EL DEBATE SOBRE EL MATRIMONIO IGUALITARIO EN CHILE.

COMENTARIOS A PROPSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, ROL 1881-2010 por Pablo Cornejo Aguilera*

I. Introduccin En las ltimas dcadas, el derecho de familia chileno ha enfrentado profundas transformaciones, que han significado una alteracin completa de los principios que lo informan. De esta forma, la regulacin de ia familia en Chile ha pasado d proteger Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Profesor invitado, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Profesor invitado, Universidad Adolfo Ibez. Coordinador Comisin de Legislacin, Fundacin Iguales. pablo.cornejo@uai.cl. Mis agradecimientos a Carmen Gajardo Maturana, ayudante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, por su colaboracin en la edicin de este trabajo.

en forma casi exclusiva aquella fundada en la existencia de un vnculo matrimonial (la familia legtima", segn la terminologa usada por el codificador de 1855), a reco nocer la pluralidad de formas en que esta entidad puede organizarse, siempre en un marco regido por la igualdad y el mutuo respeto entre sus miembros1. El inicio de esta revolucin en los principios reguladores de la familia chilena se desarrolla, en mi opinin, en el mbito de las relaciones paterno-flliales2, espacio don de el legislador ha cesado en su pretensin de reconocimiento exclusivo de un mode lo de familia para pasar a estructurar los vnculos de filiacin conforme el principio de igualdad, con una prescindencia casi absoluta de cual sea el marco que rige la rela cin de pareja de los progenitores3, lo cual supone no solamente un reconocimiento de la vigencia del principio de igualdad entre los nios, sino tambin una profundiza- cn de la igualdad en las relaciones de pareja, importando un reconocimiento legis lativo en orden a que existen mltiples bases sobre las cuales puede estructurarse la familia, dejando de constituir, el matrimonio, una institucin indispensable para la formacin de sta o para el desarrollo de los vnculos parentales. En ltimo trmino, este reconocimiento supone, en un plano simblico, que el matrimonio ya no es el ni co marco de ejercicio de la sexualidad tutelado por el derecho4, abrindose de esta forma nuestra legislacin a la posibilidad de regular y reconocer las nuevas estructu ras familiares. Este mismo criterio sera posteriormente reiterado en la ley 19.947 de Matrimonio Civil, que en su art. 1% inc. 2o, reconoce expresamente la existencia de

1 Vase Veloso Valenzuela, Paulina, Nuevos principios del derecho de familia en fun cin, principalmente, de la normativa internacional que emana de los tratados de derechos humanos", Revista de Derecho, nro. 19, Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 1998, ps. 35-56; Domnguez Hidalgo, Carmen, Los principios que informan el derecho de familia chi leno: su formulacin clsica y su revisin moderna, Revista Chilena efe Derecho, vol. 32, nro. 2, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2005, ps. 214 y ss.; Hernndez Paulsen, Ga briel, "tica y derecho de familia en el Estado democrtico de derecho, Revista del Magstery Doctorado en Derecho , nro. 2, Universidad de Chile, Santiago, 2008, ps. 43-48; Hernndez Paul sen, Gabriel Casas Becerra, Lidia, Familia y sexualidad en el derecho chileno", en AA.W., La repblica inconclusa. Una nueva Constitucin para el Bicentenario, Arcis, Santiago, 2009, p. 39. 2 Para una revisin completa de la evolucin del derecho de familia chileno, vase Tapia Rodrguez, Mauricio, Cdigo Civil 1855-2005. Evolucin y perspectivas, Jurdica de Chile, San tiago, 2005, ps. 102 y ss. 3 Domnguez Hidalgo, Carmen, Los principios..., cit., ps. 208 y ss.; Cornejo Aguilera, Pablo, "Estatuto filiativo y principios constitucionales", Derecho y Humanidades, vol. 2, nro. 16, Universidad de Chile, Santiago, 2010, ps. 43-61. 4 Como sealan Fres y Matus, una de las funciones ms relevantes que cumple el matrimonio es servir de base para legitimar las relaciones afectivas y el deseo sexual, confirin doles un carcter formal e institucionalizado, acorde con las construcciones existentes sobre los roles que cabe desempear a hombres y mujeres. Por stas razones, la existencia o no del matrimonio determina un premio o castigo para los sujetos que se encuentran en esa circuns tancia, reflejndose bien este hecho en que nuestro Cdigo Civil, Hasta 1998, si bien estableca la existencia de dos modelos familiares (la familia legtima y la familia ilegtima), solamente validaba la primera, definiendo la segunda como su negacin, su opuesto, no dotada

otras formas de familia que no se encuentran fundadas en el matrimonio, al sealar que ste es la base principal, mas no exclusiva, de aqulla. De esta forma, como bien lo consigna el Prof. Tapia, el derecho chileno asume cada vez ms una nocin de la familia cercana a aquella identificada por el decano Carbonnier como caracterstica de las sociedades modernas, donde sta aparece an tes como un instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad, dejando el derecho civil de trazar normativamente un modelo de vida y pasando a preocuparse simplemente de remediar los conflictos (personales y patrimoniales) que surgen cuando se frustran los proyectos familiares5. Sin embargo, est ampliacin de la forma de comprensin de la familia slo ha te nido, hasta el momento, un impacto limitado en lo que se refiere a aquella constituida en torno a una pareja del mismo sexo, situacin que resulta plenamente comprensi ble si consideramos que hasta una fecha tan reciente como 1999 todava se encon traban penalizadas en ei ordenamiento chileno las relaciones sexuales consentidas entre personas mayores de edad a travs dei delito de sodoma6. As, no es extrao encontrar que la jurisprudencia y la doctrina, cuando se refieren a la regulacin de la convivencia, partan conceptualizndola como una relacin a modo matrimonial que presupone la diferencia de sexos de los miembros de la pareja7, pese a! hecho que los criterios utilizados para proveer de ciertas protecciones a estas realidades familiares se construyan a partir de las regias neutras desde la perspectiva de gnero que pro vee el derecho patrimonial8. Slo recientemente ha comenzado a debatirse con se riedad la necesidad de crear nuevos institutos en el derecho de familia, abiertos a las parejas del mismo sexo9, los cuales sin embargo estn referidos en forma prctica
5 Tapia Rodrguez, Mauricio, Del derecho de familia hacia un derecho de las familias", en Guzmn Brito, Alejandro (ed.), Estudios de derecho civil ill, Legalpublishing, Santiago, 2008, p. 161. En el mismo sentido, seala Domnguez que el prisma actual desde el cual se mira a la familia ha variado, centrndose en el presente ms en los individuos que la componen que en la entidad familiar misma" (Domnguez Hidalgo, Carmen, Los principios..., cit., p. 214. 6 El art, 365, Cdigo Penal chileno, tipificaba como delito la sodoma, siendo derogado por la ley 19.617 de 1999. Como resulta evidente, en un contexto donde ni siquiera exista una poltica de tolerancia respecto de las conductas sexuales que desarrollan personas mayores de edad, resultaba impensable una demanda de reconocimiento la unin. Ramos Pazos, Rene, Derecho de familia, t. II, 5a ed., 7 Vase pblico por vade ejemplar, Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p. 621; Barrientos Grandn, Javier, De is uniones de hecho, Legal publishing, Santiago, 2008, ps. 29-30 y 129-139. Con todo, han existido voces discordantes en la doctrina. Vase Gmez de la Torre Vargas, Maricruz, Parejas homosexuales. Su tratamiento en el derecho chileno, Revista de Derecho Comparado, nro. 4, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, ps. 33-34; y, ms recientemente, Donoso Vergara, Florencia - Rioseco Lpez, Andrs, El concubinato ante la jurisprudencia chilena, Legalpublishing, Santiago, las 2008, ps. 17-18. 8 Particularmente, reglas propias de la comunidad, contempladas en el prr.

3o, tt. XXXIV, libro IV, Cdigo Civil, referido a Jos cuasicontratos. Vase Donoso Vergara, Florencia - Rioseco Lpez, Andrs, El concubinato..., cit., passim. 9 En un recuento rpido, es posible identificar, hasta la fecha, ios siguientes proyectos: boletn 5774-18 (regula la Unin civil entre personas del mismo sexo); 673507 (pacto de unin civil); 6846-07 (pactos de unin civil); 6955-07 (no discriminacin y a favor de los derechos de las parejas del mismo sexo); boletn 7011-07 (acuerdo de vida en comn); 3283-18 (no discrimina cin y contrato de unin civil); 5623-07 (contrato de unin civil). Estos proyectos, ms all de sus

mente exclusiva a las consecuencias patrimoniales que pueden generarse de la vida en comn. Es ste el contexto que lleva a Jorge del Pic Rubio a afirmar, en las Jorna das Nacionales de Derecho llevadas a cabo en 2009, que "en la actualidad, pese a la constitucin de una tendencia favorable a la regulacin de los efectos civiles de la ruptura de una convivencia estable, especialmente centrada en la apreciacin crtica de las consecuencias gravosas para la parte ms vulnerable, esta misma voluntad fa vorable no se repite con igual fuerza al momento de postular o aprobar la aplicabilidad de la nocin de matrimonio, a la unin homosexual, pues la institucin matrimonial se sigue concibiendo slo sobre la base de un vnculo entre un hombre y una mujer"10. Como resulta imaginable del contexto descrito, el debate pblico sobre el matri monio igualitario en Chile se ha orientado antes a evitar que la tendencia internacio nal pueda afectar la manera como tradicionalmente se entiende la figura en nuestro ordenamiento, que a propiciar un cambio en el entendimiento de la institucin confor me las exigencias que plantea el principio de igualdad11. As, pese a la ausencia de toda referencia al matrimonio en la Constitucin chilena12, un importante sector de la doctrina nacional no duda en afirmar la diferencia de sexos como un requisito consti tucionalmente exigido13, mientras que, en el mbito poltico, durante la larga tramita cin de la ley 19.947 -1995-2004, en ningn momento se cuestion la base sobre la cual se estaba regulando la unin (por el contrario, segn consta de la historia de la sealada ley, la preocupacin de los legisladores estuvo enfocada a evitar que ma trimonios celebrados entre personas del mismo sexo, en aquellas jurisdicciones don diferencias en cuanto a contenido, presentan una nota caracterstica: todos reconocen su origen en mociones parlamentarias, lo cual limita sobremanera su posibilidad misma de discusin, en un sistema como el chileno, que confiere preponderancia al Poder Ejecutivo en la creacin de las leyes. Por esta razn resulta posible fijar como un hito relevante la presentacin, por parte de la administracin Piera, del Proyecto de acuerdo de vida en pareja en agosto de 2011 (boletn 7873-07), primer proyecto de ley que cuenta con respaldo del Ejecutivo en su tramitacin. 10 Del Pic Rubio, Jorge, La unin conyugal basada en la diferencia de sexo en la ley 19.947 y los proyectos de reconocimiento jurdico de las uniones homosexuales en chile, en Departamento de Derecho Privado - Universidad de Concepcin (coord.), Estudios de derecho civil V, Legalpublishing, Santiago, 2010, ps. 290-291. 11 Pese a que la primera regulacin sobre apertura de la institucin matrimonial a las parejas del mismo sexo data del ao 2000 (Pases Bajos), en Chile, hasta 2007* fecha en que l Prof, Hernndez Paulsen comienza a exponer sus investigaciones realizadas sobre l tema, no existieron trabajos acadmicos referidos a l, salvo un artculo de Gonzalo Villar publicado 2004. Vase Villar Bordones, Gonzalo, El matrimonio de personas del mismo sexo en el orde namiento jurdico de chile", Gaceta Jurdica, nro. 293, LexisNexis, Santiago, 2004, ps. 21-30, y un trabajo de carcter ms general, realizado por la Prof. Gmez de la Torre. Vase Gmez de la Torre Vargas, Maricruz, ''Parejas homosexuales...", cit.fde ps.lo 23-37. 12 A diferencia que ocurre con otras cartas fundamentales, la Constitucin chilena carece de toda mencin al matrimonio, contempla solamente una referencia indirecta a est institucin en el art. 19, nro. 7, letra f), a propsito de la exencin del deber de prestar decla racin en los procesos criminales, que se extiende al cnyuge del imputado o acusado. Vase Aldunate Lizana, Eduardo,El derecho esencial a contraer matrimonio, en Vidal Olivares, Alvaro (coord.), El nuevo derecho chileno del matrimonio, Jurdica Chile,por Santiago, 2006, ps. 39-40. 13 de Vase, todos, Navarro Beltrn, Enrique, "Matrimonio y Constitucin, Revista de Derecho, nro. 8, Universidad Fins Terrae, Santiago, 2004, ps. 27-32.

de se admite la figura, puedan desarrolar efectos en Chile, lo cual queda bien refleja do en el art. 80 del citado cuerpo legal)14 y ls. Atendido el panorama que presentaba el pas, no es de extraar que organizacio nes de la sociedad civil, interesadas en la promocin de los derechos de las personas de orientacin sexual diversa, hayan decidido replicar la experiencia vivida en otros pases (particularmente, en la Argentina) judiclalizando la demanda pblica de aper tura de la institucin matrimonial a las parejas del mismo sexo16. II. El DEBATE LLEGA A SEDE JUDICIAL La judicializacin del debate sobre el matrimonio igualitario se produjo en Chile como consecuencia de la interposicin de una accin constitucional de proteccin17 patrocinada por abogados vinculados al Movimiento de Integracin y Liberacin Ho mosexual (Moviih) en representacin de cuatro parejas de personas del mismo sexo, a quienes se les impidi o bien iniciar los trmites destinados a la celebracin de su ma trimonio conforme la ley chilena o bien inscribir, ante el Servicio de Registro Civil e Iden-

14 Incluso, durante la discusin de la Ley de Matrimonio Civil se plante la inclusin, en este mismo cuerpo normativo, de una regulacin de las uniones de hecho. Sin embargo, el pro yecto se encontraba destinado propiamente a hacer frente a una realidad diversa y ms amplia (la de la convivencia), razn por la cual estableca, como elemento tctico base de la unin, la relacin efe afectividad entre un hombre y una mujer que conviven en pareja, de forma libre, pblica y notoria, vinculados de forma estable, al menos durante el perodo ininterrumpido de doce meses. Sin embargo, la inclusin de esta normativa en la ley 19.947 sera rechazada por inadmisible, dado que no tena relacin con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. Sobre el punto, vase Del Pic Rubio, Jorge, "La unin conyugal...", cit., ps. 288-289. 15 Dentro de la discusin en el mbito poltico debe considerarse tambin la frecuente presentacin de proyectos de reforma constitucional destinados a incorporar expresamente en la Carta Fundamental la diferencia de sexos como uno de los requisitos de la unin marital. Vanse boletines 3863-07, 7198-07, 7458-07 y 7656-07. El ltimo de ellos, presentado por los entonces senadores Andrs Chadwick y Pablo Longueira, tena por finalidad incorporar, en el inc. 2 o, art. Io, de la Constitucin, que actualmente reza "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad", la frase en garanta y proteccin de la familia, slo un hombre y una mujer tienen derecho a contraer matrimonio". Hasta la fecha, los partidarios de la apertura de la institucin matrimonial a las parejas del mismo sexo slo han presentado un proyecto de ley (boletn 78997, agosto 2010) que no presenta avance alguno en su tramitacin, siendo la nica actuacin recada en el proyecto el retiro de su apoyo por parte de uno de sus impulsores. 16 Para mayores detalles sobre este punto, vase Muoz Len, Femando, Que hable ahora o calle para siempre: la tica comunicativa de nuestra deliberacin sobre el matrimonio Igualitario, Revista de Derecho, vol. XXIV, nro. 1, Universidad Austral, Valdivia, 2011, ps. 9-30. 17 El recurso de proteccin, contemplado en el art. 20, Constitucin chilena, presenta similitudes con el recurso de amparo contemplado en el art, 43, Constitucin argentina, siendo una accin constitucional de urgencia, cuyo objetivo es resguardar la vigencia de ciertos dere chos constitucionales reconocidos en el art.

tificacin, su unin matrimonial celebrada vlidamente en una jurisdiccin extranjera, fundado en ei carcter arbitrario que tema la actuacin de la funcionara del servicio re querido, que lesionaba, a juicio de ios recurrentes, el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el art. 19, nro. 2, de la Constitucin. Por su parte, el Servicio requerido solicit el rechazo de la accin intentada argumentando que el actuar de la oficial civil que rechaz la iniciacin de los trmites destinados a la celebracin de un matrimonio entre personas del mismo sexo o la inscripcin del matrimonio celebrado en ei extran jero, se encontraba en perfecta concordancia con la normativa legal vigente18, de for ma que mal podra hacerse un juicio de reproche (arbitrariedad) a su actuacin19. La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de estas alegaciones, advirti que la de terminacin de la arbitrariedad en el caso concreto supona un pronunciamiento res pecto de la constitucionaldad de las normas legales que justificaba el actuar del ser vicio pblico requerido; por esta razn, como medida para mejor resolver, solicit al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre los preceptos legales impugnados (o, ms precisamente, sobre la constitucionaldad del art, 102, Cdigo Civil, dado que el art. 80, ley 19.947, no fue objeto del requerimiento)20, por va de inaplicabilidad21. En este marco se dict, por el Tribuna! Constitucional, la sentencia del 3/11/2011, pro nunciamiento que motiva este comentario. 18 Se trata del art. 102, Cdigo Civil, que define el matrimonio como un contrato solem ne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, y del art. 80, inc. Io, ley 19.947, segn el cual "los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer". 19 Por el contrario, confirmando la inexistencia de un margen de discrecionaidd por parte de las autoridades administrativas, debe advertirse que, en el evento de haber sido ins cripto el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero o de haberse iniciado los trmites tendientes a la celebracin del matrimonio en Chile entre personas del mismo sexo, el oficial civil que participare en esos actos estara Incurriendo en un delito de fun cionario contemplado en el art. 388, Cdigo Penal, que tipifica la celebracin o l inscripcin de matrimonios prohibidos por la ley. 20 ste es un elemento de mxima importancia, dado que, no habiendo sido el art. 80 objeto del requerimiento, ei Tribunal Constitucional no pud pronunciarse sobre su constltucio- nalidad. La sentencia que comentamos se refiere nica y exclusivamente a la constitucionaldad de la definicin de matrimonio contenida en el art. 102, Cdigo Civil. Sobre este punto, vase el consid. 4 o del voto de la mayora. 21 Uno de ios objetivos de la reforma constitucional de 2005 fue concentrar en un rga no jurisdiccional especlalizd el conocimiento de todas las cuestiones que se susciten sobre la constitucionaldad de las leyes. De esta forma, en ia actualidad corresponde al tribunal Cons titucional el conocimiento represivo de la constitucionaldad de las leyes por va de la inapli cabilidad (rt. 93, Constitucin). Como su nombr lo indica, el objeto d este mecanismo es obtener la declaracin de inaplicabilidad de un determinado precepto legal en un caso concreto, por considerarse que sta puede resultar contraria a alguna disposicin constitucional. Los tribunales de justicia que estn conociendo de un conflicto en cuya resolucin deba aplicarse la disposicin legal cuestionada tienen legitimacin para recurrir directamente al Tribunal Cons titucional a fin de obtener un pronunciamiento sobre el

Lo primero que llama la atencin de la sentencia del Tribunal Constitucional es su extensin y, en este mbito, especialmente el hecho que el voto de mayora ocupe once pginas de las 75 que tiene la resolucin. El resto, corresponde a quince pgi nas que contienen el voto de minora del ministro Vodanovic (quien estuvo por decla rar la inconstitucionalidad del art. 102, Cdigo Civil, por considerar que la exclusin de las parejas del mismo sexo, de los beneficios que proporciona esta institucin so cial, no pueden ser justificados atendiendo los imperativos que plantea el principio de igualdad ante la ley y las mutaciones que ha experimentado el matrimonio) y 47 p ginas donde los diversos ministros, que concurren en el voto de la mayora, expresan sus prevenciones sobre el tema, refirindose a la forma como deben entenderse las exigencias que plantea la igualdad ante la ley en el contexto de los fines perseguidos por la institucin matrimoniai (prevencin del ministro Bertelsen); a los alcances del principio de igualdad ante la ley en ei contexto de ia regulacin matrimonial, recono ciendo expresamente que corresponde al legislador dar forma a las nuevas institucio nes legales que vengan a dar satisfaccin a las nuevas necesidades que experimente una sociedad, teniendo en cuenta tas mutaciones que experimente en su constan te evolucin (prevenciones de los ministros Venegas, Navarro y Arstica); al matrimo nio como expresin de una realidad natural basada en la complementariedad sexual, cuyas funciones resultan insustituibles para la sociedad (prevencin de la ministra Pea) o la primaca que tiene el legislador al definir la forma especfica que adopta r la regulacin que dote de proteccin a fas realidades familiares, en un contexto constitucional que impone la proteccin de las diversas formas que puede adoptar la institucin familiar (prevenciones de los ministros Fernndez, Carmona, Viera-Gallo y Garca). Ciertamente, la existencia misma de estas prevenciones revela que los inte grantes del tribunal actuaron plenamente conscientes de la importancia que su pro nunciamiento tendr en el medio nacional, siendo la forma a travs de la cual han pre tendido contribuir a una discusin que se encuentra todava en ciernes. Ahora, ms all de las formas de entender el principio de igualdad y el matrimo nio, desarrolladas por cada uno de los ministros en sus respectivas prevenciones, el voto de mayora del tribunal resuelve rechazar el requerimiento por una razn que, a primera vista, parece eminentemente formal, como es su carcter inidneo para re- formular el contenido de toda una institucin. As, segn se consigna en el consid. 9o: "...El requerimiento a que se refiere esta sentencia no puede prosperar, toda vez que lo que se pretende por su intermedio es que se reformule un sistema de normas de modo integral y se regule positivamente una institucin de modo distinto al actual. En efecto, si bien se ha efectuado una impugnacin aislada de un artculo, lo que ver daderamente se impugna es la aplicacin de un estatuto jurdico complejo derivado del vnculo matrimonial entre hombre y mujer22, que se encuentra regulado en su es tructura esencial en el Cdigo Civil y en la ley 19.947, esto es, la Ley de Matrimonio Civil. En otras palabras, lo que pretenden los recurrentes es que se les reconozca la aplicacin del mencionado estatuto, cuestin que no es de competencia de este Tri bunal, pues ste no se encuentra facultado para modificar y regular las instituciones que contempla el ordenamiento jurdico mediante un pronunciamiento de inapiicabi-

22 El destacado pertenece al original.

iidad23... Sin embargo, ms ali de esta primera impresin, creo que el correcto en tendimiento de esta decisin supone considerar un elemento sustantivo fundamen tal, como es la comprensin del ro que le corresponde a esta magistratura en un sistema democrtico24. Qu otra razn llevara al tribunal a resolver el rechazo del requerimiento por este motivo, despus de haber declarado su admisibilidad formal por medio de otra resolucin? Qu otra razn explicara que los miembros del tribu nal que concurrieron al voto de mayora, rechazando el requerimiento por razones for males, hayan redactado las extensas prevenciones a que hicimos referencia, dando cuenta de sus concepciones sobre las exigencias que plantea el principio de igualdad, sobre la proteccin constitucional de la familia y sobre la posicin institucional del ma trimonio en el sistema chileno? Por estas razones, considero que la clve para entender el razonamiento del voto de la mayora del tribunal se encuentra en el consid. 7 de la sentencia, donde los mi nistros, despus de haber reconocido que la regulacin del matrimonio es un asunto entregado por la Constitucin al legislador (consids. 5o y 6o), descartan la existencia de una exigencia constitucional en orden a dotara esta institucin de un determina do contenido25: la regulacin de esta institucin, de primera importancia social, que da entregada nstitucionalmente a aquel rgano que cuenta con una mayor legitima cin poltica para adoptar esta decisin, como es el legislador. As, se seala en el consid. 7o: Que, a mayor abundamiento, cabe precisar que los efectos y la regula23 El destacado es propio. 24 En este sentido, como certeramente seala el ministro Vodanovic, refirindose a los aspectos formales del requerimiento: "No comparto la tesis que descalifica la admisibilidad o procedencia de la accin, en cuanto por su ejercicio se reformulara un sistema de normas de modo integral, redefnindose el instituto de! matrimonio, as como pecara de no decisiva la aplicacin de! precepto objetado por la ausencia de impugnacin constitucional de otras normas que regulan la materia. Desde luego, el primer efecto que produce usualmente a! excluir la apli cacin de una norma al constatar que provoca consecuencias inconstitucionales, si la misma es el ncleo de una institucin. De qu otra manera se explica, por ejemplo, la declaracin de inconstitucionalidad del DL 2695 que trae aparejada la exclusin del rgimen de reglarizacin de ttulos de dominio o de la norma del art. 206, Cdigo Civit, sobre aspectos de la filiacin, que permite ejercitar una accin privada por la aplicacin del precepto. Siempre qu es declarada inaplicable una disposicin base de un ordenamiento hay una reformulacin de un sistema de normas, en relacin a la situacin jurdica especfica a que el caso s refiere. Por la naturaleza de la Inaplicabilldad, cuya declaracin slo atae a fas partes del juicio, esa reformulacin se da respecto de una relacin jurdica particular, subsistiendo el estatuto jurdico impugnado en el rgimen general. Por otra parte, debe considerarse que la aplicacin decisiva de la norma, que recaba la Constitucin, Implica considerarla fundamental, importante, pero no nica, como pare ce reclamarse. Si otros preceptos atngentes al caso no son reprochados, e! juez de la instancia aplicar el criterio interpretativo que le permitir decidir el asunto. No es esta Magistratura la en cargada de excluir previamente la aplicacin de una norma singular porque no se ha denunciado otra, tarea que le incumbe a las partes o interesados dentro de un procedimiento n inquisitivo. Por ltimo, el carcter consultivo que a menudo asume el requerimiento del juez en este caso de la I Corte de Apelaciones de Santiago y que doctrinariamente se prefiere, invita entrar a re solver la materia de fondo propuesta, prescindiendo del rigorismo formal,

cin de las proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal26 y no cons titucional. Ello qued en evidencia en la discusin de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, referida a la disolucin del matrimonio, la que, adems, con pos terioridad a la entrada en vigencia de la Carta de 1980, fue aceptada y regulada bajo la forma del divorcio vincular. Es as como las caractersticas de la discusin, referidas a la proteccin y desarrollo de la misma, han podido mutar en virtud de diversas nor mas de rango legal, las que han efectuado cambios en lo que atae , por ejemplo, al rgimen de bienes, a la adopcin ya la filiacin, entre otros aspectos..."27. Como se puede apreciar, la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional chi leno sigue lo resuelto por la Corte Europea de Derechos Humanos en 'Schalk y Kopf v. Austria28 y lo recientemente dictaminado por el Consejo Constitucional francs en su decisin 2010-9229 (sentencias que son citadas en sus prevenciones por todos los ministros, salvo Bertelsen), presentando en el contexto de la discusin sobre el matri monio igualitario en Chile una importancia fundamental: la razn por la cual se recha z el requerimiento fue por considerarse que corresponde al legislador definir s las parejas del mismo sexo deben o no tener acceso al matrimonio, y no por considerar se que existe una exigencia constitucional en orden a que el matrimonio se construya considerando esta diferencia. De esta forma, el tribunal altera el marco dentro del cual se estaba desarrollando el debate, al negar uno de los puntos ms frreamente sostenidos por los detracto res del matrimonio igualitario, como es el que se trate de una institucin cuyo marco se encuentra previamente determinado por el constituyente. Por esta razn, el princi pal efecto que sigue de la sentencia en comentario es en principio circunscribir la discusin sobre el matrimonio igualitario al mbito legal, reconociendo en el Legislati vo al poder competente para definir las condiciones para acceder a la institucin ma trimonial, para establecer ios requisitos que deben ser satisfechos en su celebracin y para regular los efectos y las proyecciones que en ei ordenamiento su celebracin acarrear; en una solucin que se encuentra acorde con la primaca que debe ser atri buida a la Legislatura, por su carcter representativo, en un sistema democrtico. En definitiva, ia sentencia del Tribunal Constitucional constituye una invitacin a definir la manera en que ser entendida esta institucin, de primera importancia social, me diante un proceso deliberativo sujeto a las reglas de las decisiones democrticas30. 26 27 El destacado pertenece al original. El destacado es propio.

28 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 24/6/2010, "Schalk and Kopf v. Austria, aplicacin 30141/04, cmiskp.echr.coe.int/tkpl97/vlew.asp? actionhtm[&documentld=870 476&portas=hbkm&source-externalbydocnumber&tableF69A27FD8FB86142BF01C1166D EA398649 -25/5/2012-. 29 Consejo Constitucional de Francia, 28/1/2011, sent. 2010-92 QPC, www.conseilconstitutionnei.fr/conseil-constitutionnel/root/bank/pdf/conseil-constitutionnel-98620.pdf 25/5/2012. 30 En este mismo sentido, criticandointerpretacionesque buscan "constitucionalizar" la definicin de la institucin matrimonial, como las sostenidas por el Prof. Corral, el Prof. Contreras seala que el efecto que estas posiciones tienen es el de expropiar el asunto de la decisin democrtica mayoritaria. En otras palabras contina ei autor citado, se

Quienes se oponen a la apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo han recurrido a diversas argumentaciones con la finalidad de negar el afirmado espacio de libertad para la configuracin legislativa. Dentro de ellos ha cobrado especial rele vancia el referido a la vulneracin del principio de igualdad constitucional mente reco nocido (art. 1 y art. 19, nro. 2, Constitucin poltica) que su aprobacin producira, como consecuencia del trato igualitario de situaciones intrnsecamente diferentes31 y la supuesta afectacin de la garanta institucional del matrimonio32. Haremos al gunas breves referencias a las problemticas que presentan estas interpretaciones. La posibilidad misma de afirmar una posible ruptura del principio de igualdad su pone previamente haber definido cules son las diferencias relevantes que exigiran un tratamiento diferenciado: en el caso de la regulacin de las relaciones de pareja, esta distincin ha pretendido ser encontrada en la posibilidad de realizacin de ac tos de tipo procretivo. Sin embargo, conferir relevancia a este aspecto de la regula cin matrimonial, para cerrar nuevamente el debate en sede constitucional, presenta, a nuestro juicio, una dificultad insalvable: a partir de la ley 19.947 es posbl adver tir una mutacin en la concepcin de matrimonio, relacionada con los fins propios de esta institucin. En efecto, una de las modificaciones de mayor contenido simbli co introducidas por la nueva normativa ocurri en el plano del tratamiento de la impo tencia de uno de los cnyuges, trastorno que en la actualidad no permite per se la de claracin de nulidad del matrimonio (a diferencia de lo que ocurra en la ley de 1884, donde era tratada como un impedimento dirimente absoluto [art. 4a, nros. 3 y 29]), permitiendo, a lo ms, fundar una eventual nulidad por error, cuando el otro cnyuge no conociere de esta circunstancia (art. 8o, nro. 2, y art. 46, letra b], ley 19.947). De esta forma, la actual regulacin matrimonial rompe la otrora necesaria relacin entre matrimonio y procreacin, estableciendo que la imposibilidad objetiva de consecucin de uno de los fines todava declarados por el art. 102, Cdigo Civil, no permite privar lo de sus efectos aun cuando los cnyuges se encuentren impedidos incluso de rea

Su 'constitucionalizacn' la convierte en una cuestin contramayoritara. En definitiva, Corral teme al resultado de la decisin poltica democrtica". Contreras Vsquez, Pablo, "Reserva legal y matrimonio homosexual", Diario Constitucional, diarioconstjtucional.cl/mostrarartculo. ph p?id=114&lda utor-100 25/5/2012. 31 Esta argumentacin haba sido desarrollada por el Prof. Corral, quien estima que ne gar las diferencias existentes entre los actos sexuales realizados por las parejas de distinto y del mismo sexo, o decir que ellas no son relevantes en mbitos jurdicos que regulen justamente el ejercicio de la sexualidad, es violar negativamente el principio de igualdad que tambin ordena tratar de distinto modo casos que son diferentes. Corral Talcani, Hernn, en AA.W., Simpo sio: Matrimonio entre personas del mismo sexo, Anuario de Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Santiago, 2011, p. 75; y sera recogid despus de la dictacin de la sentencia por el Prof. Silva. Vase Silva Irarrzaval, Luis, "A propsito de la sentencia del TC: igualdad, homosexualidad y matrimonio, Diario Constitucional, diarioconstitucional.cl/mostrarartlculo.php?idt=88&ldautor=83~25/5/2012. 32 Vase Corral Talcani, Hernn, "A propsito de la sentencia del Tribunal Constitu cional sobre matrimonio: sera constitucional un proyecto de ley que extienda el matrimonio a las uniones homosexuales?", Diario Constitucional, diarloconstituconal.cl/mostrararticulo. php?id= 108&idautor=95 -25/5/2012-.

lizar actos de tipo procreativo33, sino en la medida que esta anomala, siendo igno rada por el otro cnyuge, le impida realizar sus propios planes de vida que lo llevaron a celebrar el matrimonio. Conforme con lo expuesto, no sera posible afirmar en Chi le que la apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo rompa el principio de igualdad, desde el momento que la posibilidad de realizacin de actos de tipo procreativo es indiferente para efectos de la definicin de la institucin matrimonial, no pudiendo en consecuencia ser considerado un elemento diferenciador vlido. En segundo trmino, para descartar la interpretacin en orden a que la apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo afectara la garanta institucional del ma trimonio (presupuesto para la existencia de un derecho a contraer matrimonio), creo suficiente considerar la forma cmo las modificaciones introducidas por la ley 19.947 alteran la manera cmo el matrimonio es comprendido en ef ordenamiento chileno. La nueva Ley de Matrimonio Civil, al momento de eliminar la finalidad procreativa como un elemento necesario de ia unin matrimonial y de introducir la posibilidad de trmino de la unin por medio del divorcio, est poniendo nfasis en la posibilidad de formacin de una comunidad de vida como nuevo eje de la institucin matrimonial34. De esta manera, el matrimonio presenta actualmente, en el derecho chileno, una fun cin fuertemente asociativa, encontrndose primeramente destinado a proveer a los miembros de la pareja de un marco, basado en el mutuo afecto, el respeto recproco y la solidaridad familiar, que les permita perseguir sus proyectos de vida en conjunto. En definitiva, la nota distintiva de la actual regulacin matrimonial es su consideracin como un marco valioso que permite a sus miembros generar una comunidad de vida y compartir sus destinos. Afirmar la posibilidad de afectacin del derecho a contraer matrimonio, a travs del recurso a la garanta institucional implica que la forma como es entendido el matrimonio en el derecho chileno se vera desnaturalizada si esta ins titucin se abre a tas parejas det mismo sexo. Como resulta de ia exposicin prece dente, eilo no es posible. Por el contrario, la forma en que es entendido en la actuali dad el matrimonio debera llevar a preguntarnos si resulta justificable seguir negando el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo, quienes se encuentran en con 33 Vase segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Re glamento del Senado, Historia de la ley 19.947", www.bcn.cf/histley/lfs/hdl~19947/HL19947. pcff 25/5/2012, ps. 1690-1692. Sobre este punto, seala el Prof. Ramos: Al discutirse la nueva ley, el ministro de Justicia de la poca explic las razones que se tuvieron en cuenta para suprimir este impedimento, sealando que en la actualidad los adelantos de la tecnologa permiten superar este problema [se refiere a la impotencia] en muchos casos. Adems, agreg que su mantencin poda ser un obstculo para los matrimonios de las personas ancianas o minusvlidas. Finalmente, seal que ella [la impotencia] se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante para otorgar el con sentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad' (Boletn 1759, Ramos Rene, Derecho de familia, cit, 1.1, ps. 34 p. 47)", Resulta en Pazos, este sentido llamativo que actualmente la43-44. prohibicin de contraer ma trimonio no afecte a quien est privado de la capacidad de procrear o de realizar actos de tipo procreativo, sino a quien careciere de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y los deberes esenciales del matrimonio (art. 5o, nro. 4, ley 19.947); o que la edad mnima requerida para contraer matrimonio no tenga relacin con ia pubertad, sino con el haber alcanzado un grado de madurez mnima que asegure la existencia de un consentimiento matrimonial (art. 5o, nro. 2, ley 19.947).

diciones de desarrollar y disfrutar exactamente ios mismos bienes considerados hoy relevantes para definir la institucin. III. Colofn: perspectivas futuras del debate Como hemos podido analizar, la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el ac ceso a la institucin matrimonial por parte de las parejas del mismo sexo viene, en realidad, a producir una apertura del debate, en la medida que entrega al proceso de mocrtico deliberativo la decisin ltima sobre la admisibilidad de esta figura en el or denamiento chileno. Como trat de mostrar, no es posible en la actualidad tratar de dar por definido el tema recurriendo la Constitucin: a quien corresponde es al le gislador. Sin embargo, es llamativo que el primer rgano que tom la palabra en este debate fue uno que no goza de legitimidad democrtica propis y que, incluso, ha reci bido este mismo ao un fuerte cuestiona miento internacional por la forma cmo una de sus decisiones afect el principio de igualdad en desmedro de Ibs derechos de una madre lesbiana35. Se trata de la Corte Suprema. En la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso de proteccin, la Corte, despus de exponer correctamente que el rechazo del requerimiento de naplicabilidad en definitiva impeda acoger el recur so, pues resulta imposible calificar de ilegal o de arbitrario el actuar de un funcionario en cumplimiento de una norma legal que pas el test del Tribunal Constitucional, de manera innecesaria toma un decidido partido en la discusin, haciendo suyas las pre venciones contenidas en el voto del ministro Bertelsen. As, declara en su consid. 6o: Que en todo caso y con la finalidad de hacerse cargo de la alegacin expuesta en el recurso de apelacin acerca de la infraccin a la igualdad ante la ley, cabe hacer pre sente que este tribunal coincide con lo expresado por el ministro del Tribunal Consti tucional, don Ral Bertelsen Repetto, en su voto de prevencin en los autos rol 1881- 10, especialmente cuando razona: Que, teniendo en cuenta que es materia de ley la regulacin del matrimonio, la definicin del mismo contenida en el art. 102, Cdigo Ci vil de 1855, y mantenida en la nueva Ley de Matrimonio Civil de 204, ai reservar su celebracin slo a personas de distinto sexo, no puede estimarse que constituye una diferencia arbitraria o caprichosa, sino fundamentada en las diferencias entre varn y mujer, que la ley, legtimamente, ha considerado y puede seguir considerando rele vantes para establecer que los contrayentes slo pueden ser un hombre y una mujer, razn por la que se conforma con la garanta constitucional de la igualdad ante la ley y de ah que la aplicacin judicial del precepto no resulta contraria a la Constitucin"36.

35 Nos referimos al caso de Karen Atala, v. Corte Interamericana de Derechos Huma nos". Caso "Atala Rffoy nias v. Chile", sent. del 24/2/2012. 36 Corte Suprema, sent. del 4/4/2012, rol 12.635-2011.

ACTUALIDADES
V

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REGIN CUYO 1/2012

por Mariel Molina de Juan

Sumario: I. Adopcin. II. Alimentos. Til. Bien de familia. IV. Divorcio. V. Filiacin. VI. Internaciones hospitalarias. VII. Sociedad conyugal. VIII. Violencia familiar

I. Adopcin

1. Situacin de adoptabilidad. Reintegro de las nias a los padres. Derecho a la vida familiar. Obligacin del Estado
El 25/4/2011, la Cmara Ia de Fa milia de Mendoza dict sentencia en los autos 210/2010, S., L. E. y J. C. P./med. tutelar. El tribunal resolvi el recurso interpuesto por los progenitores contra la resolucin que declar el estado de abandono y adoptabilidad de sus hijas menores M. N., T. S., J. C. y L. E. con fun damento en la existencia de una situa cin de riesgo para las nias en razn de que la conducta de ambos padres com prometi el desarrollo psicoafectvo de las pequeas. Los impugnantes se agraviaron por que el decisorio tuvo por comprobado ju dicialmente el desamparo moral y ma terial de las nias. Sostuvieron que sus hijas nunca fueron abandonadas por ellos y que la separacin responde a la

situacin d pobreza, que les ha impe dido ser "padres ejemplares". Destacan que han realizado todas las acciones a su alcance para obtener el reintegro de las nias; el padre consigui una casa, un trabajo, una heladera, se practic una vasectoma y moviliz todos sus recursos para lograr el reintegro. Nunca dejaron de visitar a sus hijas y solicitaron diver sos mecanismos de ayuda para criarlas. Consideran extrema la solucin del a quo, pues no se han agotado todas las medidas posibles para preservar el dere cho a la vida familiar de las nias y, en consecuencia, solicitan que se revoque la resolucin apeiada y se disponga la introduccin del grupo familiar en un pro grama que d respuestas efectivas a la problemtica planteada en el caso con creto. La alzada acogi favorablemente el recurso haciendo lugar al pedido de rein tegro de las cuatro nias a sus progenito res y dispuso la adopcin d las medidas conducentes a asegurar la efectiviza- cin de sus derechos, tanto su derecho a la vida familiar en el seno de su fami-