E L DERECHO COMO PRCTICA Y COMO DISCURSO.

LA PERSPECTIVA DE LA PERSONA COMO GARANTA DE OBJETIVIDAD Y RAZONABILIDAD EN LA INTERPRETACIN*

LAW AS PRACTICE AND DISCOURSE. THE PERSPECTIVE OF THE PERSON AS A GUARANTEE OF BOTH OBJECTIVITY AND REASONABLENESS ON INTERPRETATION

PILAR ZAMBRANO
Doctora en Derecho. Profesora de Filosofa del Derecho. Universidad Austral. Argentina PZainbrano@austral.edu.ar

El trabajo se inserta en dos lneas de investigacin complementarias que la autora ha desarrollado desde el 2004 a la fecha. Primero, el estudio de las condiciones de objetividad en el razonamiento interpretativo y aplicaUvo del Derecho que se ha materializado, entre muchos otros trabajos escritos, en Pilar ZAMBRANO. La inevitable creatividad en la interpretacinjwidica. Una aproximacin iusfltosfica a la tesis de la discredonadad, Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), 2009. Segundo, el estudio de las condiciones de objetividad de leis teoras de la Justicia contemporneas y. en especial, de las concepciones de persona y dignidad que subyacen a las mismas. Esta lnea se ha materializado, entre otros trabajos, en Pilar ZAMBRANO. La disponibilidad de la propia vida en el liberalismo poltico, Buenos Aires. Abaco. 2005.

RECIBIDO SEPTIEMBRE 3 DE 2 0 0 9 , ACEPTADO OCTUBRE 4 DE 2 0 0 9

DtKAiON. ISSN 0 1 2 0 - 8 9 4 2 . AO 2 3 - NM. 18 - 109-133 - CHIA. COLOMBIA - DICIEMBRE 2 0 0 9

RESUMEN

El trabajo se propone ofreeer una comprensin tanto de los orgenes como de los lmites de la problematicidad de la interpretacin jurdica -^n particular, aunque no de modo nico, de la interpretacin constitucional-, focalizada en la estructura intencional del Derecho como discurso escrto y como prctica socicd. En cuanto discurso, el Derecho se concibe como un conjunto de "actos del habla"; en tanto prctica social, la comprensibilidad del Derecho se vincula a los fines o a las intenciones que se proponen sus participantes y que lo distinguen de otras prcticas sociales. Se concluye desde esta doble perspectiva que, lejos de ser un mtodo entre otros, la interpretacin teleolgica es la estructura formal indisponible de toda interpretacin jurdica. Sobre esta base se intenta mostrar que, aunque la proyeccin teleolgica del Derecho opere como causal de la problematicidad de la interpretacin jurdica, al mismo tiempo se constituye en el limite o marco para la dimensin creativa de la interpretacin. A partir de aqui se defiende la tesis de que la problematicidad de la interpretacin jurdica no es sinnimo de arbitrariedad en el Derecho constitucionalizado, al menos si se asumen dos postulados. Primero, que la abstraccin del lenguaje jurdico es indeterminacin, pero no vaguedad. Segundo, que los fines ltimos del Derecho se ligan a una concepcin de persona objetiva -metafsica, no poltica-.
PALABRAS CLAVE

Interpretacin, hermenutica, neoconstitucionalismo, lenguaje jurdico, persona.

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ABSTRACT

This work aims to provide an understanding of both the origins and the limits of the problematic natiire of legal interpretation -in particular, but not only, of constitutional interpretation-, focusing on the intentional structure of law as a written discourse and social practice. As a speech, the law is conceived as a set of "speech acts"; as a social practice, law comprehensibility is related to purposes or intentions that are proposed by its participants. The latter distinguish it from other social practices. From this dual perspective, we conclude that -far from being just a method among othersthe teleological interpretation is the essential formal structure of any legal interpretation. From this perspective we intend to show that even though the teleological projection of law constitutes problems in legal interpretation, it also constitutes the limit or framework for the creative dimension of interpretation. From here we defend a thesis in which the problems of legal interpretation are not synonymous with arbitrariness on constitutionalized law, at least if two postulates are granted. Ffrst, that the abstraction of legal language is undetermined, but not vague. Second, that the ultimate purposes of law are tied to an objective notion of person- a metaphysical, rather than a political one.

KEY W O R D S

Interpretation, hermeneutics, neoconstitutionaiism, legal language, person.

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SUMARIO:

INTRODUCCIN; 1. LA DIMENSIN INTENCIONAL D E L DERECHO COMO PRCTICA Y COMO DISCURSO; 2. LAS DIFICULTADES DE LA INTERPRETACIN PRAGMTICA D E L DERECHO; 3. Los LMITES DE LA CREATIVIDAD EN LA JUSTIFICACIN: EL RECONOCIMIENTO DEL OBJETO Y LA EXIGENCIA DE COHERENCIA O ENCAJE; 4 . LA PERSONA COMO PERSPECTIVA DELJUICIO TELEOLGICO; 5. RECAPITULACIN: LA CUESTIN BIOTICA Y BIOJURDICA EN ESCENA; 6. HACIA UN CONCEPTO METAFSICO DE PERSONA COMO PERSPECTIVA INTERPRETATIVA; BIBLIOGRAFA.

INTRODUCCIN

En el campo de la Filosofa del Derecho, el cambio de siglo y de milenio estuvo signado por la advertencia de que la pretensin tpica del positivismo decimonnico, de que losjueces aplicaran "mecnicamente" el Derecho, es ms una expresin de deseos metodolgicos que una descripcin fiel de la realidad. En este sentido podria afirmarse, sin mucha vacilacin, que el positivismo jurdico contemporneo, en sus vertientes incluyente y excluyente, ha receptado al menos parcialmente la crtica de DWORKIN, y casi unnimemente descree del denominado "formalismo jurdico" y de su pretensin de que la interpretacin y la aplicacin del Derecho constituyen actividades puramente tcnicas y a-valorativas*.

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El debate entre positivistas incluyentes y excluyentes se gener a raiz de la critica de Ronald DWORKIN a las tesis positivistas de HART acerca de la separacin entre Derecho y moral en la determinacin de la validez del Derecho y en su Interpretacin, esbozada particularmente en una serle de artculos publicados entre 1965 y 1976, y recopilados en los primeros seis captulos de Taking Rights Seriously, London. Gerald Duckworth & Co. Ltd.. 1977 (aqui se utilizar la siguiente traduccin: Ronald DWORKIN. LOS derechos en serio, Barcelona, Ariel, trad. M. Guastavlno, 1984). Las primeras respuestas a las criticas de DWORKIN aparecieron en los siguientes trabajos: Philip. E. SOPER. "Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart / Dworkin Dispute", en Michigan Law Review 75, 1977, p. 473: Jules COLEMAN, "Negave and Positive Positivism", Chicago, en Journal of Legal Studies 11. 1982. p. 139 (reimpresos en Marshall COHEN (ed.), Ronald Dworkin & Contemporary Jurisprudence, London, Duckworth, 1984, caps., 1 y 2), y David LYONS, "Principles, Positivism and Legal Theory", en Yale Law Journal 87, 1977, p. 415. DWORKIN respondi a stas y otras criticas en Ronald DWORKIN. "Seven Critics", en Georgia Law Review, vol. 11, N 5, 1977. y en Marshall COHEN (ed.), Ronald Dworkin & Contemporary Jurisprudence, ob. cit., pp. 247-300. Sobre la inevitabilidad de la creacin Jurisprudencial, cfr. especialmente Ronald DWORKIN. Laws Empire. Cambridge. Harvard University Press, 1986, pp. 47-48: Ronald DWORKIN, "The Judges New Role. Should Personal Convictions Count?", enJoumaloflntematianalCriminalJustideA, 2003, p. 9: Ronald DWORKIN, "Darwin S NewBulldog", en HaruardLaujRetiieu), vol. U l , 1998, pp. 1731-1732; Ronald DWORKIN, "In Praise ofTheory", en Arizorm State Law Jourrwl 29, 1997, p. 361; Ronald DWORKIN, "Reply", en Arizona State Law Journal 29. 1997. p. 447. El propio HART respondi a las criticas de DWORKIN, ms all de los debates que continan hasta hoy, en el famoso Postscript a Herbert Lionel Adolphus HART, The Corwept oJLaw, 2 ed.. Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 238-276. Entre los principales referentes del "exclusive legal positivism" cabe incluir a Brian LErrER. "Legal Realism, Hard Positivism and the Limits of Conceptual Analysis", en Jules COLEMAN (ed.). Harts Postscript: Essays on the Postscrq>t to the Concept of Law, New York, Oxford University Press, 2001. p. 355: Joseph RAZ, "Legal Positivism and the Sources of Law", The Authority of Law, Essays on Law cmd Morality, Oxford, Clarendon Press, 1979, p. 37: Scott SHAPIRO, "On Hart s Way out". Hart's Postscript Essays on the Postcript and the Concept of Law, ob. cit., p. 149: Andrei MARMOR, "Exclusive Legal Positivism", en Jules COLEMAN Y Scott SHAPIRO (eds.). OxJord Handbook ojjurisprudence and Philosophy of Law, New York. Oxford University Press, 2002, p. 104. Por su parte, el "Inclusive legal Positivism" nuclea a autores como Jules COLEMAN, en "Negative and Positive Positivism", ob. cit.: Jules COLEMAN, "Incorporatlonism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis", Legal Theory 2, 1998. p. 381: Jules COLEMAM, The Practice of Principle, In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 2001; Wilfred WALUCHOW, Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 2003; Wilfred WALUCHOW, "Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of Legal Positivism", en Legal Theory 6, 2000, pp. 45-82.

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A partir de este descreimiento emerge como una preocupacin central de la Filosofa del Derecho la determinacin del tipo de valoracin y -si pudiera cuantificarse- de cunta valoracin interpretativa es compatible con la funcin del Derecho de regular conductas de forma general y, por tanto, objetivamente recognoscible. Las preguntas en que se puede desglosar esta preocupacin central son varias, y al menos, las siguientes: a) Es, acaso, un requisito conceptual, necesario, o natural del Derecho la capacidad para controlar la dimensin valorativa del razonamiento interpretativo y aplicativo del Derecho? b) Si el Derecho debe poder controlar de algn modo la dimensin valorativa de la interpretacin, cul es este modo? Es este control meramente cuantitativo, a modo de limite al tipo de casos en los cuales la valoracin puede entrar en el Derecho, o es un control cualitativo acerca de la clase de razones que validan jurdicamente la valoracin? c) Si el Derecho ejerce un control cualitativo sobre la creatividad interpretativa, cules son las razones desde las cuales el Derecho controla la creatividad interpretativa? Algunos autores y escuelas han respondido negativamente a la primera pregunta, sosteniendo que el Derecho, aunque quiera, no puede controlar de ningn modo la valoracin implcita en toda interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. El realismo jurdico norteamericano y su continuacin en los Critical Legal Studies, o en representantes de la hermenutica radical de autores como Stanley FisH, coincden-n general en esta negativa^. El problema es que el Derecho se transforma en una farsa intil si no puede controlar en modo alguno la valoracin que, de manera inevitable, se cuela en la interpretacin y en la aplicacin de sus normas. La farsa de convencernos a nosotros mismos de que nos gobernamos por reglas generales, cuando en realidad nos gobierna el deseo, el inters, el capricho, o incluso las convicciones del pretendido intrprete -en realidad inventor de nuevas normas- que, por algn designio del albur, posee autoridad para decidir sobre nosotros. "
Sobre la continuidad de los Critical Legal Studies respecto del realismo Juridico norteamericano representado, entre otros, en la figura de Oliver Wendell HOLMES, cfr., por ejemplo, Francesco VIOLA y Giuseppe ZACCARIA, Derecho e interpretacin. Elementos de teoria hermenutica del Derecho, Madrid, Dykinson, trad. Ana Cebeira Moro, Aurelia Richart Rodrguez y Aurelio De Prada Garcia, 2007, p. 43; Richard S. MARKOVTTS, "Symposium on Taking Legal Argument Seriously: Legitimate Legal Argument and Internally-Right Answers to Legal-Rights Questions", en Chicago Kent Law Review 74, 1999, pp. 441 y ss. Aunque no de modo nico, si al menos de forma indiscutible, el movimiento feminista postmodemo es un caso paradigmtico de la concepcin del lenguaje como un instrumento de dominacin politica y cultural, como sugiere Eloise BUKER en "Rethoric in Postmodem Feminism: Put-offs, Put-ons, and Political Plays", en David HILEY, James BOHMAN, Richard SHUSTERMAN (eds.). The Interpretive Turn, Ithaca, London, Cornell University Press, 1991, pp. 218-244. Stanley FISH asumi abiertamente las consecuencias de su escepticismo radical, sosteniendo que el Derecho no es otra cosa que el uso de buenos modales en la conirontacin de intereses contrapuestos, o una versin moderada en el uso de la fuerza. Textualmente: "Force, in short, comes in hard and soft versions, and all things being equal, soft is better than hard", en Stanley FISH, "Almost Pragmatism: Richard Posner Pragmatism", en University of Chicago Law Review 57, 1997, p. 1454.
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Otras corrientes, principalmente el positivismo hartiano y posthartiano, acogen una posicin un poco ms optimista: aunque el Derecho no controla qu valoracin se filtra en su interpretacin, por lo menos controla cunta valoracin se filtra. El Derecho abre y cierra la llave de la puerta de entrada de la valoracin meta-jurdica, mediante la utilizacin de un lenguaje ms o menos abstracto. Cuanto ms abstracto es el lenguaje normativo, ms espacio para la valoracin interpretativa, cuanto menos abstracto es el lenguaje, menor es el espacio para la valoracin interpretativa^. El problema con esta distincin es su ingenuidad. Si la validez del Derecho, si la validez de todo el Derecho, depende de su ajuste a las normas constitucionales, entonces todo el Derecho es problematizable. Los casos ms clara y precisamente descritos por las normas infra-constitucionales son casos oscuros si se los interpreta a la luz de las normas constitucionales. As, aunque sea claro e indiscutible segn la ley procesal que el plazo para la contestacin de la demanda civil en un proceso ordinario es de 15 das, no resulta tan claro e indiscutible a la luz del Derecho constitucional a la tutela judicial efectiva si esta norma admite o no alguna excepcin, por ejemplo, y qu excepcin admite. Podra decirse, pues, que la irradiacin del Derecho constitucional sobre el resto del ordenamiento jurdico torna ilusoria la distincin basada en la mayor o menor abstraccin del lenguaje, entre casos fciles y difciles. Aun as, no es sta ni la nica ni la principal razn para cuestionar la distincin entre casos fciles y difciles. En los dos apartes que siguen se of-ecer una explicacin alternativa de la problemacidad del Derecho, que se focaliza en la estructura intencional del discurso escrito, y del Derecho como prctica social. A partir de esta explicacin se intentar mostrar que la distincin entre problemacidad y arbitrariedad en el Derecho constitucionalizado pende por igual de dos extremos. De una parte, de la astmcin de que la abstraccin del lenguaje jurdico es indeterminacin pero no vaguedad. De otra, de la posibilidad de ligar los fines ltimos del Derecho a una concepcin de persona objetiva en sentido "fuerte".

1. LA D I M E N S I N I N T E N C I O N A L DEL D E R E C H O COMO PRCTICA Y COMO D I S C U R S O

El obrar humano no slo se hace incomprensible, sino que adems ni siquiera es conceptualizable como "obrar" si no se lo pone en relacin con los fines que se pro^ La postura de HART se manifiesta con claridad en H. L. HART. The Concept of Law. ob. cit.. pp. 124-136; y en el "Postscript" (incluido en esta edicin), p. 272. Entre los herederos de HAKT que claramente asumen esta misma teoria interpretativa del Derecho como "filtro imperfecto" de la moral, por asi llamarlo, pueden consultarse entre los "incluyentes" a Wilfred. J. WALUCHOW. Inclusive Legal Positivism, ob. cit.. pp. 178-179. 247. 250. etc.; y entre los "excluyentes". a Joseph RAZ. Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Politics. Oxford. Clarendon Press. 1994. pp. 332-334; 225. Para un estudio de las teorias de la interpretacin de estos dos autores, y de su compatibilidad con la tesis tpicamente positivista de las fuentes sociales, cfr. Pilar ZAMBRANO. La inevitable creatividad en la interpretacin Jurdica ob. cit.. passim. Para una exhaustiva y actualizada descripcin de los argumentos encontrados en la discusin "incluyentes / excluyentes". cfr. Juan Bautista ETCHEVERR. E debate sobre el positivismo Jurdico incluyente. Un estado de la cuestin, Mxico. Universidad Autnoma de
Mxico. 2006. passim. DlKMON - ISSN 0 1 2 0 - 8 9 4 2

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pone el sujeto que obra. As, el acto fsico de levantar un brazo puede describirse, entre otras posibilidades, como un saludo, un pedido de auxilio, una amenaza, o un acto reflejo. Pero aunque desde el punto de vistafsicoo mecnico podria decirse que en los cuatro casos ocurre lo mismo, nadie afirmada que saludar es lo mismo que amenazar, o pedir auxilio, o reaccionar involuntariamente como respuesta a un estmulo. La razn de lo segundo es que el acto propiamente humano no es la mecnica de levantar el brazo, sino esta misma mecnica ligada a una intencin. Por ello, slo cuando el acto fsico se liga con sus fines propios, puede ubicarse en su especie: un saludo, un pedido de auxilio, o una amenaza. A partir de la estructura intencional del obrar humano se justifica pues la distincin hermenutica entre explicacin y comprensin, como modos de conocimiento prevalentes, respectivamente, en las ciencias naturales y en las ciencias sociales o "del espritu". Segn esta conocida distincin sealada por DILTHEY, la explicacin se propondra descubrir conexiones causales o de regularidad entre fenmenos que se ofrecen de modo inmediato o "puro" al intrprete; mientras que la comprensin tiene por objeto el obrar humano, y se propone descubrir conexiones intencionales entre las acciones humanas y los motivos, los propsitos o las razones que las toman inteligibles''. La conciencia de que el obrar humano se especifica por sus fines no es en realidad un descubrimiento de la hermenutica^. La tradicin hermenutica, en todo caso, manifest algunas de las consecuencias que posee la teleologa o la intencionalidad del obrar humano para la interpretacin en las ciencias del "espritu". Entre otras, que la interpretacin del lenguaje y del obrar humano en general pertenecer a una u otra esfera del conocimiento segn cules sean los fines comprensivos que se propone el intrprete. Si el intrprete se propone determinar cul es el significado lingstico de un enunciado, se tratar de una interpretacin lingstica; si se propone determinar cul es su relacin con una prctica poltica, se tratar de una interpretacin poltica; si se propone determinar cul es su relacin con el Derecho, ser jurdica. Pero el lenguaje, la poltica y el Derecho son prcticas sociales que, como todo obrar humano, slo resultan comprensibles a la luz de sus fines propios. Por tanto, lo
* Paul RicoEUR seala que la dicotoma entre explicacin (del alemn erklren) y comprensin (del alemn verstehen^ fue propuesta por DILTHEY para "dotar a las ciencias del espritu de una metodologa y de una epistemolo^a tan respetables como las de las ciencias naturales", en Paul RICOEUR, Del texto a la accin, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, trad, de Pablo Corona, 2001, p, 77, Una buena sntesis de la evolucin del debate en tomo a la pertinencia de esta distincin puede bailarse en Joseph ROUSE, "Interpretation in Natural and Human Sciences", en David HILEY, ob, cit,, pp, 42-56, Sobre la utilizacin de la distincin metodolgica entre comprensin y explicacin en la teoria legal anglosajona actual, cfr. Charles TAYLOR, "Hermeneutics and Critique in Legal Practice: Critical Hermenutics, The Intertwining of Explanation and Understanding as Exemplified in Legal Analysis", Chicago Kent Law Review 76, 2000, p. 1001 y ss, Aunque la advertencia del carcter teleolgico del obrar humano es fundamentalmente un aporte de ARISTTELES, en su tica a Nicmaco, fue Toms OE AQUINO quien advirti de modo claro la dependencia entre la intencin y la determinacin de la especie de cada acto humano como tal, Cfr, Toms DE AQUINO, Suma Teolgica, I-II, qq, 6-2, especialmente, q, 12, Para un estudio sobre las fuentes de Toms DE AQUINO en este tema, cfr, Toms DE AQUINO, Suma Teolgica, 2 ed., Madrid, BAC, 1994, pp, 17-24, Sobre la novedad del planteo tomista, cfr, Rafael LARRATA OLLETA, "Introduccin general a la I-II", en ibidem, pp, 8 y ss. Para una actualizada y clara exposicin de la concepcin teleolgica de razn prctica aristotlico-tomista, y su proyeccin sobre la interpretacin Juridica, puede consultarse Carlos Ignacio MASSINI, Filosojia del Derecho (tomo III), El conocimiento y a interpretacin Juridica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, pp, 3-25; 157-173; 257 y ss.

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que de modo especfico define a una interpretacin como jurdica es la vinculacin entre el objeto interpretado -una norma o una conducta- y los fines del Derecho^. Es posible determinar de modo simultneo o autnomo los sentidos puramente lingsticos, polticos o econmicos de una proposicin jurdica sin ponerlos en perspectiva con los fines del Derecho. Pero sin esta perspectiva, la interpretacin no ser propiamente jurdica sino lingstica, poltica, o econmica. Se concluye pues que, si no quiere desfigurarse el objeto que se ofrece al conocimiento, tanto la aproximacin al estudiofilosficoo conceptual del Derecho, como la interpretacin de las conductas, reglas o normas que conforman cada prctica jurdica en particular, incluyen una respuesta a la pregunta por los fines propios del Derecho en cuanto tal. Lo cual se traduce metodolgicamente en el carcter necesaro del mtodo teleolgico-sistemtico en la interpretacin jurdica: si una proposicin no se pone en relacin con los fines del Derecho no slo no se comprender su sentido jurdico, sino que no se la comprender qua proposicin jurdica. A esta misma conclusin se puede arrbar a partir del estudio del Derecho como prctica social discursiva o verbalizada y, en particular, a partir de la consideracin de las proposiciones jurdicas como "actos del habla". Segn la conocida distincin de AUSTIN y de SEARL, el lenguaje hablado o escrto supone el despliegue de tres niveles intencionales. En primer trmino, la intencin fontica de producir los sonidos o los grafismos que en un determinado lenguaje se asocian a un significado. En segundo lugar, la intencin propiamente lingstica de significar y referir, esto es, la intencin de que los sonidos y grafismos producidos se tomen como signos de aquello que se quiere significar y referir. Finalmente, la intencin ilocucionaria de hacer algo con lo que se dice: mandar, prometer, advertir, descrbir, entre otras posibles intenciones ilocucionaras o pragmticas^. Estos tres niveles intencionales no operan por etapas ni se vinculan entre s como medios afines.El orador no produce sonidos para significar conceptos y referirse
^ Sobre la Indisponible dimensin teleolgica de la interpretacin Juridica. cfr. Emilio BEm. Interpretazione Delia LeggeeDegliAttiGiuridicL Teoria genrale e dogmtica, 2 ed.. Milan. Dott. A. Giuffr Editore. 1971. p. 17. En igual sentido, cfr. Sergio COTTA. derecho en la existencia humana. Pamplona. Eunsa. trad, de Ignacio Peidr Pastor. 1987. pp. 21-22; Carlos Ignacio MASSINI. "Determinacin del Derecho y directivas de la interpretacin Juridica". en Revista chilena de derecho, vo]. 31. N 1. 2004. pp. 159y ss.. siguiendo a Jer2y WROBLEWSKI. "Semantic Basis of the Theory of Legal Interpretation", en Logique et Analyse, 21-24. Paris. Louvain. 1963. p. 411. En el mbito anglosajn contemporneo. Ronald DWORKN es quiz el autor que con mayor insistencia ha sealado la dimensin teleolgica de la interpretacin de las prcticas sociales, y en las prcticas sociales, incluido, por supuesto, el Derecho. Cfr. Ronald DWORKIN. LOS Derechos en serio, ob. cit.. pp. 129-130. 176-198; Ronald DwoRKiN. A Matter of Principle. Oxford. Clarendon Press. 1985. pp. 38-57. 163-4; Ronald DWORKIN. Laws Empire, Cambridge. Cambridge Mass. Harvard University Press. 1986. pp. 62-65; Ronald DWORKIN. Freedoms Law. The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge. Harvard University Press. 1996. p. 75; Ronald DWORKIN. Justice in Robes. Cambridge. London. Harvard Unlvesity Press. 2006. pp. 4-12. cap. VI. Cfr. John Langshaw AUSTIN. Corno hacer cosas con palabras. Barcelona. Paids. trad. Genaro Carri y Eduardo Rabossi. 1981. p. 138 ss.; John Rogers SEARL. SpeechActs, Cambridge. Cambridge University Press. 1969. pp. 23 y ss. Para un estudio actualizado -y critico- de la aplicacin de la teoria de los actos performativos o realizativos a la interpretacin Juridica en general, y a la interpretacin de los contratos en particular, puede consultarse Jonathan JOVEL. "What is Contract Law About? Speech Act Theory and a Critic of Skeletal Promises". Northwestern University Law Review 94. 2000. p. 937. AUSTIN distingue lo que se hace al hablar, que denomina "acto ilocucionario". de aquello que se hace por o como consecuencia de hablar, que denomina "acto perlocucionario"; cfr. John Langshaw AUSTIN. Cmo hacer cosas con palabra, ob. cit.. p. 151 y ss. Cfr. tambin, insistiendo en la negacin de la relacin instrumental entre los diferentes niveles intencionales de un acto del habla. John Rogers SEARL. SpeechActs. ob. ci - ISSN 0120-8942

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a realidades; ni significa y refiere para mandar, permitir, advertir, o hacer cualquier otra cosa que se proponga. El orador ms bien manda, permite, advierte, etc., significando y refiriendo; y a su vez significa y refiere produciendo sonidos o grafismos. Por lo mismo, sera incorrecto afirmar que un sujeto que pronuncia unas determinadas palabras se propone por una parte producir ruidos; por otra nombrar algo y, en tercer lugar, hacer algo. En realidad, se propone en primer lugar lo ltimo, y todo lo anterior se lo propone slo como el modo de hacer esto ltimo: mandar, ordenar, prohibir. El xito de cualquier comunicacin lingstica depende, segn esto, de cunto se acerque el intrprete a la intencin pragmtica del orador. Si la proposicin juridica se toma como un caso de acto de habla, el xito de su interpretacin depender de cunto se acerque el intrprete, a travs del enunciado juridico, a la intencin pragmtica del autor de la norma.
2. LAS DIFICULTADES DE LA INTERPRETACIN PRAGMTICA DEL DERECHO

Segn lo anterior, la naturaleza prctica y discursiva del Derecho impone interpretarlo segn sus fines o propsitos. Este criterio es, sin embargo, excesivamente ambiguo. Ms que contener y delimitar los caminos del intrprete, parece multiplicarlos. En primer trmino, porque la intencionalidad humana no se dirige nunca a un objeto o fin nico, sino a una cadena o a una sucesin de fines u objetos^. Una norma de blanqueo de intereses por deudas impositivas puede haber sido promulgada con la intencin inmediata o prxima de facilitar el pago de las obligaciones fiscales. Lo cual a su vez puede ordenarse a la intencin mediata de recaudar ms para financiar obra pblica, o a la intencin de beneficiar ilegtimamente a un grupo de deudores leales al gobierno. Lo cual a su vez puede ordenarse a la legtima intencin ms mediata de proniover el empleo entre toda la poblacin, o a la intencin de beneficiar ilegtimamente a un sector empresarial. Lo cual a su vez puede ordenarse a la legtima intencin ms remota de garantizar ciertos derechos constitucionales, o a la menos legtima intencin de aumentar la popularidad del gobierno en vistas a la prxima eleccin. Por cada fin o intencin racionalmente vinculable con una decisin legal, la cadena intencional podria continuar desplegndose tanto dentro de cada nivel intencional, como hacia adelante, en direccin a niveles intencionales ms altos de abstraccin.

La multiplicidad de niveles intencionales en que se despliega todo acto humano es, quiz, una de las principales dificultades para la determinacin de la especie moral de cada acto y, consecuentemente, de su moralidad o inmoralidad. Para un estudio actualizado de la perspectiva tomista de este problema, cfr. Martin RONHEIMER. La perspectiva de la moral FUndameros de la tica filosfica, Madrid. Rialp, trad, de Jos Carlos MAFDOMINOO, 2000, pp. 50 y ss.; pp. 104-108; pp. 348-368. Sobre la proyeccin de esta dificultad al plano Juridico, cfr., por ejemplo, Ricardo Alberto GUIBOURG, El fenmeno normativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, p. 33. Sobre la vinculacin indisponible entre la comprensin del obrar humano y una teora de la accin que permita "fijarla" y "obJetivarla", cfr. tambin, Paul RICOEUR, Del texto a la acdn, ob. cit., pp. 175-182.
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De modo que flaca ayuda parece brindar al intrprete la pauta segn la cual el sentido de un enunciado debe determinarse a partir de la conjuncin entre las intenciones lingstica y pragmtica del orador, una vez que se advierte que la intencin pragmtica se puede desplegar mltiples veces, tanto hacia niveles ms altos de abstraccin, como dentro de cada nivel intencional. En la comunicacin oral la situacin de inmediatez entre el orador y el intrprete facilita tanto la determinacin del nivel intencional en el cual se mueve el orador, como la determinacin de su intencin o motivacin real, dentro de cada nivel. Primero, porque en la situacin de inmediatez el intrprete participa vivencialmente del contexto en el cual se enuncian las proposiciones que son objeto de interpretacin. El intrprete no "lee" para comprender el contexto; sino que coparticipa del contexto con el orador. Segundo, porque la comunicacin verbal se enmarca en una comunicacin gestual que acota las posibilidades referenciales del lenguaje. El gesto de desprecio, por ejemplo, permite captar el sentido irnico del discurso y, con ello, excluir referencias que, aun cuando fueren vlidas desde el punto de vista de las reglas de uso generales del lenguaje, el orador excluy de su intencin lingstica o locucionaria. Tercero, porque en la inmediatez se facilita la manifestacin del error de comprensin y, con ello, la rectificacin. Ninguna de estas circunstancias atenuantes se dan sin embargo en el discurso jurdico normativo, cuyos enunciados son el producto de actos del habla colegiados, institucionales y textuales'". En cuanto actos del habla colegiados -emanados de una legislatura, un congreso, un tribunal-, el intrprete se ve precisado a determinar cul es la intencionalidad prxima, mediata, o remota del rgano, como si existiere una nica intencin para cada uno de estos niveles intencionales. En cuanto actos del habla institucionales, el intrprete debe unificar nuevamente la motivacin o intencionalidad sintetizada del enunciado que se intenta interpretar, con las motivaciones de los individuos y de los grupos que ejercen o han ejercido "la autoridad sobre la autoridad". Esto es, con las motivaciones pragmticas de la autoridad que produjo las normas constitucionales, procesales, administrativas, y otras -secundarias en trminos de HART- que rigen el ejercicio de la autoridad que produjo la norma que es objeto de interpretacin primaria o principal. Sin embargo, las motivaciones de cada individuo que ejerce la autoridad, de modo primario y secundario -la autoridad sobre la autoridad- pueden ser variadas y no pocas veces contrapuestas, tanto dentro de cada nivel intencional, como en los niveles intencionales ms altos de abstraccin".
' " Sobre la ausencia de Inmediatez en la Interpretacin textual como rasgo diferencial respecto de la interpretacin oral, cfr. Paul RICOEUR, Del texto a la accin, ob. cit., p. 173. A modo de ejemplo puede consultarse acerca de la dificultad para determinar en sede Judicial las motivaciones que subyacen a la toma de decisiones legales en el plano econmico, Estela SAcrasrAN, "Control Judicial de las medidas de emergencia", en Guillermo SCHEIBLER (coord.), El Derecho Admirstrativo de la Emergencia IV-V. Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2005, pp. 111-140. DWORHN ha esgrimido argumentos parecidos a stos contra la interpretacin voluntarista o subjetiva, especialmentefrentea los denominados "orlginalistas", que defienden un apego lo msfielposible a las intenciones de los constituyentes. Incluye en este grupo a autores como el Juez Antonin SOAUA, en "Orlginalism: The Lesser Evil", en The University ofCindrmti Law Review,

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De modo que a la dificultad que en cualquier comunicacin ordinaria se plantea para detennlnar cul es el nivel intencional pertinente y, dentro de cada nivel, cul es la intencin real, se agrega en la comunicacin jurdica -entre autoridad e intrprete- la dificultad de sintetizar o unificar las intenciones de una pluralidad de actores en un contexto comunicativo textual,, no inmediato, que no ofrece espacio o lugar para la rectificacin y la aclaracin. Por lo mismo, como ha sealado insistentemente Ronald DWORKIN, entre otros, la determinacin interpretativa de los fines de las normas Jurdicas mediante el Juicio "Justificativo" o teleolgico, abre un espacio de creatividad interpretativa, donde el intrprete agrega o pone algo que slo est preconfigurado en la norma interpretada'^.
3 . LOS LMITES DE LA CREATIVIDAD EN LA JUSTIFICACIN: EL RECONOCIMIENTO DEL OBJETO Y LA EXIGENCIA DE COHERENCIA O ENCAJE

Ronald DWORKIN ha intentado precisar los lmites de la creatividad en la interpretacin Jtirdlca, partiendo de un dato evidente: una decisin Jurdica se funda en normas Jurdicas. Su posibilidad se asienta, pues, en otra posibilidad: la de distinguir el universo de normas Jurdicas de otro tipo de normas. Una primera condicin de correccin de la determinacin interpretativa de los fines de las proposiciones Jurdicas, por muy abstracto que sea el lenguaje, es que la interpretacin sea de un objeto, en el sentido de lo que est Jrene al sujeto, y que el objeto pueda ser eficazmente distinguido tanto de las preconcepciones del intrprete sobre lo que el objeto podra ser, como de otros objetos. Esta delimitacin del objeto se hace efectiva, dice DWORKIN, a travs de lo que denomina "Juicio preinterpretativo", en el cual el intrprete reconoce lajurdicidad de las normas en funcin de las cualidades extemas. Sergio COTTA sostiene algo parecido respecto de la interpretacinfilosficadel Derecho. Dice COTTA que aunque no puede definirse qu es el Derecho si no nos preguntamos por sus fines, tambin es cierto que para preguntamos cules son los fines del Derecho primero hay que delimitar, de algn modo, el objeto que pretendemos descrbir y Justificar.
vol. 57. 1980. p. 1175 (cfr. Ronald DWORKIN. Freedom's Law. ob. cit.. p. 349. n. 4). y otros como Robert BORK. en The Tempting of America: The Political Seduction of the Law. New York. Touchstone. 1990. y a John ELY. en Democracy and Distrust A Theory of Judicial Review. New York. Harvard University Press. 1980. pp. 43-72 (cfr. Ronald DWORHN. A Matter of Principle, ob. d t . pp. 34 y ss.; Ronald DWORKIN. Freedom's Law. ob. cit.. pp. 75-75 y 359. n. 4 y 6; Ronald DWORKIN Law's Empire, ob. cit.. pp. 369-369). Un buen trabajo sobre la dificultad que la pluralidad de fuentes plantea para la determinacin de la intencin original de los redactores de la Constitucin norteamericana puede hallarse en Suzanne L. ABRAM. "Problems of Contemporaneous Construction in State ConstuUonal InterpretaUon". en Brandeis Law Journal 38. 2000. p. 613. Con argumentos semejantes se ha criticado tambin la pretensin defidelidadplena a la voluntad legislativa, tipica del positivismo decimonnico y. en particular, de la denominada Escuela de la exegesis. Cfr. Emilio BErm. nterpretazione Delia Legge e Deg Ata GiurdicL Teoria genrale e dogmtica, ob. cit.. p. 261 y ss.; Luigi ILOMBARDI VALLAUR. Corso di Filosqfla del Diritto. Padova. Cedam. 1995. pp. 25-39. Cfr. Ronald DWORKIN. Law's Empire, ob. cit.. pp. 49-53. 62-72; Ronald DWORKIN. "In Praise of Theory", ob. cit.. p. 361; Ronald DWORKIN. "Reply", ob. cit.. p. 447; Ronald DWORKIN. "Darwin S New Bulldog", ob. cit.. pp. 1731-1732; Ronald DWORKIN. "The Judge s New Role; Should Personal Convictions Count?", ob. cit.. p. 9.

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Esta aproximacin primarla y preliminar es, dice COTTA "morfolgica": en este nivel preinterpretativo, el intrprete procura captar en una primera mirada qu es lo que hace de una norma, una norma jurdica, respondiendo a preguntas del tipo, fue producida por el rgano que detenta el uso del poder pblico, en ejercicio del poder pblico? El juicio preinterpretativo de DWORKIN, O morfolgico de COTTA, perfila asi los contornos del coto normativo dentro del cual el intrprete debe tomar su decisin, si pretende que sea una decisin jurdica'^, Pero esta delimitacin formal o externa seria vana si el intrprete no hiciera un esfuerzo adicional, una vez delimitado el objeto -la o las normas jurdicas-, por mantenerse fiel a l. Este esfuerzo adicional se plasma en lo que DWORKIN denomina juicio de encaje, que apunta a verificar que la justificacin teleolgica de la norma interpretada se acomoda o encaja con el contenido de los principios que de hecho rigen en el rea del Derecho en que se inserta la norma, y en el resto de la prctica'*. Los juicios preinterpretativo y de encaje operaran sealando, respectivamente, las caractersticas formales externas de las normas en que se funda una decisin jurdica, y el contenido o sentido materal con el cual, de modo necesaro, debe poder conciliarse la justificacin teleolgica de la norma. Esta exigencia de encaje en la interpretacin es una cualidad fenomenolgica de toda interpretacin jurdica. Una cualidad que puede predicarse de todas las prcticas jurdicas conocidas, ya sean del Common Law, ya sea codificadas, como muestran, entre otras instituciones y costumbres, el stare decisis, las cortes de casacin, y la existencia en general de cortes o trbunales que poseen jursdiccin para "decir" el Derecho en instancia ltima, unificando las decisiones de la pluralidad de trbunales inferores; adems de reglas interpretativas del tipo "debe buscarse una solucin armnica" con el resto de las normas que componen una prctica. La justificacin o la determinacin del fin de una norma debe pues encajar con el contenido materal de los principios de un rea del Derecho y de la prctica en su totalidad, Pero cmo se verifica este encaje, acomodamiento o coherencia? Esta verificacin, parece obvio, no puede realizarse si antes no se determina cul es el fin de estas otras normas con las cuales debe encajar la norma interpretada, Pero esto supone un nuevo esfuerzo interpretativo que consta al menos de tres elecciones: a) la eleccin de cules son las normas relevantes para establecer la comparacin con la norma interpretada; b) la determinacin del sentido de cada una de estas normas "relevantes"; c) la determinacin del sentido global, que unifica al conjunto de las normas'^. En cada una de estas elecciones, el intrprete debe tener una vez ms en cuenta cul es el fin de la norma interpretada, y cul el fin del resto de las normas que
Cfr, Ronald DWORKIN, Law's Empire, ob, dt,, pp, 65 y ss,; Sergio COTTA, ob, cit,, pp, 16-17, Cfr, Ronald DWORKIN, A Matter of PrirKiple, ob, dt,, pp, 2, 17, 28-31; Ronald DWORKIN, Law's Empire, ob, dt p, 67, cap, VII, especialmente pp, 228-238; 255; 404-407; y Ronald DWORKIN, The Aforai Reading, ob, cit,, pp, 7-12, Un planteo semejante acerea de los distintos momentos valoratlvos en la aplicacin del Derecho puede hallarse, entre muchos otros, en Pedro SERNA, Filosqfia del Derecho y paradigmas epistemolgicos. De a crisis del positivismo a las teorias de la argumentadnjuridica y sus problemas, Mxico, Porra, 2006, pp, 11-112, - ISSN 0120-8942

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se ponen en relacin con la norma interpretada. Pero como la determinacin de cules son estos fines no emana de modo mecnico, automtico, del texto legal, sino que supone siempre en algn punto un acto de creacin del intrprete, habr que asegurarse que esta creacin no es pura. Que es creacin acotada o ajustada al objeto que se interpreta. La circularidad es inocultable. El juicio de encaje, o lo que en las prcticas se suele denominar "interpretacin armnica" y "sistemtica" se supone que limita la creatividad con que el intrprete determina los fines de las normas, pero para poder determinar si la creatividad encaja o no, hay que preguntarse por los fines. Esta circularidad inocultable no es sin embargo, de modo necesario, una tautologia. Podr decirse que crculo no es tautolgico si las perspectivas del juicio de encaje y las perspectivas del juicio teleolgico se complementan, pero no se confunden unas con otras'^. La perspectiva ms propia del juicio del encaje es la de la semntica o, si se quiere, del lenguaje considerado abstractamente. Para que el intrprete encuentre un limite a su creatividad en el juicio de encaje es preciso que el texto que interpreta posea un campo de significacin y referencia amplio, pero no infinito. Que las palabras y los enunciados admitan muchas interpretaciones desde el punto de vista de las reglas de uso del lenguaje, pero no infinitas.
4. LA PERSONA COMO PERSPECTIVA DEL JUICIO TELEOLGICO

Si no se quiere regresar al infinito, sujetando las elecciones a que da lugar el juicio de encaje a otros tantos juicios de encaje o coherencia, habr que concluir que, en algn punto, el intrprete se topa con un fin global cuya validez o, si se quiere, cuyo "encaje" con la prctica se muestra como evidente, en el sentido de no necesitado de justificaciones ulteriores. Cul es pues este fin global de las prcticas jurdicas no precisado de justificaciones ulteriores? Hay muchos modos de responder a esta pregunta. Una posibilidad es intentcir determinar el fin o sentido global del Derecho a partir del sentido o fin de la exigencia de encaje, tomada como cualidad fenomenolgica o como modo de darse exlstencialmerite el Derecho'^ La pregunta por los fines o el sentido ltimo del Derecho se abordara asi desde la respuesta a esta otra pregunta: para qu o
'* La reparacin en la circularidad en la Interpretacin y aplicacin del Derecho constituye quiz el aporte ms propio de la hermenutica Juridica. como sealan, entre muchos otros. Emilio BEm. Interpretazione Delia Legge e Degli Atti Guridici. Teoria genrale e dogmtica, ob. cit. .p. 19. calificando la interpretacin como un proceso de "iluminacin reciproca entre el todo y la parte"; Sergio COTTA. idem. pp. 14 y ss.; Arthur KAUFMANN. "Sobre la argumentacin circular en la determinacin del Derecho". Persona y Derecho 29. trad. Renato Rabbi Bald! y M. E. Gonzlez Dorta. 1993. pp. 19 y ss.; Pedro SERNA. Filosofia del Derecho y paradigmas epistemolgicos, ob. cit.. p. 117 SS.; Andrs OLLERO. "Derecho, historicidad y lenguaje en Arthur Kaufmann", en Arthur KAUFMANN. Hermenutica y Derecho. Granada. Comares. 2007. pp. 18 y ss.; Francesco VIOLA y Giuseppe ZACCARIA. Derecho e interpretaciim. Elementos de teoria hermenutica del Derecho, ob. cit.. p. 187 y ss. Sobre la distincin entre circularidad y tautolo^ en este piano, cfr. Pilar ZAMBRANO. La inevitable creatividad en la interpretadnjuridica. Una aproximacin iuslosofica a la tesis de la discrecionalidad, ob. cit.. pp. 65 y ss.; y Pilar ZAMBRANO. "LOS derechos ius-fundamentales como altemaUva a la violencia", en Persona y Derecho 60. 2009. pp. 131-152. Hacemos nuestra, a partir de este punto, la metodologa fenomenolgica / ontolgica propuesta por COTTA para la aproximacin al estudio del derecho en Sergio COTTA. 1 derecho en la existencia hunuma, ob. cit.. pp. 16 y ss.

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por qu se exige coherencia o encaje entre los actos de creacin normativa y la dimensin creativa de la interpretacin del Derecho? Por qu aunque el intrprete pueda crear al interpretar, fenomenolgicamente tiende a hacerlo dentro de una exigencia de encaje o coherencia con otras normas, y con otras interpretaciones previas de esas mismas normas? La respuesta ms sencilla parece ser que la exigencia de coherencia responde a una voluntad poltica, a saber, la voluntad de tratamos como iguales'*. Si queremos que se traten anlogamente casos anlogos, es porque queremos que se trate en forma igual a quienes se encuentran en situaciones iguales. Pero todava cabe preguntar, cul es el fundamento o elfin,que en este plano son lo mismo, de tratar igual a quienes se encuentran en iguales circunstancias? Pues bien, si se trata igual a quienes se encuentran en iguales circunstancias es porque se estima que ambos merecen igual trato. Y por qu tratar igual, tratar del mismo modo, a sujetos diferentes? La justificacin ms plausible para sostener que ambos sujetos merecen igual trato parece radicar en alguna igualdad intrnseca entre los sujetos comparados. Dicho en otros trminos, ambos sujetos son igualmente valiosos para el Derecho, y por esto mismo se los trata de igual modo. Habr que saber, pues, si se quiere continuar con esta cadena justificativa o comprensiva de los fines de la prctica de tratar igual casos iguales, qu es lo que esta prctica encuentra valioso, igualmente valioso, en sujetos diferentes. O bien, qu es lo que los ubica en la categora de sujetos de Derecho o, dicho en trminos ms especficos, en la categora de personas. S no todas las prcticas, al menos s las prcticas constitucionalizadas aspiran a una coherencia en la adjudicacin del Derecho que trasciende una perspectiva formal. Junto a esta aspiracin formal, y justificndola, las prcticas constitucionales acogen la aspiracin de fondo de que, antes de ser tratadas en forma igual a otras personas o sujetos de Derecho, las personas sean tratadas "igual a s mismas", esto es, "igual a como se debe tratar a una persona" en un sentido anterior o previo al sentido jurdico'^. Lo que ms propiamente define al Derecho como un orden de razn en el seno de una prctica constitucionalizada no es tanto o nicamente el trato "igual" entre sujetos distintos, sino el trato "igualmente apropiado" a los sujetos de derecho o personas en sentido jurdico. En palabras

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Cfr. LDS, caps. rVy XII, en especial, pp. 153-156; Law'sEmpire, ob. cit., pp. 95-96; Ronald DWORKIN, T h e Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe and Nerve", en Fordham Law Review 65, 1997, p. 1269. Cfr. Ronald DwoRHN, A Matter q/'Principie, ob. cit., p. 160; Ronald DWORKIN, Lauj's Empire, ob. cit.. pp. 101-104, donde DWORHN trata el problema clsico de la Juridicidad del sistema normativo nacionalsocialista de la Alemania nazi, y arma que dicho sistema slo podria conceptualizarse como "Derecho" en el sentido preinterpretativo, esto es, en el sentido de que el Derecho es la "regulacin del uso pblico de la coaccin", pero no en el sentido interpretativo, por el cual el uso pblico de la coaccin es Derecho nicamente cuando se ajusta a la exigencia sustantiva y no meramente formal de "coherencia" aqui descrita. Ms adelante, DWORKIN completa esta idea con la asercin de que la coherencia formal, a la cual denomina "integridad", es un ideal Independiente de la Justicia: un Juez puede ser fiel a la integridad o coherencia formal y, al mismo tiempo, injusto. Ante la disyuntiva entre uno u otro ideal, explica Dworkin, los Jueces pueden en ocasiones optar por la Justicia y, lo que es ms importante, esta opcin no constituira un ilegitimo reemplazo de la norma Juridica por la moral: en ibidem, p. 177. Cfr., en el mismo sentido, Ronald DWORKIN, "The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe and Nerve", ob. cit., p. 1264

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de DwoRKN, que de algn modo han devenido clsicas, lo que define una prctica jurdica como prctica constitucionalizada es la tendencia a brindar "igtial consideracin y respeto" a los sujetos que forman parte de la prctica^". En este estadio corresponde definir por lo menos dos cuestiones. Primero, qu es lo que el Derecho est llamado a respetar y considerar en los sujetos de Derecho. Segundo, quines son los qu entran en la categora de "sujetos de derecho" o de personas. Ambas preguntas estn ntimamente vinculadas. Si sabemos quin y, sobre todo, por qu entra en la categora de "sujeto de derecho", sabremos tambin cul es la perspectiva desde la cual definimos qu es un trato considerado y respetuoso para dicho sujeto.

5. RECAPITULACIN: LA CUESTIN BIOTICA Y BIOJURDICA EN ESCENA

Hay muchos modos posibles de coordinar el obrar social de modo tal que se realicen las exigencias bsicas de consideracin y respeto a la condicin de persona. Sin embargo, slo son jurdicos en sentido propio las maneras de obrar que realizan estas exigencias segn el modo en que la autoridad jurdica impera o manda como vinculante. Segn esto, la interpretacin jurdica merecer el calificativo de jwidica cuando y en la medida en que la determinacin del sentido de las proposiciones jurdicas se adecu a las reglas semnticas y sintcticas en que la autoridad ejerce su funcin propia de coordinar conductas de modo adecuado a las exigencias de respeto a la persona. Varias razones conectadas entre s explican que estas reglas lingsticas no ofrezcan nunca o casi nunca un margen de referencia inequvoco al intrprete jurdico. La primera razn est dada por la abstraccin y el dinamismo referencial del lenguaje en general y del lenguaje jurdico en particular. Podra sugerirse contra esto que la abstraccin y el dinamismo son cualidades excepcionales del lenguaje jurdico o, cuanto menos, cualidades acotadas a enunciados normativos determinados y, por lo mismo, no generalizables. Sin embargo, una vez que se concibe al Derecho como una prctica social discursiva, se advierte que no es posible interpretarlo sin una asuncin previa de cules son sus fines globales y ltimos. Las mismas razones que explican que la inteligibilidad del obrar humario depende de aqulla de los fines que se propone quien obra, explican tambin que la inteligibilidad de una prctica social dependa de la de los fines que la justifican en su totalidad. La indagacin finalista o teleolgica sistemtica forma parte ineludible de toda interpretacin jurdica o determinacin de sentido de una norma jurdica.

Cfr., por ejemplo, Ronald DWORKIN, LOS Derechos en serio, ob. cit., pp. 273 y ss.; Ronald DWORKIN, A Matter ofPrindpie, ob. cit., pp. 57-65; Ronald DWORKIN, LOUIS Empire, ob. cit., pp. 200-205; Ronald DWORKIN, Sovereign Virtue. The Theory and Practice qf Equality, London, Harvard University Press, 2000, p. 2.

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Por ello, todo intrprete asume de modo espontneo o reflexivo, segn los casos, una nalidad para el Derecho en su totalidad. El llamado "neoconstitucionalismo" se comprende en estos trminos, no como una modalidad radicalmente nueva de darse el Derecho, sino ms bien como la toma de conciencia explcita por parte de los operadores jurdicos y de los estudiosos del Derecho de que la pregunta por los fines ltimos del Derecho es ineludible en la interpretacin del Derecho^'. Dicho esto se advierte que la pregunta por la concepcin jurdica de persona que anima al Derecho en su totalidad no es una pregunta terica desvinculada de las prcticas jurdicas concretas. Desde el momento en que toda interpretacin jurdica asume y plasma a la vez una concepcin sobre los fines del Derecho, puede decirse tambin que toda interpretacin jurdica asume y plasma a la vez una concepcin de persona o, si se quiere, una concepcin de sujeto de derechos. La refiexin sobre quin es persona o sujeto de derechos, y cules son los requerimientos bsicos de respeto a la persona, es pues impostergable para todo operador jurdico y para todo terico del Derecho. Por lo mismo, as como el debate constitucional "rob la escena" del debate jurdico, no es casual ni circunstancial que los debates bioticos o biojurdicos hayan "robado la escena" de la prctica del Derecho constitucional. Este "robo de escena" es, en cambio, la culrninacln natural del mismo proceso de deserunascaramiento o sinceramiento de la naturaleza teleolgica y problemtica de la prctica jursdiccional en su sentido etimolgico ms propio, esto es, la prctica de decir l sentido de la norma jurdica. Si el llamado neoconstitucionalismo puede entenderse como el desermiascaramiento de la estructura o forma teleolgica del razonamiento jurdico, podra ahora agregarse que en el debate biotico y biojurdico se desenmascara o revela la matera del razonamiento jurdico. Puesto esquemticamente: en la interpretacin de toda norma jurdica el intrprete pone enjuego una concepcin de la justicia, lo cual es tanto como poner en juego una concepcin de qu es tratar a una persona como persona o titular de derechos, lo cual requiere preguntarse, entre otras cosas, quin es persona y por qu. Y aunque la cuestin de qu es ser persona est implcita y remotamente en juego en todos los conflictos de pretensiones, ocurre en cambio que en los conflictos de pretensiones bio-jurdicas la cuestin del fundamento de la personalidad jurdica se constituye de modo explcito en el objeto principal de debate. Si hay algo que iguala a estos conflictos, en efecto, es la corirontacin de pretensiones jurdicas contrapuestas acerca de lo que significa respetar a ima persona en su condicin de tal.

Ms all de las discusiones en tomo cules son los rasgos deflnitorios del llamado "neo-constucionallsmo". es Incuestionable que una de sus preocupaciones centrales, como movimiento terico, es el estudio de IEIS consecuencias que posee la abstraccin del lenguaje constitucional en la interpretacin no slo del texto constitucional, sino tambin del resto del ordenamiento Juridico sobre el cual se proyecta el poder normativo de la Constitucin. Cfr. en este sentido. Luis PRIETO SANCHS. Justicia constitucioru y derechosfundamentales. Madrid. Trotta. 2003. pp. 111-114. 117y ss.; Luis M. CRUZ. La constitucin como orden de valores. Problemas jurdicos y polticos. Granada. Coniares. 2005. p. 1; Luis M. CRUZ. Estudios sobre el Neoconstituciortalisnu}. Mxico. Porra. 2006. passim, y Luis M. CRUZ. "Neoconstitucionalismo y positivismo Juridico". en Archivfur rechts-und sozialphilosophie 106. 2007. pp. 22-33. - ISSN 0120-8942

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6. HACIA UN CONCEPTO METAFSICO DE PERSONA COMO PERSPECTIVA INTERPRETATIVA

Puede afirmarse que un punto de consenso en la teora biotica es la razonabidad de principios tales como los de beneficencia, no maleficencia y autonomia. Las dudas y discusiones se proyectan, como es esperable, sobre la perspectiva desde la cual debe determinarse el sentido genrico de lo que es "beneficioso", "daino", "autonmico". El mandato de respetar la vida humana implica que debe actuarse siempre a favor de la continuidad de la vida? O hay circunstancias en que debe cejarse en la lucha por la supervivencia, en aras del bienestar fisico o psicolgico del paciente? Es beneficioso un ti-atamiento que acorta las perspectivas de vida pero que calma el dolor?, etc.^^ Como puso de manifiesto KANT con una claridad singular, toda pregunta tica brota de la advertencia inicial de que las personas, a diferencia de las cosas, son fines en si roismas. La tica se orienta precisamente a regular el obrar de las personas y en relacin con las personas, de forma tal que se respete en uno y en lo dems su condicin definen s mismo. En este contexto -y mal que le pese a KANT- la respuesta a aquellas preguntas es inescindible de una refiexin antropolgica acerca de qu es ser persona, y qu es una vida personal, que no desplaza a la refiexin prctica acerca de cul es el significado y la referencia concreta de los principios bioticos, sino que ms bien la dota de contenido operable^^. De modo paralelo, los conflictos de pretensiones Juridicas en torno al trato debido a la vida humana exigen resolver como cuestin previa y fundamental, a quin y por qu llamamos "persona" en una prctica juridica. Cuando se debate la juridicidad o anti-juridicidad de la pretensin de acabar con la vida humana en gestacin, la pregunta que lidera el razonamiento judicial podria formularse en los siguientes trminos: es toda vida humana la vida de una persona o titular de derechos? Cuando lo que se discute es, en cambio, la juridicidad o antijuridicidad de cursos de accin u omisin conducentes a la disposicin de la vida propia, la pregunta bsica no es tanto a quin le reconocemos la dignidad, sino ms bien, por qu o, ms propiamente, qu es lo que justifica que la persona humana sea considerada unfinen s mismo en esta prctica juridica, y por qu? La determinacin interpretativa de quin y por qu es persona en una prctica juridica, como toda determinacin interpretativa, se encuadra entre el piso de la semntica juridica y el techo de lo justo moral.

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Cfr, Tom L, BEAUCHAMP, James F, CHILDRESS, Principies of Biomdical Ethics, 4 ed,. New York, Oxford University Press, 1994, capitulo 4, y la extensisima bibliografia que alii se cita, Sobre la vinculacin entre el debate biotico en general, la tica, y una concepcin antropolgica y moral de' persona, cfr,, slo a modo de ejemplo, Tom L, BEAUCHAMP y James F, CHILDRESS, Principies of Biomdical Ethics, ob, cit,, p, 3 y SS,; Francesco D ACXJSTINO. Biotica. Estudios de Filosqfia del Derecho, Madrid, Ediciones Internacionales Universitarias, trad, Guylaine Pelleer y Mara Udtra, 2003, pp, 59 y ss,; Tristram H, ENGELHARDT, The Foundattonso/Bioethics, 2 ed,. New York, Oxford University Press, 1996, p, 118; Leon R, KASS, Life, Liberty and the Defense of Dignity, San Francisco, Encounter Books, 2002, p, 2; EUo SGRECCIA, Manual de biotica, Mxico, Diana, trad, V, M, Fernndez, 1996, pp, 108 y ss.

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El piso setnntico o el mbito de referencia de los conceptos y de las proposiciones jurdicas es tan contingente, como contingentes son las decisiones de las autoridades juridicas competentes para determinar qu principios jurdicos conforman cada prctica jurdica. Es una cuestin contingente, en otras palabras, que las normas jurdicas reconozcan de modo ms o menos explcito, segn los casos, el derecho a la vida desde la concepcin, o que lo hagan en cambio desde algn momento posteror. Del mismo modo, es contingente que las normas jurdicas reconozcan o no el valor absoluto e indisponible de la vida humana ya nacida. Las normas jurdico-positivas son el producto de decisiones humanas libres, y si cabe una definicin incontrovertible de la libertad es la posibilidad de eleccin, sin la cual no cabra ni la crtica ni el aplauso. Lo que en todo caso corresponde preguntarse es si el Derecho, concebido como un orden razonable, tiende fenomenolgicamente a plasmar y realizar exigencias de respeto connaturales a un concepto de persona meta-positivo, que sirva de perspectiva crtica e interpretativa a la vez, del concepto jurdico positivo de persona. Que el Derecho constitucional, en tanto orden de razn, asume tendencialmente un concepto metapositivo de persona puede advertirse, una vez ms, a partir de la consideracin de la dinmica teleolgica de la interpretacin jurdica. La dinmica teleolgica de la interpretacin -como la de cualquier prctica social- implica que ima interpretacin que no asume la perspectiva de los fines o las razones del Derecho, no es jurdica. Podr ser poltica, lingstica, cientfica, o de cualquier otro tipo, pero no ser interpretacin jurdica. Ahora bien, si hay algo propio de los principios constitucionales es el recogimiento de conceptos normativos con un alto nivel de abstraccin que confluyen todos en el punto ya sealado: la vocacin de dispensar un trato personal a los individuos o, lo que es lo mismo, la vocacin de tratar a las personas como se debe tratar a las personas. Pero, cmo se las debe tratar? Ah est el Derecho para decirlo: se debe tratar a las personas como establecen los principios jurdicos superores o ltimos de toda prctica jurdica. Pero qu dicen o establecen estos principios? Slo rumbos o indicaciones muy abstractas, que en conjunto se resumen en lo mismo: trato adecuado a una persona. No hay pues ms que esta circulardad? Si no hubiera ms que esto, el Derecho no slo no tratara con respeto a las personas sino que no sera capaz siquiera de cumplir con su funcin ms bsica y elemental de coordinar conductas. El Derecho sera un instrumento incapaz de coordinar conductas porque, segn la dinmica teleolgica de la interpretacin, la vaguedad del concepto de persona y del trato debido a ella en tanto persona se proyectara al resto de los enunciados jurdicos. De alguna manera, el realismo jurdico en algunas de sus versiones ms actuales se puede explicar como la asuncin de la premisa de que los principios constitucionales que enuncian los fines ltimos del Derecho, por vagos, no enuncian nada. El Derecho constitucional sera, desde esta perspectiva, la institucionalizacin de la fuerza: la fuerza de quien desde su funcin social, o desde cualquier otro mbito, tiene poder suficiente como para inventar el sentido de principios sin sentido. Si en cambio se concibe al Derecho como vm orden razonable de conductas, antes
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de ser razonable, y en primer lugar, debe ser capaz de ordenar o coordinar tales conductas. Y esta coordinacin es posible slo si los principios que enuncian lo justo, digno o respetuoso de la condicin de persona, poseen un margen de referencia objetivamente determinable. Lo cual es tanto como decir, slo si, y en la medida en que, los conceptos morales del lenguaje constitucional no sean confundidos con una apertura a la arbitrariedad. Lo cual es tanto como decir, slo si, y en la medida en que el lenguaje constitucional sea determinado desde la perspectiva de una concepcin meta-positiva objetiva de las exigencias de respeto a la persona. La conciencia de la apertura fenomenolgica del Derecho a una concepcin meta-jurdica de lo justo se plasm, en el plano de la teora, en un vigoroso resurgimiento de teoras de la argumentacin y de las teoras politicas de la justicia, de modo especial desde la segunda mitad del siglo pasado y hasta nuestros dias^*. Salvando las distancias entre un tipo y otro de teora, y entre las escuelas y tradiciones en que se insertan unas y otras, podra decirse que, junto al redescubrimiento de la vinculacin dinmica entre el Derecho como conjunto de normas positivas y la justicia como valor o como bien jurdico, este resurgimiento se liga a una preocupacin comn por la objetividad de los principios meta-positivos de justicia a los que tiende el Derecho dinmicamente. La pregunta en que se debate actualmente la filosofa poltica y las teoras de la argumentacin no es pues si el Derecho est ligado a una concepcin moral de persona y de las exigencias de respeto que brotan de ella, sino ms bien qu concepcin tiene la suficiente objetividad o es lo suficientemente visible para todos, como para permitir al Derecho cumplir con su funcin bsica de coordinar conductas. La respuesta ms inmediata es que deber tratarse de una concepcin que permita determinar la referencia de los prncipios jurdicos segn reglas o pautas visibles o inteligibles para todos. Pero lo inteligible es, en el orden prctico o del obrar, lo razonable. Y lo razonable en el orden prctico es lo que se liga con fines que se muestran como buenos o apetecibles. Por ello, en la misma medida en que se pretende que el Derecho sea objetivable o intel^ible para que pueda coordinar conductas, se pretende tambin que el Derecho coordine conductas de modo razonable, o aceptable segn la razn.

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La advertencia de la necesidad de Justificacin de la dimensin determinativa o creativa de la interpretacin Juridica explica el renacimiento en Europa de teoras argumentativas, en obras que en poco tiempo devinieron clsicas, como Theodor VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, Beck sehe Verlagsbuchhandlung. Munich, 1963; Theodor VIEHWEG, Tpica y Jurisprudencia, Madrid, Taurus, trad. Luis Diez Rcazo, 1964; Chim PERELMAN, Loguiqe Juridique, Nouvelle Rhtorique, Paris, Dalloz, 1976; Chim PERELMAN, La lgicajwidica y la nueva retrica. Madrid, Civitas, trad, de Luis Diez Picazo, 1979; Robert ALEXY, Theorie derjuristischen Argumentation, Die Theorie des ratiorwlen Diskurses als Theorie derJusiUschen Begrndung. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1978; y otras ms recientes como Aulis AARNIO, The Rational as Reasonable, Treatsie on Legal Justicatioru Dordrecht, Reidel, 1987; Aulis AARNIO, LO racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, trad. Ernesto Garzn Valdez, 1991. Una muy buena introduccin critica a cada una de estas teoras puede hallarse en Pedro SERNA (ed.). De a argumentadnjuridica a la hermenutica, 2 ed.. Granada, Comares, 2005, passim. En el mbito anglosajn, el aporte ms relevante en materta de Justificacin de la argumentacin moral en el plano Judicial y politico en general proviene del liberalismo, y particularmente de John RAWLS y Ronald DWORKIN. Para un actualizado y exhaustivo estudio sobre las teoras de la interpretacin y de la argumentacin constitucional en general, puede consultarse Gabriel MORA RESTREPO, Justicia constitucional y arbitrariedad de losjueces, Teoria de la legitimidad en la argumerWicin de las sentencias constitucionales, Buenos Aires, Marcial Pons, 2009, passim.

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Pocos negaran que lo razonable, en tanto puede definirse como lo "bueno segn la razn", es tambin lo "aceptable segn la razn". Lo que en todo caso es controvertible es cul es la extensin y, de modo paralelo, cul el fundamento de lo "aceptable". Lo aceptable para todos o lo aceptable para algunos? Lo aceptable desde qu punto de vista? Queda claro que s lo aceptable se funda en lo razonable, tendr que ser lo aceptable para todo aquel que pueda definirse como ser "racional". Pero afirmar esto supone afirmar, al mismo tiempo, que hay algo all en la naturaleza racional que se impone a la inteligencia como "bueno" de modo inmediato o necesaro. Y esto es mucho afirmar para algunos. Se prefir como alternativa invertir los trminos, y definir lo razonable en funcin de lo aceptable. El costo de esta alternativa fue recortar el universo de los referentes del trmino "aceptable". Ya no se trata de definir o determinar qu es lo aceptable para todo ser que pueda definirse como racional, sino qu es lo aceptable segn un consenso que se justifica en s mismo. No por su contenido, sino por su mera existencia. Lo razonable no determina, pues, lo aceptable, sino a la inversa: lo aceptable determina lo razonable^^. Sin embargo, la reversibilidad entre lo inteligible y lo razonable explica la inviabidad de la pretensin de fundar un orden normativo objetivo de normas, sobre la base de un concepto poltico o consensuado de persona. Si el Derecho no es razonable o aceptable para todos, tampoco es "inteligible para todos". No, al menos, en el orden prctico en que se mueve el Derecho. Y lo que no es "inteligible" para todos, no es inteligible para nadie, pues lo racional es, por definicin, universalmente visible. Si el Derecho tiende fenomenolgicamente a lo objetivo, inteligible, o "pblico", tiende tambin, y al mismo tiempo, a lo razonable sin recortes. Lo bueno no circunstancial o relativamente, sino lo bueno absolutamente. Lo bueno segn lo que queremos no porque somos quienes somos, sino porque somos lo que somos. Lo bueno, en fin, en cuanto es apropiado a un concepto metafsico, no poltico, de persona.

BIBLIOGRAFA AARNIO, Aulis,

Lo racional como razonable, Madrd, Centro de Estudios Constitucionales, trad. Ernesto Garzn Valdez, 1991.

128

Cfr. John RAWLS, El liberalismo politico, Barcelona, Critica, trad. Antonin Domnech, 1996, pp. 118 Y ss. Hemos discutido la capacidad de la propuesta rawlsiana para dotar de objetividad a la argumentacin moral en el plano Jurdico en Pilar ZAMBRANO, "Sobre la nocin politica de persona en John Rawls", en Persona y Derecho, vol. 52, 2005; Pilar ZAMBRANO, "Antipatemalismo y antlperfecclonismo en el pensamiento de John Rawls y Ronald Dworkin", Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Corr^xirado 113, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, mayo-agosto de 2005, pp. 869-887; y Pilar ZAMBRANO, "La razn pblica en John Rawls", en Anuario de Derecho de la Universidad la Corua. Espaa, 2001. Una critica similar, dirigida a la propuesta de DWORKIN, fue hecha en Pilar ZAMBRANO, "Objetividad en la Interpretacin Judicial y objetividad en la moral. Una reflexin a partir de las luces y sombras en la propuesta de Ronald Dworkin", Persona y Derecho 56, 2007; Pilar ZAMBRANO, "El liberalismo politico y la interpretacin constitucional", en Juan CIANCIARDO (coord.). La interpretacin en la era del neoconstituciorwlismo. Una aproximacin interdisdpUnaria, Buenos Aires, Abaco, 2006, pp. 83-117.

DtKAioN - ISSN 0120-8942

E L DERECHO COMO PRACTICA Y COMO DISCURSO. LA PERSPECTIVA DE L J V PERSONA...

ABRAM, Stizanne

L., "Problems of Contemporaneous Construction in State Constitutional Interpretation", en Brandeis Law Journal 38, 2000. Robert, Theorie derjuristischen Argumentation. Die Theorie des raondlen Diskurses als Theorie der jusitischen Begrndung, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1978. Langshaw, Cmo hacer cosas con palabras, Barcelona, Paids, trad. G. CarriyE. Rabossi, 1981. Emilio, Interpretazione Delia Legge e Degli Ata GiuridicL Teoria genrale e dogmtica 2 ed., Milan, Dott. A. Giuffr Editore, 1971.

ALEXY,

AUSTIN, John

BETTI,

BEAUCHAMP,

Tom L. y CHILDRESS, James F., Principies ofBiomdical Ethics, New York, Oxford University Press, 1994.

BoRK, Robert, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, New York, Touchstone, 1990. BuKER, Eloise, "Rethoric in Postmodern Feminism; Put-offs, Put-ons, and Political Plays", en HILEY David, BOHMAN, James y SHUSTERMAN, Richard (eds.). The Interpreve Turn. Ithaca, London, Cornell University Press, 1991.
COHEN,

Marshall (ed.), Ronald Dworkin & Contenymrary Jurisprudence, London, Duckworth, 1984.

COLEMAN, Jules,

"Incorporationlsm, Conventionality, and the Practical Difference Thesis", en Legal Theory 2, 1998. Jules, "Negative and Positive Positivism", en Journal of Legal Studies 11, Chicago, 1982. Jules, The Practice of Principle. In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 2001.

COLEMAN,

COLEMAN,

CoTTA, Sergio, El derecho en la existencia humana, Pamplona, Eunsa, trad, de Ignacio Peidr Pastor, 1987.
CRUZ, Luis CRUZ,

M., Estudios sobre el Neoconstitucionalismo, Mxico, Porra, 2006.

Luis M., La constitucin como orden de valores. Problemas Jurdicos y polticos, Granda, Comares, 2005. M., "Neconstitucionalismo y positivismo jurdico", en Archivfiir rechtsund soztcdphilosophie 106, 2007. 129

CRUZ, Luis

AO 2 3 - NM. 18 - CHIA. COLOMBIA - DICIEMBRE 2 0 0 9

PILAR ZAMBRANO

D'AGOSTINO,

Francesco, Biotica. Estudios de Filosoa del Derecho, Madrid, Ediciones InternacionEiles Universitarias, trad, Guylaine Pelletier y Mara Licitra, 2003. Ronald, A Matter of Principie, Oxford, Clarendon Press, 1985, Ronald, "Darwin s New Bulldog", Harvard Law Review, vol. 111, 1998,

DWORKIN, DWORKIN,

DWORKIN, Ronald,

Freedom's Law, The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Harvard University Press, 1996. "In Praise of Theory", en Arizona State Law Journal 29, Arizona, 1997,

DWORKIN, Ronald,

DWORKIN,

Ronald, Justice in Robes, Cambridge, London, Harvard Univesity Press, Ronald, Law's E^mpire, Cambridge, Harvard University Press, 1986, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, trad, M, Guastavino, 1984, Ronald, "Reply", en Arizona State Law Journal 29, Arizona, 1997, Ronald, "Seven Critics", Georgia Law Review, vol. 11, N5, Georgia, 1977,

2006.
DWORKIN, DWORKIN, DWORKIN, DWORKIN, DWORKIN,

Ronald, Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality, London, Harvard University Press, 2000, Ronald, "The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe and Nerve", en FordhamLaw Review 65, 1997,

DWORKIN,

DWORKIN, Ronald,

"The Judges New Role, Should Personal Convictions Count?", en Journal of International Criminal Justice 4, 2003, Ronald, Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality, London, Harvard University Press, 2000,

DWORKIN,

ELY, John, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, New York, Harvard University Press, 1980.
ENGELHARDT,

Tristram H,, The Foundations of Bioethics, 2 ed,. New York, Oxford University Press, 1996, Juan Bautista, El debate sobre el positivismo jurdico incluyente. Un estado de la cuestin, Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 2006,

ETCHEVERRY,

130

FiSH, Stanley, "Almost Pragmatism: Richard Posner Pragmatism", en University of Chicago Law Review 57, 1997,
DIKAION - ISSN 0 1 2 0 - 8 9 4 2

EL DERECHO COMO PRACTICA Y COMO DISCURSO. LA PERSPECTIVA DE LA PERSONA...

GuiBOURG, Ricardo Alberto, Elfenmeno normativo, Buenos Aires, Astrea, 1987.

HART,

Herbert L. A., The Concept of Law, 2 ed., Oxford, Clarendon Press, 1994. Luigi, Corso di Filosoa del Dirio, Padova, Cedam, 1995.

ILOMBARDI VAUAUR, JOVEL, Jonathan,

"What is Contract Law About? Speech Act Theory and a Crtic of Skeletal Promises", en Northwestern University Law Review 94, 2000. Leon R., Ufe, Liberty and the Defense of Dignity, San Francisco, Encounter Books, 2002. "Sobre la argumentacin circular en la determinacin del Derecho", en Persona y Derecho 29, trad. R. Rabbi Baldi y M. E. Gonzlez, 1993. "Legal Realism, Hard Positivism and the Limits of Conceptual Analysis", en Jules COLEMAN (ed.). Hart's Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, New York, Oxford University Press, 2001. David, "Principles, Positivism and Legal Theory", en Yale Law Journal 87, 1977.

KASS,

KAUFMANN, Arthur,

LEITER, Bran,

LYONS,

MARKOVITS,

Richard S., "Symposium on Taking Legal Argument Serously: Legitimate Legal Argument and Internally-Right Answers to Legal-Rights Questions", en Chicago Kent Law Review 74, 1999. Andrei, "Exclusive Legal Positivism", en COLEMAN, Jules and SHAPIRO, Scott (eds.), Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, New York, Oxford University Press, 2002. Carlos Ignacio, "Determinacin del Derecho y directivas de la interpretacin jurdica", en Revista chilena de derecho, vol. 31, N 1, 2004.

MARMOR,

MASSINI,

MASSINI,

Carlos Ignacio, Filosoa del Derecho (tomo III), E conocimiento y la interpretacinjurdica, Buenos Aires, Abledo Perrot, 2008. losjueces. Teora de la legitmidad en la argumentacin de las sentencias constitucionales, Buenos Aires, Marcial Pons, 2009. en KAU-

MORA RESTREPO, Gabrel, Justicia constucional y arbitrariedad de

OLLERO, Andrs, "Derecho, historcidad y lenguaje en Arthur Kaufmann", FMANN, Arthur, Hermenutica y Derecho, Granada, Comares, 2007. PERELMAN,

Chim, La lgicajurdica y Ux nueva retrica, Madrd, Civitas, trad. Luis Diez Picazo, 1979. 131

AO 2 3 - NM. 18 - CHIA. COLOMBIA - DICIEMBRE 2 0 0 9

PILAR ZAMBRANO

PRIETO SANCHS

Luis, Justicia constucional y derechos jimdamentales, Madrid, Trotta, 2003, El Liberalismo poltico, Barcelona, Critica, trad. Antonin Domnech, 1996.

RAWLS, John,

RAZ, Joseph, Ethics in the Public DomairL Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford, Clarendon Press, 1994. RAZ, Joseph, "Legal Positivism and the Sources of Law", The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon Press, 1979.
RICOEUR,

Paul, Dei texto a la accin, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, trad. Pablo Corona, 2001.

RONHEIMER,

Martin, La perspecva de la moral Fundamentos de la cafilosjica, Madrid, Rialp, trad. Jos Carlos Mardomingo, 2000.

SACRISTN,

Estela, "Control judicial de las medidas de emergencia", en SCHEIBLER, Guillermo (coord.). El Derecho Administravo de la Emergencia IV-V, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2005.

ScALiA, Antonin, "Originalism: The Lesser Evil", en The University ofCincinaLaw Review, vol. 57, 1980.
SEARL, John SERNA,

Rogers, Speech Acts, Cambridge, Cambridge University Press, 1969.

Pedro, Filosojia del Derecho y paradigmas epistemolgicos. De la crisis del posivismo a las teorias de la argunventacinjuridica y sus problemas, Mxico, Porra, 2006. Elio, Manual de biotica, Mxico, Diana, trad. V. M. Fernndez, 1996.

SGHECCIA,

SHAPIRO, Scott,

"On Hart's Way out". Hart's Postscript: Essays on the Postcript and the Concept of Law, New York, Oxford University Press, 2001.

SoPER, Philip, E., "Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute", en Michigan Law Review 75, Michigan, 1977.
TAYLOR,

Charles, "Hermeneutics and Critique in Legal Practice: Critical Hermenutics. The Intertwining of Explanation and Understanding as Exemplified in Legal Analysis", en Chicago Kent Law Review 76, 2000.

Toms DE AQUINO, Suma Teolgica, 2 ed., Madrid, BAC, 1994. 132

DKMON - ISSN 0 1 2 0 - 8 9 4 2

E L DERECHO COMO PRACTICA Y COMO DISCURSO. LA PERSPECTIVA DE LA PERSONA...

ViEHWEG, Theodor, Tpica y Jurisprudencia, Madrid, Taurus, trad, L. Diez Picazo, 1964.
VIOLA,

Francesco y ZACCARIA, Giuseppe, Derecho e interpretacin. Elementos de teora hermenutica del Derecho, Madrid, Dykinson, trad, de A. Cebeira Moro, A. Richart Rodriguez y A, de Prada Garca, 2007. Wilfred, "Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of Legal Positivism", Legal Theory 6, 2000. Inclusive Legal Posivism, Oxford, Clarendon Press, 2003.

WALUCHOW,

WALUCHOW, Wilfred, WRBLEWSKI,

Jerzy, "Semantic Basis of the Theory of Legal Interpretation", en Logique et Analyse 21-24, Paris, Louvain, 1963. Pilar, "Antipatemalismo y antiperfeccionismo en el pensamiento de John Rawls y Ronald Dworkin", en Boletin Mexicano de Derecho Comparado 113, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, mayo-agosto de 2005. La disponibilidad de la propia vida en elliberalismo poltico, Buenos Aires, Abaco, 2005. La inevitable creatividad en la interpretacinjurdica. Una aproximacin iusosojlca a la tesis de la discrecionalidad, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), 2009. Pilar, "La razn pblica en John Rawls", en Anuario de Derecho de la Universidad la Conma, Espaa, 2001.

ZAMBRANO,

ZAMBRANO, Pilar,

ZAMBRANO, Pilar,

ZAMBRANO,

ZAMBRANO, Pilar, "El liberalismo poltico y la interpretacin constitucional", en CIANCIARDO, Juan (coord.). La interpretacin en la era del neoconstitucionalismo. Una

aproximacin interdiscipUnara, Buenos Aires, Abaco, 2006.

ZAMBRANO,

Pilar, "Los derechos ius-fundamentales como alternativa a la violencia", en Persona y Derecho 60, 2009. "Sobre la nocin politica de persona en John Rawls", en Persona y Derecho, vol. 52, 2005.

ZAMBRANO, Pilar,

133
AO 2 3 - NOM. 18 - CHIA, COLOMBIA - DICIEMBRE 2 0 0 9

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