muerte. 1. Caso Breard En el caso Breard, se trat la situacin de ngel Francisco Breard quien fue arrestado en Virginia en 1992 y condenado en 1993 a pena de muerte. Su ejecucin estaba prevista para el 14 de abril de 1998. El 30 de agosto de 1996 por primera vez Breard (contando ya con asistencia de funcionarios consulares) alega violaciones a la CVRC ante el Tribunal Federal de Primera Instancia, solicitando un procedimiento de habeas corpus; el cual resolvi negando el recurso por dos motivos: a) la infraccin alegada es un defecto procesal y no sustantivo; y, b) ya que la violacin a la CVRC no se haba alegado en el procedimiento judicial previo no puede introducirlo ahora en un procedimiento federal de habeas corpus.32 El 3 de abril de 1998, Paraguay present una demanda ante la CIJ contra EUA por violaciones a la CVRC; someti tambin una demanda urgente de indicacin de medidas provisionales para proteger los derechos de Breard. EUA en el proceso ante la CIJ
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TORRECUADRADA GARCA-LOZANO, Soledad.La indicacin, op. cit., p. 12.
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reconoci que sus autoridades no informaron a Breard de su derecho a la asistencia consular, por lo que la CIJ apreci que este aspecto no estaba en disputa y lo que habra que dilucidar era si la solucin pretendida por Paraguay (la restitutio in integrum) se encontraba entre los medios de reparacin posibles establecidos por la CVRC. La CIJ dict una serie de medidas provisionales33 el 9 de abril de 1998; pese a ellas, la Corte Suprema de los EUA y el Gobernador de Virgina, James Gilmore, rehusaron dilatar la ejecucin. Breard fue ejecutado, tal como se tena previsto, en Virginia el 14 de abril. El Gobierno de Paraguay, por nota de 2 de noviembre de 1998, hizo saber a la CIJ que no deseaba continuar con el proceso y solicitaba que el caso fuera tachado de las labores de la Corte. El 3 de noviembre EUA notific a la CIJ que aceptaba el desistimiento de Paraguay y el pedido de que el caso fuera tachado de la actividad del Tribunal. En consecuencia, la CIJ dict una ordenanza, el 10 de noviembre del mismo ao, para hacer constar el desistimiento y ordenar la eliminacin del caso de las labores del Tribunal. 2. Caso LaGrand En el caso LaGrand (Alemania vs. Estados Unidos de Amrica) se aleg la condena a muerte de los hermanos Karl y Walter LaGrand, arrestados en Arizona en 1982, sin que se les hubiese informado sobre su derecho a la asistencia consular. A pesar de que el
Las cuales dispona: 1. Que EUA adoptara las medidas necesarias para asegurar que A. F. Breard no fuera ejecutado mientras la CIJ resolva el caso. 2. Que el gobierno de EUA informara inmediatamente a la CIJ de las acciones que adoptara en cumplimiento de la medida anterior as como del resultado de dichas acciones. Ibidem, p. 15.
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arresto se dio desde 1982, Alemania intervino en el asunto hasta febrero de 1999, pero sus gestiones fueron infructuosas y Karl LaGrand fue ejecutado el 24 de febrero de 1999. El 2 de marzo de 1999, Alemania interpuso la demanda contra EUA ante la CIJ. La demanda iba acompaada de una solicitud de medidas provisionales para impedir que Walter LaGrand fuera ejecutado mientras el asunto estuviera pendiente de resolucin ante la CIJ. La Comisin de Indultos de Arizona se reuni ese mismo da y aunque se pronunci en contra de la conmutacin de la pena, recomend al gobernador de Arizona un aplazamiento de la ejecucin de sesenta das. El gobernador, haciendo caso omiso, autoriz la ejecucin de la pena al da siguiente.34 En virtud de la urgencia de la situacin, la CIJ orden, el 3 de marzo, medidas provisionales en las que sealaba que los EUA
deben tomar todas las medidas de las que dispongan para evitar que Walter LaGrand sea ejecutado antes de que se haya pronunciado una decisin definitiva en este caso y aada que
el gobierno estadounidense deba de transmitir dicha orden al 35 gobernador de Arizona. Ese mismo da, Alemania interpuso ante la Corte Suprema de EUA una demanda contra EUA y el Gobernador de Arizona con la finalidad de hacer respetar las medidas provisionales pero la demanda fue rechazada por la Corte aduciendo su tarda introduccin as como los impedimentos derivados del derecho interno referentes a temas de competencia.
34
POZO SERRANO, Pilar. La sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el asunto LaGrand, en Anuario de Derecho Internacional, Pamplona, Universidad
de Navarra, 2001, XVII, p. 446. En este caso la CIJ dej al criterio de EUA la determinacin de los medios que permitiran el reexamen y revisin de los veredictos de culpabilidad; cfr. LPEZ-ALMANSA BEAUS, Elena. Las medidas
provisionales de la Corte Internacional de Justicia en el asunto Avena y otros nacionales mexicanos (Mjico vs. Estados Unidos), en Anuario de Derecho Internacional, Universidad de Navarra, Pamplona, 2003, XIX, p. 425. 35 Idem.
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Pozo Serrano seala que al igual que el asunto Breard, el Solicitor General de EUA expuso la postura oficial de este Estado, segn la cual las medidas provisionales indicadas por la CIJ carecen de carcter obligatorio y no pueden constituir la base jurdica de ningn recurso.36 Walter LaGrand fue ejecutado ese mismo da. A diferencia de Paraguay, Alemania continu con el procedimiento ante la CIJ. La sentencia, pronunciada el 27 de junio de 2001, estim que EUA haba incumplido las obligaciones que le impone la CVRC; e indic, por primera vez en la historia de la CIJ, que las medidas provisionales ordenadas por sta son vinculantes para el Estado al que se dirigen. 3. Caso Avena y otros nacionales mexicanos La falta de asistencia consular fue motivo de otra demanda, presentada por Mxico contra EUA ante la CIJ el 9 de enero de 2003, a partir de la inobservancia del derecho de informacin sobre la asistencia consular en el caso de 54 nacionales mexicanos condenados a pena capital por tribunales norteamericanos de diversas entidades: California, Texas, Illinois, Arizona, Arkansas, Florida, Nevada, Ohio, Oklahoma y Oregn. Este asunto se identific como caso Avena y otros nacionales mexicanos (Mxico vs. Estados Unidos de Amrica). En la misma fecha de presentacin de la demanda, Mxico hizo una solicitud de medidas provisionales.37 La audiencia pblica en
36 37
Ibidem, p. 447.
Mxico solicit que: 1.Que EUA adoptara todas las medidas nec esarias para asegurar que ningn nacional mexicano fuera ejecutado. 2. Que EUA adoptara las medidas necesarias para que no se fije ninguna fecha de ejecucin a ningn
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relacin a las medidas provisionales se realiz el 21 de enero de 2003 y las mismas fueron emitidas el 5 de febrero de ese ao. Mientras que en el caso LaGrand, la CIJ estableci que EUA should take all measures at its disposal, en el caso Avena orden que los Estados Unidos de Amrica shall take all meausures necessary to.38 Y orden tales medidas slo en relacin con los casos de Csar Roberto Fierro Reyna, Roberto Moreno Ramos y Osbaldo Torres Aguilera, reservndose expresamente el derecho de hacerlo en relacin con las dems personas enlistadas en la demanda de Mxico si las circunstancias llegasen a requerirlo. El fallo, emitido el 31 de marzo de 2004, orden a EUA revisar y reconsiderar el veredicto de culpabilidad y la pena a muerte de
nacional mexicano. 3. Que EUA informara a la CIJ de las medidas adoptadas en observancia de las disposiciones anteriores. 4. Que EUA garantice que no se llevar a cabo ninguna accin que prejuzgue los derechos de Mxico o sus nacionales respecto de cualquier decisin que la CIJ pueda emitir respecto al fondo del asunto. Asimismo, teniendo en cuenta que la CIJ puede dejar a eleccin de EUA los medios concretos para cumplir con las medidas, tal y como sucedi en el caso LaGrand, Mxico solicit a la CIJ que no dejara duda acerca del resultado requerido. Cfr. LPEZ-ALMANSA BEAUS, Elena, Las medidas, op. cit., p. 425. 38 En la traduccin castellana, la CIJ en el caso Avena indico que: Los
Estados Unidos de Amrica debern tomar todas las medidas necesarias para asegurar que los seores GMEZ-ROBLEDO, Juan Manuel. El Caso Avena, op. cit., pp. 191 y 192.
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5139 nacionales mexicanos en virtud de que se haba violado su derecho a la informacin sobre la asistencia consular.40 Sin embargo, y a diferencia de la CorteIDH,41 la CIJ no se pronunci respecto a si el derecho a la informacin sobre la asistencia consular es un derecho humano, pero s estableci que la informacin sobre la asistencia consular podra ser otorgada paralelamente a la lectura de los llamados Derechos Miranda.42 Gmez-Robledo seala que, en este caso, la CIJ incurri en un lamentable retroceso en relacin con el caso LaGrand, debido a que en el caso Avena solamente estableci que EUA tiene la
obligacin de permitir la revisin y reconsideracin de los casos de estos nacionales por los tribunales internos
norteamericanos, con la finalidad de determinar si en cada caso, la violacin al artculo 36 cometida por las autoridades
En el procedimiento se constato que Enrique Zambrano Garibi posea la doble nacionalidad (mexicana y estadounidense) y por ende no poda acogerse a los beneficios del artculo 36, mientras que Pedro Hernndez Alberto s haba recibido asistencia consular antes de su interrogatorio y Ramn Salcido era estadounidense. Por lo anterior, se retiraron dichos casos y de los 54 iniciales slo quedaron 51. 40 La versin en ingls puede consultarse en http://www.icjcij.org/presscom/ index.php?pr=605&pt =1&p1=6&p2=1. La versin en espaol se puede ver en GMEZROBLEDO, Juan Manuel, El Caso Avena, op. cit., pp.194-196. 41 La Corte Interamericana ya haba establecido que el artculo 36 de la CVRC est integrado a la normativa internacional de los derechos humanos. Cfr.
39
Opinin Consultiva OC-16 de la Corte, op. cit., passim.

42
Los llamados Derechos Miranda comprenden, principalmente, el derecho a guardar silencio, derecho a la presencia de un abogado durante el interrogatorio y el derecho a la asistencia de un abogado a cargo del Estado si la persona no puede pagarlo. GMEZ-ROBLEDO, Juan Manuel, El Caso Avena, op. cit., pp. 202 y 203.
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competentes caus perjuicio al interesado en el transcurso de la administracin de justicia penal.43 Mientras que en el fallo LaGrand la CIJ observ que
la cuestin de cun til o eficaz habra resultado la intervencin del cnsul o si este ltimo habra proporcionado su asistencia, es a todas luces irrelevante para los efectos del caso.44
Los tribunales de EUA se han negado a considerar las violaciones del artculo 36 de la CVRC con base en la doctrina de derecho interno conocido como doctrina de la preclusin procesal. La regla de la preclusin procesal impide al interesado hacer valer sus derechos al amparo de la CVRC y lo reduce a buscar en la Constitucin de los EUA. Asimismo, el procedimiento de revisin y reconsideracin debe darle todo el peso a la violacin de derechos de la CVRC, independientemente del resultado de dicha revisin y reconsideracin.45 En el caso Avena se estableci que la doctrina de la preclusin procesal (procedural default doctrine) no se poda hacer valer frente a la violacin de los derechos contenidos en el artculo 36 de la CVRC.
Adems indic que los veredictos de culpabilidad y las penas no pueden ser considerados contrarios al derecho internacional, sino slo ciertos incumplimientos de obligaciones convencionales que precedieron tales veredictos y penas. Cfr. Ibidem, p. 211. 44 Y enfatiza: basta que la Convencin de Viena otorgara estos derechos y que
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los interesados y el Estado de su nacionalidad se hallasen visto impedidos de recibir y de proporcionar la asistencia consular, segn el caso, para que se configure la violacin del artculo 36 y se pueda invocar la responsabilidad internacional. Ibidem, p. 212. 45 Cfr. GMEZ-ROBLEDO, Juan Manuel. El Caso Avena, op. cit., p. 215.
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IV.
EL CASO MEDELLN VS TEXAS: DESAFO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
AL
DERECHO
La resolucin de la CIJ en el caso Avena, en un inicio tuvo resultados positivos.46 El Presidente Bush, el 28 de febrero de 2005, tom la medida de ordenar, a travs de un Memorndum dirigido al Procurador General de los EUA, que dicho pas cumplira sus compromisos internacionales en el caso Avena, mediante la solicitud que se hara a las cortes estatales; pero al mismo tiempo, el 7 de marzo de 2005, denunci el Protocolo Facultativo nmero dos de la CVRC sobre Jurisdiccin Obligatoria para la Solucin de Controversias surgidas de la CVRC, claramente para evitar que se repitan otros casos Breard, LaGrand y Avena. Posteriormente, en el caso Medelln vs Texas, la situacin se modific. El 25 de marzo de 2008 la Corte Suprema de EUA rechaz, en el caso de Jos Ernesto Medelln Rojas vs Texas, la revisin de los casos de imposicin de la pena de muerte en los que no se respet el derecho a la informacin sobre la asistencia consular, bajo el argumento de que no existen
Al respecto Gmez- Robledo resea el caso de Osbaldo Torres, a quien se le fij fecha de ejecucin tres semanas antes del fallo de la CIJ en el caso Avena. Mxico denunci el acto como violatorio a las ordenanzas de medidas provisionales; pero la CIJ en su fallo sostuvo que corresponda a EUA encontrar un recurso de reparacin adecuado. El 13 de mayo de 2004 la Corte de Apelaciones Criminales del estado de Oklahoma decret la suspensin indefinida de la ejecucin de Osbaldo Torres y orden una nueva audiencia al nivel de una Corte de Distrito para revisar ciertas pruebas. Uno de los jueces, el juez Chapel en una opinin concurrente manifest que conforme a la clusula de supremaca del derecho integral consagrada en el artculo 6 de la Constitucin de los EUA, la facultad de gobierno federal para celebrar tratados es independiente y superior a las facultades de los estados federados. Ese mismo da el Gobernador de Oklahoma decidi conmutar la pena de muerte por cadena perpetua. GMEZ-ROBLEDO, Juan Manuel. El Caso Avena, op. cit., pp. 217- 219.
46
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mecanismos internos para cumplir el fallo de la CIJ y que la resolucin del caso Avena no constituye derecho domstico. En trminos generales la sentencia de la Corte Suprema de EUA sostiene que el fallo Avena no es directamente aplicable como derecho interno en los tribunales estatales y que el camino que escogi Bush a travs de su memorndum tampoco constituye derecho federal que sea ejecutable por las cortes estatales. La mayora de la Corte Suprema maneja argumentos incongruentes, invlidos e ilgicos,47 pero no sorprende esta situacin ya que
Como ejemplos de este tipo de argumentos manejados por la mayora de la Corte se encuentran: a) que el Estatuto de la CIJ prev resolver conflictos entre naciones y no entre individuos por lo que las decisiones de la CIJ no tienen fuerza vinculante excepto entre las naciones, por lo que la resolucin de Avena no constituye automticamente derecho federal que obligue a las cortes estatales. Especficamente se ala que Medelln es un individuo por lo que no puede ser considerado parte de la resolucin Avena (aunque l sea uno de los 51 nacionales mexicanos protegidos por la sentencia de la CIJ ); b) que el Protocolo nmero 2 slo es un base para jurisdiccin pero no obliga a cumplir con los fallos de la CIJ ya que no tiene previsto un mecanismo de ejecucin; c) el articulo 94 de la Carta de la Naciones Unidas no reconoce una obligacin sino un compromiso de carcter moral; d) aunque EUA haya violado el derecho internacional, para que el fallo de la CIJ sea obligatorio para las cortes estatales se requiere que el Congreso emita legislacin por la cual se explicite en la mayor medida posible dicha obligacin o deber, esto con base a que la mayora de la Corte Suprema diferencia entre los tratados selfexecuting y los non-self-executing, por lo que se requiere que el tratado diga o de a entender que es autoaplicativo. El voto disidente de los jueces Breyer, Souter y Ginsburg comienza mencionando la clusula de supremaca del derecho internacional en la Constitucin norteamericana: The Constitutions Supremacy
47
Clause provides that all Treaties . . . which shall be made . . . under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby (Art. VI, cl. 2). A lo largo de
su voto disidente (que tiene una extensin similar a la cuenta con un apndice) contraargumenta brillantemente los mayora. El juez Stevens vot con la mayora, pero concurrente en el que menciona: When the honor of the de la sentencia y razonamientos de la present un voto
Nation is balanced
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en diversas ocasiones esta Corte ha negado derechos a las personas migrantes, ms an cuando presuntamente han cometido un delito o tienen estatus migratorio irregular.48 Situaciones como sta nos permiten entender la variada capacidad de los Estados para implementar las normas de derechos humanos, nos permite adems saber qu podemos esperar de ellos.49 La Secretara de Relaciones Exteriores, mediante comunicado 082, de 31 de marzo de 2008, dio a conocer que present una nota diplomtica ante el Departamento de Estado de EUA por la decisin de la Corte Suprema de ese pas en el caso Medelln.50
against the modest cost of compliance, Texas would do well to recognize that more is at stake than whether judgments of the ICJ, and the principled admonitions of the President of the United States, trump state procedural rules in the absence of implementing legislation. The Courts judgment, which I join, does not foreclose further appropriate action by the State of Texas .
Vase la sentencia completa del caso Medelln vs Texas, as como el voto disidente y concurrente en http://www.supremecourtus.gov/opinions/07pdf/06-
984.pdf.
Para entender en que se basa esta afirmacin vase Magalln Gmez, Guillermina, Los derechos humanos del indocumentado. Su desconocimiento por la jurisprudencia estadounidense, en Revista de Derecho Privado, Mxico, nueva poca, ao I, nmero 2, mayo-agosto 2002, pp. 67 y ss. En dicho texto la autora examina la cuarta y quinta enmienda y la seccin 1981 del ttulo 42 de la Ley Federal conocida como Ley de Derechos Civiles emanada de la decimotercera enmienda y su interpretacin por el sistema judicial estadounidense. Otro ejemplo de resolucin cuestionable de esta Corte se encuentra en el caso Hoffman Plastic Compounds, cuya decisin se tom por una mayora de 5 contra 4 (el voto disidente de la minora fue elaborado por el Juez Breyer, el mismo que elabora el voto disidente de la minora en el caso Medelln). 49 RODRGUEZ HUERTA, Gabriela, Normas de responsabilidad internacional de los Estados, en Courtis Cristian, Hauser, Denise y Rodrguez Huerta, Gabriela (comps.), Proteccin internacional de derechos humanos. Nuevos desafos , Porra-Instituto Tecnolgico Autnomo de Monterrey, Mxico, 2005, p. 243.
50 48
http://www.sre.gob.mx/csocial/contenido/comunicados/2008/mar/cp_082.html.
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Pero todas las acciones fueron en vano. Medelln fue ejecutado el 05 de agosto de 2008. Privar de la vida a alguien cuando en el procedimiento judicial no le brind el derecho a la informacin sobre la asistencia consular constituye una privacin arbitraria de la vida. Alexy da una versin resumida de la frmula de Radbruch y seala que:
las normas dictadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces pierden su carcter jurdico y su validez jurdica cuando son extremadamente injustas;51 el caso Medelln es un claro ejemplo.52
En cuanto a la forma de ejecucin de las sentencias de la CIJ, la Carta de la ONU, en su artculo 94.2, establece
si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podr recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podr, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecucin del fallo.
Mientras que el artculo 23.1 de la misma Carta indica

51
ALEXY, Robert. Mauerschtzen. Acerca de la relacin ent re derecho, moral y punibilidad, en VIGO, Rodolfo (coord.), La injusticia extrema no es derecho. DE RADBRUCH A ALEXY, Fontamara, Mxico, 2008, p. 269.
Mxico hizo una solicitud de interpretacin de la sentencia del caso Avena, en ella solicitaba que la CIJ ordenara que EUA ofreciera garantas de no repeticin, la CIJ rechaz la peticin. El Juez mexicano Seplveda -Amor vot en contra de 3 resultandos (de un total de 5) de la CIJ. Request for
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interpretation of the judgment of 31 march 2004 in the case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. United States of America), judgment 19 January 2009. http://www.icj-cij.org/docket/files/139/ 14939.pdf? PHPSESSID=8239216dac9d16b167e88083d81408c4.
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el Consejo de Seguridad se compondr de quince miembros de las Naciones Unidas. La Repblica de China, Francia, la Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas, el Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de Amrica, sern miembros permanentes del C onsejo de Seguridad.
Claramente se puede ver que todo culmina en un problema poltico y de juego de fuerzas, porque no hay una igualdad real en seno de las Naciones Unidas. En el Consejo de Seguridad los 5 miembros permanentes con derecho de veto limitan o impiden cualquier iniciativa de hacer cumplir un fallo cuando la parte que incumple es uno de ellos o un Estado amigo. Aqu resalta la importancia de los rganos jurisdiccionales internos que, como ltima instancia al interior de los pases, se encargan de interpretar y aplicar, entre otras, las normas que contienen derechos humanos. Debido al carcter vinculante de sus resoluciones, a travs de ellas se puede garantizar o restringir el goce y ejercicio de los derechos. Y aunque actualmente se aprecia un proceso de apertura hacia las jurisdicciones internacionales, todava existen diversos sntomas de renuencia que las consideran atentatorias a la soberana de los Estados53 debido a que no se ha comprendido el carcter subsidiario y complementario que stas tienen frente a la jurisdiccin interna de los Estados. Como bien se sabe, para
Quienes creen esto no se han percatado de las transformaciones que ha sufrido tanto el concepto de soberana como el principio de legalidad decimonnico. Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos y justicia, trad. Marina Gascn, 7 ed., Trotta, Madrid, 2007, pp. 11-13 y 2141.
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poder recurrir a instancias internacionales, previamente se deben de agotar los recursos internos. Frente a resoluciones como la del caso Medelln de la Corte norteamericana, se encuentran otras Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales que s protegen y garantizan los derechos humano entre ellos se encuentran los de Colombia,54 Argentina,55 Per,56 Guatemala57 y Bolivia.58
Por ejemplo: Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, caso demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 220, numeral 3 parcial del Cdigo de Procedimiento Penal, sentencia C-004/03 de 20 de enero de 2003. Revista
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Dilogo Jurisprudencial. Derecho Internacional de los Humanos/Tribunales Nacionales/Corte Interamericana de Derechos
Derechos Humanos ,
Mxico, nmero 1, julio-diciembre de 2006, Corte Interamericana de Derechos Humanos-Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Fundacin Konrad Adenauer, Mxico, pp. 93. Y sentencia C148/05, demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones grave, del artculo 10, numeral 1, y graves contenida en los artculos 137 y 178 de la Ley 599 de 2000 por la cual se expide el Cdigo Penal, 22 de enero de 2005. Dilogo Jurisprudencial. Derecho Internacional de los Derechos Humanos/Tribunales Nacionales/Corte Interamericana de Derechos Humanos , nmero 2, enero-junio de 2007, Corte Interamericana de Derechos Humanos-Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autnoma de Mxico Fundacin Konrad Adenauer, Mxico, pp. 175 y 179. 55 Por ejemplo: Corte Suprema de la Nacin Argentina, caso Ekme kjian, Miguel ngel c/Sofovich, Gerardo, fallo 315:1492, de 7 de julio de 1992. Dilogo Jurisprudencial op. cit., nmero 1, julio-diciembre de 2006, pp. 3 y ss. 56 Cfr. Tribunal Constitucional de Per, expediente N2730-2006-PA/CT, caso de Arturo Castillo Chirinos, 21 de julio de 2006. Dilogo Jurisprudencial, op. cit., nmero 2, enero-junio de 2007, pp. 275-300. 57 Por ejemplo: Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Guatemala, caso Francisco Velsquez Lpez, Recurso de Casacin nmero 218 -2003, de 7 de octubre de 2004. Ibidem, pp. 41 y ss. 58 Por ejemplo: Tribunal Constitucional de la Repblica de Bolivia, caso de amparo constitucional de Milton Mendoza y otros vs Presidente del Tribunal Permanente de Justicia Militar y la Sala Penal Primera de la Corte Superior de ese Distrito, sentencia constitucional 0664/2004R, 6 de mayo de 2004. Ibidem, pp. 125 y ss.
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Sin embargo, al Estado mexicano le ha faltado congruencia para garantizar al interior de su territorio los derechos que ha defendido internacionalmente. Segn recomendaciones de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos59 en Mxico se niega el derecho a la informacin sobre la asistencia consular a migrantes irregulares. No se profundizar en este aspecto por no ser objetivo del presente estudio. V. CONCLUSIONES Tratar de sistematizar, de la mejor manera posible, algunas ideas sobre la temtica en estudio: 1. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha tratado de erradicar la pena de muerte y, en su defecto, establecer lmites o restricciones a su imposicin y ejecucin. El Estado mexicano tienen una postura definida internacionalmente (ya que en ejercicio de su soberana ratific diversos instrumentos internacionales para abolir la pena de muerte) y constitucionalmente (a travs de la reforma constitucional al artculo 22) respecto a la erradicacin de la pena de muerte. Los sistemas regionales de proteccin de derechos humanos han establecido criterios relacionados con la pena de muerte. As, la CorteIDH en su Opinin Consultiva OC-16/99 dispuso que la ejecucin de la pena de muerte cuando en el procedimiento judicial no se observ el derecho a la informacin sobre la asistencia consular constituye una privacin arbitraria de la vida.
2.
3.
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Vase, entre otras, las recomendaciones 24/2005 y 23/2006.
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4.
Para la defensa de los derechos de 51 nacionales mexicanos condenados a muerte en EUA, el gobierno mexicano present ante la CIJ la demanda en contra de aqul pas. La CIJ resolvi a favor del Estado mexicano y declar que esos casos deban de ser revisados ya que a los nacionales mexicanos no se les garantiz el derecho a la informacin sobre la asistencia consular. La Corte Suprema de EUA, en la resolucin del caso Medelln vs Texas, desconoci la sentencia del caso Avena. Esta interpretacin de la Corte Suprema de EUA permiti que, en agosto de 2008, Medelln fuera ejecutado. Lo anterior, sin duda, constituye una privacin arbitraria de la vida y es violatorio de la Carta de las Naciones Unidas y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de los que EUA es parte, adems de que violenta normas de jus cogens de derechos humanos que es obligacin de todo Estado respetar, independientemente de que haya o no suscrito el tratado internacional en el que alguna de esas normas se recoge. Son los tribunales internos los encargados directos de la proteccin de los derechos humanos ya que a travs del carcter vinculante de sus resoluciones puede ampliar o restringir el goce y ejercicio de los mismos. A esto se suma el carcter subsidiario y complementario que tiene la jurisdiccin internacional, es decir, solamente se puede acceder a la jurisdiccin internacional una vez que se han agotado los recursos internos. La relacin entre la jurisdiccin nacional e internacional debe de ser congruente, coherente y coordinada.
5.
6.
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7.
La imposicin de la pena de muerte debe de cumplir todas las exigencias establecidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en los casos en los que no se haya abolido. Una deficiencia en el procedimiento, una duda o incertidumbre conducen a la privacin arbitraria de la vida. Los derechos humanos no siempre han sido bien entendidos, suficientemente apreciados y oportunamente defendidos. An no es tarde para empezar a hacerlo.
BIBLIOGRAFIA COURTIS, Cristian, HAUSER, Denise y RODRGUEZ HUERTA, Gabriela (comps.). Proteccin internacional de derechos humanos. Nuevos desafos, Porra-Instituto Tecnolgico Autnomo de Monterrey, Mxico, 2005. GARCA RAMREZ, Sergio. La jurisdiccin interamericana de derechos humanos. Estudios, Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, Mxico, 2006. _____ La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2 ed., UNAM, Mxico, 2006. GMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso. Temas selectos de derecho internacional, 4 ed., UNAM, Mxico, 2003. ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL, Olga y DAZ-ARANDA, Enrique. Pena de muerte, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2003. SILVA GARCA, Fernando. Derechos humanos. Efectos de las sentencias internacionales, Porra, Mxico, 2007.
Opinin Consultiva OC-16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Secretara de Relaciones Exteriores, Mxico,
2001.
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VIGO, Rodolfo (coord.). La injusticia extrema no es derecho. DE RADBRUCH A ALEXY, Fontamara, Mxico, 2008. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos y justicia, trad. de Marina Gascn, 7a. ed., Trotta, Madrid,2007.
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LA JUSTICIA RESTAURATIVA COMO MEDIO DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS PENALES
Lilia Maia de Morais Sales Emanuela Cardoso Onofre de Alencar2
SUMARIO I. II. III. IV. La idea de justicia restaurativa. La teoria conceptual de la justicia restaurativa. La justicia restaurativa y sus caractersticas. La implementacin de la justicia restaurativa en Brasil. V. Experiencias de prcticas restaurativas en Brasil. VI Consideraciones finales.
Doctora en Derecho/UFPE, Coordinadora del Programa de Postgrado en Derecho Constitucional/Maestra y Doctorado, del Centro de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Fortaleza-UNIFOR, Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Cear UFC, Presidente del Instituto Mediacin Brasil 2 Alumna del Doctorado en Derechos Fundamentales de la Universidad Autnoma de Madrid UAM; becaria de la Agencia Espa ola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo - AECID.
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En Brasil, mucho se discute sobre los medios que pueden ser implementados para disminuir los ndices de violencias sociales. Se argumenta la necesidad de capacitacin continuada y del uso de mejores equipos por la polica, la urgencia en aumentar el rigor de las normas penales, entre otros. A pesar de que ese discurso est marcado por medidas restrictivas y represivas, empieza a ser defendida la idea de implementar un procedimiento que tambin busque mitigar el contexto de violencias sociales existentes pero que tiene como principal foco el rescate de las partes involucradas en el conflicto. No slo se destaca la idea de punicin de forma aislada y como principal objetivo, sino que, adems, se busca especialmente la toma de conciencia de la infraccin cometida y la reparacin del dao causado. Ese procedimiento, conocido como mediacin penal o justicia restaurativa, empieza a ganar espacio en Brasil, donde ya es objeto de debates en instituciones pblicas y en la academia, habiendo sido incluido en proyectos de la Secretara de Reforma del Poder Judicial, del Ministerio de Justicia, en conjunto con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD. I. LA IDEA DE JUSTICIA RESTAURATIVA La justicia restaurativa es un procedimiento que utiliza tcnicas de mediacin de conflictos penales que est siendo desarrollado en diferentes Estados y empieza tambin a serlo en Brasil, ya contando con algunas experiencias. La mediacin realizada en el rea penal se caracteriza por ser un dilogo constructivo entre la vctima y el infractor, figurando el mediador como el facilitador de la comunicacin. La
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resolucin de los conflictos es decidida por las personas involucradas en el caso, en la que se intenta hacer que la vctima perciba al infractor como un ser humano y no slo como un ser brutal, insensible a su sufrimiento, posibilitndole la evaluacin de las circunstancias que le llevaron a actuar de un modo violento y perjudicial, desdramatizando el acto. El infractor, a su vez, puede or sobre el mal que le infringi a la vctima, concientizndose del mal del que l fue responsable, reaccionando de forma positiva y buscando una reparacin. Renato Pinto (2005, p. 20) ratifica esa idea al afirmar que la justicia restaurativa es un procedimiento de consenso en el que la vctima, el delincuente y, cuando sea apropiado, otras personas o miembros de la comunidad afectada por el crimen, como sujetos centrales, participan colectiva y activamente en la construccin de soluciones para la cura de las heridas, de los traumas y de las prdidas causadas por el delito. Segn McCold y Wachtel (2003, p. 01), la justicia restaurativa se origin en los aos 70 como una mediacin entre vctimas y transgresores. En los 90, a su vez, fue ampliada para incluir comunidades de asistencia, como las familias y amigos de las vctimas y agresores participando en procesos colaborativos conocidos como conferencias y crculos. Para los autores (2003, p. 01):
Ese nuevo enfoque en la resolucin de conflictos y el consecuente fortalecimiento de aquellos afectados por una trasgresin parecen tener la potencialidad de aumentar la cohesin social en nuestras sociedades, cada vez ms distantes unas de las otras. La justicia restaurativa y
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sus prcticas emergentes constituyen una nu eva y prometedora rea de estudio en las ciencias sociales.
Zehr, citado por Pinto (2005, p. 21), argumenta que el crimen es una violacin a las relaciones entre el infractor, la vctima y la comunidad, debiendo la justicia identificar las necesidades y obligaciones surgidas de esa violacin y los traumas causados que deben ser restaurados. Compete a la justicia, segn el autor, incentivar a las personas involucradas a dialogar y buscar un acuerdo, como sujetos principales del proceso. Compete tambin a la justicia evaluar sus capacidades de hacer que las responsabilidades por el delito sean asumidas, las necesidades resultantes de la ofensa sean satisfactoriamente atendidas y que sea encontrado un resultado individual y socialmente adecuado.
La justicia restaurativa representa una alternativa a la justicia represiva, donde no existe dilogo, no ocurre una comunicacin adecuada entre la vctima y el delincuente. La justificacin para la justicia restaurativa es que las vctimas no son las nicas partes perjudicadas con la infraccin. Se puede comprender que la sociedad y, de cierto modo, el infractor, tambin sufren los perjuicios causados por el acto inadecuado a la buena convivencia. Se propone entonces el dilogo, el reconocimiento del mundo del otro, con el intento de comprender sus actitudes y de reparar satisfactoriamente el da o.
Como afirman Predroso, Trinco y Dias (p. 156):

La mediacin brinda a la vctima la oportunidad de conocer al agente, de hacerle preguntas, de expresarle sus sentimientos y de discutir una reparacin satisfactoria. El argido readquiere su dignidad al asumir la responsabilidad por el acto que practic, toma conciencia de los daos materiales y psicolgicos que provoc a la
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vctima, pudiendo encontrar un modo de resarcirle del mal practicado, en vez de ser impuesta una solucin para el hecho.
II. LA TEORA CONCEPTUAL DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA McCold y Wachtel (2003, p. 01-02) desarrollaron una interesante teora para aplicar mejor la idea de justicia restaurativa. En vista de que el postulado fundamental de ese procedimiento es que el crimen causa daos a las personas y a sus relaciones y que la justicia exige que el dao sea reducido al mnimo posible, los autores buscaron responder a los siguientes cuestionamientos: quin fue el perjudicado?, cules son sus necesidades?, cmo atender a esas necesidades? Los autores consideran que la justicia restaurativa es un procedimiento colaborativo que involucra a aquellos afectados directamente por un crimen, que denominan partes interesadas principales, para determinar cul es la mejor forma de reparar el dao causado. Con el objetivo de saber quines son las partes interesadas principales y cmo deben comprometerse en la bsqueda de la justicia, McCold y Wachtel han creado tres estructuras conceptuales: la ventana de la disciplina social, el papel de las partes interesadas y la tipologa de las prcticas restaurativas (2003, p. 02) La ventana de la disciplina social. La ventana de la disciplina social es creada por la combinacin de dos continuums: el control, que limita o influye a los otros y el apoyo, que cuida, anima o asiste a stos. Las combinaciones de cada uno de los continuums estn limitadas a alto y bajo. La determinacin clara de lmites y la
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imposicin diligente de patrones de comportamiento caracterizan un alto grado de control social. Patrones vagos o dbiles de comportamientos y reglamentos permisivos o inexistentes caracterizan un bajo control. La asistencia activa y la preocupacin por el bienestar colectivo caracterizan el alto apoyo social. La falta de motivacin y una provisin mnima para necesidades fsicas y emocionales caracterizan el bajo apoyo social. Combinando un nivel alto o bajo de control con un nivel alto o bajo de apoyo, la ventana de la disciplina social define cuatro abordajes a la reglamentacin del comportamiento: punitivo, permisivo, negligente y restaurativo. McCold y Wachtel (2003, p. 02) afirman que el abordaje punitivo, con alto control y bajo apoyo, tambin llamado de retributivo, tiende a estigmatizar a las personas rotulndolas de forma negativa. El abordaje permisivo, con bajo control y alto apoyo, tambin llamado rehabilitador, tiende a proteger a las personas de las consecuencias de sus acciones equivocadas. Bajo control y bajo apoyo son simplemente negligentes, un abordaje caracterizado por la indiferencia y la pasividad. El abordaje restaurativo, con alto control y alto apoyo, confronta y desaprueba las trasgresiones mientras afirma el valor intrnseco del trasgresor. La esencia de la justicia restaurativa es la resolucin de problemas de forma colaborativa. Prcticas restaurativas proporcionan a aquellos que fueron perjudicados la oportunidad de un encuentro para expresar sus sentimientos, describir como fueron afectados y desarrollar un plan para reparar los daos o evitar que sucedan otra vez. El abordaje restaurativo es reintegrador y permite que el transgresor repare daos y ya no sea visto desde una perspectiva negativa (McCOLD y WACHTEL, 2003, p. 02).
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Estos planteamientos son sintetizados por los autores (2003, p. 02) en cuatro expresiones: NADA, POR EL, AL y CON. Si es negligente, NADA hace en respuesta a la trasgresin. Si es permisivo, hace todo POR EL agresor, pidiendo poco en cambio y creando excusas para los delitos. Si es punitivo, las respuestas son reacciones AL delincuente, puniendo y reprobando pero permitiendo poco envolvimiento ponderado y activo de ste. Si es restaurativo, el trasgresor se encuentra envuelto CON la vctima y otras personas perjudicadas, motivando un compromiso consciente y activo del infractor, invitando a otros lesionados por la accin a participar directamente en el proceso de restauracin y prestacin de cuentas. La cooperacin es el elemento esencial de la justicia restaurativa. El Papel de las partes interesadas. La segunda estructura desarrollada por McCold y Wachtel (2003, p. 03) es el papel de las partes interesadas, por medio del cual intentan relacionar el dao causado por las agresiones a las necesidades especificas de cada parte interesada y a las respuestas restaurativas necesarias a la atencin a estas necesidades. Esa estructura distingue los intereses de las partes interesadas principales (los ms afectados por la agresin) de los afectados indirectamente. Las partes interesadas principales son las vctimas y los agresores. Sin embargo, los que mantienen una relacin emocional significativa con la vctima o el delincuente, como los padres, compaeros, hermanos, amigos, profesores o colegas, tambin son considerados directamente afectados. Ellos constituyen las comunidades de asistencia a las vctimas y los transgresores. El dao ocasionado, las necesidades generadas y las actitudes
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restaurativas de las partes interesadas principales son propias de cada trasgresin y necesitan de la participacin activa de la comunidad para alcanzar la mxima reparacin. Las partes interesadas secundarias o indirectas incluyen a los vecinos, a aquellos que pertenecen a organizaciones religiosas, educacionales, sociales o empresas cuyas reas de responsabilidad incluyen los lugares o las personas afectadas por la accin y la sociedad. El dao causado a las partes interesadas secundarias es indirecto e impersonal, sus necesidades son colectivas, no especificas y su respuesta mxima es apoyar los procedimientos restaurativos como un todo (McCOLD y WACHTEL, 2003, p. 03). Para los autores (2003, p.04), todas las partes interesadas principales necesitan de una oportunidad para expresar sus sentimientos y tener voz activa en el proceso de restauracin del dao. Las vctimas son perjudicadas por la falta de control que sienten en consecuencia de la agresin. Ellas necesitan readquirir su sentimiento de poder personal. Los delincuentes perjudican su relacin con sus comunidades de asistencia al traicionar sus confianzas. Para reconquistar stas, ellos deben ser fortalecidos para poder asumir responsabilidades por sus malas acciones. Sus comunidades de asistencia cumplen sus necesidades garantizando que algo ser hecho sobre el incidente, que tendrn conocimiento del acto equivocado, que sern tomadas medidas para evitar nuevas transgresiones y que las vctimas y los agresores sern reintegrados a sus comunidades. Las partes interesadas secundarias, a su vez, por no estar conectadas emocionalmente con las vctimas o sus agresores, no deben interferir en la oportunidad de reconciliacin y reparacin. La respuesta restaurativa mxima que las partes
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interesadas secundarias deben ofrecer es apoyar y facilitar los procedimientos en los que las propias partes interesadas principales determinan lo que se debe hacer. Estos procedimientos reintegrarn a las vctimas y los infractores, fortaleciendo la comunidad, aumentando la cohesin y ampliando la capacidad de los ciudadanos solucionar sus problemas. De hecho, las partes interesadas en la justicia restaurativa son las vctimas, los delincuentes y sus comunidades de asistencia, cuyas necesidades son, respectivamente, obtener la reparacin, asumir la responsabilidad y lograr la reconciliacin. Tipologa de las prcticas restaurativas. McCold y Wachel (2003, p. 04) argumentan que el grado de compromiso de las partes interesadas principales en una relacin emocional y de decisiones significativas determinar el grado en que cualquier forma de disciplina social podr ser llamada adecuadamente restaurativa. El proceso de interaccin es crtico para satisfacer las necesidades emocionales de las partes interesadas. Compartir las emociones para alcanzar los objetivos de todos los que fueron directamente afectados debe ocurrir a travs de la participacin multilateral. El ms restaurativo de los procedimientos requiere la participacin activa de los tres grupos. Cuando las prcticas de justicia penal involucran solamente uno de los grupos de partes interesadas principales, como se da en el caso de la compensacin financiera del gobierno a las vctimas, el procedimiento slo puede ser llamado de parcialmente restaurativo. Cuando la vctima y su agresor participan en un procedimiento de mediacin sin la participacin
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de sus comunidades, ste ser parcialmente restaurativo. Slo cuando los tres grupos participan activamente, como en conferencias o crculos, se puede decir que el procedimiento es totalmente restaurativo (McCOLD y WACHTEL, 2003, p. 05). III. LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SUS CARACTERISTICAS La justicia restaurativa es un procedimiento que utiliza tcnicas de mediacin de conflictos realizadas en el rea penal y posee varias caractersticas (MORAIS, 1999; SALES, 2004, 2007; SIX, 2001; VEZZULLA, 1998). Una de las ms importantes es ser realizada de forma voluntaria, lo que solamente ocurre cuando existe la aceptacin espontnea de las partes involucradas en el caso. Como seala Renato Pinto (2005, p. 22):
El modelo restaurativo se basa en valores, procedimientos y resultados definidos, pero presupone la concordancia de las partes involucradas (reo y vctima), que puede ser revocada unilateralmente, siendo que los acuerdos deben ser razonables y las obligaciones propuestas deben atender al principio de la proporcionalidad. La aceptacin del programa no debe, en ninguna hiptesis, ser usada como indicio o prueba en el proceso penal, sea el original, sea en otro.
Otras importantes caractersticas son: la informalidad, pues no existen formas o procedimientos inicialmente preestablecidos que deben ser observados por las partes; la realizacin en espacios comunitarios para estar ms cerca y accesible a la poblacin; y la intervencin de uno o ms mediadores.
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La justicia restaurativa es entendida como un instrumento de democracia participativa, en la medida que hace posible que el autor de la infraccin, la vctima y la comunidad discutan activamente el delito y puedan buscar una resolucin considerada buena para todas las partes, recreando el conflicto de modo constructivo y buscando una vivencia restauradora. Como resultado de ese dialogo, puede surgir un acuerdo entre las partes que tiene por finalidad proporcionar ayuda a las necesidades individuales y colectivas y lograr la reintegracin social de las vctimas y de los agresores. Ese modelo es considerado un nuevo paradigma en la resolucin de conflictos penales, constituyndose otra posibilidad para ser administrado en forma paralela a la justicia retributiva, que es el modelo tradicionalmente adoptado. Eso no significa que la justicia restaurativa pretenda sustituir el Poder Judicial en la resolucin de los delitos penales, ya que eso no sera constitucionalmente posible en virtud de la previsin constitucional del artculo 5o, XXXV, pero puede complementarlo, contribuyendo no solamente a la solucin de los conflictos existentes entre vctima, infractor y sociedad, resultado del delito, sino tambin al rescate social de las personas. IV. LA IMPLEMENTACIN DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN BRASIL Desde la promulgacin de la Constitucin Federal de 1988, se ha buscado implementar el nuevo papel del Poder Judicial, que debe actuar en la bsqueda de la concrecin de los valores protegidos por la nueva Carta y atento a los anhelos y transformaciones de la sociedad brasilea.
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Rocha (1995, p. 109) destaca que la necesidad de un cambio en el papel del Poder Judicial ante la ley es una exigencia de las presiones sociales que reclaman la adaptacin de sus funciones a las nuevas necesidades resultantes de las transformaciones cientficas, tecnolgicas, sociales, polticas y econmicas, ocurridas en las ltimas dcadas. Ante el nuevo orden constitucional brasileo, el autor destaca la necesidad de cambios en la actitud de los miembros del Poder Judicial, que deben, adems de aplicar las normas constitucionales, ser agentes de concrecin de los valores previstos en la Constitucin, especialmente el de la dignidad de la persona (ROCHA, 1995, p. 111 112). De hecho, Rocha indica los principales obstculos al cambio del Poder Judicial, que son: su estructura burocrtica y jerarquizada; la formacin intelectual de la magistratura, de corte dogmtico y cerrada al conocimiento de la realidad extranormativa; y el difcil acceso del pueblo al Derecho (informacin jurdica) y al Poder Judicial (ejercicio del Derecho por intermedio del Poder Judicial), que compromete el funcionamiento del Estado social y democrtico de derecho y, como consecuencia, el proceso de transformacin trazado por la Constitucin. Luego, destaca lo que considera ser estrategias para superar esos obstculos (ROCHA, 1995, p. 121 122). Rocha apunta como estrategias (1995, p. 122):
Sobre el acceso del pueblo a l derecho y a la Justicia, la opcin es: primero, llevar la informacin jurdica a la poblacin por medio de rganos especializados, funcionando en los barrios populares; segundo, crear rganos de justicia popular, es decir, con la participacin del pueblo como jueces, diseminados en los lugares con
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concentracin popular. Sera el caso de dar concrecin a las normas que disponen sobre los Juzgados de Peque as Causas, que aunque carezcan de perfeccionamiento, sobre todo en cuanto a la competencia para ejecutar sus decisiones, hasta hoy permanecen en el plano de tmidas experiencias, comprobando as la tendencia del aparato de la justicia a la no aplicacin de todo lo que beneficia a las camadas populares; tercero y ltimo sera dar efectividad al servicio de defensa judicial de los necesitados, como determina la Constitucin.
Adems, es importante destacar la postura del magistrado ante los conflictos que se presentan a su anlisis. La tarea de juzgar no puede estar desvinculada del ser humano, no puede estar hecha de abstracciones. Por ello, Herkenhoff afirma que el desafo humanista del juez se encuentra en la crtica al adagio
lo que no est en los autos no est en el mundo.

Bajo el manto de la neutralidad y la imparcialidad, los jueces asumirn una posicin lejana de los individuos y la sociedad. El desafo humanista requiere que el juez se desprenda de la literalidad de las leyes y busque comprender la necesidad de comunicacin humana entre l y las personas. El mundo es infinitamente superior a lo que est en los autos procesales. Como ensea Herkenhoff (1997, p. 30):
No son slo pleitos, demandas, requerimientos que llegan a la presencia del juez. Son vidas, son dolores, son esperanzas y desesperanzas, son gritos, son llantos. Cmo puede haber una justicia con rostro humano si slo son reconocidos y legitimados los caminos previstos en la tcnica jurdica? Y puede haber una justicia de hombres, para hombres, que no tenga rostro humano?
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La propuesta de justicia restaurativa puede contribuir para mejorar la calidad de la respuesta dada por el Poder Judicial en los delitos penales de menor potencialidad ofensiva, en la medida que ese procedimiento objetiva, adems de la punicin, reparar el dao causado a la vctima y la toma de conciencia de la accin ofensiva por el agresor, posibilitando que las partes sean las responsables de la resolucin del conflicto vivenciado. A pesar de nueva, la idea de implementacin de la justicia restaurativa est siendo apoyada e incentivada por instituciones como las Naciones Unidas, por ejemplo, que por su Resolucin n. 12, del 24 de julio de 2002, del Consejo Econmico y Social, propone incorporar un abordaje restaurativo a todas las prcticas judiciales, hacindolas disponibles en todas las fases del proceso legal, pero siendo utilizada slo con el consentimiento libre y voluntario de las partes involucradas en el delito. En Brasil, tambin ya se debate y se implementan medidas restaurativas. La Secretara de Reforma del Poder Judicial, del Ministerio de Justicia, atenta a la necesidad de mejorar la actuacin del Poder Judicial, desarrolla el Programa Modernizacin de la Administracin de la Justicia, que tiene entre sus objetivos incentivar iniciativas de intermediacin de conflictos sin la necesidad de acciones judiciales. En esa perspectiva, en el 2005, fue iniciado el proyecto
Promoviendo Prcticas de Justicia Restaurativa en el Sistema de

Justicia Brasileo, que implementa la justicia restaurativa en Brasil. Este proyecto es desarrollado por la Secretara de Reforma del Poder Judicial junto con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD.
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El procedimiento de justicia restaurativa no est previsto expresamente en el ordenamiento jurdico brasileo, pero algunas normas posibilitan su aplicacin como medio de composicin de conflictos penales. La Constitucin Federal de 1988, en el artculo 98, I, prev la creacin por la Unin y los Estados, de juzgados especiales, constituidos por jueces togados, o togados y legos, competentes para la conciliacin, el juzgamiento y la ejecucin de causas civiles de menor complejidad e infracciones penales de menor potencialidad ofensiva, por medio de procedimiento oral y sumarsimo, permitidos, en las hiptesis previstas en ley, la transaccin y el juicio de recursos por grupos de jueces de primer grado. Los juzgados especiales fueron creados por la Ley no. 9.099/95 que en los artculos 70, 72, 73 y 74 hace posible el uso de medios restaurativos, en la medida que, entre otros medios, prev la posibilidad de composicin de daos y de aceptacin de la propuesta de aplicacin inmediata de pena no privativa de libertad. En lo que se refiere a los delitos cometidos contra personas mayores, cuando la Ley no. 10.741/2003 Estatuto del Anciano prev, en el artculo 94, el procedimiento de la Ley no. 9.099/95 para crmenes contra personas mayores cuya pena privativa de libertad no supere los 4 aos, tambin posibilita, en vista de la idea expuesta, la utilizacin de prcticas restaurativas. La Ley no. 8.069/90 Estatuto del Nio y del Adolescente, a su vez, hace posible el uso de medidas restaurativas por medio de
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la remisin (artculo 126) y de las diversas medidas socioeducativas del artculo 112 y siguientes. Adems, dicha norma prev en el artculo 151 la formacin de un equipo interprofesional que, entre otras atribuciones que le son reservadas por la legislacin local, tiene como competencia proveer apoyo por escrito, por medio de dictmenes, o verbalmente, en la audiencia, como tambin desarrollar trabajos orientacin, prevencin y otros. Todas estas actividades estarn subordinadas a la autoridad judicial, asegurando la libre manifestacin del punto de vista tcnico. Dicho equipo debe actuar observando lo que dispone el Estatuto del Nio y del Adolescente en los artculos 161, 1o, 162, 1o, 167 y 186, 4o. Es importante destacar, como lo hace Renato Pinto (2005, p. 32 33), que el procedimiento de justicia restaurativa no est previsto en la ley como un procedimiento en sentido formal. De hecho, debe ser aceptado por las partes y no impuesto directa o indirectamente. V. EXPERIENCIAS DE PRCTICAS RESTAURATIVAS EN BRASIL En Brasil, algunos jueces sensibles a la necesidad de mejorar la calidad de las respuestas ofrecidas por el Poder Judicial, ya estn desarrollando proyectos que aplican la justicia restaurativa. Intentan no slo resolver conflictos sino tambin contribuir para transformar la realidad brasilea. Se destaca el Proyecto Piloto de Mediacin de la Sala de la Infancia y de la Juventud, implementado por el juez Daniel Issler, de Guarulhos SP, en conjunto con las Facultades Integradas de Guarulhos y con la supervisin del Instituto de Mediacin y Arbitraje de Brasil IMAB. Adems de otros casos,
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este servicio de mediacin atiende a adolescentes causantes de actos infractores en una conciliacin con las vctimas (VEZZULLA, 2006, p. 117). Una de las experiencias pioneras en justicia restaurativa est siendo desarrollada en la Sala de la Infancia y de la Juventud de Joinville SC, coordinada con el apoyo del Instituto En Pro de la Juventud y del Instituto de Mediacin y Arbitraje de Brasil - IMAB, teniendo el foco en adolescentes causantes de actos infractores. A partir de la Disposicin no. 05/2003 y del Estatuto del Nio y del Adolescente, fue organizado un equipo interdisciplinario capacitado en mediacin de conflictos para actuar como mediadores en las cuestiones que involucran a los jvenes. La mediacin entre adolescentes infractores y las vctimas permite que los primeros perciban el sufrimiento que causaron, reconociendo el poder y el alcance de sus actos, y posibilita a las vctimas escuchar las motivaciones de la actitud del infractor. Muchas veces, en el dialogo, ambos se perciben envueltos en una sociedad desigual en la que la diferencia es el patrimonio acumulado y las personas se conocen ms como objetos que como seres humanos. As, perciben que hay causas sociales que influenciaron o definieron los actos ilcitos cometidos por los adolescentes y eso permite un cuestionamiento del sentido de la vida de un joven infractor. El proyecto se desenvuelve por medio de un intenso dilogo entre el adolescente, su familia, su comunidad y su escuela. Segn Vezzulla (2006, p. 116):
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En esa dinmica comunicacional entre el adolescente y la ley, entre el adolescente y su familia y los otros participantes que l elija para dialogar, estar la posibilidad de alcanzar el conocimiento-reconocimiento y el ejercicio de la funcin paterna que le fortalecer en su ser, sujeto de sus propios deseos, y de incorporarse por adhesin y no por imposicin a la convivencia con los otros sujetos, con la comunidad, solid ariamente.
De hecho, el proyecto se desarrolla en las siguientes etapas: * La seleccin de los adolescentes que participarn del proyecto. El juez de la Sala de la Infancia y de la Juventud evala los procesos y verifica cules casos pueden ser encaminados a la mediacin; * La premediacin. Es el encuentro inicial del mediador con el adolescente, sus padres o responsables, su abogado, adems de un representante de la Sala de la Infancia y de la Juventud. Ese momento tiene como objetivo esclarecer la mediacin (tcnicas, objetivo, principios) para que el adolescente pueda decidir si quiere o no participar en el procedimiento; * La primera sesin de mediacin. Ocurre entre el adolescente y el representante de la Sala de la Infancia y de la Juventud. En ese momento, el mediador se preocupa en trabajar la revaloracin y el reconocimiento fundados en la mediacin transformativa que requiere la auto-reflexin del adolescente, con el objeto de permitirle analizar el momento doloroso, evaluando sus causas y consecuencias. Es el estmulo a la elaboracin de la propia identidad. En esa fase, el adolescente narra su historia de vida, sus ansias y sus miedos. Todo lo que sea discutido motivos que le llevaron a cometer el acto, sus consecuencias, el sufrimiento causado es considerado para
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decidir los caminos (medidas socioeducativas, por ejemplo, y la continuidad de las sesiones de mediacin con la vctima si es posible -, con la familia, con la escuela o con personas de su comunidad que son consideradas importantes por el adolescente; * Sesin de mediacin con la vctima. En el caso de que el adolescente tenga la intencin de encontrarse con la vctima, se define una sesin especfica para eso. El proyecto se direcciona para el adolescente (su valoracin, su cuestionamiento) y la reparacin de la vctima se vuelve consecuencia de ese trabajo. La decisin de hablar, de excusarse, es decidida por el adolescente, como resultado de su reflexin. As, se objetiva con esa sesin que el adolescente se concientice de los sufrimientos causados, de la responsabilidad y de la extensin de sus actos, que recupere una relacin rota por la agresin y que la vctima le escuche y si es posible, comprenda todos los motivos que le llevaron a cometer el acto; * Sesin de mediacin con la familia. El adolescente indica cules miembros de su familia deben ser invitados para el dilogo. Como objetivos de ese momento se destacan: establecer un dilogo efectivo entre los familiares y el adolescente, reconociendo la importancia de cada uno en su vida; crear nuevos vnculos a partir de nuevas realidades; y reconocer las reales necesidades del joven; * Sesin de mediacin con la escuela o la comunidad. Si el adolescente siente que necesita una charla con personas directa o indirectamente afectadas por sus actos o por el hecho de ser importante la presencia de determinadas personas en la sesin, puede requerirla. Maestros y vecinos son personas que participan
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en la vida del adolescente de manera definitiva en orden a evitar la exclusin o la posibilidad de reincidencia. Para Vezzulla (2006, p. 141):
() aunque no est explicito el procedimiento de conciliacin, el Estatuto del Ni o y del Adolescente propicia una actuacin conjunta entre el Poder Judicial, el Ministerio Publico, el equipo interprofesional y el adolescente a quien se atribuya el acto de infraccin, como medio de facilitar su expresin para convertirlo en activo participante de una negociacin pa ra establecer cules procedimientos socioeducativos podran atender mejor a sus necesidades y as posibilitarle la elaboracin de lo ocurrido, la responsabilizacin y la reparacin de las consecuencias de su conducta.
VI. CONSIDERACIONES FINALES Son varios los desafos impuestos a la sociedad en general y al Poder Judicial especficamente, para concretar ideas innovadoras que buscan rescatar la valoracin del ser humano, creyendo en sus potencialidades positivas, en lugar de poner el acento solamente en la punicin a ser aplicada, que debe existir pero no como nico objetivo. A pesar del largo camino a ser recorrido de forma continuada, ste posee una luz intensa en la medida que prcticas restaurativas estn siendo implementadas en rganos de la estructura del Poder Judicial, por iniciativa de los propios jueces, a quienes incumbe enfrentar y superar el desafo humanista apuntado por Herkenhof.
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La realizacin de la justicia restaurativa con compromiso y seriedad, respetando sus principios y teniendo por finalidad la concrecin de valores constitucionales, como la dignidad humana, puede generar resultados positivos y contribuir, de modo efectivo, para el desarrollo de una cultura de paz basada en el consenso, el dialogo y la transformacin de las personas, hacindolas actores capaces de cambiar de forma positiva sus vidas y la sociedad en la que viven, para que sea ms pacifica e inclusiva.
BIBLIOGRAFA ALBUQUERQUE ROCHA, Jos. Estudos sobre o Poder Judicirio, Malheiros, So Paulo, 1995. BAPTISA HERKENHOFF, Jo. O direito processual e o resgate do humanismo, Rio de Janeiro, 1997. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Mediao e arbitragem Alternativas jurisdio, Librera del Abogado, Porto Alegre, 1999. GOMES PINTO, Renato Scrates. Justia restaurativa possvel no Brasil? In Justia Restaurativa, SLAKMON, Catherine; DE VITTO, Renato C. P.; GOMES PINTO, Renato Scrates, Ministerio de Justicia y Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD, Braslia, 2005 McCOLD, Paul; WACHTEL, Ted. Em busca de um paradigma: Uma teoria de justia restaurativa, trabajo presentado en el XIII Congreso Mundial de Criminologa, 10-15 de agosto de 2003, Rio de Janeiro. Disponible en Internet:
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MENORES INFRACTORES EN MXICO. ANLISIS DE UN CAMBIO
Ruth Villanueva Castilleja1
En Mxico se llev a cabo en diciembre de 2005 una reforma constitucional que fue planteada inicialmente con un espritu de cambio total, de un sistema tutelar a un sistema penal, con base a criterios muchas veces confusos y errneos sobre la realidad del primero de ellos, que fue propiamente satanizado. A una reflexin profunda y tomando en consideracin el anlisis de lo que es un sistema tutelar, el cual tiene como fin la proteccin integral del menor de edad, en cualquier mbito de su desempeo en su cotidianidad, ya sea en su transitar laboral, familiar, civil o penal, el primer derecho que debe de considerarse a toda persona menor de edad que es sujeto de derechos an desde antes de nacer en nuestra legislacin desde los aos treinta, el nuevo sistema garantista o de proteccin integral, es sinnimo del tutelar que no se puede entender sin el respeto a las garantas y derechos de este grupo
1
Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Miembro del Sistema Nacional de Investigadores de Mxico; ex Presidenta del Consejo de Menores Federal de Mxico.
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de personas reconocidas por su especificidad y en donde se coincide en privilegiar el inters superior del nio, atendiendo a su calidad especfica de menor de edad, lo cual significa que tiene una capacidad de goce con la que nace, pero no de ejercicio, misma que conlleva a que puede ejercer sus derechos por medio de su padre o tutor. Bajo este criterio se llev a cabo el proceso legislativo, reconocindose por los legisladores que el sistema planteado no deba ser un sistema penal para no confundirse con un sistema de adultos con expresiones tales como:
no son los adolescentes adultos chiquitos, a los que se
puede tratar con normas de derecho penal concebidas para un tipo de personas cuyo desarrollo es radicalmente distinto2, el anterior dictamen contena fundamentalmente conceptos de carcter penalizador la modificacin que nos presentan las comisiones cambian precisamente el sentido de esta poltica, eliminar la poltica criminal para menores infractores por una poltica de asistencia, de rehabilitacin, de orientacin y de proteccin para los menores infractores3, el sistema de justicia para adolescentes no debera ser llamado penal y eso esta recogido en el dictamen 4,
fueron las que privaron para que el artculo 18 Constitucional se reorientara y manifestara que la Federacin, los Estados y el Distrito Federal, deben establecer en el mbito de sus respectivas competencias un sistema integral de justicia para
2 3
Senado de la Repblica, sesin del 31 de marzo de 2005. Lpez Snchez, Jorge Abel, Senador de la Repblica, sesin del 31 de marzo de 2005. 4 Hernndez Enrquez, Silvia, Senadora de la Repblica, sesin del 31 de marzo de 2005.
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menores de edad entre 12 y 18 aos, que hayan cometido una conducta tipificada como delito en las leyes penales. As, debe reconocerse la autonoma del Derecho de la minoridad en conflicto con la ley penal, al haberse sealado constitucionalmente expresamente que la operacin del sistema estar a cargo de instituciones, tribunales, y autoridades especializados en la procuracin e imparticin de justicia para adolescentes, as como que
los Estados de la Federacin y el Distrito Federal contar con 6 meses a partir de la entrada en vigor, del decreto, para crear las leyes, instituciones y rganos que se requieran para la aplicacin del presente decreto.
Esto reforzado con lo expresado en el artculo 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, referente a los derechos de todo nio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales que manifiesta que: los Estados partes tomarn todas
las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos.
De tal suerte que si no se crea este sistema con una legislacin diferenciada a la penal de adultos, con tribunales especializados y no con jueces penales habilitados, se est violentando la norma constitucional, ya que si se quisiera haber incorporado dentro del campo penal no habra sido necesario insistir en una legislacin diferente, sino como sucede en materia laboral, civil, familiar, etc., en penal se habran incorporado artculos que sealaran los casos en los cuales el sujeto activo fuera menor de edad, cosa que no sucedi, y que por lo tanto requiere no remitirse a criterios y personal penal
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de adultos, insistindose en conceptos de delito, pena, o privacin de la libertad en el sentido penal, ya que stos deben ser redimensionados a la luz de la dogmtica de la minoridad, que debe crearse para atender al inters superior del nio, de conformidad con lo establecido por la Convencin de la materia. Bajo esta premisa es necesario redimensionar el significado de diversos conceptos jurdicos a la luz del nuevo contenido del artculo 18 Constitucional en materia de menores infractores, para encontrarnos en posibilidad de construir una dogmtica propia de esta materia, con base en la especializacin y diferenciacin con el sistema penal: De conformidad con el proceso legislativo en las modificaciones a la iniciativa presentada por lo que hace a la adicin propuesta al artculo 73 Constitucional en el sentido de establecer la facultad del Congreso de la Unin para expedir las leyes que fijen la concurrencia y las bases normativas y de coordinacin a que debern sujetarse la Federacin, los estados y el Distrito Federal, en la implementacin y aplicacin del Sistema de Justicia Penal para Adolescentes, estas comisiones consideran que la misma no resulta procedente Se etiende que con las reformas y adiciones propuestas al artculo 18 constitucional, se establece claramente la concurrencia en materia de justicia para adolescentes. Derivado de esta concurrencia, la Federacin, los estados y el Distrito Federal quedan facultados para legislar en materia de justicia para adolescentes, sin mayor limitacin que la observancia y el apego a las bases, principios y lineamientos esenciales introducidos a la Constitucin mediante la presente reforma, por lo que se considera que la adicin propuesta al artculo 73,
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podra invadir el mbito competencial de las legislaturas locales, en detrimento de la Soberana de los estados. Bajo este contexto se enuncian puntualizaciones en relacin a algunos conceptos presentados en la reforma: En las reglas de Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad, en el artculo 11 se define la privacin de la libertad como
toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en otro establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, sin que sea ordenado por cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica.
La Constitucin Federal establece, por otra parte, diversas hiptesis en las que se puede privar de la libertad a una persona, por distintas autoridades, sin que se trate en todos los casos de materia penal y sin que tenga que emitirse la orden por una autoridad judicial dependiente del poder judicial. Como por ejemplo: Artculo 13. Fuero de Guerra contra los delitos y faltas contra la disciplina militar, pero los tribunales militares en ningn caso por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al ejrcito. Artculo 21. Compete a la autoridad administrativa la aplicacin de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernamentales las que pueden consistir en arresto hasta por 36 horas.
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Existen otros casos en que se lleva a cabo privacin de la libertad, sin que ello preceda de la orden de un juez penal, como es el caso de los menores internos en el albergue de la Procuradura General de Justicia, la detencin ante el Ministerio Pblico en el trmino constitucional, hospitales psiquitricos, el arresto disciplinario decretado por los jueces en todas las materias, albergues dependientes del DIF, etc. Como se observa en los casos que se sealan no siempre se tratan de materia penal y no siempre la medida esta decretada por un juez del poder judicial. Incluso algunos organismos internacionales como la Corte Penal Internacional, est facultada para decretar la medida de privacin de la libertad, y se trata de una autoridad supranacional. Por otra parte es importante sealar que, la administracin de justicia se cumple en el Estado moderno a travs de rganos pblicos preestablecidos para la concreta actuacin jurisdiccional del derecho que debe conformarse bajo un debido proceso legal. Bajo este contexto la Convencin sobre los Derechos del Nio en el artculo 40 seala que toda causa en esta materia ser dirimir sin demora por una autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial y las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, en su Artculo 14 seala expresamente
Autoridad competente para dictar sentencia. 14.1 Todo menor delincuente cuyo caso no sea objeto de remisin (con arreglo a la regla 115) ser puesta a disposicin de la
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, 11, Remisin de casos. 11.1. Se examinar la posibilidad, cuando
proceda de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades
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autoridad competente (Corte, Tribunal, Junta, Consejo, etc.) que decidir con arreglo a los princ ipios de un juicio imparcial y equitativo.
El comentario oficial de Naciones Unidas a este artculo se seala en razn de que

no es fcil elaborar una definicin de rgano o persona competente para dictar sentencia que goce de aceptacin universal. Con autoridad competente se trata de designar a aquellas personas que presiden cortes o tribunales (unipersonales o colegiados) incluidos los jueces letrados o no letrados as como las juntas administrativas u otros organismos comunitarios y ms oficiosos de arbitraje, cuya naturaleza les faculte para dictar sentencia.
El desempeo la actividad jurisdiccional, propia de los tribunales, de manera estricta es funcin soberana del Estado cuyo ejercicio lo encomienda a un rgano pblico (comnmente el judicial). Dicha actividad jurisdiccional se integra por un elemento material y otro formal. El primero se encuentra conformado mediante la concreta realizacin del Derecho. Su elemento formal se muestra en la necesidad de rgano imparcial predispuesto a actuar en caso de excitacin. El tribunal no deja de ser una expresin conceptual, por lo que el rgano jurisdiccional es nico como institucin y complejo como expresin. La multiplicidad de tribunales por lo general se produce en una doble lnea, que permite recprocas interferencias
competentes, mencionadas en la regla 14.1.infra, para que los juzguen oficialmente.
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(entrecruzamientos), Una de esas lneas es vertical y responde al criterio de jerarquizacin; la otra es horizontal, y se resuelve en el paralelismo de las diferentes materias sustantivas conforme a un criterio de complementariedad. Por otra parte el numeral 22 de las mismas Reglas de Beijn seala
El personal encargado de administrar justicia de menores responder a las diversas caractersticas de los menores que entran en contacto con dicho sistema. Se procurar garantizar una representacin equitativa de mujeres y minoras en los organismos de justicia de menores .
De igual manera el comentario oficial seala

Las personas competentes para conocer en estos casos pueden tener orgenes muy diversos personas con formacin jurdica o sin ella, designadas por eleccin o por nombramiento administrativo, miembros de juntas de la comunidad, etc... Es indispensable que todas estas personas tengan siquiera una formacin mnima en materia de derecho, sociologa, psicologa, criminologa y ciencias del comportamiento. Esta es una cuestin a la que se atribuye tanta importancia, como a la especializacin orgnica y a la independencia de la autoridad competente.
As, tribunal es un trmino multvoco, que acepta una diversidad de definiciones a las que nos podemos referir, por ejemplo: a) Se le llama tribunal al rgano mximo de revisin de un sistema jurisdiccional, como son los casos de los tribunales superiores de justicia, locales.
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El uso del trmino tribunal bajo esta acepcin nos lleva necesariamente a pensar que si existe un tribunal superior, debe existir tambin un tribunal de jurisdiccin inferior. b) Se identifica tambin como tribunal a los edificios o instalaciones donde tienen su sede los rganos jurisdiccionales, por ejemplo como cuando alguien seala que va ir a los tribunales a revisar acuerdos. Los organismos autorizado para juzgar o impartir justicia con plena jurisdiccin, como el artculo 17 Constitucional lo hace al referirse a que
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.
c)
Adicionalmente la Constitucin Federal seala en algunos casos especficos la necesidad de establecer tribunales especializados, tal y como ocurre en materia agraria, electoral, contencioso administrativo y de menores infractores. El artculo 18 Constitucional dispone que la operacin del sistema integral de justicia en la materia estar a cargo, entre otros, de tribunales especializados en la imparticin de justicia. Por lo anterior, debemos definir en qu contexto se est utilizando el trmino de TRIBUNAL ESPECIALIZADO por el artculo
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18 Constitucional, ya que se refiere al establecimiento de un rgano encargado de impartir justicia a los menores de 18 aos y mayores de 12, que adems, por el hecho de sealrsele su jurisdiccin sobre una materia especfica, al igual que como ocurre de manera similar en otras materias, debe establecerse como un rgano jurisdiccional especializado, distinto a los ya establecidos. Lo anterior se confirma si se analiza lo sealado en el dictamen elaborado por la Cmara de Diputados que seala en la valoracin la minuta que
La principal garanta, en relacin con los adolescentes,
es que cuando stos cometan una conducta que est descri ta en los cdigos penales como delito, stos sean juzgados por tribunales especficos, con procedimientos especficos y que la responsabilidad, por tanto la sancin, del adolescente por el acto cometido, se exprese en consecuencias jurdicas distintas de las que se aplican en el sistema de adultos.
Por ello la forma en que debe de ser interpretado el trmino TRIBUNAL, es en el sentido de que se debe crear un rgano cuyo objetivo sea la imparticin de justicia para los menores infractores, que debe contar con las instancias que establece la Constitucin, y que la materia de su competencia sea exclusivamente la de los menores, por lo que sus autoridades deben estar especializadas. La especializacin que refiere la Constitucin no se ve colmada por el slo hecho de slo crear jueces y magistrados en la materia, como ocurre en los mbitos civil y penal, que son materias genricas respecto de las cuales no se establece nada especfico. En los casos en que la Constitucin seala una materia especial ha sido y es necesario crear un tribunal autnomo especializado.
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A mayor abundamiento se presentan diversos ejemplos que dan cuenta con mayor profundidad de lo anteriormente sealado. LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN
Artculo 184. De conformidad con el artculo 99 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el Tribunal Electoral es el rgano especializado del Poder Judicial de la Federacin y, con excepcin de lo dispuesto en la fraccin II del artculo 105 de la p ropia Constitucin, la mxima autoridad jurisdiccional en materia electoral.
LEY ORGNICA DE LOS TRIBUNALES AGRARIOS.

Artculo 1o. Los tribunales agrarios son los rganos federales dotados de plena jurisdiccin y autonoma para dictar sus fallos, a los que corresponde, en los trminos de la fraccin XIX del artculo 27 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la administracin de justicia agraria en todo el territorio nacional.
LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA.

Artculo 1. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es un tribunal administrativo, dotado de plena autonoma para dictar sus fallos, con la organizacin y atribuciones que esta Ley establece.
Artculo 2. El Tribunal se integra por una Sala Superior y por las Salas Regionales
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CDIGO DE JUSTICIA MILITAR

ARTCULO 3o. El Supremo Tribunal Militar se compondr: de un presidente, general de brigada, militar de guerra y cuatro magistrados, generales de brigada de servicio o auxiliares.
LEY PARA EL TRATAMIENTO DE MENORES INFRACTORES PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA COMN Y PARA TODA LA REPBLICA EN MATERIA FEDERAL6
ARTCULO 4o. Se crea el Consejo de Menores como rgano administrativo desconcentrado de la Secretara de Gobernacin, el cual contar con autonoma tcnica y tendr a su cargo la aplicacin de las disposiciones de la presente Ley. Respecto de los actos u omisiones de menores de 18 a os que se encuentren tipificados en las leyes penales federales, podrn conocer los consejos o tribunales locales para menores del lugar donde se hubieren realizado, conforme a los convenios que al efecto celebren la Federacin y los gobiernos de los Estados. Se promover que en todo lo relativo al procedimiento, medidas de orientacin, de proteccin y de tratamiento, los consejos y tribunales para menores de cada entidad federativa se ajusten a lo previsto en la presente Ley, conforme a las reglas de competencia establecidas en la ley local respectiva.
Legislacin publicada desde 1990, y an vigente, posterior a la reforma constitucional de 2005.
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CDIGO DE JUSTICIA PARA MENORES INFRACTORES EN EL ESTADO DE DURANGO (2006)7

Artculo 174. La justicia para los menores en el Estado de Durango, se impartir por un Tribunal autnomo, con jurisdiccin en todo el territorio del Estado y con la competencia y organizacin que establece este Cdigo. El Tribunal residir en la capital del Estado y podr contar con Juzgados en el interior del Estado, siempre que el presupuesto lo permita. Artculo 175. El Tribunal ser la mxima autoridad jurisdiccional en la materia y rgano especializado y competente para resolver sobre las conductas tipificadas como delitos por el Cdigo Penal o por las Leyes Estatales, en las que se encuentren implicados los menores de edad. Artculo 176. El Tribunal, estar dotado de autonoma tcnica, de decisin y personalidad jurdica y patrimonio propio.
Por lo anterior y respondiendo a la pregunta que da vida a este trabajo, las consideraciones se presentan desde dos perspectivas:
Este Cdigo fue publicado como consecuencia de la reforma constitucional de 2005, y es la nica en toda la Repblica mexicana que conform un autntico tribunal especializado, de conformidad con el espritu de los ordenamientos de Naciones Unidas, y con lo se alado en la propia Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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Desde el punto de vista del texto reformado del artculo 18 Constitucional, es vlido concluir que presenta bondades tales como: Establece la necesidad de crear un Sistema Integral de Justicia Especializado; Haber unificado las edades tanto en el lmite mnimo como mximo; Incorporar en la Constitucin los principios de inters superior del nio, especificidad en la materia y proteccin; Sealar que el internamiento se utilizar slo como medida extrema y por el tiempo ms breve que proceda; Referir que la operacin del sistema estar a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados; Sealar que las formas alternativas de justicia debern aplicarse en la aplicacin de este sistema.
Sin embargo en esta reforma surgen diversas complicaciones derivadas de lo siguiente: En virtud de que la iniciativa se present como una propuesta de un sistema penal, esta idea se pretende concretar en la ley secundaria con criterios que no son los que al final prevalecieron para llevar a cabo la reforma constitucional eliminando el sentido penal del texto como se observa dentro del proceso legislativo. Se pretende interpretar que la administracin de justicia debe estar a cargo de jueces penales habilitados por
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medio de cursos dados por los Tribunales Superiores de Justicia, que no son las autoridades especializadas en la materia, como lo ordena la Constitucin y que adems no cubren con los requerimientos que marca la ley de profesiones en relacin a la especialidad. De tal suerte que no existira con esta regulacin tribunales especializados, sino jueces y magistrados habilitados, dependientes de un tribunal de conocimiento genrico clasificados en razn de la materia como sucede con los jueces civiles, penales, familiares, etc. Y no Tribunales especializados como el Tribunal Agrario, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el Tribunal Electoral o el Supremo Tribunal Militar, y en su caso debiera ser el Tribunal de Menores en conflicto con la ley Penal, como en el caso del Estado de Durango. La Organizacin de Naciones Unidas ha sealado en la observacin general N 10 del ao 2007 sobre los derechos del nio y la justicia de menores que,
el comit recomienda que los Estados partes establezcan tribunales de menores como entidades separadas o como parte de los tribunales regionales o de distrito existentes. Cuando no pueda hacerse de manera inmediata por motivos prcticos, los estados partes velaran porque se nombre a jueces o magistrados especializados de menores.
Como se observa esta ltima parte es la excepcin que existe por no poderse implementar los tribunales de menores
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especializados, situacin que en Mxico se ha entendido como la regla, persistiendo en la actualidad nicamente la habilitacin sealada de jueces y magistrados dentro de un tribunal genrico.
En la reforma se menciona que las medidas debern ser proporcionales a la conducta realizada, siendo esta consideracin insuficiente ya que en todo el espritu de la justicia minoril se seala en mltiples ocasiones que stas debern guardar proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin8. Por lo que para efectos de la correcta interpretacin del termino proporcional, en materia de menores, el texto de la Constitucin debe ser complementado con el de la Convencin que tiene carcter de obligatoriedad en Mxico y con los criterios de las Reglas de Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores, que son los instrumentos a la luz de los cuales se interpreta la Convencin.
A mayor abundamiento se seala en la observacin general n. 10 del ao 2007 de la Organizacin de Naciones Unidas relativa a los Derechos del nio en la justicia de menores que,
el Comit desea subrayar que la respuesta que se de al delito debe ser siempre proporcionada, no solo las circunstancias y a la gravedad de delito, sino tambin a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor, as como a las diversas necesidades de la sociedad, en particular a largo plazo. La aplicacin
8
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 40
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de un mtodo estrictamente punitivo no esta en armona con los principios bsicos de la justicia de menores.
En la Constitucin se seala la garanta del debido
proceso legal, as como la independencia entre las autoridades que efecten la remisin y las que impongan la medida, presentndose la confusin de querer
incorporar las garantas el debido proceso penal y no establecer como se seala al principio de la modificacin un sistema integral especializado, as como interpreta que la independencia entre las autoridades significa divisin de poderes. Como resultado del anlisis de la reforma constitucional llevada a cabo en Mxico en el ao 2005 relativa a la justicia de menores podramos sealar, despus de estas reflexiones que el riesgo esta en querer traspolar un sistema penal de adultos a la justicia especializada de menores, ya que se le ha llegado a considerar como un sistema penal atenuado, moderado o modalizado hasta en los criterios de la Suprema Corte de Justicia. Esta reforma tiene grandes bondades si se cumple de conformidad con los principios y el espritu que dio origen a ella, as como los instrumentos internacionales que fundamentan un efectivo sistema integral de justicia para menores de edad que han infringido la ley penal.
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EL SEXISMO EN EL TIPO PENAL
Sal Araya Matarrita
Pensemos en cuntos monumentos hay al soldado desconocido y cuntos a la ama de casa, conocida o no. Facio y Fries, Gnero y Derecho
SUMARIO I. II. III. IV. V. Introduccin. Los instrumentos internacionales recientes. Semiologa jurdica del discurso patriarcal. Los tipos penales sospechosos. Conclusiones.
Fiscal del Ministerio Pblico de Costa Rica
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I.INTRODUCCION El tema Derecho Penal y gnero adquiere un matiz crtico porque crtica es la situacin de cualquier grupo excluido por el poder. Por el poder de nombrar, por el poder de decir, por el poder de decidir por otros. Cuando el discurso con derecho a nombrar tiene fuerza coercitiva sobre los dems discursos que existen, coexisten o sobreviven en la realidad de un colectivo, ese discurso ese poder- debe ser examinado para decantarlo denunciarlo- mediante una lectura vertical, descodificadora de sus entramados conscientes y subconscientes, evidentes o subterrneos. El examen de la lnea patriarcal y sexista que ha caracterizado a todos los cdigos penales latinoamericanos, dada nuestra herencia sociojurdica moralizante desde el histrico encuentro con los espaoles2, es el leit motiv de este texto, pero ahora enmarcado en la observacin del Cdigo Penal actual de Costa Rica que data de 1972- y del proyecto de Cdigo Penal de algn modo adormecido en alguna gaveta del Legislativo-. Los instrumentos de regulacin de las acciones humanas, como instrumentos de nombramiento e identificacin de conductas malqueridas llmanse tipos penales en el acerbo tcnico de los controladores normativos- cumplen una funcin que va ms all de la de nombrar: desnombran, desidentifican, invisibilizan y controlan, buena razn por la que han sido denunciados por intelectuales humanistas sin que importe su sexo- pero especialmente por quienes han perdido el temor de sealar a sus nombradores y por lo mismo a sus desnombradores.
2
Qu diran las ventanas, tu madre y su hermana, y todos los siglos de colonialismo espaol, que no en balde te han hecho cobarde, qu dira Dios?. Silvio Rodrguez. La propiedad privada y el amor (cancin).
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Aun las codificaciones penales posteriores a la adopcin de los ms importantes instrumentos internacionales protectores de derechos humanos desde 1948acusan una evidente discriminacin en perjuicio de la mujer. Esta discriminacin slo ha pervivido bajo el alero de un arcaico positivismo prejuiciado, moralizante, religiosista (cuando no sabe cmo justificar sus posturas) y cientificista (basado en el paradigma cientificista, del que tanto se sirven oportunistamente los dogmticos cuando les conviene). Me refiero a las teoras del determinismo biolgico femenino, que prohijan el control sobre la mujer y sobre su cuerpo y que se explican en hallazgos cientficos que permiten justificar tendencias, prohibiciones y permisiones normativas, que parecen proteger a la mujer cuando, ms bien, al protegerla la desprotegen. A ese modelo ideolgico responde tambin el Derecho Penal como instrumento y brazo -armado- de sumisin y homogenizacin, mediante los elementos descriptivos objetivos, subjetivos, normativos- del tipo penal. Aunque eso de controlar no es nada personal, pues el control, como deca Hegel respecto de la idea, viaja en todas las direcciones. En materia de gnero lo personal es poltico (Facio, p.29) y lo sexual se convierte en ideologa.
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II.LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RECIENTES Los derechos de las mujeres son un derecho humano sin ms, aunque hayamos necesitado ms de 6.000 (lase bien: seis mil) aos para decirlo.3 En el cenit del siglo XX, con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos se abri un importante filn de reconocimiento a los derechos humanos de las mujeres, pero redactado desde la perspectiva de que los derechos humanos son derechos de hombres, lo que llev a algunas autoras a manifestar que dicho instrumento debe ser descodificado con ojos de mujer.4 Aparte de los instrumentos genricos -Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencin Americana sobre los Derechos Humanos o Pacto de San Jos, (1969)- forman parte del rgimen de interpretacin otros instrumentos especficos, tales como: Convencin sobre los derechos polticos de la mujer (7 de julio de 1954), Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (9 de diciembre de 1964),
En este sentido afirman FACIO y FRIES: Conceptualmente, las diferencias entre los sexos no implican desigualdad legal. Es posible concebir a mujeres y hombres como legalmente iguales en su diferencia mutua. Pero ese no ha sido el caso, al menos en los ltimos 5 6 mil aos. FACIO, Alda y FRIES, Lorena. Feminismo, gnero y patriarcado. Gnero y Derecho, Coleccin Contrasea, Estudios de Gnero, American University, Serie Casandra. En Antologa de Sociologa Criminolgica, UNED, San Jos, 2002, p.21. 4 ACOSTA VARGAS, Gladys. La mujer en los cdigos penales de Amrica Latina y el Caribe Hispano. En: Antologa de Sociologa Criminolgica, UNED, San Jos, 2002, p. 621
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Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la mujer (Asamblea General de la ONU, 7 de noviembre de 1967), Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Asamblea General de la ONU, 3 de setiembre de 1981), Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer (Asamblea General de la ONU, 20 de diciembre de 1993); y la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o Convencin de Belem do Par (5 de marzo de 1995).
Instrumentos que, a la larga, en el manejo cotidiano de la resolucin jurisdiccional, son interpretados -tanto en Latinoamrica como en Costa Rica- como un rgimen supletorio, cuando en realidad deberan utilizarse como un conjunto de principios rectores y garantas mnimas, de los cuales debe partir y a los cuales debe regresar toda la interpretacin jurisprudencial -si quiere preciarse de ser una crtica sana- y toda la creacin normativa -si quiere que se le repute legtima y no solamente legal-. En lo que a Costa Rica toca, su actual y vejete Cdigo Penal, por la va de las reformas actualizadoras protege los derechos humanos como bien jurdico (artculo 373 del Cdigo Penal); como manifestacin de ello protege el derecho a la no discriminacin por razones de sexo, lo cual es un logro de presiones feministas y humanistas. Sin embargo, como veremos en este pequeo estudio, lo que reconoce por la puerta lo desconoce por la ventana.
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III.SEMIOLOGIA JURIDICA DEL DISCURSO PATRIARCAL Si ha de creerse a Miralles5, la personalidad autoritaria valora todo lo masculino, porque ella misma es agresiva, dura y violenta, rechazadora de todo lo femenino, lo que lleva a una intolerancia hacia los que no son igualmente fuertes y poderosos, mediante una desvalorizacin de lo diferente, rechazable en tanto vulnerable: la mujer, su emocionalidad bioqumica y psicolgica, su pobreza heredada, su falta de conocimiento inducida, su inferioridad demostrada, su equivocidad observada, su degradabilidad ya juzgada, su sumisibilidad demostrable, su corporeidad connatural. Por todo ello, la norma penal, el tipo penal, no puede ser diferente si fue construido desde la perspectiva del varn. Cuando se las ama es porque se las domina, si se las desprecia es porque se han agotado en su uso como objeto; si se las controla es porque son instrumentos de gratificacin, razn por las que deben ser siempre obsequiosas, si se quieren pretender mujeres; o como reza la cancioncita:porque una mujer que no
sabe querer, no merece llamarse mujer; una mujer debe ser coqueta y ardiente, debe darse al amor con frentico ardor, para seruna mujer. Cuando se las canta es porque el discurso
mlico permite entretejer la semiologa de su dominacin la cultura se aprende mediante la repeticin musical acrtica, la escuela lo sabe bien-, y aunque la cancin sea de despecho, el macho cantor respeta intrnsecamente el derecho de la mujer a elegir (siempre que elijan a otro y no a otra). Pero lo que el discurso oficial no les perdona a las mujeres es su cuestionamiento del patriarca.
MIRALLES, Teresa. El control informal, Criminolgica, UNED, San Jos, 2002, p. 37.
5
en
Antologa
de
Sociologa
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El control del gnero (como actitud, comportamiento e interrelacin), del sexo (como marcador biolgico) y de la mujer (como resultado socio-histrico-cultural de la interaccin sexo/gnero) inicia con una concepcin biologista, reduccionista y determinista, puesto que es el primer patrn gnoseolgico androcentrista en la apreciacin de lo otro: que en principio nos viramos como diferentes, pues s, s lo somos, pero que necesitemos seis mil aos de interrelacin para no ver ms que la diferencia, implica no un problema del mtodo aplicado en el conocimiento del objeto (lo correcto aqu es decir sujeto) sino una negacin del objeto (sujeto) mismo, propio de toda construccin del significado de lo cognoscible desde una perspectiva del poder. Ms simple: si pasados tantos aos de experiencia humana seguimos sin ver a la mujer como sujeto individual, libre de elegir su destino y con el mismo valor que el varn de cara a la norma penal, es porque somos torpes o porque queremos controlarla. De ah, de no querer o no poder verla, al control social informal (familia, escuela, trabajo, Estado) hay slo un paso, donde el prejuicio moral, religioso y social es la urdimbre que teje la trama. El control formal se encarga del resto: el derecho civil es la primera aproximacin a la mujer (en tanto objeto de regulacin); el derecho de familia prolonga la dominacin (hasta hace poco, por disposicin de ley, en Costa Rica predominaba el criterio del varn en la toma de decisiones cuando padre y madre no se 6 pusieran de acuerdo sobre la educacin de los hijos) ; y el
Apenas hace 12 aos o menos el Cdigo de Familia de Costa Rica (artculo 140) indicaba que en caso de que existiera opuesto inters entre los padres en
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Derecho Penal cierra como colofn de la textura jurdica con una mueca burlona, al lograr por la va coercitiva la invisibilidad pblica de la mujer como centro de imputaciones jurdicas (derechos y obligaciones); esto ltimo, dizque para protegerla presentndola como inimputable por ser lo que es mujer, objeto vulnerable-; o cuando se la semiinvisibiliza, dizque para protegerla asumindola como parcialmente imputable en ciertos delitos contra la vida que ella reproduce, como adelante veremos. La ideologa del sistema punitivo permite que nazca el paradigma, cuando el Derecho Penal hace de ella una periferia del androcentrismo penal y la hace visible slo para efectos de hurgar en su sexualidad, en su femineidad, como cuando la hace visible pero slo para efecto de tutelar el honor del varn; o bien cuando la saca del secuestro jurdico y la visibiliza como imputable por acciones que afecten o puedan afectar- el decoro, la moral o las buenas costumbres de una sociedad o de un grupo que ha sido estructurado sobre valores que ignoran la visin de mundo de ella. En Nicaragua, por ejemplo, el Cdigo Penal recin derogado, que data de 1974 (el nuevo Cdigo Penal entr en vigencia en junio del 2008), contena una atenuacin del homicidio que causara el varn cuando diese muerte a otro solo por el hecho de sorprenderlo yaciendo con las hijas o las hermanas del homicida, aun cuando ni siquiera menciona que el amante lo est realizando contra la voluntad expresa o presunta de la mujer. Se poda matar a quien deshonrara a la hija o a la hermana de uno;
el manejo de la autoridad parental o patria potestad, se haca lo que decidiera el padre. Actualmente indica que en caso de inters contrapuesto los hijos sern representados por un curador especial, o bien el tribunal decidir (artculo 151). Ley n. 7142 del 2 de marzo de 1990.
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sin ms, sin otro motivo que la percepcin de la prdida de la honra varonil, y aun cuando la fmina hubiese estado de acuerdo. Ese viejo homicidio era atenuado: en tanto un homicidio simple era castigado con penalidad de 6 a 14 aos de prisin, el homicida deshonrado se vea beneficiado con una disminucin de pena de 2 a 5 aos de prisin (artculo 129). El mismo beneficio atenuante se otorgaba a cualquiera de los cnyuges que sorprendiera en adulterio a su consorte y le diera muerte a este o a su amante (artculo 130) al que llama cmplice, que es una categora delictiva de participacin en un hecho delictivo, aunque esa codificacin penal no contena el delito de adulterio-, aun en los casos en que la relacin matrimonial sea de hecho, con tal que la vida pblica marital sea ordenada (de acuerdo a qu o a quin?). Con esa percepcin ideolgica del tipo penal, el bien jurdico protegido no era la vida sino la honra del varn, que vala ms que la vida misma; honra que se encuentra ubicada en una parte muy discreta de la anatoma femenina. Los ideologemas patriarcales (asumiendo ideologema como constructos con codificacin y significado jurdico especfico que tienden hacia el logro sistemtico de un objetivo preciso y predefinido) que hacen posible la hiperestructura penal ubican a la mujer en un plano de inferioridad, en una penumbra eclptica, necesariamente menos que secundaria. La interaccin simblica de elementos determina etiquetamientos inquitables, donde una parte empoderada sobre la otra tiene el derecho de nombrarla -y por lo tanto de desnombrarla- en la
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categora normativa ms grave: la del Derecho Penal expresado en su brazo ms severo: el tipo penal, el hecho considerado delictivo. El tipo penal, as concebido y construido, monta una estructura relacional discriminatoria, construida sobre inconfensadas y nunca declaradas valoraciones de la personalidad de las que no se puede -o es muy difcil- huir, que se fundamentan a su vez en parmetros nunca expresados, subyacentes, subconscientes, subliminales, subterrneos, subhumanos, y por lo mismo difciles de controlar en el discurso horizontal, pero descubribles en el constante discurso vertebral, vertical, paradigmtico, columnar, estructural: se vale menos si se es mujer que si se es varn. As, en materia puramente punitiva, los elementos descriptivos del tipo penal, llamado tcnicamente tipo objetivo en la teora del delito, se encargan de ubicar a la mujer en el lugar que le corresponde segn la visin del grupo dominante: el varn la considera objeto de referencia normativa, y por lo tanto ideolgicamente la ve como vaso depositario del honor de quien la nombra. Y si, por alguna razn, ha de aparecer como sujeto, siempre quedar ubicada dentro de una situacin irregular, en la que l condicionar la ontologa y la axiologa de ella: el varn decide quin existe (decisin ontolgica) y qu valor tiene en el conjunto normativo (decisin axiolgica). IV.LOS TIPOS PENALES SOSPECHOSOS
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Segn la sistemtica tipolgica o jerrquica de los bienes jurdicos en la codificacin penal costarricense, se presentan
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En adelante se usar la abreviatura C.Pe. para indicar el Cdigo Penal de 1970 (vigente) y as diferenciarlo del Proyecto de Cdigo Penal, para el cual se usar la abreviatura Pro.
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como tipos ms sospechosos los relativos a la vida y a la sexualidad; sea por discriminatorios o bien porque contienen una oculta codificacin semiojurdica de orden sexista. A)Sexismo en los delitos contra la vida 1. En el homicidio calificado. El artculo 112 del Cdigo Penal de Costa Rica), dispone:
Se impondr prisin de veinte a treinta y cinco a os, a quien mate: A su ascendiente, descendiente o cnyuge, hermanos consanguneos, a su manceba o concubinario si han procreado uno o ms hijos en comn y han llevado vida marital por lo menos durante los dos a os anteriores a la perpetracin del hecho.
La
expresin manceba o concubinario descalifica moralmente la relacin, dado el valor semntico que histricamente se ha dado a los trminos manceba y concubinario en la cultura costarricense, valor heredado 8 de la cultura espaola. El tipo penal utiliza el elemento objetivo vida marital, porque liga la proteccin de la mujer a un espacio temporal dos aos anteriores a la perpetracin del hecho- lo que va ms all de la experiencia costarricense, porque en este pas experiencia no ajena a Latinoamrica- las parejas no
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El Diccionario de la Real Academia Espa ola de la Lengua (DRAE) define
manceba como: casa de prostitucin. El Diccionario Jurdico Espasa, publicado en Madrid, 1993, refirindose al concubinato, cita a Estrada Alonso: La unin adulterina entonces, puede p erjudicar al matrimonio, por lo que en los conflictos con las uniones no matrimoniales a la familia fundada en el matrimonio debe darse trato preferencial.
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casadas tienen una vida conyugal estable aun antes de ese perodo, durante el cual ya han procreado, o incluso inician la vida en comn cuando ya traen hijos. De este modo, la visin moralizante educa para pensar que slo se es pareja cuando ha transcurrido el tiempo que la ley dice (dos aos), antes de lo cual no hay proteccin penalizadora, lo que significa tener relegada la relacin de pareja mientras no se haya hecho por los cnones religioso-legales (la proteccin de la pareja de hecho es una conquista reciente y hecha a regaadientes de grupos conservadores). La mujer que se une a su pareja fuera del mbito ortodoxo de la formalidad, no tiene tanto honor como la que se casa, de ah que esta ltima est protegida por el tipo penal desde que firm la formalidad o desde que el smbolo religioso le dio la bendicin (si la matan al da siguiente, se comete homicidio calificado), en tanto que la otra, la libertina, la manceba, la adulterina, que menospreci los temes formales del grupo social, no ser protegida sino hasta que pasen dos aos de estabilidad matrimonial. Por qu se explica, entonces, una propuesta como el tipo
feminicidio? Porque en este ltimo se busca proteger a la

mujer porque es mujer y no porque es consorte; porque es persona que quiere y tiene voluntad para tomar decisiones como vivir en pareja- y no porque es un objeto de gratificacin que se somete a los cnones formales para tomar la decisin de vivir en pareja, nico modo de aceptacin social. La tendencia a la construccin del tipo feminicidio puede explicarse por la desidentificacin que la normativa hace de las decisiones que la mujer puede tomar; y la normativa la
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desidentifica porque slo la protege cuando toma decisiones segn lo que los cnones formales prevn para ella, es a saber, segn lo que la convencin del grupo ha acrisolado sobre lo que es una mujer (su ontologa) y sobre lo que vale (su axiologa) y sobre lo que debe ser (su deontologa). Vase bien que el tipo penal slo la protege cuando cumple ciertos requisitos, en este caso el transcurso del tiempo. Pero ese transcurso del tiempo a nadie le importa, en realidad: no es importante si la matan un da antes de los dos aos o al da siguiente, puesto que ontolgicamente el hecho homicida ya se dio y el asunto siempre es repugnante; mediante la figura transcurso del tiempo lo que se busca es darle una menor proteccin por no haberse acogido al alero de las bendiciones jurdicas y litrgicas- del matrimonio oficial. Se le castiga por no oficializarse. Se le desprotege por no elegir lo que la sociedad espera que ella elija: el matrimonio. Cul es la diferencia entre una mujer muerta a manos de su marido, al da siguiente del matrimonio, y la mujer muerta a manos de su compaero de vida al da siguiente de su primer da de convivencia? Ninguna, excepto el acta notarial donde consta el hecho jurdico, aunque ni siquiera se haya presentado al Registro Civil para su publicitacin y efectos ante terceros. Al fin y al cabo, la unin libre, como se le llama en Costa Rica (quiz porque la matrimonial no parece serlo) ni siquiera es oponible a terceros, y la mujer, al poder ser pretendida por otros hombres libres a veces no tanto- es menospreciada por el sistema jurdico, dada la falta de publicidad y de oponibilidad, puesto que las uniones libres
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no se anotan en el Registro Civil para los efectos de ley (publicidad registral y oponibilidad ante terceros). Una unin no registrada significa, de algn modo, una mancilla para la mujer, puesto que al no haber oponibilidad puede ser de cualquiera que la pretenda, y eso les resulta deshonroso a muchos, puesto que una mujer honrada slo lo es cuando es de uno (de un varn), aunque la sociedad est fundada sobre otros presupuestos, un tanto ms escandalosos, y aunque los efectos jurdicos del contrato matrimonial no aparejen tanta oponibilidad como la ley supone. A falta de xito con la normativa de familia haba que 9 disponer un segundo aparejo (a dos puyas no hay vaca brava) y as naci el tipo penal que castigaba el adulterio, pero slo el de la mujer. No es sino hasta hace poco que en Argentina, por ejemplo, el adulterio de la mujer era castigado con crcel y no haba disposiciones sobre divorcio con esa causal. En Estados Unidos aun se discute el punto. 2. En el homicidio especialmente atenuado (artculo 113 del Cdigo Penal costarricense) se dispone:
Se impondr la pena de uno a seis a os: () 3) A la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a su hijo dentro de los tres das siguientes a su nacimiento.
La crtica de este artculo en relacin con dicha norma, es que las expresiones madre de buena fama y deshonra
9
En Costa Rica los abuelos recitaban el proverbio: A dos puyas no hay toro bravo, para significar que si se ponen dos condiciones o dos soluciones no
hay problema que resista.
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son sospechosas por la subjetividad propia de esos elementos normativos. Se disminuye la penalizacin de la mujer por dar muerte a un hijo. En cambio, en el artculo anterior ms bien se calificaba la muerte de un hijo (artculo 112 ibidem). Por qu a la mujer se le disminuye la pena en relacin con la misma mujer que es madre de ms de 3 das, o en relacin con el varn que mata a un hijo? Porque se parte del paradigma cientificista de que la mujer debe ser considerada especialmente en la etapa puerperal, porque los hallazgos cientficos han encontrado que hay una mayor proclividad bioqumico-psicolgica de la madre para dar muerte a la criatura. Pero esa proteccin, aparentemente tan benigna, est sustentada en un paradigma protector-tutelar: se le protege porque se le ve como desgraciada. Al fin y al cabo es una loca que en su propia desgracia mata a su hijo o hija, y pobrecilla, hay que atenuarle la pena. Esa muerte se justifica: es para proteger la deshonra que le han causado con una relacin sexual que la embaraz. Y en qu consiste la mala fama para ya no tener derecho a la atenuacin de la pena? Quin decide cundo hay mala fama? El juez! Y si lo hace la jueza, lo hace desde la perspectiva jurdicocultural del varn, que fue quien la ense a impartir justicia con los valores tradicionales del grupo. Otra pregunta se impone: cundo un parto es de mala fama o es deshonroso? (o sea, cmo se delimita la normatividad sociocultural del tipo penal?). Y es que despus de tres das ya se lava el sentimiento de deshonra?
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La existencia de un tipo penal como ese slo puede explicarse en atencin a valoraciones sexistas como las indicadas, puesto que la buena fama y la mala fama se ganan o se pierden segn la apologa que hagan los varones, y la deshonra de la mujer se utiliza como fenomenologa propia de la honra, honra que est circunscrita nicamente a las actuaciones sexuales de la mujer y gira en torno a la percepcin que de ella tenga el varn. Otro tipo penal, esta vez en maqueta: el Proyecto de Cdigo Penal para Costa Rica (artculo 109) prev la atenuacin del homicidio abortivo cuando la mujer se vea impulsada por
alteraciones en su estado anmico que las circunstancias hagan explicable, con lo cual quiso hacer frente a la deuda
sexista que tena el viejo tipo penal (la madre de buena fama y la actuacin para evitar la deshonra), y cerr las posibilidades que el sistema de justicia tena de hurgar en la privacidad de la mujer para determinar la existencia de la buena fama o de la honra. No obstante, la propuesta del Proyecto no logra evadirse de las concepciones deterministas biologicistas, a pesar de sus loables esfuerzos, si no se pudiera demostrar que las alteraciones psicopatolgicas de la personalidad son propias y exclusivas de las mujeres en condiciones puerperales, lo cual es admitido usualmente por la doctrina mdico cientfica, pero que encuentra oposicin en algunas opiniones criminolgicas que se oponen al positivismo cientificista que encuentra en la biologa de la mujer una oportunidad para protegerla, como una concesin graciosa de un sistema androcntrico por definicin, pero que la
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desprotege en otros campos (caso de la unin libre, que se comentara en el prrafo anterior). La crtica nace, no porque se proteja a la mujer en un estado que pueda ser comprobado mdicamente, sino porque se la visibiliza en todo lo que aparezca como sujeto vulnerable u objeto de proteccin, pero se la invisibiliza en todo lo que sean derechos de igualdad frente al varn. As, la concesin de por aqu disimula la negacin de por all, que es la que estructuralmente importa.10 Ese es el quid de la crtica. 3. En los abortos: Todos los abortos resultan sospechosos del pecado de sexismo, porque no permiten una discusin amplia de la disposicin de la mujer sobre su propio cuerpo, el cual se considera propiedad del hombre en primer trmino, y
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Todava en mis odos resuenan las palabras que tanto me impresionaran cuando o decir que a Juanita, la amiguita de juegos de alameda urbano marginal, la haban deshonrado; aun percibo el
imponderable valor que el nio-adolescente que haba en m le diera a un hecho cuyo significado no conoca, pero que poda sentir como algo muy muy malo, indecoroso y estigmatizante que le poda pasar s lo a las mujeres y del que, de algn modo, gracias a Dios yo estaba a salvo; estaba a salvo merced a una sociedad que haba diseado algunos ideologemas por los que fortuitamente yo sala beneficiado, si bien me encegueca respecto de otros, sus ceptibles de ser descubiertos slo al tenor de la observacin de la exclusin y del marginamiento propio en otras reas en las que el poder tambin se manifiesta. Con el tiempo me percat de que, al fin y al cabo, Juanita y yo no ramos diferentes, ambos habamos sido deshonrados: ella por un hombre; yo por una desigual distribucin en el derecho a nombrar; ambos, por una historia comn que nos hace destinatarios de la deshonra de no poder ni siquiera decir lo que pensamos y, si lo hacemos, exponernos a la exclusin inconfesada e inconfesable de quienes se reservan para s y para sus hijos el poder de nombrar.
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en ltimo de la sociedad, construida a su vez por ideologemas androcntricos. Es de reconocer la injerencia moralizante de la Iglesia Catlica y de la Protestante en estos lares, en distintos pases latinoamericanos, y ahora especialmente en Nicaragua, donde a mediados del 2007 se elimin la norma penal que destipificaba el aborto teraputico, indistinguindolo manipulatoriamente de los dems abortos, y en el Cdigo Penal que entr en vigencia en junio del 2008 no se coloc ninguna norma expresa que excluyera la responsabilidad penal de los mdicos que llevaran a cabo un aborto teraputico, dejando as en la sombra la amenza de la consecuencia punitiva (y digo en la sombra, porque el aobrto teraputico, tal como est la legislacin penal nicaragense, no es punible en virtud del estado de necesidad, basado en el imperativo de comparacin de males y causacin del mal menor, lo cual excluye la antijuridicidad de la conducta). a) El aborto sin consentimiento de la mujer (art. 118 del Cdigo Penal de Costa Rica) resulta criticable porque penaliza ms fuertemente (hasta 10 aos de crcel) al autor o autora de un aborto (ser humano viable) sin consentimiento de la mujer, en relacin con la penalizacin con que se castiga al mismo tercero si diera muerte a un nio o nia (ser humano existente, o sea, un homicidio) por razones de honor, a saber, para ocultar la deshonra de la madre de buena fama (hasta seis aos de prisin, segn el tipo 113:3 C.Pe.). O sea: el honor sigue siendo un punto de referencia en la axiologa punitiva, porque suponen que de todos modos es menos lesivo para la gnoseologa jurdico-penal dar muerte a un ser humano viable (causar el aborto), por
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parte del abuelo, el to, el cuado, el padrastro, o cualquier tercero o tercera, siempre que sea cometido para ocultar la deshonra de la mujer. En clave de varn vale ms la honra que la vida, pero como la honra de la mujer slo es parte de la axiologa en referencia al catlogo de valores del varn, si este estima que la prdida de la virginidad no es un disvalor, o que la penetracin no tiene significacin cultural, entonces la mujer no habr perdido nada. El reproche sociopunitivo al abuelo, al to, al cuado, al padrastro o al padre homicidas del beb viable es mucho menor (una quinta parte) del reproche a quien causare igual dao, siempre que no sea por razones de honor. De cul honor? Del honor de quin? b) El aborto honoris causa, descrito en el tipo 120 del Cdigo Penal costarricense penaliza a la angustiada mujer que causa su propio aborto cuando lo haga para ocultar su deshonra. Ledo de otro modo: primero se le educa para que descodifique el mundo en clave de varn (que se angustie por eso, que sienta vergenza de sus propias elecciones si no son las que hubiera hecho el hombre); segundo, se le ensea a generar culpa por la accin de ella si con la misma afecta el control del varn; tercero, se le introyecta el sentimiento de que es mejor daar la vida que vivirla sin la aceptacin del varn; cuarto, se le penaliza por haber actuado en consecuencia con el ideologema patriarcal. As, el sistema penaliza los resultados que l mismo ha condicionado culturalmente.
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Hemos corrido de lugar al bien jurdico protegido por estos tipos penales: se supona que la vida era el bien jurdico mximo o por excelencia, pero hace rato el bien jurdico magno ha dejado de ser la vida y en su sitial se ha colocado al honor. El honor del patriarca. Si se trata de proteger este ltimo bien jurdico, la penalizacin por atentar contra la vida ajena ha decado hasta un quinto de su postulacin como valor jurdicocultural. Para este momento ya hemos construido una premisa silenciosa en el mercado de los valores jurdicos, matemticamente, numricamente expresable: la sexualidad vale cuatro veces ms que la vida porque en Costa Rica, si se mata porque s, se recibe una pena privativa de libertad de hasta 10 aos, en tanto que si se mata por la honra la pena llega como mximo hasta 2 aos, a saber, una quinta parte del mximo que le tocara a la primera motivacin. Y no es que se estn pidiendo encierros (que ni penan ni encierran cuando el encierro se les avecina a quienes tienen el poder de decidir si se autoencierran o no); se est develando el eje transversal que vertebra el discurso patriarcal oculto en todos los castigos normativamente admitidos. Las mismas lesiones y homicidio pasionales han sido objeto de numerosas discusiones forenses. Cuando los profesores de Derecho Penal nos proponan, a los estudiantes de Derecho, un ejemplo de emocin violenta, siempre recurran a la manoseada verbigracia del hombre que entra a su casa y encuentra a otro con su mujer, en su propia cama (la cama siempre es del varn,
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incluida la mujer que se acueste en ella), y entonces mata a la mujer. No recuerdo que alguien preguntara por qu en las verbigracias docentes no se mata al hombre, ni tampoco por qu la accin en que el hombre mata a la mujer se debe interpretar como atenuada. Nadie lo preguntaba porque a todos nos resultaba obvio que las circunstancias lo hacen explicable; todos, o sea los destinatarios de las admisiones culturales que ramos nosotros, los estudiantes, sentados en esas cincuenta sillas que luego seran cincuenta estrados desde los cuales, de algn modo, se pedira o se dictara justicia para las mujeres y para los hombres. Nadie pregunt: cules circunstancias hacen explicable esa muerte?, pues para esas finisecularidades del XX, nadie habra respondido: porque el honor del patriarca
es la circunstancia que todo lo explica.

Estbamos sentados no en cincuenta sillas sino en el paradigma de los porsupuestos androcntricos, de las obviedades de gnero, con todo y su ceguera paradigmtica: he ah la invisibilizacin del otro, o con ms precisin, de la otra. La historia forense est llena de casos en que los hombres se han lesionado y se han dado muerte por defender el honor de sus mujeres; hasta hace poco en Costa Rica haba tipologa penal que protega esos bienes jurdicos (los famosos duelos caballerescos);
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pero no hay tipo penal para considerar a las mujeres que se maten por el honor de sus hombres (Acosta, p. 645). De algn modo, seguimos la tradicin judeocristiana de que la mujer es del hombre, pero el hombre no es de la mujer, y de que los hombres son los que andan por ah mirando a las mujeres para codiciarlas en su corazn y por lo tanto cometiendo adulterio, pero las mujeres no andan por ah codiciando a los hombres en su corazn (y si lo hicieran ello sera religiosamente atpico). Desde hace muchos pero muchos siglos los hombres andan por ah deseando la mujer de su prjimo; pero no hallamos en las sagradas historias a las mujeres deseando los hombres de sus prjimas.11
A esta concepcin ya se haba adelantado varios siglos Pablo de Tarso, santo de la cristiandad, cuando educaba a sus seguidores ense ndoles en sus epstolas que la mujer es la gloria del varn y el varn la gloria de Dios. Y estas races van ms lejos, pues en los escritos judaicos se ense a a orar cada da, diciendo: Seor, gracias por no haberme hecho mujer ("Gracias, Dios, por no haberme hecho un gentil, una mujer o un esclavo", en: Menahoth 43 b-44 a). En algn escrito de un peridico le un artculo de una dama muy simptica que firm: Fulana Con Tal, y aadi una pequea explicacin como nota al pie, que deca: Estoy cansada de firmar Fulana De Tal, pues yo no soy de l. Hasta la fecha, he estado con l en todo lo que he podido . Otras desmitificaciones las aprend cuando o criticar el viejo dicho de que Detrs de todo gran hombre hay siempre una gran mujer . Ni detrs ni delante, al lado; y esto, que cuando est delante siempre se le adscribe a algn varn si quiere que sus logros tengan un punto de referencia socialmente vlido; todava leemos en las citas doctrinales de la mejor Criminologa Crtica a mujeres brillantes que se llaman Lolita Aniyar de Castro (a menos que de Castro sea un segundo apellido y no una pertenencia personal).
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De ah que la doctrina en materia de gnero y Derecho Penal recomiende la utilizacin de causales genricas de atenuacin sin contenido sexista (la emocin violenta no es propia de la mujer sino de cualquier ser humano) y no la redencin mediante causales de atenuacin propias de mujeres, como son las aplicables a homicidios, abortos, abandonos y lesiones. Las atenuantes obedecen a dos dicotomas de un mismo paradigma: por una parte, el reduccionismo biologicista (a ttulo de capitis diminutio), y por otro, la glorificacin de la mujer. Debe reconocerse al proyecto de Cdigo Penal costarricense el hecho de que realiza un esfuerzo por situarse por encima de algunas de estas crticas, toda vez que su artculo 115 evita las referencias al honor de la mujer y mantiene la atenuante basada en estado anmico que las circunstancias hagan explicable, lo cual vaca de referencia sexista a la conducta punible. Queda en pie, sin embargo, en dicho proyecto de Cdigo, la indisponibilidad de la mujer sobre su propia reproduccin. Asimismo es de reconocer que los y las juristas responsables de este proyecto han evitado referencias al puerperio, sndrome posparto u otras concepciones psicopatolgicas o trastornos de la conducta ubicadas dentro del paradigma reduccionista biolgico. c) En la penalizacin del aborto: la cual asume criterios de clase, pues las mujeres que pertenecen a sectores sociales ms desfavorecidos no pueden viajar a otros pases para abortar: ellas recurren a prcticas seudoclnicas que ponen en peligro o dan cuenta de sus
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vidas, para ser slo una estadstica ms, en la barra vertical de las muertes o en el de las malpraxis mdicas. Ejemplo vivo de ello es lo que est sucediendo actualmente en Nicaragua desde que fue prohibido el aborto teraputico, gracias a las incursiones de la Iglesia en el tipo penal. Incluso hasta antes de 1982, en Costa Rica se consideraba una contravencin el anuncio de procedimientos o sustancias destinadas a evitar el embarazo, con lo cual la mujer no poda disponer de su propio cuerpo segn el principio de consentimiento informado. Esta norma tena una antigedad de veinte aos (haba sido dispuesta en la ley n. 6726 del 10 de marzo de 1982) pero fue reformada por ley n. 8250, del 10 de mayo del 2002, la cual no entr en vigor sino hasta a partir del 10 de noviembre del 2003). Lo que ello tiene de interesante es que el castigo se dirige a quien comerciare o anunciare procedimientos, instrumentos, medicamentos o sustancias destinadas a provocar el aborto (artculo 381 inciso 4), con lo cual el legislador asume una proteccin al bien jurdico vida como concesin a la presin de grupos de presin, moralistas y/o religiosos. 4. En el abandono de recin nacido, por causa de honor: El Cdigo Penal costarricense disminuye la penalidad para la madre que abandone a un recin nacido de no ms de 3 das para ocultar su deshonra, y la penaliza con reclusin de 1 a 4 aos si resultare la muerte del mismo. Una vez ms se hace patente la existencia de un sutil discurso columnar montado sobre apreciaciones en que la honra es ms importante que la vida. De modo que la tutela
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benigna que recibe esta accin no es en razn del honor femenino (deshonra), ms bien, en lectura descodificadora de gnero y de humanidad- debe leerse en razn del honor masculino. La violacin al principio de proporcionalidad es clara: si esa misma mujer ofende la vida de un feto, le pueden corresponder de 3 a 10 aos de crcel; si ofende la vida de un nio ajeno de menos de tres das de nacido, le corresponden de 12 a 18 aos; si se asume que el nio estaba solo y nadie poda protegerlo, alguien podra defender la tesis de la alevosa, y subir la privacin de libertad de 20 a 35 aos (aunque pueda admitirse que quiz sea ensaante abandonar a un nio de esa edad a sabiendas de que morir irremediablemente, causndole con ello un sufrimiento innecesario); pero si la ofensa a la vida es por razones de honor, el honor resulta ser ms importante que la vida, porque, al fin y al cabo, para qu vida sin honor. Esa lectura de la vida en trminos de sexualidad, que al fin y al cabo es la mdula del bien jurdico, termina siendo un surrealismo jurdico. 5. En los duelos caballerescos, como delitos contra la vida: En el Proyecto de Cdigo Penal para Costa Rica, los duelos fueron derogados. Obviamente ya eran un dinosaurio jurdico; no respondan a la proteccin de la vida sino del honor de los caballeros (aunque ya nadie ande a caballo), a menudo motivado por discusiones sobre la posesin de la mujer, lo cual daba motivo a desacreditaciones pblicas entre machos.
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tipos la figura del denominado combatiente irregular era precisamente la que legitimaba socialmente los duelos, cuando castigaba al combatiente que faltara a las condiciones ajustadas por los padrinos, pero a la vez legitimaba el hecho de combatir contra otro varn por el honor o el amor de sus mujeres. Tambin se legitimaba la visin sexista de que los varones deben combatir por sus mujeres, cuando en el tipo penal denominado duelo con alevosa, se castigaba al padrino de un duelo que usara cualquier gnero de alevosa (esconder las intenciones o esconder el cuerpo, actuando con ventaja) en la ejecucin del mismo (arts. 136 y 137 del Cdigo Penal de Costa Rica). Y es que la pregunta se impone: Por quin combata Don En estos
Quijote comprometiendo de paso la integridad fsica de Rocinante- sino por el honor de Dulcinea?
B) El sexismo en los delitos sexuales: Este campo es prolfico para la crtica. Particularmente se les reprocha a estos tipos penales que el lenguaje dominante del tipo penal erotiza el cuerpo de la mujer a propsito de la dominacin que subliminalmente busca, de modo que: 1. La condicin sistemtica de delitos de accin pblica (perseguibles oficiosamente sin denuncia de la vctima, que es en realidad la nica depositaria de su sexualidad), en los que la necesidad de denuncia de la vctima es solo residual, demuestra que se persigue la conducta porque el cuerpo se ve como un destinatario de la norma. La mujer no tiene disposicin sobre su honra ni sobre su cuerpo, porque lo que es suyo su cuerpo, su sexualidad, su producto- no es tanto suyo como s de toda la colectividad. Y qu es la colectividad sino el mbito donde se refleja el poder del
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varn? Y qu es el cuerpo sino el objeto destinatario del castigo para el varn que al poseer un cuerpo no permitido ofende el honor de otros varones? 2. Siempre que se describe al sujeto pasivo de las agresiones sexuales se habla de la vctima. La asignacin del gnero del artculo gnero femenino- no es ideolgicamente inocente, porque cumple una funcin justificadora del mito (la vctima es siempre la persona vulnerable; la persona vulnerable, por antonomasia, es la mujer). Solamente las reformas penales en Costa Rica, a partir de 1999, hacen menos uso de estos denotadores jurdicos con contenido sexista, pues el inciso 3 del artculo 156 (objeto de esa reforma) se preocupa evidentemente por no emplear la palabra vctima. Estas evidencias propias de la semiologa jurdica son descodificables en trminos de ideologa. De algn modo el legislador ha hecho caso de las crticas de las criminlogas y los criminlogos en cuanto al sexismo en el lenguaje jurdico, puesto que la redaccin de normas penales actuales comienza a evidenciar un tratamiento ms elaborado y ms cuidadoso del discurso normativo. 3. Las regresiones o los alargamientos de la semiologa sexista, sin embargo, aun tienen su nicho en las reformas recientes: el artculo 158 del Cdigo Penal vigente (reforma total al captulo de los delitos sexuales) indica que la violacin se agrava cuando es realizada por los siguientes sujetos (todos connotadores de masculinidad): el encargado de la educacin,
ministros religiosos, profesionales o cualquier miembro de la Fuerza Pblica.
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4. A partir de la Ley n.159 del 17 de agosto de 1999 el legislador fue ms cuidadoso en utilizar el trmino persona menor de edad en vez de vctima, como puede verse tambin en la regulacin del proxenetismo (artculo 169, donde se habla de persona ofendida) o de la trata de personas (artculo 172), donde el elemento descriptivo del sujeto pasivo ya no habla de vctima, sino de personas de cualquier sexo. Ello no es una curiosa regala. No obstante, el Proyecto de Cdigo Penal costarricense, en algunos tipos, mantiene la terminologa la vctima para el sujeto destinatario de las desviaciones sexuales; y el autor para referirse a quien tiene la capacidad penetrante?- de lesionar la sexualidad de otro. 5. Se le abona que admite los trminos subjetivos to, ta, hermano, hermana, en abierto respeto al principio de plenitud del tipo. Obviamente esa concesin implica que el jurista se percat de que los trminos tienen fuerza connotadora semnticojurdica alguien debi habrselo dicho- pero no por ello evit los de ministros religiosos (tambin hay ministras religiosas), el encargado de la educacin (pudo haberse utilizado la persona encargada de la educacin), miembro de la Fuerza Pblica (tambin hay miembras, aunque este trmino podra connotar un doble valor semiofontico para ms de uno o una, lo que lo volvera cacofnico o 12 malsonante) en cuyo lugar pudo haberse usado personal,
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Ms all del tono que he querido imprimirle a esta expresin, es obvio que el poder connotador del lenguaje ha determinado que muchas categor as semnticas estn referidas slo al varn; tal es el caso de miembro/miembra, fiscal/fiscala, juez/jueza, notario pblico/notaria pblica (estas ltimas hasta hace poco admitidas por la costumbre pero iniciadas con los rechazos y resistencias de siempre) hombre pblico/mujer pblica. A l fin y al cabo,
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nuestra cultura semntica tiene una experiencia de muchas centurias, de lo cual hace fijacin el DRAE, donde yegua se define por residualidad como la hembra del caballo, de modo que si el caballo (el macho) no existe, la yegua (la hembra) no puede ser definida. Ms all de cualquier consideracin de simplismo correctivo ortodoxo, todo sustantivo puede ser expresado en nuestra lengua para significar su lado femenino, masculino, ambiguo, epiceno, neutro o cualquiera otro. La riqueza de la lengua slo ha cedido ante la pobreza epistemolgica de una cultura sometida por los miedos morales del grupo histricamente dominante. Es tan simple el quid discriminativo del asunto, es tan revelador que, casualmente, es en los sustantivos que comportan un acceso a posiciones de poder donde se muestra la caracterstica defectiva (incapacidad de la lengua para construir una nomenclatura femenina para puestos, ejercicios, estatus, mandos, gerencias, jefaturas, autoridades) de algunos sustantivos cuando por p rimera vez se quieren usar para aplicrselos a la accin, pasin o actuacin de la mujer. As, no es normal o no es correcto utilizar trminos como: la gerenta, la fiscala, la jefa policial, la jueza, la chofera, la rbitra; pero s lo son: la empleada , la lavandera, la costurera, la ama de llaves. El sexismo en el lenguaje es tal que muchas palabras de gnero femenino sirven para expresar menosprecio por la sexualidad de la mujer y su toma de decisiones respecto al modo de ejercer su sexualidad. Ejemplos: ser un zorro es ser astuto, ser una zorra es ser una prostituta; ser un perro significa que el varn es un don Juan con las mujeres; pero ser una perra es ser una prostituta; en el mismo sentido, un don Juan es un sujeto que tiene suerte con las mujeres, en cambio, doa Juana slo es la conserje o la seora de la limpieza. Ser un cualquiera es ser Fulano, Mengano, Zutano o Perencejo, pero ser una cualquiera es ser una prostituta. Si se hace referencia a un callejero todos entendern que se habla de un hombre de la calle, un sujeto experimentado en la vida, pero si se expresa una callejera, se trata de una prostituta. A un hombre se le disminuye su fuerza fsica y sus arrestos cuando se le llama hombrezuelo, pero si a una muj er se le llama mujerzuela, se le est diciendo prostituta. Curiosamente, un hombre pblico es probablemente un Presidente de la Repblica o un sujeto con un alto puesto gubernamental, pero una mujer pblica es una prostituta. Un hombre de la vida es un varn de gran experiencia, pero su homnima, una mujer de la vida, es una prostituta. He ah el por qu de la importancia de nombrar, pues en ello va la visin cultural del grupo. La primera forma de
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funcionario, representante de la Fuerza Pblica. O ser necesario descubrir, muy escondido en la criminologa histrica costarricense, un eje vertical y sordo, segn el cual las mujeres no formaban parte de la Fuerza Pblica en la poca de la redaccin del Cdigo Penal, y como no tenan autoridad personal, tampoco podan tener autoridad pblica, y por lo mismo no era pensable que una mujer pudiera abusar de su autoridad? Dicho con otras palabras: si una mujer no poda tener autoridad, tampoco podra abusar de ella, por lo tanto era innecesario crear un tipo penal donde una mujerautoridad abusara de esa autoridad, pues esa condicin subjetiva activa era inexistente. Las mujeres seguan sin poder, aunque fuera para abusar de l. 6. Las penalidades de los delitos sexuales rompen el equilibrio punitivo de otros bienes jurdicos igualmente valiosos o ms valiosos, lo que determina espacios jurdico-sociales altamente protegidos; no gratuitamente estamos hablando de los relacionados con el cuerpo de la mujer. Esa proteccin no se da por designacin directa del tipo, el cual ahora incluye al varn como destinatario de las violaciones por parte de mujeres, sino por la residualidad que queda: al fin y al cabo las violaciones sern siempre, en la perspectiva androcntrica, cosas que les suceden a las mujeres, slo que el hombre resulta indirectamente afectado cada vez que se afecta el cuerpo de la mujer. Fue con la reforma indicada en el reforma el viejo tipo de violacin de 10 a 16 aos en el tipo bsico, tipos calificado y agravado) y prrafo anterior que se (artculo 156, castigado y de 12 a 18 aos en los el del famoso estupro
desidentificar es desnombrar. La segunda es distorsionar el valor que el grupo le da a un miembro de l mediante un se alamiento descalificador.
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(artculo 159, castigado de 2 a 6 aos de prisin, o de 4 a 10 si sobreviene la calificante), tipos con los que se haca gala de un categorema semiojurdico: slo el varn poda violar o estuprar porque era el nico con capacidad penetrante. La mujer era sujeto pasivo de esta delincuencia y las agresiones sexuales que recaan sobre los hombres, aunque fuese mediante la introduccin de partes del cuerpo o de objetos, solamente constituan abusos deshonestos (2 a 4 aos de prisin), aunque los daos y estigmas fsicos y morales fuesen infinitamente mayores que el de una violacin o estupro. La reforma al tipo estupro signific un avance hacia un cdigo asexuado, pero data tan slo de hace cinco aos (17 de agosto de 1999, por ley n. 7899).13 7. La violacin dentro del matrimonio ha experimentado un camino sinuoso y espinoso para que sea admitida por la jurisprudencia patria, dadas las concepciones machistas que imperaron durante mucho tiempo a partir de las enseanzas en Derecho de Familia sobre el llamado dbito conyugal. Ello evidencia un hecho ya repetido aqu: la cama le pertenece al varn con todo y sus aditamentos, y la mujer es slo uno ms. 8. El bien jurdico tutelado en los diversos raptos (163 a 166 del Cdigo Penal de Costa Rica) asume que nicamente los hombres tienen fines libidinosos, por lo que solamente la mujer es sujeto pasivo de la libido del varn.
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Correccin necesaria al texto de ACOSTA, p. 653, quien cita el anterior elemento descriptivo mujer honesta.
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Dichos tipos penales igualmente parten de la peticin de principio de que slo las mujeres pueden ser engaadas (cuando mediare engao, requiere el tipo penal), an cuando pudieran darse las causales del 156, que son extensivas a este tipo de delincuencias: que sea menor de 12 aos, que est incapacitado para resistir, o que se emplee contra l violencia corporal o intimidacin. Contrario sensu, segn el tipo penal el nio o adolescente varn tampoco es engaable, y por lo mismo no es sujeto pasivo de esta conducta. El hombre no puede ser raptado porque admitirlo social y jurdicamente normativamente va contra su autoestima, vigor y fuerza para la resistencia, las cuales se presumen por ergonoma (le vienen de natura). El presupuesto ideolgico del androcentrismo es claro: un hombre raptado no
es una vctima: es un conquistador pasivo.

9. El rapto impropio (artculo 164 C. Pe.) mantiene la misma estructura del viejo estupro: se apela a la honestidad de la mujer para poder finiquitar el juicio de tipicidad o procedimiento de subsuncin. El tipo objetivo comienza a echar mano de un presupuesto del sistema sexista de conductas desviadas: si las mujeres
quieren que se castigue a los hombres por privarlas de su libertad (un bien muy bien visto) que al menos tengan honestidad. Y honestidad en los trminos en que lo aprecian
la moral, las buenas costumbres, el decoro, la religin, los medios de comunicacin, algunos grupos de presin, la opinin publicada y la apreciacin de un buen padre de familia.
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Y de cul honestidad estamos hablando sino de la de mujeres pre o adolescentes, las cuales, dada su situacin irregular no saben consentir? Aqu la manus protectora del varn comienza a hacerse sentir en la libertad sexual de la mujer desde doncella, como un elemento axiolgico de la escala androcntrica, sobre todo tomando en cuenta que las mujeres de esa edad no saben consentir, aunque tengan capacidad de formarse un criterio y el sistema internacional de derechos en la materia especializada de niez y adolescencia les acuerde y les reconozca un inters superior, que para algunos y algunas es algo que los adultos s saben, pero los nios, nias y adolescentes no. De todas formas, tambin ser penalizado el rapto con fines de matrimonio, aunque la unin pudiera celebrarse, siempre que el autor (recordemos que no est permitido ser autora) no haya intentado ningn acto deshonesto.14 Vaya otra vez el elemento normativo del tipo, que permite que la sexualidad de las personas sea discutida en trminos de moral. Para cerrar el crculo de proteccin sexual, el artculo 166 del Cdigo Penal prev que el rapto es delito de accin pblica. Y si se cree que el surrealismo acab, lase el artculo 175 ibidem, donde se comprobar que la persecucin penal se extiende ya no slo al autor sino a los ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad (vase que no
El rapto implica una limitacin a la mujer para disponer de su libertad y de su sexualidad; solo exculpable si se cumple el mito del final feliz (ACOSTA, p. 657).
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limita el grado de ascendencia o descendencia, ni siquiera en la relacin afn), el cnyuge, los hermanos y
cualesquiera personas que cooperaren por cualquier acto directo a la perpetracin de los delitos correspondientes a esta seccin, y cuya participacin no haya sido tipificada expresamente, sern reprimidos con la pena de los autores.
Aqu la proporcionalidad de la teora de la accin, la imputacin, la autora y la participacin sufre un vuelco, pasando a una imputacin objetiva, en delitos que son de propia mano o personalsimos (como los raptos), a menos que se admita que las nias y adolescentes costarricenses se pueden fugar con dos sujetos a la vez, ambos con opcin de matrimonio, si atendemos al artculo 175 en relacin con el 165. 10. En la funcin del artculo 93 del Cdigo Penal respecto a los delitos sexuales: Extingue la pena el perdn que otorguen los jueces al condenado (previo juicio de culpabilidad con grado de certeza, a saber, previa estigmatizacin por ofender la concepcin de honor sexual de la colectividad), en los casos de aborto honoris causa, an cuando esa muerte la haya producido cualquier miembro de la familia, siempre que sea con tal de salvar el honor de la familia (la cual se asocia en torno al inters del masculino que la domina). En esta norma se permite a la mujer hacerse eco del honor del varn (pater familiae) dado que ese es el honor destinatario de la proteccin tutelar. Lo mismo puede decirse de la muerte del feto si es producto de violacin, lo que en buena praxis sigue manteniendo la vertebracin
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oculta del discurso de que la vida importante que el honor (del varn).
humana
es
menos
Tambin es perdonable el autor de rapto, estupro (aqu fall la reforma sistemtica) o abusos deshonestos, si la persona ofendida lo solicita. Y como no se limita el perdn para calificantes o agravantes, todo el trabajo del grupo por perseguir al delincuente, en justo pago de su mal accionar, queda relegado a una pena de banquillo, porque de todos modos la pena es el proceso, y quiz ya pag con el susto. Aunado a lo anterior, el delincuente sexual porque as lo ve la sociedad y as fue declarado con autoridad de cosa juzgada- puede manifestar su intencin de casarse con la ofendida mayor de quince aos (no dice si cuando sucedi el hecho perseguido o si cuando ya est en negociaciones postjuicio) y ello extingue la eventual pena. 11. La lectura es evidente: el matrimonio honra, porque la mujer se honra toda vez que tenga un hombre que la tutele; a la mujer, en tanto objeto poseble, la honra la posesin. La mujer no ha dejado de ser un objeto de tutela, todava no ha llegado a ser un sujeto de derechos y obligaciones, y si su condicin es menor de dieciocho aos, su identidad se le vuelve menos descubrible. Adicionalmente -porque aqu las historias cuesta que acabenel Patronato Nacional de la Infancia, entidad encargada de proteger los derechos de nios, nias y adolescentes, debe consentir por la mujer mayor de 15 aos (!!!) (aunque nunca limitara esa edad hacia arriba, probablemente porque no se le ocurri a nadie que cuando ya tuviera 18 aos el
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Patronato no contaba), siempre que todas las circunstancias
del caso indiquen que la oposicin al matrimonio, por parte de quien ejerce la patria potestad, es infundada e injusta.
Y quin normalmente resulta ser la oposicin sino el pater familiae, precisamente porque le han afectado su honra? No es mejor prevenir toda esta prctica cultural propia del medioevo o de un suburbio victoriano, con un mejor uso de la denuncia particular o de la autocomposicin, o del estudio sicosocial tanto de la persona agredida como de la presunta agresora, o con una adecuada escucha del verdadero inters superior de la nia o de la adolescente, que es, casualmente, el que ella o l puedan nombrar? No es mejor hacer una crtica responsable de nuestra percepcin del honor y de la sexualidad de las personas, a efecto de que ello se refleje en el tipo penal? O preferimos que el tipo penal se modifique para que sea un zapato chino en la apreciacin cultural del grupo? Hemos tasado, pesado, medido y contado las acciones humanas que calificamos de desviadas, y las hemos dosificado en tractos de persecucin. El panptico no ha salido de nuestras estructuras mentales, mucho menos de las 15 normativas, de las que son su fiel reflejo.
El rgimen contravencional o de faltas tampoco escapa, pues se hace depositario de lo que considera el pudor femenino: prev como faltas al orden socio jurdico actuaciones que considera ofensivas a las buenas costumbres, la moral, la reputacin, el decoro, la honra u otros trminos de valoracin altamente normativo-sociocultural, pero no porque proteja a la mujer, sino al sentimiento de honra que le han enseado que tiene (prolongacin de la adecuacin de gnero a la persona con sexo femenino), lo cual obedece a la dicotoma paradigmtica glorificacin y proteccin. Aunque tanto antes de la reforma del 10 de mayo del 2002 ya se pre vea que el sujeto destinatario de estas faltas fuese una persona de uno u otro sexo, el sujeto
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12. En el Proyecto de Cdigo Penal de Costa Rica, el perdn judicial corresponde al artculo 84. De los antes mencionados slo permanece como extintor de la pena el caso de la mujer que haya causado su propio aborto si el embarazo ha sido consecuencia de un delito contra la libertad sexual. Han desaparecido todas las menciones al honor y otras especies de origen sexista o discriminativo de gnero. El cambio de nomenclatura refleja un cambio de visin paradigmtica, y la norma sigue protegiendo la libertad de autodeterminacin sexual. Bien por el Proyecto, porque evidencia palmariamente una visin omnicomprensiva por parte de quienes han trabajado en l; muestra un esfuerzo de descodificacin, de desparadigmizacin, de lectura vertical, de dotacin de identidad a grupos sistemticamente excluidos. 13. En el mencionado Proyecto, la aparicin de los delitos sexuales en la sistemtica tpica del Cdigo Penal (ubicacin jerrquica de bienes jurdicos de mayor a menor importancia) aparecen primero los delitos contra el honor (porque el varn emana honor), y despus los delitos sexuales, los cuales estn solamente antes que los delitos contra la familia, la cual es ms importante que la libertad, cuyos tipos penales le siguen, para aparecer inmediatamente los delitos contra la propiedad. En tanto que los delitos contra los derechos humanos (discriminacin racial o sexual, delitos de carcter internacional, terrorismo, genocidio, trfico de menores, comercio de
destinatario de la etiqueta siempre ha sido el varn, lo que se demostrara con la simple frecuencia estadstica.
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rganos, crmenes de guerra y de lesa humanidad) aparecen al puro final de la sistemtica, donde supuestamente estn los bienes jurdicos de menor rango. Esto tambin merece su lectura, porque no es inocente: el honor es ms importante que la vida, que el comercio de rganos, que los crmenes de guerra, que el genocidio. 14. En el Proyecto se puede observar una abismal diferencia, pues los bienes jurdicos aparecen en el siguiente orden: vida, salud, libertad (en esta ltima familia jurdica se ubica toda la sistemtica de delitos sexuales como acciones contra la libertad sexual, en la que desaparece la violencia terminolgica de nomen iuris tales como violacin para dar lugar a agresiones sexuales, delitos contra la libertad sexual o contra el desarrollo de la sexualidad), mbito de intimidad, dignidad (en vez de honor), deberes y derechos familiares (no slo deberes, en los que se tipifica, por primera vez en nuestro pas, la violencia domstica en sus variadas formas), humanidad, para luego seguir con el patrimonio, el orden socioeconmico y otros cuya ubicacin es digna de comentarios que exceden la bondad o maldad- de este artculo.
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V.CONCLUSIONES El enfoque patriarcal ha ligado la conducta de las mujeres a las
buenas costumbres, buena fama, honestidad, pudor, deshonra, buen padre de familia (los cuales son mejores que las buenas madres de familia, terminologa que slo hereda la discriminatoria
visin de mundo del arcaico derecho romano). Maternidad, sexualidad y dependencia son caractersticas de la mujer como objeto de represin o como objeto de tutela, como desprecio o como glorificacin. No obstante, el siglo XX fue testigo de una internacionalizacin de la normativa en materia de derechos humanos, que oblig a potenciar y actualizar los derechos de las mujeres mediante legislaciones locales que superaran el doble discurso propio del positivismo heredado del iusnaturalismo racionalista: por un lado la etereidad de la declaracin constitucionalista de derechos, garantas y principios protectores -que no pasaban o no pasan del desideratum- y por otro la aplicacin al caso concreto que cotidianamente los niega o los deroga mediante la desaplicacin en la prctica, crtica que fundadamente hiciera Ferrajoli (p. 621). La eliminacin de todas las discriminaciones contra todos los seres humanos- es una responsabilidad del Estado y debe convertirse en un lineamiento rector de las polticas locales, en lo que a Costa Rica se refiere. De ah que el discurso del represivismo como primera respuesta reactiva del aparato estatal (penalizacin del feminicidio, de la violencia domstica, del acoso sexual y de otras formas de maltrato a la mujer) no
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constituye una visin alternativa al sexismo sociojurdico. La adopcin de medidas legislativas debe responder a la sistemtica de todo el ordenamiento jurdico, por lo que la aparicin de una sancin no debe ir aparejada al desmedro de las garantas ni del principio de intervencin residual del derecho sancionatorio. La pretensin de castigar conductas desviadas en perjuicio de la mujer no puede legitimar el castigo de la discriminacin con ms discriminacin, sino que ha de potenciar la reflexin y revisin de las pautas culturales que motivan esas apariciones. La revisin de las codificaciones penales latinoamericanas no debe permitirse distorsiones de los instrumentos internacionales, por lo que una propuesta de Proyecto de Cdigo Penal debe ser crtica de la discriminacin de toda discriminacin-, y ha de ser sensible a la tipificacin de conductas que limiten la capacidad de la mujer para decidir sobre su cuerpo, sus derechos reproductivos, su sexualidad, su libertad e integridad, su rol en familia (ms all del de princesa o esclava). Por ello es que algunas autoras, como Acosta, propugnan por reformas legales que, si bien hagan frente a la discriminacin contra la mujer, slo en casos estrictamente necesarios establezcan tratamientos preferenciales en condiciones especficas. Ello sin perjuicio de comprender que el
La penalizacin del acoso sexual, la violencia domstica o intrafamiliar y el feminicidio (a pesar de la existente calificacin del homicidio) vienen a ser una proposicin de mano dura, acorde al rigor del modelo de seguridad ciudadana, pero divorciadas de una realidad en que al varn, desde los primeros balbuceos, se le ensea a ser machista, sexista y discriminatorio, donde la mujer es vctima y cmplice en un sistema de control informal, que luego formaliza el reproche en trminos de represin de libertad; ello no exculpa al varn, quien asume una posicin facilista dentro del comportamiento culturalmente condicionado- para justificar su falta de reflexin sobre la desigualdad de gnero. El Proyecto de Cdigo Penal no sanciona el feminicidio (vid. artculo 107).
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superabundante normativismo que pretende una huida hacia el Derecho Penal no es la panacea para el abordaje de las problemticas socioculturales, pues ms bien abulta las condiciones de control social, formal e informal. Las conquistas del feminismo humanista no deben pretender, como bien lo dicen Alda Facio y Lorena Fries, ms que una paridad de condiciones dentro del todo social. Con todo, el Proyecto de Cdigo Penal debe estar atento a las manifestaciones sexistas vertidas en la norma, en todas sus manifestaciones: atenuantes basadas en condiciones biolgicas femeninas, comisin de delitos contra la vida, tutela de la mujer y su colocacin en una situacin irregular; agravantes del castigo para el varn cuando la mujer es sujeto pasivo, siempre que estriben solamente en el honor del varn o en una proteccin paradigmtica de la mujer; protecciones ficticias de la familia cuando en realidad solamente se protege el honor del pater familiae, penalizacin de las anulabilidades matrimoniales, deshonras maternales en los abortos, entre otros. Un estudio de la frecuencia estadstica de muchos de esos tipos penales en los ltimos diez aos de Costa Rica, demostrara su inutilidad prctica (como sucedi con los duelos como delitos contra el honor, los cuales no protegan la vida ni la integridad fsica sino que legitimaban la pervivencia de un arcaico concepto del honor del varn).17 Coincido con la autora de repetida cita, Gladys Acosta, en el sentido de que
un Derecho Penal moderno no puede estar construido en funcin de la proteccin de concepciones moralistas o de
17
Derogados por Ley n. 8250 del 10 de mayo del 2002.
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ideas religiosas, sino de las relaciones sociales entre los individuos. Por eso, los bienes jurdicos protegidos deben ser la integridad personal y la libertad sexual, y no la honestidad o las buenas costumbres (Acosta, p.
678).
No obstante los merecidos reconocimientos que encuentro en dichas autoras, considero que no resultan compatibles con un Derecho Penal garantista algunas manifestaciones de Acosta, como la siguiente:
Ciertamente hay avances en los cdigos ms recientes como el de Per, que ha incorporado en el artculo 170 una definicin ms amplia del delito de violacin: El que con violencia o grave amenaza obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro anlogo, dejndole al juez apreciar los actos que deben ser considerados como violacin. Sin embargo, aun es insuficiente como proteccin,
(destacados ajenos a la autora) en tanto constituyen tipologas penales abiertas, dada la extensiva carga valorativa como elemento normativo del tipo objetivo y el obvio encargo al juez para que llene el tipo con su experiencia sociocultural o con la presin del momento; ello roza definitivamente con los instrumentos elementales del garantismo jurdico-penal, tales como el principio de legalidad y su correlato de tipicidad, la exigencia de construccin de tipos penales cerrados (evitando, por supuesto, caer en el voyerismo del artculo 159 del Cdigo Penal) y la funcin limitadora y garantizadora del tipo, entre otros. La terminologa sexista del elemento objetivo del tipo, cuando se refiere al sujeto activo del Derecho Penal: el que diere
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muerte, el que violare (por su connotacin de masculinidad) en vez de quien violare (que parece estar menos contaminado), constituye una manifestacin de semntica androcentrista: el varn es el que se debate en la agona de la vida, pues es el centro de todas las imputaciones jurdicas. En el Proyecto no se mantienen tales indistinciones; ms bien se nota un esfuerzo sistemtico del legislador (probablemente de las fillogas o los fillogos con formacin de gnero), por evitar el manejo de el que y variarlo a quien. En los casos en que la accin exige que el elemento descriptivo del tipo sea realizado por una mujer, as debe expresarse, pues el elemento descriptivo del autor debe ser preciso. En el Proyecto, solamente se encuentran gazapos sexistas cuando habla de el autor en violaciones (artculo 164 Pro), o la vctima en relaciones sexuales con personas menores de edad (artculo 166 Pro); en estos casos, la liberacin terminolgica pudo haber sido ms patente con el uso de persona ofendida, agredida, afectada u otros trminos notablemente asexuados. El tipo penal debe leerse crticamente. Hay que desentraar la cultura patriarcal y androcntrica; el bien jurdico tutelado ya no puede seguir siendo masculinizado. La creacin del tipo penal, su obsolescencia y rechazo deben permitir la participacin de la mujer, de sus entramados organizativos y de sus grupos de presin por el derecho a ser vistas y respetadas. Los cdigos penales estn cargados de elementos arcaicos en materia del tratamiento a las mujeres, denuncia Gladys Acosta (p. 625), por lo que el Derecho Penal
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debe tener permanentemente ante s la perspectiva de gnero en los derechos humanos, si quiere preciarse de humanista y democrtico, o si quiere renunciar a arcasmos heredados de la colonia y mucho ms atrs. El deseo de liberar a la mujer de los atavismos penales tampoco puede ir en desmedro de la garanta, del Derecho Penal mnimo, de la reaccin punitiva como ultima ratio. Por supuesto que no se prohijan aqu las tendencias de vuelta a la tortilla, que proponen una especie de castigo social del varn por todos sus pecados histricos, puesto que tales propuestas, de paso, olvidan el entretejido humano que a todos nos cobija por igual, mujeres u hombres, nios, nias y adolescentes, sometidos bajo el mismo designio histrico y cultural del abuso del poder y la falta de igualdad de oportunidades.
BIBLIOGRAFIA
ACOSTA VARGAS, Gladys. La mujer en los cdigos penales de Amrica Latina y el Caribe Hispano, en Antologa de Sociologa Criminolgica, UNED, San Jos, 2002. FACIO, Alda y FRIES, Lorena. Gnero y Derecho, Coleccin Contrasea, Estudios de Gnero, American University, Serie Casandra, en Antologa de Sociologa Criminolgica, UNED, San Jos de Costa Rica, 2002. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, Madrid, 1994. MIRALLES, Teresa. El control informal, en Antologa de Sociologa Criminolgica, UNED, San Jos, 2002.
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Real Academia Espaola de la Lengua, Diccionario de la Lengua Espaola. Espasa-Calpe, Madrid, 1992. Fundacin Toms Moro, Diccionario jurdico Espasa. Espasa-Calpe, Madrid, 1993.
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LA PENA DE PRISIN Y LAS CRCELES NOVOHISPANAS

Sergio Garca Ramrez
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SUMARIO I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. El mundo de las prisiones. Pena de muerte y privacin de la libertad . Una historia de frustraciones. Los personajes del cautiverio. Las crceles de Amrica. La investigadora y la investigacin . Espada, cruz y prisin. Dos ilustres criminlogos. Mdicos, barberos, cirujanos y otros protagonistas. X. Crcel pblica de la ciudad de Mxico. XI. Crcel de corte y recogimiento de Santa Mara Magdalena. XII. La inquisicin. XIII. La acordada.
Juez y ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Investigador Emrito del Sistema Nacional de Investigadores.
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I. EL MUNDO DE LAS PRISIONES Los viajeros de la historia pueden emprender diversos laberintos. Uno de ellos, que ser provechoso, es el circuito de las prisiones. De este recorrido provendrn lecciones estupendas. Si el caminante discurre en el estrecho mundo de las crceles, sabr muy pronto cmo es el ancho mundo en el que aqullas aparecen y proliferan. El motivo es bien sabido: por sus frutos los conoceris. Y las prisiones son fruto notable y exacto de las sociedades que las producen. Forman parte del universo de los castigos, que muestra, con la mayor crudeza, la regla del trato entre los hombres. Lo hace precisamente donde ese trato se extrema al calor del crimen, la discrepancia, la disidencia, la diferencia que enfrentan al poderoso con el desvalido, al soberano con el vasallo2. Las microciudades carcelarias son el espejo en el que se mira la ciudad completa. Recurdese la advertencia aleccionadora de Angela Davis: segn un principio consagrado por el tiempo, el nivel
del progreso general o del retroceso- de cualquier sociedad nos est dado por sus prisiones3.
Pero hay ms que eso. No se trata solamente de poner en evidencia las posibilidades de la fuerza, volcada sobre el prisionero -un derrotado en el combate ritual que encarna en el proceso-, sino de presentar la versin que el ancho mundo cultiva sobre la justicia. Porque las prisiones, que son lugar de encierro de maleantes para tutela de apacibles ciudadanos (la
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Cfr. Garca Ramrez Sergio. La prisin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1975, pp. 12-13. 3 DAVIS, Angela, y otros perseguidos polticos. La rebelin de Attica, Si llegan por ti en la maanavendrn por nosotros en la noche , trad. Francisco Gonzlez Aramburu, Siglo XXI Editores, Mxico, 1972, p. 48.
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mala conciencia, cautiva; la buena, guarecida) tambin son el sitio donde se prepara o culmina la justicia. Lo primero -prepararla-, cuando se trata de reclusin preventiva, mientras se tramita y resuelve el juicio, como dijeron las antiguas Partidas: slo para custodia de los presos mientras llega la sentencia4 y sin inferir a stos daos mayores5; lo segundo culminarla-, cuando viene al caso la prisin punitiva, en la que se ejecuta la sancin impuesta. Hay que tener presente siempre aunque rara vez lo practique el Estado carcelero- que una vez que se dicta la sentencia el palacio de justicia se traslada a la crcel, como escribi Carnelutti; ser en este nuevo palacio, regularmente oscuro, donde la justicia culmine. Aunque le lleve mucho tiempo. Efectivamente, tambin la penitenciara est comprendida, con el tribunal, en el palacio de justicia6
La crcel debe ser para guardar los presos, e non para hacerles enemiga, ni otro mal, ni darles pena en ella . Ley 2. , tit. II, Partida VII. Asimismo, la crcel non es dada para escarmentar los yerros, mas para guardar los presos tan solamente en ella fasta que sean juzgados . Ley 4., tit. XXXI, Partida VII. Anteriormente, Ulpiano entendi que carcer enim ad continendos homines, non ad puniendos haberi debent. Dig. Lib. 48, tit. XIX, frag. 8, par. 9. Y en el Medievo italiano, Cynus previno: carcer introductus est non ad poenam, sed ad custodiam. Cit. ULLMANN, W. Algunos principios del proceso criminal medieval, trad. J. Malagn, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, t. X, nos. 39-40, 1948, p. 53. 5 HOBBES consider que cualquier dao que se cause a un hombre, antes de que su causa sea oda, en el sentido de sufrir encadenamiento o privacin, ms all de lo que resulta necesario para asegurar su custodia, va contra la ley de la naturaleza. Leviatn, o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil, trad. Manuel Snchez Sarto, Fondo de Cultura Econmica,
3 reimp., Mxico, 1987, p. 259.
6 4
Es una idea esta -prosigue el maestro italiano- que nada tiene de clara aun en la mente de los juristas; pero debe ser aclarada en inters de la civilidad. Incluso aqu se presenta el nudo del problema en el terreno de la civilidad. Las miserias del proceso penal, trad. S. Sents Melendo, Temis,
Bogot, 1993, pp. 81-82.
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II. PENA DE MUERTE Y PRIVACIN DE LIBERTAD La prisin, hoy tan difundida, no es una pena antigua. Varias aparecieron mucho antes. Primero fueron, por ejemplo, la muerte, el destierro, la mutilacin, la infamia, adems de todas las que se extendieron sobre el alma del sentenciado para evitar su ingreso al paraso. Las penas de este mundo y del otro se adelantaron a la crcel, que inicialmente fue preventiva mientras llegaba la verdadera pena- y tiempo despus se convertira en punitiva. Por supuesto, este deslinde debe ser tomado en trminos relativos, con cautela. La prisin punitiva, como ahora la conocemos, es criatura de la alta Edad Media y el Renacimiento, oriunda de la experiencia cannica7. Si el monasterio es una reclusin voluntaria -pero no siempre-, la crcel es un recogimiento involuntario. En otra poca, no tan remota ni tan exenta contemporneas, la sancin capital abundaba. abolicionistas y se precian de la bondad penales, aplicaron la muerte con crueldad y
7
de manifestaciones Pases que hoy son de sus costumbres largueza8. Y no se
Cfr. RUZ FUNES, Mariano. La crisis de la prisin, Jess Montero, Editor, La Habana, 1949, p. 76. La reclusin como un sistema gubernamental para
infligir dolor y sufrimiento a los delincuentes es (...) una invencin de las revoluciones americana y francesa. CRESSEY, Donald R. Adult felons in prison, en Varios autores, Prisoners in America, The American Assembly, Columbia University, 1973, p. 119. Sin embargo, la prisin es menos reciente de lo que se dice cuando se la hace nacer con los nuevos Cdigos. La forma prisin preexiste a su utilizacin sistemtica en las leyes judiciales . Foucault, Vigilar y castigar, trad. Aurelio Garzn del Camino, Siglo XXI,
Mxico, 1972, p. 233. 8 BENTHAM, Jeremas seal, a propsito de Inglaterra: Yo asombrara a los
lectores si les expusiera el cdigo penal de una nacin clebre por su humanidad y sus luces; en ella se dispone la pena de muerte por los delitos menos graves. Tratados de legislacin civil y penal (obra extractada de los manuscritos del seor Jeremas Bentham, jurisconsulto ingls, por
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pretenda matar apenas, que no era poca cosa, sino adems infligir el ms minucioso, detallado sufrimiento que soportara el cuerpo del supliciado. Era preciso matar gradualmente, exacerbando el horror de la muerte: la privacin de la vida no es el suplicio mayor, pues se inventa la muerte exasperada9. Se quera que el espectculo del castigo aleccionara al pueblo: un fin precioso de la pena10, dondequiera y desde siempre, ha sido el ejemplo que intimida y previene la comisin de nuevas infracciones11.
Esteban Dumont, miembro del Consejo Representativo de Ginebra, y traducida al castellano por Ramn Salas, ciudadano espaol, y doctor de Salamanca).
Nacional, Madrid, 1981, p. 320. Montesquieu expres su azoro ante el hecho de que en Inglaterra haya ciento sesenta (acciones) que un acto el Parlament ha
declarado crmenes capitales, es decir, que deben ser castigados con la pena de muerte. Observations de un voyageur anglais su Bictre, 1788, cit. en la edicin de BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, trad. Juan Antonio
de las Casas, anotada por Juan Antonio Delval, Alianza Editorial, Madrid, 1982. 9 ORTOLAN, M, Curso de legislacin penal comparada, Imp. de la Sociedad Literaria y Tipogrfica, Madrid, 1845, p. 134. 10 Para un panorama de esta cuestin prominente en la doctrina penal, cfr. GARCA RAMREZ, Itinerario de la pena, Seminario de Cultura Mexicana, Mxico, 1997, reproducido en la obra del mismo nombre, publicada por Marcos Lerner , Crdoba, Argentina, 1999. 11 Sin embargo, muchos hombres con sensibilidad a flor de espritu, han cuestionado severamente el espectculo penal. PAINE, Thomas, por ejemplo: El
efecto de estos crueles espectculos exhibidos ante las multitudes, es el de destruir la sensibilidad y excitar a la venganza ; se basan en la idea falsa de gobernar a los hombres por el terror, en lugar de hacerlo por la razn. Los derechos del hombre, trad. J. A. Fontanilla, 3; ed., Aguilar,
Buenos Aires, 1962, p. 69. En la trinchera opuesta, el clebre jurista hispanomexicano LARDIZABAL, en su Discurso sobre las penas contrahido a las leyes criminales de Espaa, para facilitar su reforma. Porra, 1. ed. facsimilar, Mxico, 1982, p. 51. Invoca la Partida 7, ley II, tit. 31:
Paladinamente debe ser fecha la justicia de aquellos, que ovieren fecho por que deban morir, porque los otros que lo vieren lo oyeren, reciban ende
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Rescatemos el contraste que hace Foucault, en las primeras pginas de una obra notable, entre la muerte que se inflige al regicida Damiens -fallido regicida, por cierto: el rey estaba vivo y a salvo- descuartizado a la vista del pueblo, y la silenciosa privacin de la libertad, que no atormenta el cuerpo12, en las grandes prisiones erigidas bajo el impulso del humanitarismo penitenciario. Horrorizados los tericos, juzgadores y aplicadores de la pena de muerte, haban procurado abreviar el trnsito del condenado y facilitar su muerte, ahorrndole sufrimientos. En este sentido, la guillotina puso la tcnica al servicio de la misericordia13. La prisin lleg a relevar a la muerte. Los ms apreciables reformadores del sistema penal, que empujaron los grandes cambios racionales en el ocaso del siglo XVIII, cifraron su esperanza en la privacin de la libertad. No slo se trataba de una sancin menos cruenta y ms defendible, si se quiere sustentar el castigo en el derecho que pudiera tener el Estado a privar de derechos a los individuos -de la vida, no; s de la libertad-, sino tambin de una pena que permite el rescate moral o social del infractor y a la postre resulta tanto o ms intimidante que la muerte -preventiva, pues, de nuevos delitosen la medida en que el prolongado cautiverio ofrece una grave leccin a los potenciales infractores14. Ya no habra sangre en las manos de los verdugos, que salpicara a los espectadores.
miedo escarmiento diciendo el Alcalde el Pregonero ante las gentes los yerros por que los matan, id., pp. 52-53. 12 Cfr. Vigilar y castigar, op. cit., pp. 11 y ss. 13 Cfr. LENOTRE, G. La guillotine et les excuteurs des arrts criminels pendant la Rvolution, Academique Perrin et Cie., Libraires-diteurs, Pars,
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1927, p. 216. BECCARIA escribi: No es el freno ms fuerte contra los delitos el
espectculo momentneo, aunque terrible, de la muerte de un malhechor, sino el largo y dilatado ejemplo de un hombre que, convertido en bestia de servicio y
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III. UNA HISTORIA DE FRUSTRACIONES A partir de cierto momento -largo, como los das del Gnesis-, la causa de la prisin comenz a ganar adeptos. Sin embargo, abundaron los fracasos, las deficiencias, el maltrato. As, desde la hora de las prisiones colmadas, vociferantes, como la clebre crcel de Sevilla descrita por Mateo Alemn15, hasta el tiempo de las prisiones humanitarias, celulares o progresivas, cifradas en la idea de que el castigo es -como Scrates querauna medicina del alma16, y que sta, manchada por el delito, purga su culpa en la soledad del encierro. La imaginacin de los penitenciaristas se esmer en hallar medios o mtodos de reclusin que favorecieran aquellos fines plausibles. Haba que regular, moderar, civilizar el castigo. A este designio se aplic la vida de John Howard, el ms famoso de los penitenciaristas humanitarios, ejemplo de predicadores 17 diligentes . Una legin de redentores, de todo signo y origen,
privado de libertad, recompensa con sus fatigas aquella sociedad que ha ofendido. De los delitos y de las penas, trad. Juan Antonio de las Casas, con estudio introductorio mo: Beccaria: el hombre, la circunstancia , la obra,
Fondo de Cultura Econmica, ed. facsimilar de la edicin prncipe en italiano, de 1764, Mxico, 2000, p. 276. 15 Mas es la crcel de calidad como el fuego, que todo lo consume
convirtindolo en su propia sustancia () Ella es un paradero de necios, escarmiento forzoso, arrepentimiento tardo, prueba de amigos, venganza de enemigos, repblica confusa, infierno breve, muerte larga, puerto de suspiros, valle de lgrimas, casa de locos donde cada uno grita de sola su locura . GUZMN DE ALFARACHE, Espasa Calpe, Madrid, t. V, pp. 117-118. 16 Scrates sostiene, en voz de Platn: el castigo es la medicina del alma; el que es castigado se ve libre de la maldad, que est en su alma. Gorgias o de la Retrica , Dilogos, 10 ed., Porra, Mxico, 1981, p. 180
(cap. IX, art. 3). 17 La obra insigne de Howard fue traducida al espa ol en Mxico, hace pocos aos: El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales , con estudio introductorio (John Howard: la obra y la ense anza) de GARCA RAMREZ,
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procur la benevolencia de las crceles en aras de diversos objetivos: primero, la solidaridad humana; luego, la readaptacin que beneficia a la sociedad porque impide la reincidencia. No obstante las vueltas y revueltas de los ms entusiastas penlogos, la prisin resiste. Resiste, en efecto, todos los esfuerzos que se hacen para enderezarla, racionalizarla, rehabilitarla. Cmo sera posible rehabilitar a los presos si la propia prisin no se rehabilita? Y en eso estamos. Unos, por abolirla, pero no hay sucedneo a la mano; otros, por conservarla e incluso por extremarla, precisamente porque no hay relevo que la sustituya con ventaja y porque la criminalidad crece y avanza. Es preciso retener la sancin privativa de la libertad, a sabiendas de que tiene en su cuenta -generalmente desfavorableuna suma impresionante de errores y 18 frustraciones . Algunos pases la utilizan obsesivamente. En ellos los reclusos se cuentan por millones. Hay que contener a los criminales en las crceles, sin esperanza ni esfuerzo de readaptacin -otra quimera- para que los hombres honrados circulen en paz por las calles de las ciudades. Por supuesto, no es sta la nica corriente que campea. Tambin existe, desde siglos, un movimiento enrgico de reduccin de la
Sergio, trad. Jos Esteban Caldern, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2003. Hasta donde tengo conocimiento, esta ha sido la primera -o acaso la nicatraduccin ntegra al espaol de El Estado de las prisiones, no obstante tratarse de una obra clsica en cuestiones penitenciarias. 18 En fin de cuentas, la historia de las penas se nutre con promesas incumplidas, esperanzas frustradas e instituciones desechadas . MCCONVILLE, Sean, The Victorian prison. England, 1865.1965 , MORRIS, Norval y ROTHMAN, David J. (ed.), en The Oxford history of the prison. The practice of punishment in Western Society, Oxford University Press, New York, 1998, p. 117.
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crcel a sus lmites mnimos, que es otra manera de proveer al Derecho penal democrtico -mnima intervencin del Estado, se dice-, y por esta misma va se pugna por hallar sustitutivos y correctivos de la prisin, que la releven tanto como sea posible -que no es poco- o la moderen a travs de vas de escape, no necesariamente evasiones: medidas como la preliberacin, la libertad preparatoria o condicional, la remisin de penas, la prisin abierta: inmensa, alentadora paradoja, porque si es prisin no puede ser abierta, y si es abierta, ha dejado de ser prisin19. IV. LOS PERSONAJES DEL CAUTIVERIO Digamos que la prisin tiene, como cualquier obra dramtica -o como cualquier obra socialpersonajes con funcin caracterstica, parlamentos propios, movimientos necesarios y calculados. Todos operan conforme a la lgica de la obra que desarrollan y en el escenario dispuesto para ello. Existen, pues, los personajes del cautiverio, como hubo o hay personajes del crimen20, personajes de la justicia, personajes de la muerte. A aqullos, los del cautiverio, he dedicado un libro del mismo ttulo21. Son esencialmente tres, a mi juicio y en apretado elenco: las prisiones, establecimientos de innumerables estilos, a condicin de que coincidan en ellos
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Sobre esta materia, cfr. mi artculo Desarrollo de los sustitutivos penales, en Varios autores. Las penas sustitutivas de prisin, Cuadernos para la Reforma de la Justicia, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1995, nm. 2, pp. 31 y ss. 20 Cfr. la sustanciosa obra de NEUMAN, Elas. Los que viven del delito y los otro, La delincuencia como industria, Temis, Bogot, 2005. 21 GARCA RAMREZ, Sergio. Los personajes del cautiverio. Prisiones, prisioneros y custodios, Secretara de Gobernacin/CVS Publicaciones, Mxico, 1a. ed., 1996; 2. ed., Editorial Porra, Mxico, 2002.
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los mecanismos para retener a sus ocupantes en la forma y por el tiempo que resuelvan las decisiones del Estado que gobiernan la vida del cautivo, a partir de la sentencia; los prisioneros, razn de ser del sistema, huspedes forzados de la institucin total, cuya existencia transcurre entre torres, rejas, murallas, crujas; y los custodios -que en cierto modo son anfitriones-, entendida la expresin en el ms amplio sentido: los llamados a custodiar todo lo custodiable, en trminos de la ley y de la razn penitenciaria. Conviene poner ahora el acento en estos ltimos personajes, tan necesarios y constantes como los otros, pobladores del mismo establecimiento y servidores del proyecto social, tico y poltico que en aqul se desarrolla; finalmente, responsables de la crcel y de los encarcelados; del cautiverio y de sus resultados; de la seguridad y de la justicia; delegados sociales en la empresa del castigo. Estos cuidan los pasos del prisionero en todas sus dimensiones y direcciones; los pasos, digamos, del cuerpo y del espritu. De ah que la legin de los custodios se componga con diversos regimientos, cuyo nmero y complejidad han crecido a travs de la historia penitenciaria y de sus afanes: directores, guardianes, capellanes, mdicos, maestros, abogados, visitadores, trabajadores sociales, psiclogos, supervisores, inspectores, administradores. La obra que tiene el lector en sus manos da cuenta magistral sobre algunos de estos personajes, y a travs de ellos, sobre el tema total de la justicia y las prisiones. V. LAS CRCELES DE AMRICA Amrica ha sido protagonista de muchas aplicaciones dispares tambin, a menudo, disparatadas- de la privacin preventiva y punitiva de la libertad. Desde las horas de la Colonia, la de
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cada uno, sin perder de vista ciertos anticipos prehispnicos22, aparecieron los reclusorios de diversa monta y distinto pasaje. En Norteamrica se ensay, acaso por primera vez, el rgimen humanitario que anunci una reforma profunda en el diseo y el empleo de las prisiones. Alexis de Tocqueville, el penetrante analista de la sociedad norteamericana, viaj originalmente a los Estados Unidos para conocer las novedades penitenciarias que debiera trasladar a Francia, aunque esto fuera -dice- un
pretexto: lo he tomado como un pasaporte que deba permitirme penetrar a todos los lugares de los Estados Unidos23. En
Amrica Latina, las crceles acumularon una historia diferente, que enlaz durante algn tiempo con los proyectos estadounidenses y luego tom camino propio. Hoy da, la situacin de las prisiones en nuestra Amrica es punto menos o punto ms que pavorosa. En los Estados Unidos se utiliza la prisin en exceso: lo demuestran estudios objetivos y recientes24. No dejar de mencionar mi propia observacin a
22
Ensea Francisco Javier Clavijero que haba teilpiloyan para los deudores que rehusaban pagar sus crditos y para los reos que no tenan pena de muerte, y cauhcalli, jaulas de madera muy estrechas, destinadas para los cautivos que se deban sacrificar y para los reos de pena capital. Historia antigua de Mxico, Porra, Mxico, 7 ed., 1982, p. 222. 23 Cit. JARDN, Andr. Alexis de Tocqueville. 1805-1859, trad. Rosa Mara Murchfield y Nicole Sancholle-Henraux, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1988, p. 79. 24 Cfr., p. ej., el amplio informe Confronting Confinement. A report of the Commision on Safety an Abuse in Americas Prisons , GIBBONS, John J. & KATZENBACH,Nicholas de B., Commission Co-Chair, June 2006. En esta revisin se informe que hay 2.2 millones de personas en prisiones en 5000 crceles para adultos en Estados Unidos. En stas se desempe an 750,000 empleados. La erogacin anual en materia penitenciaria es de 60,000 millones de dlares Entre 1995 y 2000 la poblacin carcelaria creci en 28 por ciento, y la confinada en segregacin, en 40 por ciento.
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travs de los casos que analiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos: violaciones de estos derechos con muy variadas caractersticas. Entre aqullas figuran, crecientemente, los sucesos en las prisiones de pases latinoamericanos y caribeos. Se trata de hechos aislados, maltrato a detenidos, condiciones insanas de reclusin, pero tambin de violaciones masivas con motivo -real o supuesto- de la represin de fugas y motines, o simplemente de costumbres violentas, apenas imaginables, como las que analizamos en un caso paradigmtico: Retn de Catia, 25 antigua prisin, ya sustituida, en la ciudad de Caracas . Como Presidente de la Corte Interamericana he llevado a la atencin de los rganos polticos de la OEA la crisis generalizada que se observa en las prisiones del Continente y la urgencia de adoptar medidas enrgicas, bastantes, profundas, para enfrentar en serio este problema, que peridicamente desemboca en explosiones descomunales26. VI. LA INVESTIGADORA Y LA INVESTIGACIN Baste con lo dicho hasta ahora como marco para iniciar el comentario de una obra de investigacin que es el fruto del trabajo paciente y competente de mi colega universitaria Mara Luisa Rodrguez Sala, asistida por un equipo experto y laborioso, que ella misma identifica, con probidad intelectual, en las primeras pginas de su libro.
25
Cfr. CorteIDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela, Sentencia del 5 julio de 206, Serie C n. 150.
26
Vase la sntesis de los informes presentados ante la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos de la Organizacin de los Estados Americanos, en preparacin de los informes que se proporcionan a la Asamblea General de la propia Organizacin, que figuran en la pgina web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: www.corteidh.or.cr
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Doa Mara Luisa Rodrguez-Sala, que me hizo el honor -lo agradezco sinceramente- de invitarme a formular el prlogo de esta obra en torno al desempeo mdico-quirrgico en las crceles novohispanas de la ciudad de Mxico, es maestra y doctora en historia de Mxico e historia en general, e Investigadora Titular C, de tiempo completo, en el Instituto de Investigaciones Histricas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Conviene recordar -cosa que hago por simple deber de prologuista, porque la trayectoria de la autora es ampliamente conocida y valorada en los medios acadmicos y no requiere ponderaciones de mi parte- que nuestra tratadista, investigadora en la UNAM desde 1975, ha sido pionera en el campo de los estudios sociales sobre los cientficos en Mxico. Llev a cabo numerosas investigaciones sociolgicas acerca de los hombres de ciencia, analizando la formacin de stos, su labor como comunicadores cientficos y su productividad. Le debemos el primer Inventario de las instituciones de investigacin cientfica mexicanas, realizado en 1969. En fechas ms recientes, la doctora Rodrguez-Sala ampli su enfoque sociolgico con la contribucin de otras disciplinas. Para ello constituy un grupo de trabajo que ha incursionado en el estudio interdisciplinario del quehacer cientfico en nuestro pas. Personalmente, la doctora se ha dedicado, con gran xito, al rescate de las contribuciones de los cientficos que actuaron durante el periodo virreinal y contribuyeron a establecer las races de nuestra ciencia nacional. Ha contribuido a la historia de la ciencia novohispana a travs de investigaciones realizadas con base en materiales primarios localizados en archivos mexicanos y espaoles. Siempre con documentos originales, la
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mayora inditos, ha sabido rescatar las contribuciones de aquellos personajes, oriundos de la Pennsula o nacidos en Mxico, que trabajaron, publicaron o investigaron en diversos campos muy relevantes: astronoma-astrologa, geografa, minera, historia-antropologa, derecho y medicina. La obra central realizada por la doctora Rodrguez-Sala durante los ltimos aos presenta las trayectorias de vida, los servicios y las contribuciones al desarrollo de la ciruga de quienes practicaron esta disciplina en la Nueva Espaa. Esa obra se ha traducido en una serie de investigaciones que examinan el quehacer de estos personajes en el interesante marco sociolgico que ofrece el desarrollo de las organizaciones sociales: el estamento y la comunidad cientfica. Los dos primeros volmenes de la serie se dedican a quienes ejercieron la ciruga en las fuerzas armadas novohispanas. Esto abarca a los cirujanos que atendieron tanto a los pasajeros y tripulantes de las embarcaciones que cruzaban el Atlntico y el Pacfico, como a los militares integrantes de los ejrcitos de tierra. Despus, la misma investigadora y sus jvenes colaboradores nos entregaron tres tomos dedicados a los cirujanos que brindaron servicios de su especialidad en los numerosos hospitales que funcionaron durante la etapa virreinal. El ltimo trabajo de este conjunto, ya publicado, comprende a quienes prestaron atencin quirrgica a los colegiales de las instituciones docentes de la Ciudad de Mxico. El prximo volumen de la serie, en proceso de edicin, se referir a los facultativos de esta rama que sirvieron en los conventos femeninos y masculinos de la capital novohispana. De esta suerte, la amplia investigacin original cubre los diferentes mbitos institucionales en los que se desarroll el quehacer
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quirrgico y se complementa con este libro acerca de los cirujanos al servicio de las crceles. VII. ESPADA, CRUZ Y PRISIN La Conquista -o bien, si se prefiere, el encuentro o la invasin, que ciertamente lo fue, de tierras ya pobladas, gobernadas y labradas- trajo consigo una amplia serie de novedades. La espada y la cruz figuraron, centralmente, en esa serie dominante. Y a la vera de la una y de la otra se establecieron agentes del poder y de la gloria; instituciones que fueron instrumento para el gobierno o la fe, asociadas en la apertura de las vastas regiones que compondran, colmadas de riquezas, el nuevo mundo. En el catlogo se hallaron, por supuesto, las leyes del crimen, los tribunales, la fuerza pblica y las prisiones, cortejo inevitable. Seala RodrguezSala:
Una de las primeras construcciones que se levant en cada nuevo asentamiento espaol, fue la crcel o prisin que dependa de las autoridades centrales, si bien, casi en forma simultnea, los Ayuntamientos tambin dispusieron de locales reclusorios.
A Mxico se llam ciudad de los palacios, pero donde se elevan los palacios tambin se agitan los factores de la conducta irregular, ilcita o criminal que llevarn a colmar palacios de otra estirpe. Sera nuestra capital, por lo tanto, ciudad de tribunales, de correccionales, de prisiones. En ella tuvieron y tienen asiento sendos palacios de justicia, con ese u otro nombre, sede de las instituciones que procuran e imparten justicia, y reclusorios a los que la vox populi tambin
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aplic la denominacin de palacios . En la historia cercana ocupa un lugar -retenido durante tres cuartos de siglo: casi toda la navegacin del XX- el palacio negro de Lecumberri: tierra buena y nueva, en la genealoga vasca de esta palabra, sobre la que se instalara una prisin modelo conforme a las ideas penales de su tiempo. Al cabo de pocos aos, la prisin ejemplar -en la que pusieron las expectativas, para requerirla, los diputados constituyentes de 185728- dara un giro de ciento ochenta grados y ganara, sin disputa, la oscura calificacin 29 que le dio el pueblo . VIII. DOS ILUSTRES CRIMINLOGOS Este libro de doa Mara Luisa Rodrguez-Sala tiene una dedicatoria que celebro con alegra. Se halla dedicado a dos notables cultivadores de la criminologa: don Jos Gmez Robleda y don Alfonso Quiroz Cuarn. Conoc a ambos, pero mucho ms al
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Al respecto, cfr. GARCA RAMREZ. Las moradas del poder, Seminario de Cultura Mexicana, Mxico, 2000, pp. 209 y ss. Para un panorama de las prisiones, cfr., MALO CAMACHO, Gustavo. Historia de las crceles en Mxico. Etapa precolonial hasta el Mxico moderno, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 1979. 28 El Congreso Constituyente de 1856-1857 discuti la posible abolicin de la pena de muerte. Al cabo del debate prevaleci la cautelosa propuesta de aguardar, para suprimirla, a que existiese un sistema penitenciario, que constara en la primera parte del artculo 23. Otra cosa pondra en peligro ms todava- la seguridad pblica en un pas crispado por la criminalidad. En torno a ese debate, cfr. GARCA RAMREZ. El artculo 18 constitucional: prisin preventiva, sistema penitenciario, menores infractores, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Coordinacin de Humanidades, Mxico, 1967, pp. 45 y ss. 29 Sobre esta prisin, me remito a mi libro El final de Lecumberri. Reflexiones sobre la prisin, Porra, Mxico, 1979; y a mi artculo Pena y prisin. Los tiempos de Lecumberri, en Varios autores. Lecumberri: un palacio lleno de historia, Mxico, Archivo General de la Nacin, 1994, pp. 71 y ss.
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segundo, de cuyo generoso magisterio me benefici en mis aos de estudiante y joven profesional, y a quien adems agradec -y agradezco- su compaa en diversas tareas de los aos maduros: entre ellas, precisamente los trabajos penitenciarios que inici entonces y a los que concurri con su consejo experto. Con Gmez Robleda -a quien profes el aprecio y el respeto que inspira un buen maestro-, Quiroz impuls los estudios de estadstica criminal, que pusieron a la vista la situacin que presentaba el crimen en la ciudad de Mxico30. Fue Quiroz, en suma, el gran criminlogo que Mxico necesitaba, formador de penalistas, criminalistas, criminlogos, penitenciaristas, mdicos forenses. Perdura su honda huella. De ello da nuevo y justo testimonio el libro que ahora comento. IX. MDICOS, BARBEROS, CIRUJANOS Y OTROS PROTAGONISTAS La profesora Rodrguez-Sala titula su obra Cinco crceles de la ciudad de Mxico, sus cirujanos y otros personajes: 1574-1820. Tiende la mirada, pues, sobre hechos que la solicitan a lo largo de dos siglos y medio de vida colonial. Por cierto, no slo pone los ojos sobre las crceles, sino tambin sobre los tribunales a los que aqullas quedaron asociadas: lugares de reclusin de los hombres y las mujeres que esas cortes juzgaban. Y por esta va, permite al lector recorrer un buen tramo de las normas y las prcticas judiciales de los siglos que investiga. En cuanto a los personajes, la investigadora convoca a los oficiantes de la salud, funcionarios principales o auxiliares, pero tambin a numerosos jefes de la seguridad pblica, magistrados o juzgadores, como en el caso de la Acordada. Todos ellos desfilan ante el lector, gracias a la investigadora que los extrae de infinitos documentos y los pone en movimiento, pgina a pgina
30
Cfr. Tendencia y ritmo de la criminalidad en Mxico, DAP, Mxico, 1939.
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de su libro, en la condicin a la que antes me refer: la de personajes del cautiverio. De nueva cuenta se ver, ahora bajo la luz con que esta obra ilumina los quehaceres pblicos y privados de aquellos siglos, que tambin los oficiantes de la salud son pobladores de las prisiones, aunque no reclusos; custodios de los cautivos, que velan con mejor o peor fortuna por la salud del cuerpo y de la mente de quienes, desvalidos, miserables, marginados, requieren su desempeo: cuestin de vida o muerte, en sentido estricto. Buenos samaritanos? Prjimo bienhechor? Esto es ir demasiado lejos; basta con que hagan lo que deben: bien y donde se necesita. Si adems hay prendas morales que serenen a los cautivos, enhorabuena para stos y para la causa de la medicina, que en efecto reclama dotes de la inteligencia y la competencia, pero tambin dones del espritu que mejoren el ejercicio de aqullas. En la obra de Rodrguez-Sala desfilan, conforme a la clasificacin que hubo de los quehaceres sanitarios, los mdicos -a la cabeza del conjunto-, los anatomistas, los cirujanos, los cirujanos barberos31, los algebristas -ortopdicos empricos, los flebotomistas -aplicadores de sangras-, las enfermeras, los boticarios. Se trata, pues, de los hombres de bata blanca que asisten al drama de la justicia; profesionales de
Los integrantes de esta modalidad -refiere Rodrguez-Sala- estaban capacitados para curar heridas, padecimientos de manifestacin externa, extirpar tumores, extraer piedras -prctica que corresponda a los tambin llamados litotomistas-, operar o batir cataratas, realizar las disecciones y expedir recetas para la curacin de estos padecimientos. En 1500 los Reyes Catlicos se preocuparon por normar las actividades () e los barberos. La Pragmticade Sevilla, expeda el 9 de julio de ese ao exiga a los barberos una capacitacin y un examen para poder ejercer, especialmente, el arte de sacar muelas.
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la salud, que indagan los factores del crimen o brindan atencin a quienes, bajo el imperio de esos factores, han delinquido y se hallan en las manos de los perseguidores, los juzgadores, los ejecutores. Hombres, pues, diferentes de quienes integran el contingente de toga negra, que tienen su cimiento en la ley y su oficio en la aplicacin de sta32. En algunas categoras hay divisiones cuidadosas, porque no es lo mismo ser cirujano-latinista -que solan concluir el bachillerato de artes que les proporcionaba el manejo del latn-, que cirujano-romancista, ni cirujano-barbero que cirujano a secas. Este profesional en desarrollo se liber del oficio simultneo de barbero -atareado en las rasurasmerced a una exigencia de las Fuerzas Armadas, que RodrguezSala documenta: no ms barberos, slo cirujanos competentes33. La mayora de aquellos facultativos se desempe en diversas encomiendas: prisiones, hospitales, conventos, escuelas, ejercicio privado de la medicina. Para todo haba horas del da, necesidad y voluntad afanosa: fueron capaces de prodigar sus atenciones quirrgicas en instituciones diversas. Y los hubo, como dice la investigadora, que tambin fueron terratenientes,
Cfr. GARCA RAMREZ. Los personajes del cautiverio, op. cit., pp. 220 y ss. 33 La desaparicin paulatina de los barberos en la atencin de las enfermedades parti de las exigencias que las Fuerzas Armadas, Marina y Ejrcito, plantearon a sus servidores desde 1633 y que se concretaron y fijaron en las Ordenanzas de 1717. Las diversas normatividades militares dejaron claramente establecido que tendran que ser los cirujanos con una preparacin y experiencia demostradas en la prctica durante varios a os al lado de un maestro de ciruga o de un mdico, examinados ante el Tribunal del Protomedicato, quienes asumieran las tareas de la atencin a los heridos y enfermos.
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propietarios de tiendas, poseedores de bienes de fortuna que complementaran la retribucin, tan escasa como incierta, que reciban de sus empleadores pblicos: fuese el Estado, fuese el magistrado, tomando el pago de su bolsillo. Como botn de muestra sobre las atareadas jornadas de los cirujanos, tomemos el caso de Joseph Ferrer de Almonte y Molina, que no slo estuvo en el Hospital Real de los Naturales, en cinco conventos y dos colegios de la Ciudad de Mxico, tambin en algn momento de su vida se encarg de los presos de la Crcel Pblica y de quienes estuvieron en la Real Crcel de Corte. Entre facultativos sucedi lo que ha profesiones: que el ejercicio de stas la aptitud- se transmita de generacin en el mundo al que se refiere la obra sido frecuente en muchas -nutrido en la vocacin y en generacin. Era usual, de la investigadora, que
la ocupacin de cirujano fuera de carcter familiar. Padre e hijo se sucedan en el cargo dentro del establecimiento.
X. CRCEL PBLICA DE LA CIUDAD DE MXICO El primer captulo se destina a la Crcel Pblica de la ciudad de Mxico, cuyo antecedente inmediato fue la fortaleza conocida como Las Atarazanas, utilizada por los rijosos y codiciosos seores de la poca como prisin de sus enemigos. Situado al oriente de la laguna, este edificio pudo figurar como crcel para los prisioneros polticos. Pero llegara la verdadera crcel de la ciudad: primer centro de reclusin formal de la Ciudad de Mxico y por extensin de la Nueva Espaa, que tan temprano como el 15 de julio de 1524 contaba ya con un carcelero () que perciba dos tomines por cada indio que se echare preso.
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Esta crcel se hallaba en el mismo edificio que ocupaban las casas consistoriales. Vase la socorrida vecindad en que se han encontrado el poder y la prisin: sta, prenda de aqul; vecindad que hubo a lo largo de los siglos, que subsiste en muchas poblaciones pequeas de la Repblica inquieta y que caracteriz, inclusive, el empleo plural del Palacio Nacional, donde el Ejecutivo comparta edificio -cada quien en su sitiocon el Legislativo y el Judicial, pero tambin con los prisioneros. Un solo recinto con muchos signos polticos: para saber y gobierno, lo mismo de dignatarios que de rprobos. Jos Mara Marroqu critica la concentracin de poderosos y prisioneros:
Era una deformidad que al lado de los Supremos Poderes
de la Nacin estuviesen los criminales, como en los tiempos feudales encerraban los seores los que ellos mismos juzgaban en los calabozos de sus castillos34.
En mi concepto, no hay la deformidad que observa el ilustre tratadista. Colocar bajo el mismo techo a gobernantes e infractores,
es, en cierto modo, un acto de ntima congruencia. Ah se encuentran, bajo el mismo techo, pero en distintas dependencias, el seor y su enemigo. Difcilmente habra mejor y ms ejemplar exposicin del poder poltico35.
El Palacio Nacional, en Escritos literarios, 2 ed., Porra, Mxico, 1980, p. 178. 35 GARCA RAMREZ. Palacios de gobierno: arquitectura del podero, en Varios autores, Palacios de gobierno en Mxico, CVS Publicaciones, Mxico, 199, p. 15.
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Desde luego, hubo tiempos de sobrepoblacin de la Crcel de la Ciudad. Y otros achaques: calabozos bajos infestados de chinches. La pintoresca costumbre -que existi en el mundo entero- de socorrer a los presos convertidos en pordioseros, llev a que se prohibiese que los reos personalmente solicitaran limosna debido a que lo que reciban lo destinaban a emborracharse. La historiadora comenta: La vida al interior del reclusorio pblico no se distingue mucho de lo que sucede en la actualidad. Seguramente los cirujanos y auxiliares que laboraron en la Crcel de la Ciudad se emplearon a fondo -cmo, si no?- para atender a sus pacientes, considerando el pobre equipamiento del que disponan, si nos atenemos a la raqutica relacin que suministra -cuando expiraba la vida colonial, pero no la carcelaria- el Inventario general de todos los bienes y
utensilios que existen en la Crcel Nacional. 1821 36.

La obra da cuenta, captulo a captulo, de las caractersticas de los cirujanos -y otros personajes del cautiverio- que sirvieron en cada una de las prisiones examinadas. Por lo que hace a la Crcel Pblica, la presencia de cirujanos se inici en 1607; muy tarde, sin duda,
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En la obra de RODRGUEZ-SALA se transcribe el siguiente inventario:
Enfermera de hombres. 1 Cuadro de los Sacramentos, 1 Crucifijo de bronce con su cruz, 2 Camas de madera viejas, 1 Par de tijeras 1 Esptula de fierro, 1 Sonda de fierro, 2 Jeringas de cobre en mal uso, 1 Alacena con varios trastos y medicinas, 1 Pomo fino de cristal con alcal 1 Camilla vieja, 8 Colchones, 8 fresadas, 8 almohadas, 1 sobrecama de damasco, 8 sillas de medio uso, 8 Bancos de cama nu evos pintados de verde, 16 Sbana de manta y 2 de cr.- Enfermera de Mujeres. Un Santo Cristo con cruz, tres milagros de playa (plata?) y uno de oro, dos coronas de plata y tres candados, 1 Par de tijeras, 1 Par de pinzas, 1 Cruz de madera, 1 Lienzo de Nuestra Seora de los Dolores, 1 Lienzo de Nuestra Se ora de Guadalupe.-- En la azotehuela. 4 Comales de hierro, 1 Bombilla de cobre, 1 Barril para agua.
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pero no sera remoto afirmar -sugiere la investigadoraque durante el primer siglo virreinal los varios cirujanos privados, en su mayora an en la modalidad de barberos cirujanos que ejercan en la Ciudad de Mxico, pudieran haber asistido a los detenidos del Ayuntamiento.
Por supuesto, no har aqu la relacin de los cirujanos de la Crcel Pblica: uno a uno pasan revista en la investigacin escrutadora, nutrida de sucesos interesantes, que ha hecho la profesora Rodrguez-Sala. Slo me detendr a destacar uno de los males de la poca y de otras, previas y posteriores-, que agobiaron la vida de las prisiones, pero no menos de las sociedades abiertas: la fiebre, expresin que encubre diversas enfermedades, entre ellas la peste, el tifo, que los presos padecan con abrumadora frecuencia y dispersaban, al quedar libres, en los lugares a los que llegaban. De esto habl largamente John Howard en su obra magnfica37. Por lo que hace a la Crcel de Ciudad, el corregidor Jacinto de Barrios, puesto en alerta por el alguacil de la prisin (1774), orden se procediera a las averiguaciones sobre la calidad de la fiebre con que se halla infestada esta crcel pblica. Las certificaciones de los facultativos fueron aterradoras38.
Cfr. mi estudio introductorio a El estado de las prisiones en Inglaterra.., op. cit., mencionado supra, captulo sobre Higiene y enfermedades carcelarias. La fiebre, pp. 84 y ss. HOWARD manifiesta: Con base en mis observaciones
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de los aos 1773, 174 y 1775, estoy absolutamente convencido de que murieron muchos ms reclusos de esa fiebre que a causa de todas las ejecuciones pblicas que tuvieron lugar en el reino. Id, p. 87. 38 El mdico Mximo Atn de Rivera dej constancia de que se halla apestada dicha crcel de fiebres bastante malignas y no menos contagiosas que consecuentemente es muy capaz de contamina y extenderse con notable progreso, alcance, induciendo la muerte a los ms que se hallasen heridos de ella, que sta es la verdad. El cirujano Joseph Miguel de Vera y Acosta afirm bajo
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XI. CRCEL DE CORTE Y RECOGIMIENTO DE SANTA MARA MAGDALENA Vayamos ahora a la segunda y tercera prisiones que abarca la investigacin de Rodrguez-Sala. Se trata de la Real Crcel de Corte en la que lleg a haber muy numerosos reclusos, como acredita, con cierta exageracin, Fernndez de Lizardi39- y el Recogimiento de Santa Mara Magdalena, expresin de un rgimen de clasificacin que hoy es acostumbrado -o debiera serlo- en el panorama carcelario: distincin entre varones y mujeres, por ms que en los recogimientos para mujeres no slo purgaran sus faltas las autoras de delitos formales, sino tambin otras huspedes: mujeres de vida irregular o mala vida -digamos, para acomodarnos a las expresiones del pasado-, 40 que de ninguna manera debieran hallarse en las crceles . La descripcin de estos reclusorios y de lo que en ellos aconteca a propsito de los cuidados de la salud, va ms all
juramento que las fiebres de que adolecen son malignas, c ontagiosas y uno de
los enfermos est en tal consternacin que puede morir en estos das, pues se reconoce que an los que estn en el principio de dichas fiebres se hallan totalmente destituidos de fuerzas por causa de la putrefaccin de los humores que en algn modo parece ser de coagulacin. 39 Haba en aquel patio un milln de presos. Unos blancos, otros prietos; unos medio vestidos, otros decentes; unos empelotados, otros enredados en sus pichas; pero todos plidos y pintando su tristeza y su desesperacin con los macilentos colores de sus caras. El periquillo sarniento, 17 ed., Porra,
Mxico, 1981, p. 58. MURIEL, Josefina clasifica los recogimientos en dos categoras: de proteccin y ayuda a la mujer, y de correccin. Cfr. Los recogimientos de mujeres, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Histricas, Mxico, 1974, p. 45. Cfr., asimismo, JIM NEZ-OLIVARES, Ernestina, La delincuencia femenina en Mxico, en Varios autores, La mujer delincuente, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1983, pp. 48 y ss.
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del rubro con que se anuncia. Para beneficio del lector, que podr enterarse de las cosas de la justicia muros afuera, la investigadora suministra abundante informacin sobre la proveedora de poblacin carcelaria: en la especie, la Sala del Crimen de la Real Audiencia, el solemne tribunal novohispnico bautizado con expresin caracterstica: lugar donde se oye la causa y a quienes en ella participan, aunque con frecuencia nada se oiga y mucho se lea, bajo el sistema tradicional de escritura que la dominacin espaola leg a sus posesiones americanas. Oidores y fiscales de la Sala del Crimen -antecedente, en vena novohispana, del Ministerio Pblico que llegara en el siglo XIX, con diversos orgenes- confiesan sus andazas en el captulo II de este libro. La primera mencin disponible sobre un funcionario de la Sala del Crimen -dice nuestra investigadora- se refiere al portero Juan Ruz de Durana. Es interesante la nota sobre la pretendida transferencia del cargo de este Ruz de Durana a un Gaspar de Antequera, para que lo ocupara en ausencia de aqul. Se observa, en toda su crudeza, el comercio con los cargos pblicos, plaga que cundi en mltiples funciones: desde las judiciales hasta las religiosas, sin excluir el mando de tropas. Apunta Rodrguez-Sala:
No sabemos si efectivamente as sucedi, desde luego es muy probable, ya que al tratarse de oficios vendibles, quien lo tena en propiedad, podra dejar en su lugar a un conocido, siempre y cuando cumpliera con las caractersticas estipuladas .
Por otra parte, suscita la curiosidad del lector la noticia que se da acerca del procurador fiscal de la Sala del Crimen, licenciado don Diego Gmez de Mena, quien parti a la Nueva
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Espaa a ejercer su flamante cargo bien provisto para la lectura en causas de leyes, pero sobre todo de armas para otro gnero de causas: seis piezas de cada una de las siguientes: espadas,
dagas, ballestas, arcabuces, partesanas, rodelas y cotas de malla.

La Real Crcel de Corte -que tal vez se instal en la casa de Corts, antes de quedar en el viejo palacio de Moctezuma- sufri vicisitudes que alteraron la paz de la Colonia. Uno de ellas fue la fuga de reos el 18 de diciembre de 1659. En esta circunstancia, los presos prendieron fuego a los calabozos. Del 7 al 8 de julio de 1692 hubo un motn tumultuoso, motivado por la escasez de alimentos, que casi arras el Palacio Real. Los cautivos hicieron cuanto estuvo en sus manos por liberarse. En medio del incendio, con la ayuda del alcalde de la crcel, lograron romper el acceso a la Sala del Tormento y de ella a la de los ministros y de ah a los patios. La prisin debi mudarse a un sector de la casa del Marqus del Valle, lugar en el que hoy se eleva el Monte de Piedad. Tuvo notables moradores la Crcel de Corte, llevados a prisin al cabo de desavenencias polticas e insurrecciones violentas. La investigadora recuerda, como ejemplos, al reo poltico y criminal Nuo Beltrn de Guzmn -prototipo de los ms oscuros protagonistas del encuentro-, y a Martn Corts -recluido en las Casas Reales- y a sus cmplices en la primera rebelin espaola o criolla que se dio en la Nueva Espaa. La Crcel de Corte fue escenario de abusos que proliferan en las prisiones. Se refiere la acusacin formulada contra el alcaide Cosme Garca por haber abusado de una india tambin ah recluida. La acusacin decay, sin embargo, y la Reina condon la sentencia y restituy al funcionario en sus cargos. Librado de los cargos penales, recuper los administrativos.
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En cuanto a higiene y salud, la Crcel de Corte dejaba mucho que desear. Unos comisionados de la Real Audiencia hallaron excremento humano y terrible olor a orines en los pasillos. A los miserables enfermos se les provea de aguardiente de Castilla e incluso de bebida de caa, llamada chingurito. En una crisis financiera, hubo momento en que no haba recursos para dar de comer a los presos. La suerte de las mujeres no fue mejor que la de los varones, si bien el nmero de las reclusas por hechos criminales no igualaba, ni lejanamente, al de los hombres. Al traer a cuentas el Recogimiento de Santa Mara Magdalena, la investigadora menciona la existencia, en paralelo, de casas religiosas o privadas en las que se someta a trabajos forzados a las mujeres internas41. Las limosnas de los generosos ciudadanos -ocupados en la salvacin de su alma- contribuyeron al sustento del Recogimiento. Como ocurre a lo largo de la obra, la doctora Gonzlez-Sala brinda noticia sobre el desempeo de cirujanos y otros oficiantes de la salud. En el anecdotario de la Crcel de Corte llama la atencin el desempeo curativo de quienes, aplicaban al tratamiento de los enfermos las virtudes de la herbolaria. Fue el caso de un Jos Cristbal de Porto, mahometano, cristianizado como Federico Sal. Los xitos del diligente yerbero llamaron la atencin del Virrey, quien dispuso inspeccin y dictamen acerca de las curaciones que realizaba el extranjero turco.
Por ejemplo -seala RODRGUEZ-SALA- la Atolera de Juliana Avalo y Ana Mara Miranda, el Bodegn de la Chacona, el Bodegn e Ca itas y la Mazarrana.
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Los beneficiados por la diligencia del musulmn dieron testimonio de admirables curaciones a partir de una bebida preparada por cocimiento de verdolagas, grama de Castilla y cebada, cocido cada ingrediente por separado y endulzado con azcar corriente; y a base de unturas preparadas con unto sin sal, cogollos de verdolaga muy recocidos y amasados estos con dicho unto, incorporado todo con vinagre de Castilla. Algunas recetas que la investigacin rescata informan acerca de las yerbas utilizadas42. Hubo cirujano que 43 exalt las excelencias del turco metido a curandero . Por supuesto, los mdicos y cirujanos oficiales que la investigacin invoca eran sanadores ortodoxos, con nacimiento y oficio en regla. XII. LA INQUISICIN Un extenso captulo del libro al que aado este prlogo se refiere al Tribunal de la Inquisicin, y ms puntualmente a sus abismos carcelarios: Crceles Perpetuas o Crceles Secretas. La Inquisicin lleg a Mxico en sucesivas etapas: una, por conducto del obispo Juan de Zumrraga, que no slo fue el amable destinatario de las narraciones de Juan Diego sobre la aparicin de la Virgen, sino tambin el enrgico inquisidor que form la causa de don Carlos de Texcoco, descendiente de Netzahualcyotl;
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La Yerba del Pasmo, id. del Pericn, la Calaguala, Altamisa, Romero, Cominos, Sauce, la Yerba del Pollo, id. de la Estrella, id. del Rejaljal, Cardo Santo, Escarola Cimarrona, Yerba de Santa Mara, Higuerilla blanca, Raz de Escorcionera, unos cogollos de Ruda y uno y medio cogollo de cinco Negritos y miel de abeja.
El cirujano Revilla, informado por los pacientes sobre la recuperacin de su salud, no vacil en sostener que el dicho Turco es un verdadero herbolario,
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que tiene mucho conocimiento de las yerbas y sus virtudes y que las curaciones que est haciendo le parece que son arregladas y nada nocivas.
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y otra, por medio de Pedro Moya de Contreras, inquisidor general a cargo del Tribunal constituido por real cdula de Felipe II el 16 de agosto de 1570. Provoc temor y engendr rechazo -vox populi sobre el piadoso Tribunal: Un santo Cristo/dos candeleros/tres majaderos-, aunque tambin atrajo el favor de entusiastas partidarios, que deploraron su desplazamiento44. Dice bien Rodrguez-Sala que la inquisicin, como figura del enjuiciamiento, no fue privativa de Espaa y de la Iglesia Catlica. En realidad, inquisicin es una forma de juzgar inquiriendo el tribunal los hechos y la responsabilidad del inculpado, o del simple sospechoso, o del pobre infeliz que tuvo la desgracia de hallarse en mal lugar y en mal momento- aplicada desde siglos antes, y reeditada en cierta etapa de la historia por las autoridades civil y eclesistica, cada una para sus fines. Se informa acerca de diversos extremos del Tribunal del Santo Oficio y en torno a la funcin que en ste desempearon los mdicos y cirujanos. No es fcil trazar la frontera -que en ocasiones debi ser muy firme, para honra de los facultativos, y en otras borrosa y movediza- entre la asistencia del mdico para mitigar el sufrimiento del encausado y curar sus lesiones, y el auxilio del facultativo al inquisidor para asegurar la aplicacin del tormento. Esta y otras cuestiones espinosas se
44
As, Fr. Jos de San Bartolom, carmelita, autor de El duelo de la Inquisicin: psame que un filsofo rancio da sus amados compatriotas los verdaderos espaoles, por la extincin de tan santo y utilsimo tribunal , Imp.
en la oficina de doa Mara Fernanda de Juregui, Mxico, 1814. En su alegato, el carmelita expone tres discursos: el primero, en que justifica el sentimiento de los dolientes; el segundo, en que responde las razones con que se les ha querido alucinar, y el tercero, en que los consuela con la esperanza de que resucitar.
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han replanteado con abundancia cada vez que entran en conexin o en colisin- el poder poltico y la medicina45. Sin duda, el lector seguir con inters las reflexiones de la investigadora acerca del Tribunal del Santo Oficio, sus competencias y desempeos, que se prolongaron hasta el inicio del siglo XIX, y la narracin que se hace, por va de ejemplo, del solemne, estrepitoso auto de fe que hubo el 10 de abril de 1649: Procesin de la Cruz Verdeque parta de la sede del Tribunal, como dramtica introduccin a un iter colmado de ceremonias, que se agotara en el pavoroso quemadero cercano al Convento de San Diego, al sur de la Alameda. Tmese en cuenta, adems, que la asistencia al auto de fe generara beneficios espirituales a los espectadores: perdn, adems de diversin46. El edificio que lleg a ocupar el Tribunal de la Inquisicin, vecino del Convento de Santo Domingo -que al cabo de muchos aos se ennobleci como sede de la Facultad de Medicina de nuestra Universidad Nacional-, fue dirigido por Pedro de Arrieta, Maestro de las obras del Santo Oficio. En l se hallaron el Tribunal y las crceles temibles, y ah tuvieron importante desempeo los cirujanos. El ejercicio de esta funcin en las
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Cfr. BOCKLE Y POHIER, The death penalty and torture, 1979, cit. Peters, Edward, La tortura, trad. Nstor Mguez, Alianza Editorial, Madrid, 1985, p. 224. Para una revisin amplia sobre la participacin de mdicos y otros profesionales en crmenes de lesa humanidad durante el rgimen nazi, cfr. FRIEDLANDER, Henry, The origins of Nazi Genocide. From Euthanasia to the Final Solution, The University of North Carolina Press, 1995. 46 Al prepararse el primer auto de fe en Mxico, se aseguraba que quienes
asistieran a la edificante y ejemplar ceremonia, ganaran porcin de indulgencias plenarias, los ms graves pecados mortales borraranse en el acto de la cuenta. DE VALLE ARIZPE, Artemio. Inquisicin y crmenes, Diana,
Mxico, 1978, p. 35.
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crceles de la Inquisicin fue un quehacer solicitado y buscado por los cirujanos que servan en la capital novohispana desde el siglo XVI. Algunos permanecieron muchos aos en ese desempeo. En esta parte de la obra, la investigadora analiza el trabajo de las enfermeras. El nico establecimiento carcelario que funcion durante la etapa virreinal en el cual est documentada la presencia con nombramiento explcito de mujeres colaboradoras en la asistencia de los reos, fueron las Crceles Secretas. De 1656 data el documento que acredita a la primera de estas enfermeras, aunque es probable que las hubiera en aos anteriores. Fueron religiosas o laicas, de diversas procedencias: criollas o mulatas, aceptadas seguramente en relacin a su experiencia y disposicin para atender a los enfermos, ms que a sus conocimientos. No eran numerosas las mujeres al servicio de las prisiones, ni pareci importante su encargo. Se les confin inicialmente en labores de cocina y lavado de ropa. Pasar ms all de esas instalaciones, subir a las salas de medicina y ciruga, no fue una posibilidad para la mujer a lo largo de la etapa virreinal. Hay personajes sobresalientes en el conjunto de cirujanos que laboraron en el Santo Oficio. Destaca, por sus propios datos y la descripcin que hace la autora de la obra, don Juan de Correa y Ayala, uno de los ms destacados cirujanos del siglo XVI, 47 con mltiples realizaciones: autor de obras de su especialidad ,
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Correa public en 1648 la obra Tratado de la Cualidad manifiesta que el Mercurio tiene; prubase ser fro, y hmedo en segundo grado, con graves autores, y cuarenta y ocho razones. A adido un discurso de una enfermedad que padeci en esta ciudad una persona gravsima, con las particularidades que se vieron cuando se embalsam. Dirigido a la Santsima Virgen Mara de Guada lupe.
Compuesto por el Maestro Jun de Correa, Cirujano del Santo Oficio de la Inquisicin de la Nueva Espaa y Ministro de Ctedra de anatoma, por la Real
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mdico en las Crceles Secretas de la Inquisicin, disector anatmico universitario48. Por aadidura, padre de artistas connotados, como lo fueron Juan de Correa y Santoyo y Joseph Correa y Santoyo, y probablemente abuelo de una enfermera de prisiones: Juana de Correa. El cirujano carcelario, laborioso49 y erudito, sirvi su cargo entre 1635 y 1654. En la narracin sobre la vida y milagros de los facultativos que trabajaron en los reclusorios del Santo Oficio, la investigadora Rodrguez-Sala transmite a los lectores, que no son necesariamente conocedores de las andanzas histricas de la medicina, informacin til y atractiva sobre la herramienta quirrgica y las medicinas a la mano de los facultativos. 50 Vanse, en este sentido, los minuciosos inventarios que dej al
Universidad de la muy noble y muy leal ciudad de Mxico, de donde es natural. Con licencia de Mxico. Por Hiplito de Ribera, en el Empedradillo, a o de 1648. 48 El historiador de la medicina Francisco Fernndez del Castillo se ala que Correa puso en ejecucin por s mismo lo que jams se haba hecho en Mxico, que fue una Anatoma. Empero, Rodrguez-Sala rectifica: Fernndez del
Castillo exager en su comentario, ya que, como es sabido, la primera anatoma o diseccin se realiz en 1576 por el cirujano Alonso Lpez de Hinojosos con presencia del mdico Juan de la Fente en ocasin de la epidemia que pad ecieron los habitantes de la ciudad de Mxico. Es probable que el historiador se haya referido a la primera anatoma con fines especficamente didcticos, puesto que la primera no tuvo ese cometido.
En un informe que presenta, como aspirante a mejores estipendios, puntualiza: He hecho cuatro mil setecientas noventa y dos barbas; mil
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doscientas cincuenta y res sangras; he sacado treinta y siete muelas; he echado noventa pares de ventosas; he abierto y curado treinta y dos fuentes; he curado veintiocho atormentados;he curado veintisiete azotados y cuatrocientos noventa y ocho enfermos de diversos achaques y enfermedades, habindose hallado en todas las inspecciones, con todo cuidado, acierto y estudio
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No me propongo transcribir aqu las extensas rela ciones que proporciona la obra. Como botn de muestra, dir que el inventario de herramienta quirrgica
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morir el cirujano Juan Antonio Xarillo -cuyo desempeo corri de 1763 a 1783-, el mismo que como aspirante al cargo ofreci a las autoridades encargadas de designarlo: puedo asistir con la pronta velocidad que el caso pidiere en cualesquiera horas del da y de la noche. XIII. LA ACORDADA No hubo reposo en la Nueva Espaa para el encargo de la seguridad pblica, como no lo haba en la propia Pennsula. Fue necesario proveer medios y cuerpos que se dieran a esta tarea y serenaran la vida en las ciudades y los caminos, y con ella, el nimo de los ciudadanos. La situacin lleg a ser tan alarmante -revelan las fuentes convocadas por la investigadoraque los delincuentes, numerosos y muy osados, no slo los caminos ocupaban, sino que en cualquier hora del da entraban en las casas a cometer horrorosos crmenes con extraordinaria libertad. Da cuenta la investigacin de la profesora Rodrguez-Sala sobre la Santa Hermandad, acreditada en Espaa51 y requerida en Mxico. Motivos? Los mencionados: el peticionario Cristbal de
da cuenta desde dos sierras grandes antiguas, ocho navajas de barba un verduguillo y un estuchito con diez legras, hasta una u a de guila, un escarafatorio romano, cuatro gatillos y una gatilusa y tres limitas para dientes. Y por lo que hace a medicinas en poder de Xarillo, el correspondiente inventario anuncia desde cuatro cuartillos de contrahierba en su bote, cuatro cuartillos de zumo de rosa con su cuartern, una onza de goma de guinda y cuatro onzas e espritu nitro dulce, hasta media onza de polvos de pecuacan, varias redomitas de a dos, media dicha de copal y una libra ungento nervino. 51 Cfr. Toms y VALIENTE, Francisco, El Derecho penal de la Monarqua Absoluta. Siglos XVI-XVIII, Tecnos, Madrid, 1969, pp. 32 y ss.
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Ontiveros pidi al rey justicia de Hermandad en virtud de los robos, hurtos, desafueros y gravsimos delitos que en el campo se cometan. Para financiar la corporacin, el virrey Velasco, con su acostumbrada diligencia, advirti al monarca espaol que se podra echar mano de algunos oficios vendibles; esto es, el comercio de los cargos pondra en pie de guerra a la institucin que amparara a los comerciantes, viajeros y vecinos. Fue as, pues, que se alz la Santa Hermandad. Por lo pronto, que (los oficios de Provinciales de la Hermandad) se traigan al pregn y se rematen como los dems oficios vendibles de las Indias. De la Hermandad provino una nueva instancia judicial -pero tambin policial y ejecutiva-, el Tribunal Real de la Acordada, merced a un real acuerdo de 1719. El desenfreno de las costumbres y el exceso de criminalidad desde la segunda mitad del siglo XVII hasta el final del XVIII, determinaron que Felipe V autorizara la ampliacin de facultades del Alcalde de la Hermandad52. El juez del Tribunal naciente resida en la ciudad capital y tena oficinas en el Alczar de Chapultepec. Con gran energa se desempeaban los titulares de la Acordada, a la vista de una sociedad vida de buenos resultados. El primero de esos jueces, Miguel Velzquez de Loera, que posea energa, celo y responsabilidad, tuvo un trayectoria exitosa, sus aprehensiones causaban enorme entusiasmo entre los vecinos y, desde luego, poco agrado entre los malhechores, como tambin entre algunos mercaderes de la Ciudad de Mxico, comprometidos con aqullos -los malhechores, no los vecinos-. El eficiente vindicador de la justicia se resista a morir mientras tuviese asuntos pendientes en su despacho. Citando a MacLachlan,
Cfr. MARROQUI, Jos Mara, La Ciudad de Mxico, Jess Medina, Editor, Mxico, 1969, t. I, pp. 104-105.
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la profesora Rodrguez-Sala hace ver que en las ltimas horas de su vida todava tuvo arrestos para sentenciar a varios prisioneros, a lo que su confesor lo inst a que olvidara eso y se preparara para morir, la respuesta de Velzquez de Loera fue que la obligaciones de la justicia nunca deben olvidarse. Respuesta digna de la teora kantiana de la justicia. Tan buena fama tuvo aquel seor Velzquez, que su hijo, Joseph Antonio del mismo apellido, pudo sucederlo en el cargo y en la gratitud de los ciudadanos, y hasta sucedi que el nieto, Joseph Velzquez Merino, fue designado Alcalde de la Acordada en Puebla, cuando apenas contaba con diecinueve aos de edad. Por fortuna, una orden del rey puso trmino a aquel relevo familiar que no vacilaba en reducir las edades de los titulares, con tal de conservar el apellido y el prestigio bien ganado por el abuelo Velzquez. La investigacin informa sobre los diversos jueces que tuvieron en sus manos firmes la encomienda del Tribunal, muy solicitada por quienes aspiraban a batallar contra el crimen. Hubo vez refiere Rodrguez-Salaen que veintisiete postulantes pretendieron la designacin, que recay en un caballero ajeno a la milicia y al tribunal. La investigadora sentencia: este tipo de nombramiento estaba vinculado a las buenas relaciones e influencias de los candidatos en la Corte Peninsular, de otra forma no se explica que el designado haya sido alguien sin vinculacin previa, ni con la vida militar, ni con el propio tribunal. Pasaban esas cosas. Y pasan. La jurisdiccin del Tribunal de la Acordada lleg a ser muy grande, en diversos sentidos: por lo que toca a sus poderes de persecucin, enjuiciamiento y ejecucin fulminante, y por lo que
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atae a su mbito territorial. En ciento seis aos juzg a sesenta y dos mil novecientos reos; cerca de veinte mil fueron enviados presidio y los dems azotados, ajusticiados, desterrados, enviados obrajes, entregados los jueces 53 ordinarios y la Inquisicin . Este Tribunal tambin figura en la historia de los castigos practicados con lujo de publicidad y solemnidad54. Obviamente, la sobrepoblacin y el tumulto caracterizaron a la Acordada, como a tantas prisiones de entonces y de ahora. Ilustra la descripcin que hizo la marquesa Caldern de la Barca:
all se apiaban en informe mescolanza centenares de presos, sin que se les tomen en cuenta la naturaleza particular de sus delitos; el salteador de medianoche con el ratero que hurta pauelos; el famoso bandido con el reo poltico; el deudor con el monedero falso55.
Para servir su misin, el organismo lleg a tener un gran nmero de dependientes, que la investigacin analiza como sigue: 17 tenientes de provincia, 585 tenientes particulares, 1080 cabos y comisarios y 376 cuadrilleros; en total: 2157 personas aplicadas a enfrentar los facinerosos y sanear caminos y ciudades. El poder de la Acordada despert recelos -que tambin pudieron tener razones de jure- en la Sala del Crimen de la Real Audiencia. Empero, la Acordada sali adelante. De nuevo, la paz de los ciudadanos milit en favor del poderoso Tribunal.
RIVERA CAMBAS, Manuel, Mxico pintoresco, artstico y monumental, Valle de Mxico, Mxico, 1985, t. I, p. 257. 54 Las ejecuciones de justicia hacanse con un aparato imponente , refiere Rivera Cambas a propsito de los ajusticiados por disposicin del Tribunal de La Acordada .Mxico pintoresco, artstico y monumental, Valle de Mxico, Mxico, 1974, t. I, p. 249. 55 La vida en Mxico durante una residencia de dos aos en ese pas, trad. Felipe Teixidor, Porra, 6. ed., Mxico, 1981 p. 335.
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Se discute acerca de las diversas localizaciones de la crcel de la Acordada, a partir de su primer asiento en el Alczar de Chapultepec. Sea lo que fuere de este trnsito, el establecimiento final, entregado el 20 de enero de 1782, fue majestuoso. Sendos medallones a la vista de quienes quisieran tomar noticia y advertencia dieron testimonio del propsito y los frutos de la casa. Uno de ellos, colocado sobre la puerta principal, resuma en octavas animosas:
Aqu la maldad gime aprisionada/mientras la humanidad es
atendida/una por la justicia es castigada/otra por la Piedad es socorrida./Pasajero que ves esta morada/endereza los pasos de tu vida/pues la Piedad que adentro hace favores/no impide a la Justicia sus rigores . Otros
medallones 56 Tribunal . ampliaban la informacin y exaltaban al
No fueron muchos, por cierto, los cirujanos que trabajaron en la crcel de La Acordada. La investigacin da cuenta de tres, y explica: A partir de los aos de la segunda mitad del siglo de las luces, tanto la responsabilidad de los duros jueces a cargo de la institucin, como el crecimiento del nmero de los reos, justifica la localizacin de los nicos tres facultativos que atendieron a los reos enfermos. Uno de ellos cubri casi los
En la esquina oriental: Augusta excelsa Fbrica suntuosa/defensa es de las vidas y caudales/ su muralla fuerte espaciosa/al Pblico le impide muchos males/O, t que miras su fachada hermosa/cuidado como pasas sus umbrales/que aqu vive severa la Justicia/y aqu muere oprimida la malicia. Y en la occidental: Aqu en pasiones duras yace el vicio/vctima de los Suplicios destruida/Y aqu, a pesar del fraude y artificio/resulta la verdad asegurada/Pasajero, respeta este edificio/y procura evitar su triste entrada/pues cerrada otra vez su dura puerta/slo para el c astigo se ve abierta.
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primeros treinta aos de esa segunda parte de la centuria. Y sobre ste, cirujano de crcel Miguel Martnez, con desempeo de 1760 a 1782, se volc el rigor administrativo cuando la autoridad entendi que poda prescindir de sus servicios. El desplazado aleg que haba dedicadogran parte de mi vida al servicio de aquel Real Tribunal. Aadi, con el debido respeto, que se le remova contra toda razn y natural
equidad.
El fiscal, inconmovible, record al quejoso que el nombramiento de cirujano no se discerna a perpetuidad, de modo que por l se adquiriera ttulo y derecho para ser mantenido siempre en l. Con argumentos que obligan a reflexionar sobre la naturaleza que entonces posea esta funcin carcelaria de salud, observ que no constitua un oficio pblico, sino privado, y perteneca al gobierno poltico y econmico del Tribunal, por lo que resultaba conveniente quedase a la voluntad del juez. El propio juzgador estim oportuno recordar, en su momento, que era ste quien pagaba de su bolsillo la retribucin del cirujano, salvo cierto auxilio que reciba el Tribunal. Sobra decir que el cirujano Martnez fue relevado. * * * * * No ir ms lejos en este prlogo a la excelente obra de una investigadora destacada, que con ella prosigue su fecunda indagacin sobre el desarrollo de la medicina en Mxico, ahora en el escenario de las prisiones, que tambin ofrece trincheras aprovechables a las profesiones de bata blanca. Evidentemente, ha pasado mucha agua bajo el puente de la historia penitenciaria. La situacin ha cambiado en el tiempo transcurrido desde que los conquistadores instalaron las
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primeras prisiones en los territorios ganados a los primitivos pobladores y dueos originales de Mesoamrica. Sin embargo, todos esos cambios no trajeron consigo la anhelada solucin a los errores y horrores de las crceles, y ms ampliamente, de la pena privativa de libertad en s misma. Hoy existe sobrepoblacin que desborda nuestras prisiones; las leyes multiplican, sin razn y sin medida, los supuestos de pena privativa de la libertad; muchos establecimientos de reciente construccin envejecieron en poco tiempo; el ocio sigue dominando en las crceles; abunda la prisin preventiva, contra todas las recomendaciones de la ciencia e incluso del sentido comn; se carece de una profesin penitenciaria digna de este nombre, que alivie los males y encienda la esperanza. Quedaron atrs muchos problemas acumulados en los siglos novohispanos; pero han aparecido y crecido otros de enorme cuanta, que probablemente nos acompaarn en los aos del siglo XXI. La lectura de esta obra permitir aprovechar antiguas lecciones y enderezar rumbos inciertos.
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GLOBALIZACIN, MIGRACIN INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS
Theresa Rachel Couto Correia
SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. Introduccin. Globalizacin: breves consideraciones. El desafio de ls migraciones. De La relacin entre migracin y desarrollo. Propuestas de poltica pblica para ls migraciones. Consideraciones finales.
1. INTRODUCCIN El presente artculo tiene como objetivo demostrar la relacin entre derechos humanos, desarrollo, soberana y globalizacin, as como la importancia y la necesidad de discutir y regularizar la migracin. Reivindicar los derechos de los migrantes es, en ltima instancia, devolver a los derechos humanos su referencia
1
Profesora Universitaria y Doctora en Derecho
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universal, una condicin inderogable de reconocimiento del individuo como titular de los derechos que protegen su dignidad. En este sentido representa un llamamiento a la igualdad y constituye precisamente una garanta ineludible de la libertad. Como en todas las grandes cuestiones jurdicas, trataremos aqu, en ltima instancia, la relacin interdependiente entre libertad e igualdad. 2. GLOBALIZACIN: BREVES CONSIDERACIONES El trmino globalizacin, en las ltimas dcadas, viene siendo utilizado con muchos significados. En una revisin de esos estudios, recurrimos al trmino ms amplio: globalizacin es un fenmeno multifacetado con dimensiones econmicas, sociales, polticas, culturales, religiosas y jurdicas interligadas de modo complejo.2 Se puede utilizar el trmino globalizacin para designar la creciente y la acelerada transnacionalizacin de las relaciones econmicas, financieras, comerciales, tecnolgicas, culturales y sociales que han ocurrido en los ltimos 30 aos.3 La globalizacin significa principalmente la intensificacin de las
2
DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Os processos da globalizao, en A globalizao e as cincias sociais. Linha de horizonte. En el mismo artculo, el autor
apunta diversos significados para la expresin: globalizacin (Feathertone,1990; Giddens, 1990; Albrow y King, 1990), formacin global (Chase-Dunn, 1991), cultura global(Appadurai, 1990,1997; Robertson, 1992), sistema global (Sklair,1991), modernidades globales(Featherstone et al, 1995), proceso global (Friedman, 1994), culturas de la globalizacin( Jameson y Miyoshi, 1998) o ciudades globales ( Sassen, 1991, 1994; Fortuna, 1997). 3 A pesar del hecho de que el proceso ha sido iniciado despus de la 2 Guerra, eso se dio solamente a partir de la revolucin tecnolgica a mediados de los aos 70. ARRIGHI, Giovanni. O longo sculo XX: dinheiro poder e as origens de nosso tempo, Unesp, So Paulo, 3 reimpresin, 1996, pp. 27-85.
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relaciones sociales, el debilitamiento del Estado-Nacin, la disminucin de las distancias espaciales y temporales, la revolucin tecnolgica y de los medios de comunicacin.4 No sorprende que Boaventura de Sousa Santos (2002) apunte las caractersticas dominantes de la globalizacin como un vasto e inmenso campo de conflictos entre grupos sociales, Estados e intereses subalternos. De esta forma, la nueva economa mundial est caracterizada por el Consenso de Washington, economa dominada por el sistema financiero y por la inversin en escala global, procesos de produccin flexibles y multilocales, bajos costes de transporte, revolucin en las tecnologas de informacin y comunicacin, desregulacin de las economas nacionales, preeminencia de las agencias financieras multilaterales, emergencia de tres grandes capitalismos transnacionales: el americano, el japons y el europeo. Podemos decir que la globalizacin econmica est sostenida por tres innovaciones institucionales: restricciones drsticas a la regulacin estatal de la economa, los nuevos derechos de propiedad intelectual para los inversores extranjeros y la subordinacin de los Estados nacionales a las agencias multilaterales. Podemos concluir que son los pases perifricos
4
El espacio del capital se ampla mucho all de las fronteras nacionales, y se tornar ms intenso y generalizado o propiamente mundial, con el fin de la Guerra Fra, la desagregacin del bloque sovitico y los cambios en las polticas econmicas en las naciones de regmenes socialistas (...). Con la nueva divisin internacional del trabajo, la flexibilizacin de los procesos productivos y otras manifestaciones del capitalismo a nivel mundial, las empresas, corporaciones y conglomerados transnacionales adquieren preeminencia sobre las economas nacionales. Ellas constituyen los agentes y productos de la internacionalizacin del capital. IANNI, Octvio. Teorias da Globalizao, Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro, 5 edicin, 1998.+
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los ms vulnerables a las imposiciones de la globalizacin, indicando algunas transformaciones profundas en el poder del Estado: la desnacionalizacin; la desestatizacin de los regmenes polticos, la tercerizacin y la internacionalizacin del Estado.5 An ms importante es su impacto sobre el Derecho, trayendo aparejado temas complejos y sensibles, como la migracin internacional.6 A pesar de todo, se puede constatar que el Estado contina siendo un elemento esencial de regulacin econmica, de representacin poltica y de solidaridad social. De ah tantas contradicciones, pues al mismo tiempo en que el Estado disminuye su importancia se hace cada vez ms necesario un Estado fuerte, principalmente que asegure derechos.7 3. EL DESAFO DE LAS MIGRACIONES En primer lugar, es necesario esclarecer que el desplazamiento de los seres humanos siempre existi y se convirti en seal de desarrollo en diversas sociedades y estados a lo largo de la historia de la humanidad. Adems, no se puede negar que el actual proceso de globalizacin y de desarrollo de tecnologas
5
PUREZA, Jos Manuel. Para um internacionalismo ps-vestefalizano, en Globalizao e cincias sociais. ARNAUD, Andr-Jean. O direito entre a modernidade e a globalizao, Renovar,
Rio de Janeiro, 1999.
Estados reaccionaron a la doble crisis de prdida del poder y legitimidad, mediante la multilateralidad de sus acciones y la descentralizacin de sus instituciones. As, se puede percibir el surgimiento de una nueva forma de Estado que se denomina Estado-red, como forma institucional que parece ser eficaz para responder a los desafos de la era de la informacin. CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalizao econmica e instituies polticas na era da informao, en BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; WILHEIM, Jorge y Sola, Lourdes (org), Sociedade e Estado em transformao, Unesp, 1999.
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de comunicacin ha ampliado el contacto entre pueblos de todo el mundo. El anlisis de los actuales flujos migratorios se transform en un desafo multidisciplinario en el marco de una realidad econmica y social ambigua, adems de un desafo a las polticas internacionales e internas. Se pretende discutir la aparicin de nuevas configuraciones migratorias, dependientes de las capacidades de los individuos o de grupos, que movilizan sus experiencias en espacios transnacionales. Esos desplazamientos son sntoma de los cambios ocurridos en las sociedades y los Estados. 3.1 Principales razones para la migracin La pobreza, la falta de condiciones bsicas de supervivencia, las desigualdades y el desempleo,8 como tambin la desgracia de la guerra y de los conflictos tnicos, adems de colaborar con el aumento de la inmigracin, contribuyen a distinguir las movilizaciones hasta la 2 Guerra Mundial de las actuales. La migracin internacional se caracteriza por un flujo voluntario de poblacin, motivado sobre todo por razones econmicas o materiales, en el que el individuo sigue disfrutando de la proteccin de su pas de origen.9
En el informe presentado por la OIM Migraciones en el mundo 2005, se analizan los efectos de la globalizacin, integracin econm ica en los flujos migratorios e identifica medidas socioeconmicas para minimizar principalmente los problemas asociados a la migracin irregular. 9 Se trata de la llamada migracin voluntaria; los desplazamientos realizados en funcin de persecucin polt ica, religiosa, racial o por motivos de guerras y conflictos armados, o todava catstrofes naturales son denominados migraciones forzadas.
8
491
Tres adjetivos ilustran muy bien el panorama actual de las migraciones: ellas son cada vez ms intensas, diversificadas y complejas. Intensas, pues el nmero de migrantes que cruzan las fronteras, en todo el mundo, ha crecido. Los desplazamientos humanos son ms diversificados, puesto que se verifica, por ejemplo, una feminizacin de la migracin. Por fin, lo que percibimos es un desplazamiento desordenado de los individuos en todas las direcciones. Con el surgimiento de los bloques econmicos la situacin se volvi an ms dramtica.10 La observacin cuestin: de Marie-Antoinette Hilly seala bien esa
Es innecesario recordar que, en Europa, desde los aos de 1960, las migraciones juegan un rol de cambios sociales y alimentan, regularmente, los debates sobre la integracin y la gestin de la diversidad. Pero, diferentemente de los aos 1980, cuando los inmigrantes y sus hijos se limitaban a mantener los lazos con sus pases de origen, la globalizacin de los aos de 1990 ve el concepto de migracin evolucionar en la medida en que los fenmenos de movilidad se tornan ms complejos. Este ltimo aspecto resaltando que el fin del siglo XX vio la inmigracin cambiar de naturaleza como producto del prolongamiento de los aos 1960 y 1970 ilustra las orientaciones segn conviene establecer de modo diferente la integracin en las sociedades de poblacin extranjera.11
10
PIOVESAN, Flvia (coord). Direitos humanos, globalizao econmica e integrao regional, Max Limonad, So Paulo, 2002. 11 HILLY, Marie-Antoinette. Migraes econmicas, polticas e sociais contemporneas, Folleto de divulgacin del Seminario Cultura e Intolerancia, So Paulo, dic,2003. pp. 8-9.
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Los flujos migratorios se manifiestan actualmente en casi todos los Estados y en los principales focos de empleo del mundo. Se percibe una real mutacin de esos flujos que torna poco realistas los paradigmas clsicos centrados en la relaciones entre pases como Mxico/Estados Unidos, Norte de frica/Francia; India y Paquistn/Inglaterra. Con la internacionalizacin de los flujos migratorios, la distincin clsica entre pases de emigracin y pases de inmigracin se deshace. 3.2. Dimensiones de las migraciones internacionales Como se puede constatar, describir las migraciones a nivel mundial es tarea difcil. Los migrantes internacionales son casi 175 millones, en la medida en que definimos como migrante a toda persona residente en un pas extranjero.12 Eso significa que una
de cada 35 personas es migrante, lo que corresponde al 2,9% de la poblacin mundial.13

En una aproximacin matemtica, en lo que a la distribucin de la poblacin migrante se refiere, la mayor parte de los migrantes internacionales viven en Asia (43,8 millones), seguidos por los EEUU y Canad (40,8 millones), Europa Occidental (32,8 millones) y por la ex Unin Sovitica (29,5 millones). Menor es la presencia en frica (16,3 millones), Amrica Latina (5,9 millones) y Oceana (5,8 millones).
Informe Pespectivas Econmicas Globais de 2006. Divulgado el 16 de noviembre de 2005.Disponible en el sitio web: http://bancomundial.org.br/index.php/conten/viem-document/2465.html. Acceso el 21 de noviembre de 2005. 13 Segn la OIM, tres de cada cien personas de todo el mundo viven fuera de su pas de origen.
12
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Segn el informe de la ONU, el 63% de los migrantes residen en pases desarrollados (110 millones). A pesar de ser un fenmeno reciente -la mayora de los migrantes internacionales viva en pases en vas de desarrollo en las encuestas de 1980 (52%), de 1970 (53%) e 1960 (58%), no hay duda de que los flujos migratorios de las ltimas dos dcadas se estn dirigiendo preferentemente a los pases econmicamente ms ricos. No es casualidad que el porcentaje de migrantes en los pases desarrollados haya pasado del 3,4% para el 8,7% de la poblacin. 3.3. Desafos de las migraciones internacionales contemporneas La intensificacin de los flujos migratorios internacionales en las ltimas dcadas provoc un aumento en el nmero de los pases orientados a regular y hasta reducir la inmigracin. Los argumentos esgrimidos no son nuevos: el miedo de una invasin migratoria, los riesgos de desempleo, el temor de la prdida de la identidad nacional y hasta el terrorismo. El informe de la Comisin Mundial sobre la Dimensin Social de la Globalizacin presenta las ventajas resultantes del establecimiento de un rgimen multilateral para la movilidad humana internacional:
La mayora de los pases industrializados cuentan con una poblacin que envejece y tiende a disminuir, mientras que la mayora de los pases en vas de desarrollo cuentan con una poblacin joven y creciente. Muchos problemas derivados del envejecimiento de la poblacin, como son la disminucin de la poblacin activa o las dificultades para financiar la seguridad social por el crecimiento de los ratios de dependencia,
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podran atenuarse mediante un incremento de la inmigracin basado en el respeto de los d erechos de los trabajadores migrantes. En general, la productividad mundial de la mano de obra aumentara con este proceso, ya que la migracin sera de pases con excedente laboral y baja productividad a pases con alta productividad. Esto no slo beneficiara a los propios migrantes, sino tambin a sus pases de origen gracias a los envos de remesas de divisas, a la transferencia de calificaciones y al estmulo de la actividad comercial que provocara la dispora. () En resumen, dichos movimientos de la mano de obra pueden resultar mutuamente beneficiosos para el Norte y el Sur.
En la mayora de los casos, la mano de obra extranjera no quita los puestos de trabajos, pues se inserta en las ocupaciones descartadas por los trabajadores nativos, o sea, las que requieren un mayor esfuerzo fsico o que son mal remuneradas. Al mismo tiempo, tambin crece la necesidad de mano de obra joven en pases donde hace dcadas la tasa de natalidad sigue extremadamente baja.14 Esas rpidas reflexiones revelan la complejidad del fenmeno y la tendencia de estigmatizar a los migrantes como responsables de las crisis sociales de los pases de llegada. Otro desafo de la movilidad humana contempornea es el aumento de la migracin clandestina,15 directamente relacionada con las
14
De acuerdo con una proyeccin del World Economic and Social Survey 2004 de la ONU, en 2050, la poblacin de los pases desarrollados disminuir de 1.194 a 1.032 millones caso no se produja ninguna migracin. La situacin peor es la de Europa que vera disminuir su poblacin en 139 millones de personas.
15
La migracin clandestina se refiere a aquellas personas que, independientemente de la razn por la que migran, entran ilegalmente, sin
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polticas migratorias restrictivas. Tal hecho es relevante ya que sin el visado el individuo se encuentra desprovisto de derechos. Los migrantes en situacin irregular viven en condicin de extrema vulnerabilidad. En efecto, estn sujetos fcilmente a la extorsin, a los abusos y a la explotacin por parte de los empleadores, de agentes de migracin y de autoridades estatales. Debido al miedo de ser descubiertos y expulsados, los migrantes en situacin irregular ni siquiera utilizan los servicios a los cuales tienen derecho, aunque contribuyan con sus trabajos al enriquecimiento de los pases adonde migran.16
portar ningn visado o permiso, en un pas distinto de su nacionalidad o residencia legal. Aunque es dificil individualizar las motivaciones exactas que inducen a las personas a migrar clandestinamente, la propia realidad demuestra, en cierto modo, que los migrantes son prioritariamente movidos por motivos econmicos, por la necesidad, en busca de empleo, de salud, muchas veces de oportunidades para estudiar, para unirse a familiares que residen en el pas, para huir de situaciones de violencia o debido a las violaciones de los derechos humanos y, sobre todo, soando siempre con mejores condiciones de vida. Leyes restrictivas y medidas excluyentes por parte de los pases acentan significativamente el universo de migrantes clandestinos y migrantes en situacin irregular o ilegales. Es comn que usemos como sinnimos los trminos clandestino, ilegal, extranjero en situacin ir regular o indocumentado. No lo son. Se insiste incluso que se debe considerar el estado emocional y la dignidad del ser humano, en la distincin entre las varias situaciones En breves palabras, clandestino es el que entra en un pas sin portar visado o autorizacin para ello. Mientras que ilegal es el extranjero que se encuentra en un pas en condiciones no coincidentes con la legislacin de aquel pas, a pesar de no haber necesariamente entrado de forma clandestina El indocumentdo o en situacin irregular es el que no providenci su documentacin o que, despus de haber entrado legalmente en un pas, all permaneci por ms tiempo que el perodo de autorizacin que haba recibido. 16 El trmino indocumentado se aplica a los trabajadores migrantes. La Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares, aprobada por la ONU el 18 de diciembre de 1990, define la categoria: "Migrantes indocumentados o en
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As, a pesar de la retrica oficial, la presencia de los clandestinos explotables es tolerada desde que es funcional al crecimiento de las economas. Eso representa un obstculo al reconocimiento pleno de los derechos laborales de los migrantes. Aqu radica tambin, indiscutiblemente, el motivo de la no ratificacin, por la mayora de los pases desarrollados, de la Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares. 4. DE LA RELACIN ENTRE MIGRACIN Y DESARROLLO No se puede negar que el flujo migratorio est ntimamente vinculado al proceso de desarrollo17 econmico cuyo centro son
situacin irregular" como aquellos que no fueron autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte " (art. 5, incisos "a" y "b"). Se trata en los trminos
de la Convencin, de trabajadores migrantes indocumentados. En relacin con el extranjero residente en Brasil, la expresin migrantes indocumentodos abarca a aquellas personas que, por varias razones, aun con derecho a residir en el pas, inexpulsables, no tomaron providencias para obtener su documentacin o despus de obtenerla no tomaron las necesarias providencias para asegurar su validez El trmino indocumentdo puede tambin reflejar la situacin de parte de la poblacin de un pas que, debido a la burocracia, la falta de recurso, desinformacin, no se document, no obtuvo sus documentos ni siquiera se posee Certificado de Nacimiento u otros documentos fundamentales para la vida civil y poltica. Tanto los de una categoria (los extranjeros) como l os de otra (los nacionales), en esta situacin permanecen fuera del mercado y de las formas legales de trabajo, desconocidos, no poseen cobertura de las leyes sociales y quedan al margen de las relaciones y del ejerccio de los derechos civiles y polticos. Son frecuentemente vctimas fciles de explotacin y de esclavitud. 17 Desarrollo humano entendido como un proceso de ampliacin de las elecciones de las personas, con vistas a una vida larga y sana, con acceso al conocimiento y a los recursos necesarios a un patrn digno de vida, o sea, una aproximacin
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los pases considerados desarrollados, principalmente los Estados Unidos y la Unin Europea.18 Es imperioso que se reconozca la contribucin de los inmigrantes al xito de la economa de esos pases; la migracin debe ser vista como un fenmeno positivo a pesar de que algunos problemas serios necesiten ser enfrentados cuando no son resueltos. Esa relacin entre migracin y desarrollo ya fue declarada por la ONU en la Resolucin 54/212, p. 3:
Aware that, among others factors, the process of globalization and liberalization, including the widening economic and social gap between and among many counties and the marginalization of the some countries in the global economy, has contributed to large flows of people between and among countries and to the intensification of the complex phenomenon of international migration.
Esta vez, el informe del Banco Mundial (BIRD) Perspectivas Econmicas Globales de 2006 indica que, en 2004, las remesas de dinero de los migrantes en todo el mundo a sus pases de origen sumaron US$ 160 mil millones. Se estima que en los ltimos cinco aos (2000-2005) las remesas a la Amrica Latina y al Caribe pasaran de US$ 18 mil millones para US$ 45 mil millones, y hasta 2010 pueden llegar a US$ 100 mil millones solamente en esta regin.
integrada econmica y social y una accin global. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, Srgio Antnio Fabris Edito, Porto Alegre, 1999, p. 285. 18 DEJUBILUT,Liliana Lyra. Migraes e desenvolvimento, en AMARAL JUNIOR, Alberto do (org). Direito internacional e desenvolvimento, Barueri, Sp: Manole, 2005.
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El monto es muy superior al comercio exterior de los grandes sectores productivos. El informe resulta tambin importante para la reflexin de los gobiernos, de los polticos y de toda la sociedad internacional, en esta conturbada primera dcada del siglo XXI: La migracin puede generar mejoras en el bienestar social y reducir la pobreza en el planeta. El ejemplo de los migrantes es emblemtico. Segn el informe, sera importante adoptar polticas para ordenar mejor el flujo de migracin y facilitar las remesas de los fondos. Su productividad y renta son una fuerza sustantiva para la reduccin de la pobreza en sus pases de origen. Las remesas de dinero, particularmente, constituyen un mecanismo con potencial para quitar de la miseria extrema a millones de personas. El desafo es alcanzar los beneficios econmicos de la migracin y, simultneamente, manejar sus implicaciones sociales y polticas. Sin embargo, para que ese tipo de solucin prospere y permita procesos planeados de flujos de migracin, la humanidad necesita superar los odios, el prejuicio, la discriminacin y a la intolerancia. Los inmigrantes no pueden ser tratados como ciudadanos de segunda clase, conforme a su etnia, religin, ideologa y nacionalidad. De la misma forma, deben respetar las leyes y las costumbres del pas en el cual estn viviendo. Solamente una convivencia armnica, pacifica, respetuosa y civilizada entre los pueblos y las distintas razas permitirn la concretizacin, o sea, la reduccin de la pobreza y de las disparidades regionales, por medio de un aumento de los flujos de dinero proveniente del trabajo de los migrantes.19
19
Por el otro lado, la lgica instrumental que preside el inters de los inmigrantes cualificados hacia los Estados europeos y norteamericanos acelera la fuga de cerebros (brain drain), ya que se trata de seleccionar a los
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Las migraciones internacionales son parte de la globalizacin e independientemente de la actitud moral que, en nombre de la libertad, considera que no se puede prohibir a los individuos de circular, conviene constatar que las migraciones y los desplazamientos de las poblaciones se amplan a pesar de las restricciones introducidas por los Estados. Las condiciones en las cuales se efectan las migraciones cambian: la evolucin y la constitucin de una sociedad en redes20, as como tambin la evolucin de los transportes, aumentan el volumen y los movimientos de los desplazamientos. De ahora en adelante, las migraciones se convertirn en un desafo en las relaciones entre los Estados y pedirn una cooperacin internacional. Una poltica de inmigracin no puede ser pensada aisladamente de otras polticas conducidas por los Estados (retirada de inversiones de determinados pases,
mejores y provoca fatalmente un debilitamiento de los recursos humanos en los pases de origen. La migracin cualificada sigue causando prdidas a los pases emisores, y el potencial beneficio a travs de la circulacin y del retorno no parece materializarse. En todo caso, hay iniciativas en varios pases para establecer vnculos con sus comunidades de emigrados y apoyar redes cientficas asociadas a las disporas. Los pases en desarrollo contribuyen a esta descapitalizacin intelectual, cientfica y tcnica, la cual est contra sus propias aspiraciones al progreso. Para tener idea de su significado, es importante destacar que entre el 33% y el 35% de las personas altamente instruidas de Angola, Burundi, Gana, Kenya, Mauricio, Mozambique, Serra Leona, Uganda e Tanzania viven en naciones ms desarrolladas. Sin embargo, la proporcin an es mayor en otros pases en desarrollo; nada ms nada menos que el 60% de las personas altamente instruidas en Jamaica, Hait, Trinidad y Tobago, Guayana y Fidji estn domiciliadas tambin en el exterior. MARINUCCI, Roberto y MILESI, Rosita, op. cit.
20
CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: Globalizao econmica e instituies polticas na era da informao, en Sociedade e Estado em transformao, op.cit, pp.148-171.
500
polticas de cooperacin); de las prcticas de las multinacionales (desestructuracin de los mercados econmicos locales) o de las acciones de instituciones internacionales como el FMI o el Banco Mundial (algunos de los programas debilitan las condiciones de existencia de los ms pobres y llevan a la emigracin). 5. PROPUESTAS DE POLTICAS PBLICAS PARA LAS MIGRACIONES Las propuestas de mejora para algunos problemas de migracin indican tres grandes dominios temticos: 1. Actuacin sobre la presin migratoria; 2. El control de los flujos migratorios; 3. Integracin de los migrantes ilegales.21 La primera propuesta significa la proteccin de los flujos migratorios en relacin con los derechos humanos, las libertades fundamentales y la justicia social, seguida del acogimiento de los refugiados, de personas necesitadas de proteccin internacional y de los casos humanitarios. As como la armonizacin de polticas nacionales y el fortalecimiento de la cooperacin para el desarrollo de los pases de origen por medio de polticas de gestin de deudas externas.22 En segundo lugar, es imperioso el control de las migraciones a travs de una armonizacin de las polticas de admisin, principalmente en los bloques econmicos, proponindose una definicin de criterios. Las propuestas de medidas relacionadas con la admisin de estudiantes, de trabajadores asalariados o
21
GORJO-HENRIQUES, Miguel. A Europa e o estrangeiro:talo(s) ou Cristo?, en A Incluso do outro, Boletn de la Facultad de Derecho de la Un iversidad de
Coimbra, Coimbra: set/2002.

22
A situao dos refugiados no mundo em busca de solues, Lisboa, ACNUR,1997,
p. 178
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autnomos, en carcter permanente o temporal, estacional o fronterizo, tiene un carcter esencialmente restrictivo, siendo su permiso comprobado a travs de una visin utilitarista de las necesidades econmicas, del mercado laboral y de los efectos a largo plazo de inmigracin legal. Se debe notar que la mayora de los inmigrantes ilegales provienen de los pases en desarrollo en busca de trabajo; por lo tanto, las polticas pblicas deben punir al empleador, imponiendo la obligacin de demostrar y asegurar la legalidad de la situacin laboral de sus empleados. Se sabe que la industria textil, de confeccin, hostelera, labores domsticos, agricultura, los servicios y la construccin civil son el principal destino de trabajo de los inmigrantes ilegales. En muchos Estados la inmigracin clandestina es tolerada, donde la prioridad es el control de las entradas y no la represin a las actividades econmicas fraudulentas: los empresarios que contratan a clandestinos raramente son demandados por la justicia, en contrapartida los clandestinos son objetos de expulsin cuando son flagrados. En esas condiciones, la ausencia de represin de los empleadores que contratan mano de obra ilegal contribuye a la manutencin de los canales de inmigracin clandestina.23
Ante ese nuevo dato migratorio, los Estados europeos son cada vez ms confrontados a un dilema que torna difcil conciliar proyectos polticos y proyectos econmicos, o todava razones del Estado y razones del mercado. La ascensin de los partidos de extrema derecha en los electorados, el avance del racismo y de la xenofobia, los obliga a no adherirse totalmente a las exigencias del patronato, pero ellos tampoco pueden despreciar la demanda necesaria para el desarrollo econmico. Al imponer medidas restrictivas, e llos se chocan contra el mercado negro del trabajo y contra un nuevo cuestionamiento de los beneficios sociales adquiridos por los trabajadores, y al pretender la reapertura de las fronteras estarn
23
502
El trfico de seres humanos parece ser el nico campo en el cual los gobiernos y las opiniones pblicas se manifiestan, asimilando a un neo-esclavismo y debido a la razn de su fuerte carga moral, es combatido, mientras que el trabajo clandestino se desarrolla en los locales ms srdidos y ms peligrosos y en el desprecio de todas las reglamentaciones sociales. Los clandestinos son mantenidos en un estado de no derecho, al margen de cualquier derecho. Pngase de manifiesto, todava, la necesidad de control de inmigrantes ilegales, proponiendo programas de repatriacin voluntaria en lugar del tradicional proceso de expulsin, como tambin la necesidad de adoptar polticas especificas para grupos vulnerables como los nios no acompaados, las vctimas de explotacin sexual y el trfico internacional de personas, analizando el caso concreto para protegerlas de abusos cometidos por los criminales y explotadores. El tercer punto de integracin del inmigrante legal debe sostenerse en el principio de la equiparacin del extranjero al nacional. Este inmigrante debera poder beneficiarse de las nuevas perspectivas de estabilidad y seguridad en cuanto a su derecho de residencia y de reagrupamiento familiar. As deberan ser intensificados los esfuerzos normativos para garantizar la integracin socioeconmica de los migrantes y sus familiares. El xodo de millones de personas de sus pases de origen, fundamentalmente por motivos econmicos, tiene un impacto positivo en las naciones para las cuales emigran, visto que no slo resuelven la falta de mano de obra no cualificada, sino
confrontados con la opinin racista y xenfoba. HILY, Marie-Antoinette, op. cit.
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tambin porque acogen de manera creciente a personas con alto nivel de instruccin. Es fundamental apuntar posibles transformaciones con la erradicacin de la pobreza a travs del uso racional y consciente de tecnologa y de recursos naturales, de negociaciones multilaterales, de superacin de todos los tipos de prejuicio y violencia. 6. CONSIDERACIONES FINALES Las migraciones tienen un impacto creciente en el mundo y requieren de un foro permanente para su discusin. A pesar de todos los esfuerzos y buenos propsitos, enfrentamos problemas como la xenofobia, la inmigracin ilegal y las elevadas tasas de desempleo. Infelizmente la inseguridad ser mayor en el nuevo siglo, pues los nuevos conflictos, debido a la escasez de recursos alimentarios y del agua, se registrarn, lo que nos llevar a un constante desplazamiento. Otro punto importante es la falta de voluntad poltica para resolver el problema. Es necesario un estudio ms exhaustivo de las polticas gubernamentales sobre los efectos de la inmigracin en todos sus mbitos econmico, social y cultural.24 La participacin de la sociedad civil y de organizaciones no gubernamentales es necesaria y til a fin de proponer estrategias para una migracin ordenada, segura y regulada. El problema de la migracin debe estar relacionado con las relaciones internacionales, la solidaridad internacional y la responsabilidad compartida, principalmente entre Estados
24
Sobre el pluralismo, tolerancia, discusin doctrinaria entre liberales y comunitarios, ver a CITADINO, Gisele, Pluralismo Direito e Justia distributiva, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1999.
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fronterizos y no puede ser visto como un problema de seguridad nacional. Estableciendo reglas transnacionales de coordinacin de los movimientos migratorios, exigencia de regulacin de las contrataciones de inmigrantes. Una futura poltica mundial en materia de inmigracin no podr ser pensada si abstraemos la dimensin de integracin de los migrantes y nos alejamos de las polticas de respeto a los derechos humanos. Las migraciones contribuyen positivamente al futuro de la humanidad y al desarrollo econmico y social de las sociedades, posibilitando transformaciones e innovaciones.
BIBLIOGRAFIA Andr-Jean. O direito entre a modernidade e a globalizao, Renovar, Rio de Janeiro, 1999. ARRIGHI, Giovanni. O longo sculo XX: dinheiro poder e as origens de nosso tempo, Unesp, So Paulo, 3 reimpresin, 1996. A situao dos refugiados no mundo em busca de solues, Lisboa, ACNUR,1997. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, Srgio Antnio ARNAUD, Fabris Edito, Porto Alegre, 1999. CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalizao econmica e instituies polticas na era da informao, en BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; WILHEIM, Jorge y Sola, Lourdes (org), Sociedade e Estado em transformao, Unesp, 1999.
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CITADINO, Gisele. Pluralismo Direito e Justia distributiva, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1999. DEJUBILUT,Liliana Lyra. Migraes e desenvolvimento, en AMARAL JUNIOR, Alberto do (org). Direito internacional e desenvolvimento, Barueri, Sp: Manole, 2005. DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Os processos da globalizao, en A globalizao e as cincias sociais. Linha de horizonte. GORJO-HENRIQUES, Miguel. A Europa e o estrangeiro:talo(s) ou Cristo?, en A Incluso do outro, Boletn de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra, Coimbra: set/2002. HILLY, Marie-Antoinette. Migraes econmicas, polticas e sociais contemporneas, Folleto de divulgacin del Seminario Cultura e Intolerancia, So Paulo, dic,2003. IANNI, Octvio. Teorias da Globalizao, Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro, 5 edicin, 1998. Informe Pespectivas Econmicas Globais de 2006. Divulgado el 16 de noviembre de 2005.Disponible en el sitio web: http://bancomundial.org.br/index.php/conten/viemdocument/2465.html. Acceso el 21 de noviembre de 2005. Informe presentado por la OIM Migraciones en el mundo 2005. PIOVESAN, Flvia (coord). Direitos humanos, globalizao econmica e integrao regional, Max Limonad, So Paulo, 2002. PUREZA, Jos Manuel. Para um internacionalismo psvestefalizano, en Globalizao e cincias sociais.
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Estudios en Ciencias Penales y Derechos Humanos

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reflexin en torno al Derecho vulnerabilidad del inculpado.

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Referente al segundo punto, Canado Trindade enfatiza de manera precisa:

Estas reflexiones le permiten afirmar, de manera clara, que:

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Luis Felipe Guerrero Agripino

Rector del Campus Guanajuato de la Universidad de Guanajuato

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Catedrtico de Derecho Penal Juez del Tribunal de Casacin

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Justicia, Escuela Judicial, San Jos, Costa Rica, 2000. p. 8.

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8 Hassemer se refiere a esto de la siguiente forma: El Derecho Penal moderno

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Cfr. HASSEMER, Entrevista, op. cit.

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Cfr. Jakobs, Alteuropischen Prinzipiendenken, op. cit.

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Bogot, enero 1991, p. 22.

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Participacin de la vctima en la fase de ejecucin

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Ana Lucia Sabadell Dimitri Dimoulis3

En los EUA, donde el aborto en general est autorizado, existen diversos

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ARZT y WEBER, 2000, p. 114.

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(http://www.oefre.unibe.ch/ law/dfr/bv088203.html). 16 Cf. ARZT y WEBER, 2000, pp. 117-133.

producir efectos (intimidacin).

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ROE V. WADE, 410 U.S. 113 (1973).

COSTA JR., 1999, p. 267; BITENCOURT, 2004, p. 171.

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TRIBE, 1992, pp. 233-234. DWORKIN 1994, pp. 32, 75-77.

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SABADELL, 2005a, pp. 63-65.

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Cf. TRIBE, 1992, pp. 220-222.

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DUDEN, 1988; 1994. THOMSON, 1984.

DUDEN, 1988, p. 43. MACKINNON, 1984.

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BIBLIOGRAFA ARDAILLON, Danielle.

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Saraiva, So Paulo, 1999. DIMOULIS, Dimitri. Das Patriarchat

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