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Priscila Dalla Porta Niederauer Cantarelli

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEA: A APLICAO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS PARA A ABERTURA DA CONSTITUIO1
CONTEMPORARY CONSTITUTIONAL HERMENEUTICS: THE APPLICATION OF RIGHTS AND GUARANTEES FOR OPENING OF THE CONSTITUTION Priscila Dalla Porta Niederauer Cantarelli2 Resumo
Para se falar em interpretao constitucional, necessrio analisar os pensamentos de autores alemes e americanos que tratam do tema, pois a interpretao constitucional no pode ser mais concebida nos seus moldes tradicionais, uma vez que necessita de um alargamento de seus intrpretes. Assim, para concretizar os direitos fundamentais garantidos na Constituio, realiza-se uma atividade interpretativa mais intensa, efetiva e democrtica, tendo por objetivo principal analisar a complexidade acerca da atuao da jurisdio constitucional. Portanto, a ampliao do controle normativo do poder judicirio no mbito das democracias contemporneas tornou-se tema central de muitas das discusses nas cincias. Para a realizao da pesquisa, adotou-se o mtodo de abordagem dialtico, a partir do qual o tema exposto ser tratado considerando-se os conflitos internos nele presente e sua interao com os fenmenos jurdico-sociais de ordem prtica em funo dos quais se desvela sua finalidade. Desse modo, o princpio da democracia pode ser institucionalizado mediante um sistema de direitos que garanta a cada um igual participao em um processo de normatizao jurdica. Palavras-Chave: Interpretao constitucional. Participao. Princpios. Judicirio;

Abstract
To speak on constitutional interpretation is necessary to analyze the thoughts of German and American authors dealing with the issue. Because the constitutional interpretation can not be conceived in their traditional way, since requires a broadening of its interpreters. Thus to achieve the fundamental rights warranties in the Constitution requires a interpretative activity more intense effective

Artigo recebido em: 11/05/2011. Pareceres emitidos em: 30/05/2011 e 08/06/2011. Aceito para publicao em: 12/09/2011. Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Especialista em Educao Ambiental pela Universidade Federal de Santa Maria UFSM. Advogada. E-mail: priscila_dalla@hotmail.com.

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and democratic. As well as the expansion of the regulatory control of the judiciary in the context of contemporary democracies became a central theme of many discussions in sciences. The principle of democracy can be institutionalized through a system of rights that warrant each, equal participation in a process of legal regulation. Keywords: Constitutional interpretation. Participation. Principles. Legal.

Sumrio: Introduo. 1. A Interpretao Constitucional Aberta e os direitos fundamentais. 2. A aplicao da nova hermenutica constitucional para uma maior concretude de direitos. 3. A interface da jurisdio constitucional e o processo poltico. 4. Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Concluso. Referncias Bibliogrficas.

INTRODUO Para tratar de interpretao aberta e legitimidade da jurisdio

constitucional, indispensvel analisar o posicionamento de autores consagrados acerca do tema, isso acontece porque a interpretao constitucional uma atividade que diz respeito a todos. Destarte, sero examinados os direitos fundamentais e a relao entre direito e moral, no ponto de vista de Dworkin, assim como a dimenso objetiva desses direitos, considerando a concepo de Bckenfrde. Ademais, para concretizar esses direitos, necessria uma atividade interpretativa e uma ponderao de direitos fundamentais e, para tanto, dever ser enfrentado o tema atravs das consideraes de Alexy. Do mesmo modo, ser abordada a vinculao dos direitos fundamentais com a ideia de democracia participativa sob a perspectiva do Estado Democrtico de Direito, juntamente com uma conexo aos procedimentos que assegurariam a formao democrtica da opinio e da vontade. Tais procedimentos exigem uma identidade poltica por meio da anlise das exposies de Habermas, assim como uma limitao da jurisdio constitucional atravs de um controle de natureza procedimental, qual seja, o processo poltico, e, para isso, deve-se observar o posicionamento de Ely. Tambm ser tratado sobre o processo de judicializao da poltica com a expanso do poder dos tribunais, o chamado ativismo judicial, fazendo -se imprescindvel que a atuao do judicirio seja compatvel com as bases do constitucionalismo democrtico. Uma vez que a aplicao do Direito, no que se
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refere concretizao, passa a ser mais importante do que a sua prpria elaborao (questo legislativa), ou concorrente com ela, ser considerado o posicionamento de Bckenfrde. Mostrando-se imprescindvel interpretao do Tribunal Constitucional para a realizao da democracia, reconstruindo, dessa forma, a relao entre o juiz constitucional e o legislador, ainda ser defendida a ideia de Dworkin, o qual aponta para a fundamentao de todas as decises judiciais. Por fim, ser estudado o pensamento de Tribe, que defende a valorizao do papel material do Judicirio, criticando a reduo da Constituio a um mero documento procedimental, pois, para ele, os aspectos constitucionais esto relacionados ao contedo e no tcnica.

A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL ABERTA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS Hberle afirma que existe um crculo muito amplo de participantes do

processo de interpretao pluralista e, muitas vezes, esse processo se mostra difuso, pois se incorpora s cincias sociais e aos mtodos de interpretao voltados para o atendimento dos interesses pblicos e do bem estar geral. No entanto, a teoria da interpretao constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretao de uma sociedade fechada, porque se concentra na interpretao constitucional dos juzes e nos procedimentos formalizados (HBERLE, 1997, p. 1112). Essencialmente se acreditava que a interpretao era delimitada apenas pela atividade consciente de explicar a norma, mas, para uma anlise realista do desenvolvimento da interpretao constitucional, indispensvel um conceito mais amplo de hermenutica, o qual abranja tambm cidados, grupos, rgos estatais, sistema pblico e opinio pblica. Desse modo, so representadas foras de interpretao como interpretes constitucionais em sentido lato e, assim, atuam, no mnimo, como pr-intrpretes, construindo a democratizao da interpretao constitucional. Contudo, a jurisdio constitucional apresenta a ltima palavra sobre a interpretao.
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Os novos conhecimentos da teoria da interpretao diz que ela um processo aberto, e no um processo de passiva submisso, nem se confunde com a recepo de uma ordem. Assim a ampliao do circulo de interpretes uma conseqncia da necessidade de integrao da realidade no processo de integrao, compondo essa realidade pluralista. Pois se a norma no uma deciso prvia simples e acabada, necessrio indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional. (HBERLE, 1997, p. 30-31)

As constituies de letra viva, sendo entendida por letra viva aquelas cujo resultado a obra de todos os interpretes da sociedade aberta, so, em seu fundo e em sua forma, expresso em instrumento mediador de cultura, marco reprodutivo e de recepes culturais e depsito de futuras configuraes culturais, experincias, vivncias e saberes. Assim, a realidade jurdica de todo o Estado constitucional s um fragmento da realidade constitucional viva, e seus textos e contextos so uma forma de suas realidades culturais (HBERLE, 2000, p. 35). Hberle assevera que a Constituio o processo cultural no sentido de a Teoria da Constituio ter referncia na constituio democrtica, essa interpretao a que vem sido entendida no ocidente. Esse processo cultural est se compondo de elementos reais e ideais, estatais e sociais, todos eles apenas localizados em um nico estado constitucional de forma simultnea para se conseguir um nvel de ser o mais adequado possvel, em vistas de um dever ser. Seus eleme ntos so: a dignidade da pessoa humana como premissa que deriva a cultura de todo um povo e dos direitos humanos universais; a soberania popular como forma identificatria de uma colaborao que se renova cada vez de forma aberta e responsvel; a Constituio como pacto no qual se formulam objetivos educacionais e valores orientadores possveis; e a diviso dos poderes e do Estado de Direito e o Estado Social de Direito (HBERLE, 2000, p. 33). Os direitos dos homens tm um carter moral e esto relacionados com o direito. Um exemplo que Alexy (1999, p. 60) traz que o direito moral vida, implica um direito moral proteo por um direito positivo estatal. Portanto, existe um direito ao Estado, mas tambm um direito moral ao direito positivo, pois o respeito aos direitos do homem uma condio necessria para a legitimidade do direito positivo. Desse modo, protegendo os direitos do homem, o direito positivo se legitima.

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Nesse sentido, Dworkin (2003, p. 3) afirma que no possvel separar direito e moral, j que os princpios decorrentes da moral no esto sujeitos ao reconhecimento de autoridade competente, pois no nascem com a legislao, precisando ser positivados. No entanto, os aspectos morais e valorativos devem se fazer presentes no momento da aplicao do direito. Dworkin ainda sustenta que os processos judiciais tm outro aspecto que no pode ser avaliado em termos de dinheiro ou liberdade. H, inevitavelmente, uma dimenso moral associada a um processo judicial legal e, portanto, um risco permanente de uma forma inequvoca de injustia pblica. E se esse julgamento for injusto, logo a comunidade ter infligido um dano moral a um de seus membros por t-lo estigmatizado, em certo grau ou medida, como fora-da-lei. A leso mais grave quando se condena um inocente por um crime no cometido, mas j bastante considervel quando um queixoso com uma alegao bem fundamentada no ouvido pelo tribunal, ou quando um ru dele sai com um estigma imerecido. Ademais, o julgamento deve ser substantivo e trata-se de um

reconhecimento, segundo Dworkin, de que as decises devem ser justificadas de um ponto de vista moral, o que traz tona o debate sobre sua subjetividade e a (i)legitimidade da atuao dos juzes.

Para Dworkin, todavia, essa leitura moral no possui nada de revolucionrio, a no ser o fato de admitir e explicitar esta vinculao, j que advogados e juzes, em sua prtica cotidiana, instintivamente percebem a Constituio como expressando aspectos morais (situao para a qual no h uma opo alternativa). Assim, a novidade reside no fato de se explicitar e reconhecer este fato, e no na leitura moral da Constituio propriamente dita (LEAL, 2007, p. 167).

Em relao aos direitos fundamentais, Alexy (1999, p. 61) sustenta que os direitos do homem tratam de interesses e carncias para os quais valem coisas distintas, mas o interesse ou carncia tem de ser to fundamental que a necessidade de seu respeito ou proteo se deixe fundamentar pelo direito. Esse interesse fundamental quando a sua violao resulta em morte, sofrimento grave ou influncia no ncleo essencial da autonomia, sendo compreendidos aqui no s os direitos de defesas liberais clssicos, mas tambm os direitos sociais que visam assegurar um mnimo assistencial. No entanto, para o autor, a codificao dos
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direitos do homem por uma Constituio transformando-os em direitos fundamentais no resolve o problema da institucionalizao, porm caracterizam quatro extremos, como o escalo hierrquico supremo, que d aos direitos hierarquia constitucional, a qual d ensejo fora de concretizao suprema que vincula os trs poderes, mas nenhum desses extremos iria significar muito se os direitos fundamentais tratassem de questes sem importncia. Desse modo, Alexy (1999, p. 63) assegura que:

entre tantos direitos positivados podem ocorrer conflitos, ento, mostra-se necessria uma ponderao como parte de um exame de proporcionalidade, e esse o problema da dogmtica dos direitos fundamentais e tambm a razo principal para a abertura dos catlogos de direitos fundamentais. E cabe ao tribunal constitucional a interpretao dos direitos fundamentais.

No mesmo sentido, Cittadino (2002, p. 32) garante que, para concretizar o sistema de direitos constitucionais, implica-se uma atividade interpretativa tanto mais intensa, efetiva e democrtica, quanto maior for o nvel de abertura constitucional existente, pois no se prescreve o regime de aplicabilidade imediata da maioria das normas relativas a direitos fundamentais. Segundo Bcknforde, tentando compreender o fenmeno que se opera no sentido da eficcia imediata atribuda a esses direitos, esta eficcia constitui uma novidade dos direitos fundamentais com relao dimenso subjetiva, onde eles eram tidos como meras normas programticas. Isso no implica, contudo, uma alterao substancial dos direitos fundamentais, pois tambm os direitos subjetivos, em sua feio liberal-individualista, so tidos como vinculantes e possuem eficcia imediata (LEAL, 2007, p. 103). Entretanto, Alexy (1999, p. 65) sustenta que quem quer institucionalizar os direitos do homem no mundo como ele somente atravs do modelo realista determina que direitos fundamentais e democracia sejam duas compreenses em sentido contrrio, e assim se contradizem. Os direitos fundamentais so democrticos, porque garantem direitos de liberdade e igualdade e asseguram o desenvolvimento e existncia de pessoas e so capazes de manter o processo

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democrtico na vida. Em contra partida, os direitos fundamentais so ademocrticos, porque eles desconfiam do processo democrtico3. Cittadino (2002, p. 28) sustenta que, recusando o constitucionalismo liberal, marcado pela defesa do indivduo racional, deve-se passar para um constitucionalismo societrio e comunitrio que confere prioridade aos valores da igualdade e da dignidade humana. exatamente a Constituio-dirigente que entra em choque com a cultura jurdica positivista e privatista, que objetiva preservar a esfera da ao individual. Os direitos fundamentais positivados constitucionalmente recebem uma espcie de validao comunitria, pois fazem parte da conscincia tico-jurdica de uma determinada comunidade histrica. a ausncia de qualquer dogmatismo jusnaturalista que permite a utilizao do conceito de abertura constitucional. , portanto, pela via da participao poltico-jurdica alargamento do crculo de intrpretes da Constituio que se processa a interligao dos direitos fundamentais e da democracia participativa.

A APLICAO DA NOVA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL PARA UMA MAIOR CONCRETUDE DE DIREITOS Foi sempre o temor ou o cuidado de declarar uma lei inconstitucional que

produziram as modernas formas de interpretao constitucional, que objetivam, principalmente, conservar a norma no ordenamento jurdico, tendo como embasamento o princpio da economia, da segurana jurdica e da presuno de constitucionalidade das leis e como intuito a procura de uma interpretao que compatibilize a norma tida como "inconstitucional" com a Carta Magna. Parte-se da ideia de que, na maioria dos casos, essa inconstitucionalidade da norma vai dar espao a um vazio legislativo, que causar srios danos ao ordenamento jurdico.

Segundo Maus (2000, p. 131), a relao entre poder do Estado e cidados elabora-se como o oposto da forma tradicional da famlia dominada pela figura paterna. A concepo de democracia de Estado inverte as relaes naturais: nela os filhos aparecem em primeiro plano, sendo-lhes derivado o pai.

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Pode-se explicar o surgimento das novas tcnicas de interpretao constitucional com base no fato de que cada disposio legal deve ser considerada na composio da ordem constitucional vigente, e no ficar restrita ao mbito do conjunto das disposies da mesma lei ou de cada lei no conjunto da ordem legislativa (BASTOS, 2002, p. 269).

O mtodo integrativo ou cientfico-espiritual foi desenvolvido por juristas alemes, capitaneado por Rudolf Smend, como acentua Paulo Bonavides:

A concepo de Smend precursoramente sistmica e espiritualista: v na Constituio um conjunto de distintos fatores integrativos com distintos graus de legitimidade. Esses fatores so a parte fundamental do sistema, tanto quanto o territrio a sua parte mais concreta (BONAVIDES , 1997, p. 478).

A Constituio se torna por consequncia mais poltica do que jurdica. Reflete-se assim essa nova tomada de sentido na interpretao, que tambm se "politiza" consideravelmente do mesmo modo que ganha incomparvel elasticidade, permitindo extrair da Constituio os mais distintos sentidos, conforme os tempos, a poca, e as circunstncias. Portanto, nesse novo meio de interpretao, chega-se a amoldar a Constituio s realidades sociais mais vivas. J no se menosprezam, em consequncia, os chamados fatores extraconstitucionais, que a interpretao formalista costumava ignorar por meta-jurdicos, mas que tm importante lugar na operao integrativa da Constituio (BONAVIDES , 1997, p. 479-480). O mtodo tpico veio a ser empregado na esfera jurdica atravs de Theodor Viehweg, em razo da insuficincia do mtodo cientfico dos naturalistas. Martin Kriele, Peter Hberle, Friedrich Mller e Konrad Hesse voltaram-se tambm para a tpica, especificamente para uma teoria material da Constituio, construindo estradas prprias com o propsito de alcanar objetivos semelhante,. Pensar o problema constitui o cerne da tpica em suas exposies sobre o mtodo, novo estilo de argumentao e acesso coisa. A interpretao tpica procura evidenciar que o argumento dedutivo no constitui o nico veculo de controle da certeza racional. O pesquisador procura abarcar o problema como uma questo aberta, tanto quanto admissvel. A partir dessa posio, extraem-se e examinam-se as presumveis solues e, desse modo, chega-se deciso final.

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No entanto, para Viehweg e Esser, existe um confronto entre o pensamento tpico e o sistmico. O pensamento sistmico seria por excelncia um pensamento dedutivo, ao contrrio da tpica. Enquanto tcnica jurdica da prxis, o pensamento tpico estaria sempre envolvido para a determinao do respectivamente justo, para a soluo peculiar de cada caso, pensado como um problema em toda a sua complexidade. Os limites da tpica se encontram j na sua funo instrumental, pois ela uma tcnica que simplesmente ajuda a descobrir que conhecimentos e interrogaes podem, em cada caso, desempenhar determinado papel, sem oferecer por si mesma a suficiente fundamentao da soluo. Posto um problema constitucional concreto, os intrpretes utilizam-se de vrios topoi ou pontos de vista, sujeitos a serem legitimados como premissas (caso venham a ser aceitos pelo interlocutor), visando resolver o problema por meio da interpretao mais adequada ao problema ou, noutras palavras, mais razoavelmente justa. Dessa forma, percebemos que os topoi servem de auxiliar de orientao ao intrprete, constituem um guia de discusso dos problemas e permitem a deciso do problema jurdico em discusso (BONAVIDES , 1997 apud ESSER, p. 44). A tpica representa o tronco de onde partem na Alemanha as direes e correntes mais empenhadas em renovar a metodologia contempornea de interpretao das regras constitucionais. Portanto, as normas jurdicas passam para um segundo plano, adquirindo a natureza de topoi. Em se tratando da Constituio, esta perde em muito o seu aspecto formal. Assim esclarece Paulo Bonavides:

A invaso da Constituio formal pelos topoi e a converso dos princpios constitucionais e das prprias bases da Constituio em pontos de vista livre disposio do intrprete, de certo modo enfraquece o carter normativo dos sobreditos princpios, ou seja, a sua juridicidade. A Constituio, que j parcialmente poltica, se torna por natureza politizada ao mximo com a metodologia dos problemas concretos, decorrentes da aplicao da hermenutica tpica (BONAVIDES, 1997, p. 495).

No campo constitucional, a importncia da tpica decisiva na medida em que produz uma reorientao bsica da doutrina, mas corre o risco de tomar, na esfera do Direito Constitucional, uma dimenso metodolgica.

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Mostra-se necessrio apontar o mtodo de interpretao constitucional de Friedriche Mller que intenta fundamentar uma teoria material do Direito, afastandose assim por inteiro das correntes formalistas. O mtodo de Mller concretista. Tem sua inspirao maior na tpica, mas a modifica em diversos pontos para poder chegar aos resultados da metodologia proposta. Desse modo, Mller visa organizar o processo de interpretao, o qual por ele visto como algo complexo, formado por diversos elementos, razo pela qual no h um ponto final, mas, auxiliando o operador, um mtodo seguro, cientifico e rigoroso que permite o alcance do verdadeiro direito, que no se confunde com o texto da norma, o qual em momento nenhum menosprezado ou abandonado pelo autor (BONAVIDES , 1997, p. 498499). Como assinala Bonavides (1997, p. 500):

a exaustiva perquirio de Mller busca evitar o hiato, a separao, a antinomia das duas Constituies a formal e a material bem como aquele conhecido confronto da realidade com a norma jurdica. nesse dualismo que a metodologia concretista, ao tornar ftica a norma, se empenha com mais afinco por evitar.

Mller procura demonstrar que a jurisprudncia da Corte de Karlsruhe j no pode ocultar, atravs de artifcios verbais, a ruptura com os mtodos costumeiros de interpretao constitucional, de modo que se torna admissvel questionar a viso clssica da norma jurdica e sua aplicao. O autor vale-se, para tanto, da anlise dos processos atuais empregados, inclusive, pela Corte de Karlsruhe, na sua tarefa de concretizar a Constituio e transportar ao abandono das velhas e tradicionais concepes dos intrpretes formalistas. Um dos mtodos de interpretao constitucional que a tpica mais influenciou atualmente foi o mtodo concretista da Constituio Aberta teorizada por Peter Hberle, o qual levou a tpica s ltimas consequncias, atravs uma srie de fundamentaes e legitimaes que se aplicam ao campo dos estudos constitucionais, resultantes da democratizao do processo interpretativo, pois no est mais ligado ao corpo clssico de intrpretes do quadro da hermenutica tradicional, mas se estende a todos os cidados. A interpretao em sentido estrito a que usa os mtodos tradicionais de Savigny, de procedncia civilista. A interpretao em sentido lato a que oferece um amplo terreno discusso e
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renovao, tendo sido desfavorecida pelos preconceitos dos juristas tcnicos de viso formalista. Assim, unidas as duas interpretaes, podem os direitos fundamentais e a democracia pluralista, tanto na prtica como na teoria, ser levados efetivamente a srio, porque as duas formas de interpretao se correlacionam. No possvel estabelecer entre ambas uma delimitao rgida, sobretudo quando se sabe que na sociedade democrtica h juzes tcnicos, peritos e jurados que , no sendo juristas de profisso, contribuem para a abertura da categoria dos intrpretes da Constituio em sentido estrito (BONAVIDES , 1997, p. 510-511). A tese de Hberle de que a interpretao da Constituio abrangida por todos os rgos estatais, todos os entes pblicos, todos os cidados, todos os grupos, no havendo nmeros clausus de intrpretes constitucionais. Desse modo, constitucionalizar formas e processos de participao uma tarefa especfica de uma teoria constitucional. Assim, o processo poltico deve ser tanto quanto possvel aberto, necessitando, em algum momento, ter uma interpretao diversionista, uma vez que essa teoria constitucional democrtica assume a responsabilidade por uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (HBERLE, 1997, p. 55). A interpretao da Constituio, tida at ento como um ato consciente, deliberado e formal do jurista de profisso como causa da sociedade fechada, deve, porm, considerar-se pela nova metodologia como obra da sociedade aberta, de quantos dela participam materialmente. A interpretao da Constituio est sempre a constituir a sociedade aberta e a ser por ela constituda, sendo seus critrios tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade (BONAVIDES , 1997, p. 512). Entretanto, faz-se crtica a nova metodologia da Constituio aberta, pois depende de uma eficaz aplicao, da presena de slido consenso democrtico, da base social estvel, de pressupostos institucionais firmes e da cultura poltica bastante desenvolvida. Esses fatores so difceis de encontrar nos sistemas polticos e sociais de naes em desenvolvimento, sendo to importantes que podem invalidar a metodologia. At mesmo para Constituies de pases desenvolvidos a serventia desses fatores se torna relativa e questionvel em sua adoo desmedida,

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porque debilitaria o fundamento jurdico especfico do edifcio constitucional, acabaria por dissolver a Constituio e sacrificar a estabilidade das instituies. Assim, o surto de preponderncia concedida a elementos fticos e ideolgicos de natureza irreprimvel capaz de exacerbar a sociedade, o antagonismo de classes, a competio dos interesses e a represso das ideias. No entanto, a crtica que se faz a esse mtodo concretista da Constituio aberta de que, nos sistemas efetivamente democrticos, poder revelar-se excelente para manter o estatus quo da liberdade, mas, nos Estados pouco desenvolvidos, seu prstimo ser menor como recurso para manter as crises. O emprego desse instrumental, com a desorganizao da conscincia jurdica e a impotncia normativa da lei, poderia ocasionar o desenlace institucional (BONAVIDES , 1997, p. 516). Outro mtodo o da interpretao conforme a Constituio, que no se trata de um princpio de interpretao da Constituio, mas de um princpio de interpretao da lei ordinria de acordo com a Constituio. Dessa forma, nenhuma lei ser declarada inconstitucional se comportar uma interpretao em harmonia com a Constituio, conservando seu sentido. A aplicao desse mtodo parte da presuno de que toda lei constitucional, adotando-se, ao mesmo passo, o princpio de que, em caso de dvida, a lei ser interpretada conforme a Constituio, no devendo interpretar isoladamente a norma constitucional, uma vez que o contedo geral da Constituio procede de princpios elementares da ordem constitucional, representando a Constituio um todo, uma unidade, um sistema de valor. Esse princpio busca conservar a norma, sendo um instrumento de segurana jurdica contra declaraes precipitadas de invalidade da norma. A declarao de nulidade da lei o ltimo recurso de que lana mo o juiz quando est persuadido da absoluta inconstitucionalidade e j no encontra sada, seno reconhec-la incompatvel com a ordem jurdica (BONAVIDES , 1997, p. 518-519). Um aspecto negativo dessa interpretao o risco de valer-se no ordenamento constitucional de normas inconstitucionais e de uma interpretao da Constituio conforme a lei. Entretanto, o lado positivo a fidelidade do mtodo quanto preservao do princpio da separao de poderes. Isso faz com que juzes
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e tribunais compreendam que sua incumbncia no desautorizar o legislativo ou nele se imiscuir por via de sentenas ou acrdos, mas apenas control-lo, inclinando-se para a obra de aproveitamento mximo dos contedos normativos, ao reconhecer-lhes sempre que possvel a referente validade. Porm, pode ocorrer que a vontade do juiz para salvar a lei substituiu a vontade do legislador. Na medida em que o mtodo empregado para manter a lei com o mximo de constitucionalidade que for possvel nela vislumbrar, em face de interpretaes ambguas, no restar dvida de que ela no s preserva o princpio da separao de poderes, como reconhece ao legislador uma posio de hegemonia no ato da concretizao constitucional, o que est de acordo com o princpio democrtico encarnado no legislativo, mas o excesso de zelo em manter as leis pode desfigurar esse aspecto positivo do mtodo, fazendo-o negativo e igualmente atentatrio ao prprio princpio da separao de poderes. Isso ocorre quando o Tribunal, para no declarar nula uma lei, perde de vista as limitaes necessrias de seu ofcio e acaba reformando a lei (BONAVIDES , 1997, p. 523). O mtodo tomado sem exagero, no desabona a funo legislativa nem tampouco diminui a magistratura nos poderes de conhecer e interpretar a lei pelo prisma de sua constitucionalidade. Quanto mais rgida a Constituio e quanto maior o obstculo para sua reforma, maior a importncia da interpretao e assim mais flexveis e maleveis devem ser os seus mtodos interpretativos para se fazer uma perfeita acomodao entre a Carta Magna e as reivindicaes do meio poltico e social. Dessa forma, a interpretao preenche uma funo muito alm da de mero pressuposto de aplicao de um texto jurdico para transformar-se em elemento de constante renovao da ordem jurdica e para acolher, dentro dos limites formais, as mudanas da sociedade, tanto no desenvolvimento como na existncia de novas ideologias.

Fica difcil interpretar sem se levar em conta as realidades polticas pelas quais passa o pas. As discusses mobilizam o esprito de todos os setores da sociedade, que so altamente ideolgicos, e se fazem sentir na interpretao do direito, em funo do que se fala, ento, de uma atualizao das regras jurdicas por meio do processo interpretativo (BASTOS, 2002, p. 265).

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A INTERFACE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL E O PROCESSO POLTICO Se o teor universalista do Estado Democrtico de Direito o mesmo, ele

ser admitido em cada contexto histrico, diante das distintas formas culturais de vida. Habermas quer evidenciar que o patriotismo constitucional no pode prescindir de uma determinada identidade poltica, precisa que seja concretizado em cada caso conforme as condies histricas. Para o autor, a ideia de direitos humanos e da soberania do povo determina a autocompreenso normativa de Estados de direito democrticos. Na medida em que tradies culturais e processos de socializao tornam-se reflexivos, utilizam a conscincia da lgica de questes ticas e morais que esto estruturadas no agir orientado pelo entendimento (HABERMAS, 1997, p. 128).

Assim, argumentos em prol da legitimidade do direito devem ser compatveis com os princpios morais da justia e da solidariedade universal, da mesma forma que os princpios ticos de uma conduta de vida projetada tanto no indivduo como no coletivo. Na medida em que as questes morais e ticas se diferenciam entre si, encontram a sua expresso na dimenso da autodeterminao e da autorrealizao (HABERMAS, 1997, p. 133).

O visado nexo interno entre soberania do povo e direitos humanos reside no contedo normativo de uma forma de exerccio da autonomia poltica, que garantido mediante a formao discursiva da opinio e da vontade, e no atravs das leis gerais. O autor tambm destaca o papel do legislador quanto ao poder de conformao como intrprete constitucional, diferenciando-se qualitativamente do espao que se assegura ao juiz constitucional na interpretao. Mas o processo poltico no um processo liberto da Constituio: o legislador atua como elemento precursor da interpretao constitucional e do processo de mutao constitucional. A jurisdio constitucional um catalisador essencial da Cincia do Direito Constitucional como interpretao constitucional (HBERLE, 1997, p. 26-28). No mesmo sentido, apresenta-se a viso de Ely (2010, p. 137) quando afirma que os valores a serem protegidos pelo direito devem ser determinados e convencionados pelo processo poltico, principalmente quando se trata de uma
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democracia representativa. No que se refere aos tribunais, no cabe a tarefa de interpretao valorativa da Constituio e de garantia de direitos substantivos, j que estes devem ser especificados e determinados em uma instncia poltica, e no em uma instncia jurdica. Portanto, aos tribunais no cabe criar novos direitos ou ampliar o contedo ou extenso de direitos j existentes. Como lembra a professora Mnia Leal, Ely busca fortalecer e ao mesmo tempo restringir a jurisdio constitucional atravs de um retorno a um referencial de controle de natureza procedimental, em suas palavras:

A posio de Ely se apresenta com uma caracterstica aparentemente contraditria, a partir do momento em que fortalece e ao mesmo tempo limita a atuao da jurisdio constitucional. Por meio da retrao e limitao ao aspecto procedimental, a atuao das Cortes a restringida e o processo poltico, fortalecido, porm, sem que isso implique a discriminao ou prejuzo de minorias, que devem ter os seus direitos fundamentais assegurados (no que a atuao jurisdicional a reforada). Em outras palavras, trata-se de um modelo que intenciona, a um s tempo, fortalecer e restringir a jurisdio constitucional por meio de um retorno a um referencial de controle de natureza procedimental, em que o processo poltico pretende ser reforado sem que isto implique em uma renuncia de proteo dos direitos das minorias (LEAL, 2007, p. 157).

De acordo com Ely (2010, p. 87), o acesso a um processo poltico aberto a todos e, com isso, o reforo do papel representativo com igual respeito para minorias e maiorias se apresenta como o principal tema da jurisdio constitucional, determinando a natureza procedimental da Constituio americana, cujo principal contedo reside em afirmar que as escolhas substantivas sejam abertas a todos os interessados, garantindo-se a preservao da democracia e evitando-se a necessidade de uma imposio de valores por parte dos Tribunais, tidos como ilegtimos e no aptos para julgar e apreciar questes dessa ordem no contexto de um sistema representativo. Assevera Hberle (1997, p. 53) que a fixao exclusiva da jurisdio tem de ser superada. Para ele, possvel cogitar a ideia de que a doutrina constitucional tambm integre a teoria da legislao, sendo admitida como interlocutora do legislador. Portanto, constitucionalizar formas e processos de participao uma tarefa especfica de uma teoria constitucional. Assim, o processo poltico de ser tanto quanto possvel aberto, devendo, em algum momento, ter uma interpretao
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diversionista,

que

essa

teoria

constitucional

democrtica

assume

responsabilidade por uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. No que se refere s mltiplas faces do processo de judicializao da poltica, Cittadino (2002, p. 17) afirma que a ampliao do controle normativo do poder judicirio, no mbito das democracias contemporneas, tornou-se tema central de muitas das discusses na cincia poltica, sociologia jurdica e filosofia do direito. E nos pases latino americanos de jovens democracias existe uma forte presso e mobilizao poltica da sociedade que est na origem do ativismo judicial, ou seja, na expanso do poder dos tribunais, ou no processo de judicializao da poltica. O fato do domnio da lei ter sido confundido com a soberania do povo transformou a ideia de domnio em autolegislao. A vinculao estrita a legislao do aparelho judicial do Estado ressaltada atravs do inquestionvel primado do legislativo sobre os demais poderes do Estado. No modelo clssico de separao de poderes, tinha o sentido exclusivo de submeter esse aparato vontade legislativa do povo (MAUS, 2000, p. 133), pois o sistema dos direitos no pode ser reduzido a uma interpretao moral dos direitos e nem a uma interpretao tica da soberania do povo, j que a autonomia privada dos cidados no pode ser sobreposta, assim como no pode ser subordinada sua autonomia poltica (HABERMAS, 1997, p. 138). Entretanto, para obter critrios precisos entre o princpio da democracia e o da moral, Habermas parte da circunstncia de que o princpio da democracia destina-se a amarrar um procedimento de normatizao legtima do direito. Assim, somente podem ter validade legtima leis jurdicas capazes de encontrar a concordncia de todos os parceiros do direito em um processo jurdico de normatizao discursiva, partindo do pressuposto de que uma formao polticoracional da vontade possvel e de que o princpio da democracia pode ser institucionalizada, mediante um sistema de direitos que garanta a cada um igual participao em um processo de normatizao jurdica (HABERMAS, 1997, p. 145146). Defende Bckenfrde que o controle de constitucionalidade como uma forma especfica de garantia da Constituio deve ser analisada em relao com o Estado democrtico de Direito:
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Diante de tal fato, que faz de certo modo sugerir a inevitabilidade de uma atuao dessa natureza por parte do Tribunal Constitucional ou, na lgica do autor, de qualquer outro rgo que configure a ltima instncia de deciso, a questo central que se coloca , portanto, a de quais os mecanismos de legitimao capazes de conferir sustentabilidade democrtica a essa instituio. Em outras palavras, possvel dizer que tambm a jurisdio constitucional pressupe e precisa se legitimar democraticamente, o que traz nsita a idia de que, ao exercer a sua funo, ela no pode se apropriar, ela mesma, de seu objeto, qual seja, o Direito. Dito de outro modo, tem-se que o controle (de constitucionalidade, no caso) no pode, ele mesmo, enquanto tal, fugir do controle, tornando-se um risco em vez de uma garantia (LEAL, 2007, p. 102).

O emprego das normas de carter principiolgico que identificam a ordem objetiva e concreta de valores faz com que a interpretao seja substituda pela ideia de concretizao4, conduzindo a um novo arranjo da relao entre jurisdio e legislao, pois esta mesma concretizao provoca, em ltima instncia, uma funo de natureza "quase legislativa", fazendo com que desaparea a diferena qualitativa existente entre elas. Portanto, a aplicao do Direito passa a ser, em ltima instncia, mais importante do que a sua prpria elaborao, ou, pelo menos, concorrente com ela.

LEGITIMIDADE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL Segundo Maus (2000, p. 135) a expectativa depositada na Justia de que

ela possa funcionar como instncia moral se manifesta no somente em pressuposies de clusulas legais, mas tambm na permanncia de uma certa confiana popular. Ainda afirma que a Justia aparece como uma instituio que, sob a perspectiva de um terceiro neutro, auxilia as partes envolvidas em conflitos de interesses e situaes concretas, por meio de uma deciso objetiva, imparcial e justa. Dworkin (1996, p. 160) busca estabelecer o pressuposto de que o juiz est vinculado a determinados princpios preexistentes, ou seja, o argumento de que o autor se vale o de que, ao estar vinculado a determinados princpios, ainda que
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Interpretao e concretizao se diferenciam, por conseguinte, no sentido de que a primeira consiste em uma averiguao de sentido de algo j pr-dado, cujo contedo se torna mais rico em razo dessa atividade de contraste com a realidade concreta; na segunda, pelo contrrio, tem-se uma concretizao - criativa - que consiste num preenchimento, numa atribuio de contedo a algo que somente est posto em linhas gerais. (LEAL, 2007, p. 107).

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abertos e genricos, o magistrado desenvolve uma atividade vinculada, o que no significa que ela no prescinda de interpretao. Para o Hberle (1997, p. 33-34), do ponto de vista terico-constitucional, a legitimao fundamental das foras pluralistas da sociedade para participar da interpretao constitucional reside no fato de que essas foras representam um pedao da publicidade e da realidade da Constituio, no podendo ser consideradas como fatos brutos, mas como elementos que se colocam dentro do quadro da Constituio, j que limitar a hermenutica constitucional aos interpretes coorporativos empobrecimento. A representao do povo pelo tribunal constitucional tem um carter mais idealstico do que a representao pelo parlamento. O tribunal ser representativo discursivamente, quando aceitarem o seu discurso jurdico-constitucional racional enquanto instncia de reflexo do processo poltico, mas o ideal da Declarao 5 pode ser realizado sem que precise fracassar em uma contradio interna entre direitos fundamentais e democracia (ALEXY, 1999, p. 66). No que se refere concretizao da Constituio e separao de poderes, deve-se ter em mente que o ativismo judicial no significa o dever de os processos deliberativos democrticos conduzirem as instituies judiciais, transformando os tribunais em regentes republicanos das liberdades positivas dos cidados. O processo de judicializao da poltica no precisa invocar o domnio dos tribunais, nem defender uma ao paternalista por meio do Poder judicirio, pois a prpria Constituio institui diversos mecanismos processuais que buscam dar eficcia aos seus princpios. E essa responsabilidade de uma cidadania juridicamente participativa que depende da atuao dos tribunais, mas, sobretudo, ou autorizados juridicamente pelo Estado significaria um

O autor prope uma indagao sobre se existe uma contradio na Declarao Universal dos Direitos do Homem entre direitos fundamentais e democracia? Para responder ele apresenta a anlise de trs modelos: um ingnuo, um idealista e um realista. Segundo o primeiro modelo no pode existir um conflito, pois tanto direitos fundamentais e democracia so algo bom, mas Alexy assevera que como existe entre esses bens fundamentos caracterizados por finitude e escassez, existe um conflito. No segundo modelo, admite o conflito, mas por ser idealista, acredita que em uma sociedade ideal os representantes polticos no querem violar os direitos fundamentais dos cidados atravs de decises parlamentares. (HBERLE, 2000, p. 64).

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do nvel de presso e mobilizao poltica que sobre eles se fizer (CITTADINO, 2002, p. 39). Conforme Maus (2000, p. 153-154), a dinamizao da proteo dos bens jurdicos sujeita cada vez mais setores sociais interveno casustica de um Estado que, em nome da administrao de crises ou de sua preveno, coloca em questo a autonomia do sujeito para garantir a autonomia dos sistemas funcionais. Ao mesmo tempo em que a moralizao da jurisprudncia serve tambm funcionalizao do direito, a Justia ganha um significado duplo. A nova Imago paterna afirma de fato os princpios da sociedade rf. Nessa sociedade, exige-se igualmente resguardo moral a fim de se enfrentar pontos de vista morais autnomos, oriundos dos movimentos sociais de protesto. Os parlamentos podem mais facilmente desobrigar-se da presso desses pontos de vista que vm de baixo, na medida em que j internalizaram eles prprios os parmetros funcionalistas de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis.

A prpria Teoria do Direito Livre fundamentara suas problemticas exigncias com a afirmao correta de que os chamados destinatrios jurdicos no se deixam orientar pelo direito legal, comportando-se segundo o direito livre, o qual corresponde as normais sociais e convenes morais. Os indivduos contm-se de furtar, roubar ou matar no porque conheam os artigos da lei, mas sim porque seguem as convenes morais que praticam desde a infncia (MAUS, 2000, p. 155).

Portanto, Maus sustenta que, com a apropriao dos espaos jurdicos livres por uma justia que faz das normas livres e das convenes morais o fundamento de suas atividades, reconhece-se a presena da coero estatal, que, na sociedade marcada pela delegao do superego, localiza-se na administrao judicial da moral. Hberle (2000, p. 41) traz funes estatais e seus respectivos resultados como as obras do poder legislativo, executivo e judicirio, incluindo os aspectos contenciosos de toda prtica meramente administrativa e os de representatividade da mais alta magistratura. As decises vinculantes em ltima instncia assim como as procedentes do Tribunal Constitucional em sua estruturao escalonada atingem qualquer parte interessada no processo junto com sua prpria compreenso das respectivas decises adotadas a respeito das funes estatais e seus resultados.
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Segundo Hberle (2000, p. 46), evidente que o Direito, a Cincia jurdica, os juzes e os legisladores no podem existir por si mesmos, porque todos eles dependem de certos materiais, aes e procedimentos, assim como de novos conhecimentos tericos e experincias, tampouco menos certo que dependem de novos ideais e expectativas que permitam ao Direito tradicional apresentar novas perspectivas que o obriguem a defender algumas de suas posturas secularmente mantidas.

Tem-se, pois, por parte de Dworkin, uma espcie de percepo ao mesmo tempo criativa e vinculada da interpretao e da aplicao do direito pelos tribunais, que lhe bastante peculiar. nesta perspectiva, por sua vez, ao referir que as crticas leitura moral da Constituio pelos juzes so hiperblicas, que o autor deixa claro que essa prtica no , de modo algum, contrria ao princpio republicano, seno indispensvel para a prpria democracia, eis que ela no pressupe ou estabelece que os juzes devem ter a ltima palavra, porm, tampouco insiste ou determina que eles no a devam ter (LEAL, 2007, p. 169)

Portanto, pode-se dizer que a doutrina de Dworkin, em relao ao controle de constitucionalidade, reconstri as relaes entre o juiz constitucional (como garantidor dos direitos fundamentais e das minorias) e o legislador (como representante da vontade da maioria expressa pelo parlamento). Assim, Dworkin acrescenta ainda outro argumento a favor da legitimidade dos tribunais ao afirmar que, em meio a um regime democrtico em que no h uma igualdade genuna de poder poltico e no qual muitos cidados so absolutamente destitudos de privilgios, aqueles que no possuem representatividade ganham mais do que perdem, enquanto outros ganham em poder poltico com essa transferncia (LEAL, 2000, p. 171)6. Em defesa da interpretao feita pelos juzes Dworkin afirma que:

o papel atualmente desempenhado pelos juzes j foi, historicamente, desempenhado por padres e por soberanos; a diferena, no entanto, que nenhum deles precisava justificar e fundamentar as suas aes em princpios, o que configura, de outro lado, uma caracterstica neural na judicatura, uma vez que os juzes no podem fazer nada que no possam justificar em termos de princpio.

No dizer do autor, essas imperfeies no carter igualitrio da democracia se afiguram como bem conhecidas e, talvez, parcialmente irremediveis, sendo preciso lev-las em conta ao julgar quanto os cidados, individualmente, perdem de poder poltico sempre que uma questo sobre direitos individuais tirada do legislativo e entregue aos tribunais. Segundo ele, alguns perdem mais do que outros apenas porque tm mais a perder. (LEAL, 2007, p. 171).

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Assim, a judicatura se adqua melhor s sociedades pluralistas modernas, pois, como os juzes decidem com base em suas prprias convices morais, eles aceitam esta responsabilidade institucional de forma menos rgida (DWORKIN, 2003, p. 11).

Tribe em suas reflexes de carter substancialista critica tentativa de reduo da Constituio a mero documento procedimental. O autor enfoca a discusso sobre o constitucionalismo no aspecto das escolhas constitucionais inerentes Constituio e no seu desenvolvimento (LEAL, 2000, p. 177). Desse modo, Tribe defende que o papel material do Judicirio faz jus a uma maior ateno, pois no admissvel que se ignorem as normas fundamentais da Constituio. Com isso, no se exclui a possibilidade de haver desavenas e discordncias com relao a esses valores, mas justamente esta a grande provocao que se coloca para a vida constitucional: no s a lista das normas e dos contedos constitucionais fundamentais, como tambm a prpria identidade da Constituio deve, invariavelmente, permanecerem abertas ao debate.

preciso, neste sentido, que se tome conscincia de que toda interpretao constitucional possui elementos de indeterminao, especialmente porque a Constituio no capaz de resolver tudo por si s, libertando-nos da responsabilidade pelas escolhas que ela pressupe - e que precisamos - fazer. De outro lado, ela no meramente um espelho, muito menos um recipiente vazio no qual os seus usurios podem despejar o que bem entenderem. A Constituio, enquanto tal, nos diz alguma coisa e o que ela diz deve ser a "pedra de toque" (touchstone) para se avaliar a adequao substantiva de qualquer Emenda proposta (TRIBE, 1985, p. 26).

Com esses argumentos, Lawrence Tribe se afigura como um dos principais tericos substancialistas americanos, no s em razo do desenvolvimento de uma teoria dos valores ou material, mas tambm em face de suas crticas ao pensamento procedimentalista, com base em suas pretenses de resguardo da democracia, assentadas na negao de elementos que lhe so inerentes. Por mais que no se pretenda neg-los ao transferir a responsabilidade de sua configurao para instncias democrticas, a chave para todas as discusses que pretendem consolidar e fortalecer a democracia devem ter como pressuposto a ampliao das esferas de debate. Nesse ponto, o autor defende a vinculao entre procedimentalismo e substancialismo (LEAL, 2000, p. 188).
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CONCLUSO O estudo desses diversos autores enriquece e torna possvel a discusso acerca da jurisdio constitucional. Mesmo que Peter Hberle no aborde de forma direta a jurisdio constitucional, o autor trata especificamente da interpretao constitucional aberta, o que resulta em uma maior eficcia na aplicao dos direitos fundamentais e, at mesmo, da democracia, pois os direitos fundamentais no se configuram em meros direitos subjetivos, uma vez que possuem uma dimenso objetiva com eficcia imediata, e com isso, apresentam um carter vinculante atrelado a prpria Constituio. Desse modo, por meio da participao polticojurdica que se d a ampliao do crculo de intrpretes da Constituio e que se verifica a conexo dos direitos fundamentais e da democracia participativa. Portanto, no razovel isolar a norma da realidade, pois a realidade atingida pela disposio da norma, o componente material constitutivo da prpria norma. Dessa forma, a norma constitucional no pode ser interpretada isoladamente, j que o contedo geral da Constituio deriva de princpios elementares da ordem constitucional, representando a Constituio um todo, que alude cultura de um povo. No que se refere aos aspectos interpretativos que envolvem a moral, um dos expoentes Ronald Dworkin, que defende a substancialidade do juiz ao desempenhar suas funes, afirmando que a questo da legitimidade no pode ter uma leitura reducionista. De acordo com Habermas, tem-se a aplicao da teoria discursiva e do agir comunicativo jurisdio constitucional. Aplica-se tambm o agir comunicativo, participao efetiva dos cidados na democracia. Assim, a legitimidade est na jurisdio constitucional aberta, na qual todos podem participar da interpretao constitucional, em defesa dos direitos fundamentais.

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