Clases de Derecho Penal Parte GeneralBibliografia ZAFFARONI, Eugenio Raul, Tratado de Derecho Penal, Editorial Ediar, ZAFFARONI, Eugenio

Raul, Manual de Derecho Penal, Editorial Ediar, RUSCONI, Maximiliano, Manual de Derecho Penal, Editorial Ad hoc, Ao 2009 LA TENTATIVA Introduccin

Si bien no es nuevo el hecho de que el derecho penal criminalice estadios previos a la lesin de un bien jurdico (Ej.: delitos omisivos, delitos de peligro, de portacin, de tenencia, asociacin ilcita, etc.), es quizs, la tentativa el adelantamiento de la punibilidad menos cuestionado. Sin embargo, casi todo lo que rodea a la tentativa esta hoy todava en discusin. Zaffaroni dice que hay tipos penales que exigen lesiones para bienes jurdicos (delitos de lesin) y otros que, anticipando la tipicidad a momentos anteriores a la lesin, se conforman con exigir solo el peligro para el bien jurdico (delitos de peligro). La tentativa es una forma especfica de este ltimo. Adems seala que: La tentativa de delito es la ms general de todas las anticipaciones punitivas, pero como a la vez seala el lmite que el poder punitivo no puede exceder, su mbito prohibido que da circunscripto por aquellas etapas del delito que conllevan el comienzo del peligro de lesin y llegan hasta el momento anterior a la consumacin, en que se produce la efectiva lesin.

La letra del Cdigo. El Art. 42 del Cdigo Penal.

Art. 42 del C.P.: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad sufrir las penas determinadas en el Art. 44. Art. 44 del C.P.: La pena que correspondera al agente si hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser de reclusin de 15 a 20 aos. Si la pena fuere de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de 10 a 15 aos. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Jescheck seala en su tratado de derecho Penal que La tentativa presupone tres aspectos: la resolucin a la realizacin del tipo como elemento subjetivo, la inmediata puesta en marcha de la realizacin del tipo como elemento objetivo y la ausencia de consumacin del tipo como factor negativo conceptualmente necesario Rusconi dice que se trata de un dficit en la lesin al bien jurdico como una especie de ilcito dbil y que siempre estamos ante una forma punible dolosa. Mir Puig seala que Subjetivamente la tentativa requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza con nimo de consumar el hecho o, al menos, aceptando (con seguridad o probabilidad) que pueden llegar a la consumacin. Ejemplo: no basta querer apuntar si no se hace con nimo de disparar para matar o aceptando que se puede matar, sino solo por practicar puntera Rusconi sostiene que la tentativa debe definirse con elementos positivos y negativos. Segn el art. 42 para que haya un delito tentado se debe haber dado comienzo a la ejecucin y el delito no debe haberse consumado la tentativa es comienzo de ejecucin de un delito con ausencia de resultado. Para Zaffaroni el Art. 42 consagra un dispositivo amplificador de la tipicidad, que permite abarcar un delito incompleto, porque
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retrocede en el tiempo a partir del delito consumado y convierte en tpica una conducta que no se ha desarrollado por completo en sus aspecto objetivo y subjetivo

Fundamento de penar la tentativa. Teoras Objetivas y Subjetivas.

La importancia de tener bien en claro los fundamentos por los cuales el Estado decide castigar las tentativas de los delitos radica en la necesidad de definir correctamente la frontera entre la tentativa y el mbito de lo no punible. Segn Stratenwerth En ningn otro punto ha repercutido tanto como en este la contraposicin entre teoras del delito objetivas y Subjetivas Para las teoras objetivas para que pueda verse una tentativa en la decisin de infringir una norma, tiene que haberse verificado una efectiva puesta en peligro del bien protegido por ella. El fundamento de la punicin se encuentra, entonces, en la necesidad de evitar la puesta en peligro del bien que el derecho penal se dirige a proteger.

Segn Zaffaroni para esta posicin es atpica toda accin que no hubiera determinado que el bien jurdico en concreto haya corrido algn peligro: quien penetrase en una habitacin en la que no hubiese nada que hurtar, no cometeria tentativa de hurto. Consecuencia necesaria de este punto de vista es que la pena de la tentativa sea inferior a la del delito consumado, porque el peligro siempre importa un injusto menor que la lesin. Es la tesis que respeta en mayor medida el principio de lesividad.

Para las teoras subjetivas, la respuesta al interrogante referido a la razn ltima de la punicin de la tentativa, reside en la actitud individual de desobediencia de la norma.
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Segn Zaffaroni la llamada teora subjetiva funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria a derecho. Sostiene que con la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal, desatendindose del problema del peligro para el bien jurdico y equiparando aquella con el delito consumado por tratarse de idntica voluntad criminal- con la consecuente paridad de penas o como mximo con atenuacin facultativa de la pena de tentativa. Fundan la equiparacin de la tentativa y el delito consumado en que no puede estar en mejor posicin la mala voluntad fracasada que la exitosa. Al respecto se advierte que la teora subjetiva tiende a la punicin de los animos y a extender el mbito punible a los actos preparatorios aproximndose al derecho penal del enemigo solo centrado en el desvalor de una voluntad que se revele hostil y contraria al orden que el poder quiere establecer. En gran medida el debate plantea una de las razones principales para definir que debe suceder en relacin con la punicin de la tentativa inidnea o la frontera misma entre el acto preparatorio y el comienzo de la ejecucin de la tentativa. Como afirma Stratenwert No parece razonable que la tentativa de cualquier delito tenga que poner en peligro realmente el bien jurdico: aunque quien dispara en la oscuridad a una sombra que se mueve, que hiere a un hombre como consecuencia de la ilusin ptica, comete una tentativa de homicidio que debe ser tomada seriamente. Pero si, en correspondencia con ello, se concede que el juicio sobre la peligrosidad de la tentativa, cuando de el deba depender su punibilidad, tiene que ser emitido ex ante, entonces ya queda abandonado el punto de partida de las teoras objetivas de la tentativa Por otro lado, las teoras subjetivas, desarrolladas consecuentemente, no pudieron aplicar porque razn justamente (la) tentativa insensata debera ser menor digna de pena que otra Frente a estos planteos han surgido teoras intermedias: - Teora dualista (Sancinetti): Segn este criterio, el ilcito de la tentativa se fundamenta o bien objetivamente por el peligro corrido por el bien jurdico- o bien subjetivamente es decir cuando la finalidad del autor, su meta coincide con la realizacin del tipo.
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- Teora de la impresin (Jescheck): Parte ciertamente de la teora objetiva-subjetiva pero une a esta un elemento adicional que debe fundamentar el merecimiento de pena de la tentativa. De acuerdo con est via, la voluntad puesta en marcha frente a la norma de comportamiento es, ciertamente, fundamento de la tentativa; sin embargo el merecimiento de la pena de la accin dirigida al hecho solo es afirmado si con esta se ve afectada la confianza de la colectividad en la validez del ordenamiento jurdico y el sentimiento de seguridad jurdica, pudindose menoscabar as la paz jurdica. Al respecto, Zaffaroni seala que Se trata de una teora que presupone la aceptacin de la funcin preventiva de la pena ... y en los ltimos aos la sostiene el funcionalismo, afirmando que existe una suerte de derecho a la seguridad jurdica. Por ello, la tentativa daara un bien jurdico diferente al delito consumado: en tanto que si la bala homicida produce la muerte se lesionara la vida, sino acierta o si la victima sobrevive, se producira una lesin a este derecho a la seguridad jurdica, que seria un bien jurdico publico. El tipo del art. 42 del C.P seria un delito independiente, es decir, que habra un delito de tentativa en lugar de la tentativa de un delito la teora de la impresin convierte a la tentativa en un delito de lesin, pues exige una afectacin al sentimiento de confianzadicha lesin puede definirse a) conforme a la construccin de la realidad de los medios masivos y dentro de estos habra que elegir cuales diarios de gran circulacin, televisin abierta, diarios sensacionalistas, etctera o b) conforme a criterios subjetivos e intuitivos de los jueces que en definitiva traducirn todos sus prejuicios y temores. Ningunos de ambos caminos provee seguridad jurdica otro problema que seala Zaffaroni de esta teora es que pretende equiparar la gravedad de la tentativa y el delito consumado en el dolo, para esta concepcin, no habra diferencia entre el dolo del delito consumado y el de la tentativa esta postura sostiene que el peligro que implica la compra de un arma asesina para la
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vida del sujeto pasivo es conceptualmente idntico al que sufriera si, despus del atentado, se salvara solo por la pericia y celeridad del cirujano equiparar el peligro de la tentativa y el que generan los actos preparatorios importan consecuencias poco racionales.

Teora

de

la Dado

infraccin que tanto

normativa tentativa

cercana como

al

tipo

(Jackobs):

consumacin

suponen ataques a la validez de la norma, el autor de la tentativa, al igual que el de la consumacin, debe poner de manifiesto que no se rige por la norma. Tal es el contenido mnimo del comportamiento punible. El fundamento de punicin de la tentativa es que se pone de manifiesto una infraccin la norma; en la tentativa en sentido material, a travs de un comportamiento externo; en la tentativa en sentido exclusivamente formal, a travs del comportamiento que el derecho positivo declara externo. Para Rusconi pese a los esfuerzos efectuados por esta teora, salvo la objetiva no acierta en aquello que es propio de la tentativa: la puesta en peligro del bien jurdico. Solo puede haber un principio de ejecucin all donde se haya verificado una creacin de un riesgo jurdico penalmente relevante. La teora de la imputacin objetiva de los ltimos veinte aos deja las cosas en lugar preferible para la teora objetiva como fundamento de la tentativa punible. Para Zaffaroni No es verdad que la tentativa sea un tipo objetivamente incompleto y subjetivamente completo, porque en ella no se despliega totalmente la causalidad (por lo menos no se produce el resultado tpico) y por eso tampoco desarrolla completamente el dolo que, montado sobre la causalidad, no llega a trmino pues esta se interrumpe, el dolo queda sin cabalgadura

El Iter Criminis o Camino del Delito

Zaffaroni dice que desde la decisin como producto de la imaginacin del autor hasta el agotamiento de la ejecucin del delito, tiene lugar un proceso temporal solo parcialmente exteriorizado- que se denomina camino del crimen o iter criminis. Son los sucesivos momentos cronolgicos de la dinmica del delito: concepcin, decisin, preparacin, comienzo de ejecucin, culminacin de la accin tpica, acontecer del resultado tpico y agotamiento del hecho. La manifestacin de la conducta prohibida comienza con el principio de ejecucin, antes de ello solo se encuentra la etapa preparatoria que por definicin no es punible. Zaffaroni seala que las etapas que corresponden al fuero interno del sujeto no pueden ser alcanzadas por la tipicidad, acorde al elemental principio los pensamientos no son punibles y pese a que trascienda al mundo objetivo, tampoco es punible la parte inmediata precedentemte a la ejecucin misma, es decir, la preparacin. Un sujeto parado delante de una puerta con una ganza en el bolsillo, no incurre en una tentativa de robo. Zaffaroni dice que la tentativa de un delito de lesin representa una tipicidad diferente aunque de formulacin general cuya sancin penal solo es posible en razn de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesin). De este modo valen respecto de la tentativa, todas las limitaciones acotantes impuestas por la tipicidad sistematica y conglobante, como las sealadas por la justificacin y la culpablidada. Con ello se quiere significar que como general tipicidad de peligro, la tentativa puede por ausencia de un elemento del tipo objetivo sistematico (ej: disparar sobre un cadver que se cree persona), por cumplimiento de un deber cuando la obligacin es frustrada por un tercero que la impide (al polica que le frustran dolosamente cumplir con la orden de detencin), por la insignificancia del peligro en los mismos casos en que la consumacin resultara insignificante, por el consentimiento, asi como tambin por hallarse amparada en cualquier causa de justificacin o de exculpacin, lo cual no deriva de que la tentativa sea una fraccin objetiva incompleta de un delito consumado cuyo
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aspecto subjetivo se encuentra completo, sino porque se trata de una programacin criminalizante anticipada, cuya naturaleza es equivalente a cualquier otra tipicidad de peligro de lesin. La tentativa se contrapone al delito consumado, pero tanto en lo objetivo como en lo subjetivo. La tentativa es un delito incompleto, pero no en el sentido de que le falte un aspecto objetivo nicamente, sino en el de que es un ser que an no llego a ser completamente, es decir, que se trata de una tipicidad que es diferente tanto objetiva como subjetivamente. La tentativa es la conducta punible que se halla entre la preparacin no punible y la consumacin del delito, esta ltima supone la completa realizacin del tipo penal. No obstante, surgen algunos problemas, porque no siempre la consumacin agota la ejecucin del delito, pues con frecuencia la consumacin formal se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un periodo en que el delito esta consumado pero no agotado. Es claro que en el delito continuo o permanente, la ejecucin permanece mientras se mantiene el estado consumativo, y recin cuando este cesa puede afirmarse que el delito se halla agotado (el secuestro se consuma con la privacin de libertad, pero se agota recin cuando esta cesa) Puede presentarse la separacin de la consumacin y del agotamiento en tipos que no la requieren. Esto es lo que sucede cuando alguien hurta una cantidad de sillas, y las lleva en distintos viajes. El delito esta consumado con el apoderamiento de la primera carga de sillas, pero no se agota hasta que se llevaron las ultimas. La separacin del agotamiento respecto de la consumacin tiene consecuencias en tres aspectos: a) en cuanto a la participacin, quien interviene antes del agotamiento seria participe y no encubridor; b) en orden a la prescripcin, porque comenzara a correr desde el ltimo acto de agotamiento y c) en punto a la realizacin de circunstancias agravantes introducidas con posterioridad a la consumacin que daran lugar a una tipicidad calificada (el primer apoderamiento de silla se realiza sin

escalamiento, pero la tanda siguiente se obtiene penetrando mediante escalamiento o fracturando la puerta). Tipicidad Objetiva: Comienzo de Ejecucin La distincin entre actos preparatorios y actos de tentativa es uno de los problemas ms arduos de la dogmtica y con seguridad, el ms difcil de la tentativa. La frmula legal del comienzo de ejecucin es un indicador general que hace menester precisar atendiendo a su conexin con el tipo de lesin, es decir, con el tipo legal que anticipa. - Teoras que niegan la distincin entre preparacin y ejecucin: Los que sostienen esta postura pretenden penar todos los actos preparatorios. Se trata de teoras subjetivistas que procuran la punicin de todos los actos preparatorios. - Teoras Positivas (Admiten la posibilidad de la

distincin entre preparacin y ejecucin): Teora Formal Objetiva: La cual exige que el autor haya realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta tpica, penetrando as en el ncleo del tipo. Indica como comienzo de ejecucin el inicio de realizacin del respectivo verbo tpico, lo que no tendra lugar cuando el autor solo esta extrayendo el arma o el ladrn an no ha extendido la mano sobre el objeto. (Se la critica de ser demasiado estrecha dejando afuera los supuestos de actos inmediatamente anteriores al tipo) Teora Material Objetiva: Busca ampliar la anterior teora, la cual apela al uso del lenguaje, Parte del principio que incluye en la tentativa las acciones que, por su vinculacin necesaria con la accin tpica, aparecen como parte integrante de ella, segn su natural concepcin. Para esta tesis, extraer el arma seria comenzar a matar, lo que no parece correcto en su significacin natural.

 Teora

de la

Inequivocidad: pues est

Se determina en una

procesalmente,

fundada

cuestin probatoria. Teora Objetiva Individual: No se mata,

apodera o engaa siempre de la misma manera, sino de infinitas formas diferentes. Si de lo que se trata es de abarcar el comienzo de ejecucin de accin inmediatamente anterior al verbo tpico en si mismo, es decir, la que presenta posibilidad alguna de interposicin de otra accin, esto no puede hacerse en abstracto sino en concreto, tomando en cuenta el como de la realizacin del verbo tpico en cada caso. Este como es el plan concreto del autor. Cuando en ese plan concreto la accin sea la inmediatamente anterior a la de comenzar a matar, a apoderar, a engaar. etc se trata de un acto de un acto ejecutivo. Cuando en ese plan deban realizarse aun otras acciones intermedias a la del verbo tpico, se trata de un acto preparatorio.

Siempre que un delito queda tentado es porque fallo el plan concreto del autor, o sea, que este erro en la programacin de la causalidad. Dicho error en la causalidad reconoce grados, que van desde el erros casi inevitable hasta la grosera desopilante Qu debe tomarse en cuenta para valorar el plan concreto? La realidad o la representacin del autor? Si lo determinante es el peligro para el bien jurdico y se busca un signo exterior, este no puede indicar la medida de un peligro imaginario sino real, que solo puede darse conforme al criterios de lo que hacia el autor y tambin se representaba correctamente como tal, es decir, si realmente era la accin con que daba comienzo al verbo tpico o era la inmediata anterior en la particular forma (el como) por lo que haba optado para su ejecucin. Se trata de relevar tpicamente la conducta en la medida en que ambos coincidan y,

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por ende, no cargar al agente con un peligro imaginario ni con uno real que desconozca, sino son el real y por el conocido. Cuando una persona quiere envenenar a otra con una comida y coloca en ella el veneno y la guarda en la heladera, depender del plan concreto si se la debe servir a la vctima o si esta se ha de servir directamente, para que haya en el primer caso an un acto de preparacin y en el segundo una tentativa. Es decir que la referencia al plan del autor es un dato subjetivo que restringe la extensin de otro objetivo, pero en ningn caso puede operar en forma independiente al requerimiento de objetividad dado por la proximidad de la consumacin, sino que debe complementarlo. De cualquier manera, no debe ocultarse que el criterio objetivo individual tampoco proporciona una regla cierta para sealar el limite preciso entre los actos preparatorios y la tentativa, siendo en los casos de duda lo correcto apelar a la interpretacin ms restrictiva de la ley. Cuando se dice que el Estado a veces castiga actos preparatorios se trata de aquella manifestacin que se encuentra en una etapa anterior a lo prohibido o mandado y en una etapa posterior a la ideacin. Por lo tanto, cuando un anterior acto preparatorio se transforma en prohibido por una decisin del imperio legislativo, ha dejado de ser preparacin, ya es aquello que funda la ilicitud y, con respecto de este nuevo tipo penal, sigue siendo cierto que la preparacin no es punible. Toda preparacin ya debe expresar algn tipo de manifestacin en el mundo real, objetiva, del hecho que hasta un documento, solo se encuentra en la mente del autor. ver Art. 19- Principio de Lesividad. El principio de ejecucin es aquella accin jurdica penalmente relevante, que ha significado una elevacin del riesgo latente en el escenario factico de la conducta, por encima de la franja del riesgo permitido. Una vez que se ha dado comienzo al principio de ejecucin se ha dado comienzo a la tentativa punible. Segn el plan del autor, la tentativa puede ser inacabada o acabada (si se han dado todos los
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pasos que haba planificado el autor). Esta diferencia es relevante a la hora de definir el alcance exculpante del desistimiento.

La Tipicidad Subjetiva de la Tentativa La tentativa supone un aspecto subjetivo como correlato de su aspecto objetivo (que exige un principio de ejecucin y la falta de consumacin). En lo subjetivo requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo. La expresin delito del texto legal (Art. 42 del C.P) no puede entenderse de otro modo que como realizacin de la tipicidad objetiva. El dolo que ve el juez al juzgar la tentativa es distinto al del delito que se quera consumar pero en potencia. No puede hablarse de solo de la tentativa como tampoco puede decirse que la persona que trata de cruzar el rio a nado tiene el fin de ahogarse antes de llegar a la otra orilla del rio. Siempre se requiere de una decisin cierta y procesalmente probada de obtener un resultado o abarcativa de su produccin, porque sin ella no existe dolo, como en el supuesto donde el agente se reserva la resolucin para la ocasin en que se presenta cierta circunstancia. Por consiguiente hay decisin dolo- cuando el sujeto ya ha tomado la resolucin y solo deja la ejecucin condicionada a cierto requisito (como puede ser si se niega lo mato). En consecuencia, existe decisin en los siguientes casos: cuando se esconde divisas en el guardabarro de un auto, en caso de que en la frontera no las dejen sacar libremente, cuando el medico inspecciona a la embarazada para saber si el aborto es peligroso, pero con la decisin de hacerlo en el caso de que no lo sea (no lo habr si posterga la decisin para despus del reconocimiento); cuando se da comida envenenada al perro condicionando el robo a que la coma.

La Idoneidad de la Tentativa

La tentativa normalmente implica la puesta en el mundo real de un riesgo (riesgo que solo se funda en el desconocimiento propio de
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los anlisis ex ante). Es por ello que desde este angulo la doctrina distingue entre tentativa inidnea e idnea. Zaffaroni dice que siempre que un delito queda en grado de tentativa es porque la accin ejecutiva no fue la adecuada (idnea) para consumarlo. Esto plantea el problema de que si bien hubo actos ejecutivos, no puede decirse que cualquier accin dirigida al resultado sea tpica en tentativa, pues a veces la inadecuacin puede ser totalmente disparatada. Esto obliga a distinguir grados de idoneidad (o de inodeidad) de las conductas de tentativa. Cuando la accin es un dislate no hay peligro para el bien jurdico y, por otro lado, el estado no puede caer en el absurdo o el ridculo y habilitar el poder punitivo para alguien que clava alfileres a un mueco o en una fotografa. Por lo general se identifica la llamada tentativa inidnea con el delito imposible del ltimo prrafo del Art. 44 del C.P. Esta interpretacin obliga a considerar inconstitucional ese prrafo, pues viola el art. 19 constitucional, porque pretendera considerar tpicas, acciones que no ponen en peligro el bien jurdico. Siguiendo la regla de la inconstitucional es un recurso extremo, debe indagarse si no existe una interpretacin del texto del ultimo prrafo del art. 44 que permita su entendimiento en forma compatible con los principios constitucionales. Un anlisis mas preciso de la cuestin nos permitira distinguir tres niveles o situaciones diferentes de inidoneidad de la accin para consumar el delito, que dan lugar respectivamente:

a) Tentativa Aparente: Una ausencia de la tipicidad objetiva sistemtica que solo dara lugar a una apariencia de tentativa, que llamamos tentativa aparente. Se trata de casos que en principio falta elementos del tipo objetivo, como puede ser la vida humana en el homicidio, la cosa ajena en el hurto o cuando falta la mujer ajena en el antiguo tipo de adulterios, la calidad de sujeto activo (funcionario publico), la del otro en la participacin necesaria (quiere sobornar a quien no es testigo), la del sujeto pasivo
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(inscribe como hijo propio al que es propio y cree ajeno). En estos supuestos la tentativa es incuestionablemente aparente, porque el elemento del tipo objetivo solo existe en la imaginacin del autor. Cualquier interpretacin que admita que la tentativa puede abarcar una carencia de tipo por ausencia subsumir de un requerimiento sistemtico significara como

tentativa un hecho que no es comienzo de ejecucin, lo que resultara inconstitucional tanto por violar el principio de legalidad (la tentativa es el comienzo de ejecucin de un delito y no de lo que no puede serlo) como el de lesividad (esa construccin abarcara conductas que no ponen en peligro ningn bien jurdico) Tentativa Aparente por falta de medio: Toda tentativa se lleva a cabo conforme a un plan concreto que implica el empleo de un medio concreto. Cuando el agente cree poner en prctica su plan por aplicacin del medio y este en realidad no existe, tampoco existe ningn comienzo de ejecucin o mejor dicho, no hay un comienzo de ejecucin conforme al plan trazado, por lo cual la tentativa tambin es meramente aparente (Ej.: el que quiere dejar una bomba y solo coloca el despertador). En estos casos el agente no comienza a ejecutar nada porque en realidad hace algo completamente diferente de lo planeado (Ej.: desprenderse de un despertador). La atipicidad obedece a que el medio empleado realmente no es el que haba escogido (Ej.: un despertador no es una bomba). El sujeto quiere comenzar la ejecucin, pero no lo hace, porque solo tiene la ilusin de estar empleando el medio elegido segn su particular como. No se puede considerar que se haya comenzado la ejecucin, porque nadie puede pretender que otro comience a matar con un medio capaz de causar grandes estragos cuando deja un despertador junto a la puerta. Tentativas supersticiosas: Se da tambin en la atipicidad cuando en realidad existe el medio que el autor eligi conforme su plan concreto pero es absurdamente incapaz de producir el resultado lesivo. Tampoco hay un comienzo de
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ejecucin porque nadie comienza a matar a una persona agujereando con un alfiler una fotografa ni un mueco, etc. La doctrina nacional se desconcert ante el ultimo prrafo del Art. 44 del C.P que no tiene antecedentes nacionales y por ello comprendia los casos de tentativa aparente. b) Delito Imposible: una accin que ex ante observada por cualquier tercero es idnea y peligrosa, pero ex post se verifica una imposibilidad total y absoluta de consumacin del delito, que sera el delito imposible del ultimo parrado del Art. 44 del C.P. c) Tentativa Comn: cuando el medio ex ante fue idneo y hubo peligro y ex post no se comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo, existe la tentativa cuya punicin se rige por los primeros tres prrafos.

Tentativa inidnea: Ya sea por inidoneidad en el sujeto pasivo (matar al muerto), en el medio (pretender matar con un instrumento absolutamente ineficiente para tal fin), o en el sujeto activo (delitos en los que se exige la calidad de funcionario pblico cuando el sujeto activo no lo es), de ante mano se define la consumacin como imposible. De acuerdo con el grado de la inidoneidad, cuando esta se manifiesta desde el mismo comienzo de la accin, es posible conceptualizar estos casos como ausencia de tipo. El Art. 44 establece que si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducirse al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Por supuesto que existe una relacin directa entre idoneidad de la tentativa y la sancin correspondiente dentro del marco que propone la escala. La delimitacin de la tentativa inidnea, que todava es punible, presenta serias dificultades en sus extremos, es decir, por un lado en la necesaria separacin con la tentativa perfectamente idnea y
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frente a la ausencia de tipo. Lo importante es tener presente que siempre debe haber la generacin de una situacin de riesgo o peligro para el bien jurdico.

El desistimiento

En este caso, nos encontramos ante el propio sujeto responsable que vuelve sobre sus pasos y ha evitado que el dao se produzca, ya sea desistiendo de lo que era una tentativa (Obviamente cuando su punicin sea posible) y todava no haba sido ejecutada toda la accin tentativa inacabada simple desistimiento), ya sea cuando en sentido inverso cuando ya haba acabado de ejecutar su plan y con la accin inversa se logra evitar que el resultado se produzca (arrepentimiento activo) El Art. 43 dice El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. Se trata de una excusa absolutoria posterior al hecho que despliega sus efectos como si se tratara de una salvacin establecida por el legislador pensando en la intangibilidad final del bien jurdico. Desistimiento en la tentativa inacabada: En el caso de la tentativa inacabada, cuando segn el plan del autor no se han dado todos los pasos necesarios que requera ese plan para la produccin del resultado, alcanza con que ese sujeto desista voluntariamente de continuar en la tentativa y lo haga de modo permanente. En los casos de desistimiento, adicionalmente, se verifica un dficit del tipo subjetivo de la fundamentacin del ilcito. La voluntad de realizacin subsiste como tal solo hasta el instante que precede a la suspensin de la conducta tpica o a la ejecucin de la accin destinada a evitar el resultado, luego los dos componentes dinmicos de la accin tpica se detienen simultneamente. En estas hiptesis, por consiguiente, falta la

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proteccin del delo y, con eso, la base para castigar el principio de ejecucin de la accin descripta por el tipo. Desistimiento en la tentativa acabada: A los requerimientos establecidos para el desistimiento en la tentativa acabada, cabe agregar la necesidad del llamado arrepentimiento activo, es decir que el sujeto evite que el resultado se produzca. El efecto eximente de la pena depende pura y exclusivamente de que el sujeto evite que el resultado se produzca.

La determinacin de la pena en la tentativa

Art. 44 del Cdigo Penal: La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad Hace dcadas que se viene discutiendo intensamente sobre el autntico alcance del primer parrado del Art. 44 del C.P. Al respecto tres soluciones se han propuesto. 1) Consiste en determinar hipnticamente la pena en el delito consumado en el caso particular con la aplicacin de los Art. 40 y 41 del C.P y a ese resultado aplicarle la reduccin. 2) La teora mayoritaria sostiene que tomando la pena en abstracto, la disminucin de la escala para la tentativa debe practicrsele aplicando la reduccin del tercio para el mximo de la pena y queda para el mnimo la reduccin a la mitad. Si tomamos en relacin esta teora, el ejemplo del tipo penal de homicidio Art. 79 del C.P- de 8 aos a 25 aos, la pena de la tentativa deber ser de 16 aos y 8 meses de mxima a 4 aos de prisin o reclusin de mnima. 3) Otra teora se enmarca en la tesis de la disminucin de la escala penal del delito consumado, pero a diferencia de la anterior propugna una disminucin del tercio en el mnimo y la mitad en el mximo.

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De acuerdo al fundamento de esta postura la expresin de un tercio a la mitad debe interpretarse segn el criterio sistemtico que emerge del Cdigo Penal, donde toda pena divisible esta expresada en una escala que va desde el mnimo hasta el mximo y la pena de la tentativa tambin se encuentra expresada de la misma manera. Asi, en el ejemplo del homicidio en grado de tentativa, la pena resultante ser de 12 aos y 6 meses como mximo y 6 aos y 8 meses como mnimo. Zaffaroni ha propuesto un punto de partida diverso acerca de las tentativa y sus diferentes tratamientos conforme las tesis que se relevan, y sugiere las ventajas de lo que denomina como tesis de la impresin. Segn esta propuesta, la punibilidad de la tentativa solo es admisible cuando la actuacin de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y el sentimiento de la seguridad jurdica en los que tenga conocimiento de la misma. Un estilo de argumentacin que remite a los fundamentos preventivos generales positivos de la pena y que, seguramente, no se llevara muy cmodo con los puntos de partida agnsticos. Nuestra jurisprudencia ha participado del debate. A nivel nacional tenemos 2 plenarios que como consecuencia de un precedente de la Corte- aparentan haber sellado la discusin. Antes de la puesta en funcionamiento de la Cmara Nacional de Casacin Penal, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en pleno resolvi esta cuestin en el caso Luna, Gustavo Gabriel resuelta el 12 de febrero de 1992, postura que fue confirmada por la Casacin en el plenario Villarino, Martin P. y otro resuelto el 21 de abril de 1995. El precedente de la Corte es es caso Veira que implcitamente avalo este modelo de interpretacin. (fallo 315;2056). En lneas generales se establece que el precepto del Codigo no establece una escala penal estricto sensu, sino la proporcin en que debe ser operada la reduccin; recorre el sentido inverso: mientras el resto de los artculos establecen penal, el Art. 44 del C.P reduce esas penas y como es lgico que las escalas penales se
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establezcan de un minimo a un mximo, tambin es lgico que las reducciones se emprendan de mayor a menor, por lo cual el primer monto a reducir en un tercio resulta aplicable a la pena mayor del delito consumado, mientras que el segundo (la mitad) corresponde a la menor de ellas. En nuestro mbito Maximiliano Rusconi sostiene que dicha interpretacin no es la correcta sino la manifestada en el apartado 3, debido a que deberamos asignarle a la norma una inteligencia que posibilite acotar los mbitos de punibilidad a sus minimas manifestaciones, coherente con una comprensin poltica que confiere al derecho penal un papel de ultima ratio del control social y mecanismo subsidiario de resolucin de los conflictos. Asimismo, seala que la postura dominante en la jurisprudencia nacional presenta una serie de incongruencias y efectos poco deseables para un Estado constitucional de derecho, en efecto, mientras que pos aplicacin del tercer prrafo del art. 44 -Si la pena fuese de prisin perpetua, la tentativa ser prisin de diez a quince aos- un homicidio calificado Art. 80 del C.P- en grado de tentativa recibir una pena que en su mximo no podr superar los 15 aos, para la tentativa de homicidio simple del art. 79 se podr imponer una pena mxima superior a la del homicidio calificado, ya que los 2/3 de 25 aos son 16 aos y 8 meses de prisin. La tentativa puede tener lugar con dolo eventual no se quiere lesionar aceptando la posibilidad de un resultado letal-, La referencia a delito determinado del Art. 42 no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo eventual, la palabra determinado significa que la ley ha optado por excluir de la formula del art. 42 y de sus consecuencias penales, las tentativas de delitos contra la vida y la integridad fsica cometidas con dolo de mpetu reaccion sbita y poco planificadacomo quien reacciona furiosamente contra alguien golpendolo con un objeto pesado, poniendo de manifiesto la voluntad genrica de agredir, lo que normalmente coincide con situaciones de emocin violenta, supuesto que queda abarcado por al Art. 104 del C.P (disparo de arma y agresin con toda arma).
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