Fichamento Perlingieri, Pietro. Perfis do Direito Civil. 3 edio. Renovar 62.

O fato jurdico

O fato jurdico pode ser definido como qualquer evento que seja idneo, segundo o ordenamento, a ter relevncia jurdica.(p.89) [] hipotizado na previso da lei [] confluncia entre a norma e torna-se realidade (p.90) Cada fato, mesmo aquele aparentemente indiferente para o direito, tem sempre seu aspecto de juridicidade [] direito de liberdade pessoal (art. 13 Const.), o direito de expresso e de pensamento (art. 21 Const.), o direito liberdade de circulao (art. 16 Const.), etc. (p.90) Fato juridicamente relevante no somente aquele produtor de consequncias jurdicas que podem ser bem individuadas, mas qualquer fato, enquanto expresso positiva ou negativa (fato ilicito) de valores ou de princpios presentes no ordenamento. No existe fato que no tenha uma valor expressa ou implcita no mbito do ordenamento. (p.90) Todo fato na realidade social, mesmo o mais simples e aparentemente insignificante, tem juridicidade. [...] valorao do fato jurdico [] o fato pode ser conforme ou no ao direito.[...] licito o que no ilcito para o ordenamento. Ofato (aqui: contrato) ilcito quando contrrio a normas imperativas, ordem pblica e ao bom costume.(p.91) [...] ilcito 'qualquer fato (aqui: ato) doloso' portanto, intencional 'ou culposo, que provoque a outros um dano injusto' [] perfil da responsabilidade, isto , da obrigao de ressarcir o dano que cargo de quem responde pelas consequncias do fato, no se pode dizer que toda forma de responsabilidade tem sua causa em um fato doloso ou culposo. (p. 91,92) Nem todos os fatos no conformes ao ordenamento so ilcitos [].Os atos (portanto: fatos) dos particulares que derrogam normas dispositivas so no conformes, diferentes da lei, no ilcitos. (p.92) [...] o ato meramente licito no por si s valorvel []. Para receber um juzo positivo, o ato deve tambm ser merecedor de tutela (meritevole)(p.92) Um ato que constitui expresso de um direito constitucionalmente garantido. (p. 92) [...] no limitar a valorao do ato ao mero juzo de licitude e de requerer tambm juzo de valor []. O juzo de valor do ato deve ser expresso luz dos princpios fundamentais do ordenamento e dos valores que o caracterizam. (p.92) [...] fatos humanos em operaes (modificaes do mundo externo [] fatos naturais [] e declaraes (fatos humanos comunicativos) (p.93) Fala-se de ato jurdico em um dos possveis sentidos do termo como sinnimo de declarao de vontade. (p.93)

[...] atos jurdicos em sentido estrito (nos quais conta a vontade e a conscincia do ato, mas no a inteno de produzir efeitos jurdicos) dos negcios jurdicos (nos quais a declarao de vontade assumida pelo ordenamento enquanto orientada , na inteno do seu autor, a produo de determinados efeitos). (p. 93) 63.Estrutura e funo do fato jurdico O 'como ?' evidencia a estrutura, o 'para que serve' evidencia a funo do fato jurdico (p.94) Relaciona-se com a estrutura do fato a distino entre fato instantneo(concluso do contrato), continuativo ( ...realizao de uma assembleia...) ou peridico (...pagamento de salrios ou de aluguis). (p.94) [...] quantas partes so necessrias para dar vida a um fato jurdico idneo a provocar um certo efeito. (p. 94) A estrutura portanto, varivel em abstrato, mas para cada caso concreto possvel verificar a priori qual a estrutura necessria. (p.94) Deve-se, portanto, concentrar a ateno, por um lado, no perfil estrutural da fattispecie que estritamente conexo anlise da estrutura e da funo da relao.(p. 95) A funo do fato jurdico expressa no pela descrio, mas pela sntese dos seus efeitos essenciais. (p.96) 64.O efeito jurdico A eficcia , portanto, a idoneidade do fato para produzir efeitos jurdicos. (p.96) Os efeitos que o fato 'produz' podem ser classificados em efeitos constitutivos, modificativos e extintivos... (p.96) Ao lado da constituio, modificao ou extino devem ser analisados os possveis efeitos relacionados concreta fattispecie'' (p.97) Os efeitos, combinados cronologicamente entre eles e insertos em um especial contexto de interesses,..., podem resultar em qualificao diversa. (p. 99) No existe confuso entre fato e efeito: o efeito direto (p. 100) 65.Interpretao e qualificao do fato como fases de um procedimento unitrio. [...] a individuao da disciplina do fato concreto (p.100) Interpretao e qualificao no so entidades ontolgicas (p. 101) O procedimento de conhecimento do ato no pode prescindir da valorao (p.102)

66.Integrao e eficcia [...] procedimento de integrao, se relacionam ao ato devem ser levados em considerao para a qualificao (p. 103) A integrao, a aplicao da norma, no so efeitos lgicos consequenciais, mas fases essenciais da qualificao do contrato como tipo e fato individual (p. 103) 67.Inviduao da normativa do caso concreto O ordenamento vive nos fatos concretos que historicamente o realizam (p. 104) A normativa deve ser individuada levando em considerao,em conformidade com o critrio de justia, reconhecido pelo ordenamento, todas as circunstancias atenuantes e agravantes do caso, de maneira a proporcionar (relativizzare) a deciso (com o caso) sem atentar ao principio de igualdade. (p.104) Qualificao a individuao da relevncia jurdica do fato (p. 105) 68.As situaes subjetivas O efeito jurdico um dever ser (p. 105) Fazem parte do conceito geral de situao jurdica, por exemplo, o direito subjetivo, o poder jurdico (potesta), o interesse legtimo, a obrigao, o nus, etc. (p. 105) O poder um dos aspectos que caracterizam a situao subjetiva (p. 106) As situaes subjetivas podem ser consideradas ainda sob dois aspectos: aquele funcional e aquele normativo ou regulamentar (p. 106) 69.A titularidade: a relao entre sujeito e situao O sujeito no elemento essencial para a existncia da situao, podendo existir interesses e portanto, situaes que so tutelados pelo ordenamento apesar de no terem ainda um titular. (p.107) A titularidade potencial (ou virtual) exprime-se com a noo de potencialidade (spettanza). Enquanto a pertinncia (apartenenza) concerne atualidade da situao, a spettanza indica a potencialidade da situao, a spettanza indica a potencialidade da situao, isto a existncia de um ttulo idneo para aquisio de titularidade definitiva. (p.108) 70.Titularidade formal e substancial [...] distino entre titularidade substancial e formal (p. 109) [...] H quem assume substancialmente os poderes e os direitos (p. 110)

71.Titularidade tempornea e no tempornea A temporaneidade ou no da titularidade no se identifica com a temporaneidade ou perpetuidade da situao subjetiva (p. 110) 72.Existncia da situao e inexistncia ou indeterminao (indeterminatezza) do sujeito titular O interesse conservao da vida juridicamente relevante (p.111) Mesmo que antes que o titular possa ser considerado sujeito em termos de lgica formal e de direito positivo, j existe uma tutela (p.111) 73.Co-titularidade A co-titularidade, como noo, util apenas para exprimir estruturalmente o fenmeno, mas no para individuar o seu contedo, que ser determinado, a cada vez, em relao concreta ordem de interesses. 74.Existncia, titularidade e exerccio das situaes subjetivas [...] distinguir trs diferentes noes: existncia, titularidade e exerccio da situao subjetiva (p. 112) 75.Relao jurdica e ordenamento O ordenamento no somente um conjunto de normas, mas tambm um sistema de relaes (p. 113) 76.Relaes jurdica como ligao entre sujeitos: a chamada relao uni subjetiva A relao jurdica seria relao entre sujeitos regulada pela norma, isto , pelo ordenamento no seu complexo. (p.114) 77.A estrutura da relao jurdica a ligao entre situaes subjetivas A relao no est na ligao entre direito subjetivo, de um lado, e o dever de outro (p. 116) 78.A funo da relao relao o regulamento, o ordenamento do caso concreto A relao a disciplina, regulamento, isto , a disciplina de opostos centros de interesses (p.116)

CAPITULO TERCEIRO ANLISE DO NEGCIO JURDICO NO PLANO DA EXISTNCIA

TITULO II ELEMENTOS CONSTITUDOS DO NEGCIO JURDICO CIRCUNSTNCIAS NEGOCIAIS, FORMA E OBJETO

117-138,

Azevedo, Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico Existncia, Validade e Eficcia. 4 edio

Os elementos constitudos do negcio jurdico circunstncia negociais, forma e objeto. Excluda a vontade como elemento constitutivo do negcio resta analisar a declarao da vontade. Esta que especialmente quando tomada, em oposio vontade, praticamente se confunde com o prprio negcio, agora, reduzida a si mesma , pode ser considerada em trs elementos: circunstncias negociais, forma e objeto, eles so elementos intrnsecos (p.117). Trata-se de elementos que uma anlise nacional revela mas que no existem separadamente. Com isso queremos dizer que no h, na declarao de vontade, uma forma que exista independentemente do objeto das circunstncias negociais, nem objeto ou circunstncias negociais tomados isoladamente. Os trs elementos intrnsecos no indissolveis, eles compem dela declarao e, atravs dela, o negcio jurdico. (p.l18). AS CIRCUNSTNCIAS NEGOCIAIS Para a distino entre objeto e as circunstncias objeto a anlise pandectistas, ainda que nada nos tenha dito sobre aquilo em que consistem essas circunstncias negociais, pois seu ponto de vista iminentemente voluntarista, pode nos ser muito til como ponto de partida. Realmente a referida anlise revelou uma dupla vontade: a vontade de declarar e a vontade de contedo (p.118) Entretanto preciso cautela na transposio dessa anlise da vontade para o negcio jurdico, uma vez que, no sendo a vontade parte deste, poder haver negcio sem uma, sem outra ou at sem todas aquelas vontades; a correspondncia, portanto, somente existe nas hipteses normais. (p.119) O negcio jurdico e todas as suas circunstncias, por outras palavras h de se entender por negcio jurdico aquela conduta total, socialmente qualificada como negcio. E por causa disso que j de incio, preferamos a palavra Manifestao expresso Declarao da Vontade.(p.120) A manifestao venha rodeada de circunstncias que faam com que ela seja vista socialmente como manifestao jurdica, isto como declarao.(p.121)

As circunstncias negociais, so pois um modelo cultural de atitude, o qual em dado momento, em determinada sociedade, faz com que certos, atos sejam vistos como dirigidos produo de efeitos jurdicos.(p. 123) Em sntese, o que caracteriza o negcio jurdico o fato de ser uma manifestao de vontade qualificada por circunstncias que fazem com que ele seja visto socialmente como dirigido produo de efeitos jurdicos. (p. 125) A FORMA Bem mais simples que a anlise das circunstncias negociais da forma. A forma do negcio jurdico o meio atravs do qual o agente expressa a sua vontade. A forma poder ser oral, escrita, mmica, constituir no prprio silncio, ou ainda, em atos dos quais se deduz a declarao de vontade. A forma como deve ser aqui sob o ngulo do negcio em si, pode ela ser expressa ou tcita. (p. 126) TITULO III - O OBJETO

Objeto - considerado como todo o contedo (elemento principal). Duas formas possvel de plasmar: - efeitos manifestados ( declarao de vontade) - possibilidade jurdica de escolha Porm nem sempre so possveis realizar estas combinaes, que so nos contratos de adeso, determinao por autoridade publica, rgos de classes, ou at mesmo quando a lei determina. O autor questiona at que parte existe a liberdade expressar a vontade. H contratos que no h lei que determina ou mesmo que autorize. No entanto a lei determina quanto validade. (p. 134).

TTULO I ENSAIO DE CLASSIFICAO DOS ELEMENTOS CATEGORIAIS INDERROGVEIS Os elementos categoriais so aqueles prprios de cada categoria negocial. Descendo na escala de abstrao, os elementos categoriais encontram-se abaixo dos elementos gerais e caracterizam a natureza jurdica de cada tipo de negcio jurdico. No resultam da vontade das partes, mas sim do ordenamento jurdico. (p.140) Estes elementos categoriais dividem-se em: a) elementos categoriais essenciais (inderrogaveis), os quais servem para definir cada categoria de negcio jurdico, caracterizando, portanto, a essncia deste . No podem ser afastados pela vontade das partes. Correspondem, pois, aos essentialia negotii; (Negcios Essenciais) (p.141) Os elementos categoriais essenciais (inderrogaveis) dividem-se em tipos de negocio: em negcios formal em que o elemento categorial essencial tem objeto enquanto que o outro elemento categorial essencial o objetivo, so estes elementos inafastveis, sob pena de modificar o tipo do negcio.(p. 142) Por exemplo, uma doao para ser doao pressupe a transferncia gratuita de um bem de uma pessoa para outra. Se houver pagamento no ser doao e sim compra e venda. Portanto, a transferncia gratuita elemento categorial inderrogvel da doao. (p. 143) precisamente nos elementos categoriais essenciais que reside a diferenciao do ato negocial. (p. 145) No formal, isto solene, pode ser solene mas no se caracterizar pela forma, em um negocio casual tambm pode-se faltar a forma solene, o problema que o negocio jurdico ser de nulidade e no de inexistncia, j nos negcios abstratos a falta de uma formalidade o negocio se torna inexistntente. (p. 146) Ex: letra de cambio falta de algum dos requisitos inexistncia. (p. 144) Os efeitos jurdicos, do negocio abstrato, se produzem independente de causa, se caracteriza pela forma e no pelo contedo, tem forma tpica. (p.144) b) elementos categoriais naturais (derrogveis), os que podem ser afastados pela vontade das partes, sem que com isso o negcio mude de tipo. Correspondem aos naturalia negotii. negcio natural. (p.144) No caso da doao poder ter ou no nus para o donatrio , por exemplo, cuidar de uma pessoa idosa em troca do bem. Este um elemento categorial derrogvel, pois poder ser dispensado pelas partes sem desvirtuar o tipo de negcio jurdico. (p.145) Portanto os elementos categoriais definem o tipo de negcio a ser efetuado ( compra e venda, locao, doao, etc). So elementos da prpria existncia do negcio.(p.145) Nos dias atuais no nosso ordenamento jurdico no existe negcios absolutamente abstratos, a falta de causa sempre ter relevncia entre as partes. (p. 145)

Ex. ttulos de credito (nominativos ou ao portador ) em que o pagamento pode ser impedido, quando a falta de causa, desde que este titulo ainda no tenha passado para as mos de terceiro, mas mesmo assim pode ser discutido em juzo em ao executiva. (p.146) Todavia, se o ttulo j circulou e h falta de causa, das duas uma: ou o terceiro est de m f e a alegao de falta de causa cabvel ou o terceiro est de boa f, e, ento, o devedor deve pagar; se o devedor pagar, como deve, sempre ter, depois, direito actio in rem verso contra quem se enriquecer sem causa (efeito indireto da falta de causa nos negcios abstratos). efeito indireto da falta de causa nos negcios abstratos. (p. 147) Alm dos ttulos de crdito, podemos tambm ter como exemplo por negcio abstrato a fiana, porque no existe relao jurdica entre fiador-devedor afianado, pois sob o ngulo da fiana esta relao somente motivo que leva ao fiador se comprometer perante ao credor; o motivo, porm, enquanto motivo, irrelevante para a existncia, a validade ou a eficcia do negcio . Este tipo de negocio causais e no abstrato. (p. 147) Os contratos inonimados tem regime jurdico que esto regidos pelos regimes de contratos no geral e sob as regras dos contratos casuais. No h negcios abstratos inominados, no se admite que as partes possam criar negcios abstratos, pois isso traria graves riscos a toda ordem jurdica. (p. 148) so contratos inonimados que resultam de um acordo de vontades, no tendo, porm, as suas caractersticas e requisitos definidos e regulados na lei. Para que sejam vlidos basta o consenso, que as partes sejam livres e capazes e o seu objeto lcito, possvel e susceptvel de apreciao econmica, um contrato atpico que exige-se uma minuciosa especificao dos direitos e obrigaes de cada parte, por no terem uma disciplina legal. Os contratos inominados ou atpicos afastam-se dos modelos legais, pois eles no so disciplinados ou regulados expressamente pelo Cdigo Civil, pelo Cdigo Comercial ou por qualquer lei extravagante, sendo, todavia, permitidos juridicamente, desde que no contrariem a lei, os bons costumes e os princpios gerais de direito, temos como exemplos os seguintes contratos inominados, contrato de Parceria Rural, contrato de Franquia, contratos Bancrios, Arrendamento Mercantil, Factoring e Cartes de Crdito. (p.148) Voltando ao exame do elemento categorial inderrogvel objetivo, prprio de todos os negcios causais, digamos que ele pode ser tpico, ora por se referir a um fato logicamente anterior ao prprio negcio e que o justifica que uma causa pressuposta , ora por se referir a um fato futuro ao qual tende que a causa final. (p. 148) So exemplos de negcio com causa pressuposta todos os contratos reais, como o mtuo, o depsito, o comodato, que pressupem logicamente a entrega da coisa; a confisso de dvida, a novao, que supem dvidas j existentes; o reconhecimento de filho, que supe a filiao de sangue, etc. Em todos esses casos, o porqu do negcio encontra sua resposta em fato logicamente anterior ao negcio; este fato , pois, a sua causa.(p.148) Ex. de negcios com causa final: a troca, que se destina a dar fundamento para que duas coisas mudem juridicamente de mo; o mandato, que se destina a dar poderes de representao de uma pessoa a outra; a compra e venda, etc. Tambm o casamento negcio jurdico com causa final, j que se destina a constituir a famlia legtima. (p. 148)

TTULO II RELAES ENTRE ELEMENTO CATEGORIAL INDERROGVEL E CAUSA Na h confuso possvel entre o elemento categorial inderrogvel prprio dos negcios abstratos (a forma tpica) e a causa. (p. 149) O mesmo no ocorre com o elemento categorial inderrogvel objetivo (o objeto tpico), especialmente o que se refere causa final, visto que, de ambos (elemento categorial e causa), se diz que servem para fixar o tipo de negocio. (p. 150) A causa um fato externo ao negcio, mas que o justifica do ponto de vista social e jurdico, enquanto o elemento categorial objetivo justamente a referncia, este elemento inderrogvel objetivo faz parte da estrutura do negcio, e a causa, no. O elemento categorial objetivo consiste numa referncia causa, o elemento categorial, e no a causa, que fixa o regime jurdico a que o negcio obedece.(p. 151) Podemos dar como exemplo o contrato de compra e venda que se caracteriza em trocar uma coisa por um preo certo, no h distino entre elemento categorial, a integrar o objeto, e causa definida, pois haver total correspondncia entre ambos, nada impede tambm que se use o contrato de compra e venda, no com a finalidade de circulao de bens, mas com funo diversa, com escopo de garantia, como acontece na compra e venda com pacto de retrovenda, o negcio, ainda que a funo seja outra, continua a ser compra e venda, ou seja, o elemento categorial inderrogvel, e no a funo, que fixa o tipo e o regime jurdico de cada negcio, a funo portanto, influi enormemente como a ratio jris (fundamento legal que serve de base a causa) da norma , mas no diretamente sobre o negocio. (p. 151) TITULO III O PAPEL DA CAUSA NO NEGCIO JURDICO Questo das mais difceis aquela relacionada ao papel da causa nos negcios jurdicos. A dificuldade vai desde a prpria (p. 152) definio do que seja causa at a funo que ela deva exercer no ordenamento jurdico. Os autores que defendem seu papel so chamados de causalistas e aqueles que a vem como uma norma excessiva doutrinria perfeitamente dispensvel ou a relegam a plano secundrio, de anticausalistas.(p.155) os causalistas dividem-se em subjetivistas e objetivistas. Para os partidrios da teoria objetivista a causa o requisito de validade dos negcios jurdicos, conceituando-a como a razo econmicojurdica, o fim prtico ou a funo econmico-social do negcio . A causa seria a funo que o sistema jurdico atribui a cada tipo de ato . No exemplo da compra e venda haveria a funo de trocar uma coisa por dinheiro; na locao a troca do uso de uma coisa por dinheiro, etc. (p. 158) A causa no deve ser confundida com os motivos de natureza psicolgica que levaram realizao do negcio jurdico, tampouco com o prprio contedo do negcio jurdico.(p.159)

A causa se constituiria no porqu, na razo ltima e determinante do negcio jurdico, enquanto que para os anticausalistasela estaria contida no prprio objeto do negcio jurdico faltando-lhe razo para um lugar prprio, nessa sistemtica.(p. 160)

O certo, todavia, que muito embora o Cdigo Civil de 2002, assim como, seu antecessor, tenham negado lugar prprio para a causa na esteira do Cdigo civil alemo, no se pode negar que a causa no permeie o ordenamento civil brasileiro. Desde o acolhimento do instituto do enriquecimento sem causa nos arts. 884-886, obrigando a indenizao quando faltar causa para o acrscimo patrimonial, at em dispositivos esparsos como os arts. 62, 69, 564, I, II e III, 876, 879, 861, 863, 864, 869, 873, 540, 476, 46120 constata-se a presena desse elemento orientador dos negcios jurdicos. (p.161)