Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.

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Hermenutica Constitucional e Realizao dos Direitos Fundamentais: o afastamento das arbitrariedades semnticas na atribuio de sentido
Jeferson Dytz Marin1
Resumo: A hermenutica heterodoxa e vertical, consubstanciada na fora normativa da Constituio apresenta-se como frmula passvel de solucionar a tenso existente entre os princpios constitucionais, de molde a propiciar condies de implementao/efetivao dos Direitos Fundamentais. O desafio posto a superao dos decisionismos e arbitrariedades, gerindo-se de forma adequada os paradoxos jurdicos da modernidade. Abstract: The present article objectifies to focus in a heterodox and vertical hermeneutic posture, based on the normative power of the Federal Constitution, as a possible way to solving the existent tension among the constitutional principles, providing conditions to the Fundamental Rights effectiveness. The challenge is to overcome the decisionism and arbitrariness, managing the legal paradoxes of modernity in the proper way.

Palavras-chave: Constituio. Direitos Funda- Key words : Constitution. Fundamental Rimentais. Hermenutica. ghts. Hermeneutic.

1 Introduo
A busca de uma heterodoxa possibilidade hermenutica que contribua para dar coerncia interna ideal ao ordenamento jurdico e que responda, de forma conveniente, aos complexos questionamentos sociais, com fundamento nos Direitos Fundamentais presentes na Constituio Federal de 1988 representa um dos grandes desafios do Direito Moderno. O ponto central da reflexo est em encontrar uma resposta satisfatria ao seguinte questionamento: De que forma os atores jurdicos devem operar
Doutor em Direito pela UNISINOS. Mestre em Direito pela UNISC. Pesquisador e Professor do Programa de Mestrado em Direito da UCS. Advogado. E-mail: jdmarin@ucs.br Recebido em: 22/05/2012. Revisado em: 22/08/2012. Aprovado em: 19/09/2012.
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(hermeneuticamente), quando se deparam com a tenso entre princpios fundamentais, a fim de harmonizar os valores em conflito, primordiais para o desenvolvimento do ser humano? Para a construo dessa anlise, impende, como lgica necessria, que se recupere a importncia da Constituio, uma vez que desempenha um papel fundamental para o desenvolvimento jurdico-poltico e para o estabelecimento de parmetros mnimos de vida social democrtica e digna. (BOLZAN DE MORAIS, 2001, p. 43-75) A premncia em afastar as arbitrariedades semnticas na atribuio de sentido traduz-se em condio de possibilidade do exerccio hermenutico da construo de verdades/sentidos que devem ser assumidos pelo ator jurdico consciente de sua insero social, assim como os efeitos prticos de suas decises, livrando-se da coisificao (abstrao) prpria da dogmtica jurdica. Neste tpico, denota-se a necessidade de reviso da hermenutica como possibilidade da potencializao dos direitos e garantias fundamentais, acentuando-se a proibio ao intrprete do Direito de atribuir qualquer sentido aos entes jurdicos, pois o hermeneuta deve partir sempre de possibilidades, limitadas pela linguagem em que est inserido. Por fim, igualmente necessrio o debate da questo interpretativa, atravs da procura de uma nova postura hermenutica, capaz de viabilizar os Direitos Fundamentais. Tal postura apresentada como uma filtragem hermenutica vertical, consubstanciada na fora normativa da Constituio, servindo como alternativa tenso de princpios, o que, em ltima anlise, viabiliza, tambm, a sustentao do Estado Democrtico de Direito.

2 A Supremacia da Constituio: o fundamento de validade da ordem jurdica

Ao considerar-se que o Direito no produto da vontade do legislador e sim fruto da prpria sociedade que fornece os elementos necessrios formao dos estatutos jurdicos, faz-se necessrio um estudo a respeito das fontes desse Direito que regra a vida da sociedade. A segurana jur-

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dica fortifica-se nas fontes geradoras do ordenamento jurdico e, dentre todas, destaque dado Constituio. O objeto de uma Constituio so as condutas humanas possveis e que tenham algum interesse para os homens, tornando-as protegidas por uma instituio criada pelo prprio homem o Estado. Dessa forma, o papel da Constituio confunde-se com o do Direito, da porque as normas constitucionais so normas de direito ou jurdicas pela presena do Estado. No obstante a afirmao que o objeto de uma Constituio so as condutas humanas possveis e que repercutam na vida e nas maneiras de se portar de outros homens, deve-se precisar que no corpo de um texto constitucional esto contidas as normas relativas s condutas que o poder constituinte erigiu categoria de fundamentais para si. Enfim, contidas em uma Constituio esto as normas que o poder constituinte recolheu da vida social e timbrou como as mais importantes. Esses aspectos ficam melhores explicitados nas palavras de Canotilho (2001, p. 1.131):
A Constituio uma lei dotada de caractersticas especiais. Tem um brilho autnomo expresso atravs da forma, do procedimento de criao e da posio hierrquica das suas normas. Estes elementos permitem distingui-la de outros actos com valor legislativo presentes na ordem jurdica. Em primeiro lugar, caracteriza-se pela sua posio hierrquico-normativa superior relativamente s outras normas do ordenamento jurdico. [...] a superioridade hierrquico-normativa apresenta trs expresses. 1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento da validade um si prpria (autoprimazia normativa); (2) as normas de constituio so normas de normas (normae normarum) afirmando-se como uma fonte de produo jurdica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o principio da conformidade de todos os actos dos poderes pblicos com a Constituio.

A Magna Carta pode ser definida como um ncleo jurdico fundamental e no redutvel que tem a capacidade de fixar os procedimentos para a resoluo de conflitos emergentes, bem como a forma e a unidade 105

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poltica das tarefas estatais, cuja tarefa primordial estruturar a sociedade, elencando as garantias e direitos fundamentais e, ainda, disciplinando o processo de formao do Estado. Nesse vis, tomando por alicerce o pensamento de Canotilho, Ruy Samuel Espndola (1988, p. 95) apresenta a Constituio:
[...] como norma das normas, como lex superior, como fonte suprema da produo normativa, como norma normarum, como norma dotada de efetiva normatividade, como norma cujos enunciados normativos componentes tambm so normas e se endeream realizao jurdica e operatividade, como qualquer norma integrante de um sistema jurdico vigente e eficaz. E no interessam a qualidade das matrias reguladas na Constituio, ou a natureza das normas que as expressam formalmente, posto todas elas, sem exceo, tm juridicidade, vinculatividade e atualidades de normas jurdicas, de normas constitucionais.

Assim sendo, em um ordenamento jurdico, as normas constitucionais so as supremas porque no encontram outras que lhes sejam superiores, exceto se elas mesmas assim determinarem, como o caso de Estados que adotam o principio da superioridade do direito internacional sobre o nacional. Nessa linha, a Constituio o parmetro de validade das demais normas jurdicas, na medida em que, para terem validade, estas normas devem conformar-se aos ditames das normas constitucionais. No plano estritamente jurdico, s se pode falar em supremacia constitucional em vista da rigidez de suas normas. Isso uma consequncia da distino entre o poder constituinte originrio dos poderes constitudos ou institudos. Por rigidez constitucional entende-se a maior dificuldade para a modificao das normas da Constituio do que para o a produo ou alterao das demais normas jurdicas do ordenamento estatal. A rigor, no mundo dos valores, a Constituio suprema por conter as normas fundamentais de uma determinada comunidade poltica; no plano jurdico, a Constituio suprema porque suas normas so rgidas, requerem um procedimento especial e qualificado para sofrer qualquer modificao. Vem de Hesse (1991, p. 15), o ensinamento:

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[...] a pretenso de eficcia de uma norma constitucional no se confunde com as condies de sua realizao; a pretenso de eficcia associa-se a essas condies como elemento autnomo. A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social.

cedia a representao da pirmide para a estrutura que pe a Constituio no pice, frente s outras normas que compem o ordenamento jurdico que ficam abaixo estando a ela subordinadas. Nos pases que adotam constituies formais, onde o processo mais complexo que o da elaborao de leis ordinrias, qualquer ato jurdico de natureza infraconstitucional padecer do supremo vcio de ilegalidade. de Bastos (1994, p. 44) a afirmao de que:
A supremacia das normas constitucionais assegurada atravs de processos prprios, que vem negar aplicao, negar executoriedade aos atos praticados contra seus comandos e at mesmo suprimir em definitivo uma lei inconstitucional.

Canotilho (2001, p. 135) tambm coloca a Constituio no vrtice da pirmide normativa e tece consideraes enfocando sua construo histrica:
[...] a idia de lei fundamental inseparvel da razo iluminista que acreditava ser possvel, atravs de um documento escrito (produto da razo), organizar o mundo e realizar um projecto de conformao poltica. A constituio , nesta perspectiva, a alavanca de Arquimedes do sujeito projectante (homens, povo, nao). A lgica a lgica da pirmide geomtrica. A ordem jurdica estrutura-se em termos verticais, de forma escalonada, situando-se a constituio no vrtice da pirmide. Em virtude desta posio hierrquica ela actua como fonte de outras normas. No seu conjunto, a ordem jurdica uma derivao normativa a partir da norma hierarquicamente superior, mesmo que se admita alguns espaos criados s instncias

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hierarquicamente inferiores quando concretizam as normas superiores.

A Constituio bastante em si mesma, tendo em vista que ocorre a revelao de norma que existe de modo no expresso, implcito no sistema jurdico, como um mecanismo de harmonizao do sistema. Assim, o controle de constitucionalidade condio da supremacia da Constituio. E esse controle de constitucionalidade, que norteou a orientao contempornea, teve origem na Corte Suprema norte-americana em 1803, no caso Marbury versus Madison, relatado pelo juiz Marshall, que declarou inconstitucional uma lei federal enfatizando a supremacia da Constituio. Saldanha (2000, p. 142) refere uma reforma constitucional surgida no pensamento contemporneo atravs da ideia de uma maior ou menor tocabilidade dos textos constitucionais:
[...] em fins dos setecentos, a obra do legislador constitucional equivalia a uma normao mais alta que a do legislador ordinrio: e que, enquanto as leis comuns podem ficar expostas mutao constante, e isso at ajuda a manter a ordem jurdica sempre adequada s necessidades sociais mutantes, as leis constitucionais no podem nem devem expor-se alterao fcil. Elas devem ser protegidas do alcance do legislador comum.

Sendo a Constituio a norma me suprema, a sua fora normativa est no fato de que todas as interpretaes e dispositivos devem perpassar pelo seu controle material e formal. Mesmo em nome da maioria, no pode ser modificada ou infringida ao talante dos governantes pblicos. Como nos ensina Ferrajoli (1999), a Constituio um remdio contra maiorias, sendo o legislador obrigado a legislar respeitando os princpios da Lei Maior. corrente tomar-se a supremacia da Constituio como um ponto de referncia dentro do ordenamento, e o prprio ordenamento como algo cuja existncia depende da Constituio: da consolidao que dela provm para as demais normas, das atribuies de competncia que ela contm com vistas ao funcionamento dos poderes do Estado, e da produo de normalidade geral que surge da aplicao tcita de seus dispositivos. 108
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Na lio de Luis Roberto Barroso (1998, p. 54):

A Constituio, como corrente, a lei suprema do Estado. Na formulao terica de Kelsen, at aqui amplamente aceita, a Constituio o fundamento de validade de toda a ordem jurdica. ela que confere unidade ao sistema, o ponto comum ao qual se reconduzem todas as normas vigentes no mbito do Estado. De tal supremacia decorre o fato de que nenhuma norma pode subsistir validamente no mbito de um Estado se no for compatvel com a Constituio.

Nessa mesma esteira Slvio Dobrowolski (1990, p. 28-29) enxerga o diploma constitucional como um paradigma instrumental que tem a forma de um documento, com elementos jurdicos e polticos que fundam, de forma racional, os princpios bsicos da convivncia de um povo. Na Constituio,
[...] se equaciona o modo de vida da sociedade, com o estabelecimento dos objetivos a serem alcanados, com a delimitao das esferas de atuao autnoma de cada indivduo e daquilo que cada um pode pretender como sua quota-parte nos frutos da atividade social. Por outro lado, a Constituio estrutura o Estado como organizao habilitada a promover a cooperao social em determinado territrio.

Diante disso, no se pode pensar em lograr xito da fora normativa da Constituio sem que haja vontade e que se exeram as tarefas que ela impe para que haja sua efetiva atuao tendo em vista que no age sozinha.
A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convivncia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. (HESSE, 1991, p. 19)

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Hesse entende que essa vontade de constituio tem origem em trs fontes diferentes: primeiro pela necessidade de uma norma com rigidez para proteo do Estado de Direito; que essa ordem constituda precisa estar em processo constante de legitimao e que essa ordem no ter eficcia sem a vontade humana. No modelo garantista, a realizao da vontade da Constituio, a sua transformao em fora ativa, especialmente no que diz respeito efetivao dos direitos fundamentais, passa pela convergncia das prticas jurdicas ao que estabelece as regras da Lei Magna, com o estabelecimento de um sistema de garantias, objetivando a preservao e realizao desses enunciados principiolgicos que fundam o Estado Democrtico de Direito. Alm de manter uma estreita ligao com a Magna Carta, o ator jurdico deve tutelar materialmente os direitos e garantias individuais e sociais. Essa ligao deve ser total, imediata, direta, ao ponto de qualquer ameaa de violao aos direitos fundamentais sair da indiferena ou da passividade, no se admitindo que nenhuma legislao infraconstitucional avance sobre esses bens. Nesse caminho, no h espao para o operador que fruto do modelo positivista-dogmtico, que continua insistentemente interpretando a Constituio luz do Cdigo Civil, preocupando-se exclusivamente em ser a boca repetidora da lei, valorizando a forma em detrimento da substncia, e ficando absolutamente tranquilo com a mera concordncia formal com a Lei Maior. O juiz burocrata, que despreza a substncia em favor da forma, que se demite, mesmo que inconscientemente, de seu dever poltico e tico de ter intimidade com o texto constitucional, que renuncia ao seu poder-dever de controlar difusamente a constitucionalidade material do ordenamento infraconstitucional, acredita que a forma a garantia da eficcia do direito, sem valorar o objeto da anlise, cumprindo as normas simplesmente porque existem e tm vigncia. Criticando os atores jurdicos que tutelam apenas a formalidade, Luigi Ferrajoli (1997, p. 90-91) aduz:

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A sujeio do juiz lei j no de fato, como no velho paradigma juspositivista, sujeio letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sim sujeio lei somente enquanto vlida, ou seja, coerente com a Constituio. E a validade j no , no modelo constitucionalista-garantista, um dogma ligado existncia formal da lei, mas uma sua qualidade contingente ligada coerncia mais ou menos opinvel e sempre submetida valorao do juiz dos seus significados com a Constituio. Da deriva que a interpretao judicial da lei tambm sempre um juzo sobre a prpria lei, relativamente qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados vlidos, ou seja, compatveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas estabelecidos.

com base nesta perspectiva que o ordenamento infraconstitucional deve ser aferido, ou seja, a partir da compreenso do novo papel dos atores jurdicos no Estado Democrtico de Direito, e do reconhecimento de suas funes de garantidores dos direitos fundamentais decorrentes na Constituio.

3 Os Juzos de Validade
A teoria do garantismo tem como pressuposto o respeito aos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana, sendo, portanto, capaz de dar conta de uma anlise rigorosa da estrutura normativo-institucional desse fenmeno de dominao intitulado Estado de Direito em sua verso contempornea, e, ainda, de propor um caminho para a correo das distores que hoje determinam a crise desse modelo (CADEMARTORI, 1998). Isso porque diante da complexidade contempornea a legitimao do Estado Democrtico de Direito deve suplantar a mera democracia formal para alcanar a democracia material, na qual os Direitos Fundamentais devem ser respeitados e, acima de tudo, efetivados, sob pena de deslegitimao paulatina das instituies estatais. Tendo em vista a supremacia Constitucional dos Direitos e garantias positivados no corpo de Constituies rgidas, como a de 1988, e do

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princpio da legalidade, a que todos os poderes esto submetidos, urge a instrumentalizao efetiva desses direitos a todos os indivduos. Dessa forma, Luigi Ferrajoli (1999, p. 23-4) assevera:
As, los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vnculos sustanciales impuestos a la democracia poltica: vnculos negativos, generados por los derechos de libertad que ninguma mayoria puede violar; vnculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguma mayoria puede dejar de satisfacer.

Em suma, com a operacionalidade possvel da democracia substancial, no se pode legitimamente afrontar-se o constante nas garantias e direitos constitucionalmente tutelados. Assim, resta inserido no Estado Democrtico de Direito duas esferas: a do decidvel e a do no decidvel, por maioria ou mesmo unanimidade. Nessa seara do indecidvel que justamente se encontram os direitos fundamentais, que funcionam como verdadeira fronteira impeditiva do avano do Poder Legislativo, encontrando o legislador limitaes de substncia no tocante matria a ser objeto de confeco de diploma legislativo. A consequncia dessa supremacia constitucional o dever de efetuar juzos de validade em face do ordenamento infraconstitucional, alargando, dessa forma, o reconhecimento da invalidade derrogativa ou abrogativa. Portanto, para o garantismo, os direitos e garantias fundamentais e neles insere-se o princpio da independncia da jurisdio limitam e vinculam todos os poderes, Executivo, Legislativo e Judicirio, vedando-lhes ou lhes impondo determinados contedos. Para o paradigma garantista, uma norma que viole o princpio constitucional da legalidade penal, embora formalmente existente ou vigente, invlida e, como tal, suscetvel de anulao, por contrariar uma norma substancial sobre a sua produo. Enquanto, por exemplo, Kelsen, Hart e Bobbio identificam existncia com validade, para o garantismo a vigncia ou existncia dizem respeito forma dos atos normativos e sua conformidade com as normas formais procedimentos de formao (KELSEN, 1998; HART, 2001; BOBBIO, 1995; BOBBIO, 1999; CADEMARTORI, 1999). A validade, que se refere 112
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ao seu significado ou contedo, depende de sua coerncia com as normas substanciais sobre a sua produo. (FERRAJOLI, 1997, p. 26) Assim,
[...] o paradigma do Estado Constitucional de Direito ou seja, o modelo garantista mais no do que esta dplice sujeio do Direito ao Direito que afeta a ambas dimenses de cada fenmeno normativo: a vigncia e a validade, a forma e a substncia, os sinais e os significados, a legitimao formal e a legitimao substancial ou, se quiser, as weberianas racionalidade formal e racionalidade material [...] Todos os direitos fundamentais e no s os direitos sociais e os deveres positivos por eles impostos ao Estado, mas tambm os direitos de liberdade e as correspondentes proibies negativas que limitam a interveno daquele equivalem a vnculos de substncia e no de forma, que condicionam a validade substancial das normas produzidas e exprimem, ao mesmo tempo, os fins para que est orientado esse moderno artifcio que o Estado Constitucional de Direito. (FERRAJOLI, 1997, p. 97)

Face absoluta propriedade, no se pode deixar de destacar, a (re)leitura trazida por Ferrajoli dos critrios de validade, vigncia e eficcia das normas jurdicas, no momento que discorre acerca das trs qualidades das normas jurdicas. Rompendo em especial com Kelsen (1991, p. 210), esse autor (re)define os atributos ou categorias tradicionais, fixando o entendimento de que as normas so vigentes (ou de validade meramente formal) quando editadas de conformidade com o processo legislativo, isto , com o devido fundamento de validade aferido em face da norma superior, reservando ao termo validade o atributo da pertinncia subjetiva material com as normas situadas no nvel superior, transbordando a pertinncia meramente formal tpica do paradigma kelseniano (KUHN, 1992, p. 219222). A eficcia, por seu turno, ficaria vinculada observncia. Portanto, estabelece a diferenciao entre trs diferentes categorias imputveis s normas: vigncia, validade e eficcia. Sobre o assunto em pauta, o posicionamento de Sergio Cademartori (1988, p. 83) revela-se muito esclarecedor:

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Enquanto os juzos sobre a vigncia ou no de normas apresentam um carter fortemente descritivo, eis que dizem respeito a fatos concretos, tais como a promulgao daquelas por autoridades competentes e a observncia do devido procedimento de edio, os juzos sobre a validade pelo fato de pretenderem verificar processos de adequao valorativa trazem uma acentuada carga axiolgica. [...] No entanto, enquanto as condies formais constituem requisitos de fato em cuja ausncia as normas no chegam juridicamente a existir, as condies substanciais de validade e de forma especial as da validade constitucional consistem no respeito de valores tais como a igualdade, a liberdade e as garantias dos direitos dos cidados cuja leso produz uma antinomia, isto , um conflito entre normas de significados incompatveis.

Com esse instrumental terico, possvel estabelecer que uma norma vlida, quando, analisada no contexto Constitucional, verificar-se que no afronta qualquer garantia ou direito reconhecido, ou seja, compatvel com a Magna Carta; eficaz, quando observada pela coletividade; e, vigente, quando decorrente de um processo legislativo previsto na Constituio Federal. Estando bem presente o fato de que a validade da norma na perspectiva garantista diz respeito sua congruncia com o contedo material da Constituio, importa referir, ento, o papel do julgador. O garantismo implica um reforo dos objetivos da jurisdio e uma nova e mais forte legitimao do poder judicial e da sua independncia. A incorporao, em nvel constitucional, dos direitos e garantias fundamentais, altera a relao entre o juiz e a lei, atribuindo jurisdio um papel de garantia do cidado contra as violaes da legalidade por parte dos poderes pblicos. (FERRAJOLI, 1999, p. 100) Dessa forma, a sujeio lei significa sujeio lei vlida, ou seja, coerente com a Constituio. Dita validade no , portanto, um dogma ligado mera existncia formal da lei, mas coerncia dos seus significados com a Constituio. A interpretao judicial da lei juzo sobre a prpria lei, sendo que o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados vlidos, ou seja, compatveis com as normas

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constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas estabelecidos. (FERRAJOLI, 1999, p. 101) Estar sujeito Constituio impe ao juiz, portanto, ainda que contra o prprio poder ou contra os outros poderes, a crtica de leis invlidas por meio de sua reinterpretao em sentido constitucional ou a sua denncia por inconstitucionalidade. nessa sujeio do juiz Constituio e, portanto, no seu papel de garantir os direitos fundamentais ensina Ferrajoli que reside o principal fundamento atual da legitimao da jurisdio e da independncia do Poder Judicirio frente aos poderes Legislativo e Executivo. (FERRAJOLI, 1999, p. 101) Entretanto, no ponto onde ocorre a equiparao entre vigncia e validade das normas pelos operadores jurdicos que reside uma das maiores contradies, responsveis por tornar o Direito imune jurisdio constitucional. Com perspiccia, Lnio Streck (2007) acentua:
Isto ocorre porque no campo da assim denominada dogmtica jurdica tecnicista ocorre uma metafsica equiparao entre vigncia e validade da lei. Vigente a lei, todos passam a interpret-la como se fosse produto de uma vontade divina. No mximo, discute-se eventual contradio da lei no contexto das antinomias. Entretanto, no mais das vezes esta a contradio secundria do problema, uma vez que a contradio principal se localiza na falta de uma anlise que leve em conta a parametricidade constitucional. o caso da Lei 10.259, em que at mesmo os setores mais conservadores do direito penal se renderam cedo mera vigncia da Lei, sucumbindo diante do conflito de antinomias.

Diante de tais consideraes, pode o ator jurdico analisar a norma isoladamente e deixar de aplic-la por no ser vlida em face do ordenamento, no obstante vigente e assim proceder com os demais atributos. Significa a possibilidade de resistncia constitucional, autorizada pela legtima firmao de opinio material/constitucional sobre a prpria norma jurdica. Nessa linha de raciocnio, Canotilho (1996, p. 956) indica que

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[...] a parametricidade material das normas constitucionais conduz exigncia da conformidade substancial de todos os atos do Estado e dos poderes pblicos com as normas e princpios hierarquicamente superiores da Constituio.

De sorte que o legislador ordinrio no pode e no detm liberdade, na elaborao legislativa, para desrespeitar os valores constitucionais, devendo os diplomas legislativos infraconstitucionais atender hierarquia dos bens jurdicos expostos ao nvel da Carta Magna e considerar os valores atribudos por esta aos interesses coletivos e difusos, renunciando a um pragmatismo sem consequncia, que inclui ou exclui, ao bel prazer, leis que visem prejudicar ou beneficiar o cidado.

4 A Necessidade de Afastamento das Arbitrariedades Semnticas na Atribuio de Sentido

A expectativa em torno da responsabilidade depositada pelo novo texto constitucional ao Poder Judicirio, que possui uma funo decisiva no que tange concretizao dos Direitos Humanos e Fundamentais, passa pela anlise das posturas interpretativas dos atores jurdicos, uma vez que estes devem transpassar o dilema de dar contedo aos enigmticos e vagos catlogos de preceitos, conceitos e valores impregnados na Carta Poltica vigente. A postura de atores jurdicos que, ao considerar como no vinculante o ncleo central das constituies modernas exatamente o que trata da proteo e efetivao dos Direitos Humanos e garantias fundamentais , permitem a mantena de um status quo e dos privilgios de poucos em detrimento de muitos. Nesse mbito, toma relevo e merece destaque a crtica elaborada por Lenio Luiz Streck quando aponta para a existncia de uma crise de dupla face no Direito e, mais especificamente, na dogmtica jurdica informada pelo paradigma liberal-individualista-positivista e pela Filosofia da Conscincia. que com essa instrumentalizao no existe capacidade para se resolver os conflitos transindividuais emergentes, pois h uma

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adequao deles a uma lgica individualista do incio do sculo, agravado pelo mito da busca da verdade nos processos judiciais, especialmente com o advento da nova ordem constitucional brasileira. A tentativa sempre v em contornar e adequar os fenmenos transindividuais ao paradigma liberal-racional-individualista do Direito geram perplexidades e resolues, na maioria das vezes por conta prpria, no providas de uma teoria de suporte e forjadas pela dogmtica tradicional. Como anota Fritjof Capra (1999), face consabida complexidade contempornea, com a superao das verdades absolutas pela fsica quntica e a teoria da relatividade, as vetustas formas de conhecer o mundo devem ser revisitadas e relidas conforme a atualidade. Nesse propsito, o ensinamento de Lenio Streck (2000, p. 198-227) a respeito da hermenutica ser (re)vista como possibilidade da maior extenso possvel dos direitos e garantias fundamentais:
Interpretar , pois, hermenutica, e hermenutica compreenso e atravs dessa compreenso se produz o sentido [...] Desse modo, fazer hermenutica jurdica realizar um processo de compreenso do Direito. Fazer hermenutica desconfiar do mundo e de suas certezas, olhar o direito de soslaio, rompendo-se com (um) a herm(neu)tica jurdica tradicional-objetificante prisioneira do (idealista) paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia. [...] No mbito da interpretao da lei, naquilo que tradicionalmente chamamos de hermenutica jurdica, preciso chamar a ateno (dos juristas) para o fato de que ns no temos mais um significante primeiro, que se buscava tanto em Aristteles como na Idade Mdia, como ainda em Kant; significante primeiro que nos daria a garantia de que os conceitos em geral remetem a um nico significado (Stein). Da por que um rompimento com essa tradio do pensamento jurdico-dogmtico difcil e no se faz sem ranhuras: problemas. O mesmo ocorre, alis, com a afirmao dessa concepo. Crer que h uma essncia verdadeira em si mesma do Direito como que espera de ser captada em sua inteireza pelo sujeito do conhecimento, seja mediante um trabalho estritamente racional de ndole dedutiva, em que as normas do Direito racional, isto , as chamadas leis da natureza, sejam apreendidas como autnticos

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corolrios a que se acederia pelo raciocnio a partir de princpios auto-evidentes estabelecidos a priori; seja captando essa essncia na dinmica da vida social, atravs da investigao sociolgica do fenmeno jurdico; seja buscando-a na exegese dos textos legais -, crer nisso, no deixa de ser confortvel.

preciso destacar, ainda, que a postura intelectual e clssica est sustentada por uma longa tradio hermenutica que valoriza as formas tradicionais de interpretao, vinculadas, ainda, a verdades absolutas. De sorte que o ensino jurdico e a prxis trabalham (ainda) numa viso do Direito exclusivamente sob o ngulo dogmtico-normativo que conduz o intrprete ao legalismo heurstico, em que seu raciocnio ser, de forma ingnua, lgico, preciso e cmodo. A iluso da perfeio e completude obtidas singelamente pela subsuno da norma geral ao fato espcie deve ser superada em favor de uma complexidade, uma imprescindvel, necessria e indissocivel complexidade hermenutica. Com efeito, o sentido, o contedo e a aplicao dos direitos humanos estabelecidos pela Constituio no podem ser aferidos, mensurados ou valorados lanando mo de recursos hermenutico-lgico-formais capazes de conferir atributos de uniformizao, previsibilidade de decises e, por via de consequncia, a prometida segurana jurdica tributvel ao modernismo/liberal. A fixao de sentido e o alcance de uma determinada lei, especialmente a que tem o condo de implementar os Direitos Humanos, devem ser aferidos pela possibilidade hermenutica em que a gnese e a funo social do bem jurdico so conferidas pela Constituio, uma vez que a materialidade da Magna Carta guarda estreita relao com a modalizao do bem jurdico estabelecido pelo ordenamento. Esses princpios que norteiam a mensurao e a valorizao da teoria do bem jurdico contribuem para dar coerncia interna ideal ao ordenamento, e se constituem no ponto de partida para o estabelecimento de condies possveis a afastar a potencial ocorrncia de aporias, originadas da complexidade atual e da existncia de diversas normas editadas de forma genrica. Alm disso, no de todo descartvel sua capacidade de conferir os atributos de uniformizao, previsibilidade das decises e, 118
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por via de consequncia, a prometida segurana jurdica tributvel ao modernismo/liberal (WEBER, 1999, p. 123), sistema que a dogmtica busca insistentemente desenvolver sem sucesso. O Direito no deve ser compreendido como um conjunto de normas com sentidos ensimesmados (latentes) e pr-constitudos. No possui a norma um sentido em-si-mesmo. O que se d em um contexto de uma situao interpretativa uma atribuio de sentido, a partir da pr-compreenso do hermeneuta, pois a lei no traz de forma nsita um sentido que possa ser extrado dela. Em uma viso garantista, preconiza Srgio Cademartori (1999, p. 82):
A coerncia e a plenitude caracterizam-se no Estado de Direito no como propriedades do Direito vigente, mas como ideais limites do Direito vlido a refletir no o ser do Direito, mas o seu dever-ser das normas em relao s superiores. De fato, para o garantismo, cada nvel normativo apresenta-se como normativo com respeito ao inferior e como fctico com respeito do nvel superior. Por fora das violaes de fato das proibies impostas ao legislador, por este perpetradas, as caractersticas estruturais do Direito vigente so as da incompletude e incoerncia. A tarefa do jurista ser ento explicitar essas caractersticas atravs de juzos de invalidade das normas inferiores e ineficcia das superiores.

Existe assim uma proibio ao legislador ou ao intrprete do Direito de atribuir qualquer sentido aos entes jurdicos, pois o hermeneuta deve partir sempre de possibilidades, limitadas pela linguagem em que est inserido o intrprete. Este processo de produo de construo de verdades/ sentido deve ser assumido pelo ator jurdico, consciente de sua insero social, bem assim dos efeitos prticos de suas decises, livrando-se da coisificao (abstrao) prpria da dogmtica jurdica. Evidencia-se, com isso, que no pode decorrer de arbitrariedades semnticas, abusos significativos, ou extorses de sentido (STRECK, 2007) a atribuio de sentido ao ordenamento jurdico que fundamenta os Direitos e Garantias Fundamentais. O ator jurdico deve perceber, como lembra Streck (2000,

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p. 227), [...] que no est lidando com fices. Caso contrrio, correr o risco de confundir as fices da realidade com a realidade das fices. Em face dessa situao de incompletude e incoerncias relativas, a hermenutica fundamentada na concepo de que o ordenamento jurdico um conjunto de normas e essas so divididas entre princpios e regras (BOHN apud DOBROWOLSKI, 2000, p. 139), com aplicao da proporcionalidade e razoabilidade na compreenso dos Direitos Fundamentais, surge como caminho possvel. (BOHN apud DOBROWOLSKI, 2000, p. 139)

5 Concluses
Dado o carter principiolgico das normas de Direitos Humanos e Fundamentais, e, que, nessa condio, tm a funo primordial de delimitar os campos e possibilidades de interpretao e integrao das demais normas constitucionais e infraconstitucionais, incumbe ao ator jurdico, ao se defrontar com um ou mais direitos fundamentais em jogo na soluo de um caso concreto, fazer uma ponderao em razo do bem ou valor que se pretenda tutelar. Essa postura hermenutica, com base nos Direitos Humanos e Fundamentais enquanto possibilidade de implementao do Estado Democrtico de Direito, no pode estar fundada na resoluo de antinomias, onde se abraa um exame de cunho intra-sistemtico e horizontal, e se abdica de uma anlise baseada na Constituio Federal. Ao contrrio, o ator jurdico necessita, para implementar os Direitos Humanos, desfrutar de um ponto de vista assentado em uma filtragem hermenutica, onde se trabalha com uma reflexo vertical, consubstanciada na fora normativa da Magna Carta. O caminho interpretativo adequado a ser trilhado passa obrigatoriamente por uma filtragem hermenutica, que trabalhe com uma anlise vertical, consubstanciada na parametricidade constitucional. Para tal, necessrio que o ator jurdico faa a devida contaminao constitucional (STRECK, 2000, p. 229) (de vis garantista) com o fito de aferir a constitucionalidade material e formal da norma, dando-se a devida fora normativa Constituio Federal. (HESSE, 1991, p. 25) 120
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Para caracterizar essa nova conformao, cujos atores jurdicos passam necessariamente a assumir posio diversa, tutelando no apenas a formalidade, mas tambm o contedo constitucional preciso que eles detenham uma viso clara do paradigma garantista, tomando a Constituio como remdio contra maiorias (STRECK, 2007), devendo estar de olhos abertos crise pela qual passa a teoria do bem jurdico, face ao pragmatismo inconsequente do legislador, bem como observar os obstculos constitucionais aplicao dos diplomas legislativos em comento, devendo deter conhecimento profundo das novas tcnicas de controle de constitucionalidade. Essa nova hermenutica permite uma maior transparncia nos critrios de deciso, maior clareza nas sentenas, possibilitando um compromisso tico e recproco entre as partes, no sentido de respeitar o que foi conciliado, arbitrado, ou mediado, e, em fortalecendo o processo decisrio, explicita o potencial transformador da sociedade inerente aplicao da lei em face das inmeras contradies existentes.

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