Integracin, interpretacin y aplicacin del Derecho

Introduccin
El eje temtico del Modulo IV nos lleva a abordar, la problemtica de la interpretacin y el conflicto que puede producir la aplicacin de normas contradictorias. Nos revelar que los sistemas de integracin del derecho, como mtodo de regulacin social, no se agota en el ordenamiento positivo, sino que constituye un conjunto ms vasto y amplio. Indagamos adems la problemtica relacionada con la aplicacin de la ley derecho - en general y en particular con relacin al tiempo y el espacio. Por ltimo trabajamos con los Principios Generales del Derecho. En nuestro orden jurdico cada norma, cada institucin jurdica o rama del derecho positivo, est animada por uno o varios principios reguladores, como ltima fuente a la que debe recurrirse para integrar el ordenamiento jurdico. Todo este mdulo se encuentra desarrollado en base a material producido por la Prof. Myrtha Argaaraz de Mundet.

7.1.-Interpretacin del derecho

La interpretacin de la ley - dice Garca Maynez es una forma sui generis de interpretacin, o mejor dicho, uno de los mltiples problemas interpretativos. No slo se puede interpretar la ley, en general, sino, adems, podemos interpretar, una frase, un escrito filosfico, teolgico, histrico, una novela, un mito, etc. De ello, se infiere, la necesidad de exponer, en primer trmino, el concepto general de interpretacin, y analizarlo luego, desde la ptica jurdica. Por consiguiente, Interpretar, es desentraar el sentido y alcance, que una expresin contiene, sacar ese sentido a la superficie. Por eso los romanos llamaban interpres - intrprete, adivino al que predeca lo venidero.

Interpretacin e Integracin del Derecho

Cuando abordamos, Reglas de Conductas ticas y Tcnicas, (tcnica jurdica) dejamos claro, que las reglas tcnicas puede y deben ser incorporadas al derecho, pueden ser juridizadas.1 Adelantamos, que, la tcnica jurdica, consiste en: El adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar los objetivos que el derecho persigue, siguiendo pautas regladas 2. La tcnica jurdica puede ser: a) Legislativa: desplegada por el legislador, en la elaboracin de las leyes o para esclarecer el sentido de un texto legislado, b) Jurisdiccional o judicial: realizada por los jueces, previa aplicacin del derecho; c) Doctrinaria actividad realizada por los juristas, ya sea, para investigar o estudiar las distintas instituciones del derecho. Cabe ahora considerar, los aspectos tcnico jurdicos que se desarrollan a partir de la norma jurdica ya elaborada. Interpretar, integrar y aplicar, son tres tareas tcnicas que, si bien, se encuentran vinculadas, tienen una absoluta independencia metodolgica.

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Remisin: Tema desarrollado en lenguaje. ALVAREZ G. Ariel Manual de Introduccin al Derecho 2 Edicin Revisada Editorial Juris - 1995 Pg. 157

Materia: Introduccin al derecho Profesores: Ab.Cristina Gonzlez Unzueta. Ab. Gustavo Walter

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La Ciencia del Derecho es la disciplina que tiene por objeto el estudio de la: interpretacin, integracin y sistematizacin de un ordenamiento jurdico, para su justa aplicacin. Es necesario, procurar ideas firmes sobre la distincin que existe entre estos conceptos. La teora de la interpretacin e integracin constituyen la hermenutica jurdica.

Interpretacin
La tarea interpretativa no supone la aplicacin de la norma, ya que un jurista puede interpretar un precepto, valindose de una hiptesis de trabajo inexistente en la realidad, slo imaginaria El problema capital de la interpretacin de las leyes consiste en indagar el verdadero sentido, y, por lo tanto, el contenido y alcance de las normas jurdicas, en relacin con los casos que por ellas deban de ser reglados. La interpretacin constituye una tarea tcnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una norma, determinando as su campo de aplicacin. El problema de la interpretacin supone, como es lgico, la existencia de una o varias normas que rigen un caso concreto y cuyo verdadero significado se trata de dilucidar. Distinta es la cuestin que se plantea cuando no existe norma alguna que sea aplicable al caso, pues entonces el problema se resuelve integrando el derecho, punto que veremos ms adelante.

Interpretar una norma jurdica, es esclarecer el verdadero sentido y alcance precisamente, aquel sentido que es decisivo para la vida jurdica. Toda norma y no slo la ley, requiere ser
interpretada, las Constituciones, los reglamentos, las normas consuetudinarias, los textos legales, etc. Advierte lvarez, Es cierto que el tema de la interpretacin en el derecho ha sido generalmente referido a la interpretacin de la ley, como enunciado lingstico cuyo sentido se pretenda iluminar, no debe olvidarse que no es la ley, en tanto y cuanto norma, lo nico que es objeto de la tcnica interpretativa. El tema de la interpretacin en el derecho, no se debe circunscribir exclusivamente a la interpretacin de la ley, aunque por su manifiesta importancia se pueda poner en l la acentuacin de la consideracin cientfica3 Para la Escuela Egolgica - Cossio no se interpreta la ley, sino la conducta de las partes a travs de la ley. Seala La Torre, La primera cuestin, es saber ,qu es realmente lo que hay que interpretar, es decir, ante una oscuridad o ambigedad de la norma jurdica, Qu quiere decir averiguar su sentido?. La doctrina tradicional entenda que en estos casos, era necesario investigar la voluntad del legislador, objetivada en la norma que oportunamente creara. El criterio, sin duda, es lgico. Concebida la norma como una orden, parece natural indagar, en caso de duda, que ha querido expresar el que la ha dado, es decir el legislador. En muchos casos, tal investigacin no conduce a ningn resultado prctico. El legislador es un trmino cmodo para designar realidades muy complejas. Por otra parte, un juez u otro intrprete de la ley, no vive a solas con sta. En l pesa su educacin jurdica y su formacin humana en general, la doctrina de los autores que critican o defienden los preceptos legales y la influencia general de la sociedad en que vive. Incluso, podemos afirmar que esa elasticidad es una condicin indispensable en la supervivencia de las leyes, pues de otro modo sera necesario cambiarlas continuamente para adaptarlas a las necesidades del tiempo. As, en unas ocasiones en forma deliberada, en otras de manera
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Conforme ALVAREZ G Ariel, Ob. Cit.

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paulatina y casi inconsciente, la interpretacin de las leyes va cambiando al comps de las exigencias sociales.4 En los siglos XVIII y comienzos del XIX se pensaba que la interpretacin no era necesaria. El prncipe, poseedor del poder, no admita la interpretacin lata del Derecho por parte de los jueces. La lnea de pensamiento esbozaba nicamente un criterio hermenutico gramaticalista. Este criterio tena como base la explicacin de los vocablos, frases y giros empleados por la ley. Si la ley era oscura, el juez no fallaba, le corresponda al prncipe, dar la interpretacin. As, emplearon ste mtodo los glosadores y pos- glosadores. Luego de la Codificacin Napolenica y la realidad misma, hacen desvanecer tal concepcin. 5 Los exegetas sostenan: que, la ley, bastaba para la solucin, se aplicaba la ley llanamente, de ah el principio; Dura lex, sed lex. Posteriormente se advierte que hay casos no previstos en la ley, o casos en que el texto legal no comprende expresamente una cuestin determinada. Se plantea realmente el problema de la interpretacin legal. En realidad, como lo ha puesto de relieve la doctrina ms moderna, el mecanismo de la interpretacin, es mucho ms complejo que una actividad dirigida a averiguar la voluntad del legislador o la voluntad de la ley. El intrprete, en nuestro caso, el juez, se encontrar ante un texto legal o, ms exactamente, ante un conjunto de textos legales, con arreglo a los cuales tendr que tomar una decisin. Esa decisin, no es libre, deber fundamentarla mediante un razonamiento lgico, en uno o varios de esos textos y ha de tener en cuenta, el mtodo de interpretacin adecuado y la interpretacin hecha hasta entonces por los tribunales, las corrientes doctrinales, las exigencias sociales y las circunstancias peculiares de cada caso. Es una labor delicada, cientfica, tanto del abogado, tratadista o juez. No es posible una aplicacin correcta, sin

una correcta interpretacin del derecho.

Todo intento de efectuar la tarea de interpretacin de una norma jurdica debe manejarse con

dos herramientas: las tcnicas - principios de hermenutica- y los contenidos sustanciales de la materia a la que se refiere la normativa a interpretar.6
La tarea de interpretacin, no es la aplicacin de una mera tcnica, sino que, constituir la utilizacin de esa tcnica, a las nociones fundamentales de la rama del derecho, de que se trata para lograr desentraar el sentido sustancial de la norma o normas a interpretar. No advertir ste aspecto, pretendiendo una cierta autonoma entre la investigacin jurdica y el derecho sustancial, de forma tal, que pudiera admitirse la existencia de investigadores puros, importar caer en el error de priorizar lo accesorio sobre lo fundamental. Por ello, entendemos que, esas tcnicas, son las herramientas que deber utilizar el especialista en la rama del derecho, materia de la investigacin. En conclusin, consideramos que, no puede investigarse un aspecto de la Ciencia Jurdica, sin tener un conocimiento ms o menos profundo del mismo en su conjunto. Como mtodo expositivo, creemos conveniente, sentar previamente algunas reglas de interpretacin. Importa recalcar, la prudencia que debemos tener en el momento interpretativo, en la especialidad que abordamos y jerarqua de la norma.

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LATORRE, ngel Introduccin al Derecho Impreso en Urope Barcelona 1997 Pg.77 Geny, public en 1899 Mtodo de Interpretacin y Fuentes en el Derecho Privado Positivo ARGAARAS de NUNDET, Myrtha - El Defensor Del Pueblo Problemas que plantea la interpretacin de la normativa que reglamenta su eleccin en la Nueva C. De Crdoba Publicado en Seleccin de Ensayos Jurdicos - Horacio Elas Editor Crdoba 1989
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Ensea Vanossi, que: la aplicacin lisa y llana de los mtodos de interpretacin del derecho privado, al derecho pblico, sin reparar en su distinta construccin es causa constante de equvocos, en torno al sentido de los trminos de las instituciones. Por su gravedad agrega merece mencionarse los estragos derivados de la analoga y de la exgesis, que en algunas disciplinas, como el derecho constitucional, slo puede tener un valor relativo, condicionado siempre por las reglas especficas que rigen ese mbito de la disciplina jurdica7 A ello, podemos agregar, el carcter especial que da a la interpretacin, la jerarqua de las normas constitucionales y las particularidades de la misma, en su carcter de normas fundamentales del sistema de gobierno. Si bien estos criterios estn dirigidos fundamentalmente a la Constitucin Nacional, resultan de aplicacin cuando, de interpretar, se refiere, con una aclaracin: que siendo aquella la norma

fundamental, a la cual deben ajustarse las otras leyes, sta, debe ser la primera herramienta de bsqueda a la que recurrimos, agotada la instancia de la propia ley.
Nos pareci fundamental destacar el criterio interpretativo diferencial, entre uno y otro derecho, como primera regla ya que, a nuestro criterio, no suele ser advertida fcilmente por la jurisprudencia y los intrpretes, quienes se dejan llevar por metodologas interpretativas, que, por no adecuarse a las caractersticas del objeto de interpretacin, caen en sofismas totalmente errados, que apartan a la interpretacin del sentido y finalidad de la norma. Hay otra regla de hermenutica, que por sus caractersticas generales, resulta de plena aplicacin, an a las normativas constitucionales, que ms que una regla, importa una directiva para la postura que debe adoptar el intrprete. Se ha admitido, pacficamente, por la doctrina y jurisprudencia nacional que, la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre evitando darles

aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje todas con valor y efecto.8 Esta directiva se asienta en un principio complementario: no es razonable imaginar que el
legislador haya pretendido dos soluciones (para la misma situacin), que se excluyan entre s. ste criterio de racionalidad, nos dice, entonces, que debe adoptarse aquella interpretacin que en lo posible deje todas las normas subsistentes, operando conjuntamente como complementarias. Cabe recordar, aquella regla que dice: La misin judicial del - intrprete -, diramos nosotros no se agota con la remisin a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espritu de la norma; por esa razn, es pauta de interpretacin de las leyes, dar pleno efecto a la intencin del

legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante 9
Por ltimo, debemos destacar la importancia que tiene la jurisprudencia, en la labor interpretativa de las normas sin desconocer por ello la vala de la doctrina autoral porque la interpretacin, resulta mucho ms viva, ms justa y comprensiva, cuando se la efecta frente al caso concreto De un rpido repaso de la jurisprudencia de los ltimos aos, podemos extraer las siguientes reglas o principios de interpretacin, imbuidas de profundo contenido prctico:
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Debe procurarse desentraar la intencin del legislador.

Conforme VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Un caso de interpretacin constitucional; sancin, promulgacin y publicacin de las leyes, en J...A. 2 1969-291 8 (J.A. 11987 III 324) 9 (J. A. 1987 IV 359)

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Debe tenerse en cuenta la razonabilidad que deriva de la interpretacin.10 Tener en cuenta la finalidad de la ley. Las leyes de excepcin son por lo general de interpretacin restrictiva. La interpretacin debe contemplar el cuerpo normativo en su totalidad. Ante un conflicto de normas se debe decidir por la de mayor jerarqua. Debe evitarse aquella interpretacin que ponga en pugna la norma con el resto del ordenamiento jurdico. No debe atenerse a la literalidad formal de la norma. Debe descartarse aquella interpretacin que lleva a invalidar o prescindir de la norma. Una norma especial limita o prevalece sobre la general pero siempre teniendo en cuenta que ambas normas deben ser de jerarqua constitucional

La exposicin de pautas de interpretacin como las expuestas, se conforma a la moderna Teora General del Derecho, que no ve en ste solo un conjunto de normas, sino un agregado de normas y principios (o directrices). Las normas proveen solucin inmediata en los casos simples, pero los juristas se ocupan en general de los complejos, de aquellos en que la sola lectura del texto legal, no arroja solucin evidente o (peor an) indica varias alternativas contrarias entre s. Para los casos difciles se requieren principios interpretativos que operen como reglas de segundo nivel, exponiendo criterios sobre cmo utilizar las reglas del primer nivel, que son las normas jurdicas propiamente dichas.11 12 Clases de interpretacin Los autores suelen clasificar a la interpretacin en: Segn quin la formule:

*Legislativa o autntica: es la que realiza el mismo legislador, con el objeto de aclarar el sentido de una ley o precisar su alcance, mediante otra ley llamada interpretativa Para algunos autores,
es impropio hablar de interpretacin legislativa; el Poder legislativo dicta la ley, pero no la interpreta, pues tal funcin est reservada constitucionalmente a los jueces. La tendencia general actual, es limitar en lo posible la facultad del legislador de interpretar sus propias leyes, para no
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Al respecto, vale la pena, transcribir la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuando afirm: La exgesis de la ley requiere la mxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la prdida de un derecho, o al excesivo rigor de los razonamientos, no desnaturalice el espritu que ha inspirado su sancin. En sta tarea no es siempre mtodo recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicacin racional que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; es necesario buscar en todo tiempo una interpretacin valiosa de lo que las normas, jurdicamente, han querido mandar, de suerte que la admisin de soluciones notoriamente injustas cuando es posible arbitrar otras de mrito opuesto, no resulta compatible con el fin comn de la tarea legislativa y de la judicial. En tal sentido, no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los ndices ms seguros para 10 verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema que est engarzada la norma 11 DWORKIN, Ronald Los Derechos en Serio Ed. Ariel Barcelona y CARRIO, Genaro principios Jurdicos y positivismo Jurdico Abeledo Perrot - 1970 12 Extrado de El Defensor Del Pueblo Problemas que plantea la interpretacin de la normativa que reglamenta su eleccin en la Nueva C. De Crdoba realizado por Myrtha Argaars de Mundet Publicado en Seleccin de Ensayos Jurdicos - Horacio Elas Editor Crdoba 1989

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detener con una declaracin autntica y universalmente obligatoria el libre desenvolvimiento del derecho, que se realiza merced a la obra de la doctrina y jurisprudencia. 13 *Interpretacin Judicial, jurisprudencial o usual: es la que efectan los jueces en sus sentencias al aplicar el texto legal, a un caso concreto. Podramos decir, que es la verdadera interpretacin, la nica que interesa del punto de vista del derecho positivo, puesto que los jueces deben integrar el ordenamiento jurdico y sus fallos tienen carcter obligatorio para las partes. El problema de la aplicacin del derecho, por parte de los jueces, se torna compleja, cuando las normas que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas respecto a la posibilidad de encuadrar en ellas la cuestin concreta que se trata de resolver. 14 El juez, al proceder a la interpretacin del texto legal, deber hacerlo prudentemente, observado el conjunto de normas, principios o reglas que expusimos supra o cierto mtodo, que forman la teora de la interpretacin de las leyes, llamadas por algunos, lgica jurdica. *Interpretacin Doctrinaria: la realizada por los tratadistas, jurisconsultos, comentaristas, autores en general etc. No es obligatoria para nadie, pero a veces realiza aportaciones valiosas, a la interpretacin judicial y para la solucin de los litigios en los casos concretos. Segn la extensin y alcance que a la misma se le asigne en:

* Interpretacin taxativa o declarativa: Ser taxativa, cuando las palabras de la ley, expresan fielmente el pensamiento del legislador. Tiende a fijar el alcance de la ley. Procede en el caso de
textos claros y precisos.

*Interpretacin extensiva Cuando el intrprete trata de dar mayor alcance a los que la propia ley
tiene. Extiende el significado de las palabras de la ley. * Interpretacin restrictiva: restringe el alcance de la norma, cuando de la aplicacin del texto expreso de la ley resultara una injusticia. Segn el mtodo de interpretacin Conscientes, de no haber agotado el tema, agregamos, que, existen diferente mtodos interpretativos, los cuales fueron surgiendo con el correr del tiempo, como consecuencia de los postulados de las distintas escuelas jurdicas filosficas imperantes: Mtodo gramatical o filolgico Exegtico o histrico. Mtodo dogmtico o lgico sistemtico. De la evolucin histrica. De la libre investigacin cientfica. Escuela del derecho libre. Teora Pura del Derecho.

Segn la Teora Egolgica del Derecho, Interpretar e integrar, es una actividad virtualmente excepcional. Se plantea, generalmente, cuando dos o ms normas incompatibles entre s regulan

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RIVERA, Julio C. Ob. Cit. Pg. 161 ARGAARAS de NUNDET, Myrtha - El Defensor Del Pueblo Problemas que plantea la interpretacin de la normativa que reglamenta su eleccin en la Nueva C. De Crdoba Publicado en Seleccin de Ensayos Jurdicos - Horacio Elas Editor Crdoba 1989

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la misma relacin, que conocemos como; caso de concurrencia, conflicto de normas o antinomias. Los criterios para resolver los conflictos e normas o antinomias, de acuerdo a Lumia, son tres: Criterio jerrquico, la norma de grado superior prevalece sobre la de grado inferior Lex

superiori derogat inferiori

Criterio temporal, la norma posterior deroga la anterior Lex posterir derogat priori El criterio de especialidad, referido a la relacin de contenido entre las normas, del que resulta que una norma especial o excepcional deroga la norma general. Siempre teniendo en cuenta que ambas normas deben ser de jerarqua constitucional.

7.2.- Integracin del Derecho

La Ciencia Jurdica ha llegado a la conclusin de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida prctica el derecho. An cuando se hubiese aspirado a prever todas las hiptesis posibles, siempre quedan fuera de ella casos que el legislador no ha imaginado. Se presenta entonces el supuesto denominado: Lagunas de la Ley o Vacos Jurdicos.Claros o espacios vacos que la ley por olvido, imprevisin o imposibilidad de imaginarlos, no incluy norma alguna al sancionar la ley Es decir, hay carencia de normas, no ha sido contemplada la situacin real por el legislador. No habiendo norma que contemple el caso, no se interpreta el derecho o la ley, es algo ms, se debe realizar la ardua tarea de integrar el

Derecho.

La integracin se distingue netamente de la interpretacin. La integracin del derecho es la ms compleja y difcil, la que requiere mayor sagacidad y dominio del derecho. El magistrado y el jurista cumplen en realidad una labor de creacin, pues su resultado consiste en imaginar o buscar un a norma para completar su vaco.15 El positivismo jurdico, ha sostenido la inexistencia de Lagunas en el derecho o la legislacin. Para Kelsen, y dentro de la teora de la gradacin, el problema es muy sencillo. Frente al hermetismo del ordenamiento y por aplicacin del postulado segn el cual: Todo lo que no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido, el rgano deber decidir aplicar el derecho vigente, prescindiendo de valoraciones axiolgicas. Para esta corriente, el ordenamiento jurdico, constituye un conjunto homogneo, coherente y completo que permite encontrar solucin para todos los problemas, es la llamada; Plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, o Norma de clausura o libertad, que postula el principio citado. . Nuestro orden jurdico El Cdigo Civil, en su artculo 16, ha dejado sentado el siguiente principio: Si una cuestin civil no puede resolverse, por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. De acuerdo a Vernengo, La ley obligara en principio a hacer u omitir, lo que su sentido literal establezca, los que sus palabras prescriban. Se trata de indagar por el significado o sentido de
MOUCHET, Carlos ZORRAQUIN BECU, Ricardo Introduccin al Derecho Duodcima Edicin Actualizada reimpresin- Editorial Perrot Buenos Aires 1997 Pg265
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una ley clara, esto es: de aquellas en que, por ser el tenor lingstico suficientemente explcito, la tarea del intrprete se reduce a una cuestin idiomtica o de lenguaje Pero la interpretacin es algo ms que una cuestin lingstica, si bien los aspectos idiomticos son bsicos, no se trata de lanzarse con todo a indagar las peculiaridades del llamado mtodo gramatical. Se trata ms bien, de saber que ha de responderse a quien pregunta simplemente, frente a un texto legal que aparentemente no exhibe enigma alguno: Que quiere decir?16 Es de consideracin tambin los conceptos vertidos por el artculo 17 del Cdigo Civil 17 que desarrollamos en el tema Costumbre Recordemos que: Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Ante la necesidad de interpretacin de una norma jurdica, el juez, en algunos casos, puede recurrir a la costumbre Es de advertir tambin, las disposiciones sentadas en el Cdigo de Comercio cuyo artculo 1 remite al Cdigo Civil, como ley supletoria - pone en vigencia los principios de su artculo 16: En

los casos que no estn especialmente regidos por ste Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. En igual sentido, el artculo 207 del Cdigo de Comercio dice: El derecho Civil, en cuanto no est modificado por ste cdigo, es aplicable a las materias y negocios comerciales .
El artculo 16 del Cdigo Civil, debe ser vinculado con el 15 del mismo cuerpo legal, que impone a los jueces: ...No dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes Con ambas normas el legislador, ha querido dar solucin a todos los casos que puedan ser planteados y en el fondo, est previendo la posibilidad de la existencia de lagunas de la ley. Por ello, dice Borda; Ante la presencia de una laguna de la ley, de una norma expresa y de solucin analgica, el caso debe resolverse recurriendo a los principios ms elevados del derecho, denominados Principios Generales del Derecho, porque guan, son orientadores, fundamentan18. En definitiva, ante el caso de duda o insuficiencia normativa, debe preferirse aquella que sea ms favorable, o ms benigna, al momento de resolucin del caso concreto. Por eso el aforismo: Indubio pro operario o Indubio pro reo Hemos supuesto, hasta ahora, que dentro de las leyes vigentes, existe una norma o una abundancia de normas aplicables. Qu suceder, cuando tal norma no existe? Carecemos de normas. Tambin expusimos que El juez no puede dejar de fallar, por insuficiencia u oscuridad de la ley. Se plantea el problema, de insuficiencia de la ley, la ley, es insuficiente o no ha previsto norma alguna. Debemos por lo tanto, integrar, llenar los vacos dejados por la ley, de colmar las lagunas de la ley. Estas existen, debemos admitirlas, pues an, la ms perfecta de las legislaciones, no puede comprender la totalidad de los casos. Pero obviamente no hay vacos en el ordenamiento jurdico en s, pues a travs de los medios de integracin, el juez, debe siempre encontrar una solucin.19 En este supuesto, debemos investigar primero, si el derecho positivo establece o no algn procedimiento especial. Si est legislado, deber ajustarse al mismo. En caso negativo, el intrprete, ha de inspirarse en el espritu de la propia legislacin y en los principios fundamentales del total sistema jurdico.

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VERNENGO, Roberto La Interpretacin Literal de la Ley Segunda Edicin ampliada Editorial Abeledo Perrot 1994 Pg. 19 Remitimos al tema Costumbre 18 BORDA, Guillermo Ob. Cit. 19 RIVERA, Cesar Ob. Cit. 190
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La mayora de los ordenamientos jurdicos, prevn otras fuentes supletorias, en el nuestro ya citamos el Art. 16 del Cdigo Civil: Si una cuestin civil no puede resolverse, por las palabras, ni

por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Del artculo precedente, surgen como procedimientos de integracin:
La analoga Los Principios Generales del Derecho.

Esta solucin, va a regir nicamente las cuestiones civiles, aunque por extensin y en subsidio podremos aplicarlas a otras ramas similares: derecho comercial, laboral, de minera etc. La integracin del derecho, est excluida totalmente en materia penal, de acuerdo al principio consagrado en la Constitucin Nacional: Art. 18 Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Por otra parte, No se pueden utilizar los procedimientos de integracin del derecho respecto de aquellas leyes que son de interpretacin restrictiva: leyes impositivas, aquellas que establecen sanciones, las de privilegio o de excepcin etc. Analgica Debemos preguntarnos, Qu es, la analoga? qu entendemos por leyes anlogas?. Este

procedimiento de integracin, se basa en entender que de una norma legal, o del conjunto de
ellas, pueden extraerse principios que son aplicables a casos que no estn previstos en la ley, ni siquiera en forma explcita, pero, que, por presentar una semejanza sustancial, con los contemplados en los textos legales, deben tener las mismas soluciones. En sntesis, consiste en la aplicacin de la norma, ms propiamente, de los principios extrados de la norma a un caso no previsto por ella, pero que presenta afinidad, igualdad jurdica esencial, con otro u otros que la norma regula.20 Antiguamente expone Geny - encontramos la analoga, propuesta entre los procedimientos de interpretacin propiamente dicha, de la ley. Los romanos formularon la regla de analoga diciendo: Donde hay la misma razn legal, all debe regir la misma disposicin legal Frecuentemente, se suele confundir la interpretacin extensiva, con el procedimiento de integracin por analoga. Algunos autores sostienen que, la primera es un resultado interpretativo, aclara el pensamiento de la ley frente a la expresin demasiado estrecha. En cambio la analoga ,frente a un vaco legal, desenvuelve ms all del pensamiento; es una impulsin del derecho en la direccin iniciada por la ley. Esta solucin, es la misma idea que haba expresado Savigny: segn l la interpretacin extensiva no tiene que llenar una laguna, sino rectificar a partir del verdadero pensamiento de la ley, una expresin incorrecta utilizada por ella; en la analoga en cambio, se parte de que no disponemos del conocimiento del verdadero pensamiento de la ley, y tratamos de suplir esta falta gracias a la unidad orgnica del derecho
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ESCOBAR DE LA SERNA, Luis Ob. Cit. Pg. 60

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Puede ser con frecuencia dudoso, si se trata de interpretacin extensiva o de analoga. Algunos niegan hoy esta distincin, otros consideran mas acertada la opinin de quienes ven, entre ambas, una diferencia de grado. Para que proceda la analoga, es necesario que se den tres requisitos: Que exista laguna legal Que concurra la misma igualdad jurdica, - ratio decidendi supuesto regulado y el que no lo est Que no exista prohibicin legal de recurrir a la analoga.

entre el

Los Principios Generales del Derecho

Ahora bien, cuando el intrprete, el jurista, juez, se encuentra frente a un vaco de la ley, o de leyes anlogas, el artculo de nuestro Cdigo Civil, - Art. 16 - nos remite a: Los Principios Generales del Derecho. Si bien la norma establece dnde se ha de recurrir, no ha dejado sentado cuales son esos principios. Al indagar el significado de principio, el diccionario nos dice: Primera instancia del ser o existencia de una cosa. Punto que se considera primero en una extensin. Base, origen fundamento sobre el cual se discurre. Los Principios Generales del Derecho Es la primera instancia del orden jurdico positivo? Su primer punto de extensin, su fundamento u origen? No es fcil dilucidar, tales preguntas, como lo prueban las controversias doctrinarias al respecto. El tema de los Principios Generales del Derecho que, al decir de Clemente de Diego,21 constituye uno de los ms fuertes vnculos que enlazan la Dogmtica y Filosofa del Derecho, se convirti tambin en un motivo de enfrentamiento en torno al problema del derecho natural. Legaz Lacambra, hablaba de la dualidad doctrinal que escinde a los cientficos del derecho en dos campos, en relacin con esta materia: el de los que consideran que los principios generales del derecho, son sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurdico dado y el de que los, por el contrario, piensan que se trata de principios filosficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista En efecto, las dos tendencias que muy pronto dominaron fue: la iusnaturalista y la positivista. Para la primera, los Principios Generales del Derecho, seran aquellos, radicados fuera del derecho positivo, que no forman parte del mismo, pero que lo integran. Ciertos criterios o principios de validez universal, referidos al derecho indistinto o a sus ramas que expresan reglas de justicia, de lgica y equidad, como bases permanentes de todo orden jurdico. Principios inmutables y eternos de justicia, opinin vinculada con la idea del derecho natural. Concepcin o interpretacin filosfica o iusnaturalista.

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DE DIEGO, Clemente Los Principios Generales del Derecho, en revista de Derecho Privado 37 . 1916 Pg.288

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Para otros, son principios histricamente contingentes, que han orientado o inspirado un derecho positivo determinado, sirvindole de fundamento. Es decir, las bases fundamentales en que se apoya la organizacin poltica, social y econmica de una comunidad. Podemos citar, las notas que caracterizan al Sistema Representativo Republicano, y Federal, que la Constitucin Nacional adopta. O bien la separacin de poderes, o los que inspiran la constitucin de la familia, el derecho laboral etc. Se produce as, lo que podramos llamar, una autointegracin del derecho, pues ste recurre a su propio fundamento, para crear por va jurisprudencial o doctrinaria, nuevas norman que permitan resolver las cuestiones que no han sido todava reguladas.22 Si partimos de la base de que se trata de integrar o complementar el derecho vigente, podemos llegar a la conclusin de que nuestro Cdigo Civil, ordena recurrir a principios que no forman parte de la legislacin positiva, es decir, que no han sido sancionados en forma expresa. Esos principios, hubieran sido ya incorporados al orden jurdico, ya no sera preciso integrarlo, bastara referirse a ellos para encontrar la solucin adecuada. Por lo tanto creemos, que son preceptos que no forman parte del derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, ya porque sus aplicaciones demuestran su vigencia implcita como el derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, al honor, al buen nombre etc. o porque no se han incorporado todava al derecho expresamente sancionado, pero no existen normas que lo contradigan. A falta de norma expresa y de solucin analgica, el caso planteado se deber resolver recurriendo a los principios ms elevados del derecho, a los que guan, fundamentan y limitan las normas positivas ya sancionadas. Los principios generales del derecho, no son algo ajeno al derecho, sino una parte integrante de l.23 De acuerdo a Rivera Los autores del Derecho Civil no realizan exposicin sistemtica de los denominados principios generales. De modo que suelen enunciarse como tales, sin mayor rigor cientfico, a los principios constitucionales como la propiedad privada (Art. 17), la igualdad(Arte.22), la regla segn la cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe (Art. 19). De otro lado se afirma que constituyen principios del Derecho Civil la buena fe, el pacta sunt servanda, el abuso del Derecho, que nadie puede ir en contra de sus propios actos, el enriquecimiento sin causa.24

7.3. - Aplicacin de la ley

Corresponde al Poder Judicial, como objetivo de su existencia misma, la misin de administrar Justicia, aplicar la ley y garantizar su cumplimiento en los casos concretos que se le presenten. Es el Poder Judicial, el rgano facultado para cumplir la funcin jurisdiccional El juez, investido de Jurisdiccin, es decir, de la potestad de dictar sentencia, debe garantizar a las partes, a las que alcanzan esos pronunciamientos, el derecho de defensa, la posibilidad de ser odo, ofrecer prueba y alegar sobre el mrito de la misma. Para aplicar el derecho, es menester, primero interpretarlo o en su caso, integrarlo. (Remitimos a los temas expuestos). Sin discusin, se admite que a los jueces compete la aplicacin del Derecho. No obstante, no debe creerse que la aplicacin del derecho sea obra exclusivamente de los tribunales. El que compra una cosa y paga su precio est cumpliendo es decir aplicando la ley que le ordena as
22 23

PRADO, Juan J. Ob. Cit MOUCHET y ZORREQUIN BECU . Ob. Cit. Pg 271 24 RIVERA, Julio Cesar Instituciones de Derecho Civil Parte General I- Editorial Abeledo Perrot Bs. As. 1992 Pg.134

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hacerlo Aplicar las normas jurdicas, es someter un caso particular al imperio de una regla de derecho. Consiste en determinar las conductas en recproca interferencia que corresponde realizar en una situacin dada. Toda vez que los otros poderes del Estado, cumplen funcin de juzgamiento, decidiendo sobre determinadas cuestiones, sean con pronunciamiento de sanciones o no, tambin aplican la ley. Tal ocurre cuando el Poder Ejecutivo, aplica las normas legales emanadas del Congreso y las que el mismo ha dictado para el rgimen de la Administracin Pblica, o cuando el Poder Legislativo, constituido en Tribunal de Juicio Poltico, pronuncia sentencia, que deben fundarse en prescripciones legales 25 Convienen destacar, que, Ciertos funcionarios judiciales, cmo fiscales, asesores y los letrados mismos, que invocan leyes para apoyar en ellas sus dictmenes, pronunciamientos o pretensiones, no son aplicadores de la ley, se sirven de ella, citan leyes, no crean situaciones jurdicas, no resuelven con efecto coactivo. El derecho, tambin es aplicado, cuando los ciudadanos ajustan su conducta a las normas que aqul establece. As la mayora de los individuos no matan, no roban, no causan dao a otro, cumplen con las ordenes y prohibiciones que componen una parte del ordenamiento jurdico. He aqu, lo que puede llamarse aplicacin pacfica del derecho. En sta observancia habitual y sin conflicto de lo que el derecho dispone, reside precisamente su fuerza y eficacia. 26

Aplicar, las normas jurdicas, es someter un caso particular al imperio de una regla de derecho. La funcin de los jueces, - que estn llamados a decir la ltima y definitiva palabra en un conflicto que se puede plantear entre las personas o sujetos de derecho - es aplicar la norma general, al caso concreto para hacer justicia. En la aplicacin de la norma general, al caso concreto, el juez queda slo con su conciencia, a la que es necesario iluminar con razn y justicia es decir con conocimiento fundado y con voluntad de dar a cada uno lo suyo.
Tradicionalmente, se ha comparado la actividad mental de un juez al sentenciar, acto intelectual - con el razonamiento deductivo, llamado silogismo. La premisa mayor, sera la ley, la premisa menor, el caso a resolver y, la conclusin ser la sentencia. Si decimos: Todo robo debe ser penado; Mximo ha cometido un robo; por lo tanto, Mximo debe ser condenado de acuerdo a lo previsto en la norma. Toda norma, tienen una hiptesis y una disposicin, el silogismo jurdico obliga a verificar, ante todo, si un hecho o un acto cae dentro de la hiptesis prevista Creemos que ste complejo mecanismo, es errneo esta consideracin, y criterio, asumido por algunos autores, basta tener presente, que si as fuera, dado un caso y una ley que lo contemplara, la solucin tendra que ser forzosamente una sola. La realidad, nos demuestra, que no es veraz tal solucin, pues frente a un caso, pueden darse varias soluciones. Como ha dicho Kelsen, toda ley, es un marco de posibilidades donde podemos encuadrar varias soluciones27 En ste tema, cmo en tantos otros, los criterios se sustentarn en la visin que cada escuela ha tenido y tiene sobre el derecho y la norma. Como la funcin de resolver los casos dudosos o controvertidos corresponde en ltima instancia a los tribunales, es conveniente que recordemos algunas de las normas que rigen esta actividad tcnica:

Conforme Orgaz Ob. Cit. Pg. 104 LATORRE, ngel Introduccin al Derecho Barcelona 1997 27 Conforme Torr Ob. Cit. Pg. 454
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No hay derecho, sin jueces, si el derecho queda en la formulacin terica es pura abstraccin, sin incidencia en la vida de la sociedad y de sus ciudadanos. No hay jurisdiccin, sino en virtud de ley: el juez llamado a aplicar la norma jurdica (juzgar) debe tener jurisdiccin y ser competente para decidir el caso que se plantea. No pueden dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes . Art. 15 Cdigo Civil El juez debe resolver siempre de acuerdo a la ley: deben por consiguiente aplicar las normas jurdicas ( leyes, de costumbre, jurisprudencia) y no sus propias ideas. Deben los casos ser resueltos conforme al derecho vigente. Los fallos no debern ser arbitrarios.
Las sentencias, son definitivas: los fallos una vez pronunciados no deben sufrir alteracin alguna. Existen, por cierto, distintos recursos, que se pueden interponer, frente a la cosa juzgada, ( Apelacin, nulidad etc.) pero si no se hace uso de ellos, o si la sentencia ha sido dictada por el Tribunal Superior, ella hace cosa juzgada, impidiendo toda modificacin. Efectos de la Aplicacin Recordemos que de acuerdo a la teora de Kelsen, el mbito de validez de las normas jurdicas, los debemos considerar desde el punto de vista: a) De la persona o personal, por los sujetos a quien obliga mbito personal -. b) Espacial, la porcin de espacio en que un precepto ser aplicable c) Temporal; mbito temporal, constituido por el lapso de tiempo durante el cual conserva su vigencia y d) mbito material, de acuerdo a la materia que regula. Con estas consideraciones, vemos que la aplicacin de la ley, no es una cuestin de fcil resolucin, plantea una serie de dificultades, al aludir los efectos que produce la misma En una apretada sntesis28, trataremos de esclarecerlos, coincidentemente en: relacin a las personas al tiempo y al territorio. Efectos o lmites con relacin a las personas Coincidentes con la definicin de derecho positivo, la ley rige y debe ser siempre aplicada dentro de la sociedad poltica que la dict. Es antiguo el precepto declarativo de que: La ley no vale fuera del territorio. Desde el punto de vista de un estricto derecho positivo, el juez aplica exclusivamente la ley de su pas, es la ley que lo erige a l precisamente en juzgador. Segn Kelsen, Estos rdenes normativos, se caracterizan precisamente, por el hecho de que sus mbitos especiales de validez se encuentran limitados. La limitacin a un determinado territorio, significa que, las medidas coactivas, las sanciones establecidas por ese orden, tienen que ser aplicadas nicamente en este territorio y ejecutarse dentro de l. En estos casos, no hay ninguna duda, sobre la ley que debe regir la conducta de los particulares, ya que un solo ordenamiento jurdico resulta posible. Cada Estado, tienen un territorio determinado, para el cual legisla, este es el principio que se denomina Territorialidad de la ley. Del cual resulta, que la ley vigente en un pas, se aplica tanto a sus nacionales, sean nacidos en l o provengan de otros pases, o aquellas personas que estn de paso por su territorio. El precepto del Art. 1 de nuestro Cdigo Civil impone la obligatoriedad de la ley para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes. Lo que no est dicho explcitamente o implcitamente, en ningn artculo del Cdigo,

no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiere estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial Art. 22 Cdigo Civil

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Con anterioridad hemos acotado algo sobre ste tema Ver Comportamiento Humano

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El Art.2 del Cdigo Civil deja sentado que: Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial Trasluce la norma la Imperatividad. Las normas, la ley, una vez que ha entrado en vigencia son obligatorias, incluso para quienes ignoran sus disposiciones. De acuerdo a La Serna, El principio se fundamenta sobre todo, en la necesidad social de que las normas jurdicas tengan incondicionada y general aplicacin. Todos tenemos el deber de conocer las leyes, por eso su publicacin. Aunque si bien los hemos tratado en el punto 6.2, reiteramos, no se admite la Ignorancia de las leyes como tampoco se admite el Abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Si los admitimos, estamos entregando el cumplimiento de ellas a la voluntad de los ciudadanos. La ignorancia de las leyes, no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley, - Art. 20 C. Civil Si bien es verdad que, que la validez del derecho positivo, se justifica por las exigencias de la seguridad jurdica, no es menos cierto, que en casos excepcionales, tratndose de leyes excepcionales, injustas, cabe la posibilidad de desconocer la validez de tales leyes, por razn de su injusticia. Efectos o lmites con relacin al territorio En ciertas circunstancias, o determinadas relaciones jurdicas, puede suceder y sucede con frecuencia que el ordenamiento jurdico del cual recibe el juez su envestidura, no sea el mismo que aquel bajo cuyo imperio se han desenvuelto, todos o alguno de los elementos de la relacin jurdica. Aludimos as, a los diferentes problemas que traer, La determinacin de la ley aplicable a un caso con elementos extranjeros. Aunque en principio, la ley es siempre territorial, algunas veces sufre efectos extraterritoriales. En ciertas y en determinadas relaciones jurdicas, la ley puede aplicarse fuera del territorio; extraterritorialidad de la ley. En que casos, cmo se debe aplicar la ley extranjera? El estudio de tales cuestiones corresponde a una rama del derecho positivo: Derecho Internacional Privado, - que profundizarn ms adelante - que presenta arduas y mltiples dificultades, y, concilia, ambos puntos de vistas, creando una especie de comunidad jurdica Inter. Gentes. En el sistema Internacional Privado, han existido ciertas doctrinas vigentes o formuladas en un momento histrico, que pretenden resolver unitariamente el tema de la aplicacin de la ley: a) Sistema de personalidad de la ley o personal b) Territorial, c) Sistema estatutario d) Sistema de la nacionalidad del Derecho e) Sistema de comunidad del derecho. Los ms relevantes: el sistema

de personalidad de la ley o personal y el territorial Segn el principio personal, o de personalidad de la ley, las leyes se dictan para las
personas y acompaan a sta fuera del territorio. 29

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Los germanos, entendan, que all donde ellos iban, los acompaaba su el derecho, punto de vista subjetivista que, en lo poltico, vena a legitimar la extraterritorialidad jurdica. Y como fueron las guerreras tribus germnicas, las que pusieron trmino al Imperio Romano, el mundo de occidente recibi ambas influencias en la evolucin del Derecho La concepcin territorial del derecho, no era admitida por todos en el mundo antiguo. Si no ubicamos, en lo que ocurra en los pueblos de vida nmade, - tribus nmades de rabes etc. . advertiremos que en ellos el Territorio no funcionaba como base para la aplicabilidad de las leyes. El derecho, 29 correspondiente al grupo, se desplazaba con l sobre un territorio en s indiferente. Las diversas tribus invasoras, conservaron sus instituciones y costumbres, dejando las suyas a los primitivos habitantes del suelo. Cada individuo estaba sometido exclusivamente a la ley de su origen, es decir, de su tribu: el godo; a la ley goda, el franco a la ley franca etc. Durante el primer periodo de la dominacin visigoda en Espaa, para los romanos vencidos, exista; La Lex Romana Visigotorum o Brevario de Aniano y a los visigodos 29 vencedores, se les aplicaba el Cdigo de Eurico Al producirse el trnsito al feudalismo, sustentado por el ideal de la fidelidad personal, la nocin del seoro, que envuelve conjuntamente a la propiedad y poder, ocupa el centro del sistema estableciendo un vnculo estrecho entre el hombre y la tierra. Europa, se subdividi entonces, en una cantidad de pequeos estados a cuyo frente se encontraba, Un seor feudal conde, duque, archiduque etc. - quienes tenan su jurisdiccin propia, sus instituciones y su derecho local (Fueros en Espaa; Costumbres, en Francia, Estatutos en Italia) Esta costumbres, fueros o estatutos, regan exclusivamente en el territorio del feudo, se aplicaba a todas las cosas o personas que se encontraban en el mismo, sin embargo, dejaban de ser aplicados a todo lo que sala de

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 En el principio territorial, en cambio, las leyes son dictadas para el territorio, y tienen su lmite dentro del mismo.

En nuestro derecho, segn las caractersticas de las relaciones jurdicas, se aplicar uno u otro.
Sistema Estatutario, Los post glosadores italianos, en el siglo XIV, idearon la doctrina de los estatutos. Bartolo fue el creador del nuevo sistema , que consista en investigar la naturaleza de la relacin jurdica o de la norma aplicable, para decidir, de acuerdo a criterios de justicia, la que deba regir en cada situacin. Fue elaborada, nuevamente en Francia en el siglo XVI, por D Argentr, quin clasific los estatutos en a) Estatutos Personales que se referan a las personas, esencialmente a su condicin jurdica nacimiento, capacidad, libertad, estado civil etc.) formaban parte de una legislacin nacional, y se aplicaban a los individuos en cualquier territorio que ellos se encontrasen, Con ciertas excepciones, que por razn de cortesa Internacional, se aplicaba la ley extranjera. b) Estatutos Reales: Aplicable a las cosas, a su naturaleza jurdica. Perteneciendo a la legislacin del pas donde se hallaban, segn el principio que mandaba aplicar: La ley del lugar de la situacin de la cosa y la del lugar donde se efectuaba el acto c) Estatutos mixtos: Al considerar, que los anteriores eran insuficientes se agregan los mismos. Regan a las personas y a las cosas (sucesiones, quiebra, divisin de condominio etc.) Estas disposiciones se aplicaban en ocasiones segn la nacionalidad de las personas, y en otras, segn el lugar donde se hallaban las cosas, o se haban efectuado los actos. Los actos, se regan por el principio de La ley del lugar de celebracin. El conflicto entre el subjetivismo del derecho germnico y el objetivismo del derecho romano, es decir entre el postulado de la nacionalidad y el del domicilio, no encontr, pues en esta doctrina una solucin satisfactoria que uniformase el criterio. Esto fue causa de que los conflictos de derecho se resolviesen, sino en forma arbitraria y caprichosa, por lo menos esgrimiendo sutiles distingos, creados y aplicados para la situacin objeto del litigio. En general este sistema ha sido abandonado. Excepcin, de la escuela holandesa o flamenca que si bien contina la tradicin estatutaria, en cuanto a los problemas relativos a la aplicacin de la ley extranjera, trae como novedad el cambiar de fundamento de dicha aplicabilidad: los Estados soberanos admiten la aplicacin de la ley extranjera, por cortesa y en orden a obtener una reciprocidad que resulte til a ambos Estado. Este sistema, con una base eminentemente nacional y territorialista, tal cual fuera elaborado por la escuela Holandesa, sobrevive en la escuela anglosajona y predomina en dichos pases. Sistema de Nacionalidad del Derecho: En este sistema, el principio fundamental es: Las leyes se dictan teniendo en cuenta, ante todo, las condiciones de raza y ambiente de las personas, a las cuales han de ser aplicadas, por lo tanto la ley nacional ha de seguir a la persona y regirla donde quiera que valla, de acuerdo al principio del Jus sanguinis. Se anotan algunas de las excepciones al mismo: a) La ley extranjera no puede ser aplicada cuando es contraria al orden pblico, b) forma de actos jurdicos, se rige siempre por la ley del lugar etc. Este Sistema tuvo su origen en Italia, donde fue enseado por Estanislao Manzini, de ah pas a Francia y se entendi paulatinamente a los dems pases europeos. Este sistema, tiene inconvenientes prcticos, y ha dado lugar a numerosas crticas: es difcil conocer la nacionalidad de las personas; en algunos casos hay doble nacionalidad, en otros falta, en algunos casos, estn interesadas personas de distintas nacionalidades, lo cual dificulta la
l. Este principio, de la Territorialidad de la ley, se mantiene hasta hoy, como un principio fundamenta En nuestro derecho, segn las caractersticas de las relaciones jurdicas, se aplicar uno u otro.

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determinacin de la ley a aplicar, en el caso de conflictos. Atenta los derechos del hombre y no es aceptado en los pases de inmigracin. Sistema de Comunidad del Derecho: Una vez ms cabe a Federico C. De Savigny, marcar una nueva etapa en la historia de la Ciencia Jurdica. En su obra, Sistema del derecho romano actual (1849) sienta las bases del derecho Internacional moderno, dejando atrs las ideas estatutarias, que con sucesivas modificaciones, se haban prolongado por varios siglos. Sostena; en cuanto al fundamento de la aplicacin de la ley extranjera, que a medida que se acrecientan las relaciones entre los diferentes pueblos, es cada vez ms necesario renunciar al principio absoluto de la territorialidad de las leyes, para admitir el de una cierta comunidad del derecho, existente entre los diferentes pueblos, en cuya virtud se tiende a igualar cada vez ms el nacional y el extranjero ante la justicia. Planteada una situacin jurdica, debe buscarse en la ciencia jurdica, el principio que sirva para resolverla mediante un proceso de elaboracin cientfica, sin tener en cuenta que pas es el que ha dado carcter de ley al principio que se aplica. No se aplica la ley extranjera por un acto de cortesa, sino por una necesidad cientfica30 Las distintas teoras no consiguieron elaborar una frmula nica, que comprenda todos los posibles conflictos que pudieran plantearse. Por lo general, todos los pases aceptan la territorialidad del derecho y slo se apartan de ste principio respecto a las leyes directamente vinculadas a la condicin de las personas. Con relacin a stas, subsisten en la legislacin dos sistemas contrapuestos: el de la nacionalidad y el del domicilio. Su examen excede, nuestro trabajo, slo indicaremos en lneas generales algunas soluciones.

El Cdigo Civil Argentino, ha consagrado, en varios artculos del Ttulo Preliminar, algunas normas para la solucin de stos conflictos de leyes. Considerando sus efectos, desde tres puntos de vista: capacidad, bienes y forma.
La capacidad o incapacidad de las personas, domiciliadas en el territorio de la Repblica, sean nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes de la Repblica, sean nacionales o extranjeras, - por ste Cdigo, reza el Art. 6 -, an cuando se tratara de actos ejecutados o de bienes existentes en pas extranjero. Las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repblica, van a ser consideradas capaces o incapaces de hecho, de acuerdo con las leyes del pas donde tengan su domicilio, juzgadas por las leyes de sus respectivos domicilios. Si la capacidad es de derecho, se aplicarn las normas de nuestro Cdigo. Las formas y solemnidades de los actos jurdicos, se van a regir por la ley del lugar de celebracin (contratos, matrimonio).

En lo atinente a los bienes: debe distinguirse si se trata de bienes muebles o

inmuebles. Bienes inmuebles o bienes races, que estn situados en la Repblica Argentina, van a ser exclusivamente regidos por la ley del pas, respecto a la calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, como a las solemnidades que deben revestir dichos acto. El ttulo de una propiedad slo puede ser, adquirido, transferido o perdido por las leyes de la Repblica. En cunto a los bienes muebles, dispone el ordenamiento legal que si tienen el carcter de permanentes, sin intencin de transportarlos se rigen por las leyes del lugar donde estn situados. Los muebles, que el propietario lleva consigo o son de uso personal, como tambin los
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AFTALION Y VILANOVA Ob. Cit . Pg. 287

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que tiene para ser vendido o transportado a otro lugar, estn o no en su domicilio, se van a regir por las leyes del domicilio del dueo. Las formas, y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico, su validez se juzga por las leyes del pas donde se hubieren celebrado u otorgado, aunque deban producir efectos en otro territorio. Art. 12 Cdigo Civil Argentino. Es de considerar tambin, lo que respecta al derecho de Sucesin, como consecuencia de la muerte de una persona. Estas situaciones jurdicas, de acuerdo al Art. 3283, son regidas por la ley del lugar donde el difunto tena su domicilio, sean los sucesores nacionales o extranjeros.31 Efectos o lmites con relacin al tiempo La creciente complejidad de las relaciones, ha determinado que en muchos casos no se conozca a ciencia cierta que orden jurdico rige una determinada situacin, lo que genera un conflicto de leyes. Sancionada una nueva norma, corresponde desentraar cul es su relacin con las conductas ya realizadas o ejecutadas o en curso de ejecucin. Esta ley regula a una y otras conductas o rige respecto a ambas? Toda norma, tiene un mbito temporal de validez, concierne a la vigencia del derecho en el tiempo - agregamos: territorial, personal 32-, y se refiere a si se aplica a hechos o actos anteriores a ella. Las leyes, no existen sino desde que se promulgan y no pueden tener efecto, sino desde que existen publicacin- Principio general, que es de toda evidencia. Cuando una ley reemplaza a otra, la antigua habr regido los actos jurdicos que se han realizado durante su vigencia, y la nueva, ser de aplicacin a los que se cumplan bajo su imperio. Sin embargo, suele ocurrir, que un acto jurdico formalizado mientras la ley antigua estaba en vigor, produzca consecuencias ms tarde, cuando una nueva disposicin legal haya ocupado el lugar de aquella. Dichos aspectos tienen estrecha relacin con los principios de retroactividad e irretroactividad de la ley.33 * Principio de la Retroactividad de la ley, sostiene que las leyes no slo rigen para el futuro, sino tambin para los hechos ocurridos con anterioridad al momento en que entr en vigor la ley. La dificultad resultante de ste principio, es que atenta contra la seguridad pblica. Al respecto se han construido diversas doctrinas, una de las cuales es la de los derechos adquiridos, que propicia la idea de que la ley es retroactiva cuando alcanza a derechos adquiridos y no lo sera cuando afecta a meras expectativas o facultades. Principio de la Irretroactividad de la Ley: fue formulada en las legislaciones del Derecho, Romano y Derecho Espaol. Una constitucin de Teodosio II y Valentiniano III, del ao 440, e incorporada al Cdigo de Justiniano, dispona; que las leyes y constituciones Prescriben las formas de las causas futuras y no se retrotraen a los hechos pasados, a menos que el legislador estatuya sobre el tiempo pasado y las cosas aun en suspenso. Fue conocida esta norma como regla Teodosiana, a partir de la cual se formulo el principio de irretroactividad: Las leyes nuevas no alcanzan a los hechos pasado, ni an a los que estn en suspenso. La regla, sin embargo, contena una limitacin: el legislador poda retroaccionar la ley si lo consideraba oportuno.

Nuestro Cdigo Civil, la consagra el principio de irretroactividad de la ley en el artculo 3: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones
AFTALION Y VILANOVA Ob. Cit. Pg.887 No olvidar el mbito de validez: territorial y personal 33 TORRE, Abelardo Ob. Cit.
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y situaciones jurdica existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
El principio de la irretroactividad de la ley, en este caso, en materia penal, es en s un principio absoluto, est expresamente contemplado en el Art. 18 Constitucin Nacional: N ingn habitante de la Nacin, podr ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proce so... En consecuencia, siempre se aplicar, y an con efecto retroactivo, la ley penal ms favorable al imputado. La ley resuelve que la ley ms favorable se aplicar tambin en el caso de estarse ejecutando una sentencia. 34 Resulta as, desde el punto de vista de nuestro Derecho Nacional, no se concibe que una ley sea obligatoria antes de existir. La sociedad tiene un orden jurdico, y es la principal interesada en que dicho orden subsista, que exista cierta estabilidad y seguridad en las relaciones jurdicas de los individuos y que tanto su persona como sus bienes, estn resguardadas ante un cambio de legislacin.

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BORDA, G.- Tratado de Derecho Civil Argentino Parte general Tomo I Pg.147 y S.S. Editorial Perrot 1970. -

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