I N T R O D U C C I N AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

HCTOR FIX-ZAMUDIO

Miembro de El Colegio Nacional Investigador Emrito del Instituto de InvestigacionesJurdicas de la UNAM

SUMARIO: I. Introduccin. II. Derecho procesal constituciona!. III. Derecho constitucional procesal. IV. Defensa de la Constitucin y garantas constitucionales. V. Evolucin de las garantas constitucionales. VI. Contenido del derecho procesal constitucional. A) Jurisdiccin constitucional de la libertad. VII. B) Jurisdiccin constitucional orgnica. VIII. C) Jurisdiccin constitucional transnacional. IX. Derecho procesal constitucional mexicano. X. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN

1. En los aos que siguieron a la segunda posguerra, se ha presentado un intenso desarrollo legislativo, jurisprudencial y doctrinal sobre u n o de los temas de mayor trascendencia en el campo del derecho pblico de nuestra poca, es decir, la materia que ha recibido las diversas denominaciones de defensa, control, justicia, jurisdiccin y derecho procesal, todo ello con el calificativo de uconstitucional". Por supuesto que existen matices entre estos nombres, ya que, como veremos ms adelante, la defensa constitucional comprende instituciones tanto sustantivas como instrumentales (ver injra prrafos 72-74). El control constitucional tambin es bastante amplio, puesto que abarca instrumentos jurdicos y polticos de resolucin de conflictos derivados de la aplicacin de las normas fundamentales, en tanto que jurisdiccin constitucional es el concepto menos extenso, en cuanto comprende la decisin de dichos conflictos por medio de tribunales en sentido estricto. 1 Sin embargo hasta hace poco
Cfr. Garca Belande, D., y Fernndez Segado, F. (Compiladores), Jurisdiccin constitucional en Iberoamrica Madrid, Dykinson, 1997.
1

27

tiempo se ha utilizado con mayor frecuencia la denominacin de 'justicia constitucional", que posee una amplitud intermedia.2 3. Lo cierto es que en la actualidad existe un amplio debate sobre la denominacin que debe drsele a la disciplina cientfica que estudia los instrumentos establecidos en los diversos ordenamientos jurdicos para la resolucin de los conflictos o controversias de carcter estrictamente constitucional, ya sea que dicha decisin se encomiende a tribunales especializados en sentido propio, o bien aquellos de mayor jerarqua o inclusive a los jueces ordinarios, al menos en sus primeras etapas. Para el destacado constitucionalista francs Louis Favoreu, uno de los ms distinguidos cultivadores de esta materia, "un tribunal constitucional es una jurisdiccin creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de ste como de los poderes pblicos", y agrega, "Un tribunal supremo, o incluso la cmara constitucional de un tribunal supremo pueden ser jurisdicciones constitucionales, pero no son tribunales constitucionales".3 4. Claro que esa discusin tiene carcter predominantemente metodolgico, ya que las diversas denominaciones que hemos sealado anteriormente (ver supra prrafo 1) pueden utilizarse, y de hecho se utilizan, para comprender el anlisis de los diversos instrumentos y rganos de solucin de los citados conflictos constitucionales, pero consideramos que resulta conveniente acotar el estudio de esta materia, especialmente cuando se pretende precisar de manera sistemtica los conceptos, principios e instituciones que conocen y resuelven dichos conflictos, es decir con un criterio cientfico. La disciplina que se ocupa del estudio de los rganos y de las normas procesales que deciden controversias de carcter constitucional es relativamente reciente, pues si bien han existido instrumentos e instituciones de resolucin de este tipo de conflictos desde hace bastante tiempo si pensamos en la revisin judicial norteamericana, y los ordenamientos que se inspiraron en ella, no fue sino hasta los aos treinta de este siglo, cuando surgi la preocupacin por su anlisis cientfico, especialmente con motivo de la conocida contro2

Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Veintinco aos de evolucin de la justicia constitucional (19401965). Mxico, UNAM, 1968, esp. pp. 12-18; Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional. (Estudios de derecho comparado). Mxico, Facultad de Derecho, UNAM, 1987. 3 Los tribunales constitucionales. Trad. de Vicente Villacampa. Barcelona, Ariel, 1994, p. 13.

28

versia entre Cari Schmitt y Hans Kelsen sobre el rgano "protector" o "defensor" de la Constitucin.4 5. Tenemos la conviccin de que el punto de partida ms adecuado para ese anlisis sistemtico debe fundamentarse en la disciplina genrica conocida como "teora o doctrina general", del "proceso" o del "derecho procesal", como una creacin del llamado "procesalismo cientfico", que surgi en Alemania y en Italia en la segunda mitad del siglo pasado y que ha evolucionado en forma impresionante hasta la actualidad, y que como lo seal el notable procesalista italiano Salvatore Satta, contribuy a reelaborar, en relacin con el proceso, todos los grandes problemas de teora general del derecho. 5 Debido a la extensin de este trabajo no pretenderemos abordar las distintas concepciones sobre la teora o doctrina general del proceso, o del derecho procesal, y nicamente partiremos de una nocin preliminar, de acuerdo con la cual la concebimos como la sistematizacin de los conceptos, principios e instituciones comunes a todas las ramas de enjuicimiento, estudiadas de manera unitaria y que conforman las instituciones fundamentales de toda disciplina procesal. No desconocemos que en cada una de las ramas del extenso campo del derecho procesal existen matices y modalidades peculiares, pero que no contradicen los lincamientos generales. 6. Tambin debemos estar conscientes que la independencia de las diversas disciplinas procesales respecto del derecho sustantivo es relativamente reciente, y que ese desprendimiento ha sido paulatino, comenzando por los derechos procesal civil y penal, y slo posteriormente los derechos procesales administrativo, del trabajo, agrario, etctera, y una de las ramas ms modernas, sino es que debe considerarse la ms actual, es precisamente el derecho procesal constitucional. 7. En la doctrina no existe consenso, sino por el contrario, un debate sobre el contenido de esta disciplina de carcter procesal. En efecto, alCfr. Schmitt, Cari, La defensa de la Constitucin (Der Htter der Verfassung), trad. de Manuel Snchez Sarto. Barcelona, Labor, 1931, reimpresin en Madrid, Tecnos, 1983, con u n excelente prlogo de Pedro d e Vega Garca; Kelsen, Hans, Quin debe ser el defensor de la Constitucin? (Wer sol der Htter der Verfassung seinf), trad. de Roberto J. Brie. Madrid, Tecnos, 1995 (del original publicado en alemn en 1931); con un estudio preliminar de Gasi, Guillermo, pp. IX-XLIII. Vase, adems, Herrera, Carlos Miguel, "La polmica Schmitt-Kelsen sobre el guardin de la Constitucin", en Revista de Estudios Polticos, nm. 86, Madrid, octubre-diciembre de 1994, pp. 195-227. 5 "Della procedura civile al diritto processuale civile", en Rixsta Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano, marzo de 1964, p. 31.
4

29

gunos autores le dan una extensin muy amplia, ya que consideran que debe comprender el anlisis de todas las normas fundamentales que regulan instituciones de carcter adjetivo. En esta direccin el destacado constitucionalista peruano Domingo Garca Belande considera que abarca el estudio de las categoras procesales insertas en la Carta Fundamental, y si bien se trata de una rama del derecho procesal, todava no se deslinda por completo del derecho constitucional, y comprende el anlisis de la jurisdiccin, garantas, proceso y rganos todos ellos de naturaleza constitucional.6 Un criterio similar es el adoptado por el notable consitucionalista argentino Germn J. Bidart Campos, quien sostiene que el derecho procesal constitucional o derecho constitucional procesal, muy vinculado a la jurisdiccin constitucional, y que "sintticamente es el que regula el proceso constitucional y tiene por objeto la materia constitucional".7 8. El conocido tratadista argentino Osvaldo Alfredo Gozani otorga al derecho procesal constitucional un mbito todava ms extenso, pues no slo comprende las llamadas garantas constitucionales, sino tambin las instituciones procesales reguladas por las normas fundamentales, entre ellas los derechos de accin y del debido proceso.8 9. En realidad, la imprecisin que se advierte en esta materia se debe a la estrecha vinculacin que en ella existen entre el derecho constitucional por una parte, y el procesal por la otra, y aun cuando los autores antes sealados niegan expresa o implcitamente que existan dos disciplinas, una del campo procesal y la otra en el constitucional (pero ambas en una situacin de confluencia), lo cierto es que la nica forma de delimitar ambas materias, es la consideracin de que pueden configurarse dos sectores de estudio, uno que podemos calificar como "derecho procesal constitucional" en sentido estricto, y otro "derecho constitucional procesal", como lo sealaremos ms adelante (vese infra prrafo 11). 10. Son varios los tratadistas, tanto del campo del derecho constitucional como del derecho procesal, que se adhieren a nuestro punto de
"Sobre la jurisdiccin constitucional", en la obra compilada por Anbal Quiroga Len, con el mismo nombre de Sobre la jurisdiccin constitucional. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 1990, pp. 33-37. 7 La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional. Buenos Aires, Ediar, 1987, pp. 257-260. 8 El derecho procesal constitucional y los derechos humanos (Vnculos y autonomas). Mxico,
UNAM, 1995, pp. 77-89.
6

30

vista de las dos disciplinas y entre ellos podemos mencionar al colombiano Ernesto Rey Cantor,9 y el peruano Elvito A. Rodrguez Domnguez. Este ltimo considera que "el derecho procesal constitucional es aquella disiciplina que se ocupa del estudio de las garantas constitucionales, las que consisten en instrumentos procesales, que sirven para efectivizar el respeto de la jerarqua normativa que seala la Constitucin y el respeto y cumplimiento de los derechos humanos que la Carta Magna establece".10

II. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

11. Debido a la diversidad de conceptos que existen sobre esta disciplina, haremos el intento de precisar tanto su estructura como su contenido, en la inteligencia de que nicamente pretendemos hacer ms fcil la explicacin, y no una separacin rgida que sea rebasada por la realidad. En primer lugar debemos de partir de la idea de que existen dos disciplinas que hemos denominado "derecho procesal constitucional" y "derecho constitucional procesal", como lo sealamos anteriormente. Aun cuando dichos nombres parecen un juego de palabras como lo considera Domingo Garca Belande.11 No lo es, porque la primera es un sector del derecho procesal y la otra del constitucional, aun cuando ambas son estudiadas por cultivadores de las dos ramas de las ciencias jurdicas, debido a su carcter limtrofe, pero no poseen el mismo contenido, sino diferente, aun cuando tengan su fuente en las normas constitucionales. 12. En efecto, el derecho procesal constitucional tiene como objeto esencial el anlisis de las garantas constitucionales en sentido actual (ver infra prrafo 74), es decir los intrunientos predominantemente procesales que estn dirigidos a la reintegracin del orden constituIntroduccin al derecho procesal constitucional (Controles de constitucionalidad y legalidad). Cali, Colombia, Universidad Libre, 1994, pp., 25-33. Este autor define el derecho procesal constitucional, como "un conjunto de normas jurdicas contenidas en la Constitucin y la ley, que regulan las actuaciones y procesos constitucionales, cualquiera que sean los rganos encargados de preservar la supremaca de la Constitucin", p. 29. 10 Derecho procesal constitucional. Lima, Grijley, 1997, pp. 9-31, esp. p. 17. 11 "Sobre la jurisdiccin constitucional", cit. supra nota 6, p. 36, autor que sostiene que aparte de parecer un juego de palabras dara a entender la existencia de dos disciplinas con un mismo objeto.
9

31

cional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los rganos del poder.12 De manera distinta el que se puede calificar como "derecho constitucional procesal" examina las instituciones procesales desde el ngulo y las perspectivas del derecho constitucional, debido a que las constituciones contemporneas, especialmente las surgidas en esta segunda posguerra, han elevado a la jerarqua de normas fundamentales a varias instituciones de carcter procesal, y si bien es verdad que con anterioridad, algunas de ellas ya figuraban en las Cartas constitucionales clsicas, lo eran en forma aislada, en tanto que en la actualidad existe la conciencia de otorgar rango constitucional a las categoras procesales de mayor importancia.13 13. Como las dos disciplinas que hemos mencionado tienen por objeto el examen sistemtico, pero desde distintas perspectivas, de instituciones procesales, ambas se entrecruzan de manera constante, por lo que deben considerarse como estudios de frontera y de confluencia, lo que requiere de una constante colaboracin de los cultivadores de las mismas. Debido a lo anterior, en el Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, efectuado en la ciudad de Mxico durante los das 25 a 30 de agosto de 1975, se aprob como la primera de sus conclusiones, la recomendacin de que: "Es necesaria una mayor aproximacin entre los constitucionalistas y los cultivadores del procesalismo cientfico, con el objeto de estudiar con mayor profundidad y en forma integral las materias que corresponden a las zonas de confluencia entre ambas disciplinas y que tienen relacin directa con la funcin del organismo judicial. "14 14. Para concentrarnos en el derecho procesal constitucional, debemos recordar la aclaracin de que los instrumentos y rganos de solucin de controversias constitucionales son muy anteriores a su anlisis cientfico, que es relativamente reciente. Algunos autores cuestionan,15
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Veinticinco aos de evolun de la justicia constitucional, cit. supra nota. 2, pp. 17-18. 13 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano", en el libro del mismo autor, Justicia constitucional, Ombudsman y derechos humanos, la. reimpresin. Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1997, pp. 357-358. " En el volumen Funcin del poderjudicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos. Mxico, 1977, p. 201. 15 Especialmente Sags, Nstor Pedro, en el captulo I, "Derecho procesal constitucional", en su libro Recurso extraordinario. Buenos Aires, Depalma, 1984, tomo I,
12

32

la afirmacin del ilustre procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en el sentido de que el fundador de esta disciplina lo fue el notable jurista austraco Hans Kelsen.16 Hemos sostenido anteriormente (ver supra prrafo 4) que las instituciones y organismos de solucin de conflictos constitucionales son muy anteriores a su estudio sistemtico, y para ello podemos invocar la revisin judicial norteamericana que se consolid en los primeros aos del siglo xix, especialmente con el conocido caso Marbury versus Madison, resuelto por la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos y redactado por su presidente John Marshall en el ao de 1803.17 La paternidad de Kelsen en cuanto a la nueva disciplina, sin ser un cultivador del procesalismo cientfico, no se debe a la promocin para el establecimiento de la Corte Constitucional en la Constitucin Austraca de 1920 (con lo cual se le considera, adems, el fundador del sistema de control constitucional calificado como "austraco" o constitucional europeo), sino por haber establecido los lincamientos, principios e instituciones del derecho procesal constitucional, en sus aspectos genricos, que con anterioridad, salvo casos aislados, no se haba estudiado de manera sistemtica.18 15. No existe, en nuestro concepto, duda sobre el encuadramiento de la ciencia del derecho procesal constitucional en el campo del derecho procesal, y por ello estamos de acuerdo con el destacado jurista espaol Jess Gonzlez Prez, cuando sostiene que "que slo empleando la tcnica propia del derecho procesal podrn replantearse correctamente
p. 11, quien considera que si el derecho procesal constitucional se nutre no slo de la doctrina kelseniana de la pirmide jurdica, sino tambin de los conocidsimos "procesos constitucionales" de hbeas corpus, amparo "Writ of error" y dems engranajes procesales destinados a tutelar las garantas constitucionales y el principio de supremaca constitucional, "resultara desacertado atribuirle a Hans Kelsen una paternidad que histricamente no le correspondera". 16 Proceso, autocomposicin y autodefensa, 3 a ed. Mxico, UNAM, p. 215. 17 La traduccin al castellano de esta clsica sentencia puede consultarse, en Revista Mexicana de Derecho Pblico. Mxico, 1957, pp. 331-343; Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales. Madrid, UNAMCivitas, 1982, pp. 80-89. 18 Esta construccin doctrinal se inici con el clsico estudio del propio fundador de la Escuela de Viena, "La garantie juridictionnelle de la Constitution (Lajustice constitutionnelle). En Revue de droit public et de la science politique en France et a l'tranger. Pars, 1928, pp. 52-143; publicado posteriormente en Annuaire de VInsute deDrit Public, 1929, pp. 52-143, este ltimo traducido al castellano por Rolando Tamayo y Salmorn, "La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional)", en Anuario Jurdico, I. Mxico, UNAM, 1974, pp. 471-515.

33

y en consecuencia, resolverse felizmente, los problemas que plantean las normas reguladoras del proceso constitucional".19 16. Desde el punto de vista genrico, observamos que existen dos sistemas de solucin de conflictos constitucionales, ya que tradicionalmente, y en especial a partir de la Revolucin francesa, los jueces, considerados como simples aplicadores mecnicos de las disposiciones legislativas, no estaban facultados para desaplicar las propias disposiciones que se consideraban contrarias a los preceptos de carcter constitucional (lo que les estaba prohibido de manera expresa), y as se desvirtu el principio jurdico de la supremaca de la Constitucin Poltica como fundamento de validez de todo el ordenamiento jurdico, y se le confiri un simple valor poltico, que deba tutelarse por instrumentos y rganos tambin de naturaleza poltica. Por lo contrario, en la Carta Fundamental de los Estados Unidos de 1787, y con precedentes en la legislacin de las colonias inglesas en Amrica, se impuso el principio contrario, desarrollado despus por la jurisprudencia de la Corte Suprema, por el cual los jueces de todas las categoras poseen no slo la atribucin sino tambin la obligacin de desaplicar, en los procesos concretos de los cuales conocen, las disposiciones legales que consideren contrarias a la Constitucin Federal.20 17. De esta manera se han desarrollado dos sistemas diversos. En el primero denominado austraco o continental europeo, se impuso el criterio de que los jueces y tribunales ordinarios no pueden conocer ni decidir cuestiones de inconstitucionalidad,21 debido a la influencia determinante de Juan Jacobo Rousseau, quien postul la supremaca del rgano legislativo como representante de la voluntad general, 22 y de Carlos Luis de Secondat, Barn de Montesquieu, el cual consideraba al juez como un aplicador mecnico de la ley.23 18. El otro modelo que podemos calificar como americano, no slo por haber surgido en los Estados Unidos, sino por ser el que ha pre19 Derecho procesal constitucional. Madrid, Civitas, 1980, pp. 50-51. Cfr. Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma jurdica, y el Tribunal Constitucional. Madrid, 1980. 21 Fix-Zamudio, Hctor, "La justicia constitucional en Amrica Latina", en su libro Justicia Constitucional, Ombudsman y derechos humanos, ver supra, nota 13,1997, pp. 67-68. 22 El contrato social, trad. de Enrique de la Rosa. Buenos Aires, Los Libros del Mirasol, 1961, pp. 177-178, libro II, captulo VI. 23 El espritu de las leyes, trad. de Nicols Estevnez y Matilde Huici. Buenos Aires, El Ateneo, 1941, p. 209, libro XI, captulo VI).
20

34

dominado en el continente americano desde Canad hasta Argentina, aun cuando con varias modalidades. De acuerdo con este paradigma, todos los jueces y tribunales, pueden decidir sobre la constitucionalidad de los actos de autoridad, especialmente respecto de las disposiciones legislativas. En Amrica Latina, por influencia del ordenamiento constitucional norteamericano se ha impuesto con algunas excepciones, la facultad de los jueces ordinarios, o al menos algunos de ellos, para conocer y decidir las cuestiones de constitucionalidad.24 19. Si pretendemos presentar una visin esquemtica de este sistema llamado americano, podemos afirmar que sus elementos consisten en la facultad al rgano judicial en su conjunto, sin importar su jerarqua, para resolver las cuestiones de constitucionalidad, por lo que ha calificado como difuso, siempre que la cuestin respectiva sea planteada por las partes o por el juez que conozca de una controversia concreta, lo que de manera incorrecta se ha calificado como "va de excepcin", pero que los procesalistas italianos han denominado, con mejor tcnica como "cuestin prejudicial,"25 si se toma en cuenta que el problema de la inconstitucionalidad debe considerarse como un aspecto incidental (desde el punto de vista procesal) de la controversia principal en la cual se plantea. 20. El segundo modelo, que como hemos afirmado, recibe la denominacin de austraco o continental europeo (por la influencia que ha tenido sobre los tribunales constitucionales europeos), se caracteriza por encomendar a un rgano especializado, denominado Corte o Tribunal Constitucional, cuya naturaleza todava se debate (aun cuando en lo personal consideramos que realiza funciones jurisdiccionales) , 26 para decidir las cuestiones relativas a la constitucionalidad de las leyes y, en
Cfr. Cappelletti, Mauro, Judicial Review in Contemporary World. Indianapolis-Kansas City-New York, Bobbs-Merryl, 1971, pp. 36-40; Id., La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado). Mxico, UNAM, 1987, pp. 57-97. Eder, Phanor J., 'Judicial Review in Latn America", en Ohio Lazo Journal, otoo de 1960, pp. 571-572; Grant, J. A. C , El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. Mxico, UNAM, 1963, cuyo subttulo es precisamente: "Una contribucin de las Amricas a la ciencia poltica". 25 Cfr. Cappelletti, Mauro, La pregiuzialit costituzionale nel processo avile. Milano, Giuffr, 1957, pp. 50-59. 26 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "El juez ante la norma constitucional", en el libro del propio autor, Justicia constitucional, Ombudsmany derechos humanos, cit. supra nota 13, pp. 37-47.
24

35

general, de los actos de autoridad, cuestiones que no pueden ser resueltas por los jueces ordinarios, ya que deben plantearse en la va principal por los rganos del Estado afectados por el ordenamiento inconstitucional o en forma indirecta por los jueces o tribunales que carecen de la facultad para resolver sobre la constitucionalidad de las disposiciones aplicables, en la inteligencia de que el fallo dictado por el tribunal especializado, cuando declara la inconstitucionalidad, tiene efectos generales o erga omnes, es decir implica la ineficacia de la ley respectiva a partir del momento en que se publica la decisin de inconstitucionalidad, o en el plazo que fije el propio tribunal constitucional.27 21. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, si se examinan en forma abstracta las dos categoras, sistemas o modelos examinados, en cada una de ellos descubrimos que tericamente contiene las caractersticas contrarias del otro como lo puso de relieve de manera penetrante el notable procesalista florentino Piero Calamandrei, cuando afirm que los lincamientos del binomio aparecen de ordinario agrupados segn cierta necesidad lgica, de modo que el control judicial, es decir, el americano es necesariamente difuso, indental, especial y declarativo, y a la inversa, el que dicho tratadista califica como "autnomo", es decir el austraco, es concentrado, prinpal, general y constitutivo?8 22. En la prctica estos elementos aparecen matizados, y si bien el predominio de varios de ellos nos permite calificar a un sistema de americano o de austraco, no podemos considerarlos en forma pura, en virtud de que existe la tendencia hacia su combinacin por medio de sistemas que utilizan las ventajas de ambos y eluden los inconvenientes de una estructura rgida, y as han surgido los llamados "sistemas mixtos", que como veremos ms adelante, se han introducido de manera creciente en Amrica Latina.29 23. El paradigma del rgano jurisdiccional especializado establecido por la Constitucin austraca de 1920 (cuya Corte Constitucional fue suprimida en 1934, pero restablecida en 1945, al terminar la segunda guerra mundial), tuvo repercusin en la primera posguerra, e inclusive
Cfr. Cappelletti, Mauro, Judicial Review in the Contemporary World, cit. supra nota 24, pp. 85-96. 28 "La illegitimit costituzionale delle leggi nel processo civile", en Opere Giuridiche, del mismo autor. Napoli, Morano, 1968, tomo III, p. 350. 2 ^ Cfr. Brewer Carias, Alian R., Judicial Review in Comparative Law. Cambridge, Cambridge University Press, 1989, pp. 264-326.
27

36

se le adelant unos meses la Carta Constitucional de Checoslovaquia de 29 de febrero de 1920 (la Constitucin austraca se promulg el primero de octubre de ese mismo ao), la que tambin introdujo una Corte Constitucional, y adems debe citarse el Tribunal de Garantas Constitucionales establecido por la Constitucin espaola republicana promulgada en diciembre de 1931.30 24. En la segunda posguerra el modelo de la Carta federal austraca y su Corte Constitucional se extendi de manera considerable, si se toma en consideracin que, adems del tribunal especializado austraco, que como se ha dicho fue restablecido en 1945, se crearon tribunales o cortes constitucionales en las cartas fundamentales de Italia (1948); Repblica Federal de Alemania (1949); Turqua (1961-1982); en la antigua Yugoslavia (1963-1974); Portugal (1966-1982); Espaa (1978); Blgica (1980, denominado Tribunal de Arbitraje), y en esa misma direccin se puede mencionar el Consejo Constitucional francs, que se inici como un rgano poltico, pero que en la actualidad la doctrina considera que realiza funciones predominantes de jurisdiccin constitucional.31 La materia de conocimiento de dichos tribunales es muy amplia, pues deciden conflictos de competencia y de atribucin entre los diversos rganos polticos, as como controversias entre las entidades centrales y regionales o federativas especialmente en cuanto la constitucionalidad de preceptos legislativos, pero una de sus atribuciones ms importantes ha consistido en la proteccin de los derechos humanos, tanto los consagrados en las cartas fundamentales como en los tratados internacionales.32 25. En aos recientes el paradigma europeo continental ha tenido influencia considerable, en especial en los ordenamientos constitucionales de los pases de Europa del este, que anteriormente seguan el modelo sovitico, por medio de reformas o expedicin de nuevas cartas fundamentales en Polonia (1982-1986) y la nueva Constitucin de 1997;
Cfr. Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939). Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 232-419. 31 Cfr. Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, cit. supra nota. 3, pp. 43-136; Rousseau, Dominique, Lajustice constitutionelle en Europe. Pars, Montchrestien, 1992, pp. 51-156. 32 Cfr. Favoreu, Louis (editor), Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, trad. de Luis Aguiar de Luque y Mara Gracia Rubio de Casas. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984; Fix-Zamudio, Hctor, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, Mxico, Porra, 1985.
30

37

Hungra (1989); Bulgaria y Rumania (1991); Checoslovaquia (19911992), ahora dividida en las Repblicas Checa y Eslovaca (1993) ,33 Inclusive en la Repblica Federativa rusa, formada al desparecer la Unin Sovitica, se introdujo en octubre de 1991 una corte constitucional que tuvo una actuacin importante como tribunal de conflictos entre el Parlamento y el presidente Yeltsin (1993). En la nueva Constitucin de la Federacin rusa, aprobada por referndum el 12 de diciembre de 1993, se consolida la Corte Constitucional (artculo 125).34 Tambin las Constituciones sudafricanas provisional de 1994 y definitiva de 1997, establecieron una corte constitucional, la que en otras importantes actividades formul un dictamen sobre el proyecto de la ltima Carta mencionada. 26. Los dos modelos, el americano y el europeo, se aproximan paulatinamente, de manera recproca, y como ejemplo podemos mencionar a la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, que en apariencia es el tribunal federal de mayor jerarqua en el clsico sistema difuso, por medio de su competencia discrecional denominada certiorari, introducida en el ao de 1925,35 pero se ha convertido en un verdadero tribunal constitucional, ya que la mayora, por no decir la totalidad de los asuntos de que conoce, tienen carcter directamente constitucional, en especial en materia de derechos humanos. Por otra parte, sus resoluciones son obligatorias para todos los jueces del pas, de acuerdo con el principio que se califica de stare desis (obligatoriedad del precedente) ,36 de manera que cuando la citada Corte Suprema declara la inconstituCfr. Fix-Zamudio, Hctor, "Estudio preliminar", a la traduccin castellana de la obra de Biscaretti Di Ruffia, Paolo, Introduccin al derecho constitucional comparado. Mxico, FCE, 1996, pp. 26-28; Bartole, Sergio y otros, 'Transformazione costituzionali nell'Este europeo", en Quaderni costituzionali. Padua, II Mulino, diciembre de 1992, pp. 383-597; Haberle, Peter, "Constitutional Developments in Eastern Europe from the Point of View ofJurisprudence and Constitutional Theory", en Law and State, vol. 46, Tbingen, 1994, pp. 66-67. 34 Cfr. Beliavev, Sergei, "The Evolution of Constitutional Debates in Russia in 19921993. A Comparative Review", en Review of Central and East European Law, nm. 3, 1994, pp. 305-319; Glard, Patrice, "La actualit constitutionnelle en Russie (novembre 1993janvier 1994), en Revue Francaise de Droit Constitutionnelle, nm. 17, 1994, p p . 185-186; Becerra Ramrez, Manuel, La constitucin rusa de 1993. Mxico, UNAM, 1994, pp. 11-13. 35 Cfr. Perry, H. W., "Writ of Certiorari", en The Oxford Companion to the Supreme Court ofthe United States. New York, 1992, pp. 131-133. 36 Cfr. Walker, Thomas G., "Precedent", en la obra mencionada en la nota anterior, p . 663.
33

38

cionalidad de una ley, dicho fallo posee en la prctica efectos generales, pues debido a su prestigio moral tambin las autoridades administrativas acatan sus resoluciones.37 27. Otro ejemplo que podemos sealar es la introduccin en varios ordenamientos latinoamericanos, en los cuales ha predominado, al menos hasta hace pocos aos, el modelo americano de control difuso, de la declaracin general de inconstitucionalidad en las resoluciones del rgano ms elevado del poder judicial, por medio de la llamada "accin popular de inconstitucionalidad, por medio de la cual cualquier persona, sin acreditar inters jurdico directo, puede acudir ante las Cortes Supremas de Colombia (a partir de la Carta de 1991, ante la Corte Constitucional), Venezuela, El Salvador y Panam, para solicitar la declaracin con efectos generales, de disposiciones legislativas (en Colombia inclusive reformas a la Carta fundamental, pero slo por vicios de forma) . 38 En otros ordenamientos latinoamericanos, como Costa Rica, inclusive antes de la reforma constitucional de 1989, que introdujo la Sala Constitucional, as como en los ordenamientos de varias provincias argentinas, sin admitir la accin popular, han conferido efectos generales a las declaraciones de inconstitucionalidad de disposiciones legislativas.39 28. Pero donde se advierte con mayor claridad la influencia directa del modelo europeo continental es la introduccin reciente en los ordenamientos latinoamericanos, de organismos jurisdiccionales especializados en la solucin de conflictos o controversias constitucionales, pero sin abandonar la existencia paralela del control difuso con efectos particulares en los procesos concretos, pues no se prohibe a los jueces ordinarios pronunciarse sobre cuestiones constitucionales en los casos individuales, con lo cual se conservan aspectos esenciales del paradigma
37

La biblografa en esta materia es muy amplia, por lo que nos limitamos a citar la obra reciente del conocido jurista norteamericano Tribe, Laurence H., American Constitutional Law, 2 a ed., Minola-New York, Foundation Press, 1988, pp. 23-208. 38 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionaks, Madrid, UNAM-Civitas, 1982, pp. 136-140, y la bibliografa all citada. 39 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "La justicia constitucional en Latinoamrica y la declaracin general de inconstitucionalidad", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 11, septiembre-diciembre de 1979, reproducido en el libro del mismo autor Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos. Mxico, UDUAL-Miguel ngel Porra, 1988, pp. 339-392.

39

americano. Entre los ordenamientos que han incorporado cortes o tribunales constitucionales especializados, podemos mencionar: a) la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, creada como un organismo temporal para conocer de ciertos instrumentos de control constitucional en la Carta de 1965, pero consolidada como un sistema permanente en la Ley Fundamental de 1985; b) en Chile se introdujo el Tribunal Constitucional, en la reforma de 1970 a la Carta de 1925, fue suprimido por el golpe militar de 1973, y restablecido por el mismo gobierno castrense en la Constitucin de 1980, modificada por el plebiscito de 1989, que restableci el gobierno democrtico; c) y d) en las Cartas de Ecuador (1948) y de Per (1979), se establecieron los Tribunales de Garantas Constitucionales, aun cuando con lincamientos imprecisos en el primer ordenamiento. Ambos organismos fueron transformados en Tribunales Constitucionales, en la reforma constitucional de 1996, en el caso de Ecuador, y en la nueva Ley Fundamental peruana de 1993, respectivamente; f) se introdujo la Corte Constitucional en la Carta Colombiana de 1991, y g) el Tribunal Constitucional en las reformas de agosto de 1994 a la Ley Fundamental de Bolivia de 1967. Adems, se han creado Salas Constitucionales en las Cartas de Costa. Rica de 1949, reformada en 1989; de El Salvador de 1983, modificada en 1991, y en la nueva Ley Fundamental del Paraguay de 1992.40 29. Por lo que se refiere al ordenamiento mexicano se han efectuado dos reformas a la Constitucin vigente de 5 de febrero de 1917, que han incorporado elementos del modelo europeo continental, los que han conducido a la conformacin de un tribunal constitucional especializado pero con la denominacin anterior de Suprema Corte de Justicia. En efecto, en las reformas constitucionales y legales que entraron en vigor el 15 de enero de 1988, se modific el sistema anterior por medio del cual la citada Suprema Corte funcionaba de manera predominante como tribunal de casacin y se le encomend la ltima instancia de los juicios de amparo y de otras controversias de carcter constitucional, y se trasladaron a los tribunales colegiados de circuito, introducidos en 1951, y cuyo nmero haba aumentado de manera considerable, la decisin
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "Los Tribunales y Salas Constitucionales en Amrica Latina", en Estudios jurdicos en homenaje a Don Santiago Barajas Montes de Oca. Mxico, UNAM, 1995, pp. 59-74; La Roche, Humberto J., "Cortes y Salas Constitucionales en Amrica Latina", en la obra El nuevo derecho constitucional latinaomericano. Caracas, Fundacin Konrad Adenauer-Asociacin Venezolana de Derecho ConstitucionalEditorial Panapo, 1996, tomo II, pp. 875-888.
40

40

de los juicios de amparo en los cuales se planteaban cuestiones de legalidad.41 El 31 de diciembre de 1944, se realiz otra sustancial reforma judicial, que dio un paso adelante en esta misma direccin, ya que redujo el nmero de magistrados de la Suprema Corte, de 21 numerarios y cincp supernumerarios, a slo 11, es decir con una mayor proximidad a la integracin de los tribunales y cortes constitucionales contemporneos, y adems de ampliar de manera considerable el contenido de las llamadas controversias constitucionales reguladas' por el artculo 105 constitucional, que ahora comprende tambin los llamados "conflictos de atribucin,"42 pero adems se introdujo la accin abstracta de inconstitucionalidad contra las disposiciones legislativas ya promulgadas, las cuales ahora pueden ser impugnadas en sus distintos niveles por el treinta y tres por ciento de los integrantes de los respectivos rganos legislativos, as como por el Procurador General de la Repblica, instrumento inspirado en varios ordenamientos europeos con el objeto de proteger a las minoras parlamentarias, 43 y por medio de una nueva reforma constitucional de agosto de 1996, este medio de impugnacin se extendi a las leyes electorales, pero stas slo pueden ser combatidas por las dirigencias de los partidos afectados. Las mencionadas reformas de 1994 y 1996 fueron reglamentadas por las Leyes, Reglamentaria de las fracciones I y II del artculo 105 de la Constitucin, y Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, publicadas los das 11 y 25 de febrero de 1995.44
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "La Suprema Corte de Justicia como Tribunal Constitucional", en los libros Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema judicial mexicano. La reforma judicial de 1986-1987, y en Las reformas constitucionales de la renovacin nacional, ambas obras publicadas en Mxico, Porra 1987, pp. 345-390 y 495-541, respectivamente. 42 Cfr. Gmez Montoro, ngel J., El conflicto entre rganos constitucionales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 31-70. 43 Cfr. Mezzetti, Luca, Giustizia costituzionale ed opposione parlamentare. Modelli europei a confronto. Rimini, Maggioli Editori, 1992. 44 Cfr. Carpizo, Jorge; Cosso Daz, Jos Ramn y Fix-Zamudio, Hctor, "La jurisdiccin constitucional en Mxico", en la obra La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit. supra nota 1, pp. 771-778; Arteaga Nava, Elisur, "Las nuevas facultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin", en la obra coordinada por Mario Melgar, Reformas al Poder Judicial. Mxico, 1995, pp. 71-94; Garca Castillo, Tonatiuh, La defensa de la Constitucin. El artculo 105 y el juicio constitucional. Mxico, Editorial ASBE, 1997, p p . 115-121; Snchez Cordero de Garca Villegas, Olga, "El artculo-105 constitucional", en La actualidad de la Defensa de la Constitucin. Mxico, Suprema Corte d e Justicia de la Nacin-UNAM, 1997, pp. 297-308, Castro, Juventino, El artculo 105 constitucional. Mxico, Porra; 1997, Fix Fierro, Hctor, "La reforma judicial de 1994 y las
41

41

30. La simple descripcin anterior nos proporciona una idea de la trascendencia que ha asumido el derecho procesal constitucional en nuestra poca, ya que el anlisis de los diversos instrumentos o garantas de solucin de conflictos o controversias constitucionales ha ocupado la atencin tanto de los constitucionalistas, pero de manera creciente, la de los procesalistas de nuestra poca. Adems, la doctrina espaola y latinomericana que hemos sealado anteriormente, ha utilizado esa denominacin, la que adquiere cada vez mayor difusin entre los tratadistas contemporneos, los que como hemos sealado con anterioridad (ver supra prrafo 2), haban utilizado con mayor frecuencia los nombres de justicia o jurisdiccin constitucional para referirse a la propia disciplina. Por otra parte, se han creado ctedras en varias universidades de Latinoamrica con esa denominacin de derecho procesal constitucional, y tambin se inicia la utilizacin de ese nombre por la doctrina alemana.45 31. De acuerdo con lo que hemos expuesto con anterioridad, podemos describir el derecho procesal constitucional como la disciplina jurdica, situada dentro del campo del derecho procesal, que se ocupa del estudio sistemtico de las instituciones y de los rganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a los principios, valores y disposiciones fundamentales, con el objeto de reparar las violaciones de los mismos. Estos instrumentos tambin pueden calificarse como garantas constitucionales, en su concepcin, actual, ya que stas han tenido un desarrollo histrico que examinaremos con posterioridad (ver injra prrafos 75-85).

III. DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL

32. Esta disciplina, como se seal anteriormente (ver supra prrafo 9) se ocupa del estudio de las instituciones o de las categoras procesales
acciones de inconstitucionalidad", en Ars Inris, Revista del Instituto de Documentacin e Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana. Mxico, nm. 13, especial sobre reforma judicial. Mxico, 1995, pp. 114-123; Cosso Daz, Jos Ramn, "Similitudes y diferencias entre las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad", en la obra coordinada por este autor y Luis M. Prez de Acha, La defensa de la Constitucin. Mxico, Fontamara, 1997, pp. 65-79, entre otros. 45 Cfr. Pestalozza, Christian, Verfassungsprozessrecht (Derecho procesal constitucional), 3 a ed. Minchen, C. H. Beck, 1991.

42

establecidas por la Constitucin. As como establecimos que el estudio de la ciencia de frontera del derecho procesal constitucional fue iniciada en sus lincamientos tericos por el pensamiento de Hans Kelsen, de la que ahora nos ocupamos comenz con los planteamientos del ilustre procesalista uruguayo Eduardo J. Couture.46 Podemos afirmar sin exageracin que regulacin constitucional de estos instrumentos se ha desarrollado de manera excepcional en los ltimos aos, ya que las cartas ms recientes dedican de manera creciente disposiciones sobre la regulacin de los principios bsicos del derecho procesal, que ya no se concentran, como ocurra tradicionalmente, en la organizacin judicial y en el debido proceso legal, sino que tambin comprenden, entre otros aspectos, los derechos esenciales de las partes, y en general de los justiciables, y algunos de estos lincamientos se sitan dentro de los captulos sobre derechos fundamentales. 33. Por otra parte, debe considerarse que esta nueva rama del derecho constitucional es una disciplina estrechamente vinculada con el procesalismo cientfico, y en este sentido nuestro enfoque debe ser forzosamente provisional, puesto que no se han desarrollado de manera suficiente los estudios jurdicos sobre este sector. Con esta advertencia, es posible establecer tres aspectos esenciales: A) jurisdiccin; B) garantas judiciales, y C) garantas de las partes. 34. A) Sobre la jurisdicn afirm el destacado procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, que debido a su situacin de confluencia, no se sabe con precisin su encuadramiento, ya sea en la ciencia del derecho procesal o en la del derecho constitucional, en virtud de que esta institucin debe ser analizada desde los dos ngulos y perspectivas, y consider que para el constitucionalista la jurisdiccin es una de las tres funciones del Estado, y para el procesalista es una actividad del proCfr. "Las garantas constitucionales en el proceso civil", en la obra colectiva Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina. Buenos Aires, Ediar, 1946, pp. 153-213; Liebman, Enrico Tullio, "Diritto, costituzione e processo civile", en Rivista di diritto processule. Padova, 1952, pp. 327-332, trad. castellana; "Derecho constitucional y proceso civil", en la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin. Montevideo, junio-julio de 1953, pp. 121-124, estudios que comentan las ideas de Couture; Fix-Zamudio, Hctor, "El pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesal", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 30, septiembre-diciembre de 1977, pp. 315-348; Id., "Funcin del poder judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos", en el volumen del mismo nombre. Mxico, UNAM, 1977, pp. 10-13.
46

43

pi Estado que se imparte por medio del proceso. El mismo tratadista espaol seal con agudeza que los constitucionalistas han analizado la jurisdiccin desde el punto de vista esttico, es decir, como una emanacin o atributo de la soberana del Estado, mientras que el enfoque procesal la examina desde el ngulo dinmico si se toma en cuenta la correlacin de la propia jurisdiccin con el proceso.47 35. Slo para contar con un punto de apoyo para determinar la naturaleza de la institucin, partimos de una nacin aproximada, de acuerdo con la cual la jurisdiccin es la funcin pblica que tiene por objeto resolver las controversias jurdicas que se plantean entre dos partes contrapuestas y que deben someterse al conocimiento de un rgano del Estado, el cual decide dichas controversias de manera imperativa y desde una posicin imparcial. 48 36. Este es el aspecto externo o formal de la jurisdiccin, puesto que dicha actividad pblica se ha transformado de manera paulatina, de un procedimiento mecnico de aplicacin de las normas legislativas, en una actividad de creacin jurdica que otorga contenido a las propias normas legislativas por medio de su interpretacin e integracin en los casos concretos de que conocen los tribunales, y de esta manera adaptan constante y dinmicamente los propios principios normativos a los cambios cada vez ms acelerados de las sociedades contemporneas. Adems, cuando los jueces deben resolver los conflictos derivados de la aplicacin de las disposiciones y principios establecidos en las cartas fundamentales, su funcin, adems de dinmica, es de carcter poltico, en sentido tcnico, puesto que participan en las decisiones de los otros rganos del poder. 49 37. B) Garantas judiciales. Por ellas debemos entender el conjunto de instrumentos establecidos por las normas constitucionales con el objetiCfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, "Notas relativas al concepto de jurisdiccin", en su libro Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1962), 2 a . ed. Mxico-UNAM, 1992, tomo I, pp. 29-60; Montero Aroca, Juan, Introduccin al derecho procesal. Madrid, Tecnos, 1976, pp. 15-112; J.,"Del derecho procesal al derecho jurisdiccional", en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, I, 1984, pp. 19-47; Rigano, Francesco, Costituzione e potere giudiziario. Padua. Cedam, 1982. 48 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano", en el libro del propio autor, Justicia constitucional, Ombudsman y derechos humanos, I a reimpresin. Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1997, pp. 358-359. 49 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, y Cosso Daz, Jos Ramn, El poder judicial en el ordenamiento mexicano. Mxico, FCE, 1996, pp. 30-31.
47

44

vo de lograr la independencia y la imparcialidad del juzgador y que poseen, ademas, un doble enfoque, pues al mismo tiempo que se utilizan en beneficio de los miembros de la judicatura, tambin favorecen la situacin de los justiciables, ya que la funcin jurisdiccional se ha establecido en su beneficio. En este sentido puede invocarse lo establecido por los artculos 14, primer prrafo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas de 15 de diciembre de 1966: 8S de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, as como el 6Q del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. En todos estos instrumentos se establece, en esencia, el derecho fundamental de todo gobernado de ser escuchado pblicamente y con las debidas garantas ante un tribunal competente, independiente e imparcaly establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada en contra de ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones.50 38. Entre dichas garantas judiciales podemos sealar varios instrumentos que se aplican a los miembros de la judicatura, relativos a la estabilidad, remuneracin, responsabilidad y autoridad de los juzgadores.51 39. a) Estabilidad. Como tal debe entenderse el conjunto de medios que se traducen en la permanencia de los jueces y magistrados, ya sea por un periodo determinado o de manera indefinida, hasta la finalizacin de su cargo, fallecimiento o edad de retiro, a no ser que incurran en un motivo de responsabilidad que implique su remocin por medio de un proceso o de un juicio poltico. La forma ms perfeccionada radica en la inamovilidad, la que significa que el juez o magistrado una vez designado permanece indefinidamente en sus funciones hasta su retiro forzoso a una edad determinada, e inclusive en algunos ordenamientos el cargo es vitalicio (como por ejemplo, el de los magistrados de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos). En las legislaciones angloamericanas se ha establecido un principio que ha tenido influencia en Latinoamrica, conforme al cual el desempeo de los cargos judiciales
Cfr. Robertson, A. H., "Pactos y Protocolo Opcional de las Naciones Unidas. Convencin Americana y Convencin Europea sobre derechos humanos. Estudio comparativo", en la obra La proteccin internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas. Mxico, UNAM, 1983, pp. 150-157. 51 Cfr. Almagro Nosete, Jos, Constitucin y proceso, Barcelona. Bosch, 1984, p p . 80-86.
50

45

est sometido a la condicin de que los miembros de la judicatura observen buena conducta (good behavior). 40. b) Remuneran. ste ha sido uno de los aspectos ms dbiles en la mayora de los sistemas jurdicos de organizacin judicial y con mayor razn en Latinoamrica, pues en general los jueces y magistrados perciben sueldos proporcionalmente inferiores a los que se otorgan a los funcionarios administrativos o legislativos (lo cual est relacionado con la concepcin tradicional acerca del carcter secundario y mecnico de la funcin judicial). 52 41. Aun cuando la remuneracin insuficiente es un fenmeno general en los pases del continente europeo y particularmente en Latinoamrica, con excepcin de los ordenamientos angloamericanos, en los cuales predomina una remuneracin adecuada a la importancia esencial que han atribuido a los tribunales. En nuestra regin la situacin es ms aflictiva, por lo que se ha ensayado la implantacin de instrumentos que atenen o inclusive superen esta situacin de inferioridad econmica. En esta direccin podemos sealar a varios preceptos constitucionales que consagran un porcentaje mnimo del presupuesto nacional para el organismo judicial. Como ejemplos se pueden citar los artculos 177 de la Constitucin de Costa Rica, 238 de la Carta del Per de 1979;53 123 de la Ley Fundamental de Guatemala de 1985, y 205 de la Constitucin paraguaya de 1992. Dichos preceptos instituyeron respectivamente, 6, 2, 2 y 4% del presupuesto general que debe entregarse al poder judicial.54 42. Tambin en este sector econmico debe destacarse el principio consagrado en el artculo 3Q, seccin primera de la Constitucin Federal de los Estados Unidos, en el cual se dispone que los jueces federales
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, y Cosso Daz, Jos Ramn, El poder judicial en el ordenamiento mexicano. Cit. supra nota 49, pp. 32-33. 53 Sin embargo el artculo 145 de la Carta vigente de 1993, que es el equivalente al citado 238 de la Constitucin anterior de 1979, suprimi el citado porcentaje del presupuesto. 54 Por lo que se refiere a nuestro pas debe destacarse que en la Cuarta Convencin de Barras Asociadas de la Repblica Mexicana, celebrada el 8 de junio de 1972 en la ciudad de Mxico, se propuso el establecimiento de un porcentaje no menor de uno por ciento de los egresos totales que cada ao figuren en el presupuesto federal, para que se atribuya al Poder Judicial de la Federacin, cuyo manejo deba atribuirse a la Suprema Corte de Justicia, en Memoria de la TV Convencin de Barras Asociadas de la Repblica Mexicana. Mxico, 1972, p. 55. Es justo reconocer que el presidente Miguel de La Madrid propuso y obtuvo del Congreso de la Unin, que se elevaran sustancial mente los ingresos de los miembros del Poder Judicial federal, al aprobar el presupuesto respectivo.
52

46

recibirn una remuneracin por sus servicios que no ser disminuida durante su encargo.55

43. Como una situacin significativa a este respecto se puede destacar una sentencia de la Corte Suprema argentina, pronunciada el 18 de noviembre de 1985, por la cual se declar fundada la accin de amparo que promovieron varios jueces federales contra las autoridades hacendaras, por considerar que no se respetaba el principio de no disminucin de los ingresos a los miembros del Poder Judicial federal consagrado por el artculo 96 de la Carta argentina, inspirado en el precepto mencionado de la Constitucin norteamericana. La Corte seal que la intangibilidad de los sueldos de los jueces era garanta de independencia del Poder Judicial, de modo que caba considerarla, junto con la inamovilidad, como garanta del funcionamiento de un poder del Estado, de manera similar a las que preservaban a las cmaras del Congreso, a sus miembros y a los funcionarios del organismo ejecutivo. Por otra parte, el ms alto tribunal argentino estim que dicha intangibilidad de la remuneracin comprenda la conservacin del poder adquisitivo de la misma, y no exclusivamente su valor monetario formal, a causa del envilecimiento o degradacin de las retribuciones judiciales producidas por la inflacin, que en esa poca poda considerarse como galopante.56 44. c) Responsabilidad. sta puede entenderse desde varios enfoques. En sentido estricto, como el procedimiento establecido para imponer sanciones a los jueces que cometan errores inexcusables, faltas o delitos en el ejercicio de sus funciones y, en una dimensin ms amplia, tambin puede incluir la responsabilidad procesal, en la medida que los miembros de la judicatura gozan de atribuciones para la direccin del proceso; y finalmente, la responsabilidad de carcter poltico, cuando dichos juzgadores intervienen en los instrumentos de justicia constitucional. 57
Esta disposicin ha sido incorporada en varias constituciones latinoamericanas. Por lo que se refiere a Mxico, el sptimo prrafo del artculo 94 de la Carta federal en su texto vigente dispone: "La remuneracin que perciban por sus servicios los Ministros de la Suprema Corte, los Magistrados de Circuito, los Jueces de Distrito y los Consejeros de la Judicatura Federal, as como los Magistrados Electorales, no podr ser disminuida durante su encargo." 56 Cfr. Rivas, Adolfo Armando, "Hacia un replanteamiento del amparo como instituto de defensa de jueces y magistrados", en Doctrina Judicial. La Ley. Buenos Aires, 12 de diciembre de 1986. 57 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "La responsabilidad de los jueces en el derecho mexicano", en Comunicaciones mexicanas al XI Congreso Internacional de Derecho Comparado (Caracas, 1982). Mxico, UNAM, 1984, pp. 59-117.
55

47

45. Debido a la brevedad de este trabajo, slo haremos referencia a la responsabilidad en sentido propio, que tambin abarca varios aspectos: patrimonial, administrativa o disciplinaria y penal. La de carcter patrimonial se haba entendido tradicionalmente como el pago de los daos y perjuicios ocasionados a las partes o a terceros por una conducta negligente o de ignorancia inexcusable del juzgador, que deba cubrir directamente el funcionario judicial responsable con fundamento en una sentencia pronunciada en un proceso civil ordinario a instancia del afectado. Este concepto ha cambiado de manera radical en los ordenamientos constitucionales contemporneos, en los cuales, con independencia de la responsabilidad personal de los miembros de la judicatura, se ha transformado en obligacin objetiva del Estado de resarcir a los gobernados por los daos y perjuicios que sufran debido a una defectuosa prestacin del servicio pblico jurisdiccional, y tal obligacin forma parte de la institucin genrica de responsabilidad patrimonial del Estado por la deficiencia o errores en la prestacin de los servicios pblicos. 46. Como sera muy complicado proporcionar un panorama comparativo de los instrumentos establecidos por las constituciones contemporneas, inclusive varias latinoamericanas, acerca de la responsabilidad del Estado en la imparticin de la justicia, acudimos al ejemplo de un precepto con mbito muy extenso, es decir, el contenido en el artculo 121 de la Constitucin espaola de diciembre de 1978, de acuerdo con el cual: "Los daos causados por error judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administracin (en realidad, imparticin) de justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado, conforme a la ley."58 47. La responsabilidad administrativa o disciplinaria implica la vigilancia permanente de la actividad de los jueces y magistrados, y se traduce en la imposicin de sanciones, tales como la amonestacin, la suspensin e inclusive la destitucin en casos graves. En esta materia tambin se ha producido una evolucin, ya que este tipo de sanciones corresponda tradicionalmente a autoridades administrativas, como los ministros o secretaras de justicia, y en la actualidad se encomiendan a los tribunales de mayor jerarqua, de acuerdo con el modelo angloamericano, pero tambin a rganos disciplinarios o a los llamados Consejos de la
Cfr. entre otros, Rebollo, Luis Martn, Jueces y responsabilidad del listado. El artculo 121 de la Constitucin. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 119-182.
58

48

Magistratura o de la Judicatura, que surgieron en la segunda posguerra los ordenamientos de Europa continental, como Francia, Italia, Espaa y Portugal, y se han extendido a numerosos pases latinoamericanos, inclusive al ordenamiento mexicano, de acuerdo con la reforma constitucional de diciembre de 1994, que regula dicha institucin en el artculo 100 de la Carta federal, precepto que seala que al Consejo de la Judicatura Federal le corresponde "La administracin, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federacin, con excepcin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin...". Consejos similares se han establecido en el Distrito Federal y en varias entidades federativas.59 48. La responsabilidad penal es la de mayor gravedad, pues implica la imposicin de sanciones criminales por conductas que no slo lesionan de manera grave la prestacin del servicio, sino que en ocasiones configuran delitos comunes u oficiales. Aun cuando este tipo de comportamiento judicial no es frecuente, de cualquier modo los instrumentos represivos se otorgan tambin en beneficio de los jueces y magistrados en cuanto implican la necesidad de un juicio previo (antejuicio), o bien un proceso de carcter poltico, que asume varias modalidades segn se trate de delitos comunes o de infracciones graves cometidos por los funcionarios judiciales con motivo de sus actividades pblicas. En tal virtud, no se puede someter directamente a un proceso penal a los jueces o magistrados sin que con anterioridad se hubiese autorizado su enjuiciamiento por los tribunales superiores o por otros rganos del Estado. 49. Autoridad. Implica que los jueces y magistrados deben contar con instrumentos jurdicos para hacer respetar sus resoluciones, as como con el auxilio de la fuerza pblica para la ejecucin de stas. La misma autoridad del juzgador puede entenderse en sentido moral, en virtud de que no en todos los pases se les otorga reconocimiento social por la importante labor que realizan. Es comprensible que este reconocimiento sea mayor en los pases que siguen la tradicin angloamericana del common law, por la funcin esencial que se atribuye a la jurisprudencia judicial para la integracin del ordenamiento jurdico.

Cfr. Fix-Zamudio, Hctor y Fix fierro, Hctor, El Consejo de la Judicatura. Cuadernos para la Reforma de la Justicia, 3. Mxico, UNAM, 1996; Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre el Consejo de la Judicatura. Mxico, Consejo de la Judicatura Federal, 1997; Melgar Adalid, Mario, El Consejo de la Judicatura Federal, 2 a ed. Mxico, Porra, 1997.

59

49

50. En sentido propio, los cdigos procesales otorgan al juzgador medios de apremio y correcciones disciplinarias, que pueden llegar a la multa y al arresto en los casos extremos, para imponer sus decisiones a las partes o a terceros. Son varias las constituciones contemporneas que establecen la obligacin de las autoridades pblicas de otorgar auxilio a los tribunales en la ejecucin de sus fallos. Entre otros, podemos citar los artculos 209 de la Constitucin de Venezuela de 1961, el mismo nmero de la portuguesa de 1976-1982, el 313 de la de Honduras de 1982 y el 202 de la Carta paraguaya de 1992. 51. El sector que implica mayores problemas es el relativo a la ejecucin de las resoluciones y sentencias dictadas por los tribunales ordinarios o especializados cuando implican una condena para las autoridades, y en especial si esa condena significa una reparacin econmica, puesto que existe generalmente una resistencia para su cumplimiento espontneo. Adems, deben considerarse los diversos privilegios que corresponden a dichas autoridades, entre ellos la imposibilidad del secuestro de bienes para forzar dicho cumplimiento. Por ese motivo llega a hablarse de la inejecucin de las sentencias administrativas.60 52. C) Garantas de las partes. Son las que poseen los justiciables cuando acuden a solicitar la prestacin jurisdiccional. Sus lincamientos esenciales se han consagrado en las cartas constitucionales (inclusive, as sea de manera limitada, por los ordenamientos clsicos), ya que los derechos subjetivos pblicos relativos a la acn procesal y a la defensa o debido proceso se han consagrado tradicionalmente como derechos fundamentales de la persona y han sido reglamentados por los mismos textos constitucionales (con mayor amplitud por lo que respecta a la materia penal que ha sido el aspecto ms sensible del derecho constitucional procesal). Las declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos los han consagrado en todos los campos. 53. a) Accin procesal. El derecho de accin se consider tradicionalmente, a partir del derecho romano y hasta la primera mitad del siglo xrx como el mismo derecho subjetivo llevado al proceso. Sin embargo, gracias a las aportaciones de los juristas alemanes de la segunda mitad del siglo pasado, se reconoci a la accin la naturaleza de un derecho
Cfr. Gonzlez Prez, Jess, "La inejecucin de las sentencias administrativas", en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nms. 91-92, julio-diciembre de 1973, pp. 421436; Garca de Enterra, Eduardo y otros, nm. 209 de Documentacin Administrativa, dedicado al tema La ejecucin de sentencias condenatorias de la administracin, Madrid, Instituto Nacional de Administracin Pblica, enero-abril de 1987.
60

50

autnomo, diverso del derecho sustantivo, con carcter abstracto, como derecho subjetivo pblico que corresponde a todo gobernado de solicitar del Estado la prestacin jurisdiccional, puesto que se prohibe, salvo casos excepcionales, el ejercicio de la autodefensa. Las cartas fundamentales recogieron esta concepcin, con lo cual se constitucionaliz esta institucin como un derecho fundamental de la persona humana. Pero este mismo derecho autnomo de carcter constitucional ha experimentado una transformacin sustancial debido al fenmeno de la socializacin del derecho, aun cuando en ocasiones no se advierte con claridad en los textos constitucionales. 54. En efecto, en la concepcin tradicional, el derecho de accin, consagrado en las cartas fundamentales de carcter clsico, era caracterizado como derecho del individuo de exigir del Estado la prestacin jurisdiccional; su significado era puramente tcnico, conforme al enfoque individualista y liberal de la igualdad formal de los gobernados, sin considerar "los obstculos del orden econmico y social (podemos agregar tambin los polticos y culturales) que limitando de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana", segn lo dispuesto por el artculo 3 2 de la Constitucin italiana de 1948; obstculos que en el campo del derecho procesal entorpecen, en un sentido, la real participacin de los justiciables, y por el otro, impiden la eficacia del proceso. 55. Los lincamientos renovadores de la accin procesal, considerados como un derecho a la justicia y no slo a la prestacin jurisdiccional desde un punto de vista estrictamente formal,61 no se han reflejado en todos los supuestos en los textos constitucionales, pues la mayora de los ordenamientos se refieren slo al derecho de los justiciables de acudir a los tribunales, y aun lo han incluido en las disposiciones que consagran el derecho genrico de peticin. Pero resulta lgico que las cartas constitucionales ms recientes hubiesen consagrado en sus textos un concepto ms amplio y moderno de la accin procesal, y entre ellos podemos destacar el artculo 24 de la Constitucin espaola de 1978, que regula el llamado derecho a la "tutela judicial efectiva".62
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "El derecho constitucional a la justicia en el derecho mexicano", en Los derechos sociales del pueblo mexicano. Mxico, Manuel Porra, 1979, tomo I, pp. 279-326. 62 Cfr. Gonzlez Prez, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, 2 a ed. Madrid, Civitas, 1989; Figueruelo Burrieza, Angela, El derecho a la tutela judicial efectiva. Madrid, Tecnos, 1990.
61

51

56. Por otra parte, la transformacin del derecho de accin procesal se advierte con mayor claridad en los instrumentos internacionales, en especial en los convenios sobre derechos humanos que hemos citado (ver supra prrafo 37). Aun cuando los preceptos internacionales tienen un contenido similar, debe destacarse el artculo 6S del Convenio de Roma, el cual exige la calidad de "equitativa" a la tramitacin del proceso.63 57. Pero el propio derecho procesal de accin no debe examinarse como un instrumento aislado que nicamente permite el acceso a la jurisdiccin, sino que es preciso relacionarlo con otras instituciones procesales, como el llamado "derecho de defensa" o "garanta o derecho de audiencia", si se considera que existe consenso doctrinal acerca del carcter bilateral del derecho de accin, la cual corresponde tanto al actor y al ministerio pblico, como al demandado y al acusado. Adems, debemos vincular la accin con el complejo instrumento que algunos textos constitucionales han denominado como "debido proceso legal" (ver infra prrafo 61), as como otros medios procesales que dan contenido al derecho fundamental de accin y que slo para efectos de estudio desglosamos ms adelante si es que se pretende que la accin procesal no signifique nicamente la posibilidad real de acudir a los tribunales, sino que garantice el resultado efectivo de su ejercicio.64 58. Como lo afirma el tratadista espaol Jess Gonzlez Prez al referirse a la Constitucin espaola, tal derecho a la "tutela judicial efectiva", es decir, de accin procesal, despliega sus efectos en tres momentos distintos: "primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solucin en un plazo razonable; tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos".65 59. La vinculacin del derecho de accin con el ordenamiento constitucional y, por tanto, con rgimen poltico en el cual se hace valer, fu

Cfr. Gros Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos. Anlisis comparativo. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pp. 9294. 64 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la eficacia del proceso", en Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos. Mxico, UDUALMguel ngel Porra, 1988, pp. 465-542. 65 El derecho a la tutela jurisdiccional, cit. supra nota 62, pp. 43-45.

63

52

sealada por el insigne procesalista florentino Piero Calamandrei, en su clsico estudio acerca de "la relatividad del concepto de accin".66 60. Desde el punto de vista del derecho constitucional de accin procesal, la socializacin jurdica del Estado contemporneo, no obstante los vientos de liberalismo econmico que se han extendido en la actualidad, ha determinado la necesidad de crear los instrumentos necesarios para lograr su ejercicio efectivo para todos los gobernados y no slo por los que cuentan con los medios econmicos y el asesoramiento de abogados particulares para acceder de manera adecuada a la prestacin jurisdiccional. En otras palabras, de un simple derecho formal, la accin procesal se ha transformado en una facultad con un contenido material que permite su ejercicio eficaz.67 61. b) Derecho de defensa o debido proceso legal. El segundo trmino es la traduccin del concepto angloamericano del due process oflaw, consagrado expresamente en las enmiendas V y XIV de la Constitucin de los Estados Unidos aprobadas en 1791 y 1868, respectivamente, las que han tenido una gran repercusin, en especial la primera, en los ordenamientos constitucionales de Latinoamrica, si se considera tambin la tradicin espaola del llamado derecho de defensa o de audiencia en juicio, pues ambas instituciones significan que nadie puede ser afectado en sus derechos sin ser escuchado ni vencido previamente en un proceso.68 62. En realidad, como lo hemos sostenido con anterioridad, el derecho de defensa, audiencia o debido proceso, est vinculado a la accin procesal, puesto que la misma tiene carcter bilateral (ver supra prrafo 57), y no poder concebir en la actualidad esta ltima s no se ejercita por medio de un procedimiento que permita la adecuada defensa de las dos partes, puesto que la propia accin implica no slo el inicio sino
Estudio incluido en la recopilacin de trabajos del mismo autor, Estudios de derecho procesal civil, trad. de Santiago Sents Melendo. Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1961, pp. 135-160; Fairn Guillen, Vctor, "La accin, derecho procesal y derecho poltico", en Estudios de derecho procesal. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 70-75. 67 Gozani, Osvaldo, "El desplazamiento de la nocin de derecho subjetivo por el de acceso a la justicia sin restricciones (Sobre problemas actuales de la legitimacin y el proceso judicial)", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 83, mayo-agosto de 1995, pp. 661-668. 68 Cfr. Vigoroti, Vincenzo, "Garanzie costituzionali della difensa nel processo civile", en Rivista di Diritto Processuale, pp. 516-533; Bernardis, Luis Marcelo de, La garanta procesal del debido proceso. Lima, Cultural Cuzco Editores, 1995, pp. 233-257.
66

53

la continuidad del proceso hasta sus ultimis etapas, incluyendo la ejecucin, con la tradicional exclusin de la de carcter penal, encomendada a autoridades administrativas, pero en los ltimos aos se ha abierto paso la idea de que tambin debe existir una fiscalizacin judicial en dicha etapa del cumplimiento de la condena penal. 63. nicamente para efectos de estudio podemos aislar el debido proceso o derecho de defensa. Es una institucin muy compleja y abarca numerosos aspectos que han sido desarrollados por la jurisprudencia de muy diversa manera en los distintos ordenamientos que la consagran, pues comprende instrumentos procesales como la publicidad del proceso; el derecho a un juez natural (o sea, que nadie puede ser juzgado por tribunales de excepcin o sometido a la justicia militar si no pertenece a las fuerzas armadas); la oportunidad probatoria, etctera. Pero tambin abarca aspectos sustantivos, pues como lo han sostenido las cortes supremas de Estados Unidos y de Argentina, la solucin que se dicte en el proceso, debe ser razonable, es decir, adecuada a la controversia planteada.69 64. Un aspecto esencial del debido proceso en nuestra poca es el relativo a la igualdad efectiva de las partes, como aplicacin al proceso del principio genrico de la igualdad de los gobernados ante la ley, consagrado por el artculo l e de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. 65. Esta igualdad procesal de las partes era diferente en el rgimen individualista, liberal y predominantemente dispositivo del proceso civil tradicional, respecto de la que pretende establecer la corriente contempornea del procesalismo cientfico con fuerte orientacin social, la que persigue la superacin de las situaciones formalistas que han predominado en la mayora de los cdigos procesales de carcter tradicional. En tal virtud, la exigencia de dos partes equidistantes, iguales y contrapuestas se ha interpretado de diversas maneras, segn el contexto polticojurdico, y en este sentido podemos parafrasear al procesalista Piero Calamandrei (de acuerdo con su concepto de relatividad del concepto del derecho de accin procesal) (ver supra prrafo 59) y podemos hablar en forma similar de la "relatividad del contradictorio".70
Cfr. Linares, J u a n Francisco, El "debido proceso" como garanta inominada de la Constitucin argentina, 2 a ed. Buenos Aires, Astrea, 1970; Bernardis, Luis Marcelo, op. ult. cit., pp. 257-300. 70 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la eficacia del proceso", en el libro del mismo autor, Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos, cit. supra nota 39, pp. 493-503.
69

54

66. La rama del proceso en la cual se inici esta nueva orientacin de la igualdad real de las partes fue en el derecho procesal laboral, que surgi precisamente debido a la comprobacin de que en los conflictos obrero patronales existe una parte dbil: el trabajador. Al respecto, destacan las profundas reflexiones del procesalista uruguayo Eduardo J. Couture sobre la "igualdad por compensacin", para lograr el equilibrio de las partes en el mencionado derecho procesal del trabajo,71 pero tambin tiene aplicacin en el proceso penal,72 por medio de un principio similar denominado in dubio pro reo?$ tanto en el contenido del fallo como en el procedimiento. Otro principio de equilibrio de las partes en el mismo proceso penal es el relativo a la presunn de inocencia que consagran la mayora de las constituciones contemporneas, as como los instrumentos internacionales y que tiene importantes repercusiones

IV. DEFENSA DE LA CONSTITUCIN Y GARANTAS CONSTITUCIONALES

67. Aun cuando siempre ha existido la preocupacin de los pensadores polticos y de los juristas por la limitacin del poder, no fue sino hasta los aos treinta de este siglo, con la polmica entre Cari Schmitt y Hans Kelsen sobre el "defensor" o "protector" de la Constitucin, cuando se inici una sistematizacin de los conceptos y de las ideas relativas a los instrumentos que se han establecido de manera paulatina, en una constante y atormentada lucha, para lograr la efectividad de las disposiciones de carcter fundamental (ver supra prrafo 4). 68. Rebasara los lmites de este breve trabajo el examen, as fuera superficial de la tradicin que bajo diversas denominaciones e instituciones, representa el desarrollo de la idea de la defensa constitucional, tanto doctrinal como jurisprudencial y legislativa, por conducto de los conceptos de la justicia o jurisdiccin constitucionales, o bien, de las garantas y los controles de la Constitucin, los que se han manejado con
"Algunas nociones fundamentales del derecho procesal del trabajo", en Estudios de derecho procesal, 3 a reimpresin. Buenos Aires, Depalma, 1989, tomo I, pp. 271-288. 72 Sobre el derecho de defensa o debido proceso en el proceso penal, Cfr. Gimeno Sendra, Vicente, Constitucin y proceso. Madrid, Tecnos, 1988, pp. 88-122. 73 Cfr. Sents Melendo, Santiago, Ih dubio pro reo. Buenos Aires, EJEA, 1971. 74 Cfr. Vzquez Sotelo, Luis, La presuncin de inocencia del imputado e ntima conviccin del tribunal. Barcelona, Bosch, 1984.
71

55

bastante imprecisin respecto a la tutela de las normas fundamentales (ver supra prrafos 1-3). 69. Tenemos la conviccin de que resulta necesario realizar una sistematizacin ms estricta para efectos de estudio, que nos permita una visin de conjunto sobre los instrumentos que se han establecido en las constituciones de nuestra poca para la proteccin jurdica de sus disposiciones fundamentales, ya que los numerosos y complejos problemas que han surgido en esta materia se encuentran diseminados en los diversos estudios sobre teora de la Constitucin. 70. De esta manera y como idea provisional y aproximada, podemos afirmar que la defensa de la Constitucin est integrada por todos aquellos instrumentos jurdicos y procesales que se han establecido tanto para conservar la normatividad constitucional como para prevenir su violacin, reprimir su desconocimiento y, lo que es ms importante, lograr el desarrollo y la evolucin de las propias disposiciones constitucionales en un doble sentido: desde el punto de vista de la Constitucin formal, a fin de lograr su paulatina adaptacin a los cambios de la realidad poltico-social, y desde la perspectiva de la Constitucin real, su transformacin de acuerdo con las normas programticas de la propia carta fundamental. En esta direccin nos atrevemos a sostener que una verdadera defensa constitucional es la que puede lograr la aproximacin entre estos dos sectores, que en ocasiones pueden encontrarse muy distantes: la Constitucin formal o jurdica, y la Constitucin real o sociolgica.75 71. La Constitucin, ya sea en sentido real como documento escrito, es forzosamente dinmica, y con mayor razn en nuestra poca de cambios acelerados y constantes. Por este motivo la defensa de la Constitucin, aun desde la apreciacin formal y de carcter positivo que hemos adoptado, tiene por objeto no slo el mantenimiento o conservacin de las normas fundamentales, sino tambin su evolucin y su compenetracin con la realidad poltica, para evitar que el documento escrito se convierta en una simple frmula nominal o semntica de acuerdo con la terminologa del notable constitucionalista alemn Karl Loewenstein,76 es decir, que resulta digno de tutelarse un ordenamiento con un grado razonable de eficacia y de proyeccin hacia el futuro, ya que no
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "La Constitucin y su defensa", en el libro del mismo nombre. Mxico, UNAM, 1984, pp. 7-16, reproducido en la obra del mismo autor, Jusa constitucional, Ombudsmany derechos humanos, cit. supra nota 13, pp. 253-328. 76 Teora de la Constitucin, trad. de Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona, Ariel, 1965, pp. 218-222.
75

56

sera posible ni deseable realizar el intento de proteger un simple conjunto de manifestaciones declamatorias. 72. Para el efecto de sistematizar una materia tan extensa y compleja es preciso un ensayo de clasificacin, no obstante el convencimiento de que toda divisin es forzosamente artificial. En este sentido, consideramos que el concepto genrico de "defensa de la Constitucin", puede escindirse en dos categoras fundamentales, que en la prctica se encuentran estrechamente relacionadas: la primera podemos denominarla, de manera convencional como Proteccin de la Constitucin; la segunda, que ha tenido consagracin en varias cartas fundamentales contemporneas, comprende las llamadas Garantas constitucionales. 73. A) Proteccin de la Constitucin. Este primer sector se integra por todos aquellos factores polticos, econmicos, sociales y de tcnica jurdica, que han sido canalizados por medio de normas de carcter fundamental e incorporados a los documentos constitucionales con el propsito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los lincamientos establecidos en la propia carta fundamental, tanto por lo que respecta a sus atribuciones como tambin, y de manera esencial, en cuanto al respeto de los derechos humanos de los gobernados. En otras palabras, estos instrumentos pretenden lograr el funcionamiento armnico, equilibrado y permanente de los poderes pblicos y, en general, de todo rgano de autoridad. 74. B) Garantas constitucionales. La segunda categora no las identifica, como se hizo tradicionalmente, con los derechos de la persona humana consagrados en la Constitucin, sino como los medios jurdicos, de naturaleza predominantemente procesal, que estn dirigidos a la reintegracin del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios rganos del poder y los instrumentos protectores que mencionamos en el prrafo anterior no han sido suficientes para lograr el respeto y cumplimiento de las disposiciones constitucionales.77

V. EVOLUCIN DE LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

75. Ya sealamos en el prrafo anterior que las llamadas "garantas constitucionales" son aquellas que se utilizan cuando el orden constituCfr. Fix-Zamudio, Hctor, Veintinco aos de evolucin de la justicia constitucional, cit. supra nota 2, pp.17-18; Id. "La Constitucin y su defensa", cit. supra nota 75, pp. 257-261.
77

57

cional es desconocido o violado, con el objeto de restaurarlo. Deben considerarse como instrumentos que en su mayor parte tienen naturaleza procesal, con funciones de carcter reparador; sin embargo, como ya lo hemos afirmado, dichos medios no poseen naturaleza nicamente conservadora, es decir que tiendan a mantener de manera pasiva a las normas fundamentales, sino que tambin implican el desarrollo dinmico de la normatividad constitucional para amoldarla a los cambios de la realidad y al mismo tiempo para modificar dicha realidad, a fin de hacer efectivas las disposiciones de principio o programticos de la Ley fundamental. 76. A) Sin embargo, el concepto de garantas constitucionales ha experimentado una evolucin histrica a partir de su consagracin en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. De acuerdo con la idea que tenan los revolucionarios franceses, las garantas constitucionales (entonces nicamente de carcter individual), eran los derechos de la persona humana precisados y establecidos en un documento de carcter fundamental, pues de esa manera eran conocidos por gobernantes y gobernados, y adems tenan un carcter superior al de las disposiciones legislativas.78 La realidad se encarg de desvanecer esta ingenua utopa, pues se advirti muy pronto que la determinacin y consagracin de los derechos humanos no era suficiente para su respeto, por lo que el concepto de garantas constitucionales inici un desarrollo por medio de la cual se transform de manera paulatina para llegar a su caracterizacin contempornea.79 77. B) Una segunda etapa en este desarrollo la podemos situar en el pensamiento del notable jurista alemn Jorge Jellinek, quien en las postrimeras del siglo anterior y los primeros aos del presente realiz el estudio de los instrumentos de defensa de las normas fundamentales,
Cfr. Duguit, Len, Traite de droit constitutionnel. Pars, 1924, tomo III, pp. 561 y ss.; Hauriou, Maurice, Principios de derecho pblico y constitucional, trad. de Carlos Ruz del Castillo. Madrid, s. f., pp. 95-100; Esmein, A., Elments de droit constitutionnel jrancais et compar, 7 3 ed. revisada por Henri Nzard. Pars, Recueil Sirey, 1921, tomo I, pp. 539563. 79 Como otras constituciones latinoamericanas del siglo anterior, la Carta federal mexicana de 1857 consider como sinnimos, de acuerdo con la terminologa tradicional de origen francs, a los que denomin "derechos del hombre". Todava nuestra Constitucin actual de 1917 utiliza en varios de sus preceptos la terminologa tradicional de origen francs.
78

58

a los que calific de "garantas de derecho pblico". Dividi estas garantas en tres sectores: a) sociales, b) polticas y c) jurdicas, y las concibi como los medios establecidos por el Constituyente para preservar el ordenamiento supremo del Estado, con lo cual abarc los instrumentos que hemos calificado como medios de proteccin de la Ley fundamental (ver supra prrafo 73). Sin embargo, al analizar las garantas de carcter jurdico, expres que la extensin de la jurisdiccin al campo del derecho pblico se deba considerar como uno de los progresos ms importantes en la construccin del Estado en el curso del siglo xrx. En virtud de que si bien en su poca la propia jurisdiccin se utilizaba para la proteccin del derecho objetivo, era eficaz, en particular, como "garanta" de los derechos pblicos subjetivos de los individuos y de las asociaciones.80 78. Finaliz el antiguo profesor de la Universidad de Heidelberg sus reflexiones sobre las citadas garantas jurdicas del derecho pblico, con la observacin de que estaba reservado al futuro el ofrecer al Estado, y por lo tanto, a la humanidad, ese bien tan difcil de conseguir, es decir, la posesin permanente de un orden jurdico inviolable y concluy su obra fundamental con la frase: "Con la mirada fija en ese futuro ponemos fin a este libro". 79. C) Con la misma orientacin, se dio un paso adelante con las reflexiones del distinguido constitucionalista francs Len Duguit, quien separ las propias garantas constitucionales en a) preventivas y b) represivas. Afirm que las primeras tendan a evitar las violaciones de las disposiciones fundamentales, pero cuando eran insuficientes para impedir la ruptura del orden constitucional, era necesario recurrir a las segundas, que eran las nicas que en determinados supuestos serviran de freno a la arbitrariedad del Estado, y agreg de manera significativa que dichas garantas represivas deberan residir en una alta jurisdiccin de reconocida competencia, cuyo saber e imparcialidad estaran al cubierto de toda sospecha y ante cuyas decisiones se inclinara todo el mundo, gobernantes y gobernados, e inclusive el mismo legislador.81 80. Agreg el destacado constitucionalista francs que las "garantas represivas" implicaban el establecimiento de un sistema que permitiera
Teora General del Estado, trad. de Fernando de los Ros Urruti. Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1915, tomo II, pp. 529-537. 81 Soberana y libertad, trad. de Jos G. Acua. Buenos Aires, Editorial Tor, 1943, pp. 122-126.
80

59

descartar la aplicacin de una ley contraria a los principios de libertad y que tambin sancionara la responsabilidad del Estado que expidiera una ley contraria al derecho o abandonara la organizacin de los servicios pblicos que tuviera a su cargo. Consideraba como un ejemplo el sistema norteamericano, en el cual todos los jueces podan desaplicar las disposiciones legales contraras a la Carta federal y cuando el Tribunal Supremo Federal declaraba que no deba aplicarse una ley por considerarla inconstitucional, no obstante que esa decisin slo se dictaba para el caso concreto, todo el mundo la acataba, inclusive el Congreso, por lo que si bien dicha ley no se anulaba, caducaba ipso facto. Era partidario de que esas garantas se establecieran en Francia y que la Corte de Casacin y el Consejo de Estado realizaran funciones similares a las del mencionado Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos.82 81. D) Algunas dcadas ms tarde, el destacado jurista mexicano Rodolfo Reyes, quien residi un largo tiempo exiliado en Espaa debido a su participacin en una etapa de la Revolucin mexicana, y que adems influy decisivamente para que se introdujera el amparo en la Constitucin republicana espaola de 1931, al examinar el concepto de "defensa constitucional" consider en forma similar a los tratadistas alemn y francs antes mencionados, que los medios (es decir, las garantas) para lograr esa defensa deban ser catalogados como a) preventivos,
b) represivos, y c) reparadores.^

82. En concepto del estudioso mexicano, las garantas "preventivas" se concentraban en la supremaca constitucional, o sea, en el deber que tienen todas las autoridades, y entre ellas las legislativas, de obedecer ante todo a la Constitucin, as como los preceptos de esta ltima que establecen limitaciones a la propia autoridad frente a determinados derechos individuales o sociales, es decir, se refera a varios de los instrumentos que hemos considerado dentro de la idea de la "proteccin constitucional" (ver supra prrafo 73). Los medios "represivos" radicaban en el conjunto de responsabilidades, desde las ms altas que la Constitucin o una ley constitucional imponen al Jefe del Estado, a los ministros y altos funcionarios (que pueden identificarse con el juicio poltico) . Finalmente, los instrumentos "reparadores" eran los que de modo particular se haban ido estableciendo y perfeccionando para restable82 Op. U. ciL p. 123. 83 La defensa constitucional. Los recursos de inconstitucionalidad y de amparo. Madrid, Espasa Calpe, 1934, pp. 126-133.

60

cer el estado de derecho cuando la expedicin de leyes desconociera las normas constitutivas fundamentales, ya fuera en cuanto a la forma o en cuanto al fondo, o sea, cuando se atacaran derechos constitucionales concedidos.84 83. E) Esta evolucin doctrinal culmin con las reflexiones que realiz el insigne jurista austraco Hans Kelsen, el cual aplic al derecho constitucional los criterios lgicos que estableci en su clsico libro Teora Pura del Derecho, sobre la norma que calific de primaria, considerada como la "garanta" para lograr el cumplimiento coactivo, por parte del destinatario, de la disposicin (secundaria) que establece la obligacin jurdica, as como su concepcin de la Constitucin como fundamento de validez de todo el ordenamiento jurdico. 85 84. Con apoyo en lo anterior, el notable jurista vienes desarroll especficamente sus ideas sobre la "garanta jurisdiccional de la Constitucin", con apoyo en el clsico estudio que public en el ao de 1928, que mencionamos anteriormente, 86 en el cual sistematiz de manera precisa y particularizada las ideas que lo llevaron a proponer la creacin de la Corte Constitucional en la Carta federal austraca de 1920, cuyo ttulo VI, sobre la organizacin, competencia y funcionamiento de la Corte Administrativa Federal (Verwaungsgerichtshqf) y de la Corte Constitucional (Verfassungsgerichtshqf), recibi la denominacin de Garantas de la Constitucin y de la Administracin (Garantien der Verfassung und Verwaltung).87 85. El mencionado autor consider que las garantas constitucionales deban considerarse como los medios generales que la tcnica moderna haban desarrollado en relacin con la regularidad de los actos estatales en general, y que separ en dos sectores: a) preventivas o represivas, y b) personales u objetivas. Entre las primeras, la anulacin del acto inconstitucional, inclusive de carcter legislativo (pero en este ltimo supuesto la anulacin deba tener efectos generales o erga omnes), era la que reOp. ult. cit., pp. 125-126. 2* ed. trad. de Roberto J. Vemengo, 5~ ed., Mxico, UNAM, 1986, esp. pp. 129 y ss., 201 y ss. Id. Teora General del Derecho y del Estado, trad. Eduardo Garca Mynez, 2 a ed., 3 a reimpresin. Mxico, UNAM, 1983, pp. 68-75. 86 "La garantie juridictionnelle d e la Constitution (Lajustice constitutionnelle)", cit. supra nota 18, pp. 197-257, trad. castellana, pp. 471-525. 87 Cfr. Metall, Rudolf Aladar, Hans Kelsen. Vida y obra, trad. de Javier Esquive!. Mxico, UNAM, 1976, pp. 41-44. Por otra parte, el mismo Kelsen fue magistrado de la Corte Constitucional austraca de 1921 a 1930, misma obra, pp. 54-63 y 126.
85 84

61

presentaba la garanta principal, aun qacuando tambin eran posibles las de carcter represivo, tales como la responsabilidad constitucional (poltica) y la civil de los rganos que realizaran actos irregulares. La funcin de anular los actos y las normas generales de carcter irregular emitidos por los rganos gubernamentales, deba corresponder a un organismo jurisdiccional, cuya actividad poda considerarse como de carcter legislativo negativo.88 86. a) El anterior desarrollo doctrinal se transform en una evolucin legislativa, ya que a partir de la constituciones austraca y checoslovaca de 1920, que introdujeron a la Corte Constitucional como la garanta de mayor importancia, en la misma direccin y tambin por influencia del pensamiento kelseniano mencionado en los prrafos anteriores, el ttulo IX de la Constitucin republicana espaola de 9 de diciembre de 1931 recibi la denominacin de Garantas y reforma de la Constitucin. Las primeras comprendan los recursos de inconstituonaUdad y de amparo; la decisin de los conflictos de competencia legislativa y de otros que surgieran entre el Estado y las regiones autnomas, as como los de stas entre s; la responsabilidad criminal del jefe del Estado, el presidente del Consejo y de los ministros, as como de los magistrados del Tribunal Supremo y del fiscal de la Repblica. El conocimiento de estas materias se encomend a un organismo jurisdiccional que recibi la denominacin significativa de Tribunal de Garantas Constitucionales. 89 87. b) A partir de entonces se extendi la concepcin de las garantas constitucionales como instrumentos de tutela de las disposiciones fundamentales para lograr su restitucin cuando hubiesen sido desconocidas o violadas, lo que trascendi a la denominacin que se adopt en las cartas surgidas con posterioridad a la segunda guerra mundial. As, podemos citar el ttulo IV de la Constitucin italiana que entr en vigor el primero de enero de 1948, el cual se intitula garantas constitucionales y que comprende la organizacin y competencia de la Corte Constitucional (artculos 134-137), pero adems consigna el procedimiento dificultado de reforma de la misma ley suprema (artculos 134-137), que
"La garanta jurisdiccional de la Constitucin", cit. supra nota 18, pp. 482-493. Cfr. Cascajo, Jos Luis, "Kelsen y la Constitucin espaola de 1931", en Revista de Estudios Polticos. Madrid, enero-febrero de 1978, pp. 243-255; Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, "Significado y funciones del Tribunal de Garantas Constitucionales", en el libro del mismo autor, Ensayos de derecho procesal civil, penal y constitucional. Buenos Aires, edicin de la Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944, pp. 503-505; Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional, cit. supra nota 83, pp. 134-306.
89 88

62

desde nuestro punto de vista no puede considerarse como una garanta en sentido estricto, sino como un medio de proteccin (ver supra prrafo 73). 90 88. c) Tambin se puede citar la institucionalizacin del concepto actual de garantas constitucionales por la Carta portuguesa de 25 de abril de 1976, reformada en 1982, que el ttulo I, de su parte IV, relativa a la regulacin de las garantas de la Constitucin contiene las disposiciones sobre la "fiscalizacin de la Constitucin" (artculos 277-285), que incluyen la inconstituciorialidad por accin y omisin la declaracin de inconstitucionalidad, as como los rganos encargados para decidir estos procedimientos, de manera particular, el Tribunal Constitucional.91 89. d) La Constitucin espaola de 29 de diciembre de 1978 contempla de manera exclusiva las garantas constitucionales en relacin con la tutela de los derechos fundamentales, en virtud de que el captulo IV del ttulo I, de la propia Ley fundamental lleva el ttulo "De las garantas de las libertades y derechos fundamentales", que correctamente comprende a los instrumentos procesales relativos al procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios; a los recursos de amparo y de inconstitucionalidad; e incluye tambin la figura del Defensor del Pueblo (Ombudsman), como alto comisionado de las Cortes Generales designado por stas para la defensa de los citados derechos y libertades (artculos 53-54) .92 90. e) Esta terminologa moderna tambin se ha introducido en las constituciones latinoamericanas recientes, ya que en las anteriores haba predominado el concepto tradicional de las garantas constitucionales como sinnimo de los derechos humanos consagrados constitucionalmente. As, podemos mencionar, en primer trmino el Ttulo V de la Constitucin peruana de julio de 1979, sobre las garantas constituonales (artculos 295-305), y que comprenda las acciones de habeos corpus, de amparo y de inconstitucionalidad, as como la organizacin y funcionamiento del organismo de ltima instancia que deba conocer de estos
Cfr. Pizzorusso, Volpe, G. y otros, Garanzie costituzionali. Commentario della Costituzione a cura di G. Branca (art. 134-139). Bologna-Roma, Zanichelli Editore, II Foro Italiano, 1979. 91 Cfr. Miranda, Jorge, Manual d e direito constituzionale, 3 a ed. Coimbra, Coimbra Editora Limitada, 1991, tomo II, pp. 349-527. 92 Entre otros, Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 476-498.
90

63

instrumentos, calificado como Tribunal de Garantas Constitucionales, nombre inspirado en la Constitucin espaola de 1931 (ver supra prrafo 86) . 93 La Carta fundamental de Per, aprobada en referndum de octubre de 1993 y que sustituy a la anterior de 1979, h a seguido la misma denominacin en su Ttulo V (artculos 200-205), que conserva el nombre de garantas constituonales, entre las cuales adems de las tres mencionadas anteriormente (acciones de habeos corpus, amparo y de inconstitucionalidad), agrega la acn popular (contra las infracciones de la Constitucin y de la Ley por reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carcter general) y la acn de cumplimiento (contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo) . 94 91. f) En esta misma direccin el Ttulo XII del Ttulo I, de la Constitucin paraguaya de junio de 1992 (artculos 131-136), se intitula De las garantas constituonales, entre las cuales incluye la inconstituonalidad, el habeos corpus, el amparo, el habeos data, pero tambin la competena y de la responsabilidad de los magistrados, que no corresponden estrictamente a esta categora. 92. g) Con menor precisin, la Constitucin federal brasilea de octubre de 1988 concentra el Ttulo II (artculos 5Q a 17) los derechos y garantas constituonales, y particularmente en el artculo 5Q, comprende de manera indiscriminada los derechos individuales y los instrumentos para tutelar estos derechos y tambin los de carcter social comprendidos en los siguientes artculos 6S a 11. En efecto, adems de los derechos propiamente dichos, incluye las siguientes garantas: habeos corpus (artculo 5 S , fraccin LXVTII), mandado de segaranga (similar al amparo) artculo 5Q, fraccin LXIX); mandado de seguranca colectivo (que puede ser interpuesto por los partidos polticos, organizaciones sindicales, entidades de clase o asociaciones legalmente constituidas y con u n ao de funcionamiento) artculo 5 9 , fraccin LXX; mandado de injuncao (contra la falta de n o r m a reglamentaria que haga inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y las prerrogativas relativas a la nacionalidad, la ciudadana y la soberana), artculo 5 S , fraccin LXXI; habeos data (para el conocimiento y rectificacin de informaciones conCfr. Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin peruana. Lima, Editorial y Distribuidora de Libros, 1989, tomo I, pp. 240-339. 94 Cfr. Garca Belande, Domingo, "Garantas constitucionales en la Constitucin peruana de 1993", en la obra La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. Lima, Comisin Andina de Juristas, 1994, tomo I, pp. 253-264.
93

64

tenidas en registros o bancos de datos de autoridades gubernamentales o de carcter pblico) (artculo 5S, fraccin LXXII); as como la accin popular (para anular actos lesivos al patrimonio pblico o de las entidades gubernamentales, pero tambin las que afecten la moralidad administrativa, el medio ambiente y al patrimonio histrico y cultural y que se ha utilizado para la defensa de los llamados intereses o derechos de carcter difuso (artculo 5 a fraccin LXXIII) ,95 93. h) La Constitucin colombiana de julio de 1991, en su ttulo II, que se intitula "De los derechos, las garantas y los deberes", consigna en su captulo 4, "De la proteccin y aplicacin de los derechos", el equivalente de las garantas constitucionales en sentido estricto (artculos 83-94), pues comprende los siguientes instrumentos: accin de tutela (similar al derecho de amparo); las acciones populares para la proteccin e intereses colectivos (de carcter difuso) relacionadas con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza; as como, adems de las anteriores, los recursos, acciones y los procedimientos necesarios para que los afectados puedan propugnar por la integridad del orden jurdico y por la proteccin de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas. Tambin se incluye en este sector la responsabilidad patrimonial del Estado por los daos antijurdicos que le sean imputables por la accin u omisin de las propias autoridades pblicas, as como la facultad a cualquier persona individual o colectiva para solicitar la aplicacin de sanciones penales o disciplinarias en relacin con la conducta de las mismas autoridades.96 94. Como puede observarse de la simple descripcin anterior, las constituciones contemporneas han configurado las garantas constitucionales, con mayor o menor precisin, como los instrumentos tutelares tanto de los derechos fundamentales como de las atribuciones de los rganos de gobierno, contra su afectacin por parte de las autoridades pblicas, y si bien no se han incluido expresamente en los instrumentos protectores a los organismos inspirados en el modelo del Ombudsman,
Cfr. Silva, Afonso da, 'Ttulo VI. Garantas constitucionais", de su libro Curso de dereito constitucional positivo, 9 a ed., 3 a reimpresin. Sao Paulo, Malheiros Editores, 1993, pp. 359^08. 96 Cfr. Schica, Luis Carlos, Nuevo constitucionalismo colombiano, 10a ed. Santaf de Bogot, Temis, 1992, pp. 205-221; Henao Hidrn, Javier, Panorama del derecho constitucional colombiano, 8 a ed. Santaf de Bogot, Temis, 1992, pp. 172-192.
95

65

salvo la Constitucin espaola de 1978 (ver supra prrafo 89), desde el punto de vista doctrinal se advierte la tendencia a comprender dicha institucin dentro de este concepto de las garantas constitucionales ya que realiza funciones de apoyo y auxilio a los organismos jurisdiccionales a los que se encomiendan esencialmente, el conocimiento y decisin sobre las citadas garantas.97

VI. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. A) JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD

95. Los autores que se han ocupado del anlisis de la disciplina jurdica que hemos denominado derecho procesal constitucional, le atribuyen una extensin diversa segn consideren que existen dos disciplinas de confluencia (derecho procesal constitucional y derecho constitucional procesal) (ver supra prrafo 9) o bien una sola con el primer nombre que comprenda las instituciones de ambas, pero en la mayora de dichos tratadistas, que se inspiran en la teora o doctrina general del proceso o del derecho procesal, estudian las instituciones y los rganos de solucin de conflictos constitucionales, desde una triple perspectiva, que un sector mayoritario de la doctrina procesal ha calificado como "triloga estructural del proceso", es decir: la accin, la jurisdiccin y el proceso.9** En tal virtud, vanos de los autores que se ocupan de esta materia, sealan que el contenido del derecho procesal constituonal comprende la accin, la jurisdiccin y el proceso constitucionales si bien con algunas modalidades." 96. Si bien estamos de acuerdo con este planteamiento, puesto que es preciso tomar en consideracin estas categoras fundamentales de todas las disciplinas procesales, la forma de analizarlas tiene aspectos pecuCfr. Carpizo, Jorge, Cosso Daz, Jos Ramn y Fix-Zamudio, Hctor, "La justicia constitucional en Mxico", cit. supra nota 44, pp. 785-795. 98 Cfr. Alcal Zamora y Castillo, Niceto, 'Trayectoria y contenido de una teora general del proceso", cit supranota 47, tomo I, pp. 516-523. 99 Cfr. Sages, Nstor Pedro, Recurso extraordinario, cit. supra nota 15, tomo I, pp. 8-10; Gozani, Osvaldo Alfredo, El derecho procesal constitucional y los derechos humanos, cit. supra nota 8, pp. 85-202; Hernndez Valle, Rubn, Derecho procesal constitucional, San Jos, Editorial Juricentro, 1995, pp. 34-37; Garca Belande, Domingo, ""Sobre la jurisdiccin constitucional", cit. supra nota 6, pp. 3642, y Rodrguez Domngues, Elvito A., Derecho procesal constituonal cit., supra nota 10, pp. 17-22.
97

66

liares en el derecho procesal constitucional, por tratarse de una materia relativamente reciente, que todava se encuentra en formacin, y lo demuestran las diversas maneras de abordar dichas categoras, que es muy variable en los cultivadores de este sector de la ciencia procesal. Por este motivo y apoyndonos en la autoridad de Mauro Cappelletti, uno de los procesalistas ms distinguidos de nuestra poca y que ha hecho aportaciones de gran trascendencia en nuestra disciplina, es posible sealar que el contenido del derecho procesal constitucional, a la luz de la triloga estructural antes mencionada, comprendera tres aspectos, que slo pueden separarse para efectos de estudio, pero que en la prctica estn estrechamente relacionados, es decir: A) jurisdicn constitucional de la libertad; B) jurisdiccin constitucional orgnica, y C) jurisdiccin constitucional transnacional, divisin que tambin con matices han seguido los autores mencionados en el prrafo anterior.100 Haremos una descripcin muy breve de cada uno de ellos. 97. A). Jurisdiccin constitucional de la libertad. Este sector ha recibido una denominacin que ha tenido una gran aceptacin y que se inicia en una obra clsica del propio Mauro Cappelletti, publicado originalmente en el ao de 1955.101 Ha alcanzado un gran desarrollo en los ltimos aos, ya que se refiere a los instrumentos establecidos en la mayora de los ordenamientos constitucionales de nuestra poca con el objeto de tutelar jurdicamente los derechos humanos establecidos en los mismos ordenamientos, y en los ltimos aos, tambin los consagrados en los instrumentos internacionales, cada vez ms numerosos, los que adems se aplican con un criterio progresivo.102 98. Como resulta muy difcil proporcionar un panorama siquiera aproximado de los numerosos y complejos instrumentos procesales y jurdicos que se han desarrollado en las constituciones contemporneas, 103 pueden ensayarse varias clasificaciones pero consideramos ms
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "La Constitucin y su defensa", cit. supra nota 75, pp. 291-325. 101 La giurisdizione costitwonlle delle liberta. Milano, Giuffr, 1955, con varias ediciones posteriores, trad. castellana de Hctor Fix-Zamudio, La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico. UNAM, 1961. Ver tambin Cascajo Castro, Jos Luis, "La jurisdiccin constitucional de la libertad", en Revista de Estudios Polticos, nm. 199, Madrid, 1975, pp. 149-198. 102 Cfr. Nikken, Pedro, La proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo. Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1987. 103 Cfr. un intento de sistematizacin de estos instrumentos, en Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, cit. supra nota 17 y que aborda precisamente el contenido sumamente amplio d e la 'Jurisdiccin constitucional de la libertad".
100

67

adecuada la que divide los medios jurdicos de proteccin de los derechos humanos, de acuerdo con las regiones en las cuales se han originado. 99. a) En esta direccin podemos sealar en primer lugar, a los mecanismos de tutela creados en Inglaterra y posteriormente en los pases que estuvieron bajo su dominio, especialmente los Estados Unidos. El ms antiguo es indudable el habeos corpus, que surgi en el primero de esos pases desde la Edad Media.104 De ah pas a las colonias britnicas en Amrica; se desarroll por todos los pases de la Commonwealth,15, y se ha extendido a numerosos ordenamientos, inclusive los latinoamericanos y de Europa continental.106 100. Otra creacin del derecho angloamericano, que paradjicamente no pudo implantarse en Inglaterra, pero s en sus colonias americanas, es la revisin judicial o judicial review, por medio de la cual se estableci primero la facultad y luego la obligacin de los jueces de desaplicar las disposiciones legislativas contrarias a la Carta fundamental, y que dio lugar al llamado "sistema americano" de control constitucional que examinamos brevemente con anterioridad (ver supra prrafos 1819). Si bien su objeto esencial es la impugnacin de las leyes inconstitucionales, este instrumento est estrechamente vinculado con la tutela de los derechos humanos, ya que se utiliza con frecuencia para desaplicar normas violatorias de los propios derechos fundamentales, y adems en Latinoamrica fue uno de los paradigmas para el establecimiento del derecho de amparo. 107 101. b) En los ordenamientos latinoamericanos tambin han surgido instrumentos que posteriormente se han extendido a otras regiones. El ms importante de todos es el derecho de amparo, que si bien surgi en la Carta federal mexicana de 1857, pronto se extendi a otras constituciones y leyes de nuestra regin, de tal manera que en la actualidad est regulado, inclusive con esta denominacin en las siguientes leyes fundamentales enumeradas por orden alfabtico de pases: Argentina, (1853Cfr. Pollock, Frederick y Maitland, William, The History ofEnglish Law. Cambridge, Inglaterra, vol. II, reimpresin de la 2a ed., 1952, pp. 587-589. 105 Cfr. Sharpe, R. J., The Law of "Habeas Corpus". Oxford, Oxford University Press, 1976, pp. 15 y s. 106 Cfr. entre otros, Sages, Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. 4, Habeos cora pus, 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 1988, pp. 16-60. 107 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "El juicio de amparo mexicano y el derecho constitucional comparado", en el libro del propio autor, Ensayos sobre el derecho de amparo. Mxico, UNAM, 1993, pp. 354-359.
104

68

1860, reformada en agosto de 1994), artculo 43; y consagrado tambin en varias constituciones provinciales); Bolivia (1967), artculo 19; Costa Rica (1949, reformada 1989), artculo 48; Ecuador (1978, texto revisado de 1996) artculo 31; El Salvador (1983) artculo 247; Guatemala (1985), artculo 265; Honduras (1982) artculo 183; Mxico (1917), artculos 103-107; Nicaragua (1987) artculo 188; Panam (1972-1983), artculo 50; Paraguay (1992), artculo 128; Per (1993), artculo 200.2; Uruguay (1967), implcitamente artculos 7 a y 72; y Venezuela (1961), artculo 49. 102. El derecho de amparo establecido en dichos preceptos constitucionales, tiene por objeto, por medio de un procedimiento sencillo y breve dotado de medidas cautelares importantes, la tutela de todos los derechos humanos establecidos por las mencionadas cartas fundamentales (incluyendo, ya sea expresa o implcitamente los propios derechos consagrados en los tratados internacionales), con exclusin de la libertad e integridad personal, protegidos especficamente por el habeos corpus, cuando esos derechos son violados por las autoridades pblicas y en ocasiones tambin por sectores sociales situados en condiciones de predominio. 108 103. El derecho de amparo tambin se introdujo en la Constitucin republicana espaola de 9 de diciembre de 1931 (artculos 105 y 121, inciso b), y restablecido en la Carta democrtica de 6 de octubre de 1978 (artculos 53.2,161.1 y 162.1).109 104. Pero adems, el derecho de amparo ha tenido influencia para la creacin de otros instrumentos similares con denominaciones equivalentes, tales como el mandado de seguranca brasileo, consagrado actualmente por al artculo 59, pargrafo LXIX de la Constitucin brasilea de 5 de octubre de 1988, y que algunos tratadistas lo han traducido al
108 Qfj-, entre otros, Brewer Carias, Alian R., El amparo a los derechos humanos y a las libertades constitucionales (una aproximacin comparativa). Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 1993. 109 La bibliografa espaola sobre el recurso de amparo constitucional es muy abundante, por lo que nos limitamos a sealar algunas de las obras monogrficas ms recientes: Cascajo Castro, Jos L., y Gimeno Sendra, Vicente, El recurso de amparo I a reimpresin. Madrid, Tecnos, 1985; Cordn Moreno, Faustino, El proceso de amparo constitucional, 2 a ed. Madrid, La Ley, 1992; Gimeno Sendra, Vicente, y Garberi Llobregat, Jos, Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional). Madrid, Editorial Cotex, 1994; Fernndez Farreres, Germn, El recurso de amparo segn la jurisprudencia constitucional. Madrid, Marcial Pons, 1994.

69

castellano como "mandamiento de amparo"; 110 el recurso de proteccin establecido en el artculo 20 de la Constitucin chilena de 1980, reformada en 1989;111 y la accin de tutela, introducido en el artculo 86 de la Constitucin colombiana de 7 de julio de 1991.112 105. c) Un tercer sector est formado por los instrumentos establecidos por los ordenamientos de Europa continental, especficamente los de lengua alemana, ya que han creado un recurso especfico para la proteccin de los derechos humanos consagrados constitucionalmente, con una denominacin que se ha traducido como "recurso constitucional" (Beschwerde), en el artculo 144 de la Constitucin federal austraca de 1920, restablecida en 1945; Verfassungsbeschwerde (literalmente queja constitucional), en la Carta de la Repblica Federal Alemana de 1949 (artculo 93, inciso 4S, segn reforma de 29 de enero de 1969); as como el llamado Staatsrechtiliche Beschwerde (recurso o queja de derecho pblico) regulado por el artculo 113, inciso 3 e , de la Constitucin federal suiza de 29 de mayo de 1874. Este instrumento puede ser interpuesto por los particulares afectados por la violacin de sus derechos fundamentales en ltima instancia, ante la Corte Constitucional austraca, el Tribunal Federal Constitucional Alemn, o ante el Tribunal Federal suizo, despus de haber agotado los medios de defensa ordinarios.113 Por supuesto, el recurso constitucional de mayor importancia es el que se hace valer en ltimo grado en el Tribunal Federal Constitucional
110

La doctrina sobre este instrumento brasileo es muy amplia, ya que fue introducido desde la Carta federal de 1934. Citamos slo algunos estudios recientes, Sidou, Jos Othn, As garantios activas dos direitos coletivos: habeos corpus, aco popular, mandado de seguranza. Rio de Janeiro, Forense, 1977; Flaks, Milton, Do mandado de seguranca. Pressupostos da impetracao. Rio de Janeiro, Forense, 1980; Barbi, Celso Agrcola, Do mandado de seguranza, 3 a ed. Rio de Janeiro, Forense, 1980. 111 Cfr. Soto Kloss, Eduardo, El recurso de proteccin. Orgenes, doctrina y jurisprudencia. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1989; Lira Herrera, Sergio, El recurso de proteccin. Naturaleza jurdica. Doctrina, jurisprudencia. Santiago de Chile, 1990. 112 Cfr. Charry, J. M., La accin de tutela, reimpresin. Santaf de Bogot, Temis, 1992; Arenas Salazar, Jorge, La tutela. Una "accin humanitaria", 2 a ed. Santaf de Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 1993; Monroy Torres, Marcia y Alvarez Rojas, Fernando, Jurisprudencia de la Corte Contitucional, vols. III y IV, La accin de tutela, Santaf de Bogot, Juris Editores, 1993. 113 Cfr. el estudio comparativo entre estos tres ordenamientos en Schuler, Andrea Hans, Der Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Bundsrepublik Deutschland und Osterreich, (El recurso constitucional en Suiza, la Repblica Federal de Alemania y en Austria). Zrich, 1968.

70

alemn, y ha asumido un gran significado en la jurisprudencia de dicho Tribunal.114 Por su proximidad con el recurso de amparo, especialmente el espaol, pero tambin el latinoamericano, algunos autores han traducido el nombre el instrumento alemn al castellano como "recurso de amparo".115 106. d) En los pases socialistas no se aceptaba, salvo algunas excepciones, que los derechos fundamentales de los gobernados pudiera exigirse ante los tribunales, por considerarse dicha instancia como una institucin burguesa. Por supuesto, lo anterior no era uniforme y en algunos ordenamientos de tradiccin occidental se admitan algunos supuestos de instancia judicial, as fuera como recursos administrativos.116 Pero la institucin ante la cual los afectados podan hacer reclamaciones era la Fiscala o Prokuratura, de acuerdo con el modelo sovitico. Dicho organismo se ha asimilado al ministerio pblico en los pases de Europa oriental e inclusive la Repblica rusa, que han adoptado actualmente las instituciones occidentales. Sin embargo en los escasos ordenamientos que todava se inspiran en el antiguo rgimen sovitico (Vietnam, Corea del Norte, Repblica Popular China y Cuba), funciona todava como el rgano estrictamente jerarquizado en sus diversos niveles y encargado de recibir las reclamaciones de los gobernados contra los actos de autoridades y de organizaciones. Una vez recibidas las quejas individuales, en su funcin de fiscalizador de la legalidad socialista, el procurador o fiscal respectivo realiza gestiones ante las autoridades que se consideran responsables de dichas infracciones a fin de obtener
Cfr. Como la doctrina sobre este instrumento es muy amplia, nos limitamos a citar el estudio monogrfico del profesor Gusy, Christoph, Die Verfassungsbeschwerde. Voraussetzungen und Verfahren (El recurso constitucional. Presupuestos y procedimiento). Heidelberg, C. F. Mller, 1988, as como la parte relativa de Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, cit. supra nota 17, pp. 172-185 y la bibliogarafa all citada. 115 Cfr. el reciente estudio del jurista alemn Haberle, Peter, "El recurso de amparo en el sistema germano federal de jurisdiccin constitucional", trad. de Carlos Ruiz Miguel, en la obra La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit. supra nota 44, pp. 227-282. Ver tambin, Fix-Zamudio, Hctor, "El juicio de amparo mexicano y el recurso constitucional federal alemn. (Breves reflexiones comparativas)" en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 77, mayo-agosto de 1993, pp. 461-488. 116 Como u n avance en este sentido, el artculo 57, segundo prrafo de la Constitucin sovitica de 7 de octubre de 1977, dispuso: "Los ciudadanos de la URSS tienen derecho a la defensa judicial contra los atentados al honor, a la dignidad, a la vida y a la salud, a la libertad personal y al patrimonio".
114

71

su reparacin y de no lograrlo, se asciende en la escala jerrquica hasta llegar al procurador o fiscal general. Se ha sealado que esta labor es en cierto modo similar a la del Ombudsman de origen escandinavo que examinaremos ms adelante.117 107. e) Un quinto sector est constituido por los organismos no jurisdiccionales que se inspiran en el Ombudsman de origen escandinavo, y si bien no tienen un carcter estrictamente procesal, sus funciones se pueden situar dentro de la jurisdiccin constitucional de la libertad, en virtud de su vinculacin con los tribunales en sentido estricto, a los cuales apoyan y auxilian en su labor de proteccin de los derechos humanos, por medio de la recepcin de quejas y reclamaciones individuales o inclusive de oficio, con el objeto de reparar la violacin de los derechos humanos de los gobernados realizadas por autoridades administrativas o por conductas administrativas de otros funcionarios pblicos, en una primera gestin por medio de la conciliacin y si sta no obtiene resultados, por conducto de una investigacin, que en su caso, culmina con una recomendacin no obligatoria, pero que tiene la fuerza de la publicidad. 108. Aun cuando se ha utilizado la denominacin escandinava desde un punto de vista genrico, la institucin ha recibido en los ordenamientos positivos diversas denominaciones, tales como Comisionado Parlamentario, Mdiateur, Volksamtwalschaft (Abogaca Popular), Procurador de Derechos Humanos, Defensor del Pueblo (nombre del organismo espaol que ha tenido un gran xito en Latinoamrica, etctera), pero ha tenido un desarrollo verdaderamente dinmico en diversos ordenamientos pertenecientes a varias familias o tradiciones jurdicas, por lo que sin exageracin se ha considerado como una "institucin universal".118 Sera verdaderamente imposible dar una idea as sea superficial de la evolucin del Ombudsman en sus diversas modalidades,119 pero en el ordenamiento mexicano, como ha ocurrido con el resto de
Cfr. sobre las semejanzas de ambas instituciones, Puget, Henry, "Le controle de 1'administration, les systemes clasiques, l'Ombudsman et la Prokuratura", en Revue internationale de droit compar. Pars, enero-marzo de 1965, p p . 5 y ss.; Boim, Len, "Ombudsmanship in the Soviet Union", en The American Journal of Comparative Law, verano de 1974, pp. 509-540. 118 Cfr. Legrand, Andr, "Une Institution Universelle: l'Ombudsman", en Revue internationale de droit compar. Pars, 1973, p p . 851-856. 119 Una visin panormica puede consultarse en la extensa obra comparativa editada por Gerald E. Caiden, International Handbook of the Ombudsman. Tomo I, Evolution and Present Function, tomo II, Country Surveys. Westport, Connecticut, Greenwood Press, 1983.
117

72

Latinoamrica, su introduccin ha sido muy reciente. En efecto, en nuestro pas, la institucin se estableci en la reforma constitucional publicada el 27 de enero de 1992, que adicion un apartado B al artculo 102 de la Carta federal, que regula a la Procuradura General de la Repblica como cabeza del ministerio pblico federal, para establecer estos organismos no jurisdiccionales de tutela de los derechos humanos, tanto en el mbito nacional, como en el de las entidades federativas, con la denominacin de "Comisiones de Derechos Humanos", de manera que en la actualidad existen treinta y tres organismos, es decir la Comisin Nacional, las de los Estados y del Distrito Federal, por lo que Mxico tiene uno de los sistemas de Ombudsman ms amplios que existen actualmente.120 109. B) jurisdiccin constitucional orgnica. Es aquella dirigida a la proteccin directa de las disposiciones y principios constitucionales que consagran las atribuciones de los diversos rganos del poder, y en este sector podemos sealar el control judicial de la constitucionalidad de las disposiciones legislativas, en especial el calificado como control abstracto de las propias normas constitucionales, el cual puede resolver las controversias entre los diversos rganos del poder sobre el alcance de sus facultades y competencias, en particular tratndose de normas legislativas. 110. Los instrumentos que conforman esta categora surgieron histricamente en los pases federales, en virtud de que era necesario resolver las controversias jurdicas que pudieran surgir entre los poderes centrales y los locales sobre las competencias establecidas por la Constitucin federal. Por ello no resulta extrao que el primer documento fundamental que estableci el procedimiento para la decisin de estos conflictos fue la Constitucin federal de los Estados Unidos de 1787, en su artculo 3 S , inciso 1, en cuanto atribuy a la Corte Suprema Federal el
120 Cfr. e n t r e otros, Carpizo, J o r g e , Derechos humanos y Ombudsman. Mxico, UNAM-Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1993; Rabasa Gamboa, Emilio, Vigencia y efectividad de los derechos humanos en Mxico. Anlisis jurdico de la Ley de la CNDH. Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1993; Armienta Caldern, Gonzalo, El Ombudsman y la proteccin de los derechos humanos, Mxico, Porra, 1992, pp. 27-73; Madrazo Cullar, Jorge, Derechos Humanos. El nuevo enfoque mexicano. Mxico, FCE, 1993: Id., El Ombudsman criollo. Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1996; Fernndez Ruiz, Jorge, Compilacin de leyes de los organismos pblicos de proteccin y defensa de los derechos humanos, Mxico, Comisin Nacional d e Derechos Humanos, 1997.

73

conocimiento de las controversias en que participaren los Estados Unidos y aquellas que surgieran entre dos o ms estados, disposicin que no tuvo una fcil aplicacin en la prctica, pues ocasion serios debates y variables tesis jurisprudenciales.121 111. Este tipo de conflictos fueron incorporados al conocimiento de los tribunales o cortes constitucionales especializados a partir de su creacin en la Carta federal austraca de 1920, y posteriormente se han ampliado para comprender no slo las controversias relativas a la competencia de los distintos mbitos territoriales o verticales de los rganos del poder, sino tambin los llamados "conflictos de atribucin", es decir aquellos que se producen entre rganos de la misma esfera, en la divisin horizontal de las funciones de los mismos rganos constitucionales del Estado, o sea una garanta jurdica del llamado principio de la divisin de poderes.122 112. Sin embargo, es preciso aclarar que la divisin puramente conceptual entre las jurisdicciones orgnica y de la libertad no puede aplicarse de manera estricta en el desarrollo de la praxis de los citados mecanismos, ya que podemos citar el ejemplo significativo del Consejo Constitucional francs como instrumento establecido directamente para el examen de la constitucionalidad de las leyes aprobadas por el rgano legislativo, pero todava no promulgadas (es decir, un control preventivo) y dirigido a la proteccin de las normas constitucionales que fijan las atribuciones de los rganos del poder, el que se ha transformado, en una jurisdiccin constitucional de la libertad.123 113. En resumen, el sector de la jurisdiccin constitucional orgnica est constituida por los medios procesales por conducto de los cuales los rganos estatales afectados, y en ocasiones un sector minoritario de los legisladores, pueden impugnar los actos y las disposiciones normativas de otros organismos del poder que infrinjan o invadan las competencias territoriales o atribuciones de carcter horizontal establecidas en las disposiciones constitucionales. Cuando el conflicto se refiere a la constitucionalidad de disposiciones legislativas, asume un carcter abstracto
121 Cfr, entre otros, Schwartz, Bernard, Los poderes del gobierno. Comentarios a la Constitucin de los Estados Unidos, vol. 1, Poderes federales y estatales, trad. de J u a n Jos Olloqui Labastida. Mxico, UNAM, 1966, pp. 506-518. 122 cfr. Gmez Montoro, ngel J., El conflicto entre rganos constitucionales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 93-190. 123 Cfr. Favoreu, Louis y Loc, Philip, Les granas dcisions du Conseil constitutionnel, a 7 ed. Pars, Sirey, 1993.

74

(lo que la doctrina alemana califica como abstrakte Normenkontro), es decir, dicha controversia no se plantea con motivo de un proceso concreto y puede interponerse previamente o con posterioridad a la promulgacin o entrada en vigor de la ley respectiva . 124 114. En el texto original del artculo 105 de la Constitucin federal mexicana de 1917, con antecedentes en las cartas federales de 1824 y 1857, se regulaban las llamadas controversias constitucionales, que se referan a los conflictos de carcter vertical entre las distintas entidades territoriales de la federacin y de los estados o stos entre s, pero las reformas constitucionales y legales de 1995 y 1996, extendieron dichas controversias tambin a los municipios y al Distrito Federal, pero tambin introdujeron los "conflictos de atribucin" de naturaleza horizontal, entre los rganos legislativos y ejecutivos de los distintos niveles, y adems se dividi dicho precepto en dos fracciones y en la segunda se cre una accin abstracta de inconstitucionalidad que pueden interponer el treinta y tres por ciento de los miembros de las diversas legislaturas contra las leyes aprobadas por la mayora, as como el Procurador General de la Repblica, y las dirigencias de los partidos polticos tratndose de normas de carcter electoral (ver supra prrafo 29) . 125 115. C) Jurisdiccin constitucional transnacional. Aun cuando a primera vista pudiera parecer extrao que un sector del derecho procesal constitucional, que es predominantemente interno, tenga una proyeccin en el mbito exterior del ordenamiento jurdico nacional, pero un examen ms cuidadoso nos lleva al convencimiento de que existen cada vez ms relaciones, y por ello, conflictos, entre la aplicacin de las disposiciones constitucionales y las que pertenecen al campo trasnacional, algunas de las cuales forman parte directa o por medio de mecanismos de incorporacin, del orden jurdico interno. 126 116. Los problemas en esta materia son bastante complejos y todava se encuentran sujetos a revisin, debido a los constantes avances en los campos de los derechos internacional y comunitario, pero para los efecCfr. Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, cit. supranote 17, pp. 170-172. 125 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al estudio de la defensa de la constitucin en el ordenamiento mexicano, Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica, 12, 2 a ed. Mxico, UNAM, 1998, pp. 73-93. 126 Cfr. Cappelletti, Mauro, "Justicia constitucional transnacional", trad. de Luis Dorantes Tamayo, en el libro del mismo autor, La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado), cit. s/>ranota 2, pp. 215-242.
124

75

tos de estudio, pueden clasificarse en dos sectores principales: a) las normas o principios generalmente reconocidos, y b) los tratados o convenios propiamente dichos. Son estos tratados los primeros que se tomaron en cuenta en las cartas constitucionales para su incorporacin en el derecho interno. As, podemos sealar que el artculo VI de la Constitucin federal de los Estados Unidos de 1787 dispuso que los tratados internacionales celebrados de acuerdo con la misma Constitucin, o sea por el Presidente de la Repblica con aprobacin del Senado (artculo II, seccin 2, inciso c), integran conjuntamente con la propia Constitucin y las leyes federales, el derecho supremo de la Unin. Al mismo tiempo se otorg al poder judicial federal la facultad de conocer de las controversias derivadas de los propios tratados internacionales (atculo m , seccin 2, inciso 1). La jurisprudencia de los citados tribunales otorg a dichos tratados el carcter de normas ordinarias federales y examin en varias ocasiones la conformidad de las diposiciones internas en relacin con las normas internacionales. l27 117. Por lo que se refiere al otro sector, es decir, las reglas del derecho internacional generalmente reconocidas, stas se han incorporado de manera expresa a las disposiciones constitucionales y, por tanto, a los ordenamientos internos, a partir de la primera posguerra. Podemos citar como ejemplo el artculo 4S de la Constitucin alemana de 11 de agosto de 1919, en el cual se dispuso: "Las reglas del derecho internacional que sean generalmente reconocidas obligan como si formaran parte integrante del derecho alemn del Reich".1^8 118. La incorporacin a los ordenamientos constitucionales internos de las reglas de derecho internacional generalmente reconocidas, se ha incrementado en esta segunda posguerra y, con mayor razn en las cartas fundamentales europeas, en virtud de la creacin del derecho comunitario. Desde este ngulo podemos citar algunos preceptos importantes, como la parte relativa del artculo 10 de la Constitucin italiana de 1948, segn el cual: "El ordenamiento jurdico italiano se ajustar a las normas generalmente reconocidas del derecho internacional." Es ms significativo en esta direccin el artculo 25 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 1949: "Las reglas generales del
Cfr. Henkin, Louis, Foreing Affairs and the United States Constitution, 2 a ed. Clarendon Press. Oxford-New York, 1996, pp. 131-230. 128 Cfr. Bhler, Ottmar, La Constitucin alemana de 11 de agosto de 1919, trad. d e Jos Rovira Armengol. Barcelona, Aguilar, 1931, pp. 139-150.
127

76

derecho internacional forman parte del derecho federal. Tienen preferencia sobre las leyes y hacen nacer directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio de la Federacin". A su vez, el artculo 8Q de la Constitucin portuguesa de 1976-1982, establece en su parte conducente: "1. Las normas y principios del derecho internacional general o comn forman parte integrante del derecho portugus".129 119. Tambin podemos sealar como ejemplo reciente y significativo, lo dispuesto por el artculo 154 de la Constitucin de la Federacin Rusa de diciembre de 1993, el cual establece: "Los principios y normas del derecho internacional y los tratados internacionales aprobados por la Federacin Rusa son parte de su sistema jurdico. En el caso de que los tratados internacionales (aprobados por) de la Federacin establezcan normas contrarias a las contenidas en las leyes, entonces se aplican las de los tratados internacionales".130 120. Los preceptos anteriores son importantes en cuanto significan la incorporacin automtica del derecho interno de las normas consuetudinarias del derecho internacional, as como las de los tratados aprobados por los rganos respectivos, inclusive con jerarqua superior a las leyes ordinarias, como es el caso del transcrito artculo 25 de la Ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania. Adems, a algunos de los pases que hemos mencionado les son aplicables los principios generales que la Corte de la Unin Europea con sede en Luxemburgo ha establecido en su jurisprudencia. 131 121. Algunos textos constitucionales se han significado en el reforzamiento de la jurisdiccin constitucional de la libertad en el mbito supranacional, por la incorporacin de las normas internacionales y comunitarias en el campo de los derechos humanos. Al respecto, podemos sealar el artculo 16 de la Constitucin portuguesa de 1976, reformada en 1982, que establece en su parte conducente: "2. Los preceptos
Cfr. La Prgola, Antonio, Constitucin del Estado y normas internacionales, trad. de Jos Luis Cascajo Castro y Jorge Rodrguez-Zapata Prez. Mxico, UNAM, 1985; Id. Poder exterior y Estado de Derecho. El constitucionalista ante l derecho internacional, trad. de Jos Luis Cascajo, Universidad de Salamanca, 1987. 130 Cfr. Van der Berg, Ger P., "Human Rights in the Legislation and the Draft Constitution of the Russian Federation", en Review of Central and East European Law, nm. 3, 1992, pp. 197-251. 131 Cfr. Dubois, Louis, "El papel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Objeto y mbito d e proteccin", en la obra Tribunales constitucionales europeos y derechos humanos, cit. supra nota 32, pp. 563-597.
129

77

constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armona con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre".132 A su vez, el artculo 10, inciso 2, de la Carta espaola de 1978, dispone, de manera similar: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa".133 122. Esta preeminencia del derecho internacional de los derechos humanos, en particular el contenido en los tratados y convenciones, se advierte tambin en los ordenamientos latinoamericanos recientes. Podemos sealar como ejemplos importantes, en primer lugar el artculo 46 de la Constitucin guatemalteca de 1985, en el cual se precepta: "Preeminenena del derecho internacional Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno." Por su parte el artculo 105 de la Constitucin peruana anterior de 1979, les otorgaba un rango superior, al disponer que "Los preceptos contenidos en los tratados relativos a los derechos humanos tienen jerarqua constitucional." La Carta peruana vigente de 1993, no reconoce expresamente el carcter fundamental de los derechos establecidos en los tratados internacionales, pero el artculo 57 prrafo segundo, dispone que cuando un tratado de derechos humanos afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin. 123. Por su parte, el artculo 142 de la Constitucin paraguaya de 1992 establece que "Los tratados internacionales relativos a los derechos humanos no podrn ser denunciados sino por los procedimientos que rigen para la enmienda de la Constitucin." Lo anterior equivale a establecer de manera implcita que dichos tratados poseen un rango similar al de las normas constitucionales. Una disposicin equivalente es la contenida en el artculo 93 de la Carta colombiana de 1991, en cuanto sostiene: "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohiben su limitaCfr. Miranda, Jorge, Manual de direito constitucional, cit. supra nota 9 1 , tomo II, pp. 420-424. 133 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, cit. supra nota 92, pp. 165-169.
132

78

cin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia." 124. Este desarrollo ha culminado en las reformas de agosto de 1994 a la Constitucin argentina de 1853-1860, ya que el texto actual del artculo 75, sobre las facultades del Congreso, dispone en la parte conducente de su inciso 22 (que otorga al citado Congreso la atribucin de aprobar o desechar los tratados concluidos con las dems naciones y organizaciones internacionales), que "...La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional sobre Derchos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin d e todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derecros del Nio, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan articulo alguno de la Primera Parte de esta Constitucin (sobre declaraciones, derechos y garantas) y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.- Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional."^ 125. Como puede observarse de la evolucin anterior, en los ordenamientos constitucionales latinoamericanos se ha vigorizado la tendencia hacia la superioridad de los tratados internacionales sobre las disposiciones legales internas, aun cuando se conserva la supremaca de la Ley fundamental, pero en el campo de los derechos humanos, los instrumentos internacionales adquieren una jerarqua todava ms elevada, que llega hasta su reconocimiento de nivel constitucional. 135
Cfr. Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitucin. La reforma de 1994. Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 99-107. 135 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "El derecho internacional de los derechos humanos
134

79

IX. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MEXICANO

126. De manera muy abreviada, puesto que este pequeo estudio nicamente pretende abordar los lincamientos introductorios a la doctrina general del derecho procesal constitucional, haremos una referencia muy incidental a lo que podra calificarse como "derecho procesal constitucional mexicano", el que tiene por objeto el anlisis cientfico, desde la perspectiva de la teora o doctrina general del proceso o del derecho procesal, de las garantas constitucionales establecidas por la Carta federal vigente de 1917, con sus numerosas reformas posteriores.136 127. Es preciso recordar que nuestra Ley Suprema conserva la denominacin histrica de garantas constitucionales como equivalente a la de los derechos fundamentales consagrados en la misma Carta federal. El captulo I del ttulo primero de la propia Constitucin se denomina de manera anacrnica: "De las garantas individuales". Los cursos que se imparten en las escuelas y facultades de derecho mexicanas, incluyendo la UNAM, se califican de "garantas individuales y sociales", 137 adems con un criterio tradicional, pues no comprenden la enseanza de los consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos que han sido ratificados y aprobados en los trminos del artculo 133 constitucional, y que por lo mismo, ya forman parte del ordenamiento interno mexicano.138

en las constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en la obra El mundo moderno de los derechos humanos. Ensayos en honor de Thomas Buergenthal. San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1993, pp. 159-207; Dulitzky, Ariel E., "Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano", en Estudios especializados de derechos humanos. I, compilados p o r Thomas Buergenthal y Antonio A. Caneado Trindade. San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996, pp. 129-166; Ayala Corao, Carlos, "La jerarqua de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos", en la obra El nuevo derecho constitucional latinoamericano, cit. supra nota 40, tomo II, pp. 741763. 136 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, "La justicia constitucional en el ordenamiento mexicano", en la obra Estudios jurdicos en torno a la Constitucin mexicana de 1917 en su septuagsimo quinto aniversario. Mxico, UNAM, 1992, pp. 107-109. 137 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantas individuales, 28 a ed. Mxico, Porra, 1996; Castro, Juventino V., Garantas y amparo, 9 a ed. Mxico, Porra, 1996. 138 Cfr. Tapia Hernndez, Silverio (compilador), Principales declaraciones y tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Mxico, 2 a ed. Toluca, Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico, 1994.

80

128. Sin embargo, se abre paso la tendencia hacia el anlisis sistemtico de nuestros instrumentos de tutela de las normas constitucionales y, desde este punto de vista, consideramos que pueden sealarse como las ms importantes, las siguientes garantas constitucionales, cuyo conjunto integran lo que puede calificarse de derecho procesal constituonal mexicano: A) El juicio poltico (artculo 110); B) Las controversias constitucionales (artculo 105, fraccin I); C) La accin abstracta de inconstituonalidad (artculo 105, fraccin II); D) El procedimiento de investigacin de la Suprema Corte de Justia (artculo 97, prrafos segundo y tercero); F) El juicio de amparo (artculos 103 y 107); F) El juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales (artculo 99, fraccin V); G) El juicio de revisin constitucional electoral (artculo 99, fraccin IV); y H) Los organismos autnomos no jurisdiccionales protectores de los derechos humanos, inspirados en el modelo escandinavo del Ombudsman (artculo 102, apartado B). Todos estos preceptos corresponden a la Constitucin federal.139

X. CONCLUSIONES

129. De las breves reflexiones anteriores, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 130. Primera. En los aos que siguieron a la segunda posguerra, se ha presentado un intenso desarrollo legislativo, jurisprudencial y doctrinal sobre uno de los temas de mayor trascendencia en el campo del derecho pblico de nuestra poca, es decir, la materia que ha recibido las diversas denominaciones de defensa, control, justicia, jurisdiccin y derecho procesal, todos estos vocablos con el calificativo de constituonal. No obstante que se utilizan como equivalentes, entre estas denominaciones existen matices y modalidades. A nuestro modo de ver resulta preferible, por su vinculacin con los estudios de teora o doctrina general del proceso o del derecho procesal, el nombre de derecho procesal constituonal, para sustituir la que se ha utilizado hasta ahora de justia o jurisdiccin constituonal, para designar a la disciplina cientfica que analiza de manera sistemtica las garantas constituonales, entendidas no como equivalentes a los derechos humanos consagrados constitucionalmente, sino como los instrumentos jurdicos predominantemente procesales,
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, cit. supranotn 125, pp. 67-143.
139

81

que se utilizan como medios para la solucin de los conflictos que surgen de la aplicacin de las normas de carcter constitucional. 131. Segunda. Si bien estos instrumentos o mecanismos de tutela de las normas constitucionales surgieron en el derecho positivo con mucha anticipacin a su estudio cientfico, si se toma en cuenta, por ejemplo, la revisin judicial que ya se practicaba en las colonias inglesas en Amrica y que se consign en la Carta federal de los Estados Unidos de 1787, en estricto sentido el anlisis sistemtico y comparativo de las garantas constitucionales es relativamente reciente, pues a nuestro modo de ver, *se inici en la primera posguerra con la polmica entre Cari Schmitt y Hans Kelsen, en los aos treinta de este siglo, sobre el rgano "protector" o "defensor" de la Constitucin, as como el clsico estudio del segundo de los autores mencionados, sobre la garanta jurisdiccional de la Constitucin, que public en la revista francesa de derecho pblico en el ao de 1928, por lo que el propio Kelsen debe considerarse como el fundador de los estudios cientficos sobre las garantas constitucionales en sentido actual, y por ello del derecho procesal constitucional. 132. Tercera. Para delimitar a la nueva disciplina del derecho procesal, lo que no resulta sencillo, es preciso distinguir entre denominaciones que se utilizan sin mayor reflexin como sinnimas. En efecto, la defensa de la Constitucin debe entenderse como el conjunto de medios que se han establecido para lograr el respeto a las normas fundamentales, pero deben distinguirse en ese concepto genrico, dos sectores. El primero que se puede calificar para efectos de estudio como protecn de la Constitucin se integra con los instrumentos polticos, econmicos, sociales y jurdicos, canalizados por conducto de normas fundamentales, para lograr el funcionamiento armnico de los organismos constitucionales. Si dichos medios no son suficientes, deben utilizarse los instrumentos o mecanismos por medio de los cuales se puede restaurar el orden constitucional desconocido o violado, y stos son precisamente las garantas constitucionales, que es la materia de estudio del derecho procesal constitucional. La defensa de la Constitucin como concepto genrico debe considerarse no slo como el conjunto de medios jurdicos y procesales para prevenir la infraccin o para restaurar las normas fundamentales, sino tambin para la evolucin de dichas normas a fin adaptarlas a los acelerados cambios sociales de nuestra poca, y de manera recproca para modificar la realidad poltica, econmica y social, de acuerdo con las disposiciones programticas o de principio de los ordenamientos fundamentales. 82

133. Cuarta. Tambin debe tomarse en consideracin que los ordenamientos constitucionales de nuestra poca han consagrado, cada vez con mayor precisin, normas que regulan instrumentos de carcter procesal. Pero no todos estos instrumentos tienen como objeto la solucin de los conflictos estrictamente constitucionales, ya que algunos de ellos estn orientados a la prestacin jurisdiccional ordinaria, que en trminos genricos puede calificarse como "acceso a la justicia". Esta situacin ha producido una divisin en la doctrina, pues en tanto que algunos autores, entre los cuales se encuentra el autor de estas lneas, consideramos que dentro del campo del derecho constitucional se ha desarrollado un sector que se puede denominar "derecho constitucional procesal", que se ocupa del estudio de las normas fundamentales de contenido procesal, y adems otra disiciplina, pero que corresponde al derecho procesal, que puede calificarse como "derecho procesal constitucional". Otro sector de la doctrina estima, que dichas denominaciones constituyen un juego de palabras, y que nicamente existe la segunda rama cientfica que abarca todas las normas constitucionales de contenido procesal, incluyendo los mecanismos de solucin de controversias fundamentales. En cualquier caso se trata de disciplinas de frontera y de confluencia que requieren de la colaboracin permanente de los cultivadores tanto del derecho constitucional como los que se dedican al estudio del derecho procesal. 134. Quinta. De acuerdo con lo que hemos expuesto con anterioridad, podemos describir el derecho procesal constitucional como la disiciplina jurdica, situada dentro del campo del derecho procesal, que se ocupa del estudio sistemtico de las instituciones y de los rganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a la aplicacin de los principios, valores y disposiciones fundamentales, con el objeto de reparar las violaciones de los mismos. Estos instrumentos tambin pueden calificarse, segn se ha dicho, como "garantas constitucionales", en su concepcin actual. Esta rama del derecho procesal general, tiene como contenido el anlisis de las tres categoras que integran lo que se ha calificado como "triloga estructural del proceso", es decir, la accin, la jurisdiccin y el proceso. Pero estas tres categoras esenciales poseen aspectos peculiares en el derecho procesal constitucional, y con este motivo, como un ensayo de sistematizacin de la materia de esta disciplina reciente, todava en formacin, adoptamos la terminologa, ya acreditada, del notable procesalista italiano Mauro Cappelletti quien adems ha sido uno de los juristas que mayores aportaciones ha hecho
83