AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS

Gustavo Justino de Oliveira1 Mrio Henrique de Barros Dorna2

1. A ADMINISTRAO POR CONTRATOS Em nossa obra Contrato de Gesto3 registramos a viso sobre a evoluo da Administrao Pblica sob um enfoque especfico: a relao entre Estado e particular para fins de execuo de atividades necessrias administrao do bem comum, tratando assim dos chamados novos paradigmas do Estado e da Administrao Pblica. Demonstramos o paulatino abandono das relaes impositivas a partir do Estado, com o aumento gradativo de sua atuao mediante consenso e negociao, desta decorrendo os acordos e contratos. Segundo Ario Ortiz, fala-se de uma das caractersticas mais importantes do Estado atual: sua condio de Estado contratual, apontando a utilizao pelo Estado de organizaes privadas, com ou sem fins lucrativos, para alcanar os seus fins pblicos4. Cada vez mais forte, a administrao por contratos evidencia uma firme tendncia de atuao do Estado que, de um lado, no sofre com o seu inchao para atender a todas as necessidades sociais e, de outro, no to reduzido quanto pregavam os liberais, se faz presente nos pontos cruciais para a sociedade. A desconfiana em relao ao particular vem sendo superada, dando lugar colaborao entre pblico e privado, soma de esforos e qualidades que se mostra tendncia global para superar a escassez de recursos pblicos, dentro do que se encontra a terceirizao de atividades.

Professor de Direito Administrativo na USP. Ps-Doutor em Direito Administrativo pela Universidade de Coimbra. Professor Visitante de Direito Administrativo na Universidade de Lisboa. Ex-Procurador do Estado do Paran. Arbitralista. Scio-gerente da banca Justino de Oliveira Advogados (http://www.justinodeoliveira.com.br).
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Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Coordenador da rea de Direito Administrativo e do Terceiro Setor na banca Justino de Oliveira Advogados (http://www.justinodeoliveira.com.br).
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OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto. So Paulo: RT, 2008.

ARIO ORTIZ, Gaspar. El retorno a lo privado: ante uma nueva encrucijada histrica. In: ____ (Org.). Privatizacin y liberalizacin de servicios. Madrid: Universidad Autnoma de Madrid, 1999. P. 26.

2. CONTRATUALIZAO NO BRASIL A doutrina aponta para o Decreto-lei n 200/67 como o primeiro documento a autorizar a Administrao Pblica Federal brasileira a recorrer terceirizao como forma de descentralizao da mquina administrativa. De fato, o art. 10 do Decreto-lei n 200/67 prev a descentralizao das atividades da Administrao mediante contratos ou concesses (art. 10, 1, c) e, a seguir, no 7, se l: Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e contrle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo. A previso, portanto, surge como uma primeira resposta ao inchao da Administrao Pblica decorrente, dentre outros tantos motivos, do crescente nmero de deveres do Estado, e do consequente crescimento de sua estrutura. No sendo possvel sequer acreditar que a mquina pblica assuma e responda adequadamente a todos os deveres que lhe so incumbidos, a soluo seria permitir e estimular que o Estado recorresse a frmulas anlogas s aprovadas pela iniciativa privada. O Estado brasileiro, ento, passa a admitir que a Administrao Pblica recorra a contratos e concesses para equacionar demandas e recursos, bem como quantidade e qualidade. Era sabido que Estado algum seria capaz de realizar a contento todos os deveres a ele incumbidos em abstrato pelas normas jurdicas. Desde ento, junto a outras ferramentas adotveis pela Administrao, encontra-se a chamada terceirizao.

3. A TERCEIRIZAO Apesar de surgida durante a 2 Guerra Mundial, em que as indstrias tinham como desafio concentrar-se no desenvolvimento da produo de armamentos a serem usadas contra as foras do Eixo, e passaram a delegar algumas atividades de suporte a empresas prestadoras de servios mediante contratao5, a terceirizao ainda provoca muitos embates, ainda que seja praticada em mbito exclusivamente privado.

GIOSA, Livio Antonio. Terceirizao: uma abordagem estratgica. 5. Ed. So Paulo, Pioneira, 1997, p. 12.

Em que pese a terceirizao ter nascido no seio da indstria, no demorou para que a Administrao Pblica a adotasse, inclusive a brasileira. No novidade dizer que quando a prtica da terceirizao envolve a Administrao Pblica, os questionamentos e embates so bem mais contundentes. A palavra terceirizao, tanto quanto privatizao, se tornou comum no vocabulrio popular, sem assumirem um significado preciso, o que causa interpretaes diversas. H, ainda, o agravante de serem fortemente associadas a posicionamentos poltico-ideolgicos, dos quais no nos ocuparemos nesse texto. Portanto, buscaremos ao mximo tornar claros os sentidos e fundamentos do tema ora tratado, nos atendo ao mximo seara do Direito Pblico.

4. CONCEITO ADOTADO De acordo com o dicionrio Aurlio, terceirizar significa " transferir a terceiros atividade ou departamento que no faz parte de sua linha principal de atuao". No Direito Administrativo, pela incidncia dos princpios constitucionais administrativos, o conceito transcrito se mostra insuficiente, pois sua abrangncia vai alm do que a legislao permite. bastante comum se ver simplificado o termo terceirizao, como se tivesse o sentido de simples transferncia a terceiro, no bojo do que restam englobadas prticas que culminam em desvios e ilegalidades. A Administrao Pblica no pode simples e livremente transferir atividades a terceiros, pois o Direito impe rigorosas balizas. Aplicada ao Direito Pblico, a terceirizao possvel de ser praticada como contrato de prestao de servios, mas no como fornecimento de mo de obra, sob pena de violao da regra do concurso pblico do art. 37, II, da Constituio Federal.6 Alm disso, os servios a serem prestados devem ser considerados atividades-meio da contratante, compreendidas assim aquelas puramente materiais, acessrias.
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Tanto assim que, em 2007, o Ministrio Pblico do Trabalho e a Unio firmaram Termo de Conciliao Judicial no qual se reconheciam intermediao irregular de mo-de-obra e terceirizao imprpria, em rgos da Administrao Pblica Federal Direta. A c lusula segunda dispunha: A Unio se compromete a regularizar a situao jurdica dos seus recursos humanos, com a consequente resciso dos contratos de prestao de servios cujas atividades exercidas pelos trabalhadores terceirizados no estejam de acordo com o disposto no Decreto n 2.271, de 7 de junho de 1997 . Disponvel em: < http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/seges/arquivos/sub_terceirizados/071105_ter mo_con_judicial.pdf>. Acesso em 08/05/13 s 11h50min.

Por fim, a atividade terceirizada no pode ser uma das consideradas exclusivas do Estado, que impliquem exerccio de poder de polcia, limitao de direitos individuais, manifestao da vontade do Estado, execuo oramentria e financeira, etc. Assim, para o Direito Pblico, terceirizar corresponde possibilidade de a Administrao Pblica (direta ou indireta) obter de terceiro, mediante contrato de prestao de servios, a execuo material de atividade-meio, identificvel de acordo com a misso institucional do rgo ou pessoa contratante, respeitados os ditames de segurana e interesse pblico.7

5. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAO Pudemos perceber que o Decreto-Lei n 200/67, em seu art. 10, 7 (regulamentado pelo Decreto federal n 2.271/97), lastreou a adoo de contratos para realizao material de atividades executivas nas necessidades (i) de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa e (ii) de melhor desempenhar suas incumbncias de planejamento, coordenao, superviso e controle. Ao tratarmos em abstrato sobre a terceirizao, claramente situaes e peculiaridades de cada caso concreto podem ficar de fora da anlise, afinal no estamos determinando, por exemplo, quem est terceirizando qual atividade para qual prestador, tampouco consideramos as previses contratuais especficas. Ainda assim - em abstrato, portanto -, a partir da leitura do referido texto legal identificamos algumas das principais marcas positivas da terceirizao: ao deixar de se ocupar com a execuo de atividades-meio, pode-se reduzir de maneira racional o tamanho da mquina administrativa e permite-se voltar maior ateno a atividades de planejamento, coordenao, superviso e controle.

a. Das vantagens Em um Estado em que a legislao se torna dia a dia mais exigente no sentido de atribuir um nmero maior de deveres Administrao Pblica, de alguma forma esta precisa dispor de meios para atender com presteza e qualidade a todos esses deveres. Uma administrao de qualidade pressupe boa utilizao de uma gama de elementos tais como recursos financeiros,
7

Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 798: A terceirizao consiste num contrato de prestao de servios por meio do qual um sujeito transfere a outrem o dever de executar uma atividade determinada, necessria satisfao de um dever .

planejamento, bens mveis e imveis, servios de todas as naturezas e complexidades, normatizao, fiscalizao, pessoas, etc. Tomando o ramo dos servios como exemplo da complexidade enfrentada pela Administrao, ainda que o Estado procure manter equipe para realizar diretamente limpeza urbana, talvez enfrente grandes dificuldades para que a mesma equipe faa toda a limpeza de uma cidade, no apenas pela grandiosidade do trabalho, mas tambm porque a varrio de ruas bastante distinta da limpeza de crregos, tubulaes de esgoto, piscines, etc. O mesmo se pode dizer de manuteno de aparelhos mdicos: seria ilgico exigir que uma prefeitura mantivesse tcnicos para manuteno de cada tipo de aparelho de diagnstico mdico. E o mesmo se pode repetir em servios de engenharia, pois nivelar e pavimentar uma rua no pode ser feito da mesma maneira que se planejam e constroem pista de aeroporto, ponte ou rede eltrica. Tratamos, em todos os exemplos, do problema da especialidade. Para que a Administrao pudesse atender de modo eficiente a todos os tipos de tarefas, precisaria manter incontveis equipes que, por vezes, permaneceriam ociosas e custariam caro ao errio. A terceirizao surge como forma eficaz de obteno do resultado da atividade (a prestao do servio) sem que para isso a Administrao tenha de desempenhar sozinha o papel de executor direto. Ao se permitir que a Administrao Pblica recorra terceirizao para a execuo de determinadas atividades, surge a possibilidade de obteno de um bom servio a um bom custo, de modo que a escolha decorre, via de regra, da concorrncia entre possveis prestadores, o que tende a promover acrscimo de qualidade com reduo de preo, traduzido na Constituio Federal como o princpio da eficincia a pautar a atuao do administrador (art. 37, caput).8 A relao contratual entre Administrao e terceirizado, alm de permitir o controle sobre o inchao da mquina pblica, que trabalha com menos pessoas e menos rgos, leva execuo da tarefa por um prestador especializado a cada objeto, a cada tarefa, bem como transfere o centro de gerenciamento da execuo direta a uma pessoa externa, o terceirizado, que fica responsvel pelo regular cumprimento da avena, e isso permite que a

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 337.: [o princpio da eficincia] orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecuo do maior benefcio com o menor custo possvel. Portanto, o princpio da eficincia administrativa tem como contedo a relao meios e resultados .

Administrao Pblica fique centrada em atividades de planejamento, fiscalizao e controle.9 As terceirizaes consideradas lcitas representam ainda uma boa alternativa ao limite de gastos com remunerao de pessoal previsto no art. 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/00). Isso porque a interpretao do art. 18, 1, da LRF, faz inserir apenas os gastos decorrentes de terceirizaes ilcitas (aquelas que se referirem a substituio de servidor e empregado pblico) como despesas de pessoal, enquanto as terceirizaes lcitas no se submetem a esse limite. Em suma: uma terceirizao feita nos moldes legais, bem planejada, corretamente estruturada e organizada tende a viabilizar melhor administrao pblica, mais eficiente e eficaz, pois garante a concentrao do administrador pblico s atribuies prprias do Estado, orientando e fiscalizando, o que resulta na entrega ao cidado de servios melhores a custos mais baixos.

b. Das desvantagens A mesma dificuldade que se nos impe tratar das vantagens da terceirizao em abstrato, ora se repete ao tratarmos das desvantagens. Se analisarmos uma terceirizao bem planejada e bem executada conforme os ditames legais, dificilmente poderemos apontar desvantagens. Poder-se-ia dizer que a terceirizao leva a um dispndio de recursos que so pagos aos prestadores, o que poderia ser realizado diretamente por servidores pblicos. No nos parece razovel tal crtica, afinal por tudo tem seu custo, seu preo, que ser pago a um prestador externo ou ser pago para que seja executado por servidores contratados, mas sempre haver um preo. A questo passa a ser quanto se paga e o que se recebe (em quantidade e qualidade). Parcela das crticas feitas terceirizao se referem transferncia ao contratado de parcela da responsabilidade pela execuo do objeto a um terceiro, o que no nos parece uma desvantagem, mas apenas uma diferena na forma de atuao. Essa mudana na forma de atuar, chamada de execuo indireta, ser desvantajosa apenas se contratante e contratado no souberem se adequar a essa forma de atuao. Como bem salientou Egle dos Santos Monteiro, a despeito de ter por objetivo a otimizao da atuao administrativa, se no for cuidadosamente implementada, produzir mais

MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 104: a terceirizao implica parceria entre empresas, com diviso de servios e assuno de responsabilidades prprias de cada parte.

transtornos e desperdcio de recursos pblicos10; a contrrio senso, no entanto, uma terceirizao bem arquitetada poder produzir saltos de qualidade com ganhos de economicidade. A execuo indireta pelo Estado exige ateno na fase preparatria, bem como na disposio de direitos e obrigaes de cada parte contratante. Os problemas decorrentes de um planejamento mal feito no so defeitos do instituto da terceirizao em si, mas do agente pblico despreparado ou desatento. Argumentos que tendem a condenar mtodos por causa da possibilidade de desvios tambm no nos parecem vlidos. Condenar a terceirizao afirmando que os contratos podem ser fraudados ou superfaturados no tem cabimento. Desvios podem ocorrer em qualquer ato da vida, de modo que os mtodos precisam ser aprimorados, no extintos. Do contrrio, as notcias de corrupo dentro da Administrao j teriam culminado na extino de quase todos os rgos, institutos, tcnicas, mtodos, processos de seleo, etc. Os Tribunais no param de julgar licitaes irregulares, mas nem por isso a soluo acabar com o processo licitatrio, mas sim aprimorlo a cada falha identificada. No encontramos desvantagem na terceirizao nem mesmo no que se refere Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a qual dispe sobre a possibilidade de responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica em caso de inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador. Isso porque tal responsabilizao advm apenas da m conduta; se a Administrao souber se portar adequadamente, escolhendo bem o contratado e fiscalizando-o, no recair sobre ela a responsabilidade subsidiria por verbas e encargos trabalhistas do contratado.

c. O imbrglio envolvendo administrao pblica e a direitos trabalhistas

a terceirizao pela responsabilidade pelos

Como assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro, embora se trate de contratao que obedece s regras e princpios do direito administrativo, a terceirizao acaba, muitas vezes, por implicar burla aos direitos sociais do trabalhador da empresa prestadora do servio, o que coloca a Administrao Pblica sob a gide do direito do trabalho. Da a necessidade de sujeitar-se s decises normativas da Justia do Trabalho11.
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MONTEIRO, Egle dos Santos. Terceirizao de mo de obra. In: BLC Boletim de Licitaes e Contratos Jan. 2009. So Paulo: NDJ.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. Ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 325.

Em que pese o previsto do art. 71, 1, da Lei federal n 8.666/9312, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Smula n 331, na qual se lia: IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993). A jurisprudncia13 passou a aplicar a referida Smula n 331 do TST, em detrimento da expressa previso legal da Lei de Licitaes e Contratos, o que levou a uma situao de insegurana e complexa at mesmo para a doutrina14-15. Diante da situao conflituosa que passou a existir entre a legislao e a jurisprudncia do TST, o ento governador do Distrito Federal ajuizou Ao Direta de Constitucionalidade (ADC n 16), cuja deciso proferida pelo Plenrio confirmou a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei federal n 8.666/93.16
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A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.
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TST-RR n. 79900-85.2005.5.06.0221. Rel. Min. Alberto Bresciani. J. em 04/06/08; TST-ED-AIRR n. 5240-51.2006.5.10.0811. Rel. Min. Horcio de Senna Pires. J. em 27/08/08; TST-AIRR n. 27324056.2003.5.02.0065. Rel. Min. Horcio Senna Pires. J. em 11/06/08.
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Exemplo disso o Curso de Direito Administrativo de Maral Justen Filho, em cuja edio de 2009, pgs. 786-787, se lia: no existe soluo jurdica formal para eliminar o risco de responsabilidade trabalhista da Administrao por encargos devidos pelo particular contratado aos empregados dele. Nenhuma clusula do contrato administrativo poder ser oposta no mbito da Justia do Trabalho. Nem mesmo a estrita regularidade no cumprimento por parte da Administrao s obrigaes assumidas ser bastante para impedir a submisso aos efeitos de condenaes trabalhistas. Sequer ser vivel invocar a ausncia de atuao maliciosa ou desidiosa. A correo dessa orientao da jurisprudncia trabalhista duvidosa, mas vem sendo mantida sem qualquer limitao .
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Com outro entendimento, Maria Sylvia Zanella di Pietro, na edio de 2008 de seu Direito administrativo, p. 328: anlise sistemtica permite afastar esse conflito, tendo em vista que a Smula refere-se ao fornecimento de mo-de-obra (que ilegal), enquanto o artigo 71 s pode estar abrangendo os contratos regidos pela Lei n. 8.666, dentre os quais no se insere o de fornecimento de mo-de-obra. Nem poderia a Smula sobrepor-se ao disposto em lei, a menos que esta fosse considerada inconstitucional por interpretao judicial. O que a Administrao Pblica pode fazer, licitamente, celebrar contratos de empreitada, seja para realizao de obra pblica (conforme definida no artigo 6, I, da Lei n. 8.666), seja para prestao de servio (tal como conceituado nos artigos 6, II e 13 da mesma lei). Nesses tipos de contrato, a empresa que contratada e o vnculo contratual se forma com ela e no com seus empregados. O que a Administrao no pode fazer contratar trabalhador com intermediao de empresa de prestao de servios a terceiros, porque nesse caso o contrato assume a forma de fornecimento de mo-de-obra, com burla exigncia do concurso pblico. O trabalhador, nesse caso, no pode ser considerado servidor pblico; ele se enquadra na figura conhecida como funcionrio de fato, porque no investido licitamente em cargo, emprego ou funo .
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O julgamento, ocorrido aos 24/11/10, foi assim ementado : RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com a administrao pblica. Inadimplncia negocial do outro contraente. Transferncia consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato, administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art., 71, 1, da Lei federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita no

A partir de ento, sedimentou-se o entendimento do STF, segundo o qual a simples inadimplncia do contratado no seria motivo suficiente para transferir Administrao Pblica a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, tampouco poderia onerar o objeto contratado ou restringir a regularizao ou o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. O problema passou a girar em torno da omisso do Poder Pblico no que se refere ao dever de fiscalizar o adimplemento das obrigaes pelo contratado. Na oportunidade do julgamento da ADC n 16, o ento Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Cezar Peluso, declarou que [a decis o do STF] no impedir o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa e que o STF no pode impedir o TST de, base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder pblico17. Aos 24 de maio de 2011, o Pleno do TST se reuniu para revisar o teor da Smula n 331, oportunidade na qual deu nova redao ao item IV 18 e inseriu os itens V19 e VI20. A partir de ento, a responsabilidade da Administrao Pblica no decorre do mero inadimplemento do contratado perante seus empregados, mas sim da culpa in vigilando em relao ao cumprimento das obrigaes trabalhistas, o que se consolidou na jurisprudncia trabalhista.21-22

art. 71, 1 da Lei federal n 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redao dada pela Lei n 9.032, de 1995.
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Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=166785>. Acesso em 8.mai.2013 s 10h38min.

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IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
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V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
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VI - A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.
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TST-RR - 199600-93.2008.5.02.0081 Data de Julgamento: 02/05/2012, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 04/05/2012: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. Em face da caracterizao de violao do artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93, d-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO ENTE PBLICO. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N 16. CULPA IN VIGILANDO. NO CONFIGURAO. Nos termos da Lei 8.666/1993 e dos arts. 186 e 927 do CC, para que a responsabilidade subsidiria seja aplicada Administrao Pblica, necessria a comprovao da sua conduta omissiva no tocante fiscalizao do cumprimento das obrigaes decorrentes do contrato entre tomador e prestador de servios quanto s verbas trabalhistas. Esse o entendimento que se extrai da deciso (ADC16- 24/11/2010) do STF ao

6. EM SUMA: PECULIARIDADES Acreditamos que vantagens ou desvantagens decorrem de circunstncias fticas nas quais cada terceirizao realizada. Depende do planejamento feito, do controle e da fiscalizao exercidos, do respeito s normas incidentes a essa prtica, etc. Uma terceirizao bem planejada e bem executada certamente representar vantagem Administrao; do contrrio, certamente acarretar o indesejvel. Independente do cuidado e do zelo com que venha a ser praticada, a execuo indireta de atividades mediante terceirizao revela diferenas, peculiaridades, frente aos modos mais tradicionais de execuo de atividades materiais. No se trata, assim, de uma soluo universal, tanto que o Tribunal de Contas da Unio j recomendou uma adequada anlise de custo/benefcio em cada processo de terceirizao, de modo a permitir a constatao de viabilidade econmica do procedimento23. Essa diferena revela-se, primeiro, na execuo material de uma atividade por algum de fora da Administrao Pblica, por um particular contratado. Por fora de um contrato, o servio prestado Administrao tem seu centro de regncia transferido, ao menos dividido entre a Administrao Pblica e o terceirizado. Isso porque, no mais das vezes, a Administrao exige resultados, para os quais o particular contratado estabelece muitos dos meios utilizados e gerencia o pessoal necessrio. Eis a segunda importante peculiaridade. A terceira a quebra da relao direta entre a Administrao e os trabalhadores. Ao terceirizar o servio, os vnculos de pessoalidade24 e de
declarar a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/1993, acentuando que, uma vez constatada a culpa in vigilando, gera-se a responsabilidade do ente pblico. Alm disso, esse o entendimento atualmente consolidado na jurisprudncia desta Corte Superior por meio da Smula n 331, V. No presente caso, entretanto, no possvel extrair do acrdo regional que o ente pblico tomador dos servios no cumpriu adequadamente essa obrigao. No houve comprovao da inobservncia, por parte do ente pblico, do dever de acompanhar e fiscalizar a execuo dos contratos promovidos com a empresa prestadora de servios. Por conseguinte, no ficou configurada a culpa in vigilando, hbil a justificar a atribuio de responsabilidade subsidiria, nos termos da Smula em comento. Recurso de revista conhecido e provido.
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TST-RR 1314.2010.5.03.0138. Rel. Min. Horcio Raymundo de Senna Pires. J. em 07/03/12: RECURSO DE REVISTA ESTADO DE MINAS GERAIS RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA ENTE PBLICO. O item V da Smula-TST-331 assenta o entendimento de que a responsabilidade supletiva, em casos de terceirizao de servios, s pode ser atribuda Administrao Pblica quando evidenciada a culpa in vigilando. No caso, no possvel verificar a conduta culposa do 2 Reclamado ESTADO DE MINAS GERAIS, uma vez que o e. Tribunal Regional enfrentou a questo de maneira genrica e imprecisa, no apontando elementos que identificariam a omisso fiscalizadora do contratante. Nesse contexto, impe-se a excluso do ESTADO DE MINAS GERAIS da lide. Recurso de revista conhecido e provido.
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TCU. Processo n TC-014.523/2004-7. Acrdo n 2058/2005 Plenrio.

Se houver escolha do trabalhador pela Administrao, caracterizando a pessoalidade, pode-se configurar a terceirizao ilcita.

subordinao25 entre a Administrao Pblica e a mo de obra devem se extinguir, sob pena de caracterizar a chamada terceirizao ilcita. Para tanto, o terceirizado deve deixar disposio um preposto26, pessoa atravs da qual ser estabelecida a comunicao entre os contratantes. H uma quarta caracterstica, que a diviso de responsabilidades: ao firmar o contrato de prestao de servios, a Administrao obtm a prestao mediante terceiro, a quem remunera altura e a quem transfere a responsabilidade por eventual execuo inadequada do contrato. Disso decorre a quinta caracterstica: a necessidade de adequao da Administrao para essa nova postura, que se afasta da antiga de executor direto rumo a de executor indireto, que deve planejar, escolher, orientar, estipular, fiscalizar, negociar, punir, etc. As condutas passam a ser outras quando se passa posio de executor indireto e requerem atributos distintos por parte da Administrao. No pode mais haver, como j foi dito, subordinao ou pessoalidade da mo de obra, de modo que a Administrao deve estar apta a lidar de maneira paritria com o prestador dos servios. Longe de esgotarmos por completo o tema, que suscita tantas dvidas e questionamentos no dia a dia dos administradores e dos juristas, esperamos ter conseguido demonstrar que, antes mesmo de ser uma soluo para o problema da escassez de recursos da Administrao, a terceirizao uma possvel ferramenta posta disposio do Administrador Pblico que, em um novo modelo de Estado, busca uma forma diferente de realizar o interesse pblico, promovendo o enxugamento da mquina administrativa e a concentrao em atividades primordiais e exclusivas do Estado.

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A subordinao do trabalhador deve ser apenas ao seu contratante, ou seja, a empresa contratada pela Administrao Pblica. Se o trabalhador se subordina aos agentes da Administrao, surge grave mcula terceirizao praticada.
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Lei federal n 8.666/93, art. 68: O contratado dever manter preposto, aceito pela Administrao, no local da obra ou servio, para represent-lo na execuo do contrato.

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