TREATY SHOPPING-ABUSO A LOS CONVENIOS INTERNACIONALES Vernica Alessi

1.

Introduccin

Antes de desarrollar especficamente el tema del presente trabajo me parece necesario, como primera medida, efectuar una breve referencia con respecto a los tratados internacionales y el objetivo principal que los motiva, que es, el de evitar la doble imposicin en las cada vez ms frecuentes transacciones internacionales, evitando los efectos nocivos que sta provoca. A partir de aqu, me abocar especficamente al tratamiento del treaty shopping. Empezando por la definicin de este trmino, seguir con la exposicin de las formas que puede adoptar, para terminar con el detalle de las clusulas antiabuso incluidas en los convenios para evitar la doble tributacin y las medidas que algunos pases han incluido en su legislacin nacional para evitar su uso. Me pareci oportuno hacer referencia a la utilizacin de esta figura como herramienta de planificacin fiscal internacional y su relacin con el tema de la elusin fiscal. Asimismo, incluir una breve mencin acerca del uso de las clusulas anti treaty shopping en el marco del Tratado de la Comunidad Econmica Europea, haciendo referencia a jurisprudencia existente al respecto. Para concluir mencionar dos fallos de Estados Unidos de los que surge claramente la relevancia del hecho econmico - intentio facti- sobre la forma - intento juris- en ese pas, reflejando una diferencia co n lo determinado, en general, en los pases europeos.

2. Tratados Internacionales Las relaciones econmicas internacionales son cada vez ms numerosas y complejas. Mientras en el pasado dichas relaciones eran fundamentalmente producto del intercambio de bienes en la actualidad se produce tambin la movilidad de servicios, capitales, personas y de establecimiento de las actividades empresariales y profesionales. Esta situacin produce la obtencin de rentas o tenencia de bienes en distintos Estados, lo que conlleva que sobre determinados hechos puedan proyectarse dos o ms soberanas fiscales, tratando de gravar una misma realidad. Surge de esta forma el problema de la doble imposicin. Se pueden diferenciar dos categoras de doble imposicin internacional: Doble imposicin jurdica: que consiste que una misma persona es gravada por la misma renta en dos o Doble imposicin econmica: que se produce cuando el mismo beneficio se grava en dos o ms Estados ms Estados. a nombre de dos o ms personas.

La prevencin o eliminacin de la doble imposicin internacional puede hacerse adoptando los Estados medidas unilaterales, o mediante convenios o tratados suscriptos entre Estados. La mayora de estos tratados siguen el modelo propuesto por la OCDE. Si bien la finalidad principal de estos convenios es evitar la doble imposicin, en virtud de los efectos nocivos sobre el intercambio de bienes y servicios y sobre movimientos de capital, de tecnologa y de personas, un objetivo ulte rior de muchos tratados ha sido la lucha contra la evasin y la elusin fiscal mediante disposiciones relativas al intercambio de informacin entre las autoridades competentes, disposiciones que se refieren al transfer pricing en las relaciones entre empresas asociadas y de disposiciones tendientes a prevenir el fenmeno del treaty shopping y similares. Cuando dos Estados celebran un convenio, hacen concesiones recprocas con el objeto de beneficiar a los residentes de ambos Estados contratantes, no previndose su extensin a residentes de terceros pases.
1 Me parece oportuno hacer una breve referencia al concepto de residencia, que segn el Dr. Daz es una de

las coordenadas tpicas a travs de las cuales se expresan la relacin sujeto-espacio. La residencia de la persona es el punto de conexin bsico utilizado en la

actualidad por los sistemas fiscales modernos y supone una dependencia socioeconmica que implica la presencia fsica temporal o perm anente de la persona en el territorio del Estado. Las leyes fiscales suelen definir la residencia de una persona en funcin de distintas circunstancias: permanencia en el territorio del Estado durante un determinado perodo en el ao fiscal, posicin de una vivienda con carcter permanente, existencia de centros de intereses vitales2. Con relacin a la residencia fiscal de las sociedades, en el XLI Congreso de la International Fiscal Association, celebrado en Bruselas en 1987, residencia: Enfoque formal: Tiene en cuenta el lugar de constitucin o el de sede reglamentaria Enfoque sustantivo: Considera la direccin central y el control, la direccin cotidiana, la actividad se tuvo en cuenta que hay dos enfoques bsicos para determinar la

principal del negocio o la residencia de los accionistas. Los Modelos de Tratado no establecen los criterios de residencia que deben elegir las legislaciones de cada pas. Los casos de conflicto pueden surgir porque, en virtud de la legislacin interna, dos Estados alegan que se trata de un residente en su territorio. En esos casos el Convenio entre los pases debera contener disposiciones especiales para determinar a cual concepto de residencia se dar preferencia.

3. Abusos de Tratados El trmino abuso de los tratados tributarios puede ser definido como el uso de los tratados por las personas que el tratado no ha designado como beneficiarios3.

Daz, Vicente Oscar: Proyeccin de los efectos globales de la economa y su conexin al concepto de residencia en el contexto del sistema impositivo de la renta mundial para el ensamble de la funcin inspectora, Boletn A.A.E.F., Marzo de 1999, p.7.
2

Ezquerro, Teodoro Cordn: El Principio de renta mundial y la doble imposicin internacional: Algunas consideraciones, Cuarto Congreso Tributario, C.P.C.E.C.F., p. 331. 3 Daz, Vicente Oscar, op. cit. p.12.

El Comit sobre Asuntos Fiscales de la OCDE expresa la preocupacin de un uso impropio de los tratados contra la doble imposicin. Esencialmente se distingue la violacin directa de la violacin indirecta de las normas del tratado. En el primer caso, las normas que prevn la disminucin de la carga fiscal son violadas en forma directa. Por ejemplo, es el caso de una sociedad residente en el Estado A declara falsamente a la autoridad competente del Estado B que detenta el 75% del capital accionario de una sociedad residente en B, con la finalidad de beneficiarse con la retencin reducida en la fuente, con base en el tratado firmado entre A y B. La segunda hiptesis, violacin indirecta, consiste en el uso del tratado por parte de un sujeto que no entrara en el mbito de aplicacin de aquel, mediante la configuracin de una transaccin comercial internacional, que incluya intencionalmente la participacin de una persona residente en un Estado contratante, para disfrutar del tratamiento preferencial previsto en el tratado a favor de personas residentes en dicho Estado. En esta situacin no se viola la letra de ninguna disposicin normativa, aunque s el espritu del tratado.

4. Treaty Shopping I Definicin e historia La expresin treaty shopping tiene su origen en Estados Unidos. Est relacionado con el trmino forum shopping que es usado en el procedimiento civil de ese pas. Se produce cuando el imputado busca llevar su caso a una jurisdiccin donde espera obtener un resultado ms favorable. David Rosenbloom4, ubica el nacimiento del trmino en una audiencia sobre Parasos Fiscales que el Congreso de Estados Unidos sostuvo en 1971, sin embargo, el problema es anterior. Ya en el tratado entre
5 Estados Unidos y el Reino Unido de 1945 se haba incorporado una clusula antiabuso .

La OCDE, asimismo ha discutido el tema desde 1961, y los resultados han sido incluidos en la nota 9 del comentario del artculo 1 del Modelo de Convenio de 1977. Podramos decir que un contribuyente compra los beneficios de un tratado que normalmente no le corresponderan. Para este fin, generalmente el contribuyente interpone una sociedad en un pas que tiene una ventaja por la firma de un convenio 6. De acuerdo con Rosenbloom 7, el trmino connota un esfuerzo premeditado para sacar ventaja de la red de tratados internacionales seleccionando el tratado ms favorable para su propsito. De acuerdo con esta definicin entiendo que este autor considera el treaty shopping como una herramienta utilizable en la planificacin fiscal internacional.

Citado por Becker, Helmut y Wurm, Felix J. en: Treaty Shopping, an emerging tax issue and its present status in various countries, (Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, 1988), p.2.
5

Segn el Artculo VI del tratado, la tasa de retencin sobre dividendos no sera reducida si la relacin de las dos sociedades slo era mantenida con la intencin de obtener ese beneficio. 6 Becker, Helmut y Wurm, Felix J, op. cit. p.1.
7

Citado por Van Weeghel, Stef: The Improper Use of Tax Treaties - With Particular reference to the Netherlands and the United States; (Kluwer Law International Ltd.; London; 1998) p.119.

Vogel 8 se refiere a una situacin donde las transacciones son realizadas, o las sociedades son establecidas, en otro Estado, exclusivamente con el propsito de obtener beneficios de un tratado existente entre ese Estado y un tercer Estado del cual de otra forma no le seran aplicables, por ejemplo, porque la persona que reclama el beneficio no es residente de uno de los Estados firmantes. II La Planificacin Fiscal y El Treaty Shopping La razn ltima de la planificacin fiscal internacional es reducir o diferir en el tiempo los costes tributarios utilizando los pases adecuados para localizar la realizacin de inversiones y la emisin de instrumentos financieros o para situar activos. Me parece interesante la exposicin que hace sobre el tema Figueroa 9: La experiencia recogida informa que los convenios, en sus versiones ONU/OCDE, ofrecen un marco muy especial que facilita el desarrollo de planificaciones tributarias de orden muy elemental, aun cuando tambin en algunos casos se ha observado un importante grado de sofisticacin para reducir la imposicin en uno o en ambos estados contratantes. La
10 planificacin tributaria por definicin no implica, necesariamente, evasin fiscal , sin embargo la misma

facilita, cuando existe un tratado, reducir o postergar ciertas obligaciones fiscales". "...El uso de los modelos como va de elusin 11 y/o de evasin, en algunos casos, es de deteccin compleja, ms aun para las administraciones de los pases en desarrollo ya sea por deficienci as que se observan en su desempeo, sea por falta de recursos humanos o de orden material o por otras razones. Si bien la elusin no puede ser tipificada como un delito o fraude fiscal el problema se plantea en el sentido en que dicha elusin tiene origen en las posibilidades que otorgan las normas contenidas en los modelos de tratados, implicando, de alguna manera, que se desnaturalizan los objetivos que los mismos persiguen alcanzar.12 El treaty shopping es un ejemplo de simulacin en fraude de ley. La sociedad aparente se constituye en uno de los territorios para reclamo del amparo del convenio de doble imposicin, eludiendo las restricciones o limitaciones de los beneficios contenidos y concedidos a determinados sujetos. La simulada puede ser entonces vehculo de fraude de ley, utilizando el objetivo de amparo o cobertura en un conjunto normativo que no se corresponde a su situacin jurdica efectiva. Las categoras jurdicas de abuso de las formas, fraude de ley, simulacin, encierran un alcance jurdic o que se enfrenta al postulado de la realidad econmica. En Estados Unidos es relevante el hecho econmico - la intentio facti -, cualquiera que sea el motivo de las partes y cualquiera que sea la importancia que el Derecho Civil atribuya a la intentio juris. Esta perspectiva no deviene parcial, puesto que la OCDE destaca, entre las medidas contractuales para neutralizar el abuso, criterios prximos a la posicin americana, tales como el levantamiento del velo societario (look through approach).

8 9

Idem nota 7 p. 119

Figueroa, Antonio Hugo: La Negociacin de Tratados Tributarios Amplios; Second Interregional Training Workshop on International Taxation and Steering Commitee meeting of the ad hoc group of experts on International Cooperation in Tax Matters; United Nations, 2001 p.3. 10 La evasin fiscal es la violacin punible de las leyes fiscales, por causa de la ocultacin de hechos importantes en lo relativo al derecho tributario o mediante la omisin culposa de ellos. 11 La elusin fiscal es la eleccin jurdicamente correcta de una forma jurdica que para el contribuyente es ms favorable que las otras, en el pleno respeto de cuanto establece la administracin financiera. 12 Idem nota 9, p.5

Ciertos pases consideran que el treaty-shopping no constituye una maniobra delictiva, esta concepcin es sostenida por ejemplo por Finlandia. En general, los pases ubican a esta figura en el aprovechamiento abusivo de un tratado, significando tambin que ello es t en pugna con los objetivos que el mismo persigue. Estos pases han establecido en sus leyes nacionales (Estados Unidos por ejemplo) y/o en los tratados internacionales que firman, clusulas antiabuso que desarrollar en el punto IV. Sin embargo ninguno de ellos ha establecido una poltica clara contra el treaty shopping y todos ellos negocian cada tratado individualmente teniendo en cuenta el sistema tributario de cada parte y los problemas que les aquejaron en el pasado. III Principales formas de Treaty Shopping

A.

Sociedades Conductoras Directas (Direct Conduit Companies)

El Comit de Asuntos Fiscales de la OCDE describe esta estructura de la siguiente forma: Una sociedad residente en el Estado A recibe dividendos, intereses o royalties del Estado B. Bajo el convenio entre los Estados A y B, la compaa determina que est total o parcialmente exenta de las retenciones de impuesto del Estado B. El dueo de la sociedad es un residente de un tercer Estado que no es acreed or de los beneficios del tratado firmado entre los Estados A y B. La sociedad radicada en el Estado A ha sido creada con el objetivo de sacar ventaja de los beneficios de este convenio y para este propsito los derechos originados en los dividendos, intereses o royalties fueron canalizados a travs de sta. As mediante la interposicin de una sociedad en A, el residente del Estado C reduce su carga fiscal global o total. A continuacin incluir, siguiendo el criterio de Barnadas Molins13, un esquema donde se plasma la estructura bsica del treaty shopping mediante la utilizacin de una sociedad conductora.

Esquema 1

Sociedad C Beneficiario Final

Alternativa 1

Sociedad B
Tipo Gravamen Residente 30% Tipo Gravamen No Residente 20% Tipo Gravamen Convenio entre Estado A y Estado B 5%

Alternativa 2 Sociedad A Sociedad Conductora

13

Barnadas Molins, Francesc: Tributacin de no residentes y fiscalidad internacional, (Ediciones Gestin, 2da. Edicin, Barclona,1997) p.313

Dominio Rentas

Alternativa 1: Sin la interposicin de sociedad conductora: Beneficio en Estado B Impuesto 30% Rendimiento neto 1000 (300) 700 700 (140) 560

Rendimiento neto Retencin No residentes 20% Renta expedida a Estado C

Alternativa 2: Interponiendo sociedad conductora en Estado A: Beneficio en Estado B Impuesto 30% Rendimiento neto 1000 (300) 700

Rendimiento neto 700 Retencin Segn Convenio 5% (35) Renta expedida a Estado A 665 Estado A con baja imposicin (1%), por lo que la renta expedida a C es de 658,35

B.

Estructura empresarial tipo Stepping-stone o Sociedades Trampoln

La estructura bsica es idntica a la descripta en el punto A. Sin embargo, la sociedad residente del Estado A est sujeta a impuesto en ese pas. Entonces esta sociedad paga altos intereses, comisiones, honorarios y gastos similares a una sociedad conductora ubicada en el Estado D. Estos gastos son deducibles en el Estado A y exentos en el Estado D donde la empresa disfruta de un rgimen impositivo especial. Lo fundamental en los dos casos mencionados ut supra es la reduccin de la imposicin en el pas fuente interponiendo entre el pagador de la renta y el que la recibe una sociedad que goce de los beneficios de un tratado con el Estado fuente. Es obvio que esta reduccin en el Estado fuente slo es significativa si la sociedad interpuesta no est sujeta a altos impuestos en el estado cuyo tratado es comprado. Me parece oportuno hacer mencin de las condiciones que deben tener los buenos estados puente; segn Barnadas Molins14 deben: tener una buena red de convenios internacionales, dar un trato especial a los pagos y cobros de rentas procedentes del exterior, tener un buen sistema bancario y financiero, una buena red de comunicaciones, estabilidad poltica y una buena tradicin en prestaciones de servicios de intermediacin. Es comn la existencia de estos beneficios en los pases considerados parasos fiscales 15, sin embargo tambin pueden obtenerse beneficios en pases con regmenes fiscales normales.16

C.

Relaciones Bilaterales

Segn Becker y Wurm 17, los casos que siguen entran en la categora de treaty shopping, por el contrario Stef van Weeghel18 opina que si bien estn relacionados con ste no son per se situaciones que encuadren en esta definicin.
14 15

Barnadas Molins, Francesc, op. cit. p.317 Las caractersticas fundamentales que permiten calificar a determinados territorios como parasos fiscales pueden resumirse en: ausencia de control de cambio, ausencia prctica de imposicin directa (bien para personas fsicas, para personas jurdicas, bien para las dos a la vez) y posibilidad de que la falta de imposicin se concrete para las compaas offshore.
16 17

Por ejemplo el caso de estructura de holding descripta en el inciso a) Punto C de esta pgina. Becker, Helmut y Wurm, Felix J, op. cit. p.5

a)

Estructura de Holding

Algunas veces los tratados internacionales conceden beneficios a aquellos accionistas que poseen participacin minoritaria, cuando bajo la ley nacional los dividendos estn sujetos a baja imposicin, si ellos son recibidos por otra compaa del mismo Estado. Entonces un inversor extranjero puede interponer una sociedad en aquel Estado que posea participacin minoritaria en otra empresa donde la inversin final es realizada. Bajo esta estructura se pueden obtener ventajas por la participacin minoritaria que de otra forma no se obtendran. Por lo tanto no es ms que el esfuerzo de una sociedad extranjera de hacer uso de un privilegio entre sociedades concedido por las leyes locales. Esta estructura en general no ha sido cuestionada por las autoridades fiscales. En Estados Unidos por ejemplo, no es considerado como un caso de treaty shopping.

b)

Estructura de Quinteto

Esta configuracin parece ser conocida slo en Alemania. Generalmente los tratados internacionales firmados por Alemania suspenden los beneficios sobre dividendos distribuidos por una empresa alemana, si estos dividendos son recibidos por una sociedad extranjera y si sta posee al menos un 25 % en la empresa alemana. Sin embargo, una sociedad extranjera que posee el 100% de las acciones de una sociedad alemana puede interponer 5 subsidiarias organizadas bajo las leyes de este pas, teniendo cada una menos del 25% de las acciones de la sociedad alemana obteniendo los beneficios del tratado. Generalmente esta figura no se considera un abuso de tratado y en la misma lnea se ha pronunciado la Corte Alemana. IV Medidas para prevenir el uso del Treaty Shopping El Comit de Asunto fiscales de la OCDE ha expresado que el treaty shopping es indeseado por varias razones: Los beneficios de un convenio negociado por dos Estado se extienden a residentes de un tercer Estado de una manera no pretendida por los Estados contratantes; de esta forma, el principio de reciprocidad es violado y el equilibrio de sacrificios realizados por las partes contratantes alterado. El ingreso de rentas internacionales puede quedar enteramente exento o sujeto a impuesto de forma en el marco de un tratado se basa, excepto en casos inadecuada, siendo esta circunstancia indeseada por los Estados contratantes. Esta situacin es inaceptable porque los beneficios concedidos por un pas especiales, en el hecho que ese ingreso est sujeto a impuesto en el otro Estado. El Estado de residencia del beneficiario final no encuentra inters en suscribir un convenio con el Estado de la fuente debido a que sus residentes pueden re cibir indirectamente los beneficios de un tratado sin necesidad que l otorgue beneficios recprocamente. Las autoridades fiscales han adoptado medidas para prevenir el uso de los mecanismos descriptos en el punto III. As, se han encontrado soluciones tanto en el mbito de los convenios para evitar la doble imposicin, incluyendo especficas clusulas antiabuso, como a nivel nacional, mediante la aplicacin de soluciones previstas en las leyes impositivas locales.

A.

Clusulas incluidas en los Convenios de doble imposicin:

a)
18

Clusula de Abstinencia

Van Weeghel, Stef, op. cit. p.120

Generalmente el treaty shopping se da por la interposicin de sociedades en pases que ofrecen un rgimen tributario favorable para el contribuyente. Muchos pases se abstienen de concluir tratados con pases que consideran parasos fiscales. Por consiguiente la clusula de abstinencia significa que un pas no firmar un convenio con un estado que posea baja imposicin o sea apto para el establecimiento de sociedades conductoras. Australia, Francia, Alemania, Espaa, Singapur, Estados Unidos, entre otros, se han abstenido de firmar tratados con pases que consideran parasos fiscales. Otros pases como Canad han cerrado convenios con algunos pases considerados parasos fiscales mientras que no lo han hecho con otros bajo similares condiciones.

b)

Clusula de Exclusin

Mediante esta clusula se excluye de los beneficios otorgados por el convenio a aquellas empresas residentes en uno de los estados contratantes que gocen de un rgimen fiscal privilegiado. Otra medida menos drstica, sera restringir el alcance de esta exclusin a determinadas rentas como dividendos, intereses, honorarios de directores, ganancias de capital. Bajo estas circunstancias las empresas seguiran gozando de otros beneficios provenientes del convenio como por ejemplo el de la proteccin a la no discriminacin (art.24 Modelo OCDE). Un ejemplo de utilizacin de esta clusula la encontramos en el convenio suscripto por Espaa con Luxemburgo, en cuyo protocolo se establece la no aplicacin del convenio a las sociedades holding definidas en la Ley especial de Luxemburgo en 1929.

c)

Clusula de Transparencia (look -through approach)

Bajo esta solucin los beneficios del convenio de doble imposicin son concedidos a empresas cuyos dueos o accionistas sean residentes del pas contratante. De este modo, no es suficiente para obtener los beneficios del tratado que la empresa sea residente del estado contratante, sino que tambin deben serlo el dueo o quien controla directamente o a travs de una o ms sociedades a aquella empresa. Los estados contratantes que deseen utilizar esta clusula deberan acordar en sus negociaciones el criterio segn el cual se considerar a una empresa poseda o controlada por no residentes. Una versin refinada de este enfoque se refiere a considerar la residencia de la persona que finalmente recibe los dividendos y no los accionistas nominales. Aunque esta versin puede traer problemas con respecto a su aplica cin prctica parece ser la mejor respuesta a situaciones complejas. Dinamarca, Francia, Italia, Estados Unidos, entre otros han adoptado esta clusula. Las autoridades fiscales de estos pases deben descorrer el velo societario y mirar a travs de los accionistas para determinar si a la luz de su residencia son titulares de los beneficios del tratado. Estados Unidos supedita la aplicacin de los beneficios del convenio, en el Estado fuente de la renta, para las organizaciones exentas de un Estado, a condicin de que la mitad de los beneficiarios de dicha organizacin tengan derecho a los beneficios del convenio.

d)

Clusula de la sujecin efectiva al impuesto (subject-to-tax approach)

Bajo este concepto se obtiene el beneficio del convenio con la condicin que el ingreso derivado de un Estado est sujeto a impuesto en el otro Estado. Se previene que el ingreso de una empresa est exceptuado de imposicin en ambos Estados. Esta poltica es seguida por varios pases, entre ellos, Austria, Francia, Alemania, Italia, Espaa.

Un buen ejemplo de la aplicacin de esta clusula se encuentra en los tratados que Blgica, Francia, Alemania e Italia han concluido con Suiza. En estos, una sociedad residente en Suiza en la que no residentes de este pas tienen un inters sustancial, slo pueden reclamar los beneficios del tratado sobre intereses, royalties y ganancias de capital provenientes del otro Estado contratante, si estos intereses, royalties o ganancias de capital estn sujetas a impuesto, en el lugar donde est establecida la sociedad, bajo iguales o similares condiciones.

e)

Clusula del trnsito (channel approach)

19 De acuerdo Esta clusula apunta especficamente a evitar las estructuras del tipo stepping-stone.

con sta, se niegan los beneficios de un convenio de doble imposicin a los dividendos, intereses y royalties si un cierto porcentaje de ese ingreso es utilizado para realizar pagos en concepto de gastos a individuos o empresas no residentes en alguno de los estados contratantes. Su objeto es obstaculizar que la renta de la sociedad aparente sea absorbida por los pagos a los accionistas o personas vinculadas en forma de gastos deducibles de la actividad empresarial. Chipre y Dinamarca han firmado tratados con Estados Unidos que contienen esta clusula. El convenio con Chipre requiere que el ingreso de las sociedades no sea utilizado en forma sustancial, directa o indirectamente, para pagar deudas a personas que no son residentes de alguno de los dos Estados. El tratado con Dinamarca determina que no ms del 50% del ingreso proveniente de dividendos, intereses y royalties de una sociedad puede ser destinado al pago de intereses a residentes de un tercer pas.

f)

Clusula de la buena fe

Las soluciones descriptas para evitar el treaty shopping necesitan estar acompaadas en mayor o menor medida por clusulas que garanticen el goce de los beneficios de los tratados internaciones en los casos de transacciones realizadas de buena fe. Este enfoque se concreta mediante la introduccin de ciertas clusulas en los tratados. En los comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE se mencionan las siguientes: Clusula general de buena fe: Las clusulas antiabuso anteriores no se aplicarn cuando la sociedad establezca que su propsito principal, y la adquisicin o manten imiento de la participacin u otra propiedad de la cual provenga el ingreso en cuestin, esta motivada en verdaderas razones comerciales y no tiene como objetivo primario obtener algn beneficio proveniente del convenio. Clusula de la actividad: Las clusulas antiabuso anteriores no se aplicarn cuando la sociedad ejerza importantes operaciones comerciales en el estado contratante del cual es residente y la reduccin de impuestos solicitada en el otro estado contratante afecte a rentas que estn vinculadas a tales operaciones. Clusula de la cuanta de los impuestos: Las clusulas antiabuso anteriores no se aplicarn cuando la reduccin de impuesto solicitada no excede el monto del impuesto pagado en el estado de residencia de la empresa. Clusula de la c otizacin en bolsa: Las clusulas antiabuso anteriores no se aplicarn a una sociedad residente de un estado contratante si sus acciones de principal categora cotizan en una bolsa de valores reconocida en un estado contratante o si son posedas en su totalidad,

19

Descripta en el Punto III, B p.9

directamente o a travs de la intermediacin de una o ms sociedades residentes del primer Estado, por una sociedad residente del primer Estado y sus acciones de la categora principal cotizan de la misma manera. Clusula de la reduccin alternativa : En los casos en que una clusula antiabuso se refiera a los no residentes, se podr prever que esta expresin sea interpretada de forma que no incluya a los residentes de terceros pases que hayan concluido convenios relativos al impuesto sobre la renta con el estado contratante en el que se solicita la reduccin impositiva, siempre que no sea inferior a la solicitada en virtud del presente convenio. Algunos pases han incluido este tipo de clusulas en sus tratados, puedo mencionar a Australia, Dinamarca, Estados Unidos. Como ejemplo se pueden mencionar los tratados firmados por Estados Unidos con Australia y Dinamarca. En estos se prev que sociedades residentes de un Estado estn excluidas de gozar de los beneficios del convenio a menos que el 75 % o 50 % respectivamente de su participacin corresponda a residentes de los pases firmantes o a menos que una parte sustancial de la tenencia de acciones de principal categora coticen en una bolsa de valores reconocida en uno de los Estados o a menos que el establecimiento, adquisicin y mantenimiento de aquella sociedad y la conducta de sus operaciones no tengan como objetivo principal obtener algn beneficio proveniente del convenio. La OCDE en el prrafo 20 de su Comentario al artculo 1 del Modelo de Convenio, propone a los pases miembros definir el concepto de residente calificado con el fin de prevenir que una sociedad que no es residente de ninguno de los dos Estados contratantes pueda adquirir tal carcter en forma ardidosa20. Considera que un residente est calificado si ese residente es:

a) b) c)

una persona fsica; un organismo gubernamental; una sociedad, si

i)

sus acciones principales cotizan en una bolsa de valores reconocida y son negociadas regularmente en uno o ms mercados de valores calificados, o

ii) al menos el 50% de sus votos o del capital (en valor) es posedo directa o indirectamente por 5 o
menos sociedades titulares de los beneficios en los trminos del punto i) anterior, con tal que, cada intermediaria sea residente de uno de los Estados contratantes.

d)

un organismo de beneficencia u otro organismo exento que se establezca con el nico fin de brindar una

pensin o beneficio similar, siempre que ms del 50% de los beneficiarios sean individuos residentes en alguno de los pases firmantes; o

e)

una persona jurdica, si

i)

al menos la mitad de los das de un ao fiscal, personas que son residentes calificados de acuerdo con los puntos a), b), o d) o c) i) del presente prrafo, posean, directa o indirectamente al menos el 50% de sus votos o del capital (en valor), y

ii)

menos del 50 % del ingreso sujeto a impuesto de la persona es pagado, directa o indirectamente a personas que no son residentes de los Estados contratantes en la forma de pagos deducibles de impuesto.

20

Cambios que sern incluidos en el Comentario al artculo 1 del Modelo de la OCDE en el 2002.

B.

Clusulas incluidas en Leyes Nacionales

En muchas oportunidades, los estados aplican las normas antielusin o antievasin existentes en su legislacin. Australia es uno de los pases que aplica las norm as generales antievasin de su legislacin interna para evitar el problema del treaty shopping revelado en la forma de sociedades conductoras. Otro ejemplo es el de Singapur que aplica las normas de su legislacin nacional para evitar que las sociedades de ese pas canalicen sus ingresos hacia sociedades residentes en otro Estado, mediante el pago de intereses, comisiones, honorarios, y otros gastos similares. Bajo la ley fiscal de Singapur el test del propsito comercial se utiliza para determinar si una operacin es considerada artificial o ficticia. La presuncin de una operacin ficticia o artificial slo puede evitarse, si esa transaccin es una operacin comercial ordinaria y a precio de mercado (arms lenght transaction) Esto provoca un conflicto entre las normas de la legislacin nacional y los convenios internacionales. En Suiza y Estados Unidos se han creado normas especficamente destinadas a evitar la figura del treaty shopping. Suiza: En 1962 el Consejo Federal Suizo adopt en su legislacin interna normas que consisten en establecer la existencia del abuso de un tratado cuando una sociedad residente recibe una renta, beneficiada por el convenio de doble imposicin, la cual transfiere, en parte sustancial, a un no residente que carece de legitimidad para acceder a tales ventajas. Estas disposiciones se aplican a dividendos, intereses y cnones sometidos a retencin en el Estado de la fuente. Naturalmente, la normativa interna he de incorporarse a la red de convenios firmada por el pas que la adopte. De hecho estas medidas se han plasmado en los Convenios de Doble imposicin que Suiza firm con Alemania, Italia, Francia, Blgica, e Inglaterra. Sin embargo, estas normas son relativamente sencillas de eludir pus se considera que no existe abus o cuando la sociedad suiza: mantiene un nivel de endeudamiento inferior a seis veces su neto patrimonial; distribuye a terceras personas no residentes menos del 50% de los ingresos que se beneficiaron del convenio; y al menos un 25% de los beneficios que ha disfrutado de las ventajas del convenio es distribuido a los socios y se ha sometido a retencin en Suiza. Estados Unidos: El 18 de mayo de 1976 Estados Unidos publica su primer Modelo de Convenio, el que

sufri una pequea modificacin un ao ms tarde. El artculo 16 del modelo contena una reserva relativa a ingresos financieros y holding societario. Cinco aos ms tarde, en 1981, se publica un segundo Modelo de Convenio, el artculo 16 de esta nueva versin incluye una clusula contra el treaty shopping que se extiende sobre personas fsicas y todo tipo de ingresos. Este no fue el fin del tratamiento de este tema en la historia de Estados Unidos, por el contrario, introduce en 1986 una clusula antiabuso en su ley nacional. Mediante la reforma introducida a la Seccin 884 (a) del Internal Revenue Code, se adoptan nuevas medidas para evitar el abuso de los tratados. Se intenta corregir una falla del sistema de imposicin de ganancias en ese pas que daba ventajas a la instalacin de meras sucursales en el territorio de Estados Unidos con relacin a la creacin de subsidiarias. Por lo tanto, el objetivo era una equiparacin de ambas situaciones a los efectos tributarios. En particular, se impone el

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impuesto a las utilidades de la sucursal, pese a la existencia de un convenio de doble imposicin, en el caso de que la sociedad matriz no sea un residente calificado21 del otro estado contratante. En 1988, Technical an Miscellaneous Revenue Act, Seccin 7852 (d) (1), a fin de determinar la relacin entre normas de un convenio de doble imposicin y cualquier ley de los Estados Unidos que afecte la renta, sienta un principio por el cual ni el tratado ni la ley tendrn prelacin por razn de ser un tratado o una ley. Esta equiparacin significa que la ley local puede, con la misma jerarqua, modificar unilateralmente por su propia eficacia cualquier convenio existente. Por lo tanto, a diferencia de lo que ocurre en la mayora de los pases, no existe un orden de prelacin entre la ley interna y los tratados, sino que la ltima ley deroga a la anterior y los ltimos convenios lo hacen con los precedentes. Pero la ley local puede modificar unilateralmente convenios preexistentes cuando se tornen inconsistentes con la nueva legislacin. Segn lo expuesto en el prrafo anterior, la ley interna de los Estados Unidos puede revocar un tratado o descartar su aplicacin, no obstante el derecho internacional positivo vigente, segn el cual una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificante de la no ejecucin de un tratado (Convencin de Viena, art.27) En el mismo sentido, el Grupo de los Seis, de la Comunidad Europea, conden la introduccin de instrumentos unilaterales para evitar el abuso de los tratados, considerando que la lucha contra los mismos debe ser objeto de renegociacin bilateral. Tambin la OCDE recomend a sus pases miembros que deben evitar la sancin de leyes cuyos efectos pretendidos se opongan a sus obligaciones asumidas en acuerdos de doble tributacin. Considera que aunque una medida sea adoptada con la finalidad de impedir el uso inadecuado de acuerdos de doble tributacin, los estara daando si limitara sus beneficios. En los tratados se determina qu personas estn beneficiadas por este. Si un tratado determina que to dos los residentes de un estado, incluyendo las corporaciones organizadas bajo la ley de ese estado, son receptoras de los beneficios del convenio, ninguno de los estados contratantes podra unilateralmente modificar lo convenido anteponiendo sus leyes nacionales. La solucin estara dada por la existencia de una renegociacin del tratado. Una postura en contrario, en su carcter ms general, desnaturalizara la regla del pacta sunt servanda, que consiste en afirmar que las ventajas del convenio de doble imposicin deben asegurarse inclusive al que hace uso impropio o incorrecto, a menos que contenga clusulas de salvaguardia que lo impidan. V. Implicancia de las medidas para prevenir el uso del Treaty Shopping en el marco del Tratado de la Comunidad Europea El primer punto a tratar es el de determinar si la aplicacin de las clusulas antiabuso de los convenios de doble imposicin producen una discriminacin directa, o una discriminacin indirecta, lo cual est prohibido, debido a que afecta las libertades previstas en el Tratado de la Comunidad Europea. La justificacin de discriminacin directa est bastante limitada, a menos que se acepte que la lucha contra el abuso de tratados tiene carcter de poltica de estado. Bajo circunstancias excepcionales la Corte Europea de Justicia permite justificaciones no escritas en casos de discriminacin directa.

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El trmino residente calificado es definido en la Seccin 884 (e) del IRC .

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Con relacin a la justificacin de discriminacin indirecta o la regla de la razonabilidad, basicamente se pueden analizar dos cuestiones: Son las clusulas antiabuso una razn imperativa de inters pblico y si es as, son necesarias?. A pesar del fallo de la Corte en el caso Avoir fiscal 22, existen pocas dudas con respecto a si las clusulas antiabuso consideradas de inters pblico pueden valer ms que las libertades incluidas en el Tratado. En el caso mencionado, la Corte determin que el artculo 52 del Tratado no permite ninguna derogacin basada en el riesgo de evasin fiscal. La Corte fue muy estricta en su decisin debido a que en realidad era un caso de discriminacin directa. Asimismo se debe puntualizar que el argumento de Francia basado en el riesgo de evasin fiscal era totalmente infundado. Por el contrario, existen fallos de la Corte que consideran las clusulas antiabuso como justificables. En Cassis de Dijon 23, la eficiencia de la supervisin fiscal figura entre los mandatos aceptados por la Corte. Asimismo la inte rpretacin efectuada por la Corte Europea de Justicia del artculo 73D, en el caso Sanz de Lera 24, es un claro indicador. En este caso, la Corte sostiene que el artculo 73D tambin protege las medidas necesarias para prevenir ciertos delitos, especialmente aquellas dictadas para asegurar un efectivo control fiscal, y las creadas para prevenir actividades ilegales como la evasin fiscal, el lavado de dinero, trfico de drogas y terrorismo. Adems, la Corte Europea de Justicia ha sostenido que las normas sobre libre intercambio protegen a los individuos y empresas que realizan efectivamente una actividad econmica en el exterior. Vale mencionar que la Corte sostuvo que el abuso de las leyes de la Comunidad est penado. Por lo tanto, aunque la compatibilidad entre las clusulas antiabuso y la ley de la Comunidad no es exacta, parece obvio que un sistema legal que no acepta un uso abusivo del mismo debe aceptar normas antiabuso correspondientes a otro sistema legal. Sin embargo la cuestin ms controvertida es la referida a la necesidad de las clusulas antiabuso. Esta cuestin no puede ser analizada en general, slo en cada caso concreto ser posible responder si una clusula antiabuso pudo haber sido menos restrictiva en relacin con las libertades defendida s por el Tratado de la Comunidad Europea. Finalmente otra justificacin posible para el caso de discriminacin indirecta, podra fundarse en el equilibrio en la reciprocidad de derechos y deberes en que se apoyan las clusulas antiabuso. Desde este punto de vista es evidente que los beneficios negociados por un Estado, miembro de la comunidad econmica europea, a favor de sus residentes no deben ser extendidos a residentes de otro Estado miembro. VI. Jurisprudencia referida al treaty shopping

Es posible diferenciar dos posturas frente al problema del treaty shopping: En las jurisdicciones anglosajonas prevalece el concepto de la sustancia sobre la forma. Lo fundamental es determinar si una operacin o un grupo de operaciones comerciales tienen un propsito comercial razonable o no. En los Estados Unidos una operacin puede ser desconocida como tal, si es considerada como una simulacin carente d e un propsito comercial, o si ha sido realizada con el nico objetivo de evadir impuestos, o si la sociedad interpuesta sirve meramente como conductora para la

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Caso citado por Essers, Peter HJ, Bont Guido JME de, Kemmeren Eric CCM: The Compatibility of antiabuse provisions in tax treaties with EC law, ( Eucotax; Kluwer Law International LTd, London, 1998) p.10 23 Caso citado por Essers, Peter HJ, Bont Guido JME de, Kemmeren Eric CCM; op.cit. p.10 24 Idem nota 21. p.9

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persona o sociedad accionista. Una norma similar posee Canad. Asimismo, Dinamarca desconoce aquellas operaciones que encuentra vacas o faltas de un propsito comercial real. La mayora de los pases europeos abordan el treaty shopping bajo el principio de abuso y buscan determinar si una operacin constituye un abuso, un mal uso o un uso impropio de un tratado internacional. Tanto la posicin anglosajona como la europea toman como referencia el comportamiento de la persona fsica o jurdica. Mientras la postura anglosajona se refiere a la razonabilidad de las transacciones comerciales, la europea se apoya en el criterio de las clusulas de los tratados para evaluar las mismas. Las cortes de Estados Unidos, de raz anglosajn, han aplicado la doctrina de la substance over form, con la finalidad de negar el reconocimiento de entidades constituidas con el nico propsito de aprovechar las ventajas de los tratados en materia tributaria. A un mismo tiempo, las cortes americanas han declarado que la mera existencia de la finalidad de reducir la carga fiscal presente en la constitucin de una sociedad, no conduce necesariamente al no reconocimiento de la citada entidad siempre que, exista sobre esta, un genuine business purpose. Se podra decir que se reconoce el desarrollo de este tema a partir del caso Aiken25, de 1971. En este caso, una compaa de Bahamas efecta un prstamo a una empresa vinculada de los Estados Unidos. Debido a que no existan tratados de doble imposicin entre ambos pases, y a efectos de eliminar el impuesto, la compaa de Bahamas transfiri el prstamo a una compaa vinculada radicada en Honduras, realizando un intercambio de notas en las que podan relacionarse de manera biunvoca los trminos de la transaccin. Por aplicacin de la doctrina de la sustancia sobre las formas, el tribunal fiscal dictamin que la sociedad residente en Honduras (pas que haba firmado un convenio con Estados Unidos), no posea el dominio y control sobre los intereses pagados por la compaa radicada en los EE.UU., por lo tanto no poda afirmarse que los mismos hayan sido recibidos por la compaa d e Honduras, como lo requeran los trminos del convenio. De esta manera, la compaa de Honduras funcion como conductora de los intereses hacia la empresa de Bahamas. El tribunal fiscal estableci que la falta de propsito econmico indica un motivo de elusin fiscal y, por lo tanto, no hay razn para conceder el beneficio fiscal previsto en el convenio de doble imposicin. En el caso Johansson v. U.S. 26, la Corte de Apelacin afirm que: el hecho de que Johansson estuviese motivado, en sus acciones por el deseo de minimizar su carga fiscal, no puede, en modo alguno, tener la consecuencia de privarlo de una exencin a la que tendra derecho, de conformidad con las disposiciones de un tratado, si este le fuese aplicable. La Corte, sin embargo, des pus de haber examinado la finalidad del tratado, concluye que dicha finalidad no resultara violada por la negativa a conceder la exencin fiscal a una persona slo tcnicamente empleada en una compaa suiza en la medida que su residencia en Suiza es aparente ya que reside efectivamente en otro lugar. Podemos concluir que el contribuyente puede adoptar la forma que desee para su negocio, y esa forma no puede ser ignorada simplemente porque supone un ahorro fiscal. Sin embargo, la forma tiene que lleva r un propsito econmico sustancial o ser una entidad empresarialmente comprometida en una actividad econmica sustancial.

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Aiken Industries Inc. v. COMM. 56 Tax Court 925, 1971. Caso citado por Bugallo, Enrique Agustn: Compatibilidad de las clusulas antiabuso con los tratados de doble imposicin; Boletn A.A.E.F., Marzo de 2002, p.27 26 Caso citado por Amatucci, Andrea: Tratado de Derecho Tributario, Tomo 1, (Editorial Temis S.A., Bogot, 2001, p.761

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5. Conclusin Es notoria la progresiva internacionalizacin de las economas de los distintos Estados. A mi parecer podemos identificar dos situaciones en este contexto. De un lado los Estados, que intentan no obstaculizar estas transacciones internacionales, tratando de evitar que se produzca una doble imposicin en el mbito internacional mediante la firma de convenios. Por otro lado, los contribuyentes buscan realizar una planificacin fiscal internacional tratando de disminuir lo mximo posible la carga impositiva global. Si bien los Estados ceden parcialmente sus potestades cuando firman convenios para evitar la doble imposicin, lo hacen para beneficiar a los residentes de sus pases y no a terceras personas. Uno de los problemas que existe es el uso abusivo de estos convenios por parte de residentes de un tercer Estado. Concuerdo con Rosenbloom que el treaty shopping connota un esfuerzo premeditado para sacar ventaja de la red de tratados internacionales seleccionando el tratado ms favorable para este propsito. En el mismo sentido entiendo que si no existen clusulas antiabusos estamos ante una elusin fiscal, o sea una eleccin jurdicamente correcta y que por lo tanto no importa violacin punible a las leyes. La mayora de los pases consideran que el treaty shopping es un aprovechamiento abusivo de un tratado, que provoca la erosin de sus bases imponibles. Debido a esto tratan de evitar su uso, sea mediante normas incluidas en su legislacin nacional (leyes antielusin o antievasin en general o creadas especficamente para evitar esta figura) o mediante la inclusin de clusulas antiabuso en los tratados firmados con otros Estados. Por ltimo quera hacer referencia a la escasa bibliografa existente en nuestro pas referida a este tema. Creo que ste es un indicio del largo camino por recorrer que tiene nuestro pas en materia de derecho tributario internacional.

Bibliografa

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Becker, Helmut; Wurm Felix J.. Treaty Shopping - An Emerging Tax Issue and its Present Status in Various Countries; Kluwer Law and Taxation Publishers, Pases Bajos, 1988. Van Weeghel, Stef. The Improper Use of Tax Treaties - With Particular reference to the Netherlands and the United States; Kluwer Law International Ltd.; London; 1998. Essers, Peter HJ; De Bont, Guido JME; Kemmeren, Eric CCM. The Compatibility of Anti-Abuse Provisions in Tax Treaties with EC Law; Eucotax; Kluwer Law International Ltd.; London; 1998. Barnadas Molins, Francesc, Tributacin de No Residentes y Fiscalidad Internacional, Ediciones Gestin 2000 S.A., 2da. Edicin, Barcelona, 1997. Amatucci, Andrea. Tratado de Derecho Tributario; Editorial Temis S.A., Bogot Colombia, 2001 Bugallo, Enrique Agustn. Compatibilidad de las clusulas antiabuso con los tratados de doble imposicin; Asociacin Argentina de Estudios Fiscales, Marzo 2002. Daz, Vicente Oscar. Proyeccin de los efectos globales de la economa y su conexin al concepto de residencia en el contexto del sistema impositivo de la renta mundial para el ensamble de la funcin inspectora; Asociacin Argentina de Estudios Fiscales, Marzo 1999. Lpez, Alberto R. Imposicin en Base al Criterio de Renta Mundial; Cuarto Congreso Tributario; Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de la Capital Federal; 1996. Ezquerro, Teodoro Cordn. El Principio de renta mundial y la doble imposicin internacional: Algunas consideraciones; Cuarto Congreso Tributario; Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de la Capital Federal; 1996. Figueroa, Antonio Hugo. La Negociacin de Tratados Tributarios Amplios; Second Interregional Training Workshop on International Taxation And Steering Committee Meeting of the Ad Hoc Group of Experts on International Cooperation in Tax Matters; United Nations St; 2001.

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