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INTRODUCCIN
El patrimonio que uno adquiere durante el tiempo de vida puede ser transmitido por una compra-venta, donacin, etc.; pero que ocurre despus de la muerte, eso se preguntaban los hombres hace mucho tiempo cuando el Derecho iba naciendo, es por ellos que el Derecho Romano es uno de los ms importantes aportantes en nuestro ordenamiento civil, tanto as que se crearon instituciones jurdicas las cuales estn inmersas en el Derecho Sucesorio. El patrimonio que deja una persona a su fallecimiento no puede traer como consecuencia la incertidumbre de no saberse a ciencia cierta quienes administraran, recogern o se harn cargo de dicho patrimonio. Es por tal motivo que la transmisin mortis causa y todas las relaciones jurdicas que de sta se derivan son reguladas, correspondiendo al Derecho de Sucesiones su estudio, tratamiento y adems pues solucin. Este trabajo desarrolla uno de los temas del Derecho de Sucesiones, el cual es La Sucesin Testamentaria dentro de los cuales desarrollaremos El Testamento; tipos de testamentos: En escritura pblica y Cerrado, teniendo como base nuestro Cdigo Civil, y tomando algunas jurisprudencias. El Cdigo peruano como todos los Cdigos modernos concilia los dos principios: el de la sucesin legal y el de la libre disposicin. Ahora bien, por un acto de la voluntad del testador, en nuestros das, se puede deferir la herencia a un tercero. Anteriormente en el Derecho Romano slo exista la herencia legal, basada en relaciones familiares, pues los vnculos de sangre creaban la herencia y no se consenta que el causante la diera a otro que no estuviera relacionado por vnculos de sangre. Pero ms tarde se establece el principio de que deba respetarse la voluntad del causante y permitir que dispusiera libremente de sus bienes.

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ANTECEDENTES

EL TESTAMENTO
ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA.
El testamento, como expresin de transmitir los bienes para despus del fallecimiento, tiene su origen con la aparicin de la propiedad individual al resultar incompatible con la organizacin colectiva de la propiedad. Algunos autores, encuentran su origen en la sucesin de la autoridad del grupo social y que en Roma, desde muy remotos tiempos, al pater familias se le reconoci la potestad de darse un sucesor, hasta que paulatinamente la facultad de testar fue convirtindose en un acto de disposicin de bienes. Testamento viene de las voces latinas testatio y mentis, a las que se les da el significado de testimonio de la voluntad y que Ulpiano define como la "manifestacin legtima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla vlida despus de nuestra muerte" segn anota Petit. As, dentro de la concepcin romana el testamento era el modo de designacin del o los herederos y de esta idea se llega a la de la sucesin testamentaria, que implica la preeminencia de la voluntad del de cuius en la transmisin de su patrimonio y a la que se le van imponiendo las reglas que de un modo u otro, y con su natural evolucin, llegaron hasta el Cdigo Francs de 1804 y, de l, al Derecho Moderno.

DEFINICIN
El testamento es un acto jurdico unilateral, individual, gratuito, revocable, personalsimo, de ltima voluntad y solemne, sobre esto ltimo Clemente de Diego nos seala que el testamento es un acto solemne y como tal ligado en su existencia y validez a una forma, determinada impuesta por la ley al arbitrio de

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los particulares; forma, dice, es el conjunto de requisitos prescritos por la ley para la existencia y validez de la ltima voluntad. CARACTERSTICAS DEL TESTAMENTO COMO ACTO JURDICO

Conceptuado el testamento como acto jurdico vamos a continuar estudindolo desde la perspectiva de la teora del acto jurdico y de las normas con que ha sido desarrollada en el Cdigo Civil, concordadas con las que les son propias como acto jurdico tpico. Veamos, en primer lugar, las caractersticas que se infieren del concepto contenido en el Art. 686. C.1.- El testamento es el acto mortis causa por excelencia Es de la esencia del testamento el ser un acto mortis causa, por cuanto su eficacia est determinada por el fallecimiento del testador siendo la muerte del de cuius la generadora de todos los efectos jurdicos del acto testamentario. Todo acto jurdico que pueda ser considerado mortis causa, se resume en el acto testamentario. Esta caracterstica no resulta slo de la norma del Art. 686, si no se infiere de la preceptiva contenida en el Art. 1405, segn la cual "Es nulo el contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora". C.2.- El testamento es un acto unilateral La unilateralidad del acto testamentario radica en que para su formacin basta la sola manifestacin de voluntad del testador, no requirindose de la aceptacin ni de los herederos ni de los legatarios, en el caso de transmisin patrimonial, ni del destinatario de la declaracin testamentaria para el caso de disposicin no dirigida a aquellos, como seran los acreedores del de cuius, o de disposiciones de carcter no patrimonial. Es adems, un acto unilateral simple en cuanto se forma con una declaracin singular, que es la del testador, y es, por lo general, de carcter recepticio pues la declaracin va dirigida a personas determinadas, a las que el testador dirige

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el llamamiento, y slo por excepcin podra no ser recepticio, como sera si en el testamento se hace promesa de pblica recompensa. Sin embargo hay opiniones valiosas, como la de Messineo, seguida por la de Jorge Eugenio Castaeda; en el sentido de que es declaracin no recepticia, porque no est dirigida especficamente a los llamados, ni tiene necesidad de llegar a conocimiento de stos para ser eficaz. La unilateralidad hace del testamento un acto revocable, como caracterstica tpica. Es un acto revocable por cuanto su eficacia depende de la muerte del testador y, en consecuencia, tiene un sentido de provisional desde su celebracin hasta que se produzca el fallecimiento del testador, quien hasta entonces tiene la facultad de modificar o revocar sus disposiciones, pues en el testamento prevalece su voluntad desde que debe ser "la ltima voluntad". A la revocabilidad del testamento le da Messineo carcter de principio de orden pblico y en efecto lo es. Con este mismo carcter el Cdigo reconoce al testador, en el Art. 798, el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias y preceptuando que toda declaracin en contrario carece de valor. La misma unilateralidad le da al testamento otra caracterstica muy tpica, como la de ser un acto personalsimo, esto es, que no puede ser celebrado sino por el testador pues es l quien debe reflejar fielmente su voluntad. Esta caracterstica est expresamente recogida en el Art. 690, que establece: "Las disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero". Esta misma caracterstica hace nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas, segn lo precisa el Art. 814.

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C.3.- El testamento es un acto de forma prescrita La formalidad del acto testamentario radica en que la ley, o para ser ms propios el Cdigo Civil, prescribe las formalidades para su celebracin, trtese de los testamentos ordinarios o de los especiales. Son los primeros, segn el Art. 691, el otorgado en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo; los segundos, son los denominados testamento militar y el martimo. Segn el Art. 695, las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo que sea ciego o analfabeto. Agrega el mismo numeral que las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a las de otra. Sobre las formalidades del acto testamentario nos volveremos a ocupar al hacerlo sobre la forma como requisito de validez C.4.- El testamento es un acto nominado La normalidad del acto testamentario radica en su nomen juris y la aplicabilidad del rgimen legal que como a tal le corresponde. La nominacin resulta del Art. 686, que concepta el testamento. C.5.- El testamento es un acto complejo La complejidad del acto testamentario radica en la amplia gama de relaciones jurdicas a las que puede dar lugar, sean de naturaleza patrimonial o no patrimonial, y as resulta del mismo Art. 686. Adems, el acto testamentario puede ser constitutivo porque genera derechos, tales como el de propiedad por efecto del legado y la herencia misma, o porque priva de derechos, como en el caso de la desheredacin. Puede ser declarativo por su eficacia retroactiva, como en el caso del reconocimiento de una relacin paterno-filial. As resulta tambin del Art. 686.

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C.6.- El testamento es un acto principal La principalidad del acto testamentario radica en la autarqua del testamento; existe por s solo sin requerir de otros actos. Ms bien, el testamento puede dar contenido a varios actos que, en su conjunto, por estar contenidos en el testamento, adquieren principalidad. Esta caracterstica est implcita en el Art. 686. C.7.- El testamento es un acto gratuito La gratuidad del acto testamentario debe analizarse segn se trate de acto patrimonial o no patrimonial. En el primer caso, la gratuidad la determina la ausencia de contra presentacin y, en el segundo, la falta de contenido patrimonial de la disposicin testamentaria. Tratndose de disposiciones testamentarias de carcter patrimonial, el testamento, por lo general, constituye un acto de liberalidad. C.8.- El testamento puede ser un acto modal El carcter modal del testamento reside en la posibilidad en que el testador pueda insertar modalidades -condiciones, plazos o cargos- en el acto testamentario. As resulta del Art. 689, segn el cual "las normas generales sobre las modalidades de los actos jurdicos, se aplican a las disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestas las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley"

FORMALIDAD DE LOS TESTAMENTOS

Las formalidades generales del testamento, es decir, aplicables a toda clase de testamento, son las siguientes: a) Forma escrita (nuestro ordenamiento jurdico no considera el testamento otorgado verbalmente).

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b) Nombre del testador. c) Fecha de faccin del testamento. d) Firma del testador. e) Capacidad civil del testador. Precisamente el artculo 695 del cdigo civil establece que: Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artculo 697. Las formalidades especficas de cada testamento no pueden ser aplicadas a los de otra. Sostiene en forma acertada Ramrez Fuertes que la observancia de la plenitud de las formalidades propias de cada testamento, es esencial para su correcto otorgamiento, al ser la expresin directa de la voluntad del testador, no pueden dejarse al arbitrio de un tercero, ni el testador puede conferir poder a otra persona para ello (artculo 689 y 690 del cdigo civil). La forma escrita se utiliza no solo en el testamento de Escritura Pblica, sino en los dems: testamento cerrado, olgrafo, martimo y militar, reconocidas por nuestra codificacin civil. En lo que respecta a la misma celebracin del acto, es importante consignar el da, mes y ao para determinar la capacidad del testador o su posterior revocacin o que el testamento est revocando uno anterior. La firma es un medio que garantiza la identidad del testador. En caso de estar impedido de firmar o no saber hacerlo, lo har por l un testigo testamentario, designado por el testador (artculo 697 del cdigo civil). El sentido de la forma no es otro que el de salvaguardar y garantizar la expresin de ltima voluntad del testador. La forma es tan esencial al testamento que sin ella no puede existir, por ello en sucesin testamentaria no tiene aplicacin el artculo 225 del Cdigo Civil que alude a que no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, pudiendo subsistir el acto aunque el documento se declare nulo, en

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sede testamentaria el acto y el documento que lo contiene se confunden y el acto de otorgamiento del testamento vale en tanto vale el documento donde l consta. Por lo tanto el acto es solemne cuando para su validez se debe seguir una forma prescrita por la ley, y de no seguirse la forma se producir la nulidad del acto tal como lo prev el artculo 219 inciso sexto. Los artculos 811 y 813 del Cdigo Civil indican los defectos de forma que ocasionan nulidad por la inobservancia de la forma solemne. Las formas ad solemnitatem causa para todas las clases de testamento son las siguientes: * El testamento debe ser escrito. * Debe consignar la fecha de su otorgamiento. * El nombre del testador y la firma. Deben igualmente considerarse otras formalidades propias de cada clase de testamento tal como lo encontramos en el artculo 696 referido al testamento por escritura pblica, el 699 que alude al testamento cerrado y el artculo 707 que trata del testamento olgrafo, sin embargo tambin deben considerarse las formalidades de los testamentos especiales contenidas en el artculo 813 del Cdigo Civil.

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO: a) Testamento escrito.Todo testamento debe ser escrito, se han desterrado los testamentos verbales por la falta de seguridad y el enorme riesgo que se crea al no resguardarse la ltima voluntad del testador, a la par de tornar casi imposible una probanza de la existencia del testamento, en el caso de que se cuestione su otorgamiento. En nuestra legislacin, los testamentos ordinarios y especiales, todos ellos son escritos, incluso a veces no pueden ser redactados por el mismo testador,

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como puede ocurrir con el testamento cerrado, o el militar y el martimo, pero s firmados por el causante. b) Testamento fechado.La importancia que reviste la fecha del testamento es tal, que si no la consignara o sta no podra ser inferida de la lectura del testamento, estaramos ante un testamento nulo. Se aconseja que la fecha est consignada con precisin, esto es, da, mes y ao; sin embargo si la fecha estuviera referida a un hecho de conocimiento pblico, como por ejemplo" ... otorgado en Fiestas Patrias del ao 2000", entonces se debe dar por cumplido con este requisito. La importancia de la fecha es capital para conocer no solo cundo se otorg, sino para conocer el patrimonio hereditario del causante, los sucesores existentes y adems para tener un referente ante la eventualidad de que posteriormente se cuestione la validez del testamento. c) Testamento con indicacin del nombre del otorgante.Resulta de trascendencia que se identifique al otorgante, pues de caso contrario estaramos ante un imposible jurdico. El Cdigo Civil de 1936 exiga que debera igualmente consignarse el lugar del otorgamiento, requisito ste que ha sido suprimido por el Cdigo vigente, pues ello resulta irrelevante, como tambin lo es la nacionalidad y el estado civil del otorgante que tambin han sido suprimidos. d) Testamento firmado.La suscripcin del testamento por su otorgante es requisito de validez del acto jurdico; la firma significa la conformidad al pliego testamentario, una ratificacin de que es su voluntad, cobra plena validez al momento en que este testamento es firmado por el otorgante. La firma siendo un requisito de validez puede no estar presente en el caso de los testamentos otorgados por el invidente y el analfabeto; sin embargo es reemplazada por la firma a ruego que estampan los testigos testamentarios que el testador designe, a la par de solicitarse

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igualmente la huella digital del causante, aun cuando el texto de la norma no lo especifique como una exigencia formal. Caractersticas de la sucesin testamentaria: a) b) Es unilateral, porque se perfecciona slo con la voluntad del testador. Es personal e indelegable, porque slo el testador personalmente puede

hacer el testamento. c) Es individual, porque no puede hacerse el testamento en forma conjunta

o mltiple, an en el caso de ser cnyuges. d) ley. e) Es revocable, porque el testador puede cambiarlo las veces que desee. Es formal, porque tiene una determinada formalidad establecida por la

Debemos tener en cuenta que las caractersticas son factores esenciales en los nacimientos de los documentos testamentarios, as tenemos, por ejemplo el artculo 690 del Cdigo Civil, que precepta que las disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero; pues as se logra desprender reglas bsicas, que a su vez se convierte en una formalidad en la constitucin y elaboracin de un testamento.

CLASES DE TESTAMENTOS Y FORMALIDADES

Requisitos generales de todo testamento: De conformidad con el artculo 695 del Cdigo Civil, tenemos: a) b) c) Debe ser escrito Debe contener el lugar y la fecha del otorgamiento Debe indicar el nombre el testador, su estado civil, su nacionalidad, su

domicilio y tener su firma, salvo que no sepa o no pueda firmar, en cuyo caso lo har, a su ruego, el testigo testamentario (artculo 697).

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d) e)

Debe expresar la capacidad legal del testador Debe sealarse con precisin al heredero o legatario.

Vale hacer mencin que las formalidades especficas de cada clase de testamento, no pueden ser aplicadas a las otras. En cuanto a las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a otras; sobre el particular analicemos brevemente estas formalidades particulares: Clases de testamento: El Cdigo Civil en su artculo 691 describe las dos clases de testamento: a) b) Testamentos Ordinarios: Testamento otorgado por escritura pblica. Testamento cerrado Testamento olgrafo Testamentos Especiales: Testamento militar Testamento martimo Testamento de peruano otorgado en el extranjero

TESTAMENTO POR ESCRITURA PBLICA

Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pblica son: 1.- Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hbiles. 2.- Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dndole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.

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3.- Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de escrituras pblicas. 4.- Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario. 5.- Que el testamento sea ledo clara y distinta mente por el notario, el testador o el testigo testamentario que ste elija. 6.- Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresin de su voluntad. 7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido. 8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto. El testamento, as otorgado, debe ser inscrito en el registro de testamentos, para lo cual el notario pasar los respectivos partes a los registros pblicos. VENTAJAS: Da seguridad a los trminos de la voluntad testamentaria. No puede ser falsificado DESVENTAJAS: Es muy oneroso. Permite conocer anticipadamente la voluntad del testador. Sin embargo debe tenerse en cuenta el artculo 698 sobre la suspensin de la redaccin del testamento por cualquier causa; que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictndole o dndole por escrito las disposiciones testamentarias, lo que no significa exigencia de minuta; si estas formalidades mencionadas anteriormente no se cumplen se acarrea la nulidad del testamento.

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TESTAMENTO CERRADO
Llamado tambin mstico; Es aquel en que el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que esta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto. 1.- Las formalidades esenciales del testamento cerrado son: 1.- Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada una de sus pginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por l mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extrado el testamento sin rotura o alteracin de la cubierta. 2.- Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la har por escrito en la cubierta. 3.- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro, firmndola las mismas personas. 4.- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dar al testador copia certificada del acta. En cuanto a su redaccin: Puede ser redactado por cualquier persona. Puede ser en cualquier papel. Puede ser en castellano o en idioma extranjero. Puede dictarse a otra persona, si quiere lo hace el mismo. Cabe mencionar que el testador de acuerdo con el artculo 700 del Cdigo Civil, puede pedir, en cualquier tiempo, la restitucin del testamento, debiendo

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el notario hacerlo en presencia de los testigos, dejando constancia de dicho acto mediante un acta, que debe firmar: El testador Los testigos y El notario VENTAJA: Nadie se entera Puede reconocerse hijos extramatrimoniales. DESVENTAJAS: Puede ser destruido, robado, alterado o reemplazado El proceso de apertura es oneroso. APERTURA: Debe ser solicitada, ante el juez competente, por la parte interesada, la que deber acreditar la muerte del testador y la existencia del testamento. El juez competente, ordena que el notario presente el testamento, citndose para ello, al mismo tiempo, a los presuntos herederos o legatarios, de conformidad con el artculo 701 del Cdigo Civil y los artculos 817 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. El juez competente para este procedimiento no contencioso y para los juicios relativos a la sucesin, es el del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas, segn el artculo 663 del Cdigo Civil. El testamento cerrado es una modalidad de testamento ordinario legislado en nuestro Cdigo Civil otorgado a manuscrito o mecanografiado, pero firmado y fechado por el testador que luego es guardado en un sobre y entregado al notario pblico, quien lo conservar en su poder.

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En este tipo de testamento, sin revelar su ltima voluntad, el testador declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta al notario. El testamento cerrado, tal como lo define Augusto Ferrero, "es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en privado, dejndose constancia en diligencia posterior ante notario y dos testigos de que contiene su ltima voluntad". En cuanto a las formalidades esenciales reguladas en el artculo 699 podemos clasificarlas en: a) Redaccin: El documento que redacta este tipo de testamento no necesariamente debe constar la fecha de su redaccin, por cuanto la fecha estar puesta en el sobre que lo contiene. En lo que se refiere a la firma, sta deber constar en cada una de las pginas; sin embargo, si hubiese sido escrito por l bastar que la firma conste al final del mismo. b) El testamento mismo: Que consiste en la manifestacin de voluntad del testador plasmada en un papel y lacrada en un sobre. c) Cierre: El documento que contiene la voluntad del testador deber ser puesto en un sobre cerrado. La razn del sobre lacrado es para que no pueda ser sustrado o alterado el contenido del testamento. El testamento guardado en el sobre lacrado y en poder del testador tiene la calidad de documento privado y solo adquiere el carcter de pblico cuando es entregado personalmente al notario por el testador bajo las formalidades que la ley establece. d) La entrega del sobre al notario: Una vez cerrado el sobre que contiene la ltima voluntad del testador debe ser entregado al notario por el mismo otorgante firmada y ante dos testigos, manifestando que el sobre que entrega contiene su testamento. En este acto el notario extender un acta en el mismo sobre y en el registro de testamento (cuyo contenido ser nicamente la recepcin del sobre que contiene la ltima voluntad del testador). Si bien es cierto la voluntad del testador puede ser plasmada en cualquier soporte de papel, el acta de entrega al notario constituye un Instrumento

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Pblico por cuanto es extendida en papel notarial cuyo registro forma parte de su archivo protocolar. El acta que se redacta en el sobre algunas legislaciones la denominan "acta en plica". Como se puede verificar el testamento se entrega ya cerrado al notario, quien lo mantendr en custodia, en presencia de los testigos, por lo que el acta de entrega no da fe respecto de los trminos ni del contenido del testamento sino solo de la declaracin del testador que afirma que dicho sobre contiene su testamento. Es por ello que el acta, como instrumento pblico, acredita la diligencia notarial que consta en la misma y la reunin de los requisitos exigidos por ley. e) Unidad del acto: A diferencia del Cdigo de 1936 que no tena indicacin alguna, el actual Cdigo dispone que desde la entrega del testamento por el testador al notario hasta la firma en el registro de testamentos de este ltimo junto con los testigos testamentarios, las formalidades deben cumplirse estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario sin interrupcin por otro acto extrao. Luego de firmada la escritura pblica que contiene el acta de entrega por parte de todos los intervinientes en este acto, el notario entregar copia certificada de dicha acta al testador. Limitaciones del testador para otorgar este tipo de testamento: a. El analfabetismo del otorgante.Y es totalmente razonable debido a que quien no sabe leer no puede tomar conocimiento por s mismo del contenido del pliego. Aun cuando pudo dictarlo a un tercero, no existe seguridad de que el contenido coincida con lo efectivamente ordenado segn su voluntad. b. La ceguera del testador al momento de otorgar el testamento.Aun cuando su ceguera no fuese de nacimiento o cuando con anterioridad hubiera podido leer.

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Consideramos que la ceguera no constituye una limitacin y por ende una nulidad del testamento cerrado cuando ste haya sido redactado bajo el "sistema Braille". Recalquemos que el inciso 1 del artculo bajo comentario seala que basta que el documento sea firmado al final si "estuviera manuscrito por l mismo". No precisando el tipo de manuscrito, por lo que se puede entender que el ciego que puede utilizar este sistema de escritura que le permite asegurarse de la veracidad de sus disposiciones puede otorgar testamento cerrado. Por otro lado, el notario no da fe del contenido del testamento sino nicamente de su recepcin, con lo cual sigue siendo competente para conocer de este acto. c. En cambio el sordo, puede otorgar testamento cerrado siempre y cuando sepa y pueda leer y firmar.Finalmente, el mudo si sabe escribir puede otorgar testamento cerrado siempre y cuando pueda manifestar su voluntad de manera indubitable al momento de hacer entrega del sobre cerrado. Ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivas establecidas en el Cdigo civil. La falta de cualquiera de ellas es por s sola causa para producir la nulidad del acto.

IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS

LA LEY DEL NOTARIADO PERUANA -DECRETO LEY N 26002

Define al notario como el profesional del Derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.

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De igual forma, el artculo 3 de esta ley seala que la funcin notarial es personal, autnoma, exclusiva e imparcial. En consecuencia, la intervencin del notario en testamento tiene una pluralidad de finalidades: a) Primero, la autenticidad del acto de otorgamiento (sea por escritura pblica abierto-; o por acta notarial -cerrado-). b) Segundo, dar fe de la identificacin del testador, de su capacidad de testar, de la sustitucin de firmas del testador o de los testigos. c) Tercero, dar fe de que se han observado todas las formalidades exigidas para el acto de otorgamiento. En sntesis, la intervencin del notario se extiende a todos aquellos requisitos de cuya observancia depende la validez del acto, de los cuales dejar constancia en la escritura pblica o acta notarial. Por otro lado, los agentes diplomticos y consulares en el extranjero hacen las veces de notario respecto de los peruanos que se encuentran en el extranjero y que deseen otorgar su testamento (bien sea abierto o cerrado),

correspondiendo les el ejercicio de la fe pblica fuera del Per y, lgicamente, a quienes tambin les alcanzan los impedimentos consignados en el artculo bajo comentario. Pese a que el notario es el profesional del derecho designado por ley como el legitimado para autorizar el acto de otorgamiento del testamento ordinario bajo sus dos modalidades, su funcin estar restringida siempre que se presenten los supuestos establecidos en el artculo 704 del Cdigo Civil. La infraccin de esta norma acarrea la nulidad del testamento otorgado ante dicho notario. En sntesis podemos afirmar que dentro de las formalidades que debe revestir el otorgamiento de testamento, se encuentra la capacidad del notario autorizante del testamento.

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El impedimento del notario para intervenir en este acto tambin se encuentra regulado por la Ley del Notariado cuando, al establecer "las prohibiciones del notario", precisa que el notario est prohibido de autorizar instrumentos pblicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a l, su cnyuge, a sus ascendientes, descendientes y parientes consanguneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente. El acta de entrega de testamento cerrado que el notario extiende es un instrumento pblico autorizado por l, por cuanto debe estar firmada, entre otras personas, por l; consecuentemente el artculo 17 inc. b) regula tambin el impedimento del notario para participar en un testamento cuando concurre cualquiera de los supuestos establecidos. La relacin de parentesco consanguneo es producto de la naturaleza y se genera cuando una persona desciende de otra. El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones. El grado de parentesco consanguneo puede ser en lnea recta ascendente, lnea recta descendente y en la lnea colateral. Por lo tanto, en lo que se refiere al impedimento del notario por un parentesco consanguneo hasta el cuarto grado ste abarca a los hijos, nietos, bisnietos, padres, abuelo, bisabuelos, tos carnales, sobrinos carnales llegando hasta los primos hermanos. Este artculo 704 debemos concordarlo con el artculo 236 del Cdigo Civil para poder determinar la relacin familiar existente entre el notario y el testador y hasta qu grado abarca dicha limitacin. El Cdigo derogado limitaba este parentesco nicamente hasta el tercer grado. En lo que se refiere al parentesco por afinidad podemos definirlo como aquel que surge como consecuencia del matrimonio. Resaltando, tal como lo seala Alberto G. SPOTA, "solo existe afinidad entre un cnyuge y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge".

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La limitacin del notario en este tipo de parentesco abarca nicamente hasta el segundo grado; es decir, suegros y cuados. Hay que resaltar que la afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce; subsistiendo la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el cnyuge; tal como lo seala el artculo 237 del Cdigo Civil. Es importante anotar que el cnyuge no est incluido dentro del marco del parentesco, lo que no descarta en lo absoluto al matrimonio como una vinculacin familiar sui gneris entre el marido y la esposa de la cual se desprende una serie de consecuencias jurdicas. El vnculo matrimonial, en consecuencia, no constituye parentesco entre los cnyuges por lo que podra entenderse que el cnyuge del notario, eventualmente, podra otorgar testamento ante l; en virtud de que los impedimentos no se presumen. El no haberse mencionado como causal obvia de impedimento el hecho de que el cnyuge del notario pueda otorgar testamento ante l, no significa que no tenga ningn tipo de implicancia jurdica. Ello se afirma teniendo en cuenta el artculo 688 del Cdigo Civil que seala como nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el testamento. En consecuencia, siendo el notario ante el cual es otorgado el

testamento(heredero forzoso del testador por ser cnyuge) beneficiario de las disposiciones contenidas en l se acarreara la nulidad de las disposiciones que lo favorecen; esto es debido a que el artculo 688 no sanciona con nulidad "el acto testamentario" sino nicamente la nulidad de las disposiciones que favorecen al notario, mientras que el artculo 704 impide su intervencin sancionando con nulidad de pleno derecho todo el testamento por adolecer de un defecto de forma; de conformidad con el artculo 811 del mismo Cdigo. Por lo expuesto, se entiende que el cnyuge del notario no podr otorgar testamento ante l; aunque debi haberse sealado expresamente en este

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artculo dicha limitacin, puesto que las leyes que establecen excepciones o restringen derechos deben interpretarse de manera restringida.

PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TESTIGOS TESTAMENTARIOS

Los testigos en el testamento cumplen una doble funcin: a. Son testigos de conocimiento.Debido a que deben identificar al testador al momento del otorgamiento del testamento. b. Son testigos instrumentales.Debido a que deben autorizar el acto de otorgamiento constituyndose en un medio de prueba de la celebracin del mismo. Medio de prueba que por exigencia legal es un requisito formal. En nuestro Cdigo Civil ambas funciones del testigo deben estar presentes al momento del acto de otorgamiento; puntualmente, en el caso del otorgamiento de testamento cerrado el notario dejar constancia en el acta de entrega de la capacidad del otorgante y de que "se encuentran" presentes los testigos testamentarios quienes "declaran conocerlo". La exigencia de este requisito contribuye con la solemnidad del acto, adems de ser una garanta de seriedad y control del notario. El Cdigo Civil exige la presencia de testigos en todos los testamentos que regula (a excepcin del olgrafo) con la finalidad de que concurran a dicho acto. El nmero de testigos es de dos. Los impedimentos sealados en el artculo 705 son aplicables a todas las clases de testamentos regulados en nuestro ordenamiento civil. La enumeracin de los impedidos para ser testigos testamentarios es taxativa.

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Es decir, solo estn excluidos ellos y nadie ms. Cabe precisar que los testigos pueden ser varones o mujeres indistintamente; sin embargo, este artculo es severo al impedir que sean testigos el sordo, el ciego y el mudo por las consideraciones que se explicarn ms adelante. Adems de los impedimentos consignados en este artculo, es conveniente tener en cuenta que el impedimento debe ser notorio al tiempo de su intervencin en el acto del testamento; caso contrario se le tiene como hbil, segn el artculo 706 del Cdigo Civil. El fundamento de esta norma, tal como lo seala LANATTA, "consiste en admitir la capacidad putativa de los testigos testamentarios cuyos impedimentos no son notorios, por lo cual puede incurrirse de buena fe, en error en su designacin, lo que no debe llevar a una consecuencia tan grave como la de invalidar su intervencin y por consiguiente producir la nulidad del testamento". La imposibilidad testamentaria regulada en este artculo abarca a las siguientes personas: En lo que se refiere: Inciso 1) los que son incapaces de otorgar testamento. El Cdigo derogado sealaba que las personas que no estaban en ejercicio de sus derechos civiles se encontraban imposibilitados de ser testigos; quedando incluidos dentro de estos impedimentos los incapaces absolutos y los relativos sin discriminacin alguna, pero se exclua a las personas que no tenan una incapacidad natural (ejemplo: los prdigos). El actual Cdigo, en el artculo 687, enumera puntualmente las causales de impedimento para otorgar testamento; estos mismos impedimentos alcanzan a los testigos testamentarios. El inciso 2) establece que se encuentran impedidos los sordos, los ciegos y los mudos.

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Pero hay que resaltar que el sordo puede otorgar cualquier clase de testamento; el ciego solo puede otorgar testamento por escritura pblica (salvo lo sealado al comentar el artculo 699); el mudo puede otorgar solo testamento cerrado u olgrafo. Sin embargo, la razn del impedimento para ser testigo a las personas que adolecen de esta inhabilidad fsica se debe a que se encuentran impedidos de or al testador, ver lo que ocurre en el acto y declarar judicialmente como testigos; respectivamente. En cuanto a los analfabetos, a que se refiere el inc. 3) stos carecen dela habilidad para ejercer el cargo en virtud a que se encuentran impedidos de leer el documento Y firmarlo. Este impedimento podemos concordarlo con la exigencia de la Ley del Notariado para ser testigo en una escritura pblica; la misma que en el artculo 56 inc. b) impide ser testigos a los analfabetos. El inc. 4) se refiere a los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos Y sus cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos. Este inciso limita a los parientes consanguneos del heredero pero excluye a los afines; adems se refiere solo a determinados parientes y no hasta a un determinado grado, por lo que podramos interpretar que tanto en la lnea ascendente como en la descendente el impedimento es ilimitado; es decir, abarca todos y cada uno de los grados en dichas lneas. Es de resaltar la inclusin del cnyuge de manera expresa y a la extensin de las personas que menciona en relacin al legatario, precisin que no la encontrbamos en el anterior Cdigo. La causal relacionada a los que tienen con el testador los vnculos de relacin familiar indicados en el inciso 5) Del artculo bajo comentario es una causal nueva y la misma que ha sido tomada de los Cdigos suizo y argentino.

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Esta causal, a diferencia de la anterior, se refiere al vnculo con el testador, independientemente de su condicin de heredero o legatarios. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con la declaracin testamentaria inc. 6). Esto es razonable debido a que los acreedores tienen un derecho preferencial respecto al patrimonio delos herederos y legatarios. En lo que se refiere al inc. 7) el cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios. Hay que precisar que a diferencia del Cdigo anterior, se incluye al cnyuge del notario y a los dependientes de otras notaras. El proyecto espaol de 1851 identificaba a los que laboraban con el notario como "amanuenses del escribano"; sin embargo, ms all de la denominacin que se le d el impedimento para ser testigo testamentario incluye a las personas que trabajan en relacin de dependencia con el notario. En cuanto a los cnyuges, en un mismo testamento, a que se contrae el inc. 8). No debe entenderse que este impedimento se refiere al cnyuge del testador, por cuanto este impedimento est mencionado en el inc. 5). Esta causal se refiere a que dos personas casadas entre s acten simultneamente como testigos. Consideramos que el fundamento para establecer esta causal es justamente mantener la imparcialidad e independencia de los testigos. Finalmente, debemos sealar que siendo el acto de otorgamiento de testamento un acto solemne por exigencia legal, la trasgresin de este artculo acarrea la nulidad del testamento, salvo lo sealado en el artculo 704.

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VALIDEZ DEL TESTAMENTO OTORGADO CON TESTIGO IMPEDIDO

El artculo 706 del Cdigo Civil dispone que se tenga como hbil al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervencin, si la opinin comn as lo hubiera considerado. El acto de otorgamiento de un testamento est revestido de formalidad es cuyo propsito es dotar de seguridad jurdica tanto al acto mismo como al documento que contiene la expresin de la voluntad de su otorgante, el testador, para despus de su muerte. Esta expresin de voluntad, contenida en el testamento, puede estar referida a la disposicin de los bienes, total o parcialmente, para despus de la muerte de quien lo otorga o al ordenamiento de su sucesin, siempre dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala. Tienen validez, asimismo, las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas. Es pertinente indicar, que cuando el legislador alude a los bienes en el artculo 686 est haciendo referencia asimismo a los derechos, y ello por dos fundamentos: el primero, que el activo de la herencia est conformado-de acuerdo con el artculo 660- por los bienes y por los derechos; el segundo, que de acuerdo con las normas pertinentes del Libro de Derechos Reales del Cdigo, los bienes comprenden tanto los bienes propiamente dichos como los derechos. Ahora bien, la presencia de testigos hbiles constituye requisito esencial de validez en los testamentos por escritura pblica y cerrada, en cuanto concierne en este ltimo a la extensin del acta a que se contrae el inciso 3 del artculo 699. En su artculo 705 el Cdigo sustantivo enumera taxativamente a las personas impedidas de ser testigos testamentarios.

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Dicho dispositivo y el artculo 706, materia del presente comentario, se orientan a una misma finalidad, ya enunciada en los prrafos precedentes: brindar seguridad jurdica al acto de expresin de la voluntad de una persona para despus de su muerte, realizado mediante el otorgamiento de testamento, ya sea por escritura pblica, ya sea cerrado. Como se advierte de ambas normas, el legislador ha querido efectivamente velar por la autenticidad de la expresin de voluntad para despus de la muerte en que consiste el testamento. En la primera de las citadas disposiciones, precisa el texto legal las situaciones que configuran impedimento para que una persona intervenga como testigo testamentario en un acto de esta naturaleza, vale decir en un acto de disposicin monis causa. Puede decirse que la finalidad de este texto es doble: de un lado, impedir la intervencin como testigos testamentarios de personas cuya situacin o circunstancia sea de tal naturaleza o gravedad que realmente obstaculice, perturbe, su desempeo como tales; de otro, limitar a estas personas y situaciones la imposibilidad de tal intervencin a efectos de no dificultar, de no hacer inviable, dicha expresin de voluntad. El artculo 706 en comentario ratifica el propsito del legislador de otorgar seguridad jurdica al acto de otorgamiento de testamento mediante la intervencin de personas capaces y, al mismo tiempo, imparciales, que den fe de la realidad del acto en que el testador ha expresado voluntad para que ella opere, a raz de su muerte, desde el momento mismo en que ella ocurra. En efecto, en virtud de la norma contenida en este dispositivo, la circunstancia de la no notoriedad -al tiempo de su intervencin- del impedimento de que adolece el testigo testamentario determina que se le tenga como testigo hbil si la opinin comn as lo hubiera considerado. Son dos los elementos que convierten en hbil al testigo testamentario que, adoleciendo de alguno o algunos de los impedimentos precisados, interviene en el otorgamiento de testamento por escritura pblica o de testamento cerrado:

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a) la no notoriedad al tiempo de su intervencin Del impedimento previsto en el artculo 705 de que adolece la persona que participa en calidad de testigo testamentario en el acto de otorgamiento de un testamento; b) la circunstancia de que, no obstante el impedimento de que adolece dicha persona y precisamente por no ser notorio al tiempo de su intervencin como testigo, la opinin comn lo hubiera considerado hbil. En el contexto de la norma, el trmino "hbil" constituye sinnimo de capaz, de apto. As pues, la parte final de ella debe leerse del modo siguiente: "se le tiene como capaz si la opinin comn as lo hubiera considerado". Cabe preguntarse cules de los impedimentos a que se contrae el artculo 705 podran ser calificados de "impedimentos no notorios al tiempo de su intervencin" respecto del testigo testamentario de que se trata. La calificacin de si las situaciones descritas en los numerales del citado artculo 705 son susceptibles de tenerse o no como impedimentos no notorios al tiempo de su intervencin", deber efectuarse en cada caso concreto. En efecto, la disposicin consagra impedimentos objetivos cuya existencia es susceptible de demostrarse documentalmente, pudiendo adems ser de conocimiento del propio testador, del notario ante el que se otorga y del testigo mismo. No obstante, es preciso sealar que los testigos testamentarios a que se refiere la norma en comentario son los llamados "testigos putativos", aquellos que de buena fe participan en el testamento en razn precisamente de no ser notorio el impedimento al tiempo de su intervencin.

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CONCLUSIONES
En el testamento se dispone a quin debe pasar su patrimonio, ste pasa al tercero a quien el causante design como sucesor, al que instituy por testamento, a diferencia del caso, en que no hay testamento, en que inevitablemente la mayor parte de la herencia pasa a los herederos forzosos y slo la parte de libre disposicin puede ser deferida a la persona designada por el testador. No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley o por testamento; no se le puede deferir por otro acto jurdico como el contrato. Es un acto jurdico porque se genera en la voluntad privada del testador destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas, patrimoniales o no patrimoniales, trtese de derechos personales como en el caso de autorizar la publicacin de la correspondencia epistolar; derechos familiares, como el establecimiento de una relacin paterno-filial; hereditarios, como los que resultan de la institucin de herederos o legatarios; reales, como la constitucin de un usufructo; creditorios, como el reconocimiento de obligaciones, intelectuales, como la cesin de explotacin de una patente industrial, o participatorias, como la suscripcin de acciones en una sociedad mercantil. La forma escrita se utiliza no solo en el testamento de Escritura Pblica, sino en los dems: testamento cerrado, olgrafo, martimo y militar, reconocidas por nuestra codificacin civil. El testamento puede otorgarse tambin por escritura pblica, como tal est regido por las disposiciones generales del Cdigo Civil. El testamento por acto pblico ofrece algunas ventajas respecto del olgrafo o cerrado, la intervencin de un profesional como el Notario, es una garanta de seguridad jurdica, haciendo imposible su destruccin por terceros, pero tiene algunos inconvenientes pues impera en esta materia un rgido formalismo y su ms mnimo quebrantamiento implica la nulidad del testamento.

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BIBLIOGRAFA
LANATTA GUILHEM, Rmulo.- Derecho de Sucesiones Tomo II Lima Editorial Desarrollo 1985. MIRANDA Canales, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones.Ediciones Jurdicas. Lima Per. 1988.- Pgs. 173-175. CDIGO CIVIL COMENTADO DIEZ TOMOS, comentado por los mejores especialistas. Gaceta Jurdica (2009) Gaceta Jurdica (2009).BORDA, Guillermo.- Derecho de Sucesiones.- 9 Edicin.- Buenos Aires.- Edir. Perrot 1986. Pg. 66. FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima. ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Derecho de Sucesiones. Sucesin en General. Tomo I. Segunda Edicin. Biblioteca para Leer el Cdigo Civil. Vol. XVII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima-1996. EL DERECHO DE SUCESIONES EN EL NUEVO CODIGO CIVIL PERUANO. Editorial Cuzco. Lima, 1987. FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones 6 edicin Tratado de las Sucesiones HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones JORDANO BAREA, Juan B. INTERPRETACION DEL TESTAMENTO. Editorial BOCH, Barcelona. 1958.