Curso Damásio - Módulo 01

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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA
MDULO I
EXAME DA ORDEM
__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br
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MDULO I
ORIENTAES GERAIS
__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346-4600 Fax: (11) 3277-8834 www.damasio.com.br
____________________________________________________________________________MDULO I ORIENTAES GERAIS
Parabns! Voc acaba de optar por um mtodo comprovadamente eficaz na preparao para concursos de ingresso nas carreiras jurdicas e Exames de Ordem: o Curso do Prof. Damsio a Distncia! Para que voc aproveite melhor essa oportunidade, leia atentamente este manual. Nele h todas as informaes necessrias quanto ao contedo e ao envio do material que compe o Curso. Seja bem-vindo e tenha sucesso!
1. DOS MDULOS
Sero remetidos, pelo perodo de um ano, 24 mdulos, todo dia 1. e 15 de cada ms, exceto em finais de semana e feriados, quando o mdulo seguir no dia til subseqente. As matrias que compem os 24 mdulos do Curso a Distncia Exame da Ordem so as seguintes:

Direito Administrativo Direito Civil Direito Comercial Direito Constitucional Direito Penal Direito Processual Civil Direito Processual Penal Direito e Processo do Trabalho Direito Tributrio Legislao Penal Especial
As matrias enviadas em 12 mdulos so as seguintes:
Matrias enviadas nos mdulos mpares

Cdigo de tica e Estatuto da Ordem Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos Exerccios Objetivos
Matrias enviadas nos mdulos pares
Prtica Civil, Prtica Penal, Prtica Trabalho ou Prtica Tributrio (de acordo com a opo feita na inscrio) Gabarito dos Exerccios Objetivos Prova Subjetiva (que dever ser devolvida, no prazo mximo de um ms, para que seja corrigida por nossos Professores)
2. DOS PROFESSORES
O corpo docente do Curso a Distncia, responsvel pela elaborao do material enviado, composto pelos seguintes Professores:

Andr Camerlingo Alves Carlos Alberto Delmonte Fernandes Carlos Frederico Zimmermann Neto Carlos Husek Elaine Borges Ribeiro dos Santos Fernando Capez Ionas Deda Gonalves Joo Nivaldo Melchiori Bolognesi
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Jos Marcelo Martins Proena Luiz Antnio de Souza Luiz Fernando Vaggione Mrcio Fernando Elias Rosa Ricardo Cunha Chimenti Vitor Frederico Kmpel
3. DOS EXERCCIOS
Os exerccios subjetivos de cada matria devero ser respondidos necessariamente nas folhas encaminhadas, de forma manuscrita (para treinamento da escrita), tinta preta ou azul, e devolvidos ao Curso, via correio, para correo. O tempo para a devoluo dos exerccios corrigidos pode variar de professor para professor, de acordo com o critrio de correo adotado.
4. DAS DVIDAS
O Curso a Distncia disponibiliza aos alunos o esclarecimento de dvidas sobre as matrias abordadas; os questionamentos devero ser encaminhados por correio, fax ou email e sero respondidos pelos Professores responsveis pela matria. Para maior entendimento e fixao da matria, aconselhamos os alunos a estudarem os mdulos sempre acompanhados do texto da lei. No sero respondidas dvidas que os professores julgarem tratar de casos concretos, pessoais etc. O apoio para esclarecimentos de dvidas est exclusivamente destinado aos alunos ativos. Aos alunos que j concluram o curso ser conferido o mesmo benefcio, desde que no ultrapassado o prazo de 2 (dois) meses aps o trmino daquele.
5. DO PAGAMENTO
O pagamento dever ser efetuado at o dia 10 de cada ms. Aps essa data, o aluno ser considerado inadimplente e no receber a remessa do prximo dia 15. O curso poder ser suspenso por 2 (dois) meses. Essa solicitao dever ser feita at o dia 10 do referido ms, para o envio do dia 15, e at o dia 25, para o envio do dia 1.. Solicitaes feitas fora do perodo no sero consideradas. Durante o perodo de suspenso, a remessa permanecer bloqueada e o pagamento no ser necessrio. Ao trmino desse perodo, o pagamento dar seqncia ao envio dos mdulos. Prximo ao trmino do curso, necessrio que o aluno entre em contato com o Departamento Financeiro para solicitao de boleto complementar. Pagamentos com atraso s sero aceitos at o dia 24 (vinte e quatro). Depois da referida data o aluno ser considerado suspenso, recebendo o material somente na data do prximo envio.
muito importante que os prazos sejam cumpridos para que voc tenha melhor aproveitamento do Curso.
Caso necessite de mais esclarecimentos, entre em contato pelo e-mail cdistancia@damasio.com.br ou pelos telefones (11) 3346-4660 ou 3346-4661.
Atenciosamente,
Equipe do Curso a Distncia
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MDULO I
MTODOS E TCNICAS DE ESTUDO
____________________________________________________________________________MDULO I MTODOS E TCNICAS DE ESTUDO
MTODOS E TCNICAS DE ESTUDO
1. A MEMRIA E O SEU DESENVOLVIMENTO
Se pudssemos sintetizar o que ocorre na mente de uma pessoa, poderamos utilizar a seguinte expresso: O CREBRO CONSTRI O MUNDO DE ACORDO COM OS INTERESSES PARTICULARES DO INDIVDUO. Como dominamos tanta informao? Atualmente, e de maneira genrica, podemos dizer que a mente humana est equipada com dois tipos bsicos de memria:

memria ativa, tambm chamada de memria imediata; memria de longo prazo, tambm chamada de memria remota.
Como funciona a memria: Nas palavras de Barry Gordon, Chefe da Clnica de Desordens da Memria da Escola de Medicina John Hopkins, o que consideramos memria so padres de conexo entre clulas nervosas. Como atingir essa permisso para registro duradouro? O hipocampo (pequena estrutura bipartida localizada no centro do crebro) quem autoriza o registro duradouro das informaes. Atualmente, as pesquisas indicam que duas situaes influenciam o veredicto do hipocampo:
a informao merecer esse registro se tiver significado emocional, ou melhor, ter mais possibilidade de registro quando maior a significao emocional da informao; a informao ter maior probabilidade de registro se guardar correlao com algo que j sabemos.
Tendncia da memria e causas que podem afet-la: A partir de tudo que dissemos, podemos afirmar que o crebro armazena apenas a informao necessria, a informao que atende ao interesse do indivduo, para o seu uso, isso porque o crebro busca tornar o mundo do indivduo gerencivel. Assim, o crebro busca se livrar do refugo da vida cotidiana, do lixo cerebral, focalizando essencialmente aquilo que lhe interessa.
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2. DEGRAUS PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEMRIA
Quando se pensa em estudo, deve-se pensar no desenvolvimento de todas as faculdades da mente ou no que ele significa no uso criativo, produtivo e adaptativo do raciocnio, da memria, do pensamento e da imaginao. Podemos apresentar dez degraus para o bom desenvolvimento da memria, a fim de atingirmos excelncia na memorizao:

Primeiro: Interesse e autocontrole: dominar a sua disposio, disciplina. Segundo: A memria aumenta proporcionalmente ao motivo. Terceiro: A memria precisa ser disciplinada a obedecer, no podendo ceder aos caprichos da pessoa. Quarto: Para memorizar com excelncia, preciso compreender o que est sendo memorizado. Quanto maior o significado, mais fcil e melhor ser a memorizao. Quinto: Todo estudante precisa ter uma meta imediata e uma meta mediata para seus estudos. impossvel o desenvolvimento da memria sem um objetivo em vista. Voc deve galgar passos dirios, semanais e mensais. Sexto: Voc deve estabelecer a recompensa para voc mesmo no desenvolvimento do seu estudo. A memria ter eficincia se a ela for associada uma recompensa. o princpio do reforo pela recompensa, pois a recompensa refora a memria. Stimo:

Fenmeno da reminiscncia Princpio do espacejamento
O aprendizado deve ser espaado. Deve haver intervalos durante o estudo para o desenvolvimento da memria.
Oitavo: Fazer mapas mentais. por meio deles que a viso de conjunto ser desenvolvida. Nono: Este passo o segredo para garantir a memria permanente: recitao. Dcimo: O ltimo passo para um completo desenvolvimento da memria aprender o conceito da memria seletiva.
A eficincia da memria auxiliada pela estranha faculdade da mente humana a capacidade de esquecer.
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3. DESENVOLVENDO O MTODO DE ESTUDO
J vimos que para termos excelncia na memria precisamos dispensar total ateno ao que estamos estudando, por meio da tcnica que passaremos a perseguir, utilizando o mtodo da constante repetio. O pesquisador Ebbing Haus, aps anos de estudo, concluiu:

em uma hora, esquecemos 56% do que lido; em nove horas, esquecemos mais 8%; em dois dias, esquecemos mais 6%; em um ms, esquecemos mais 7%.
DICAS

Substitua suas anotaes lineares por mapas mentais.

Trabalhe com, pelo menos, duas cores diferentes. D exemplos prticos s matrias tericas estudadas (jurisprudncias). Estude perodos de, no mximo, 50 minutos, descansando at, no mximo, 15 minutos (recompensa). Resuma toda sua matria em fichas de anotaes e revise-as sempre, pelo menos uma vez por semana. Estude ouvindo msica clssica. Faa refeies leves e mais freqentes.
Faa exerccios fsicos dirios Verifique se voc auditivo, visual ou sinestsico, para aplicar essa caracterstica no seu estudo. Memorize a matria conforme aula anterior.
Tratando mais uma vez desse ltimo tpico, importante recordarmos que para uma boa memorizao, voc precisa: COMPREENSO ASSOCIAO REPETIO MOVIMENTO (imaginar cenas acontecendo na vida real).
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BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
____________________________________________________________________________MDULO I BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
DIREITO ADMINISTRATIVO
Direito Administrativo, Celso Spitzcovsky (Paloma) Direito Administrativo (Sinopse Jurdica), Mrcio Fernando Elias Rosa (Saraiva) Curso de Direito Administrativo, Celso Antnio Bandeira de Mello (Malheiros) Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles (Malheiros) Curso de Direito Administrativo, Lucia Valle Figueiredo (Malheiros) Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Atlas)
DIREITO CIVIL
Direito Civil Parte Geral (Sinopse Jurdica), Carlos Roberto Gonalves (Saraiva) Direito das Coisas (Sinopse Jurdica), Carlos Roberto Gonalves (Saraiva) Direito das Obrigaes Parte Especial (Sinopse Jurdica), Carlos Roberto Gonalves (Saraiva) Direito das Obrigaes Parte Geral (Sinopse Jurdica), Carlos Roberto Gonalves (Saraiva) Direito das Obrigaes Tomo II Responsabilidade Civil (Sinopse Jurdica) , Carlos Roberto Gonalves (Saraiva) Direito das Sucesses (Sinopse Jurdica), Carlos Roberto Gonalves (Saraiva) Direito de Famlia (Sinopse Jurdica), Carlos Roberto Gonalves (Saraiva) Responsabilidade Civil, Carlos Roberto Gonalves (Saraiva) Casamento, Separao e Viuvez, Euclides Benedito de Oliveira, org. de Carla Leonel (CIP) Direito Civil Questes de Concurso, Euclides Benedito de Oliveira (Paloma) Inventrios e Partilhas, Euclides Benedito de Oliveira e Sebastio Amorim (LEUD) Separao e Divrcio, Euclides Benedito de Oliveira e Sebastio Amorim (LEUD) Unio Estvel Comentrios s Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 , Euclides Benedito de Oliveira (Paloma) Dos Vcios da Posse, Marcus Vincius Rios Gonalves (Juarez de Oliveira) Curso de Direito Civil Brasileiro, Arnold Wald (RT) Novo Direito de Famlia, Arnoldo Wald (Saraiva) Instituies de Direito Civil, Caio Mrio da Silva Pereira (Forense) Responsabilidade Civil, Caio Mrio da Silva Pereira (Forense)
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Cdigo Civil Anotado, Maria Helena Diniz (Saraiva) Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, Maria Helena Diniz (Saraiva) Direito Civil, Slvio Rodrigues (Saraiva) Curso de Direito Civil, Washington de Barros Monteiro (Saraiva) Divrcio e Separao, Yussef Said Cahali (RT) Dos Alimentos, Yussef Said Cahali (RT)
DIREITO COMERCIAL
Direito Comercial Questes do 166. Concurso da Magistratura do Estado de So Paulo Prova Oral, Ricardo Bernardi (Paloma) Teoria e Prtica dos Ttulos de Crdito, Amador Paes de Almeida (Saraiva) Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, Cludia Lima Marques (RT) Curso de Direito Comercial, Fran Martins (Forense) Ttulos de Crdito, Fran Martins (Forense) Leis de Patentes, Marcas e Direitos Conexos Lei n. 9.279/96 , Jos Carlos Tinoco Soares (RT) Direito Societrio, Jos Edvaldo Tavares Borba (Renovar) Direito Comercial Atual, Luiz Antnio Soares Hentz (Saraiva) Curso de Direito Comercial, Rubens Requio (Saraiva) Curso de Direito Falimentar, Rubens Requio (Saraiva) Contratos Mercantis, Waldirio Bulgarelli (Atlas)
DIREITO CONSTITUCIONAL
Comisses Parlamentares de Inqurito, Cssio Juvenal Faria (Paloma) Direito Constitucional, Fernando Capez (Paloma) Curso de Direito Constitucional, Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky (Juarez de Oliveira) Apontamentos de Direito Constitucional, Ricardo Cunha Chimenti (Paloma) Curso de Direito Constitucional, Celso Ribeiro Bastos (Saraiva) Curso de Direito Constitucional Positivo, Jos Afonso da Silva (Malheiros) Curso de Direito Constitucional, Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jr. (Saraiva) Direito Constitucional, Uadi Lammgo Bulos (Saraiva)
DIREITO DO TRABALHO
Questes de Direito e Processo do Trabalho , Carlos Frederico Zimmermann Neto (Paloma) Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento (Saraiva) Instituies de Direito do Trabalho , Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho, Segadas Vianna e Lima Teixeira (LTr) Curso de Direito Individual do Trabalho, Jos Augusto Rodrigues Pinto (LTr) Curso de Direito do Trabalho, Orlando Gomes e Elson Gottschalk (Forense) Lies Prticas de Direito do Trabalho, Snia Aparecida Gindro (Saraiva) Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, Valentin Carrion (Saraiva)
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Questes de Direito e Processo do Trabalho , Carlos Frederico Zimmermann Neto (Paloma) Curso de Direito Processual do Trabalho, Amauri M. Nascimento (Saraiva) Direito Processual do Trabalho, Wagner D. Giglio (Saraiva) Obras do autor Jos Augusto Rodrigues Pinto (LTr) Obras do autor Manuel Antonio Teixeira Filho (LTr)
DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO

Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributrio. Celso Ribeiro Bastos. (Saraiva)
DIREITO ELEITORAL
Introduo Teoria das Inelegibilidades, Antonio Carlos Mendes (Malheiros) Direito Eleitoral, Ari Ferreira de Queiroz (Jurdica IEPC) Direito Eleitoral, Lauro Barreto (Edipro) Direito Eleitoral, Luiz Antnio Fleury Filho (Saraiva) Direitos Polticos: Condies de Elegibilidade e Inelegibilidade, Pedro Henrique Tvora Niess (Saraiva) Cdigo Eleitoral Comentado, Pinto Ferreira (Saraiva) Manual das Eleies, Roberto Amaral e Srgio Srvulo da Cunha (Forense)
DIREITO INTERNACIONAL
Curso de Direito Internacional Pblico, Carlos Roberto Husek (LTr) Direito Internacional Privado, Beat Walter Rechsteiner (Saraiva) Curso de Direito Internacional Pblico, Celso D. de Albuquerque Mello (Renovar) Direito Internacional Privado, Edgar Carlos de Amorim (Forense) Mercosul & Unio Europia Estrutura Jurdico-Institucional , Elizabeth Accioly (Juru Editora) Tratados Internacionais, org. Geogenor de Sousa Franco Filho (LTr) Direito Internacional Pblico, Gerson de Britto Mello Bson (Del Rei) Mercosul Direito da Integrao, Haroldo Pabst (Forense) Manual de Direito Internacional Pblico, Hildebrando Accioly (Saraiva) Contratos Internacionais do Comrcio, Irineu Strenger (LTr) Direito Internacional Pblico, J. F. Rezek (Saraiva) Contratos Internacionais: Negociao e Renegociao, Maria Luiza Machado Granziera (cone Editora) Comunidade Europia e seu Ordenamento Jurdico, Paulo Barbosa Casella (LTr)
DIREITO PENAL
Cdigo Penal Anotado, Damsio de Jesus (Saraiva) Crimes de Porte de Arma de Fogo e Assemelhados, Damsio de Jesus (Saraiva) Crimes de Trnsito, Damsio de Jesus (Saraiva) Direito Penal Parte Especial, vols. II, III e IV, Damsio de Jesus (Saraiva) Direito Penal Parte Geral, vol. I, Damsio de Jesus (Saraiva) Lei Antitxicos Anotada, Damsio de Jesus (Saraiva) Lei das Contravenes Penais Anotada, Damsio de Jesus (Saraiva) Penas Alternativas, Damsio de Jesus (Saraiva) Prescrio Penal, Damsio de Jesus (Saraiva) Temas de Direito Penal e Processo Penal para Concursos, Andr Estefam (Paloma) Curso de Direito Penal, Fernando Capez (Saraiva) Direito Penal Parte Especial, Fernando Capez (Paloma) Direito Penal Parte Geral, Fernando Capez (Paloma) Contravenes Penais, Victor E. Rios Gonalves (Paloma) Crimes Contra a Administrao Pblica, Victor E. Rios Gonalves (Paloma) Penas Alternativas Lei n. 9.714, de 25.11.1998, Victor E. Rios Gonalves (Paloma)
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Crimes Contra o Meio Ambiente, Luiz Regis Prado (RT)
DIREITO PREVIDENCIRIO
Direito Previdencirio Brasileiro, Jos dos Reis Feij Coimbra (Trabalhistas) Curso de Direito da Seguridade Social, Marcus Orione Gonalves Correia e rica Paula Barcha Correia (Saraiva) Direito da Seguridade Social, Srgio Pinto Martins (Atlas)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Inventrios e Partilhas, Euclides Benedito de Oliveira e Sebastio Amorim (LEUD) Teoria Geral do Processo, Ada Pellegrini Grinover, Cndido R. Dinamarco e Antonio Carlos de Arajo Cintra (Malheiros) Manual de Direito Processual Civil, Arruda Alvim (RT) Manual de Direito Processual Civil, Ernane Fidlis dos Santos (Saraiva) Curso de Direito Processual Civil, vols. I, II e III, Humberto Theodoro Jr. (Forense) Novo Processo Civil Brasileiro, Jos Carlos Barbosa Moreira (Forense) Manual de Direito Processual Civil, Jos Frederico Marques Curso Avanado de Processo Civil, Luiz Rodrigues Wambier (RT) Primeiras Linhas de Direito Processual Civil , vols. I, II e III, Moacyr Amaral Santos (Saraiva) Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, Theotonio Negro (Saraiva) Direito Processual Civil, vols. I, II e III, Vicente Greco Filho (Saraiva) (Millennium)
DIREITO PROCESSUAL PENAL E PRTICA PROCESSUAL PENAL

Cdigo de Processo Penal Anotado, Damsio de Jesus (Saraiva) Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, Damsio de Jesus (Saraiva) 1.079 Perguntas de Processo Penal, Fernando Capez (Paloma) Curso de Processo Penal, Fernando Capez (Saraiva) Direito Penal e Processo Penal 18 Anos de Provas Preambulares do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, Fernando Capez (Paloma) Execuo Penal, Fernando Capez (Paloma) Processo Penal, Fernando Capez (Paloma) Juizados Especiais Criminais, Luiz Fernando Vaggione et al. (Atlas) Teoria e Prtica de Processo Penal, Luiz Fernando Vaggione (Paloma)
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Direito de Apelar em Liberdade, Luiz Flvio Gomes (RT) Suspenso Condicional do Processo Penal, Luiz Flvio Gomes (RT) Aspectos do Processo Penal Luz da Lei n. 9.099/95, Victor E. Rios Gonalves (Paloma) Prtica de Processo Penal e Peas Processuais, Victor E. Rios Gonalves (Paloma) Juizados Especiais Criminais, Ada Pellegrini Grinover et al. (RT)
DIREITO TRIBUTRIO
Direito Tributrio (Sinopse Jurdica), Ricardo Cunha Chimenti (Saraiva) Curso de Direito Constitucional Tributrio, Roque Antonio Carrazza (Malheiros) Direito Tributrio Brasileiro, Aliomar Baleeiro (Forense) Curso de Direito Tributrio, Paulo de Barros Carvalho (Saraiva) Direito Tributrio, Vitrio Cassone (Atlas)
DIREITOS HUMANOS
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional . Flvia Piovesan (Max Limonad) Temas de Direitos Humanos. Flvia Piovesan. (Max Limonad)
LEGISLAO ESPECIAL
Crime Organizado Lei n. 9.034, de 3.5.1995, Fernando Capez (Paloma) Improbidade Administrativa Lei n. 8.429, de 2.6.1992, Fernando Capez (Paloma) Legislao Penal Especial, Fernando Capez (Paloma) Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos, Fernando Capez (Paloma) Interesses Difusos e Coletivos, Gianpaolo Poggio Smanio (Atlas) Legislao Penal Especial, Gianpaolo Poggio Smanio et al. (Atlas) Tutela Penal dos Interesses Difusos, Gianpaolo Poggio Smanio (Atlas) A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, Hugo Nigro Mazzilli (Saraiva) Introduo ao Ministrio Pblico, Hugo Nigro Mazzilli (Saraiva) Manual do Promotor de Justia, Hugo Nigro Mazzilli (Saraiva) Regime Jurdico do Ministrio Pblico, Hugo Nigro Mazzilli (Saraiva) Lei das Armas de Fogo, Luiz Flvio Gomes e William Terra de Oliveira (RT) Lei de Tortura Lei n. 9.455, de 7.4.1997, Victor E. Rios Gonalves (Paloma) Comentrios Lei de Imprensa, Darcy Arruda Miranda (RT)
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Improbidade Administrativa Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico , Mrcio Fernando Elias Rosa, Marino Pazzaglini e Waldo Fazzio Jnior (Atlas) Legislao Especial Questes de Provas Preambulares de Concursos Jurdicos , org. Rger Augusto Morcelli (Paloma) Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, org. Munir Cury e outros (Malheiros)
MEDICINA FORENSE
Manual de Medicina Legal, Delton Croce (Saraiva) Medicina Legal, Genival Veloso de Frana (Guanabara Koogan) Curso Bsico de Medicina Legal, Odon Ramos Maranho (Malheiros)
PORTUGUS FORENSE
Portugus Forense, Joo Bolognesi (Paloma) Lngua Portuguesa, Joo Bolognesi (Entrementes) Novssima Gramtica da Lngua Portuguesa, Domingos Paschoal Cegalla e outros (Cia. Nacional) Moderna Gramtica Portuguesa, Evanildo Bechara (Lucerna) Dicionrio de Verbos e Regimes, Francisco Fernandes (Globo) A Linguagem do Juiz, Geraldo Amaral Arruda (Saraiva) Nossa Gramtica, Luiz Antonio Sacconi (Atual) Conjugao dos Verbos em Portugus, Maria Aparecida Ryan (tica)
OUTRAS INDICAES
Direito Penal e Processo Penal 18 Anos de Provas Preambulares do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, Fernando Capez (Paloma) Receita de Aprovao Concurso de Delegado de Polcia SP, Fernando Capez (Paloma) Receita de Aprovao Concurso do Ministrio Pblico SP, Fernando Capez (Paloma) Receitas de Aprovao Concursos da Magistratura Estadual SP e da Magistratura do Trabalho, Fernando Capez (Paloma) 6.300 Questes de Exames Orais Ministrio Pblico e Magistratura, org. Roger Augusto Morcelli (Paloma) Um Mtodo de Estudo, Eduardo Tobias de Aguiar Moeller (Paloma)
REGISTROS PBLICOS
Comentrios Lei dos Registros Pblicos, Wilson de Souza Batalha, (Forense). Lei dos Notrios e dos Registros Pblicos, Walter Ceneviva, (Saraiva).
Leis dos Registros Pblicos Comentada, Walter Ceneviva, (Saraiva).
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MDULO I
Princpios da Administrao
____________________________________________________________________________ MDULO I DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO Princpios da Administrao
Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa
1. CONSIDERAES GERAIS
Em face da organizao do Estado, e pelo fato deste assumir funes primordiais coletividade, no interesse desta, fez-se necessrio criar e aperfeioar um sistema jurdico que fosse capaz de regrar e viabilizar a execuo de tais funes, buscando atingir da melhor maneira possvel o interesse pblico visado. A execuo de funes exclusivamente administrativas constitui, assim, o objeto do Direito Administrativo, ramo do Direito Pblico. Em que pese no haver um consenso na doutrina em relao ao conceito de Direito Administrativo, notadamente quanto sua amplitude, Hely Lopes Meirelles o define como sendo o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Com efeito, temos uma funo sempre que algum exerce atividade em nome de terceiros. A funo administrativa toda atividade desenvolvida pela Administrao (Estado) representando os interesses de terceiros, ou seja, os interesses da coletividade. Devido natureza desses interesses, so conferidos Administrao direitos e obrigaes que no se estendem aos particulares. Logo, a Administrao encontra-se numa posio de superioridade em relao a estes. A Administrao Pblica, na maioria de suas relaes, possui um regime jurdico diferenciado. Para que possa exercer, de forma eficaz, as funes a ela determinadas, o interesse pblico est sobreposto a interesses particulares. Tal regime denomina-se Regime Jurdico Administrativo. Os princpios da Administrao Pblica so regras que surgem como parmetros para a interpretao das demais normas jurdicas. Tm a funo de oferecer coerncia e harmonia para o ordenamento jurdico. Quando houver mais de uma norma, deve-se seguir aquela que mais se compatibiliza com os princpios elencados na Constituio Federal, ou seja, interpreta-se, sempre, consoante os ditames da Constituio. Os princpios que a Administrao dever seguir esto dispostos no art. 37, caput, da CF/88. O disposto no referido artigo constitucional rol meramente exemplificativo;
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logo, existem outros princpios que podero ser invocados pela Administrao, como o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, o princpio da isonomia, entre outros. Com relao sua abrangncia, os princpios bsicos da Administrao alcanam a Administrao Pblica direta e indireta de quaisquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 37 da CF/88), possuindo, portanto, amplo alcance.
2. PRINCPIOS
2.1. Princpio da Legalidade

Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5., inc. II, da CF). O princpio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois, qualquer ato da Administrao Pblica somente ter validade se respaldado em lei, em sua acepo ampla. Representa um limite para a atuao do Estado, visando proteo do administrado em relao ao abuso de poder. O princpio da legalidade apresenta um perfil diverso no campo do Direito Pblico e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista seus interesses, as partes podero fazer tudo o que a lei no probe; no Direito Pblico, diferentemente, existe uma relao de subordinao perante a lei, ou seja, s se pode fazer o que a lei expressamente autorizar ou determinar. Tal idia toma como alicerce a clebre lio do jurista Seabra Fagundes, sintetizada na seguinte frase: administrar aplicar a Lei de ofcio. Como desdobramentos de tal princpio, norteador da elaborao de nosso texto constitucional, encontramos em toda a Constituio suas expresses especficas, como, por exemplo, a Legalidade Penal (art. 5., inc. XXXIX), a Legalidade Tributria (art. 150, inc. I), entre outros. O princpio em estudo, no obstante sua larga aplicao, apresenta justificveis restries:
medidas provisrias: so atos com fora de lei, mas o administrado s se submeter ao previsto nas medidas provisrias se elas forem editadas dentro dos parmetros constitucionais, ou seja, se nelas constarem os requisitos da relevncia e da urgncia. Vm sendo considerados fatos urgentes, para fins de edio de medidas provisrias, aqueles assuntos que no podem esperar mais de 90 dias, em razo da previso constitucional de procedimento sumrio para a criao de leis (art. 64, 1. a 4.);
estado de stio e estado de defesa: so situaes de anormalidade institucional. Representam restries ao princpio da legalidade porque so institudos por um decreto presidencial, que pode ampliar os poderes da Administrao, autorizando ou determinando a prtica de atos sem respaldo legal.
Concluindo, a legalidade no se subsume apenas observncia da lei, mas sim a todo o sistema jurdico, ou ao Direito.
2.2. Princpio da Publicidade

o dever atribudo Administrao de dar total transparncia a todos os atos que praticar, alm de fornecer todas as informaes solicitadas pelos particulares, sejam pblicas, de interesse pessoal ou mesmo personalssimas, que constem de bancos de dados pblicos, pois, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. O aludido princpio comporta algumas excees, como os atos e as atividades relacionados com a segurana da sociedade ou do Estado, ou quando o contedo da informao for resguardado pelo direito intimidade (art. 37, 3., inc. II, da CF/88). No tocante publicidade dos atos, programas e obras concludas pela Administrao Pblica, cumpre salientar que esta s ser admitida se tiver objetivo educativo, informativo ou de orientao social, proibindo-se a promoo pessoal de autoridades ou de servidores pblicos por meio de divulgao de nomes, smbolos e imagens, sob pena de violao do princpio em estudo, punvel na esfera cvel como ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), sem prejuzo da sano penal cabvel. So instrumentos constitucionais, utilizados para assegurar o recebimento de informaes, o habeas data (art. 5., inc. LXXII, da CF) e o Mandado de Segurana, individual ou coletivo (art. 5., incs. LXIX e LXX, da CF). A publicidade, como princpio, orienta a atuao administrativa de qualquer espcie e est presente, por exemplo, na concesso de certides, na vista dos autos, implicando a contagem de prazos para defesa, prescrio, entre outras aplicaes igualmente importantes.
2.3. Princpios da Impessoalidade, Finalidade e Isonomia

Em primeiro lugar, recomenda-se que o estudo dos princpios acima seja feito em conjunto, de modo a observar a relao do princpio da impessoalidade com os outros dois princpios listados, tanto para melhor compreenso dos fins da Administrao Pblica como para o conseqente tratamento dispensado aos administrados. Para tanto, o princpio da impessoalidade deve ser visto sob dois prismas distintos:
em relao aos administrados: significa que a Administrao Pblica no poder

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atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a no ser que esteja presente o interesse pblico. Com efeito, a Administrao deve permanecer numa posio de neutralidade em relao s pessoas privadas. Conforme o art. 5., caput, da Constituio Federal a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminao nem favoritismo, constituindo um desdobramento do princpio da igualdade. Sob esta tica, a doutrina se divide no tocante correlao do princpio da impessoalidade com outros princpios. Para Hely Lopes Meirelles, o princpio da impessoalidade est relacionado ao princpio da finalidade, pois a finalidade se traduz na busca da satisfao do interesse pblico, interesse que se subdivide em primrio (conceituado como o bem geral) e secundrio (definido como o modo pelo qual os rgos da Administrao vem o interesse pblico). Desta forma, a opinio de Hely contrape-se s lies de Celso Antonio Bandeira de Mello, que liga a impessoalidade ao princpio da isonomia, que determina tratamento igual a todos perante a lei, traduzindo, portanto, isonomia meramente formal, contestada por parte da doutrina, que pugna, de acordo com a evoluo do Estado de Direito, pela crescente necessidade de busca da isonomia material, concreta, pelo Poder Pblico. Exemplo: contratao de servios por meio de licitao vinculao ao edital regras iguais para todos que queiram participar da licitao. Em razo dessas afirmaes que Jos Afonso da Silva faz ainda aluso estreita ligao da impessoalidade com a imputao, por agirem os servidores consoante a vontade e em nome da Administrao; logo, seus atos so imputados ao Poder Pblico.
em relao prpria Administrao Pblica : a responsabilidade dos atos administrativos praticados no deve ser imputada ao agente e sim pessoa jurdica Administrao Pblica direta ou indireta. Segundo o art. 37, 6., da Constituio Federal as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Tal interpretao feita com base na Teoria do rgo, atribuda a Otto Gierke, pela qual a Administrao um todo; um organismo, dividido em rgos despersonalizados, para otimizao das funes executadas pelo organismo, e, sendo assim, de responsabilidade deste, que se personifica nas pessoas jurdicas da Administrao Direta e Indireta.
2.4. Princpio da Moralidade

De acordo com a moderna doutrina, e com a jurisprudncia, a imoralidade administrativa surge como uma forma de ilegalidade, cabendo ao Judicirio controlar a moralidade dos atos da Administrao, respeitada, por bvio, a inrcia da jurisdio.
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Conseqentemente, ao responsvel pela prtica de atos imorais, cabvel sua responsabilizao com base na Lei n. 8.429/92, que define nos seus arts. 9. a 11, de forma meramente exemplificativa, os atos de improbidade administrativa, notadamente aqueles que importem violao de princpios, objeto deste estudo (art. 11). A ttulo de exemplo, a seguir sero apresentados atos de improbidade descritos nos artigos da citada Lei, quais sejam:

usar bens e equipamentos pblicos com finalidade particular; intermediar liberao de verbas; estabelecer contratao direta quando a lei manda licitar; vender bem pblico abaixo do valor de mercado; adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento).
2.4.1. Meios de controle

Em razo da possibilidade de o Judicirio controlar a moralidade dos atos administrativos, e ante a necessidade de observncia do princpio da inrcia da jurisdio, a Constituio Federal estabeleceu dois meios de controle da moralidade administrativa, a saber:
Ao Popular: prevista na Constituio Federal/88, em seu art. 5., inc. LXXIII, a ao popular utilizada para desconstituir atos lesivos moralidade administrativa, devendo ser subscrita por um cidado, mediante prova da cidadania, com ttulo de eleitor e comprovante de votao de apresentao obrigatrios; Ao Civil Pblica: ao prevista na Lei n.7.347/85, cujo objetivo a proteo de interesses transindividuais. Em sendo o ato imoral, violador de direitos metaindividuais, a ao civil pblica o instrumento correto para controle da moralidade, podendo dela surgir as sanes descritas no tpico a seguir.
2.4.2. Sanes aplicveis

Aos agentes pblicos, responsveis por atos lesivos moralidade administrativa, a Constituio Federal prev, em seu art. 37, 4., quatro sanes diferentes, de aplicao simultnea, quais sejam:
perda da funo pblica;

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suspenso dos direitos polticos; declarao de indisponibilidade dos bens; obrigao de ressarcir ao errio.
Saliente-se que tais sanes so aplicveis de acordo com as regras previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 (cuja leitura recomenda-se), que prev ainda sanes especficas para cada dispositivo violado, a exemplo da multa civil de at 100 vezes o valor da remunerao percebida pelo agente, proibio de contratar com o Poder Pblico ou mesmo receber incentivos fiscais, isso tudo sem prejuzo da sano penal cabvel ao caso.
2.5. Princpio da Eficincia

O princpio da eficincia tem o condo de informar a Administrao Pblica, visando aperfeioar os servios e as atividades prestados, buscando otimizar os resultados e atender o interesse pblico com maiores ndices de adequao, eficcia e satisfao. Embora introduzido no texto constitucional somente pela Emenda Constitucional n. 19/98, o princpio da eficincia j constava de nossa legislao infraconstitucional, a exemplo das previses constantes do Dec.-lei n. 200/67 (arts. 13 e 25, inc. V), da Lei de Concesses e Permisses (Lei n. 8987/95, arts. 6., 1., e 7., inc. I) e do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, arts. 4., inc. VII, 6., inc. X, e 22, caput). O princpio da eficincia de suma importncia nas mais diversas searas em que a Administrao Pblica atua, desde a contratao e exonerao de agentes pblicos at a prestao de seus servios. Em relao aos seus agentes, prev a CF/88 a exigncia de concurso pblico de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo. Para a aquisio de estabilidade no servio pblico, deve o agente submeter-se a estgio probatrio de trs anos e, ao final, ser aprovado em avaliao de desempenho (esta ltima exigncia ainda no levada a efeito, sendo, portanto, programtica). Durante o exerccio de suas atividades, prev a Constituio Federal a necessidade de avaliaes peridicas de desempenho, sempre assegurada a ampla defesa, podendo inclusive levar perda da funo (ainda dependendo de regulamentao). Para que o servidor pblico perca a estabilidade, necessrio haver procedimento administrativo regular, assegurada a ampla defesa, ou ainda deciso judicial transitada em julgado que venha a prever expressamente a perda da funo, de acordo com o art. 41 e seus pargrafos da CF/88. Cumpre observar que o agente pblico que obtm a estabilidade, permanece estvel no servio pblico, e no no cargo, o que leva a concluir pela possibilidade de reenquadramento em caso de extino do cargo que ocupe, diferente da vitaliciedade dos membros do Ministrio Pblico e da Magistratura, que obtida aps dois (02) anos de estgio probatrio, garantindo a permanncia no cargo. Finalmente, observa-se que parte da doutrina adota como sinnima a expresso especialidade, referindo-se eficincia, havendo quem encontre na especialidade princpio
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autnomo, a exemplo das lies de Maria Sylvia Zanella di Pietro; todavia, igualmente relacionado ao servio pblico.
2.6. Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos

Em razo de ter o Estado assumido a prestao de determinados servios, por considerar que estes so fundamentais coletividade, mesmo os prestando de forma descentralizada ou ainda delegada, deve a Administrao, at por uma questo de coerncia, oferec-los de forma contnua, ininterrupta. Pelo princpio da continuidade dos servios pblicos, o Estado obrigado a no interromper a prestao dos servios que disponibiliza. Em relao interrupo dos servios, questo interessante se levanta na aplicao da eficincia e continuidade dos servios prestados pela Administrao em caso de inadimplncia, havendo divergncia jurisprudencial e doutrinria a respeito da possibilidade de corte de fornecimento dos servios essenciais, notadamente quanto aplicao da possibilidade legal de corte, preenchidos os requisitos previstos no art. 6., 3., incs. I e II, da Lei n. 8.987/95, e da vedao expressa de corte de fornecimento em relao a tais servios, prevista no art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
2.7. Princpio da Motivao

a obrigao conferida ao administrador de motivar todos os atos que edita, sejam gerais, sejam de efeitos concretos. considerado, entre os demais princpios, um dos mais importantes, uma vez que sem a motivao no h o devido processo legal, pois a fundamentao surge como meio interpretativo da deciso que levou prtica do ato impugnado, sendo verdadeiro meio de viabilizao do controle da legalidade dos atos da Administrao. Motivar significa:

mencionar o dispositivo legal aplicvel ao caso concreto; relacionar os fatos que concretamente levaram aplicao daquele dispositivo legal.
Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judicirio possa controlar o mrito do ato administrativo quanto sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem ser observados os motivos dos atos administrativos. Em relao necessidade de motivao dos atos administrativos vinculados (aqueles em que a lei aponta um nico comportamento possvel) e dos atos discricionrios (aqueles que a lei, dentro dos limites nela previstos, aponta um ou mais comportamentos possveis, de acordo com um juzo de convenincia e oportunidade), a doutrina unssona na determinao da obrigatoriedade de motivao com relao aos atos administrativos
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vinculados; todavia, diverge quanto referida necessidade quanto aos atos discricionrios. Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionrio, editado sob os limites da Lei, confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juzo de convenincia e oportunidade, no sendo necessria a motivao. No entanto, se houver tal fundamentao, o ato dever condicionar-se a esta, em razo da necessidade de observncia da Teoria dos Motivos Determinantes. O entendimento majoritrio da doutrina, porm, de que, mesmo no ato discricionrio, necessria a motivao para que se saiba qual o caminho adotado pelo administrador. O eminente Professor Digenes Gasparini, com respaldo no art. 50 da Lei n. 9.784/98, aponta inclusive a superao de tais discusses doutrinrias, pois o referido artigo exige a motivao para todos os atos nele elencados, compreendendo entre estes, tanto os atos discricionrios quanto os vinculados. O princpio da motivao de importncia singular, alcanando inclusive previso em constituies estaduais, entre elas, a Constituio do Estado de So Paulo, que no seu art. 111, lista, alm dos princpios do art. 37 da Constituio Federal, a motivao, a razoabilidade, a finalidade e o interesse pblico. Saliente-se, concluindo, que, inclusive em relao s decises do Poder Judicirio, sejam essas decises judiciais ou administrativas e disciplinares, como garantia de ampla defesa, a Constituio Federal/88 prev a necessidade de motivao, conforme consta em seu art. 93, incs. IX e X, respectivamente.
2.8. Princpio da Supremacia do Interesse Particular e Princpio da Indisponibilidade
Pblico
sobre
Por fora dos interesses representados pela Administrao, certo que todos os princpios bsicos previstos no art. 37 da Constituio Federal se aplicam na atuao desta; todavia, na maioria das vezes, a Administrao, para buscar de maneira eficaz tais interesses, necessita ainda de se colocar em um patamar de superioridade em relao aos particulares, numa relao de verticalidade, e para isto se utiliza do princpio da supremacia, conjugado ao princpio da indisponibilidade, pois, tecnicamente, tal prerrogativa irrenuncivel, por no haver faculdade de atuao ou no do Poder Pblico, mas sim dever de atuao. Por tal princpio, sempre que houver conflito entre um interesse individual e um interesse pblico coletivo, deve prevalecer o interesse pblico. So as prerrogativas conferidas Administrao Pblica, porque esta atua por conta de tal interesse. Como exemplos podemos citar a existncia legal de clusulas exorbitantes em favor da Administrao, nos contratos administrativos; as restries ao direito de greve dos agentes pblicos; a encampao de servios concedidos pela Administrao etc.
2.9. Pblica
Princpios da Tutela e da Autotutela da Administrao
A Administrao possui a faculdade de rever os seus atos, de forma a possibilitar a adequao destes realidade ftica em que atua, e declarar nulos os efeitos dos atos eivados de vcios quanto legalidade. O sistema de controle dos atos da Administrao adotado no Brasil o jurisdicional. Esse sistema possibilita, de forma inexorvel, ao Judicirio, a reviso das decises tomadas no mbito da Administrao, no tocante sua legalidade, , portanto, denominado controle finalstico, ou de legalidade. Administrao, por conseguinte, cabe tanto a anulao dos atos ilegais como a revogao de atos vlidos e eficazes, quando considerados inconvenientes ou inoportunos aos fins buscados pela Administrao.Essa forma de controle endgeno da Administrao denomina-se princpio da autotutela. Ao Poder Judicirio cabe somente a anulao de atos reputados ilegais. O embasamento de tais condutas pautado nas Smulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.
2.10. Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade

Os princpios acima surgem de idias como a limitao de direitos, preconizada por Renato Alessi, segundo o qual todo direito pressupe a noo de limite, e da proibio do excesso, usada como meio de interpretao de tais princpios por Hely Lopes Meirelles, pois visam a evitar toda forma de interveno ou restrio abusiva ou desnecessria por parte da Administrao Pblica. Com efeito, tal anlise deve ser realizada utilizando-se dos critrios e valores atinentes ao homem mdio, de acordo com Lcia Valle Figueiredo. Na doutrina, prevalece a noo de que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade se entrelaam e se completam, ou seja, no so considerados separadamente. Assumem grande importncia quando da atuao administrativa por meio do poder de polcia, e em geral na expedio de todos os atos de cunho discricionrios.
3. O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Conforme j observado, em quaisquer das relaes em que um dos plos seja a Administrao Pblica, devero ser atendidos os princpios elencados no art. 37 da Constituio Federal/88. No entanto, os princpios componentes do denominado Regime Jurdico Administrativo (integrante do Regime Jurdico de Direito Pblico) so de aplicao obrigatria apenas nas relaes jurdicas em que a Administrao se encontre em um patamar superior em relao ao particular que com ela pactua. Os princpios componentes de tal regime so: supremacia do interesse Pblico sobre o interesse particular e indisponibilidade. Com efeito, algumas vezes a Administrao se coloca em p de igualdade em relao aos particulares, aplicando-se a tais relaes o Regime Jurdico de Direito Privado,
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a exemplo dos contratos de locao de prdios particulares em que o Poder Pblico figura como locatrio. Para melhor entendimento, e finalizao do tema, segue abaixo organograma explicativo.
Quadro :
Reg.Jurdico de Direito Pblico ( Reg. Jurdico Administrativo ) Princpios aplicveis: Supremacia e Indisponibilidade Regime Jurdico de Direito privado ( Regras da Legislao Civil )
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO ( 37, CF/88 111, CE-SP/89) APLICAO OBRIGATRIA
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MDULO I
DIREITO CIVIL
Lei de Introduo ao Cdigo Civil
____________________________________________________________________________ MDULO I DIREITO CIVIL
DIREITO CIVIL Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Prof. Vitor Frederico Kmpel
1. DECRETO-LEI N. 4.657/42
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece os alicerces de nosso sistema jurdico e constitui o nosso Direito Internacional Privado, sendo considerada norma de sobredireito, de acordo com a definio da doutrina, apresentando institutos e regras que abrangem todos os ramos do Direito. Podemos encontrar vrios objetos para a referida lei. Os principais so:

tratar da obrigatoriedade das leis, discorrendo sobre a vigncia e eficcia destas; estabelecer o incio e o fim da produo de efeitos das normas; apresentar todas as fontes do Direito; conferir ao intrprete princpios hermenuticos e integrativos; solucionar o conflito das leis no tempo; resolver o conflito das leis no espao.
1.1. Etimologia da Palavra Direito (Origem)

A palavra Direito tem origem em duas expresses latinas distintas:
Directum (linha reta): a nomenclatura vem do conceito geomtrico "linha reta", simbolizando a retido do sistema jurdico. A palavra apresenta o maior valor do Direito, que o "justo". Todos os institutos jurdicos, sem qualquer exceo, visam a busca do justo, de forma implcita. O valor "justo" objetivo, sendo encontrado nas fontes do Direito, principalmente nos princpios e regras constitucionais. Jus, juris (vnculo): a palavra em questo traz a idia de relao jurdica, isto , a relao lgica do sistema, estabelecida por uma premissa maior (norma), uma premissa menor (fato) e a concluso, que a subsuno do fato norma.
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1.2. Conceito de Direito

Direito a norma que rege as aes humanas e suas conseqncias na vida real, estabelecida por uma organizao soberana, com carter sancionatrio.
1.3. Acepo/Significado do Direito

Conforme conceito acima mencionado, podemos extrair quatro significados fundamentais para o Direito.
1.3.1. A busca do justo

Como j exposto, o justo valor fundamental do Direito e se viabiliza por meio de trs espcies de justia, citadas a seguir:
Comutativa: espcie de justia particular, cujo maior objeto o bem privado, onde um particular confere ao outro aquilo que lhe devido, por meio de uma igualdade simples. Enxergamos a justia comutativa na Teoria Geral dos Contratos. Existe uma equivalncia entre os dois objetos, como ocorre na troca entre uma jia e um automvel. Distributiva: seu objeto o bem privado, cuja diviso se d por meio de uma igualdade proporcional. Estabelece-se por uma repartio feita pelo grupo social ao particular, conforme a necessidade, o mrito e a importncia de cada indivduo. As pessoas no so vistas de forma assemelhada, como na justia comutativa. Na distributiva ocorre um tratamento diferenciado. Tem-se, como exemplo, o imposto sobre grandes fortunas, que incidir sobre um grupo restrito de pessoas, quando de sua criao. Geral ou social: decorre de uma igualdade proporcional. Nessa relao proporcional, os membros da sociedade do comunidade o bem que lhe devido.
1.3.2. Norma agendi (direito objetivo)

Norma agendi a norma de agir. So as disposies tpicas do sistema jurdico. considerado o direito esttico, porque no h incidncia em casos concretos, havendo apenas abstrao normativa, positivada e vigente no ordenamento jurdico.
1.3.3. Facultas agendi (direito subjetivo)

Facultas agendi a faculdade de agir. Para alguns autores o direito subjetivo; a subsuno da norma ao caso concreto. tambm considerada parte do juzo de concreo. A norma agendi, que esttica, dinamiza-se na facultas agendi.
1.3.4. Direito enquanto sano

Embora a sano no seja da essncia do Direito, j que a essncia do Direito o justo, a sano compe a natureza do Direito. Toda norma jurdica contm um preceito secundrio explcito, dentro do sistema jurdico. Todas as normas jurdicas tm sano; porm, a sano no encontrada no texto normativo, devendo o intrprete fazer uma integrao com outros textos para encontrar a sano adequada. Assim, podemos citar, como exemplo, uma das obrigaes do casamento, disposta no artigo 231, inciso I, do Cdigo Civil, ou seja, "fidelidade recproca". A sano para o descumprimento dessa norma no est no Cdigo Civil e sim no artigo 5., caput, da Lei n. 6.515/77, conjugada com os artigos 10, 17 e 19 da mesma Lei do Divrcio. Logo, o infiel, na ao de separao judicial litigiosa, pode ser condenado perda da guarda dos filhos, obrigao do pagamento de penso alimentcia e perda do direito de uso do nome do outro cnjuge.
1.4. Causas de Direito

As causas de Direito so as formas como o Direito se estabelece, os fatores que determinam os efeitos do Direito. Quatro so as causas fundamentais:
Causa eficiente: a origem histrica do Direito. Discute-se se a origem advm do direito natural ou do direito positivo, devendo as questes filosficas serem abstradas para fins de concurso, limitando-se a uma sucinta abordagem. Segundo o direito natural, o sistema seria oriundo de princpios morais imutveis que teriam sido incorporados ao ordenamento. Para alguns juristas o famoso "dever-ser". De acordo com a corrente positivista, a origem do Direito se d por meio de normas estabelecidas pelo poder poltico e que regulam a vida social, sendo tais normas as nicas capazes de definir comportamentos e impor sanes pelo descumprimento destes. Causa final: conforme j abordado, a maior finalidade do Direito, ou seja, seu valor fundamental, a busca do "justo", que vem estabelecido nos princpios e regras constitucionais, nas leis infraconstitucionais e nas demais fontes adotadas pelo sistema. Causa material: embora o Direito em si seja uno, para fins didticos sofre divises que se prestam a uma melhor compreenso tpica. Uma das principais divises a dicotomia Direito Pblico e Direito Privado. O Direito Pblico
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tutela as relaes em que uma das partes o Estado, as normas so cogentes e o vnculo de subordinao. O Direito Privado aquele em que as partes so exclusivamente particulares, as normas so dispositivas e o vnculo de coordenao. Como a classificao insuficiente e imprecisa, temos os direitos sociais, uma categoria intermediria, limite entre o Direito Pblico e o Direito Privado.
Causa formal: forma de exteriorizao do Direito; fontes do Direito.
1.5. Fontes do Direito

A matria tratada no artigo 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". sabido que o intrprete obrigado a integrar o sistema jurdico, ou seja, diante da lacuna (ausncia de norma para o caso concreto) ele deve sempre encontrar uma soluo adequada. Alis, basta verificarmos o verbo "decidir" para entendermos que o sistema jurdico ordena a deciso do caso concreto. Com efeito, diante da hiptese de anomia (ausncia de normas), o ordenamento jurdico de um Estado deve adotar um entre os trs sistemas conhecidos para soluo da ausncia de norma para o caso concreto, a saber:
Non liquet: sistema pelo qual o magistrado decide pela no-soluo da relao jurdica, por no haver respaldo legal. Esse sistema criticado por no atender aos fins primordiais da jurisdio (realizao da justia, pacificao social e resoluo da lide). Suspensivo: por este, o intrprete suspende o andamento do feito, e conseqentemente suspende a deciso para a relao jurdica, comunicando o legislativo da ausncia de norma regulamentadora, para fins de edio. Integrativo: sistema pelo qual, ante a ausncia de lei aplicvel relao jurdica sob deciso, o intrprete no pode se furtar sentena, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de Direito. o sistema adotado por nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
O artigo 4., j mencionado, fez questo de estabelecer uma hierarquia entre as fontes, pois s autorizou o juiz a valer-se de outras fontes quando houvesse omisso na lei e impossibilidade de aplicao da analogia, buscando resolues legais para casos semelhantes. Assim, temos o seguinte quadro:

fonte principal: lei; fontes secundrias ou acessrias: analogia, costumes e princpios gerais do Direito, doutrina, jurisprudncia e brocardos jurdicos.
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A doutrina diverge quanto s fontes secundrias. Alguns autores entendem que apenas a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito so fontes secundrias, no admitindo a doutrina, a jurisprudncia e os brocardos jurdicos. A maioria, porm, entende que estas ltimas, fontes secundrias, tambm esto presentes no sistema jurdico.
1.5.1. Lei
Lei o preceito jurdico escrito, emanado do legislador e dotado de carter geral e obrigatrio. , portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relaes de fato incidentes no Direito, cuja observncia imposta pelo poder estatal. a) Classificao das leis A classificao das leis, para o nosso estudo, tem por objetivo resolver o problema da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradio das normas, hiptese em que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Antinomia deve, normalmente, ser resolvida por meio dos critrios mencionados a seguir, j que o hermeneuta (intrprete) s deve se valer de uma nica norma para a soluo de um determinado caso concreto, devendo eliminar as demais.
a.1. Quanto hierarquia As leis no esto todas no mesmo plano, ou seja, existe uma hierarquia entre elas. Como forma ilustrativa, podemos adotar o sistema piramidal preconizado por Kelsen, simbolizando a estrutura hierrquica das normas.
Constituio Federal Leis complementares e leis ordinrias
Decretos, portarias e demais atos administrativos
No topo da pirmide, temos o Texto Constitucional. Abaixo da Constituio Federal, temos as leis complementares e as leis ordinrias, ambas como substrato da Constituio Federal, havendo divergncia na doutrina a respeito da supremacia das leis complementares em relao s leis ordinrias, ou da igualdade entre estas, existindo apenas campos diferenciados de competncia. Encontramos, ainda, as normas regulamentares, base do sistema piramidal, formadas por decretos, portarias e outros atos administrativos.
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Existem alguns juristas que colocam as leis complementares em uma posio hierarquicamente superior s leis ordinrias, pelo fato dessas terem um processo de elaborao mais rgido, com um quorum maior para aprovao. Outros juristas entendem que as leis complementares e as leis ordinrias esto situadas em um mesmo nvel hierrquico, uma vez que ambas retiram eficcia direta do Texto Constitucional. No h uma posio melhor, devendo o intrprete adotar uma das existentes. Na realidade, alm da diferena formal quanto ao quorum de aprovao entre leis ordinrias e complementares, existe uma diferena material, j que o Texto Constitucional, quando exige elaborao de norma complementar, menciona expressamente "mediante lei complementar" e quando exige lei ordinria cita apenas "lei". Por fim, na base da pirmide esto os regulamentos e os decretos, alm de todos os demais atos administrativos, sendo o substrato de todo o sistema hierarquicamente inferior s leis.
a.2. Quanto especialidade O critrio hierrquico, acima explanado, o primeiro instrumento do intrprete para resolver o fenmeno da antinomia e prevalece, inclusive, diante dos demais critrios de soluo. Porm, tal critrio insuficiente ante o fato da grande maioria dos conflitos de normas ocorrer entre normas de mesmo nvel hierrquico. O segundo critrio de classificao leva em considerao a amplitude das normas, tendo por postulado o fato de que se o legislador tratou com maior acuidade de um determinado ponto do Direito, ele deve prevalecer sobre outro tratado de maneira geral.
Normas gerais: so as normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito. Temos, como exemplo, o Cdigo Civil que a norma geral do ramo civil. Normas especiais: so as que regulam determinado ramo do Direito. Exemplo claro a Lei do Divrcio, que trata de um aspecto dentro do ramo civil. Dentre as leis especiais, h as de carter extravagante, que tm por objetivo cuidar de tema j codificado. o caso da Lei de Locaes que modificou parte do Cdigo Civil quanto ao referido contrato que, por sua vez, tambm era abordado de maneira geral.
A lei especial revoga a lei geral, ante o fato da primeira ter sido elaborada com maior rigor pelo jurista, versando sobre uma determinada matria com maior acuidade.
a.3. Quanto cronologia
O critrio cronolgico leva em considerao o momento em que a norma jurdica entra em vigor, passando a regulamentar uma determinada matria e revogando as normas de igual contedo que j estavam no sistema jurdico. a exata regra do artigo 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Tal critrio s incide sobre as leis permanentes, j que as temporrias apresentam um regime jurdico prprio.
Leis permanentes: no tm prazo certo para vigorar, ou seja, tm prazo de vigncia indeterminado, vigendo at que outra a modifique ou revogue (artigo 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Leis temporrias: tm prazo certo para vigncia, subdividindo-se em: expressas: os prazos de vigncia esto expressamente disciplinados na prpria norma. Nesse caso, a norma tem contedo auto-revogatrio (leis de vigncia temporria); tcitas: apesar de tais normas no terem prazo de vigncia, so leis que vigoram apenas para uma situao especial. Com a cessao do fato, ou da situao, cessa tambm a norma (leis excepcionais).
A norma poder ser eficaz e no ser efetiva, como no caso do casamento pelo regime dotal. uma norma eficaz, considerando sua no-revogao; no entanto, no efetiva, pois caiu em desuso. O princpio fundamental de que a lei posterior revoga a anterior.
b) Antinomia das leis Como j mencionado, a classificao s tem interesse para resolver o fenmeno da antinomia, ou seja, o conflito de leis. Todo conflito de leis tem soluo, j que o juiz obrigado a decidir o caso concreto. Porm, alguns conflitos no podem seguir um critrio rgido de soluo, devendo ser solucionados caso a caso (conflito real). Outros conflitos, porm, adotam os princpios fundamentais para a soluo, podendo ser seguido um critrio uniforme de soluo, chamado conflito aparente de normas. Assim, os critrios que podem ser adotados so:

critrio hierrquico: a lei superior revoga a inferior; critrio da especialidade: a lei especial revoga a geral; critrio cronolgico: a lei posterior revoga a anterior.
1.5.2. Analogia
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Analogia fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integrao da lei, ou seja, a aplicao de dispositivos legais relativos a casos anlogos, ante a ausncia de normas que regulem o caso concretamente apresentado apreciao jurisdicional (a que se denomina anomia). Sua forma de utilizao est melhor explicitada no item 3.4. deste mdulo.
1.5.3. Costumes
O direito consuetudinrio ou costumeiro pode ser conceituado como a norma aceita como obrigatria pela conscincia do povo, sem que o Poder Pblico a tenha estabelecido. O direito costumeiro apresenta os seguintes requisitos:
subjetivo (opinio necessitatis): a crena na obrigatoriedade, isto , a crena que, em caso de descumprimento, incide sano; objetivo (diuturnidade): constncia na realizao do ato.
A diferena existente entre o costume e o hbito est no elemento subjetivo, que inexiste neste ltimo. Isso significa que no hbito existe a prtica constante, porm, sem a crena da sua obrigatoriedade. Os costumes classificam-se em:
Contra legem: o costume no respeita as normas constantes do sistema jurdico. a desobedincia reiterada do comando legal com a crena na inefetividade da lei. Temos, como exemplo, o costume de no respeitar o sinal vermelho, por questo de segurana, aps um determinado horrio. Praeter legem: aquele que amplia o preceito da lei. previso de uma conduta paralela, no prevista pela lei; porm, no proibida por esta, podendo-se citar, como exemplo, o cheque que, apesar de ser uma ordem de pagamento vista, funciona como uma garantia de pagamento, respeitando-se sua dupla condio. O cheque ps-datado deve respeitar a data consignada para apresentao junto ao sacado, embora a apresentao vista garanta o pagamento. Secundum legem: o costume segundo o qual, o prprio texto da lei delega ao costume a soluo do caso concreto. Esse caso exemplificado pelo artigo 569, inciso II, do Cdigo Civil, que determina ao locatrio pagar pontualmente o aluguel segundo o costume do lugar, quando no houver ajuste expresso.
1.5.4. Jurisprudncia
A jurisprudncia uma funo atpica da jurisdio. So decises reiteradas, constantes e pacficas do Poder Judicirio sobre determinada matria num determinado sentido. No h necessidade de a jurisprudncia ser sumulada para ser fonte. Aqui, cabe ressaltar que a jurisprudncia no pode ser confundida com a orientao jurisprudencial, que qualquer deciso do Poder Judicirio que esclarea a norma legal. A orientao jurisprudencial apenas um mtodo de interpretao da lei e no precisa de uniformidade, sendo rara a adoo da jurisprudncia como fonte. Existem trs posies quanto jurisprudncia:

corrente negativista: para essa corrente, a jurisprudncia no fonte e Direito; corrente jurisprudencialista: tudo se resolve pela jurisprudncia; corrente ecltica (realista): a jurisprudncia pode ser usada desde que tenha contedo cientfico.
SMULA VINCULANTE Pontos Favorveis

Igualdade sistmica.
Pontos Desfavorveis
Torna o Direito esttico.
Limita o nmero de recursos para matrias amplamente discutidas, desafogando o Judicirio.
H a necessidade de melhor sistematizao dos mtodos de criao e desconstituio sumular atualmente existentes
1.5.5. Doutrina
Chamada Direito Cientfico, o conjunto de indagaes, pesquisas e pareceres dos cientistas do Direito. H incidncia da doutrina em matrias no-codificadas, como no Direito Administrativo e em matrias de Direito estrangeiro, no previstas na legislao ptria. H duas orientaes:
formalista: o doutrinador o doutor em Direito. At a dcada de 60, essa orientao era pacfica;
informal: no precisa ser escrita por doutor, bastando que seu autor consiga imprimir ao trabalho coerente contedo cientfico.
1.5.6. Princpios gerais do Direito

So postulados que esto implcita ou explicitamente expostos no sistema jurdico, contendo um conjunto de regras. Os princpios gerais de Direito so a ltima salvaguarda do intrprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema. De acordo com as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, princpios so vetores de interpretao, que, por sua generalidade e amplitude, informam as demais regras, constituindo a base de todo o ramo do Direito ao qual se aplica.
1.5.7. Brocardos jurdicos

Brocardos jurdicos so frases, sentenas concisas e de fcil memorizao, que encerram uma verdade jurdica (exemplo: ne procedat judex ex officio princpio da inrcia da jurisdio). Funcionam como meio integrativo, estando configurada hiptese de anomia. Aplicam-se a todo o sistema jurdico, sendo muitas vezes traduzidos como normas do ordenamento positivo. Exemplo: Exceptio non adimpleti contractus , que vem devidamente previsto no artigo 1.092 do Cdigo Civil.
2. EFICCIA DA LEI NO TEMPO
2.1. Princpios
Os princpios que regem a eficcia da lei no tempo so os seguintes:
Princpio da obrigatoriedade (artigo 3. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil ): segundo esse princpio, somente a norma jurdica publicada obrigatria a todos e ningum poder descumpri-la, alegando ignorncia. Portanto, o erro de direito inescusvel (ignorantia legis neminem excusat). Princpio da continuidade (artigo 2., caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil): tal postulado estabelece que uma norma permanente s perder a eficcia se outra, de mesma ou superior hierarquia, vier modific-la ou revog-la. Portanto, a norma jurdica no perde vigncia pelo mero decurso do tempo. Princpio da irretroatividade (artigo 6. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil) : a lei nova no pode retroagir para abarcar situaes consolidadas por lei anterior. Visa estabelecer a segurana jurdica do sistema, por intermdio do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada.
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2.2. "Vacatio Legis" 2.2.1. Conceito

Denomina-se vacatio legis o perodo de tempo que se estabelece entre a publicao e a entrada em vigor da lei. A lei no produzir efeitos durante a vacatio legis (artigo 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), incidindo a lei anterior no sistema. Existem dois motivos para sua existncia:
cognitivo: para que a lei seja levada ao conhecimento do destinatrio antes de sua vigncia; instrumental: para que os rgos da administrao se aparelhem, para que a norma ganhe efetividade.
2.2.2. Sistemas de "vacatio legis"

Exitem trs sistemas distintos de vacatio legis, quais sejam:
Sistema simultneo ou sincrnico: de acordo com esse sistema, que o sistema brasileiro, a lei sempre entra em vigor na mesma data em todo o territrio nacional. H, portanto, uma sincronia na entrada em vigor da lei. Sistema progressivo: era o sistema da Lei de Introduo ao Cdigo Civil anterior, no qual a vigncia era distinta para locais distintos do territrio nacional. Substitudo por gerar insegurana jurdica. Sistema omisso: segundo esse sistema, no existe vacatio legis e toda lei entra em vigor na data de sua publicao.
2.2.3. Espcies de vacatio legis

H trs espcies de leis referentes vacatio legis:
Lei com vacatio legis expressa: a lei de grande repercusso, que, de acordo com o artigo 8. da Lei Complementar n. 95/98, tem a expressa disposio do perodo de vacatio legis. Temos, como exemplo, a expresso contida em lei deteminando "entra em vigor um ano depois de publicada". Lei com vacatio legis tcita: aquela que continua em consonncia com o artigo 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ou seja, no silncio da lei entra em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada. Lei sem vacatio legis: aquela que, por ser de pequena repercusso, entra em vigor na data de publicao, devendo esta estar expressa ao final do texto legal.
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2.2.4. Contagem
A Lei Complementar n. 107/01 estabelece em seu artigo 8., 1., o seguinte: "A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia farse- com a incluso da data de publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente a sua consumao integral".
2.3. Errata
Os erros encontrados na lei podem ser de duas espcies:
erro irrelevante: no influi na interpretao da norma, no havendo necessidade de correo. erro material, a ser corrigido de ofcio pelo juiz. erro substancial: implica divergncia de interpretao e poder ocorrer em trs fases distintas do processo legislativo:
_ _
antes da publicao: a norma poder ser corrigida sem maiores problemas; no perodo de vacatio legis: a norma poder ser corrigida; no entanto, dever contar novo perodo de vacatio legis; aps a entrada em vigor: a norma poder ser corrigida mediante uma nova norma de igual contedo.
Observao: a Lei de Introduo ao Cdigo Civil tratou da matria no artigo 1., 3. e 4., preocupando-se com o erro substancial antes da entrada em vigor.
2.4. Revogao da Norma

a hiptese em que a norma jurdica perde a vigncia porque outra norma veio modific-la ou revog-la. A norma jurdica permanente e s poder deixar de surtir efeitos se a ela sobrevier outra norma que a revogue. O desuso no implica a perda da vigncia da norma, e sim, a perda de sua efetividade. A revogao de uma norma jurdica pode ser feita de duas formas:
revogao expressa: um novo comando normativo dispe expressamente a respeito da perda da eficcia da norma anterior; revogao tcita: a nova norma jurdica se torna incompatvel com a norma anterior, ficando esta ltima revogada.
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Essas duas modalidades de revogao podem se dar por ab-rogao ou derrogao:
ab-rogao: a revogao total da norma, ou seja, a norma antiga perde sua eficcia na totalidade; derrogao: a revogao parcial da norma, ou seja, a norma antiga continua vigorando com alguns pontos revogados pela nova lei.
Para a verificao de revogao das normas, trs critrios devem ser utilizados:
hierrquico: verificar qual das normas superior, independentemente da data de vigncia das duas normas (exemplo: um regulamento no poder revogar uma lei ainda que entre em vigor aps esta); cronolgico: a norma que entrar em vigor posteriormente ir revogar a norma anterior que estava em vigor; especialidade: as normas gerais no podem revogar ou derrogar preceito ou regra disposta e instituda em norma especial.
2.5. No-repristinao da Norma

A no-restaurao da norma a impossibilidade que uma norma jurdica tem de, uma vez revogada, voltar a vigorar no sistema jurdico pela simples revogao de sua norma revogadora, ou seja, o aniquilamento da norma revogadora no restaura a norma revogada. O motivo dessa no-restaurao de normas o controle do sistema legal para que se saiba exatamente qual norma est em vigor. Admite-se, no entanto, a restaurao expressa da norma, ou seja, uma norma nova que faa to-somente remisso norma revogada poder restituir-lhe a vigncia, desde que em sua totalidade.
2.6. Conflitos da Lei no Tempo 2.6.1. Introduo

O direito intertemporal visa solucionar os conflitos entre as novas e as velhas normas, entre aquela que acaba de entrar em vigor e a que acaba de ser revogada. Isso porque alguns fatos iniciam-se sob a gide de uma lei e s se extinguem quando outra nova est em vigor. Para solucionar tais conflitos existem dois critrios:
disposies transitrias: o prprio legislador no texto normativo novo concilia a nova norma com as relaes j definidas pela norma anterior;
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princpio da irretroatividade: a lei no deve retroagir para atingir fatos e efeitos j consumados sob a lei antiga.
2.6.2. Direito adquirido

O direito adquirido conceituado, de acordo com Gabba, como aquele que j se incorporou definitivamente ao patrimnio e personalidade de seu titular, ainda que de efeitos latentes, de modo que nem a lei e nem fato posterior possa alterar tal situao jurdica.O direito adquirido apresenta os seguintes limites:
no prevalece contra normas constitucionais, exceto, para alguns doutrinadores, se e quando decorrentes de emenda constitucional, pois o Direito adquirido clusula ptrea, por ser direito previsto no artigo 5. da Constituio Federal/;. retroage normas administrativas e processuais; retroage normas penais benficas ao ru; retroage normas que dizem respeito ao estado e capacidade das pessoas.
Dentro do conceito de Direito adquirido, existem dois que so espcies do gnero, quais sejam:
a) Ato jurdico perfeito o ato que tem aptido para produzir efeitos. Alguns doutrinadores entendem que o ato jurdico no difere do negcio jurdico; no entanto, outros entendem que a diferena reside nos efeitos de um e de outro, tendo em vista que no ato jurdico os efeitos ocorrem independentemente da vontade das partes (exemplo: ptrio poder), enquanto no negcio jurdico os efeitos so perseguidos pelas partes (exemplo: contratos em geral). O ato jurdico pode ser:
instantneo: aquele que, no momento de seu nascimento, j produz efeitos e, neste caso, no existe conflito de leis (exemplo: compra e venda vista de um imvel); diferido: o ato que produz efeito em momento nico; todavia, a concretizar-se em momento posterior sua prtica (exemplo: compra e venda, com entrega e pagamento a prazo); de trato sucessivo, ou execuo continuada: ato que produz efeitos periodicamente, enquanto a relao jurdica se protrai no tempo (exemplo: contrato de locao com pagamento de parcelas peridicas).
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O ato jurdico perfeito divide-se em duas espcies:
condicional: h manifestao de vontade; porm, os efeitos dependem de evento futuro e incerto, diferente de mera expectativa de direito; termo: h manifestao de vontade; porm, os efeitos dependem de evento futuro e certo.
b) Coisa julgada De acordo com a doutrina de vanguarda, coisa julgada a qualidade dos efeitos da sentena, no sentido de lhes traduzir imutabilidade. Somente o dispositivo da sentena, cuja funo analisar o pedido, far coisa julgada, no podendo haver coisa julgada quanto fundamentao, em que se analisa a causa de pedir. A coisa julgada soberana, ou seja, no pode ser alterada por ao rescisria, se decorrido o prazo legal para propositura desta (aps o perodo de dois anos de trnsito em julgado, a questo ficar inquestionvel).
3. HERMENUTICA JURDICA
3.1. Conceito
Hermenutica jurdica a cincia, a arte da interpretao da linguagem jurdica. Serve para trazer os princpios e as regras que so as ferramentas do intrprete. A aplicao, a prtica das regras hermenuticas, chamada exegese.
3.2. Espcies de Interpretao

Sob o critrio da natureza, ou meios de faz-la, temos as seguintes espcies de interpretao:
gramatical: busca o significado literal da linguagem, aplicando regras de sistematizao da lngua; lgica: busca contextualizar a norma, visando o seu alcance, e tem por base as normas anteriores e posteriores e o sistema em que est includa; histrica: busca a inteno do legislador tanto no momento da feitura da norma quanto na origem do seu instituto, preponderando a anlise da situao ftica existente quando da edio do texto legal;
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teleolgica (sociolgica): busca a adaptao da norma ao contexto social existente ao tempo de sua aplicao, alcanando a denominada interpretao evolutiva; sistemtica: busca a interpretao contextual da norma, sua colocao nos textos positivos, suas subordinaes a outros textos, sua ordem na espcie legislativa que a prev e sua conseqente seara de aplicao.
3.3. Sistemas de Interpretao

So trs os sistemas de interpretao existentes:
Sistema da livre pesquisa: o intrprete deve buscar a finalidade social da norma, ou seja, deve buscar o bem comum. A livre pesquisa o sistema utilizado no Brasil (artigo 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Sistema dogmtico: o Direito s pode ser interpretado com base na lei. inoperante no sistema brasileiro. Sistema histrico-evolutivo (Savigny): aquele que procura abrandar o sistema dogmtico. Como o anterior, tambm inoperante no sistema brasileiro.
3.4. Passos na Interpretao e Integrao da lei

So cinco os passos utilizados na interpretao da lei:

primeiro passo: interpretao literal (gramatical); segundo passo: verificao dos quatro outros critrios (lgica + histrica + teleolgica + sistemtica); terceiro passo: utilizao da analogia, e no tocante a esta aplicao, cumpre informar a existncia de regra bsica de hermenutica apta a informar a aplicao do meio integrativo analgico, traduzida na expresso latina ubi idem ratio, ibi eadem dispositio (onde h a mesma razo, aplica-se a mesma disposio); quarto passo: uso das fontes secundrias (costumes + doutrina + jurisprudncia); quinto passo: utilizao dos princpios gerais do Direito.
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3.5. Resultados da Hermenutica Jurdica

Por fim, quanto aos resultados encontrados na aplicao dos meios de interpretao das leis, a doutrina nos aponta trs hipteses de resultados, de acordo com a extenso da mensagem legal:
declarativo: hiptese prevista quando o intrprete entende ter a lei dito exatamente o que pretendia em seu texto, sem restries ou ampliaes (tambm chamado resultado prprio); restritivo: assim denominado quando, na interpretao, o exegeta cr ter a lei dito mais do que precisaria dizer, restringindo, portanto, o alcance da norma interpretada; extensivo: o resultado encontrado quando se considera que o texto legal determina menos do que queria, sendo necessria ampliao de seu campo de atuao para regulao normativa de determinados casos concretos.
3.6. A Lei de Introduo e o Novo Cdigo Civil

O Decreto-lei n. 4.657/42 no sofre nenhuma alterao ou revogao em qualquer de seus dispositivos, com a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/01). Isto porque, conforme afirmamos no incio do captulo, o objeto tratado pela Lei de Introduo distinto do objeto do Direito Civil. Alis, a Lei de Introduo no informa somente o Direito Civil, inserindo princpios e regras de todo o ordenamento jurdico. Aqui cabe destacar que a Lei de Introduo posterior ao Cdigo Civil de 1916 (Lei n. 3.071/16). Dessa forma, verificamos que j no introduzia o Cdigo Civil de 1916 e, portanto, no introduz tambm o novo Cdigo.
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MDULO I
DIREITO COMERCIAL
Introduo Comerciante e Empresrio
____________________________________________________________________________ MDULO I DIREITO COMERCIAL
DIREITO COMERCIAL Comerciante e Empresrio
Prof. Jos Marcelo Martins Proena
1. CONSIDERAES PRELIMINARES
O Direito Comercial, que junto ao Direito Civil forma o que se denomina Direito Privado, assim dividido sistemtico e unicamente para fins didticos (uma vez que o Direito, verdadeiramente uno, se inter-relaciona em todos os seus ramos), surge como sistema de resoluo e organizao de atos relativos ao comrcio muito depois da adoo do conceito de comrcio, que praticado pela sociedade desde os seus mais remotos tempos. Assim, o Direito Comercial surge como sistema na Idade Mdia, por meio do desenvolvimento das corporaes de ofcio, formadas pela burguesia que vivia do comrcio junto aos feudos, e que estipulava regras jurdicas mais dinmicas e prprias de suas atividades, diferente das regras do Direito Romano e Cannico. Cumpre ainda observar que o Direito Comercial, em sua evoluo, passa por trs fase, a seguir sucintamente descritas:
perodo subjetivista: as regras eram formuladas com acentuado carter corporativo e havia primazia na observncia dos costumes locais; perodo objetivista: iniciado com o liberalismo econmico preconizado pela burguesia, consolida-se com o Cdigo Comercial francs, que influencia a criao do Cdigo Comercial brasileiro; perodo correspondente ao Direito Empresarial : Em evoluo e abraado pelo novo Cdigo Civil, leva em conta a organizao e efetivo desenvolvimento de atividade econmica organizada.
1.1. Conceito de Direito Comercial

Prestadas as informaes acima, podemos conceituar Direito Comercial como o complexo de normas jurdicas que regulam as relaes derivadas das indstrias e atividades que a lei considera mercantis, assim como os direitos e obrigaes das pessoas que profissionalmente as exercem, de acordo com as lies do jurista Joo Eunpio Borges.
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Fbio Ulha Coelho, por sua vez, em sua obra Curso de Direito Comercial, apresenta conceito ligeiramente diverso, todavia, mais em forma que em contedo. Vejamos: Direito Comercial a designao tradicional do ramo jurdico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superao dos conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econmicas de produo ou circulao de bens ou servios de que necessitamos todos para viver.
1.2. Importncia da Definio e Proteo de Comerciantes e Empresrios

Comerciantes e empresrios so considerados agentes econmicos fundamentais, pois geram empregos, tributos, alm da produo e circulao de certos bens essenciais sociedade e, por isso, a legislao comercial traz uma srie de vantagens para o comerciante. Assim que a eles so deferidos institutos que do efetividade ao princpio da preservao da empresa, de origem eminentemente neoliberal em razo da necessidade de proteo ao mercado, relevante para o desenvolvimento da sociedade em inmeras searas, a exemplo da falncia, da concordata, da possibilidade de produo de provas em seu favor por meio de livros comerciais regularmente escriturados etc.
1.3. O Comerciante e o Regime Jurdico de Direito Comercial

Todos os institutos acima referidos, oferecidos aos comerciantes pessoas fsicas e jurdicas, ante a necessidade da dita proteo destes, so instrumentos do que se denomina regime jurdico de Direito Comercial. Com efeito, apesar de formar junto ao Direito Civil o que se denominou direito privado, e por emprestar o Direito Civil inmeros conceitos, diverso em razo de sua maior amplitude, a que se denomina cosmopolitismo; menos formal, e por assim dizer, mais simples sem ser, contudo, simplista; e por fim, mais elstico, uma vez que exige maior dinmica ante as inovaes que diuturnamente se operam no comrcio, seu objeto.
2. TEORIAS
Existem teorias que se propem a definir todos aqueles que se amoldam ao conceito de comerciante. Essas teorias encontram-se abaixo definidas.
2.1. Teoria dos Atos de Comrcio

Adotada pelo Cdigo Comercial de 1850, ainda vigente, e regulamentada pelo Decreto n. 737/1850, j revogado, leva em conta a atividade desenvolvida, exigindo a prtica de atos de comrcio como critrio identificador do comerciante. O Decreto n. 737 de 1850, em seu artigo 19, enuncia os atos de comrcio. Atualmente, apesar de revogado, vem sendo utilizado como parmetro para a identificao da pessoa como comerciante e sua conseqente sujeio Lei de Falncias.
2.1.1. Dos atos de comrcio

De acordo com as disposies legais e interpretao destas fornecidas pela doutrina e jurisprudncia, tm-se em regra os seguintes atos de comrcio:
Compra, venda ou troca de bens mveis ou semoventes em atacado ou varejo, industrializados ou no, para revenda ou locao.
A compra dos produtos dos comerciantes para consumo como destinatrio final, pelos clientes, tem de gerar lucro, seno ser vista como compra de natureza civil. Atividades bancria, de transporte de mercadoria, de seguro, entre outras, tambm so consideradas atos comerciais, segundo a teoria em estudo. A compra e venda de bens imveis est excluda do Direito Comercial por expressa disposio do Cdigo Comercial, em seu artigo 191.
Atos de comrcio por determinao legal, de acordo com a Lei n. 6.404/76, artigo 2., 1. (Lei das Sociedades por Aes).
Toda sociedade annima subordina-se ao regime jurdico mercantil, independentemente do seu objeto social. Nesse passo, ainda que se dedique compra e venda de bens imveis, as sociedades annimas sero comerciais.
Empresas de Construo e Incorporao, nos termos da Lei n. 4.068/62.
As empresas de construo so consideradas comerciais, por determinao legal, desde a edio dessa Lei, posteriormente revogada pela Lei das Duplicatas, em 1968.
2.2. Teoria da Empresa

Em razo da evoluo operada no comrcio mundial, notadamente com a difuso e aquisio de importncia da prestao de servios, doutrina e jurisprudncia, com o fim de proteger determinadas empresas que no se enquadram nos atos de comrcio, e conseqentemente sujeit-las aos benefcios do regime jurdico de Direito Comercial, passou-se a fazer amplas interpretaes das regras existentes. Assim, a ttulo de exemplo, empresas antes no sujeitas ao processo falimentar, menos gravoso que a insolvncia civil,
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passaram a ser objeto de falncia. Quanto s interpretaes, temos a agncia prestadora de servios de publicidade que, em que pese a oferecer primordialmente servios, a interpretao ampla dos tribunais possibilita sua falncia por entender que, em muitos de seus servios, h compra e revenda de espaos publicitrios, bens mveis incorpreos. Para que se tornasse desnecessria tais interpretaes amplas, verdadeiras ginsticas legislativas, foi criada a Teoria da Empresa, que nasceu na Itlia e desenvolveu-se para corrigir falhas da teoria dos atos de comrcio, conforme dito. Para identificar o empresrio, desconsidera-se a espcie de atividade praticada (atos de comrcio ou no), e passa a considerar a estrutura organizacional, relevncia social e a atividade econmica organizada para o fim de colocar em circulao mercadorias e servios. Essa teoria, adotada pelo novo Cdigo Civil, ainda em vacatio legis, acaba com a dicotomia comerciante/no-comerciante determinada pela teoria dos atos do comrcio. Na prtica, exceo da Lei de Falncias, a teoria da empresa j vige no Brasil, pois o nico efeito da teoria dos atos do comrcio ainda efetivo, embora mitigado pelas elsticas interpretaes judiciais, o poder de sujeio ou no de determinadas empresas ao regime falimentar comercial. Exemplo: A Lei de Locao diferenciava o locatrio comerciante do no comerciante. Hoje esta distino inexiste, sendo o locatrio residencial ou no-residencial, nos termos da Lei n. 8.245/91. Exemplo2 : O Cdigo de Defesa do Consumidor determina que aquele que oferece produtos ou servios est servindo ao consumidor, seja este comerciante ou no.
2.2.1. Empresa
Modernamente conceitua-se empresa como uma atividade econmica organizada, para a produo ou circulao de bens ou servios, exercida profissionalmente pelo empresrio, por meio de um estabelecimento empresarial. O referido conceito tem origem nas lies do autor italiano Alberto Asquini, formulador de quatro critrios para a conceituao de empresa. Assim, ante o critrio multi-facetrio desenvolvido por Asquini, temos: a) Perfil objetivo De acordo com o perfil objetivo, empresa um estabelecimento, um conjunto de bens corpreos e incorpreos reunidos pelo empresrio, para o desenvolvimento de uma atividade econmica.
b) Perfil subjetivo Adotado o critrio subjetivo para conceituarmos empresa, temos que esta o prprio sujeito de direitos, o empresrio, que organiza o estabelecimento para o desenvolvimento de uma atividade econmica.
c) Perfil Corporativo De acordo com o perfil corporativo, empresa o conjunto formado pelo fundo de comrcio (estabelecimento comercial), o qual compreende bens corpreos e incorpreos; e os trabalhadores, recursos humanos utilizados na execuo da atividade econmica a que a empresa se prope.
d) Perfil funcional Caracteriza-se por uma atividade econmica organizada, para a produo e circulao de bens ou servios , que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresrio. o critrio adotado pela doutrina brasileira para a conceituao de empresa e, destarte, serve de parmetro para todos os atos normativos que regem a atividade empresarial, notadamente o novo Cdigo Civil, ainda em vacatio legis. Com efeito, de acordo com o novo Cdigo Civil, empresrio todo aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios (artigo 966). O novo Cdigo Civil exclui ainda o profissional liberal, o artista e outros que exeram atividade predominantemente intelectual, do conceito de empresrio, ainda que tenham o concurso de auxiliares ou colaboradores. Porm, excepcionalmente os admite como empresrios caso seja adotada uma estrutura empresarial, organizando fora de trabalho alheia que constitua elemento da empresa. Assim, a ttulo de exemplo, um mdico que contrata outros mdicos, enfermeiras, secretria, formando assim uma clnica com estrutura empresarial, e no um singelo consultrio, ser caracterizado como empresrio. Aqui, cabe ressaltar que todas as lies a respeito da teoria da empresa s sero integralmente aplicadas em nosso ordenamento a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, que aproxima em muito, seno unifica, o que se denomina Direito Privado. Enquanto a Lei n. 10.406/02 estiver em perodo de vacatio legis, aplicam-se as disposies da teoria dos atos de comrcio, com as interpretaes ampliativas que lhe do a doutrina e a jurisprudncia.
2.3. Conceito de Comerciante

Comerciante, conforme dito, todo aquele que pratica algum ato de comrcio, incluindo-se, por determinao legal, as atividades de construo, ou aquelas empresas que
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se organizam sob a forma de sociedade annima. Inclui-se ainda todos aqueles que a jurisprudncia assim considerar, mediante interpretao ampliativa da teoria dos atos de comrcio, que alm de outorgar efetividade ao princpio da preservao da empresa, de larga utilizao em sede de direito falimentar, surge tambm como forma de fomento aplicao da teoria da empresa, j explicitada. O comerciante pode ser pessoa fsica (comerciante individual), assim entendido aquele que exerce individualmente os atos de comrcio, ou ainda pessoa jurdica, hiptese em que surge a figura da sociedade comercial, matria afeta ao direito societrio, a ser oportunamente estudado.
2.4. Critrios Identificadores de Comerciante

Contrapem-se, de acordo com a doutrina, dois critrios para a identificao de comerciante, a saber: o critrio formal e o critrio real. De acordo com o critrio real, para a identificao de comerciante e conseqentemente a adoo do regime jurdico de direito comercial aos atos por este praticado, considera-se a atividade efetiva e realmente exercida, independentemente de sua regularidade (inscrio no rgo do Registro da Empresa); De modo diverso, o critrio formal utiliza-se de expedientes tcnicos para a identificao de comerciante, admitindo como tal somente aqueles formalmente registrados em rgos pblicos; assim, permite a diferenciao do comerciante regular daqueles que possuem atuao irregular. A doutrina clssica aponta, com meridiano acerto, diferena conceitual entre comerciante de fato e comerciante irregular. De acordo com suas disposies, o comerciante de fato no possui sequer seus atos constitutivos formalizados, escritos, operando, como o prprio nome diz, de fato. De modo diverso, considerado comerciante irregular aquele que possui contrato escrito, todavia no levado a registro no rgo competente. Modernamente, registra-se que, em que pese s diferenas terminolgicas entre comerciante irregular e de fato, inexistem distines prticas, notadamente quanto s conseqncias do regime jurdico a ser aplicado entre ambos. Assim, a ttulo de exemplo, tanto o comerciante irregular quanto o de fato no podero requerer a falncia de seus devedores. Para que o comerciante exera regularmente seu comrcio, deve arquivar seus atos constitutivos, aps a devida elaborao, com observncia dos critrios legais, no rgo oficial de registro das empresas mercantis, denominado Junta Comercial, subordinado em parte ao Estado em que se situa, e em parte ao Departamento Nacional do Registro do Comrcio, autarquia federal de regime especial, ligada ao Sistema Nacional de Registro de Empresa (SINREM), responsvel pela regulamentao das atividades de registro no pas,conforme oportunamente se ver.
2.5. Impedimentos Para o Exerccio do Comrcio

A rigor, qualquer um pode ser comerciante, porm, a lei impe alguns impedimentos a determinadas pessoas. Desse modo, no podem exercer atividade comercial, dentre outros:
o falido, enquanto no reabilitado, nos termos da Lei de Falncias; (artigo 2, inciso IV do Cdigo Comercial); o agente pblico (de forma direta) nada impede, porm, que ele participe de sociedade, como scio cotista, acionista ou comanditrio, desde que no ocupe cargo de administrao, de controle, e desde que no seja majoritrio;
Cumpre registrar que na expresso agente pblico, acima utilizada, enquadram-se todos aqueles que se ligam administrao pblica e encontram-se proibidos de comerciar, nos termos do Cdigo Comercial. Desta feita, os membros de poder, os oficiais militares, entre outros.
os incapazes, na forma da lei civil;
Aqui, cabe distinguir que proibio no se confunde com falta de capacidade para exercer a atividade comercial. As pessoas proibidas de comerciar possuem capacidade plena para a prtica dos atos de comrcio. No entanto, a ordem jurdica vigente decidiu por vedar-lhes o seu exerccio. O menor que se estabelece com economia prpria, adquire capacidade para o exerccio do comrcio, nos termos da lei. Diverge a doutrina apenas quanto idade mnima para que o menor seja considerado capaz de comerciar. Majoritariamente, tem-se que a idade mnima para que o menor exera tal direito 16 (dezesseis) anos de idade.
2.6. Obrigaes Comuns a Todos os Comerciantes

Para que a atividade comercial se mantenha regular por todo o tempo em que perpetrada, algumas obrigaes so impostas aos comerciantes. Assim, podemos vislumbrar, a priori, trs obrigaes principais:
arquivar atos constitutivos na Junta Comercial (rgo do registro das empresas mercantis); escriturar regularmente os livros comerciais obrigatrios, alm dos facultativos que porventura faam a opo de utilizar; levantar balano patrimonial periodicamente, entendendo-se como obrigatrio o levantamento, no mnimo, anual.
2.6.1. Obrigao de arquivar atos constitutivos na Junta Comercial

As normas de registro das empresas mercantis esto disciplinadas na Lei n. 8.934/94 Lei do Registro Pblico das Empresas Mercantis e atividades afins (LRE). Com efeito, a referida lei dispe sobre os rgos que compem o sistema de registros, suas atribuies, as regras para registros de empresas etc. rgos do Registro de Empresa O registro de empresa composto de um rgo central, que orienta a atuao de outros dois rgos de operao. Vejamos:
Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis (SINREM): o rgo central do registro de empresa, ligado ao Ministrio da Indstria, Comrcio e Turismo. Tem em sua composio o DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comrcio), autarquia federal de regime especial ; e as Juntas Comerciais. Departamento Nacional do Registro do Comrcio (DNRC): trata-se de autarquia federal de regime especial, conforme dito, e tem como funes principais, nos termos do artigo 4 da Lei de Registro de Empresa: superviso e coordenao, no plano tcnico, dos rgos de registro. Funciona tambm como segunda instncia administrativa; expedio de normas e diretrizes gerais relativas ao registro; soluo de dvidas e controvrsias oriundas do registro.
Juntas Comerciais: so rgos de execuo do registro das empresas mercantis. Em sntese, pode ser considerada como o local em que os registros so efetivamente realizados. No plano tcnico, subordinam-se ao Departamento Nacional do Registro do Comrcio (DNRC). Administrativamente, subordinamse aos Estados a que pertencem, uma vez que, ainda que em parte, recebem verbas e servidores do Estado a que se vinculam.
2.6.2. Atos de registro de empresa

O ordenamento dos atos do registro de empresa, previsto nas disposies da Lei n. 8.934/94 muito simples e compreende trs atos:
Matrcula: a matrcula se refere aos agentes auxiliares do comrcio. Assim, so matriculados nas Juntas Comerciais, sob a superviso e segundo as normas do Departamento Nacional do Registro do Comrcio os leiloeiros, tradutores pblicos, administradores de armazns-gerais, trapicheiros (responsveis por armazns gerais de menor porte destinados importao e exportao), entre
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outros. A matrcula uma condio para que eles possam exercer tais atividades paracomerciais.
Arquivamento: o arquivamento o ato pelo qual os comerciantes, pessoas fsicas ou jurdicas, fazem o seu registro nas Juntas Comerciais. Diz respeito ao comerciante individual e sociedade comercial. Compreende atos de constituio, alterao e dissoluo das sociedades, inclusive. O contrato e o Estatuto social so arquivados perante a Junta Comercial. Autenticao: refere-se aos instrumentos de escriturao, ou seja, aos livros comerciais. A autenticao condio de regularidade dos referidos documentos. Assim, um livro comercial, deve ser levado Junta Comercial para autenticao, e neste ato ter todos os requisitos que devem ser observados na escriturao, fiscalizados.
O artigo 35, inciso VI, da Lei n. 8.934/94 dispe que no sero arquivadas alteraes contratuais ou estatutrias por deliberao majoritria do capital social, quando houver clusula restritiva. Para se excluir um scio minoritrio nesta hiptese, deve-se tentar a via judicial, j que a Junta Comercial est proibida de arquivar alteraes contratuais quando houver clusula restritiva. a) Inatividade da empresa mercantil considerada inativa a firma individual ou a sociedade comercial que, durante dez anos consecutivos, no arquivar nenhuma alterao contratual ou no comunicar Junta Comercial que se encontra em atividade. Como efeito, tem-se que, se for considerada inativa pela Junta Comercial, ter seu registro cancelado (artigo 60 da Lei de Registro Pblico das Empresas Mercantis e atividades afins). com o registro na Junta Comercial que o nome empresarial passa a gozar de proteo jurdica. O nome comercial consiste na firma ou denominao com a qual o comerciante se apresenta, em suas relaes comerciais, a ser oportunamente estudado. 0 O comerciante que no cumprir a primeira obrigao (arquivar atos constitutivos na Junta Comercial) ser considerado comerciante irregular ou de fato. O arquivamento no pressuposto para se desenvolver a atividade comercial, mas sem o preenchimento deste requisito sua atividade ser considerada irregular, e conseqentemente sofrer sanes, alm de restries quanto aos benefcios que o regime jurdico de direito comercial lhe proporciona.
b) Sanes impostas ao comerciante irregular ou de fato
Artigo 9. inciso III, alnea a, da Lei de Falncias: o comerciante credor que no comprova sua regularidade no tem legitimidade ativa para requerer a falncia de outro comerciante, embora possa habilitar o seu crdito. Pode,
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contudo, ter sua falncia decretada a pedido dos seus credores, assim como pedir autofalncia.
Artigo 140, inciso I, da Lei de Falncias: o comerciante irregular ou de fato no pode requerer concordata, exceto quando o seu passivo quirografrio no exceder a cem salrios mnimos. Artigo 379 do Cdigo de Processo Civil : os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam tambm a favor do seu autor no litgio entre comerciantes. O comerciante que no escritura regularmente seus livros, alm de os livros irregulares fazerem prova contra ele, no pode se valer da eficcia probatria em seu favor. Tambm no pode propor ao de verificao de contas, para com base em seus livros, requerer a falncia de outro comerciante. Com efeito, esta previso importante pois o pedido de falncia com base na impontualidade (artigo 1, Lei de Falncias) exige o protesto do ttulo. Mas nem sempre o crdito est legitimado por ttulos, podendo, neste caso, haver a verificao de contas para apurao do crdito. Artigo 186, inciso VI, da Lei de Falncias: considera-se crime falimentar a inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa.
2.6.3. Obrigao de escriturar regularmente os livros comerciais obrigatrios

Livros comerciais Os livros comerciais podem ser obrigatrios e facultativos, subdividindo-se em comuns e especiais, conforme abaixo:
Obrigatrios: por livros obrigatrios entendem-se aquele cuja escriturao deve ser inexoravelmente observada pelos comerciantes. Subdividem-se em comuns e especiais: Comuns: a escriturao imposta a todos os comerciantes, sem qualquer distino, sendo que sua ausncia implica sano. A nossa legislao prev apenas uma espcie, o Dirio (artigo 5 do Decreto- lei 486/69); Especiais: a escriturao imposta a uma determinada categoria de comerciante, a exemplo do livro de Registro de Duplicatas, que exigido somente de quem emite duplicatas.
Facultativos: tm por objetivo auxiliar o comerciante no desenvolvimento de suas atividades econmicas. Exemplo: livro-caixa, livro-razo etc. A ausncia desses livros no gera qualquer sano, todavia, se for realizada a opo de escritur-los, deve a escriturao ser feita nos moldes da Lei n. 9.934/94.
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Para que a escriturao mercantil seja regular e produza os efeitos jurdicos determinados pela lei, devem-se observar alguns requisitos intrnsecos e extrnsecos:
Intrnsecos: dizem respeito ao modo como devem ser escriturados os livros comerciais (seu contudo mnimo). O Decreto-lei n. 486/69, em seu artigo 2, define a forma de acordo com a cincia da Contabilidade. Assim, no podem conter rasuras, emendas, deve-se observar a cronologia, etc. Extrnsecos: dizem respeito segurana que deve ser dada escriturao mercantil, ou seja, o cumprimento de suas formalidades essenciais (artigo 5 do Decreto-lei 486/69). Os livros devem conter termo de abertura, termo de encerramento e estarem autenticados pela Junta Comercial.
2.6.4. Obrigao de levantar balano patrimonial (artigo 10 do Cdigo Comercial)

Em regra, a periodicidade para a elaborao das demonstraes contbeis anual. Temos duas excees a considerar: as sociedades annimas que estabeleam em seu estatuto a distribuio de dividendos semestrais (artigo 204 da Lei das Sociedades Annimas) e as instituies financeiras (artigo 31 da Lei n. 4.595/64). O perodo para elaborao do balano e demais demonstrativos nesses casos semestral. O balano objetiva demonstrar o ativo, o passivo, o circulante das empresas e firmas individuais, dentre outros dados. As conseqncias decorrentes do descumprimento variam, conforme segue:
sano penal, em face do artigo 186, inciso VII, da Lei de Falncias (decorrncia do artigo 186, inciso VI, da Lei de Falncias); constitui crime falimentar no apresentar o balano rubrica judicial em 60 dias da data do encerramento. Cumpre observar, no entanto, que, para a jurisprudncia majoritria, a falta de balano caracteriza crime apenas se a escriturao estiver irregular, no constituindo crime autnomo a infrao exclusivamente prevista no inciso VII do referido artigo. dificuldade de acesso a crdito bancrio ou a outros servios prestados pelos bancos; no ser possvel participar de licitao promovida pelo Poder Pblico (artigo 31, inciso I, da Lei n. 8.666/93); no pode impetrar concordata preventiva (artigo 159, 1, inciso IV, da Lei de Falncias).
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MDULO I
Teoria Geral da Constituio
____________________________________________________________________________ MDULO I DIREITO CONSTITUCIONAL
DIREITO CONSTITUCIONAL Teoria Geral da Constituio
Professor Ricardo Cunha Chimenti
1.
INTRODUO
O Direito um todo. Sua diviso ocorre somente para fins didticos. O Direito Constitucional, de acordo com tal subdiviso, pertence ao ramo do Direito Pblico, uma vez que regula e interpreta normas fundamentais do Estado. O Direito Constitucional um ramo particularmente marcado por sua historicidade, pois se desenvolve em paralelo evoluo do Estado de Direito, abrangendo desde o liberal, de cunho negativo, ao atual, necessariamente intervencionista. De acordo com o conceito de Jos Afonso da Silva, Direito Constitucional o ramo do direito pblico que expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado.
1.1. Constituio
Constituio a organizao jurdica fundamental do Estado. As regras do texto constitucional, sem exceo, so revestidas de supralegalidade, ou seja, possuem eficcia superior s demais normas. Por isso se diz que a Constituio norma positiva suprema (positiva, pois escrita). A estrutura do ordenamento jurdico escalonada. Essa idia remonta a Kelsen, sendo que todas as normas situadas abaixo da Constituio devem ser com ela compatveis. A isso se d o nome de relao de compatibilidade vertical (RCV).
CF Demais normas
No pice da pirmide esto as normas constitucionais; logo, todas as demais normas do ordenamento jurdico devem buscar seu fundamento de validade no texto constitucional, sob pena de inconstitucionalidade. Basta que a regra jurdica esteja na Constituio Federal para ela ser revestida de supralegalidade. Na Constituio Federal de 1988, existem regras formalmente constitucionais (RFC) e regras materialmente constitucionais (RMC).
1.2. Regras Materialmente Constitucionais

Regras materialmente constitucionais so as regras que organizam o Estado. Somente so materialmente constitucionais as regras que se relacionam com o Poder e que tratam de matria constitucional, independentemente de estarem ou no dispostas na Constituio, a exemplo da Lei Complementar n. 64/90, que traa as hipteses de inelegibilidades para os cargos dos Poderes Executivo e Legislativo, e do Estatuto do Estrangeiro.
Modo de Aquisio Modo de Exerccio
Elementos Orgnicos ou Organizacionais (so as regras que organizam o Poder)
PODER
Elementos Limitativos (enunciao dos direitos fundamentais das pessoas. Sistema de Garantia das Liberdades)
Elementos Socioideolgicos (princpios da ordem econmica e social)
1.2.1. Exemplos de regras materialmente constitucionais
A forma de Estado (Federal), a forma de governo (Repblica) e o regime de governo (Presidencialista) so definidos em regras jurdicas que organizam o Poder. A Constituio Federal deve enunciar os direitos fundamentais dos indivduos. Quando se enunciam esses direitos, automaticamente definido um limite ao eventual exerccio arbitrrio do poder.
1.3. Regras Formalmente Constitucionais

Todas as regras dispostas no texto constitucional so formalmente constitucionais, no entanto, algumas delas podem ser tambm regras materialmente constitucionais. O fato de uma regra estar na Constituio imprime a ela o grau mximo na hierarquia jurdica, seja ela regra material, seja regra formal. O grau de rigidez tambm o mesmo para toda norma constitucional, independentemente de ser ela material ou formal. As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos seguintes exemplos: os artigos 182 (que trata da poltica de desenvolvimento urbano) e 242, 2., ambos da Constituio Federal de 1988. Essas regras, sob o ponto de vista material, no tratam de matria constitucional. No entanto, devido ao fato de estarem dispostas na Constituio, so regras formalmente constitucionais.
1.4. Concepes sobre as Constituies
1.4.1. Sentido sociolgico

Para Ferdinand Lassalle, a Constituio a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pas, sendo a Constituio escrita apenas uma folha de papel. Para Lassalle, Constituio legtima a que representa o efetivo poder social.
1.4.2. Sentido poltico

Carl Schmitt concebe a Constituio no sentido poltico, pois para ele Constituio fruto da deciso poltica fundamental tomada em certo momento. Para Schmitt h diferena entre Constituio e lei constitucional; contedo prprio da Constituio aquilo que diga respeito forma de Estado, forma de governo, aos rgos do poder e declarao dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituio, tratam-se de lei constitucional (observe-se que essas idias esto prximas as de Constituio material e formal).
1.4.3. Sentido jurdico

A Constituio tambm pode ser vista apenas no sentido jurdico. Para Hans Kelsen, Constituio considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretenso fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. Ao defender essas idias, Kelsen ressalta a diferena entre o Direito e as demais cincias, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar solues no prprio sistema normativo. Kelsen concebe a palavra Constituio em dois sentidos:
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lgico-jurdico: norma fundamental hipottica; jurdico-positivo: conjunto de normas que regula a criao de outras normas; nesse sentido, Constituio a norma positiva suprema.
2. CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES
2.1. Quanto ao Contedo
Constituio material ou substancial: o conjunto de regras materialmente constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. Tais regras podem ou no estar na Constituio. H, por exemplo, regras materialmente constitucionais disciplinadas em lei ordinria, como o Estatuto dos Estrangeiros. Constituio formal: o conjunto de regras jurdicas, inseridas no texto unitrio da Constituio escrita, diga ou no respeito matria constitucional. Exemplo: o artigo 14, 4., da Constituio Federal, que trata da inelegibilidade, regra formal e materialmente constitucional porque delineia o modo de aquisio e exerccio do poder. Mas os casos de inelegibilidade no so apenas os previstos nesse dispositivo; a Lei Complementar n. 64, de 18.5. 1990 disciplina outras hipteses, em consonncia com o prescrito no 9. do prprio artigo 14.
2.2. Quanto Forma
Constituio no-escrita, costumeira ou consuetudinria : a Constituio em que as normas no constam de um documento nico e solene. Suas fontes so: os usos e costumes, os precedentes jurisprudenciais e os textos escritos esparsos (atos do Parlamento). Na Constituio costumeira, os textos escritos no so as nicas fontes constitucionais, mas sim apenas uma parte delas. Existem textos escritos nessas constituies; no entanto, a maioria das fontes constitucionais de usos e costumes; os textos no so consolidados, podendo haver entre eles um perodo de at 400 anos. O melhor exemplo de Constituio no-escrita a Constituio do Reino Unido. Constituio escrita: composta por um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um nico documento.
2.3. Quanto Extenso ou ao Modelo
Constituio sinttica: a Constituio concisa. A matria constitucional vem predisposta de modo resumido1 (exemplo: a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, que tem 7 artigos e 26 emendas). Constituio analtica: caracteriza-se por ser extensa, minuciosa. A Constituio brasileira o melhor exemplo.
2.4. Quanto ao Modo de Elaborao
Constituio dogmtica: reflete a aceitao de certos dogmas, ideais vigentes no momento de sua elaborao, reputados verdadeiros pela cincia poltica. Constituio histrica: a Constituio no-escrita, resultante de lenta formao histrica. No reflete um trabalho materializado em um nico momento.
2.5. Quanto Ideologia
Ecltica, pluralista, complexa ou compromissria: possui uma linha poltica indefinida, equilibrando diversos princpios ideolgicos. Conforme entende Manoel Gonalves Ferreira Filho, no fato de a Constituio Federal ser dogmtica na sua acepo ecltica consiste o carter compsito de nosso dogmatismo (heterogneo). Ortodoxa ou simples : possui linha poltica bem definida, traduzindo apenas uma ideologia.
2.6. Quanto Origem ou ao Processo de Positivao
Constituio promulgada, democrtica ou popular (votada ou convencional) : tem um processo de positivao proveniente de acordo ou votao. delineada por representantes eleitos pelo povo para exercer o Poder Constituinte (exemplo: a Constituio de 1988). Constituio outorgada: imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a participao popular (exemplo: a Constituio brasileira de 1937).
Observao: h uma tendncia na doutrina de se restringir o uso da expresso Carta Constitucional somente para a Constituio outorgada (exemplo: a Carta de
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BULHOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.p. 10. 5
1969) e Constituio apenas para os textos provenientes de conveno (exemplo: a Constituio de 1988).
Constituio Cesarista ou Bonapartista: assim chamada pela doutrina, nada mais do que uma Constituio outorgada que passa por uma encenao de um processo de consulta ao eleitorado, para revesti-la de aparente legitimidade. Constituio dualista ou pactuada: citada pela doutrina, essa Constituio caracteriza-se por ser fruto de um acordo entre o soberano e a representao nacional.
2.7. Quanto Estabilidade, Mutabilidade ou Alterabilidade
Constituio rgida: para ser modificada necessita de um processo especial, mais complexo do que o exigido para alterao da legislao infraconstitucional. A Constituio Federal do Brasil um exemplo. Constituio flexvel ou no-rgida: pode ser modificada por procedimento comum, o mesmo utilizado para as leis ordinrias. Constituio semi-rgida: contm uma parte rgida e outra flexvel. Exemplo: a Constituio do Imprio de 1824, que previa, em seu artigo 178, a modificao das regras materialmente constitucionais por procedimento especial e a modificao das regras formalmente constitucionais por procedimento comum.
2.8. Quanto Funo

Esta classificao, apresentada por Jos Joaquim Gomes Canotilho, no apresenta categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constituio poder receber mais de uma destas classificaes:
Constituio garantia, quadro ou negativa: a clssica, enunciando os direitos das pessoas, limitando o exerccio abusivo do poder e dando uma garantia aos indivduos. Originou-se a partir da reao popular ao absolutismo monrquico. denominada quadro porque h um quadro de direitos definidos e negativa porque se limita a declarar os direitos e, por conseguinte, o que no pode ser feito. Constituio balano: um reflexo da realidade. a Constituio do ser. Um exemplo a Constituio da extinta URSS, de 1917. Constituio dirigente: no se limita a organizar o poder, mas tambm preordena a sua forma de atuao por meio de programas vinculantes. a Constituio do dever-ser. A nossa Constituio Federal inspirou-se no modelo da Constituio portuguesa.
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Observaes: 1. 2. 3. Programas constitucionais: devem ser desenvolvidos por quem se encontre no exerccio do poder. Direo poltica permanente: imposta pelas normas constitucionais. Direo poltica contingente: imposta pelos partidos polticos que se encontram no governo.
3. HISTRICO DAS CONSTITUIES BRASILEIRAS
1824: positivada por outorga. Constituio do Imprio do Brasil. Havia um quarto poder: o Poder Moderador. 1891: positivada por promulgao. Primeira Constituio da Repblica. 1934: positivada por promulgao. 1937: positivada por outorga (Getlio Vargas). Apelidada de Constituio Polaca. 1946: positivada por promulgao. Restabeleceu o Estado Democrtico. 1967: positivada por outorga. (h quem sustente ter sido positivada por conveno, pois o texto elaborado pelo Governo Militar foi submetido ao referendo do Congresso Nacional antes de entrar em vigor). 1988: positivada por promulgao (Constituio Cidad).
Observao: em 1969 foram efetivadas vrias alteraes por meio da Emenda Constitucional n. 1/69, que para alguns autores caracteriza uma Constituio outorgada.
4. CLASSIFICAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
A Constituio Federal de 1988 possui a seguinte classificao:

quanto ao contedo: formal; quanto forma: escrita;

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quanto extenso: analtica; quanto ao modo de elaborao: dogmtica; quanto ideologia: ecltica; quanto origem: promulgada; quanto estabilidade: rgida; quanto funo: garantia e dirigente.
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MDULO I
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Histrico, Princpios e Fontes do Direito do Trabalho
____________________________________________________________________________ MDULO I DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO Histrico Princpios Fontes do Direito do Trabalho
Prof. Carlos Husek
1. SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO
O Direito do Trabalho surge com a sociedade industrial e o trabalho assalariado. Sua histria comea a nascer na Inglaterra, em meados do sculo XVIII, com passagem da manufatura indstria mecnica, com a primeira fase da revoluo industrial (1760-1860). A introduo de mquinas fabris multiplica o rendimento do trabalho e aumenta a produo global. A Inglaterra adianta sua industrializao em 50 anos em relao ao continente europeu e sai na frente na expanso colonial. A inveno de mquinas e mecanismos causa uma revoluo produtiva; h um progresso tecnolgico. A mecanizao se difunde na indstria txtil e na minerao. As fbricas passam a produzir em srie e surge a indstria pesada (ao e mquinas). A inveno dos navios e locomotivas a vapor acelera a circulao das mercadorias. O novo sistema industrial transforma as relaes sociais e cria duas novas classes sociais, fundamentais para a operao do sistema. Os empresrios (capitalistas), que so os proprietrios dos capitais, prdios, mquinas, matrias-primas e bens produzidos pelo trabalho, e os operrios, proletrios ou trabalhadores assalariados que possuem apenas sua fora de trabalho e a vendem aos empresrios para produzir mercadorias em troca de salrios. No incio da revoluo os empresrios impunham duras condies de trabalho aos operrios sem aumentar os salrios para assim aumentar a produo e garantir uma margem de lucro crescente. A disciplina era rigorosa e as condies de trabalho nem sempre ofereciam segurana. Comeam a surgir conflitos entre operrios, revoltados com as pssimas condies de trabalho, e empresrios. Com o tempo, vo surgindo organizaes de trabalhadores da mesma rea. Resultado de um longo processo em que os trabalhadores conquistam gradativamente o direito de associao, aparece a figura do sindicalismo. Em 1824, na Inglaterra, so criados os primeiros centros de ajuda mtua e de formao profissional. Em
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1833 os trabalhadores ingleses organizam os sindicatos ( trade unions) como associaes locais ou por ofcio, para obter melhores condies de trabalho e de vida. A data de 1 de maio foi escolhida na maioria dos pases industrializados para comemorar o Dia do Trabalho e celebrar a figura do trabalhador. A data da comemorao tem origem em uma manifestao operria por melhores condies de trabalho iniciada no dia 1o de maio de 1886, em Chicago, nos Estados Unidos da Amrica. Com os sindicatos, iniciaram-se os movimentos dos trabalhadores, fazendo prevalecer a vontade da coletividade; nascem as greves para reivindicar seus direitos, dando margem, assim, ao aparecimento dos contratos coletivos de trabalho (celebrados entre grupos, categorias, classes de trabalhadores). Os contratos coletivos de trabalho continham regras que protegiam os trabalhadores como, por exemplo, a limitao da jornada.
1.1. O Direito do Trabalho no Brasil

No Brasil, desde o final do sculo XIX, a imigrao e a abolio da escravatura dinamizaram a formao de um mercado de trabalho assalariado nas cidades, onde as indstrias comeavam a desenvolver-se. No incio do sculo XX, o operariado trabalhava em longas jornadas sob condies insalubres, sendo comum a utilizao de mulheres e crianas com salrios mais baixos do que os dos homens; disciplina rgida, ameaas, multas, dispensas e ausncia de disposies legais caracterizavam as relaes de trabalho. Apesar de sua composio heterognea, os operrios organizaram jornais, associaes de ajuda mtua e poucos sindicatos. Realizaram tambm paralisaes para reivindicar melhores condies de trabalho. Entre 1917 e 1920 houve um ciclo de greves, provocadas pela carestia gerada pela Primeira Guerra e influenciadas pela Revoluo de Outubro na Rssia. A poltica trabalhista da Era Vargas (1930-1945), a carncia de leis e direitos e a frgil organizao operria permitiram que o Estado passasse condio de rbitro, mediando as relaes entre capital e trabalho. Getlio Vargas criou o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio e a Justia do Trabalho para arbitrar conflitos entre patres e empregados. Instituiu uma extensa legislao de carter assistencialista para o proletariado urbano, apresentando-se como "doador" dessas leis, incorporadas Constituio de 1934 e, posteriormente, organizadas na CLT (Consolidao das Leis do Trabalho), que em 10 de novembro de 1943 passou a ter vigncia. Durante o Estado Novo (a ditadura varguista), as greves foram proibidas e foi criado o salrio mnimo. Os sindicatos ficaram subordinados ao governo, devido exigncia de filiao ao Ministrio do Trabalho, obrigatoriedade de sindicatos nicos por categoria e
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ao imposto sindical. O Estado percebeu, ento, que era ausente nas relaes de trabalho, comeando, dessa forma, a intervir na relao contratual. Deu-se incio ao Estado Intervencionista, que estabelece normas imperativas que se sobrepem s vontades das partes. Essas normas tm como caracterstica a imperatividade. A norma estatal protecionista, estabelece direitos irrenunciveis, prevalecendo-se at sobre a vontade do prprio trabalhador, o que nos dias de hoje propala muita discusso. Demonstram essa imperatividade os artigos 444 e 468 da Consolidao das Leis do Trabalho. Artigo 444 As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes. Ou seja, as partes podem contratar, desde que, no violem a legislao trabalhista. Artigo 468 Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e, ainda assim, desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. Neste artigo fica estabelecido que nula qualquer alterao do contrato prejudicial ao trabalhador, mesmo que ele concorde com a clusula. Assim se faz presente, mais uma vez, a imperatividade da norma trabalhista. Em 1988 com o advento da Constituio Federal, o constituinte ainda opta por constitucionalizar o Direito do Trabalho ao dispor em seu artigo 7 e seus incisos sobre os direitos dos trabalhadores, fazendo com que se aumentasse a rigidez do sistema trabalhista brasileiro.
2. FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO
Historicamente e de um modo geral, uma viso protecionista do empregado sempre permeou o direito do trabalho, desde o seu surgimento (notoriamente em nosso pas). O Estado, a pretexto de proporcionar ou mesmo garantir um certo equilbrio nas relaes trabalhistas, interveio de forma ampla e bastante intensa, como vimos. Este conjunto de atuaes, por parte do Estado, inevitavelmente acabou por produzir reflexos. Com a economia globalizada a Europa comeou a sustentar que o capital se movimenta independentemente das fronteiras dos Estados, fazendo surgir uma economia
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competitiva, com poucas regras e mais malevel. Os europeus comearam a defender a idia de flexibilizao do Direito do Trabalho, pois a rigidez impede a globalizao do capital, engessando o sistema. Tem-se debatido a flexibilizao das regras estatais, mesmo as protecionistas. Flexibilizao significa torn-las menos rgidas, permitindo, diante de cada situao, maior dispositividade das partes na relao de emprego para alterar ou reduzir seus comandos. A flexibilizao, por outro lado, tem permitido a internacionalizao do Direito do Trabalho. Com a globalizao, comea a ser destruda a idia de Estado Nacional, uma vez que a caracterstica da norma internacional o surgimento de uma Jurisdio Internacional (Tribunais Internacionais). Na Europa a idia de flexibilizao se desenvolveu mediante a conveno coletiva, ou seja, mediante tutela sindical. Nunca individualmente. Atualmente comeamos a desenvolver a flexibilizao mediante tutela sindical (artigo 7,inciso VI, da Constituio Federal), a exemplo temos o contrato com prazo determinado e o banco de horas (Lei n. 9.601/98). Os Tribunais Trabalhistas resistem idia da flexibilizao. No entanto, h quem sustente a necessidade da flexibilizao do Direito do Trabalho no Brasil, pois as normas so excessivamente rgidas. O Direito do Trabalho deveria ter um papel secundrio no controle dos conflitos sociais. Destarte, o Direito do Trabalho moderno o da interveno mnima, em que o Estado deve reduzir o quanto possvel sua ao na soluo dos conflitos. Neste contexto, que aparece a flexibilizao, ou seja, a desregulamentao dos conflitos trabalhistas, restando ao Estado aquilo que seja efetivamente importante em mbito de controle.
3. PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
A Consolidao das Leis Trabalhistas dispe em seu artigo 8 que as autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Os princpios gerais de direito se apresentam, inicialmente, com a funo de importante fonte subsidiria do Direito.
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O Direito do Trabalho, como setor autnomo que , dispe, ao lado dos princpios gerais de direito comuns a outros ramos, de princpios especiais, que constituem as diretrizes e postulados formadores das normas trabalhistas e, concomitantemente, delas decorrentes.
3.1. Princpio Protecionista ou Princpio Tutelar

O Direito do Trabalho direito com finalidade protecionista; assim, trata desigualmente as partes, protegendo a parte mais fraca, ou seja, o trabalhador, considerado hipossuficiente, aquele que precisa da proteo de algum, aquele que no consegue prover seu sustento sozinho. O termo hipossuficiente no utilizado de forma adequada, porque o trabalhador inferiorizado. Todavia, comumente visto pela doutrina e jurisprudncia. Essa desigualdade no pode ser exagerada. Procuramos por meio do tratamento desigual, igualar as foras entre empregado e empregador, buscando sempre o equilbrio na relao jurdica. O artigo 483 da Consolidao das Leis Trabalhistas revela o sentido do princpio ora em estudo. H uma amplitude da proteo ao trabalhador sob os aspectos fsicos, sociais e econmicos. Por exemplo: Poder o empregado rescindir o seu contrato de trabalho e pleitear a devida indenizao se a empresa, aps reiterada vezes punida, permaneceu exigindo servios superiores s suas foras e, ainda, ocasionalmente, jornada alm das oito horas normais.1 O princpio tutelar se estende nos seguintes princpios:
3.1.1. Princpio in dubio pro misero

Conforme o princpio in dubio pro misero, na dvida entre as vrias interpretaes de uma norma, o intrprete deve preferir a mais favorvel ao trabalhador, desde que no afronte a ntida manifestao do legislador, nem se trate de matria proibitria. Esse princpio, tambm denominado in dubio pro operario ou in dubio pro pauper, deriva do principio da tutela, e como assinala Luiz de Pinho Pedreira da Silva, tem como pressuposto uma nica norma, suscetvel de interpretaes diversas, suscitando dvida, que deve ser dirimida em benefcio do empregado 1.
3.1.2. Princpio da norma mais favorvel

Em casos de pluralidade de normas aplicveis a uma mesma relao de trabalho,
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TST, RR 2.993/86-0, Hlio Regato, Ac. 2 T. 2.025/87
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho, p. 41.

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independentemente da sua colocao na escala hierrquica das normas jurdicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorvel ao trabalhador. No Direito Comum escolhemos a norma da posio superior para resolver conflitos de normas. No Direito do Trabalho, temos uma inverso da pirmide hierrquica, ou seja, vai para o topo da pirmide a norma mais favorvel ao trabalhador. A aplicao desse princpio autorizada pela prpria Constituio Federal, em seu artigo 7, caput. Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio.
3.1.3. Princpio da condio mais benfica

Envolve conflito de normas vigentes em pocas diferentes. No Direito do Trabalho, o princpio da condio mais benfica determina a prevalncia das condies mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurdica imperativa prescrevendo menor nvel de proteo e que com esta no sejam elas incompatveis; Exemplo: empresas estatais, na dcada de cinqenta, estabeleceram uma complementao de aposentadoria. Nas dcadas de sessenta e setenta, porm, as empresas alteraram o regulamento e estabeleceram condies menos vantajosas a essa complementao. Assim, pergunta-se: para quem se aposentar, qual condio deveria ser aplicada? Resposta: A norma do momento da contratao, pois era a mais vantajosa (Enunciados n. 51 e n. 288 do Tribunal Superior do Trabalho). Traz correlao com o direito adquirido. Enunciado 51 do TST Vantagens As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. Enunciado 288 do TST Complementao dos proventos da aposentadoria A complementao dos proventos da aposentadoria regida pelas normas em vigor na data da admisso do empregado, observando-se as alteraes posteriores desde que mais favorveis ao beneficirio do direito. Temos, ento, a seguinte regra:

aos contratos realizados antes da modificao, aplica-se a norma mais benfica; aos contratos realizados aps a modificao, aplica-se a norma do momento da contratao.
Decorre tambm, desse princpio, a regra da Inalterabilidade do Contrato de Trabalho (artigo 468 da Consolidao das Leis do Trabalho). Assim, tem-se que a vontade
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das partes no poder ser alterada em prejuzo do trabalhador, mesmo se este concordar.
3.2. Princpio da Irrenunciabilidade

A norma de direito do trabalho imperativa, como j enfatizado, e se sobrepe vontade das partes, estabelecendo direitos indisponveis, portanto irrenunciveis. No podem ser renunciados os direitos previstos nas normas imperativas (artigo 444 da Consolidao das Leis do Trabalho). Visa proteger o trabalhador de atos de coao. certo que, mesmo que o trabalhador consinta a renncia a certo direito protegido pelas normas trabalhistas, seu consentimento ser viciado. Temos vrios exemplos que trazem o princpio da irrenunciabilidade implcitos em seu contexto: artigo 9, artigo 468, artigo 477, 1, artigo 487, 4, todos da Consolidao das Leis Trabalhistas. Observao: No devemos confundir renncia com transao: enquanto a renncia se refere ao direito j consagrado, a transao refere-se dvida sobre o direito desejado. A transao sempre possvel, a renncia jamais.
3.3. Princpio da Primazia da Realidade

O princpio da primazia da realidadeafirma que a relao objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relao jurdica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, no correspondente realidade. Para o Direito do Trabalho, importa a realidade objetiva, as condies reais, no sua forma. Exemplo: uma pessoa foi contratada como autnoma, mas fica provado que ela era subordinada, ento, trata-se de empregado e no de autnomo.
3.4. Princpio da Continuidade da Relao de Emprego

A continuidade da relao de emprego, embora no seja inflexvel, posto que a Constituio de 1988 no consagrou a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego, emana, inquestionavelmente, das normas sobre a indenizao devida nas despedidas arbitrrias, independentemente do levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) e do aviso prvio para a denncia do contrato de trabalho proporcional antiguidade do empregado. Muitos outros princpios existem, mas destacamos os mais importantes.
4. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

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No sentido geral, fonte designa o princpio ou causa de onde provm efeitos. Do ponto de vista jurdico, a fonte indica o modo, as formas e os meios pelos quais o direito se revela. Entende-se por fontes, o processo de produo de regras jurdicas acolhidas pelo direito, incluindo o direito positivo escrito ou fundado nos costumes, ou mesmo, a vontade das partes numa especfica relao que se submetem a determinados procedimentos. Temos as fontes diretas que so as Leis, as Convenes e os Tratados Internacionais; modernamente as leis so fontes de direito por excelncia. As fontes indiretas so os costumes, a jurisprudncia, a analogia, a equidade e a doutrina e, por vezes, o direito comparado. So as doutrinariamente conhecidas tambm como fontes auxiliares. Possuem grande aplicao no Direito do Trabalho, como em qualquer outro ramo do direito. Fonte primria a vontade. Vontade esta que delimitada pelas fontes imperativas, a saber:
4.1. Fonte Material

So os valores morais, ticos, polticos, econmicos, religiosos. Valores existentes na sociedade, em um determinado momento, e que do substrato ao Direito. Num determinado momento histrico do contedo matria da norma jurdica. No Direito do Trabalho identificamos as fontes materiais no momento histrico.
4.2. Fonte Formal

So os instrumentos, meios pelos quais a norma jurdica se expressa; a fonte formal d forma fonte material, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao indicar os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicao a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognio (lei, contrato, conveno, regulamento). No Direito do Trabalho temos quatro espcies de fontes formais:
4.2.1. Fontes de produo estatal

So as normas emanadas do Estado Constituio Federal, Consolidao Leis do Trabalho, legislao esparsa:
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artigos 7 a 11 da Constituio Federal de 1988 (em regra, so normas autoaplicveis, de aplicabilidade imediata); leis ordinrias federais: a principal a Consolidao das Leis Trabalhistas (Consolidao das Leis do Trabalho), que no um cdigo, mas uma reunio de leis esparsas; outras leis ordinrias esparsas, a exemplo: repouso semanal remunerado Lei n. 605/49; 13. salrio Lei n. 4.090/62; fundo de garantia Lei n. 8.036/90; portarias administrativas, como por exemplo a Portaria n. 3.214/78 segurana e higiene do trabalho, autorizada pelo artigo 193 da Consolidao das Leis do Trabalho.
4.2.2. Fontes de produo profissional

Tambm chamadas de fontes autnomas ou no-estatais, so normas criadas sem participao Estatal. Abarcam os usos, costumes e as convenes em geral ou negcios jurdicos. Quem cria estas normas so os envolvidos na relao de trabalho. So elas: conveno coletiva, acordo coletivo e regulamentos de empresa. a) Conveno coletiva Reconhecida no artigo 7, inciso XXVI, da Constituio Federal de 1988 e regulamentada pelos artigos 611 e seguintes da Consolidao das Leis do Trabalho. A Conveno Coletiva um acordo, tendo, portanto, como fundamento a vontade das partes, no qual os contratantes so: uma categoria de trabalhadores (profissional) e uma categoria econmica, sendo que ambas so representadas pelos seus sindicatos, ou seja, trata-se de um acordo entre sindicato de empregadores e sindicato de empregados. As categorias profissional e econmica so entes genricos despersonalizados, no tm personalidade jurdica, por isso devem sempre ser representadas pelos sindicatos. IMPORTANTE: A conveno coletiva instrumento normativo em nvel de categoria. Alcanam os seus efeitos todas as empresas representadas pelo sindicato patronal. destinada a resolver problemas na categoria. Regula matria mais geral. O sindicato no parte contraente nem contratante, ele representante. Somente poder celebrar conveno coletiva se estiver autorizado pela assemblia da categoria. Possui o monoplio da representao e sua participao obrigatria (artigo 8., inciso VI, da Constituio Federal). Ressalte-se que a vigncia da Conveno Coletiva limitada, conforme dispe o
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artigo 614, 3, da Consolidao das Leis do Trabalho, podendo ter prazo mximo de dois anos, o qual deve ser respeitado, pois caracteriza requisito de sua validade. A data do trmino de sua vigncia, obrigatoriamente, deve constar do seu texto artigo 613 da Consolidao das Leis do Trabalho. A conveno coletiva fonte do Direito do Trabalho porque produz normas que vigoraro para as categorias participantes, como bem expressa a doutrina: A conveno coletiva tem corpo de contrato e alma de lei. Em razo do prazo de vigncia limitado das convenes coletivas, surgiu a discusso da possibilidade ou no da aplicao do princpio da condio mais benfica para conflitos que envolvessem as convenes coletivas. A jurisprudncia tradicional defendia a aplicabilidade, mas o Tribunal Superior do Trabalho mudou essa posio na dcada de 90, fundamentando seu novo entendimento pelo carter temporal das convenes coletivas. Devido ao prazo limitado da vigncia da conveno coletiva no possvel aplicar o princpio da condio mais benfica.
b) Acordo coletivo Nosso sistema prev tambm o chamado acordo coletivo que o ajuste celebrado entre uma categoria profissional e uma empresa ou empresas, isoladamente; no envolve toda categoria. So ajustes feitos entre o sindicato dos trabalhadores e uma ou mais empresas. Observe que o lado patronal no atua com representao de seu sindicato. IMPORTANTE: O acordo coletivo instrumento normativo que envolve uma ou mais de uma empresa da categoria, mas no toda a categoria. destinado a resolver problemas na empresa; envolve apenas o pessoal da empresa que fez o acordo coletivo com o sindicato dos trabalhadores. Regula matria mais especfica.
c) Regulamentos de empresa (internos) Convenes coletivas e acordos coletivos so fontes bilaterais do Direito do Trabalho, enquanto o regulamento fonte unilateral, isto , o empregador (a empresa) quem o estabelece, com normas administrativas internas e at benefcios para os empregados. Devem, para sua elaborao, ser respeitadas as leis, e ainda, quando houver, devem respeitar tambm a conveno coletiva e o acordo coletivo. o empregador produzindo norma trabalhista.
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4.2.3. Fontes de produo mista

Da qual a norma formulada em colaborao conjunta entre o Estado (que representado pelo Judicirio Justia do Trabalho) e as partes, sendo que ambos atuam simultaneamente, isto , emanam de contratos coletivos que ingressaram em juzo para serem decididos. No fonte de produo profissional porque h interveno estatal e, ainda, no fonte de produo estatal porque provocada pela prpria categoria. Fonte de produo mista tpica por sua natureza o poder normativo que a Justia do Trabalho possui. O artigo 114, 2, da Constituio Federal define o poder normativo como sendo aquele que conferido aos Tribunais Trabalhistas para a soluo dos conflitos coletivos do trabalho, por meio da criao de novas e mais benficas normas e condies de trabalho, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao mesmo. Esse poder se materializa nas sentenas normativas. Segundo a Constituio Federal em seu artigo 114, a Justia do Trabalho competente para conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores. Os dissdios individuais objetivam direitos subjetivos individuais de um empregado (dissdio individual) ou de vrios (dissdio plrimo). Os dissdios coletivos objetivam direitos coletivos de um grupo ou de uma categoria profissional de trabalhadores. Podem ser de natureza jurdica ou econmica. Ser de natureza jurdica quando contiver finalidade de dirimir alguma controvrsia sobre norma pr-existente, estabelecendo o real significado da clusula de uma conveno ou acordo coletivo. Ser de natureza econmica quando contiver finalidade de obter melhores condies de trabalho como jornada e salrio, por meio de alterao de normas legais ou contratuais dos membros da categoria. Nos dissdios individuais, a atividade da Justia do Trabalho jurisdicional (judicante). Nos dissdios coletivos, ao constituir normas e condies de Trabalho, sua atividade legislativa (legiferante). Caso no se chegue a um acordo pela conveno coletiva ou acordo coletivo, devido a um conflito econmico ou jurdico, qualquer categoria poder instaurar o chamado dissdio coletivo. A Justia do Trabalho proferir uma sentena normativa que soluciona o conflito, criando, dessa forma, um direito. Os dissdios coletivos s existem nos Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho, em grau de recurso; ou seja, so de competncia originria dos Tribunais Regionais do Trabalho (Consolidao das Leis Trabalhistas, artigo 678, inciso I, alnea a). No podem ser processados perante rgos de primeiro grau. A Constituio Federal no estabeleceu limites para o exerccio desse poder. O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que esse poder normativo limitado, pois, seno, poderia estar ferindo a clusula ptrea da separao dos poderes. Porm, os Tribunais Regionais Trabalhistas no tm obedecido a orientao do Supremo Tribunal
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Federal, pois so defensores e adeptos do poder normativo. H divergncias doutrinrias sobre o uso do poder normativo: 1. corrente defende o poder normativo: argumentam os que assim 1pensam que, em razo da fragilidade dos sindicatos brasileiros, os trabalhadores no conseguem conquistar direitos na conveno coletiva. O poder normativo , assim, um instrumento importante para as categorias fragilizadas. um instrumento pacificador, que evita greves prolongadas. Esta corrente apresenta como vantagens1:
1) ausncia de um sindicalismo forte no Brasil : em decorrncia dessa fragilidade, o poder de negociao se enfraquece, diminuem-se as greves e vantagens que se poderiam obter por meio de um acordo com o empresariado; 2) necessidade social de superar o impasse na ausncia de autocomposio: quando as partes no entram em acordo pode surgir a greve, com conseqncias danosas para a sociedade. O interesse pblico impe a interveno estatal para solucionar e compor o litgio. 2. corrente ope-se ao poder normativo: argumentam que as categorias no se organizam e que as convenes no tm mais fora, devido existncia desse poder. O poder normativo, assim, seria culpado pelo pouco desenvolvimento da conveno coletiva. Alm disso, dizem que a soluo da Justia artificial e pouco eficaz, quase nunca sendo cumprida. Por fim, arrematam sustentando que a Justia no tem legitimidade para criar leis. Demonstram desvantagens2:
1) enfraquecimento da liberdade negocial: como h um Tribunal com poder para impor normas e condies de trabalho nos conflitos coletivos, diante de qualquer dificuldade na negociao direta as partes recorrem ao Tribunal, sem se esforarem na autocomposio do conflito; 2) desconhecimento real das condies do setor: o aparelho estatal trabalhista no dispe de meios tcnicos que possibilitem os magistrados resolverem, satisfatoriamente, os dissdios coletivos que lhes so apresentados; 3) demora nas decises: por existir esta via judicial de composio de conflitos coletivos, as partes se vm estimuladas a us-la e, com isto, os Tribunais se encontram abarrotados com dissdios coletivos, que acabam por ser julgados aps a data-base da categoria. Havendo reviso, a demora se prolonga, o que se incompatibiliza com o dinamismo das relaes trabalhistas; 4) generalizao das condies trabalhistas: a Justia do Trabalho cria e aplica a todas as categorias precedentes genricos que abrangem toda classe obreira, ao invs de normas especficas relativas s condies especiais de trabalho em determinado segmento econmico. Isto se deve ao fato de haver um desconhecimento tcnico do setor e presso do elevado nmero de processos
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MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. So Paulo: Lr, 1994, p.35-39. op.cit. 12
a julgar, dentre outras. Modernamente h uma forte tendncia de se extinguir o poder normativo da Justia do Trabalho, tendo os adeptos dessa corrente, como ponto forte, o argumento de que a negociao direta entre as partes na soluo dos conflitos coletivos mais democrtica e mais condizente com a realidade econmica das categorias envolvidas.
4.2.4. Fontes de produo internacional

Regras emanadas da gestao internacional, por meio de tratados, os quais se dividem em: convenes e recomendaes (em matria trabalhista), que geralmente so genricas e expedidas pela OIT- Organizao Internacional do Trabalho. Os Tratados Internacionais so submetidos a um processo de ratificao pelo Congresso Nacional para possurem eficcia interna (artigo 49, inciso I, da Constituio Federal de 1988). O Brasil ratificou vrios tratados. Depois de inseridos no ordenamento jurdico nacional, tornam-se leis federais.
5. HIERARQUIA DAS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
No sistema normativo o ordenamento jurdico se apresenta como um conjunto de normas. Vrias so as normas: normas de competncia, de organizao, de conduta etc. Por esse motivo necessrio que se estabelea uma correlao entre elas para que o sistema seja coerente. Hans Kelsen ao desenvolver sua teoria apresenta uma construo bastante plausvel para dirimir este problema. Para ele as normas jurdicas so dispostas por uma pirmide que tem como vrtice uma norma superior, (fundamental) da qual resulta a validade e o fundamento das normas inferiores de modo escalonado e sucessivo entre as mesmas. No tocante ao direito do trabalho tambm vislumbramos uma hierarquizao consoante a maior influncia imperativa de cada uma delas. Ficam assim distribudas: a) fontes estatais e fontes internacionais, desde que estas sejam ratificadas pelo Estado em que vier a se aplicar, sempre observando a hierarquia que h entre elas mesmas (verticalizao), ou seja, Constituio Federal, lei complementar, lei ordinria etc; b) fontes mistas (sentenas normativas);
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c) fontes profissionais (conveno coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa) e; d) fontes auxiliares. Ressalte-se que tal hierarquia no em absoluto inflexvel. Devemos sempre nos lembrar, concomitantemente, da aplicao do princpio protecionista, do princpio da norma mais favorvel e, ainda, do princpio da condio mais benfica.
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MDULO I
DIREITO PENAL
Da Aplicao da Lei Penal
____________________________________________________________________________ MDULO I DIREITO PENAL
DIREITO PENAL Da Aplicao da Lei Penal
Professor Fernando Capez
1. PRINCPIO DA LEGALIDADE
1.1. Introduo
Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Esse princpio foi reconhecido pela primeira vez em 1215, na Magna Carta, por imposio dos bares ingleses ao Rei Joo Sem-Terra. Seu artigo 39 previa que nenhum homem livre poderia ser submetido pena no cominada em lei local. Previsto tambm na Constituio Federal em seu artigo 5., XXXIX, tem por finalidade servir como garantia poltica ao cidado contra o arbtrio estatal (freio pretenso punitiva estatal). A doutrina majoritria o considera sinnimo do princpio da reserva legal. Discordamos desse posicionamento, pois estendemos que o princpio da legalidade compreende dois princpios distintos: o da reserva legal e o da anterioridade.
1.1.1. Princpio da reserva legal

No h crime sem lei que o defina, nem pena sem cominao legal. Somente a lei pode descrever crimes e cominar penas. Podemos estudar o princpio da reserva legal sob dois aspectos: a) Formal
Reserva absoluta da lei: somente a lei no sentido estrito da palavra, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, poder criar tipos e impor penas. A medida provisria, embora tenha fora de lei, no lei, pois no nasce no Poder Legislativo, logo, no pode veicular matria penal. A Constituio Federal veda a adoo de medida provisria sobre matria relativa a Direito Penal (artigo 62, 1., inciso I, alnea b). Lei delegada tambm no pode abordar matria penal, uma vez que o artigo 68, 1., inciso
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II, da Constituio Federal, determina que no sero objeto de delegao as matrias referentes a direitos individuais.
Taxatividade: refere-se necessidade da lei descrever o crime em todos os seus pormenores. A descrio da conduta criminosa deve ser detalhada e especfica. A lei no pode conter expresses vagas e de sentido equvoco, uma vez que frmulas excessivamente genricas criam insegurana no meio social, pois do ao juiz larga e perigosa margem de discricionariedade. Essa proibio, entretanto, no alcana os crimes culposos, pois seria impossvel ao legislador pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da composio tpica. Por isso, os tipos culposos so denominados tipos abertos e excepcionam a regra da descrio pormenorizada (quase todos os tipos dolosos so fechados). Vedao ao emprego da analogia: o princpio da reserva legal probe o emprego da analogia em matria de norma penal incriminadora. Essa a analogia in malam partem. No vedado, entretanto, o uso da analogia in bonam partem, pois favorece o direito de liberdade, seja com a excluso da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorvel ao ru. Exemplo de analogia in bonam partem: O Cdigo Penal, no artigo 128, inciso II, no pune o aborto praticado por mdico se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido do consentimento da gestante ou de seu representante, se incapaz. O mdico, por analogia, tambm no deve ser punido se a gravidez resultar de atentado violento ao pudor. Observao: alguns doutrinadores entendem que esse exemplo se trata de interpretao extensiva.
b) Material O tipo penal exerce tambm uma funo seletiva, pois por meio dele que o legislador seleciona, entre todas as condutas humanas, as mais perniciosas sociedade. Em um tipo penal no podem constar condutas positivas que no representam qualquer ameaa sociedade. Suponhamos, por exemplo, fosse criado o seguinte tipo penal: sorrir abertamente, em momentos de felicidade pena de seis meses a um ano de deteno. Formalmente, estariam preenchidas todas as garantias do princpio da reserva legal. Esse tipo, entretanto, inconstitucional, pois materialmente, a conduta incriminada no apresenta qualquer ameaa sociedade. Nesses casos, o Poder Judicirio deve exercer controle de contedo do tipo penal, expurgando do ordenamento jurdico leis que descrevam como crimes fatos que no sejam materialmente nocivos sociedade. O exerccio deste controle pressupe a aplicao de trs princpios:
Adequao social: de acordo com este princpio, no podem ser considerados criminosos fatos socialmente adequados, condutas aprovadas pela coletividade (exemplo: jogador de futebol que machuca o adversrio). Existem alguns obstculos aplicao deste princpio: costume no revoga lei: ainda que leve a norma penal ao desuso, no pode revog-la (artigo 2., caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil);
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no cabe ao Poder Judicirio avocar para si a funo tpica do Poder Legislativo.
Insignificncia: aplica-se aos chamados delitos de bagatela. Assenta-se no brocardo de minimis non curat praetor e na convenincia da poltica criminal. O tipo penal cuida do bem jurdico e da proteo do cidado assim, se o delito for incapaz de ofender o bem jurdico, no haver como enquadr-lo no tipo. O princpio da insignificncia no deve ser confundido com o princpio da adequao social, pois um fato pode ser insignificante, em face de sua escassa lesividade, mas ser inadequado sociedade. Ateno: Esse princpio no deve ser adotado nos concursos de ingresso carreira do Ministrio Pblico, pois sendo este fiscal da lei, posiciona-se no sentido de que uma vez praticada a infrao penal, mister se faz o cumprimento da lei. Observe-se, ainda, que bagatela refere-se ao pequeno valor da coisa, o que desconfigura, por conseguinte, o fato tpico mediante a aplicao do princpio da insignificncia. Cumpre observar, no entanto, que se a infrao for de menor potencial ofensivo, deve incidir a Lei n. 9.099/95 Lei dos Juizados Especiais Criminais. Alteridade: no podem ser punidas condutas que no lesionem outras pessoas, ou seja, que no transcendam a figura do infrator. Exemplos: tentativa de suicdio, uso pretrito de droga (a Lei n. 6.368/76, no artigo 16, visa reprimir a deteno da droga, pelo risco social que ela representa).
1.1.2. Princpio da anterioridade

No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. A lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado. A irretroatividade da lei uma conseqncia lgica da anterioridade. A lei penal s poder alcanar fatos anteriores para beneficiar o ru.
2. IRRETROATIVIDADE
2.1. Art. 2., caput, do CP

Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria . que revoga incriminador extingue direito punir ( abolitio ). o NormaLei Penal: aquela um quetipo afeta, de alguma maneira, oo direito dede punir (normas quecriminis disciplinam Assim, a conseqncia da abolitio criminis a extino da punibilidade do agente (artigo regime de pena) Norma Processual: aquela que diz respeito ao processo sem repercusso no direito de punir. 107, inciso III, do Cdigo Penal). Norma Hbrida: aquela que tm parte penal e parte processual (p.ex: artigo 366, CP, quando trata da suspenso do processo parte processual, quando trata da suspenso da prescrio parte penal) Se a norma for hbrida prevalece sempre a parte penal, ou seja, se a parte penal for benfica a 3 norma inteira retroage, se for prejudicial a norma no se aplica aos fatos anteriores.
Por beneficiar o agente, a abolitio criminis alcana fatos anteriores, devendo ser aplicada pelo juiz do processo, se antes do seu trmino, o que leva ao afastamento de quaisquer efeitos da sentena. No caso de j existir condenao transitada em julgado, a abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extino imediata da pena principal e de sua execuo, a libertao imediata do condenado preso e extino dos efeitos penais da sentena condenatria (exemplo: reincidncia, inscrio no rol dos culpados, pagamento das custas etc.). Os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como a perda de cargo pblico, perda de ptrio poder, perda da habilitao, confisco dos instrumentos do crime etc. A competncia para a aplicao da abolitio criminis aps o trnsito em julgado do juzo da execuo (Smula n. 611 do Supremo Tribunal Federal: Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicao da lei mais benigna).
2.2. Art. 2., par. n., do CP

A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. A Constituio Federal, em seu artigo 5., inciso XL, dispe que a lei penal s retroagir para beneficiar o acusado. Assim, em regra, a lei penal no pode retroagir. A lei penal retroagir, excepcionalmente, quando beneficiar o agente.
2.3. Lei Processual

Nos termos do artigo 2. do Cdigo de Processo Penal, a lei processual tem incidncia imediata sobre todos os processos em andamento, pouco importando se o crime foi cometido antes ou aps sua entrada em vigor ou se a inovao ou no mais benfica. Norma processual no se confunde com norma penal: esta afeta de algum modo o direito de punir do Estado. Saliente-se que existem normas processuais hbridas, ou seja, normas processuais capazes de afetar o direito de punir do Estado. Cite-se como exemplo o artigo 366 do Cdigo de Processo Penal: - suspenso do processo: parte processual; - suspenso da prescrio: parte penal. Se o fato foi praticado antes da entrada em vigor da lei, h duas solues:
1. soluo: A parte processual incide imediatamente, mas a parte penal no. O Supremo Tribunal Federal rechaou esse entendimento: ou a norma aplicada inteira ou no retroage por ser prejudicial; 2. soluo: A parte penal sempre tem preponderncia sobre a parte processual. Assim, no caso de norma hbrida, deve prevalecer a norma penal. A priso provisria norma penal ou processual? Atualmente, prevalece o entendimento de que a priso provisria, por ser priso decorrente de processo, norma processual, tendo incidncia imediata aos processos em andamento. Quanto s normas que disciplinam o regime de cumprimento de pena, proibindo progresses de regime e tornando mais severa ou branda a execuo da sano penal, o Supremo Tribunal Federal j firmou posio no sentido de que so normas de carter penal, submetidas ao princpio da retroatividade in mellius.
2.4. Extra-atividade
O fenmeno jurdico pelo qual a lei regula todas as situaes ocorridas durante sua vigncia denomina-se atividade. Quando a lei regula situaes fora de seu perodo de vigncia, ocorre a chamada extra-atividade. A extra-atividade divide-se em duas modalidades: retroatividade e ultra-atividade. Na retroatividade, a lei incide sobre fatos anteriores sua entrada em vigor, se houver benefcio para o agente. Na ultra-atividade, a lei regula situaes mesmo aps o trmino de sua vigncia. Em ambas as situaes a lei deve ter natureza penal.
2.5. Leis de Vigncia Temporria

Art. 3 A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia. As leis em estudo so auto-revogveis e constituem excees regra de que uma lei s pode ser revogada por outra lei. Dividem-se em duas espcies:

leis temporrias: trazem no prprio texto a data de cessao de sua vigncia. leis excepcionais: feitas para regular um perodo de anormalidade, instabilidade. Nesse caso, o trmino da vigncia deve coincidir com o trmino do fato para o qual ela foi elaborada. Exemplos: guerra, calamidade etc.
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Essas duas espcies so ultra-ativas, ainda que prejudiquem o agente, ou seja, aplicam-se aos fatos cometidos durante o seu perodo de vigncia, mesmo aps sua autorevogao (exemplo: num surto de febre amarela criado um crime de omisso de notificao de febre amarela; caso algum cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigncia da lei, o agente responder pelo crime). Se no fosse assim, a lei perderia sua fora coercitiva, uma vez que o agente, sabendo qual seria o trmino da vigncia da lei, poderia, por exemplo, retardar o processo para que no fosse apenado pelo crime. Pode ocorrer, excepcionalmente, a retroatividade da lei posterior mais benfica, desde que esta faa expressa meno lei excepcional ou temporria revogada.
2.6. Norma Penal em Branco

a norma cujo preceito primrio est incompleto (preceito primrio a parte do tipo que descreve o crime; o preceito secundrio descreve a pena). H duas espcies:
norma penal em branco em sentido lato ou homognea : quando a norma complementada por uma lei. O tipo complementado por uma mesma fonte formal. Exemplo: o artigo 237 do Cdigo Penal complementado pelo artigo 183 do Cdigo Civil de 1916; norma penal em branco em sentido estrito ou heterognea : quando o complemento ato infra-legal (portaria, regulamento etc.). Exemplos: o artigo 12 da Lei n. 6.368/76 complementado por uma portaria do Ministrio da Sade que define as substncias entorpecentes; o artigo 2., inciso VI, da Lei n. 1.521/51 complementado por uma tabela oficial da Sunab.
Qual a conseqncia da modificao posterior do complemento da norma penal em branco? Por exemplo: 1) o lana-perfume excludo do rol de substncias entorpecentes; 2) o padeiro vende produto acima da tabela, e posteriormente o preo da tabela sobe. Na opinio do Professor Damsio de Jesus, a alterao do complemento s retroage quando modificar a estrutura tpica do delito. Assim, excluindo-se o lana-perfume do rol de substncias entorpecentes, o agente que vendia essa substncia no poder ser punido. Na hiptese do padeiro que vendeu acima da tabela, dever ser punido pelo crime, pois a alterao posterior do preo irrelevante. Para o Professor Fernando Capez, se o complemento tiver caractersticas de temporariedade (exemplo da tabela de preo vigente em certo perodo), sua alterao posterior irrelevante.
3. TEMPO DO CRIME
Quando o crime reputa-se praticado? Existem trs teorias sobre o momento do crime:
teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta comissiva ou omissiva; teoria do resultado: admite-se a prtica do crime no momento da produo do resultado lesivo, sendo irrelevante o tempo da conduta; teoria mista ou da ubiqidade: considera-se praticado o crime tanto no momento da conduta quanto no momento do resultado.
O Cdigo Penal ptrio adotou a teoria da atividade: Art. 4 Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Assim, a imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime praticado, pouco importando a data em que o resultado venha a ocorrer.
4. CONFLITO APARENTE DE NORMAS
O conflito aparente de normas recebe outras denominaes: concurso aparente de normas; concurso aparente de normas coexistentes; conflito aparente de disposies penais; concurso fictcio de leis; concorrncia imprpria; concurso ideal imprprio e concurso imprprio de normas. O conflito ocorre quando existir: 1. unidade de fato (h somente uma infrao penal); 2. pluralidade de normas; 3. aparente aplicao de todas as normas ao mesmo fato; 4. efetiva aplicao de somente uma das normas. O conflito existente no real, mas sim aparente, tendo em vista que apenas uma das normas ser aplicvel. Esses conflitos aparentes s podero ser solucionados por meio da observao dos seguintes princpios: especialidade, subsidiariedade, consuno e alternatividade.
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4.1. Princpio da Especialidade

Lex specialis derogat generali (a lei especial prevalece sobre a geral). Se houver um conflito entre uma norma especial e uma norma geral, aplica-se a norma especial, tendo em vista que esta contm todos os elementos da norma geral mais alguns elementos denominados especializantes. A aplicao deste princpio afasta a possibilidade de bis in idem. A norma especial no necessariamente mais grave ou mais ampla que a geral, ela apenas especial. Uma caracterstica que distingue o princpio da especialidade dos demais que para saber qual norma geral e qual norma especial no preciso analisar o fato concreto praticado, sendo suficiente que se comparem abstratamente as descries contidas no tipo penal. A norma do artigo 123 do Cdigo Penal, por exemplo, que trata do infanticdio, prevalece sobre a norma do artigo 121, que cuida do homicdio, pois alm dos elementos genricos deste ltimo, possui elementos especializantes: prprio filho, durante o parto ou logo aps e sob a influncia do estado puerperal.
4.2. Princpio da Subsidiariedade

Lex primaria derogat subsidiariae (a lei primria derroga a subsidiria). Se houver um conflito entre uma norma mais ampla e uma menos ampla, aplica-se a norma mais ampla, tendo em vista que a norma subsidiria compreendida na norma primria como fase de execuo desta, que mais grave. Existem duas formas de subsidiariedade:
implcita ou tcita: no vem expressa no tipo (exemplo: constrangimento ilegal subsidirio do seqestro); explcita ou expressa: vem expressa no tipo (exemplo: o crime previsto no artigo 132 do Cdigo Penal subsidirio do disparo de arma de fogo, pois consta do preceito sancionador a expresso se o fato no constitui crime mais grave).
4.3. Princpio da Consuno

Lex consumens derogat consuptae. Significa consumir, absorver. Um fato mais grave absorve outros fatos menos graves, os quais constituem meios de preparao ou execuo. Aqui, o conflito no se d propriamente entre normas, mas sim entre fatos, tendo em vista ser um mais grave do que o outro. So espcies de consuno a progresso criminosa, o crime progressivo e o crime complexo.
4.3.1. Progresso criminosa

Compreende trs subespcies: a) progresso criminosa em sentido estrito Existe uma pluralidade de fatos e de desgnios e uma progressividade na leso, ou seja, cada fato ser progressivamente mais grave que o anterior (exemplo: um sujeito tem o dolo de causar uma leso leve na vtima; aps consumado o crime o agente decide causar leses graves; logo em seguida o agente decide matar a vtima, consumando o crime. Neste caso, o homicdio absorve as leses). b) antefactum no punvel (fato anterior no punvel) Caracteriza-se quando um fato antecedente menos grave considerado meio necessrio para a prtica de outro fato, mais grave, ficando, por conseguinte, o primeiro absorvido. Exemplo: um sujeito acha uma folha de cheques, falsifica a assinatura e a utiliza para fazer uma compra. Nesse caso, a falsificao um meio necessrio para a prtica do crime de estelionato e se exaure com ele, ou seja, a falsificao no poder ser utilizada para a prtica de outros crimes. O estelionato absorve a falsificao. Nesse sentido dispe a Smula n. 17, STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. Critica-se o entendimento sumular, pois nesse caso o crime mais grave (falso) absorvido pelo menos grave (estelionato). Entretanto, se o agente falsifica uma carteira de identidade e com esta comete um estelionato, responde pelos dois crimes, pois o documento falsificado poder ser usado em inmeras outras fraudes. c) postfactum no punvel (fato posterior no punvel) A prtica ulterior consumao do delito, consistente em nova agresso ao mesmo bem jurdico considerada mero exaurimento (exemplo: um sujeito furta um objeto e o vende. O fato de o agente ter vendido o bem furtado irrelevante, tendo em vista que o furto no deixar de ser punido).
4.3.2. Crime progressivo

Existe um elemento subjetivo, unidade de fato e pluralidade de atos. Assim, o crime composto de vrios atos, mas a inteno nica desde o incio, configurando apenas um s crime (exemplo: um sujeito tem o dolo de matar a vtima; para isso utiliza-se de um instrumento qualquer que vai causando leses, desde as leves at as gravssimas, chegando consumao do crime. Neste caso, o homicdio absorve as leses).
4.3.3. Crime complexo

Resulta da fuso de dois ou mais crimes autnomos, os quais a lei passa a considerar como elementares ou circunstncias do tipo complexo (exemplo: latrocnio, extorso mediante seqestro, estupro qualificado pela morte etc.).
4.4. Princpio da Alternatividade

Ocorre quando houver uma s norma contendo vrias condutas, ou seja, vrias formas de realizao de um mesmo crime. A prtica de vrias condutas ou de apenas uma configura um crime nico. Tais normas denominam-se tipos mistos alternativos e descrevem crimes de ao mltipla ou contedo variado. Exemplo: o artigo 12 da Lei n. 6.368/76 descreve 18 formas de praticar o trfico ilcito de entorpecentes. Critica-se esse princpio, pois no h propriamente conflito entre normas, mas conflito interno na prpria norma. Alm de que, o princpio da consuno resolve com vantagem o mesmo conflito. Assim, se o agente importa herona, transporta maconha e vende pio, comete trs crimes diferentes em concurso material. No h que se falar em alternatividade, pois no existe nexo causal entre as condutas. Ora, se o agente compra, transporta e vende maconha, h um nico crime, no por aplicao da alternatividade, mas por aplicao da consuno.
5. LUGAR DO CRIME
Art. 6 Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. H trs teorias a respeito do lugar do crime:

teoria da atividade: lugar da ao ou omisso; teoria do resultado: lugar em que foi produzido o resultado; teoria da ubiqidade: tanto o lugar da conduta quanto o do resultado.
O Direito Penal ptrio adotou as trs teorias. Nas infraes de competncia dos Juizados Especiais Criminais, a Lei n. 9.099/95, em seu artigo 63, seguiu a teoria da atividade, ou seja, o foro competente o da ao ou omisso.
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Para os chamados delitos plurilocais (ao se d em um lugar e o resultado em outro, dentro de um mesmo pas), foi adotada a teoria do resultado (artigo 70 do Cdigo de Processo Penal). Para os crimes de espao mximo ou a distncia (crimes executados em um pas e consumados em outro) foi adotada a teoria da ubiqidade, ou seja, a competncia para o julgamento do fato ser de ambos os pases. Observao: no homicdio, quando a morte produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudncia entende que o foro competente o da ao ou omisso, e no o do resultado. Essa posio majoritria na jurisprudncia e tem por fundamento a maior facilidade que as partes tm para produzir provas no local em que ocorreu a conduta. Ela , contudo, contrria letra expressa da lei, que dispe ser competente o foro do local do resultado (artigo 70 do Cdigo de Processo Penal).
6. CONTAGEM DO PRAZO
Art. 10. O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum. Os prazos podem ser de Direito Material ou de Direito Processual.
Prazos de Direito Material (artigo 10 do Cdigo Penal): Na sua contagem, computa-se o dia do comeo como o primeiro dia, qualquer que seja a frao. Exemplo: se o ru condenado a dois meses e inicia o cumprimento da pena s 23h50min de 7 de outubro, o prazo terminar s 24 horas do dia 6 de dezembro. O prazo no se prorroga quando termina em domingo ou feriado (o sbado considerado feriado), portanto, no se estende at o dia til subseqente. So prazos considerados fatais. Prazos de Direito Processual (artigo 798, 1., do Cdigo de Processo Penal) : no se computa o dia do comeo; o primeiro dia ser o dia til subseqente data do incio (Smula n. 310 do Supremo Tribunal Federal: Quando a intimao tiver lugar na sexta-feira, ou a publicao com efeito de intimao for feita nesse dia, o prazo judicial ter incio na segunda-feira imediata, salvo se no houver expediente, caso em que comear no primeiro dia til que se seguir); o prazo prorroga-se at o dia til seguinte quando terminar em domingo ou feriado. So prazos sujeitos suspenso e interrupo.
6.1. Tipos de Prazo

Todo e qualquer prazo que acarretar a extino da punibilidade ser prazo de direito penal. So eles:
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prazo decadencial: o perodo no qual o ofendido ou seu representante legal pode ingressar com a queixa ou oferecer a representao. prazo de Direito Penal, uma vez que acarreta a extino da punibilidade. prazo prescricional: tambm um prazo de Direito Penal, visto que acarreta a extino da punibilidade. perempo: uma sano processual, ou seja, a perda do direito de demandar do querelante decorrente da sua inrcia para dar andamento ao processo (artigo 60 do Cdigo de Processo Penal). Exemplo: o prazo de 30 dias para dar andamento ao processo considerado um prazo de Direito Penal, pois o seu decurso acarreta a extino do processo e, conseqentemente, a extino da punibilidade.
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MDULO I

Jurisdio
____________________________________________________________________________ MDULO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL
DIREITO PROCESSUAL CIVIL Prof. Vitor Frederico Kmpel
1. JURISDIO
1.1. Formas de Composio da Lide

Relembrando a tripartio clssica de Montesquieu, a atividade jurisdicional reconhecida como sendo uma das funes do poder estatal, ao lado das funes administrativas e legislativas. O poder, em si, uno e indivisvel, estabelecido nas trs funes mencionadas, criando um sistema de freios e contrapesos. O objeto da atividade jurisdicional a soluo de conflitos de interesse (lide) no mbito do sistema jurdico. As formas de soluo da lide podem ser divididas em:
Autotutela: a primeira forma de soluo de litgio ocorre por meio da autotutela, isto , por meio da hiptese em que as partes solucionam suas controvrsias de maneira direta, sem a interveno de um terceiro estranho prpria lide. Qualquer meio poderia ser utilizado para a soluo do conflito, inclusive a fora bruta, representada pelo poder blico ou econmico. Como exemplo, cabe aqui a seguinte hiptese: caso o devedor no pagasse uma dvida, o credor se apropriaria de um bem do devedor, de valor equivalente ao crdito.
Hoje, a autotutela, via de regra, rechaada pelo Direito, a exemplo da previso contida no artigo 345 do Cdigo Penal, que prev o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, sendo, excepcionalmente, autorizada no Direito moderno, como por meio da legtima defesa da posse (artigo 502 do Cdigo Civil).
Autocomposio: aos poucos, a autotutela foi dando lugar a outra forma de soluo dos conflitos entre as partes, sinalizando um avano da civilizao, mediante o concurso de terceiro desinteressado e imparcial, eleito pelos contendores, como no caso da atual arbitragem.
Podemos visualizar a autocomposio por meio das seguintes hipteses:
submisso: uma das partes deixa de oferecer resistncia pretenso da outra, submetendo-se inteiramente pretenso desta; desistncia: uma das partes no se submete, mas abre mo da pretenso em si, em prol da outra; transao: concesses materiais recprocas entre as partes.
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Tais solues parciais e precrias geraram a arbitragem, forma integral e completa de autocomposio.
Jurisdio: somente com o desenvolvimento da noo de Estado e, bem mais tarde, com a noo de Estado de Direito, que a tarefa de solucionar a lide entre as pessoas foi admitida como funo do Estado.
H uma absoluta preferncia pela soluo jurisdicional estatal dos conflitos de interesses, de maneira que se considera monoplio do poder estatal. Tal assertiva verdadeira, porm no pode ser vista de maneira absoluta, pois a parte tem a opo de, em algumas hipteses, buscar o exerccio da arbitragem, de acordo com a previso da Lei n. 9.307/96, no substituindo a jurisdio, j que esta resguarda inclusive o correto e regular exerccio da arbitragem, passvel de eventuais anulaes, revises e modificaes pelo Poder Judicirio. Cumpre ressaltar ser a arbitragem uma opo feita pelos interessados para a soluo dos litgios expressamente prevista em lei. A arbitragem um meio alternativo de soluo de conflitos e, por conseguinte, de pacificao social, no afastando o controle jurisdicional (artigo 5., inciso XXXV, da Constituio Federal). A atividade jurisdicional estatal est em consonncia com o artigo 1. o da Lei n. 9.307/96, segundo o qual: As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Trata-se, portanto, de mecanismo alternativo atividade do Poder Judicirio.
1.2. Conceito
Jurisdio uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar, por meio da pacificao do conflito que os envolve, o maior bem jurdico do Direito que o justo. o poder-dever de aplicao do direito objetivo conferido ao magistrado, enquanto agente investido em tal funo. Tem, portanto, trplice enfoque, vista como poder, dever e atividade. Com efeito, o Estado, por meio do processo, seu instrumento, busca a atuao da vontade do direito objetivo. A jurisdio pode assumir trs papis:
poder: a jurisdio gera um poder de imprio, no qual as decises, quando no acolhidas espontaneamente, so impostas para gerar eficcia; funo (dever): expressa os encargos que tm os rgos estatais de promover a pacificao de todos os conflitos, quer interindividuais, quer difusos ou coletivos, mediante a realizao do direito justo, pelo processo;
atividade: a jurisdio , ainda, um conjunto complexo e dinmico de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a funo por meio do princpio de legalidade.
somente por meio do devido processo legal que vislumbramos o poder, a funo e a atividade jurisdicional.
1.3. Garantias e Princpios da Jurisdio

Temos como garantias e princpios da jurisdio:
Devido processo legal: fica assegurado ao indivduo o direito de ser processado nos termos da lei, garantindo ainda o contraditrio, a ampla defesa e o julgamento imparcial. Esse princpio considerado informador de todo o sistema processual, civil e penal, dele decorrendo inmeros outros princpios. Contraditrio: , alm de um princpio fundamental, uma garantia de audincia bilateral, gerando uma indispensvel dialtica que rege o processo, pois o rgo judicante no pode decidir uma questo ou pretenso sem que seja ouvida a parte contra a qual foi proposta, resguardando, dessa forma, a paridade dos litigantes nos atos processuais. Mesmo no pronunciamento do juiz inaudita altera pars, h oportunidade de defesa contra quem a pretenso se dirige, gerando, inclusive, retratao por parte do rgo judicial, como forma de manifestao diferida, postergada, do contraditrio. Juiz natural: todos tm direito de serem julgados por juiz independente e imparcial, previsto como rgo legalmente criado e instalado anteriormente ao surgimento da lide. A prpria Constituio, como forma de garantir duplamente o juiz natural, probe os tribunais de exceo, isto , aqueles tribunais institudos para o julgamento de determinadas pessoas ou de crimes de determinada natureza sem previso constitucional, a exemplo do Tribunal de Nuremberg, criado aps a Segunda Guerra para julgamento dos delitos praticados pelos nazistas (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal). Indelegabilidade: nenhum dos poderes pode delegar atribuies polticas. Por se tratar de questo atinente estrutura e ao funcionamento do Estado, o prprio texto constitucional fixa as atribuies de cada um dos rgos do Poder Judicirio, bem como do seu contedo, no podendo outra fonte, que no seja a prpria Constituio, modificar, por meio de delegao, as atribuies do Poder Judicirio. Por isso, nem a lei infraconstitucional pode, muito menos os prprios membros do Poder Judicirio, alterar seus mbitos de atuao, exceto no que tange a critrios legais de competncia interna dos tribunais. Indeclinabilidade (inafastabilidade): o princpio expresso no artigo 5., inciso XXXV, da Constituio Federal, que garante a todos o acesso ao Poder
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Judicirio, no podendo este deixar de atender a quem venha deduzir uma pretenso fundada no Direito e pedir uma soluo a ela. Nem mesmo em caso de lacuna ou obscuridade da lei, pode o juiz escusar-se de proferir deciso (artigo 126 do Cdigo de Processo Civil). o prprio acesso Justia; por conseguinte, est afastado do nosso sistema jurdico o non liquet, isto , o juiz deixar de decidir o mrito sob qualquer pretexto, adotando-se, por conseguinte, o sistema integrativo para as hipteses de anomia (ausncia de normas) .
Ampla defesa (artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal) : o princpio que assegura a todos que esto implicados no processo que, conforme o contraditrio, possam produzir provas de maneira ampla, por todos os meios lcitos conhecidos. A ampla defesa tem como elementos a defesa tcnica, por meio de advogado, e a defesa atcnica, consistente no direito de audincia e de presena. Fundamentao das decises: segundo esse princpio, todas as decises precisam ser fundamentadas sob pena de nulidade. A fundamentao indispensvel para que a parte tenha elementos para recorrer; para que a parte possa ter cincia do motivo da deciso; e para garantir o princpio da legalidade. Note-se que a deciso jurisdicional no discricionria, sendo o dever atribudo ao Estado-juiz de promover a subsuno do fato norma, de forma motivada, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal/88. Princpio da investidura: as pessoas fsicas, representando o Estado no exerccio da jurisdio, quer por agentes polticos, quer por rgos, precisam de formal investidura para que encarnem o Estado e tenham poder delegado do mesmo para o exerccio da judicatura. Princpio da aderncia ao territrio: a jurisdio, por ser um poder, est sujeita soberania, isto , autoridade suprema do Estado, gerando sua independncia de outros, e, por bvio, tal exerccio de poder s pode ocorrer dentro dos limites fsicos do territrio, para no ferir a soberania de outro Estado. Por isso, a deciso de um juiz brasileiro s poder produzir efeitos nos Estados estrangeiros com a expressa autorizao dos rgos competentes desses Estados. Da mesma forma, as decises estrangeiras produziro efeitos no territrio nacional, desde que preenchidos os requisitos legais. Inevitabilidade: a autoridade dos rgos jurisdicionais advm do poder estatal soberano e impe-se independentemente da vontade das partes. Pouco importa se as mesmas vo ou no aceitar o resultado do processo, pois esto num sistema de sujeio ao Estado-juiz. Inrcia: o princpio que garante a imparcialidade do juiz, pois este deve manter-se eqidistante das partes, evitando-se que tenha qualquer iniciativa na relao processual. O juiz, caso desse incio ao procedimento, somente geraria mais conflitos em vez de solucionar os j existentes, alm da inevitvel parcialidade. Cumpre observar que h excees legais, informadas por critrios
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de ordem pblica, que possibilitam ao juiz o incio ex officio de relaes processuais, a exemplo da declarao de falncia no curso do processo de concordata, a concesso de habeas corpus, a abertura de inventrio, a execuo de crditos trabalhistas e a execuo penal.
1.4. Caractersticas (atributos) da Jurisdio

Entre as caractersticas da jurisdio, encontramos coincidncias nas quais as caractersticas so tambm princpios da jurisdio. So caractersticas da jurisdio: sua unidade, aderncia ao territrio, ser inevitvel, indeclinvel, indelegvel, imparcial e inerte.
Substitutividade: o Estado, por meio do Poder Judicirio, substitui as partes envolvidas na lide. Existem algumas excees no processo civil, como j vimos, por intermdio da autotutela e da autocomposio. J no processo penal, no pode haver punio sem o devido processo legal, ainda que o ru queira voluntariamente se submeter sano penal. Imparcialidade: o Poder Judicirio instrumentaliza suas atividades por meio de seus rgos e agentes. Para que goze de credibilidade, nem os rgos, nem os agentes podem ter qualquer interesse no desfecho da lide, sob pena de perda do princpio da confiana que as partes tm ao se submeterem, voluntria ou involuntariamente, jurisdio. Escopo jurdico de atuao do Direito: o objetivo da jurisdio garantir o fiel cumprimento do direito substantivo, material, que presumidamente do conhecimento de todos (artigo 3. da Lei de Introduo Cdigo Civil), mas que deve produzir efeitos, muitas vezes, independentemente da vontade das prprias partes. Assim, o prprio objeto da jurisdio fazer cumprir o direito objetivo. Em ltima anlise, tal busca imperiosa, j que o direito objetivo reflete bens jurdicos tutelados pelo Estado de maneira hierarquizada. Lide: o grande escopo da jurisdio a soluo dos conflitos de interesses, muitas vezes, pelo emprego de direitos no-cristalizados ou de pretenses insatisfeitas. A jurisdio se substitui aos sujeitos em litgio e restabelece a paz social pela aplicao da norma. Tambm no processo penal temos lide ou controvrsia, pois, de um lado, existe a pretenso punitiva e, de outro, a busca da no-incidncia de sano. Inrcia: os rgos jurisdicionais so por sua prpria natureza inertes, havendo dois brocardos importantes sobre a matria: ne procedat iudex ex officio; nemo iudex sine actore.
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Se a atividade jurisdicional visa paz social, caso no houvesse inrcia, poderia o prprio Estado criar mais conflitos. Ademais, o prprio rgo judicante que desse incio lide dificilmente iria querer a extino do processo ou a improcedncia da ao, para no dar margem de que deu incio a algo infundado ou de forma precipitada. No processo penal temos: princpio da indisponibilidade: o parquet no pode dispor da ao penal; princpio da obrigatoriedade: o Ministrio Pblico no tem discricionariedade para intentar ao penal, adotando-se o princpio de legalidade, pois tem a obrigao de processar fatos delituosos de que tenha notcia, salvo nas hipteses de representao.
A inrcia est prevista expressamente no artigo 2. do Cdigo de Processo Civil, no qual o legislador menciona que o juiz no prestar tutela jurisdicional, a no ser quando a parte requerer, na forma da lei. O Cdigo de Processo Penal tem sua previso no artigo 24, segundo o qual a denncia ser promovida pelo Ministrio Pblico; porm, em alguns casos, depender de requisio do Ministro da Justia ou de representao do ofendido. A inrcia, portanto, prevalece tanto no processo civil quanto no processo penal. Porm, existem excees, quais sejam: o juiz pode declarar a falncia de um comerciante de ofcio, na hiptese de, no transcorrer do processo de concordata, verificar que falta um requisito da mesma (artigo 162 da Lei de Falncias); a execuo trabalhista pode ter incio por ato do juiz (artigo 878 da Consolidao das Leis Trabalhistas); a execuo penal pode ser instaurada de ofcio, no momento em que o juiz expede a carta de guia para o cumprimento de pena (artigo 105 da Lei de Execuo Penal); o habeas corpus pode ser concedido de ofcio (artigo 654 do Cdigo de Processo Penal), alm dos outros exemplos acima mencionados, quando do estudo do princpio da inrcia da jurisdio.
Definitividade: s os atos jurisdicionais podem ser imutveis, ou seja, os atos jurisdicionais no passveis de reviso ou alterao. O prprio artigo 5., inciso XXXVI, da Constituio Federal estabelece: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Coisa julgada a qualidade de imutabilidade dos efeitos de uma sentena, em virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda em Juzo ou comportarem-se de modo diferente daquele preceituado, nem os juzes podem voltar a decidir a respeito, nem o prprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o
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que j ficou definitivamente julgado. Nenhum dos atos administrativos ou legislativos gozam de tal imutabilidade.
1.5. Diviso da Jurisdio

- Estadual - Civil - Federal - Comum Jurisdio - Penal - Federal - Especial - Militar - Trabalhista - Eleitoral - Estadual
A rigor, a jurisdio no comporta divises, pois no h pluralidade de soberania. A jurisdio una e indivisvel, assim como o poder soberano tambm uno e indivisvel. Desse modo, a diviso da jurisdio se d apenas com a finalidade de imprimir eficincia e especializao da prestao jurisdicional, por meio do instituto denominado competncia, a ser oportunamente estudado. Apresentam-se as seguintes divises:
Jurisdio especial ou comum: a prpria Constituio Federal dispe sobre as justias que exercem a jurisdio especial e as justias que exercem a jurisdio comum. Entre as que exercem jurisdio especial esto: a Militar (artigos 122 a 124), a Eleitoral (artigos 118 a 121), a do Trabalho (artigos 111 a 117) e as Militares Estaduais (artigo 125, 3.). No mbito da jurisdio comum esto: a Justia Federal (artigos 106 a 110) e as Justias Estaduais Ordinrias (artigos 125 e 126). Jurisdio penal e civil: o objeto da atividade jurisdicional uma pretenso de cunho material, como j dissemos. Apesar do objeto material ser muito variado (Direito Administrativo, Direito Comercial, Direito Tributrio, Direito Previdencirio etc), a tutela pode ser civil ou pode ser penal. A tutela penal trata de pretenses punitivas e a tutela civil trata todas as demais, por excluso. So chamadas causas no-penais. Por isso, a Justia Trabalhista tem, sob esse aspecto, natureza civil. Alis, esta a nica que no tem nenhuma competncia penal ao contrrio da Justia Militar que a nica que no tem nenhuma atribuio civil.
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Existe um relacionamento entre a jurisdio penal e a jurisdio civil, at porque o ilcito penal no difere do civil, exceto em grau, sendo um mero agravamento de uma preexistente ilicitude civil, mormente em virtude do carter fragmentrio do Direito Penal. Apesar de haver a diviso legal de competncia na seara civil e na seara penal, existem alguns casos de duplicidade de exerccio, a exemplo do juzo de falncias, capaz de julgar o processo falimentar e seus respectivos crimes.
Jurisdio superior ou inferior: os rgos de primeiro grau so chamados rgos de primeira instncia e os de segundo grau de segunda instncia. Instncia grau de jurisdio; entrncia grau administrativo das comarcas e das carreiras de juzes e promotores estaduais.
Em relao denominada jurisdio de eqidade, determina o artigo 127 do Cdigo de Processo Civil que o juiz decidir por eqidade nos casos previstos em lei. Decidir por eqidade decidir sem as limitaes impostas pela precisa regulamentao legal. A jurisdio de eqidade est contraposta jurisdio de direito e sua admissibilidade excepcional. Nas arbitragens e no processo penal regra geral. Saliente-se que decidir com eqidade, diferentemente da expresso por eqidade, forma de deciso legal e se traduz na possibilidade de o juiz, na interpretao e aplicao do dispositivo legal, utilizar-se do artigo 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, buscando os fins sociais a que a lei se dirige e as exigncias do bem comum. Por fim, temos a jurisdio voluntria, tambm chamada jurisdio graciosa ou administrao pblica de interesses privados , assim definida em perspicaz expresso da doutrina, tratando-se de atividades extraordinrias do Poder Judicirio.
1.6. Limites da Jurisdio

So limites da jurisdio: limites internacionais, imunidades jurisdio brasileira e jurisdio voluntria.
Limites internacionais: cada Estado, de acordo com suas normas internas, apresenta os limites de sua jurisdio. Temos como critrios: convenincia: cada Estado tem os seus prprios valores, que independem dos valores adotados por outros Estados; viabilidade: cada Estado viabiliza a forma de cumprimento de sentenas.
A regra geral que cada Estado tenha os limites de sua jurisdio, nos limites de seu territrio. Esto, a priori, ligadas ao territrio brasileiro as seguintes aes: 1) quando o ru tiver domiclio no Brasil; 2) quando a obrigao tiver de ser cumprida no Brasil; 3) quando o fato gerador ocorreu no Brasil; 4) quando o objeto da pretenso for um imvel situado no Brasil, assim como os bens de inventrio.
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Imunidades jurisdio brasileira: os Estados estrangeiros; os Chefes de Estados estrangeiros; os agentes diplomticos.
Jurisdio voluntria: a jurisdio graciosa, ou administrao judicial de interesses privados. No h jurisdio porque no h deciso do direito aplicado lide, em substituio vontade dos interessados. A jurisdio voluntria no se assemelha atividade jurisdicional, j que no resolve conflitos, mas somente chancela, por fora da lei, o que os interessados j resolveram; mas a eficcia depende dessa chancela, isto , da manifestao do Poder Judicirio, ainda que com mero cunho homologatrio da vontade dos interessados. No faz coisa julgada, e a alegao de vcios nela inseridos se d por ao anulatria, com prazo de quatro anos.
Alm de no ser jurisdio, tambm no voluntria, pois caso os interessados no recorram ao Poder Judicirio, no tero outra via para obter a eficcia da medida. Exemplo de jurisdio voluntria o da separao judicial consensual, em que os cnjuges, com o mesmo objetivo, vo ao Poder Judicirio para pedir manifestao, desfazendo a sociedade conjugal existente. No h conflito. Ambos querem desfazer a sociedade conjugal por meio da separao consensual. Porm, no basta a vontade deliberada de ambos, pois imprescindvel a homologao do juiz. Ressalte-se que o magistrado no obrigado a homologar separao, caso fira interesses das partes ou da prole: o interesse na separao das partes; todavia, os efeitos so de ordem pblica.
2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL
2.1. Direito Material e Direito Processual

As normas jurdicas de Direito material so aquelas que criam, modificam ou extinguem relaes jurdicas, sendo o prprio ato jurdico, havendo, ademais, os atos ilcitos dentro do mundo do fato jurdico. As normas jurdicas de Direito material tratam das relaes jurdicas que se travam no mundo emprico. As normas jurdicas de Direito processual, por sua vez, disciplinam aquilo que acontece em juzo, visando soluo da lide. o instrumento do Direito material junto ao Poder Judicirio ou, recentemente, junto arbitragem. Por meio do processo que se consegue dar eficcia e efetividade norma jurdica de Direito material desrespeitada por um dos sujeitos da lide. O Direito material visa s
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relaes jurdicas, com contedo eminentemente espontneo. Diante do descumprimento da norma ou do inadimplemento de determinada obrigao, o Direito material nada pode fazer, restando ao interessado buscar a tutela jurisdicional para seu interesse violado, o que feito por meio da provocao da atividade jurisdicional. Com a ocorrncia de um dano, portanto, a aplicao do artigo 159 do Cdigo Civil, a ttulo de exemplo, s poder ocorrer por intermdio da ao reparatria para compelir B a cumprir obrigao perante A. As normas jurdicas processuais, portanto, constituem o critrio do proceder, enquanto as normas de Direito material constituem o critrio de julgar.
2.2. Classificao das Normas Jurdicas
- Cogentes ou de ordem pblica Quanto sua obrigatoriedade - Dispositivas A norma de processo, assim, integra-se no direito pblico, no sendo uma relao de coordenao, mas sim uma relao de poder e sujeio, predominando o interesse pblico na resoluo dos conflitos e controvrsias. A norma processual, apesar de ter natureza de direito pblico, nem sempre cogente. Mesmo no ocorrendo processo convencional, em algumas situaes a norma processual fica na dependncia da vontade de uma das partes, sendo normas dispositivas. Exemplo: eleio de foro. As normas jurdicas so, portanto, cogentes, imperativas ou de ordem pblica, e se caracterizam pelas circunstncias de deverem ser cumpridas sempre, independentemente da escolha daquele que as deva cumprimento. So regras inderrogveis pela vontade das partes. Podemos citar, a ttulo de exemplo, as regras que dispem sobre casamento. J as normas dispositivas ou facultativas, embora tambm devam ser cumpridas, podem ser afastadas, nos limites permitidos pela prpria lei, pela vontade das partes. Exemplo: regime de casamento do Cdigo Civil. - Obrigao Quanto natureza das regras jurdicas - Dever - nus
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Obrigao: atitude que se deve tomar, sob pena de causar prejuzo outra parte da relao jurdica, e que deixa de ser exigvel, desde que cumprida. Caso deixe de ser cumprida, a omisso dar margem ao nascimento de pretenso por parte daquele a quem se deixou de cumprir a obrigao, condenando-se o devedor omisso prestao, ou ao equivalente em dinheiro. Como exemplo, A firma o compromisso de entregar coisa fungvel a B. O inadimplemento faz com que B tenha o direito de receber a coisa, ou indenizao correspondente. Dever: so normas que no se esgotam com seu cumprimento. Ao contrrio, exigem que os obrigados ao seu cumprimento continuem a vigilncia, cujo relaxamento, representado pelo descumprimento do dever, determinar o lanamento de penalidade consistente em multa. A multa constitui verdadeira punio ao faltoso no cumprimento do dever. nus: consiste em condutas transitrias e determinam, em decorrncia de seu no-atendimento, que recaam as conseqncias desse comportamento sobre o prprio faltoso, no causando qualquer tipo de prejuzo para o outro plo da relao jurdica.
A grande maioria das regras processuais nus para as partes, cujo descumprimento desfavorece aquele que deveria cumpri-las. Exemplo: nus do ru em responder aos termos da petio inicial ajuizada pelo autor. A conseqncia da inrcia , na maioria das vezes, a revelia. A norma processual possui natureza de direito pblico, normalmente cogente com carter eminentemente tcnico. A tecnicidade decorre da instrumentalidade do Direito material absorvendo os princpios bsicos de ordem tica e poltica que orientam o ordenamento jurdico por ele integrado, visando pacificar e fazer justia, aplicando as regras materiais aos casos que efetivamente soluciona.
2.3. Caractersticas das Normas Processuais
Direito processual (no material): as regras processuais no so materiais, pois dizem respeito atividade jurisdicional (ao processo). Normas de direito pblico: so normas decorrentes da soberania estatal, como j dissemos, de forma que no tm cunho privado, pois estabelecem critrios para a atividade jurisdicional. Normas obrigatrias: geralmente so normas cogentes, imperativas ou de ordem pblica, no podendo ser afastadas pela vontade das partes. Nem mesmo a escolha da arbitragem afasta as regras processuais. Isso implica que, mesmo no exerccio da arbitragem, as partes submetem-se s regras processuais prprias do sistema arbitral, sob pena de reviso pelo Poder Judicirio. H uma opo entre as normas de ordem pblica do processo judicial e as regras de ordem pblica do processo arbitral.
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Normas que estabelecem nus: as regras processuais implicam nus, pois o descumprimento acarreta um peso para aquele que deveria cumpri-la. H poucos deveres no mbito das leis processuais, entre os quais, o dever de lealdade e o de dever de urbanidade (artigos 14 e 15 do Cdigo de Processo Civil). Normas autnomas: sob o ponto de vista epistemolgico (conjunto sistmico de um ramo da cincia), o Direito Processual Civil autnomo em relao ao Direito Civil. Sob o prisma cientfico, portanto, os princpios do processo so prprios em relao aos do Direito Civil. Assim, o processo civil trata-se de uma cincia, sob os aspectos terico, prtico e autnomo. Norma interdependente: sob o ponto de vista ontolgico, isto , sob o prisma da essncia do Direito, ou seja, do estudo e do conhecimento em si mesmo, o processo civil interdependente do Direito Civil. Isto ocorre porque o Direito material e o Direito Processual esto ligados, j que o processo s existe em funo do Direito Civil, sendo um instrumento para que o mesmo seja integralmente cumprido. A razo de ser do processo civil o Direito Civil.
2.4. Fontes da Norma Processual

As normas processuais, ao lado das outras normas dos outros ramos, so fontes formais do Direito, ou seja, so os meios de formao ou produo da norma jurdica, visando integrao do sistema processual. Temos fontes abstratas e concretas das normas processuais. A seguir, apresentado organograma explicativo das fontes da norma processual, para fins de fixao e disposio didtica: - Constituio Federal - Constituies Estaduais - Lei Complementar - Lei Ordinria
- Leis As fontes abstratas so
- Usos e costumes - Negcios jurdicos - Jurisprudncias - Constitucionais As fontes concretas so - Ordinrias - Extravagantes
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- Codificadas
A Constituio Federal, como fonte concreta, contm normas de sobredireito (fontes formais legislativas das normas processuais, procedimentos pelos quais as fontes formais so criadas). Repare que a Constituio , ao mesmo tempo, fonte abstrata e fonte concreta, pois, fonte tanto do Direito quanto especificamente do processo civil, ramo deste. A legislao ordinria o Cdigo de Processo Civil, o Cdigo de Processo Penal, as Leis de Pequenas Causas etc.
3. PRINCPIOS
3.1. Princpio da Isonomia ou Igualdade

De acordo com esse princpio constitucional, todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (artigo 5., caput, da Constituio Federal). Portanto, os iguais so tratados conforme seus pares e os desiguais conforme os seus, cada qual na medida de suas desigualdades. Podemos citar, como exemplo, algumas questes controvertidas, segundo a tica da isonomia, tais como o artigo 100, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Determina, o referido artigo, que competente o foro: da residncia da mulher, para ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para anulao de casamento." Hoje, poder-se-ia, em face de tal princpio, ser questionada a constitucionalidade de tal disposio. Devemos, ainda, levar em considerao, para a hiptese que estamos tratando, o artigo 226, 5., da Constituio Federal, que estabelece a igualdade entre o homem e a mulher na sociedade conjugal, de forma que no mais se justificaria a proteo processual mencionada. Todavia, os benefcios processuais concedidos s mulheres, de acordo com a jurisprudncia, devem manter-se vigentes, em razo da amplitude e da disparidade cultural e territorial de nosso pas, onde o Cdigo de Processo Civil possui total aplicao, por ser norma de Direito Processual, de competncia exclusiva da Unio, de acordo com a Constituio Federal/88.
3.2. Princpio do Contraditrio

O princpio do contraditrio o princpio que assegura s partes, tanto no processo judicial quanto no administrativo, bem como aos acusados em geral, o direito constitucional ampla defesa, bem como todos os meios e recursos a ela inerentes, proibindo ao rgo decisrio a prolao de qualquer sentena sem ouvi-los, sob pena de nulidade processual. Portanto, a dialtica do processo, isto , a contraposio das verdades
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(do autor e do ru) que levam o juiz a uma justa deciso, extraindo da tese e da anttese, a sntese. A prova emprestada, isto , aquela que foi trasladada de outro processo para aquele que produzir efeitos, s tem significado se as partes forem as mesmas desse novo processo, por haver necessidade de observncia do princpio em estudo, com oportunidade para contraposio da prova.
3.3. Princpio da Demanda

Segundo o princpio acima mencionado, a vontade da parte que instaura o processo, movimentando a mquina judiciria para apreciar determinado caso concreto. relativo propositura da ao. O princpio da demanda tem como decorrncia o fato do juiz no poder agir de ofcio, devendo aguardar a provocao das partes, restando vinculado aos fundamentos trazidos por elas na pea inicial (causa de pedir).
3.4. Princpio Dispositivo

O princpio dispositivo aquele que confere s partes poder para dispor do processo, delimitando os pontos controvertidos, exigindo a inquirio de testemunhas e a produo de outras provas. Portanto, versando a ao sobre direito disponvel, compete parte a produo das provas, trazendo elementos de convico ao julgador. No nem funo e nem nus do juiz a produo de provas no requeridas pelas partes. Porm, nosso Cdigo de Processo Civil estabeleceu em seu artigo 130 que pode o juiz determinar as provas necessrias instruo do processo, podendo faz-lo, inclusive, de ofcio, ainda que a matria tratada verse sobre direito disponvel. de rigor observar que a jurisprudncia admite a interveno apenas de forma supletiva aos litigantes, e desde que no seja a prova produzida, de antemo, benfica a apenas uma das partes, como corolrio do princpio da imparcialidade, a seguir definido.
3.5. Princpio da Imparcialidade do Juiz

O princpio da imparcialidade aquele que coloca o juiz entre as partes e acima delas, visando ao tratamento igual e justa deciso. A imparcialidade do juiz uma garantia de justia para as partes. A questo to essencial que a imparcialidade foi alada a pressuposto para que a relao processual se instaure validamente (pressuposto processual subjetivo do juiz). Para que essa imparcialidade seja assegurada, a Constituio Federal estipulou garantias aos juzes, prescreveu-lhes vedaes e proibiu juzos e tribunais de exceo (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal/88).
Tribunais de exceo: so aqueles que tm competncia estabelecida aps a ocorrncia do fato e por finalidade julgar um caso que ocorreu antes de sua
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competncia. Fere o princpio da imparcialidade do juiz, na medida em que o rgo jurisdicional j fica predisposto para o caso concreto.
Juiz natural: o juiz que integra o Poder Judicirio, investido de jurisdio, contrapondo-se ao juiz de exceo que foi constitudo, no por contingncias gerais, mas sim por contingncias particulares, ou seja, para um determinado caso concreto. Promotor natural: o Supremo Tribunal Federal decidiu pela existncia do princpio do promotor natural, aplicando-se as mesmas regras e os mesmos fundamentos do juiz natural, em razo da expresso processado, constante do artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal/88.
3.6. Princpio da Oralidade

De acordo com o princpio da oralidade, o processo deve realizar-se verbalmente, adotando-se a forma escrita apenas com carter subsidirio. O grande objetivo a celeridade da prestao jurisdicional. A maior parte dos termos e atos do processo oral. Essa oralidade, no entanto, relativa, visto que os atos praticados oralmente so imediatamente reduzidos a termo. Contrapondo-se ao princpio da oralidade temos o princpio da documentao, cujo objetivo a conservao por escrito de alguns meios de provas, para garantir a segurana jurdica. No regime dos Juizados Especiais Cveis, a oralidade mais intensa, visto que so poucos os atos reduzidos a termo, havendo, inclusive, a utilizao de gravaes em fita K7 dos atos praticados oralmente. H quatro subprincpios que tm em comum a mesma finalidade, qual seja, fazer com que o juiz fique o mais prximo possvel da instruo, da coleta de provas. So eles:
Imediao: exige do juiz um contato direto com as partes e com as provas, para que receba, sem intermedirios, todos os meios necessrios para o julgamento. o juiz do processo quem ir coletar as provas. No entanto, em casos de carta precatria ou carta rogatria no ser possvel que o juiz do processo acompanhe as provas. Essa produo de provas por carta uma exceo ao princpio da imediao. Todo e qualquer tipo de prova poder ser realizado por carta. Identidade fsica do juiz (artigo 132 do Cdigo de Processo Civil): o ideal do sistema processual que o mesmo julgador que inicie a instruo em audincia, deve conclu-la para julgar o caso concreto. Porm, nosso sistema determina apenas que o juiz que encerrar a instruo estar vinculado ao processo, ficando obrigado a proferir a sentena, ainda que no esteja mais na Comarca. Quando o juiz preside uma audincia em que haja produo de provas, ficar vinculado ao julgamento. Em que pese a previso legal, existem situaes em que o juiz se desvincula do processo. So elas:
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quando convocado para atuar como auxiliar dos rgos Superiores (exemplo: os integrantes do Conselho Superior da Magistratura/SP so o Desembargador-Presidente, o Desembargador 1. Vice-Presidente e o Desembargador Corregedor-Geral; os 25 Desembargadores mais antigos integram o rgo Especial da Magistratura de So Paulo, que faz as vezes do Tribunal Pleno); quando licenciado por motivo de doena (licena-paternidade ou maternidade no desvincula o juiz); quando aposentado; quando promovido;
quando afastado; quando removido. O juiz removido de qualquer Comarca para outra tambm se desvincula do processo, conforme orientao do Tribunal de Justia de So Paulo. Nos outros Estados a orientao poder ser distinta.
Concentrao: a audincia de instruo no processo civil sempre una e indivisvel. Porm, isso no significa que a audincia dever ser feita no mesmo dia. Se houver necessidade de nova data, ser marcada uma audincia em continuao. Irrecorribilidade das decises interlocutrias : pelo sub-princpio da irrecorribilidade das decises interlocutrias, assim denominado por expressiva doutrina, entende-se que, no que tange sua aplicao no processo civil, como regra geral, os recursos contra as decises interlocutrias somente no tm efeito suspensivo. O referido princpio encontra integral acolhida no processo do trabalho, em que no h, efetivamente, recursos das decises interlocutrias nele proferidas.
3.7. Princpio da Motivao das Decises Judiciais

O princpio da motivao das decises judiciais foi alado pelo sistema constitucional brasileiro, a um princpio constitucional disposto no artigo 93, inciso IX, que estabelece todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, ...." Passa, inclusive, a ser corolrio da ampla defesa, assegurando s partes a legalidade e a justia das decises e a imparcialidade do juiz.
3.8. Princpio da Publicidade

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O princpio da publicidade , sem dvida, uma das maiores garantias do indivduo no exerccio da jurisdio. Visa assegurar a fiscalizao popular sob o trabalho dos juzes, advogados e promotores pblicos, tendo em vista a livre consulta dos autos por todos, bem como a presena pblica em audincias. Obviamente que o princpio goza de exceo nos casos em que o interesse social ou mesmo particular venham a exigir discrio e anonimato. Portanto, a publicidade restrita, nestes casos, para no ensejar violaes a direitos constitucionais.
3.9. Princpio do Duplo Grau de Jurisdio

O princpio do duplo grau de jurisdio tem por objetivo possibilitar a reapreciao ou reviso da deciso judicial por outro rgo, de superior hierarquia, do Poder Judicirio, em grau de recurso, visando evitar decises injustas e equivocadas do juzo de primeiro grau. H na doutrina divergncia quanto a ser este princpio verdadeira garantia constitucional, ou apenas princpio interno do processo civil.
4. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS
As garantias constitucionais processuais so as garantias do devido processo legal, expressamente consagradas no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal ao afirmar: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Temos como garantias especficas, as abaixo elencadas, que explicitam tambm os direitos individuais, por sua vez expressos em princpios atinentes ao processo, explicitados anteriormente:

juiz natural: vedao aos juzos ou tribunais de exceo; contraditrio e ampla defesa; igualdade processual: princpio da isonomia; publicidade e dever de motivar as decises judicirias; inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos; inviolabilidade de domiclio (artigo 5., inciso XI); sigilo das comunicaes em geral e de dados (artigo 5., inciso XII); presuno de no-culpabilidade do acusado (artigo 5., inciso LVIII); vedao da identificao criminal datiloscpica (artigo 5., inciso LVIII);
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priso por autoridade competente; direito liberdade provisria com ou sem fiana (artigo 5., inciso LXVI); vedao da incomunicabilidade do preso (artigo 5., inciso LXIII).
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MDULO I
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Princpios Gerais
____________________________________________________________________________ MDULO I DIREITO PROCESSUAL PENAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL Princpios Gerais
Professor Fernando Capez
1. PRINCPIOS GERAIS INFORMADORES DO PROCESSO
1.1. Imparcialidade do juiz

O juiz situa-se entre as partes e acima delas (carter substitutivo). O juiz imparcial pressuposto para uma relao processual vlida. Para assegurar essa imparcialidade, a Constituio Federal estipula garantias (artigo 95), prescreve vedaes (artigo 95, pargrafo nico) e probe juzos e tribunais de exceo (artigo 5., inciso XXXVII). Observao: tribunal de exceo um rgo constitudo aps a ocorrncia do fato.
1.2. Igualdade Processual

As partes devem ter, em juzo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razes. No processo penal, esse princpio sofre alguma atenuao, devido ao princpio constitucional do favor rei, segundo o qual o acusado goza de alguma prevalncia em contraste com a pretenso punitiva. Essa atenuao se verifica, por exemplo, nos artigos 386, inciso VI, 607, 609, pargrafo nico, e artigo 621, todos do Cdigo de Processo Penal. Observao: O defensor pblico tem prazo em dobro no processo penal. A jurisprudncia tende a estender o benefcio aos advogados dativos.
1.3. Contraditrio
Esse princpio decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e identificado na doutrina pelo binmio cincia e participao. O juiz coloca-se eqidistante das partes, s podendo dizer que o direito preexistente foi devidamente aplicado ao caso concreto se, ouvida uma parte, for dado outra o direito de manifestar-se em seguida.
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Destarte, as partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer deciso jurisdicional. Pergunta: A concesso de medidas judiciais inaudita altera parte configura exceo ao princpio do contraditrio? Resposta: No, pois o juiz dever abrir vista outra parte para se manifestar sobre a medida antes de dar o provimento final. Nesse caso o contraditrio apenas diferido. Observao: O princpio no se aplica no inqurito policial, que se trata de um procedimento inquisitrio. Como no inqurito policial no h acusao, tambm no h defesa. Os nicos inquritos que admitem o contraditrio so: o judicial, para apurao de crimes falimentares; e o instaurado pela polcia federal, a pedido do Ministro da Justia visando expulso de estrangeiro.
1.4. Ampla Defesa

O Estado deve proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja tcnica (defensor) (artigo 5., LV, da Constituio Federal), inclusive o de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados (artigo 5., LXXIV, da Constituio Federal). No processo penal, o juiz nomeia defensor ao ru, caso ele no tenha, mesmo sendo revel (artigos 261 e 263 do Cdigo de Processo Penal) e caso seja feita uma defesa abaixo do padro mnimo tolervel, o ru poder ser considerado indefeso e o processo anulado. Se o acusado, citado por edital, no comparece, nem constitui advogado, suspende-se o processo e o prazo prescricional (artigo 366 do Cdigo de Processo Penal).
1.5. Da Disponibilidade e da Indisponibilidade

Disponibilidade a liberdade que as pessoas tm de exercer ou no seus direitos. No processo penal, prevalece o princpio da indisponibilidade, pelo fato do crime ser considerado uma leso irreparvel ao interesse coletivo. O Estado no tem apenas o direito, mas sobretudo o dever de punir. Do Cdigo de Processo Penal, podem ser extradas algumas regras, a saber:
A autoridade policial obrigada a proceder s investigaes preliminares (artigo 5. do Cdigo de Processo Penal); Impossibilidade de a autoridade policial arquivar o inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal);
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O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal (artigo 42 do Cdigo de Processo Penal), nem do recurso interposto (artigo 576 do Cdigo de Processo Penal).
A Constituio Federal abranda essa regra, ao permitir a transao em infraes de menor potencial ofensivo e tambm nos casos de ao penal privada e ao penal condicionada representao ou requisio do Ministro da Justia. A Lei n. 10.409/02, no artigo 37, inciso IV, criou hiptese em que o promotor pode deixar de oferecer a denncia. Neste caso vigora o princpio da oportunidade controlada. O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal, mas pode pedir a absolvio do ru. Pergunta: tal possibilidade no fere o princpio da indisponibilidade da ao penal pblica? Resposta: no, pois esse pedido no passa de mero parecer que no vincula o juiz, o qual pode proferir sentena condenatria.
1.6. Da Verdade Formal ou Dispositivo

O juiz depende da iniciativa das partes quanto s provas e s alegaes para fundamentar sua deciso. Esse princpio busca salvaguardar a imparcialidade do juiz. Conforme esse princpio, o juiz pode se contentar com as provas produzidas pelas partes devendo rejeitar a demanda ou a defesa por falta de elementos de convico. princpio prprio do processo civil, que vem sendo cada vez mais mitigado, diante de uma tendncia publicista no processo, permitindo ao juiz adotar uma posio mais ativa, impulsionando o andamento da causa, determinando provas, conhecendo circunstncias de ofcio e reprimindo condutas abusivas e irregulares (artigos 130 e 342 do Cdigo de Processo Civil).
1.7. Da Verdade Material (ou Verdade Real)

Tambm denominado princpio da livre investigao das provas. Sempre predominou no processo penal. O juiz tem o dever de ir alm da iniciativa das partes na colheita das provas, esgotando todas as possibilidades para alcanar a verdade real dos fatos para fundamentar a sentena. Somente, excepcionalmente, o juiz deve curvar-se diante da verdade formal, como no caso da absolvio por insuficincia de provas (artigo 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal). Mesmo vigorando o princpio da livre investigao das provas, a verdade alcanada ser sempre formal, pois o que no est nos autos, no est no mundo. Esse princpio comporta algumas excees: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Cdigo de Processo Penal; a Constituio Federal, no artigo 5., inciso LVI, veda a
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utilizao de provas obtidas por meios ilcitos.
1.8. Publicidade
uma garantia de independncia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Tambm uma garantia do indivduo de fiscalizar a atuao jurisdicional. A publicidade poder ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles no sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Cdigo de Processo Civil e artigos 483 e 792, 1, do Cdigo de Processo Penal). O inqurito policial um procedimento inquisitivo e sigiloso (artigo 20 do Cdigo de Processo Penal). O sigilo, entretanto, no se estende ao representante do Ministrio Pblico, nem autoridade judiciria. No caso do advogado, pode consultar os autos do inqurito policial, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo, no poder acompanhar a realizao de atos procedimentais.
1.9. Do Duplo Grau de Jurisdio

Consiste na possibilidade de reviso, por via de recurso, das causas j julgadas pelo juiz de primeiro grau. No tratado de forma expressa na Constituio Federal. O duplo grau de jurisdio decorre da prpria estrutura atribuda ao Poder Judicirio pela Carta Magna. H casos em que no h duplo grau de jurisdio, como, por exemplo, as hipteses de competncia originria do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, da Constituio Federal).
1.10. Juiz Natural

Previsto no artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal, que dispe que ningum ser sentenciado seno pelo juiz competente. Juiz natural , portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competncia estabelecidas anteriormente infrao penal, investido de garantias que lhe assegurem absoluta independncia e imparcialidade. Do princpio, decorre tambm a proibio de criao de tribunais de exceo. (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal).
1.11. Da Ao ou Demanda
Indica a atribuio parte da iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional. A jurisdio inerte. O princpio impede que o juiz instaure o processo por iniciativa prpria, o que, certamente, ameaaria sua imparcialidade. Destarte, a movimentao da mquina judiciria exige a provocao do interessado. O princpio decorre da adoo do processo acusatrio, no qual as funes de acusar, defender e julgar so exercidas por rgos distintos. Nosso sistema contrape-se ao sistema inquisitivo, no qual as funes de acusar, defender e julgar so realizadas pelo mesmo rgo. Questiona-se o sistema inquisitivo, pois quando o juiz instaura o processo de ofcio, acaba ligado psicologicamente pretenso.
1.12. Oficialidade
Significa que os rgos incumbidos da persecutio criminis no podem ser privados. A funo penal eminentemente pblica, logo, a pretenso punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes pblicos. A ao penal pblica privativa do Ministrio Pblico (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal). A funo de polcia judiciria incumbe polcia civil (artigo 144, 4., da Constituio Federal c/c artigo 4. do Cdigo de Processo Penal). Admite-se, como exceo, a ao penal privada, a ao penal privada subsidiria da pblica quando da inrcia do rgo do Ministrio Pblico e a ao penal popular na hiptese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da Repblica e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).
1.13. Oficiosidade
As autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem necessidade do assentimento de outrem. Ressalvam-se os casos de ao penal privada (artigo 5., 5., do Cdigo de Processo Penal) e ao penal pblica condicionada. Trata-se de um princpio geral relacionado a todas as autoridades que participam do procedimento criminal, e diferencia-se do princpio do impulso oficial, referente ao magistrado.
1.14. Do Impulso Oficial

Uma vez instaurada a relao processual, compete ao juiz mover o procedimento de fase em fase at exaurir a funo jurisdicional.
1.15. Da Persuaso Racional do Juiz

Situa-se entre o sistema da prova legal, em que os elementos probatrios possuem valor prefixado, e o sistema do julgamento secundum conscientiam, em que o juiz pode decidir com base na prova dos autos, mas tambm sem provas e at mesmo contra a prova. No princpio da persuaso racional, o juiz decide com base nos elementos existentes nos autos, mas sua apreciao no depende de critrios legais preestabelecidos. A avaliao ocorre segundo parmetros crticos e racionais. Esta liberdade no se confunde com arbitrariedade, pois o convencimento do juiz deve ser motivado. Exceo: os jurados, no Jri, no precisam fundamentar suas decises, pois para eles vigora o princpio da ntima convico.
1.16. Da Motivao das Decises Judiciais

As decises judiciais precisam sempre ser motivadas. Esse princpio tem assento constitucional no artigo 93, inciso IX. Hoje, esse princpio visto em seu aspecto poltico: garantia da sociedade que pode aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade e justia das suas decises.
1.17. Lealdade Processual

Consiste no dever de verdade, reprovando a conduta da parte que se serve de artifcios fraudulentos. A fraude destinada a produzir efeitos no processo penal pode configurar o crime descrito no artigo 347 do Cdigo Penal.
1.18. Da Economia Processual

Preconiza o mximo resultado na aplicao do direito com o mnimo emprego de atos processuais. So exemplos da aplicao desse princpio os casos de conexo e continncia (artigos 76 e 77 do Cdigo de Processo Penal).
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Corolrio da economia processual o princpio do aproveitamento dos atos processuais ou da instrumentalidade das formas, em que os atos imperfeitos s sero anulados se o objetivo no for atingido, pois o que interessa o objetivo, e no o ato em si mesmo. Tal regra segue o brocardo pas de nullitesans grief. No processo penal, no se anulam atos imperfeitos quando no prejudicarem a acusao ou a defesa e quando no influrem na deciso da causa (artigos 566 e 567 do Cdigo de Processo Penal).
1.19. Do Promotor Natural

Tambm decorre da norma contida no artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal, o qual dispe que ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico com atribuies previamente fixadas e conhecidas. O Supremo Tribunal Federal vedou a designao casustica de promotor pela Chefia da Instituio para promover a acusao em caso especfico, pois tal procedimento chancelaria a figura do chamado promotor de exceo (HC n. 67.759/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 150/123).
2. PRINCPIOS INFORMADORES DO PROCESSO PENAL
2.1. Estado de Inocncia

Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (artigo 5., LVII, da Constituio Federal). Desdobra-se em trs aspectos:

prova: deve ser valorada em favor do acusado quando houver dvida; instruo processual: inverte-se o nus da prova, ou seja, o ru no precisa provar que inocente, mas sim a acusao precisa fazer prova de que ele culpado; no curso do processo: trata-se de entendimento expresso na Smula n. 9 do Superior Tribunal de Justia: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia.
2.2. Favor rei

A dvida sempre beneficia o acusado. Se h duas interpretaes, opta-se pela mais benfica; Na dvida, em caso de insuficincia de provas, absolve-se o ru; Alguns recursos so exclusivos da defesa (protesto por novo jri e embargos infringentes). S cabe ao rescisria penal em favor do ru (reviso criminal).
2.3. Da Verdade Real

princpio prprio do processo penal, indica que o juiz deve buscar descobrir a realidade, no se conformando com o que apresentado nos autos (verdade formal). Como exemplo, pode ser citado o artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, que permite ao juiz determinar diligncias de ofcio para dirimir dvida sobre ponto relevante. Esse princpio comporta algumas excees: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Cdigo de Processo Penal; a Constituio Federal, no artigo 5., inciso LVI, veda a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos.
2.4. Legalidade
Impe a observncia da lei pelas autoridades encarregadas da persecuo penal, que no possuem poderes discricionrios para apreciar a convenincia e oportunidade da instaurao do processo ou do inqurito.
2.5. Oficialidade
A funo penal eminentemente pblica, logo, a pretenso punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes pblicos. Admite-se, como exceo, a ao penal privada, a ao penal privada subsidiria da pblica quando da inrcia do rgo do Ministrio Pblico e a ao penal popular na hiptese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da Repblica e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).
2.6. Oficiosidade
As autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem
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necessidade do assentimento de outrem. Ressalvam-se os casos de ao penal privada (artigo 5., 5., do Cdigo de Processo Penal) e ao penal pblica condicionada.
2.7. Autoritariedade
Os rgos investigantes e processantes devem ser autoridades pblicas. Exceo: ao penal privada.
2.8. Indisponibilidade
A autoridade policial no pode determinar o arquivamento do inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal). O rgo do Ministrio Pblico no pode desistir (dispor) da ao penal pblica, nem do recurso interposto (artigos 42 e 576 do Cdigo de Processo Penal). Excees: ao penal privada e transao penal (artigo 76 da Lei n. 9.099/95).
2.9. Publicidade
A publicidade somente poder ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles no sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Cdigo de Processo Civil e artigos 483 e 792, 1, do Cdigo de Processo Penal).
2.10. Contraditrio
As partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele, antes de qualquer deciso jurisdicional.
2.11. Da Iniciativa das Partes (ne procedat judez ex officio)

O juiz no pode iniciar ao processo sem a provocao da parte. Cabe ao Ministrio Pblico promover privativamente a ao penal pblica (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal) e ao ofendido, a ao penal privada, inclusive a subsidiria da pblica (artigos 29 e 30 do Cdigo de Processo Penal).
2.12. Ne eat judex ultra petita partium

Indica que o juiz deve ater-se ao pedido feito na pea inaugural, no podendo pronunciar-se sobre o que no foi requerido. O que vincula o juiz criminal so os fatos submetidos sua apreciao. Exemplo: se na denncia o promotor descreve um crime de estupro, mas ao classific-lo, o faz como sendo de seduo, pode o juiz condenar por estupro, pois o ru se defende dos fatos a ele imputados. Nesse caso o juiz no julgou alm do que foi pedido, apenas deu aos fatos classificao diversa (artigo 383 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 384 do Cdigo de Processo Penal trata da mudana na acusao, sempre que os fatos narrados na denncia ou queixa tiverem de ser modificados em razo de prova nova surgida no curso da instruo criminal.
2.13. Devido Processo Legal

Previsto no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal, o due process of law assegura pessoa o direito de no ser privada de sua liberdade e de seus bens sem a garantia de um processo desenvolvido de acordo com a lei. Deve ser obedecido no apenas em processos judiciais civis e criminais, mas tambm em procedimentos administrativos, inclusive militares.
2.14. Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilcitos

Ao considerar inadmissveis todas as provas obtidas por meios ilcitos, a Constituio Federal probe tanto a prova ilcita quanto a prova ilegtima:
Provas ilcitas: aquelas produzidas com violao a regras de direito material (exemplo: confisso obtida mediante tortura); Provas ilegtimas: aquelas produzidas com violao a regras de natureza meramente processual (exemplo: documento exibido em plenrio do jri, sem obedincia ao disposto no artigo 475 do Cdigo de Processo Penal).
A doutrina e a jurisprudncia tendem tambm a repelir as chamadas provas ilcitas por derivao, ou seja, as provas lcitas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida (exemplo: confisso extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informaes corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando sua regular apreenso). As provas ilcitas por derivao foram reconhecidas pela Suprema Corte Norte-Americana, com base na teoria dos frutos da rvore envenenada fruits of the poisonous tree -, segundo a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos. O Supremo Tribunal Federal, atualmente, no admite as provas ilcitas por
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derivao. Entendemos que no razovel sempre desprezar toda e qualquer prova ilcita, devendo o juiz admiti-las para evitar uma condenao injusta ou a impunidade de perigosos marginais. O direito liberdade e vida, por exemplo, no podem sofrer restrio pela prevalncia do direito intimidade. Entra aqui o princpio da proporcionalidade, segundo o qual no h propriamente um conflito entre as garantias fundamentais, devendo o princpio de menor relevncia se submeter ao princpio de maior relevncia. Por exemplo: uma pessoa acusada injustamente, que tenha na interceptao telefnica ilegal o nico meio de demonstrar a sua inocncia. A tendncia da doutrina a de acolher essa teoria, para favorecer o acusado (prova ilcita pro reo).
2.15. Da Brevidade Processual

Verificando-se uma divergncia, deve-se adotar a deciso mais clere, de acordo com o que normalmente acontece. Exemplo: na dvida entre trfico internacional ou nacional, os autos devem ser remetidos justia estadual; surgindo fato novo, em razo da matria, modifica-se a competncia.
2.16. Identidade Fsica do juiz

O juiz fica vinculado ao processo que presidiu a fase instrutria, devendo decidi-lo. Ateno: este princpio no vigora no processo penal.
2.17. Do Promotor Natural

Ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico com atribuies previamente fixadas e conhecidas (artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal).
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MDULO I
DIREITO TRIBUTRIO
Introduo Tributo
____________________________________________________________________________ MDULO I DIREITO TRIBUTRIO
DIREITO TRIBUTRIO Introduo Tributo
Prof. Jos Marcelo Martins Proena
1. INTRODUO
O Direito Tributrio cincia que estuda os princpios e normas que disciplinam a ao estatal de exigir tributos, preocupando-se com as relaes jurdicas que, em decorrncia da tributao, se estabelecem entre o fisco e os contribuintes. Na doutrina de Hugo de Brito Machado, verifica-se que o ramo do Direito que se ocupa das relaes entre o fisco e as pessoas sujeitas s imposies tributrias de qualquer espcie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidado contra os abusos desse poder. No exerccio do poder de tributar, ao exigir dos indivduos o pagamento de tributos, o Estado revela sua soberania. Entretanto, no obstante exercer a soberania, a relao que se desenvolve entre Estado e contribuinte no relao de poder, e sim relao jurdica, devendo ser entendida como a contribuio prestada pelo indivduo em benefcio dos demais, visando ao desenvolvimento estatal. A afirmao de que jurdica a relao estabelecida entre fisco e contribuinte justifica-se pois necessrio o respeito a normas e, tambm, a uma srie de princpios jurdicos, dentre os quais destacam-se os seguintes:

legalidade; anterioridade; igualdade; capacidade contributiva; vedao de confisco.
Ainda, das normas que devem ser respeitadas na relao entre fisco e contribuinte, que cuida o Direito Tributrio, delimitando o poder de tributar e evitando seu exerccio abusivo. Por ser um poder, o exerccio da tributao depende da existncia de competncia. Competncia tributria instituda e distribuda pela Carta Magna aos entes polticos que possuem capacidade legislativa, seu pressuposto. Assim, a Constituio Federal de 1988,
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em seus artigos 153 a 156, atribui a competncia tributria s pessoas polticas abaixo arroladas:

Unio; Estados-membros; Municpios; e Distrito Federal.
de se ressaltar que, anteriormente, o Distrito Federal era considerado autarquia administrativa da Unio, e foi erigido categoria de pessoa poltica partir da Constituio de 1988. O tributo instituto jurdico especial, pois, sozinho, alcana os direitos fundamentais de liberdade e propriedade. O primeiro atingido pois no dado ao contribuinte escolher se deseja ou no fazer tal pagamento. O contribuinte no tem liberdade de escolha, h imposio do tributo (obrigao ex lege); j o segundo direito fundamental alcanado, pois o pagamento do tributo causa uma diminuio patrimonial, uma vez que atinge o patrimnio do contribuinte, assim considerado em seu aspecto material.
2. TRIBUTO
2.1. Conceito
A Constituio Federal no traz em seu texto a definio de tributo, mas cuida de uma srie de figuras que com ele se assemelham, em decorrncia de seu carter coativo, impositivo. Dentre elas

a desapropriao; o perdimento de bens; a pena privativa de liberdade; a pena de multa etc.
A definio doutrinria de tributo relao jurdica que se estabelece entre o fisco e o contribuinte, tendo por base a lei, em moeda igualitria e decorrente de um fato lcito qualquer.
Rubens Gomes de Souza foi convidado para elaborar o Anteprojeto que acabou sendo transformado no nosso Cdigo Tributrio. No artigo 3. do referido diploma est contida a definio de tributo. H doutrinadores que criticam o Cdigo Tributrio Nacional por tal definio, j que no dado lei definir, conceituar, doutrinar. Para aqueles, quem deve fazer doutrina so os estudiosos e no o legislador. No entanto, Hugo de Brito Machado afirma a necessidade da lei estabelecer conceitos em razo de controvrsias, assim como legalmente determinado o conceito de tributo. Afirma ainda que realmente no bom que a lei defina, mas a definio do art. 3. do Cdigo Tributrio Nacional de boa qualidade. Ainda, de acordo com o entendimento do jurista, havendo um conceito legal de tributo, torna-se incabvel qualquer outro conceito proposto pela doutrina, a qual dever apenas examinar seus elementos. O conceito de tributo, conforme dito, est previsto no artigo 3. do Cdigo Tributrio Nacional, abaixo transcrito: Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Conclui-se, a partir da definio supra, que tributo uma obrigao ex lege (decorrente de lei), em moeda, que no se constitui em sano por ato ilcito e que tem por sujeito ativo (credor), normalmente, uma pessoa poltica e por sujeito passivo (devedor) qualquer pessoa (apontada na lei da entidade tributante), cobrada mediante atividade administrativa vinculada. de se ressaltar que, no obstante ter como funo principal a gerao de recursos financeiros para o Estado, o tributo funciona tambm para interferir no domnio econmico, a fim de gerar estabilidade. Assim, dito que o tributo tem funo hbrida. A primeira denominada funo fiscal, enquanto a segunda tem a denominao de funo extrafiscal.
2.2. Obrigao ex lege

Obrigao o vnculo abstrato, de contedo patrimonial, pelo qual uma pessoa (sujeito passivo) v-se compelida a dar, a fazer, a no fazer ou a suportar algo em favor de outra (sujeito ativo). O tributo uma obrigao ex lege, pois nasce direta e imediatamente da vontade da lei, que traa sua hiptese de incidncia. As obrigaes ex lege contrapem-se s obrigaes ex voluntate (em que a vontade das partes prestigiada pelo Direito), pois o legislador, ao mencionar instituda em lei, certamente pretendeu afastar as chamadas obrigaes convencionais, que teriam fulcro, invariavelmente, numa convergncia de
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vontades. Assim, ocorrendo o fato que a lei prev como gerador da obrigao (fato gerador in concreto ou fato imponvel), obrigatrio ser o pagamento do tributo pelo contribuinte. Nosso Direito desconhece o tributo in natura, no qual parte da mercadoria comercializada entregue ao fisco a ttulo de pagamento do tributo, como, por exemplo, a entrega de 10 quilos de arroz a cada 100 quilos vendidos, para pagamento de ICMS. Tambm desconhecido por nosso ordenamento jurdico o tributo in labore, que pago com a destinao de alguns dias de trabalho do sujeito passivo em favor do sujeito ativo, como o trabalho de profissional, durante alguns dias do ms, em favor de entidade tributante, a ttulo de pagamento de tributo. Assim, em decorrncia de a obrigao ter origem em disposio legal, e no contratual, a capacidade tributria passiva independe da capacidade civil do contribuinte, ou do fato de, sendo uma pessoa jurdica, estar regularmente constituda, nos devidos termos do artigo 126 do Cdigo Tributrio Nacional. Assim, a ttulo de exemplo, se menor impbere proprietrio de imvel, situado na cidade, no pode realizar atos de disposio do bem, entretanto, pode ser sujeito passivo de obrigao tributria, isto , cobrana de Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU).
2.3. Obrigao em Moeda ou Cujo Valor Nela se Possa Exprimir

O tributo s pode ser pago em dinheiro corrente. Com a expresso ou cujo valor nela se possa exprimir, quer a lei dizer que, em circunstncias extraordinrias, previstas em lei, possvel que o fisco aceite a satisfao da obrigao tributria com a entrega de bens, cujo valor possa ser convertido em moeda. A Lei Complementar n. 104, de 10.1.2001, acrescentou ao artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional o inciso XI: Art.156. Extinguem o crdito tributrio: ...XI a dao em pagamento em bens imveis, na forma e condies estabelecidas em lei. Tal incluso serviu para explicitar o conceito de tributo, lembrando que, em casos especiais, a lei j autorizava a extino do crdito tributrio por este instituto. Com efeito, de se afirmar que o tributo prestao de carter exclusivamente pecunirio e casos como o acima transcrito demonstram exceo regra geral. Mesmo o inadimplente, quando executado, cumpre sua obrigao em moeda. Isso se d, pois os seus bens sero levados a leilo e o produto deste, a moeda, reverter para o fisco.
2.4. O Tributo no se Constitui em Sano por Ato Ilcito

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O tributo no penalidade decorrente da prtica de ato ilcito, uma vez que o fato descrito pela lei, que gera o direito de cobrar o tributo (hiptese de incidncia) ser sempre algo lcito. Assim, a ttulo de exemplo, mesmo que a origem da renda auferida seja ilcita, tal renda poder ser tributada por meio de tributo especfico (Imposto sobre a Renda em Proventos de Qualquer Natureza). Sano de carter monetrio a multa, que exigida em face da prtica de uma ilicitude. A ela no importa a capacidade contributiva do agente: a prtica do ilcito j base suficiente para a cobrana da multa prevista como sano.J o tributo, em contrapartida, tem por pressuposto a prtica de um fato lcito qualquer, que revela capacidade econmica ou contributiva. As finalidades da multa e do tributo so diversas. Enquanto este tem finalidade primordialmente arrecadatria, aquela tem finalidade preventiva e sancionatria. Assim, enquanto o Estado tributa para atingir seus fins, a multa instituda com o escopo de desestimular infratores. Reafirmando, deve-se ter em conta que a lei no pode dispor, na hiptese de incidncia tributria, a descrio de um fato em si mesmo ilcito, sob pena de o tributo converter-se em sano, o que vedado no caput do artigo 3. do Cdigo Tributrio Nacional. Portanto, a verificao a ser feita apenas quanto hiptese de incidncia tributria, no importando, entretanto, as origens remotas do valor tributado. O desapego s origens remotas do valor tributado a denominada teoria do non olet. A expresso latina non olet significa no cheira, no tem cheiro. Afirmam os doutrinadores que a teoria mencionada surgiu em Roma, onde o Imperador Vespasiano, em face da escassez na arrecadao de tributos, instituiu imposto sobre o uso das latrinas (banheiros pblicos). Tal atitude provocou grande descontentamento e revolta nos contribuintes. Dentre os crticos do imperador estava seu filho, Tito, que, perante a Corte, afirmou que no era conveniente o imprio romano se manter por fora da arrecadao de valores originrios de local to sujo e repugnante. Nesta ocasio, Vespasiano pediu que seu filho buscasse um pouco do dinheiro arrecadado, e, j com o dinheiro nas mos, determinou que seu filho se aproximasse e cheirasse. Feito isso, proferiu clebre frase: Est vendo filho, no tem cheiro!, querendo dizer que pouco importava a origem remota do valor arrecadado, se lcitas, ilcitas, morais ou imorais: basta que as origens prximas do tributo no sejam ilcitas. Portanto, de acordo com o exemplo mencionado no incio do tpico, verifica-se essa regra em relao ao imposto de renda, cuja hiptese de incidncia a obteno de rendimento. Por fora da teoria do non olet, no importa se os rendimentos obtidos originaram-se de atividade lcita. Assim, cita-se o exemplo dos bicheiros e contrabandistas que no esto eximidos do pagamento do imposto de renda.
2.5. Obrigao Cobrada Mediante Atividade Administrativa Plenamente Vinculada

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A parte final do artigo 3. do Cdigo Tributrio Nacional determina que a cobrana do tributo dever seguir a determinao legal, no cabendo autoridade administrativa preterir qualquer critrio, quando houver expressa determinao legal. Com efeito, no pode a autoridade optar pela cobrana ou no, quando a lei determinar que a cobrana deva ser feita. Assim, ensina Hugo de Brito Machado que ou o tributo devido, e, nos termos que a lei determinar, dever ser cobrado, ou no devido e, nos termos da lei, no poder ser cobrado. Na Constituio Federal possvel encontrarmos noo genrica de tributo, o qual deve ser entendido como a relao jurdica que se estabelece entre o fisco e o contribuinte (pessoa abrangida pelo Direito positivo), com base na lei, em moeda, igualitria e decorrente de um fato lcito qualquer.
2.6. Critrios para Classificao dos Tributos

Diversos so os critrios relevantes de classificao dos tributos para o Sistema Tributrio Nacional, conforme se verifica nos itens abaixo:
2.6.1. Quanto s espcies

Entende-se que o mais importante critrio aquele que os diferencia de acordo com suas espcies. No entanto, tal diviso um pouco discutida, pois a Constituio Federal, em seu artigo 145, incisos I a III, classificou o gnero tributo em trs espcies diversas, quais sejam, impostos, taxas e contribuies de melhoria, desenhando a norma-padro de incidncia de cada uma dessas figuras jurdicas e discriminando competncias para que as pessoas polticas, querendo, viessem a institu-las (sempre por meio de lei). Idntica classificao retirada do texto do artigo 5 do Cdigo Tributrio Nacional. No obstante isso, o Supremo Tribunal Federal entende que, na realidade, cinco so as espcies tributrias: impostos, taxas, contribuies de melhoria, contribuies sociais e emprstimos compulsrios. Devido posio do Pretrio Excelso, de se aceitar a diviso do tributo em cinco espcies, tendo sido superadas as divergncias passadas sobre o assunto. Os tributos em espcie sero analisados em mdulo posterior, com maiores detalhes.
2.6.2. Quanto competncia impositiva

Dividem-se de acordo com o ente tributante: federais, estaduais e municipais.
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Saliente-se que o Distrito Federal acumula a competncia estadual e municipal, posto que seu poder legislativo tem carter hbrido.
2.6.3. Quanto Vinculao em relao atividade estatal

Esta classificao leva em considerao a existncia ou no existncia de vnculo entre o tributo cobrado e a atividade que o Estado desenvolve. Com efeito, o tributo pode ser vinculado, quando seu fato gerador in concreto tiver relao direta com atividade desenvolvida pelo Estado. So tributos vinculados as taxas, contribuies de melhoria e contribuies sociais. A ttulo de exemplo, tem-se o caso da taxa de gua, que cobrada em decorrncia do seu fornecimento. J o tributo no vinculado dispensa a existncia de uma atuao estatal para motivar sua cobrana. Encontra fundamento no poder de imprio da pessoa poltica tributante e presta-se, via de regra, formao de fundos para desenvolvimento de seus fins (funo fiscal do tributo). O imposto tributo no vinculado, e exemplo tpico o imposto sobre a propriedade de veculo automotor (IPVA), cobrado do contribuinte que possua veculo, no sendo necessria qualquer contraprestao do Estado.
2.6.4. Quanto funo

Esta classificao leva em considerao a finalidade a que se destina o tributo, o objetivo por ele perseguido. Saliente-se que uma funo no exclui a outra, podendo o tributo ter uma funo principal e outra secundria. De acordo com sua finalidade, pode o tributo ser classificado como fiscal, o qual objetiva a arrecadao de recursos financeiros para o ente tributante; extrafiscal, busca interferir no domnio econmico, equilibrando relaes; e parafiscal, que objetiva custear entidades que atuam em reas especficas, no alcanadas pela atividade estatal, como longa manus do Estado. O tema parafiscalidade ser tratado no mdulo seguinte, junto do tema Sujeito Ativo, com maiores detalhes. Por fim, ainda em relao aos tributos, deve-se salientar que a Constituio Federal arrolou os direitos fundamentais do contribuinte, denominado por alguns autores de estatuto do contribuinte, os quais devem ser respeitados quando da tributao pela Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. Estas garantias podem ser encontradas, de maneira concentrada, no artigo 150 da Carta Magna.
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MDULO I
TICA PROFISSIONAL
A Advocacia como Funo Essencial Administrao da Justia
____________________________________________________________________________ MDULO I TICA PROFISSIONAL
TICA PROFISSIONAL A Advocacia como Funo Essencial Administrao da Justia
A CF, no Ttulo IV, trata da Organizao dos Poderes. Nos trs primeiros captulos, encontramos dispositivos relativos ao Poder Legislativo (Captulo I), Poder Executivo (Captulo II) e Poder Judicirio (Captulo III), dispondo sobre suas estruturas, organizao e funcionamento, e o ltimo est destinado s funes essenciais Administrao da Justia, a compreendidos o MP, a Advocacia Pblica, a Advocacia e a Defensoria Pblica (arts. 127 a 135). No art. 133 a Carta Constitucional proclama que o advogado indispensvel Administrao da Justia, deixando estreme de dvida o posicionamento adotado quanto essencialidade e indispensabilidade do advogado. Esse destaque, conferido pela Constituio, objeto de crticas por alguns. Se observamos bem, todavia, a atividade da advocacia tem uma importncia fundamental para a implementao e o exerccio pleno da cidadania, por meio da busca do direito e da justia, tanto que a advocacia, como acentua Jos Afonso da Silva, a nica habilitao profissional que constitui pressuposto essencial formao de um dos Poderes do Estado: o Poder Judicirio, e no apenas pressuposto, complementa, mas tambm necessria ao seu funcionamento1. A CF, em vrios dispositivos, traa objetivos, fundamentos e princpios, nos quais se verifica a essencialidade, a indispensabilidade do advogado, inclusive para a sua observncia e consecuo. Em primeiro lugar, a Carta Constitucional relaciona que o Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem, entre seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana (art. 1., inc. III). No h dvida que uma das principais facetas da dignidade do ser humano o respeito aos direitos fundamentais inerentes a todos (direito igualdade, liberdade, segurana, propriedade, etc...) e, para tanto, seus titulares, muitas vezes, devero se valer do advogado, quer no sentido de serem orientados sobre tais direitos, ou mesmo por intermdio do advogado, indo ao Judicirio para fazer valer esses direitos, pleiteando a prestao jurisdicional respectiva. Alm disso, no art. 3., inc. I, da CF encontramos que um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria, objetivo este que no seria atingido sem a figura do advogado. O direito ao advogado, j frisamos, garantia de todo cidado, e por meio do advogado, por meio de sua atuao profissional, que as pessoas, na maioria das vezes, conseguem o estabelecimento ou restabelecimento de seus direitos, contribuindo essa atividade profissional, portanto, para a construo da sociedade livre e justa decantada pelo texto constitucional.
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7. ed. Ed. RT, 1991. p.503 1
No possvel, portanto, no mundo em que vivemos, to cheio de conflitos, to recheado de injustias e violaes, atingirmos o integral respeito ao ser humano, instaurando-se a plena dignidade com todos os seus predicados, enfim, construirmos uma sociedade justa, igual, sem o advogado. Este profissional, com o seu conhecimento tcnico, equilibra relaes, estabelece a necessria igualdade no embate com outras partes, muitas vezes mais fortes e mais preparadas, alm do que ele o prtico pelo qual as pretenses podem ser deduzidas no judicirio, invocando-se a necessria resposta jurisdicional aos conflitos existentes. Outro princpio constitucional de extrema significao e importncia o princpio da igualdade, para cuja consecuo o advogado contribui enormemente. Como j sabemos, no plano formal, a igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza, est assegurada no art. 5., caput, da Carta Constitucional. Este princpio, de destacar, tem vrias faces, e uma delas a igualdade perante a justia. De maneira formal, elucida Jos Afonso da Silva, a igualdade perante a justia est assegurada pela CF, ao garantir a todos, indistintamente, o acesso justia (consoante o art. 5., inc. XXXV, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito). Essa igualdade, formal, de acesso justia, todavia, insuficiente, uma vez que apenas o acesso igualitrio e real atende ao interesse de todos, alm do que a igualdade somente se traduz quando h, realmente, a garantia do tratamento paritrio no processo. Jos Afonso da Silva escreve que, embora a previso constitucional da igualdade formal perante a justia, essa igualdade realmente no existe, na medida em que os pobres tm acesso precrio justia, por no deterem recursos necessrios para arregimentar advogados para tanto2. Mauro Cappelletti, a respeito do acesso justia, relata que o Estado ignorou, durante muito tempo, a incapacidade que muitas pessoas tm de utilizar plenamente a justia e suas instituies, que ele denomina de pobreza no sentido legal. Diz que o Estado permanecia passivo com relao a problemas tais como a aptido de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defend-los adequadamente, na prtica, e diante disso, a Justia, como outros bens, (...), s podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos; aqueles que no pudessem faze-lo eram considerados os nicos responsveis por sua sorte. Complementa referindo que o acesso formal, mas no efetivo justia, correspondia igualdade, apenas formal, mas no efetiva3. Mais adiante, depois de analisar que as sociedades, paulatinamente, cresceram em tamanho e complexidade, e que os direitos, conseqentemente, assumiram conotao coletiva, em detrimento do enfoque individual que sempre tiveram; portanto, depois do fenmeno da multiplicao dos direitos e da implementao da sociedade e conflito de
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SILVA, Jos Afonso da. op. cit. p.195 (Mauro Cappelletti, lembrado pelo autor, refere em sua obra que tratar igualmente sujeitos que economicamente esto em desvantagem, no outra coisa seno uma ulterior forma de desigualdade e de injustia CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologia, Sociedad. Traduo por Santiago Sents Melendo e Toms A. Banzhar. Buenos Aires: Ediciones Juridicas EuropaAmrica, 1974. p.67). 3 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo e reviso por Ellen Gracie Northfllet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988. p.9 2
massas, Mauro Cappelletti refere que esses novos direitos passaram a ser exigidos, necessitando uma atuao positiva do Estado no sentido de garantir o acesso efetivo justia para assegur-los. Da porque o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao 4. Nesse sentido, proclama Mauro Cappelletti, o acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos5. O acesso efetivo justia, portanto, um dos direitos fundamentais do ser humano, e este direito ser garantido, na medida em que esta acessibilidade seja feita de forma igualitria, da a importncia do advogado. A CF contribui para esse acesso igualitrio, efetivo, na medida em que proclama a essencialidade, a indispensabilidade do advogado, tornando exigvel que o acesso justia seja feito por meio de um profissional com conhecimento tcnico-jurdico. Outra providncia, a nvel constitucional, para possibilitar o acesso efetivo justia de maneira igualitria, foi o estabelecimento obrigatrio do patrocnio gratuito aos necessitados. A CF garante que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5., inc. LXXIV). Esse dever contemplado constitucionalmente ao Estado, ressalte-se, imperioso para que outros princpios constitucionais sejam atendidos (da igualdade, do acesso justia, do devido processo legal com o contraditrio e ampla defesa), e sem isso no h de se falar em direito e justia. Inclusive, a CF, no art. 134, previu a Defensoria Pblica como rgo essencial funo jurisdicional do Estado, a quem incumbe, em todos os graus, a orientao jurdica e a defesa dos necessitados, na forma do art. 5., inc. LXXIV, da CF. O acesso jurisdio, completa Luiz Flvio Gomes, pode e deve ser enfocado tanto do ponto de vista tcnico como econmico: consoante o primeiro, sublinhe-se a necessidade de o acusado contar sempre com uma assistncia tcnica efetiva (tema que ser ampliado quando do estudo da garantia da ampla defesa); em relao ao segundo, impende enfatizar a garantia da assistncia jurdica estatal prevista no art. 5., inc. LXXIV, nestes termos: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos6. Alm do acesso igualitrio, real e efetivo Justia, de se destacar que o princpio da igualdade, ainda sob este prisma, exige tratamento paritrio das partes no processo e, para tanto, contribui a figura do advogado, uma vez que a sua presena, indispensvel,
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CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. p.11 Ib. op. cit. p.12-13 6 GOMES, Luiz Flvio. As garantias mnimas do devido processo criminal nos sistemas jurdicos brasileiro e interamericano: Estudo introdutrio in O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. Luiz Flvio Gomes e Flvia Piovesan (Coord.) So Paulo: Ed. RT, 2000. p.193 3
equilibra as relaes, alm do que cabe a ele, no desenrolar do processo, observar e exigir o tratamento paritrio entre as partes, protegendo aquela que representa. Luiz Flvio Gomes, enfocando as garantias mnimas no processo e comentando a respeito da garantia da igualdade de armas ou do tratamento paritrio, ensina que a garantia do tratamento paritrio (ou da igualdade de armas ou da par condicio), resumidamente, nada mais significa que igualdade de oportunidades dentro do processo, dizer, equilbrio nas situaes processuais. No fundo, a concesso de oportunidades iguais que permite o contraditrio dialtico, isto , o desenvolvimento eqitativo do processo, de tal modo a ensejar o nascimento de uma deciso justa (fair trial), que possa exprimir o escopo maior de se construir um Estado fundado no valor-meta da justia (CF, art. 3., inc. I). Com estas consideraes, inevitvel concluir-se pela essencialidade do advogado na implementao do direito igualdade. Nesse sentido Paulo Luiz Netto Lobo, quando afirma que o direito ao advogado garantia de todo cidado, propiciando que se instaure a cidadania. Complementa dizendo que a cidadania sai maculada se no h igualdade de meios tcnicos, quando uma parte defendida por profissional e outra no, fazendo com que os mais fracos sejam entregues prpria sorte, sua inexperincia e ao desconhecimento dos procedimentos e do aparelho judicirio7. Mas no s isso. A CF assegura, no art. 5., inc. LIV, que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, deixando tambm estabelecido, no inciso LV, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. Evidente que a figura do advogado indispensvel na consecuo, na observncia e atendimento desses princpios. Luiz Flvio Gomes, discorrendo magistralmente sobre o princpio do devido processo legal, ensina que esse princpio, no constitucionalismo moderno, emana diretamente do princpio do Estado de Direito, que a base fundamental ou estrutural de um modelo de Estado majoritariamente acolhido pelas sociedades civilizadas hodiernas. Mais frente, revela que o devido processo legal tem um carter material, que consiste em que todos os atos pblicos devem ser regidos pela razoabilidade e proporcionalidade, incluindo-se primordialmente a lei, que no pode limitar ou privar o indivduo dos seus direitos fundamentais sem que haja motivo justo, sem que exista razo substancial, tambm um aspecto ou carter processual ou procedimental, uma vez que para se privar algum de sua liberdade ou bens, impe-se a estrita observncia do (justo) conjunto de regras que regem essas atividades, isto , do devido processo8. Assinala ainda que o princpio do devido processo, agora entendido como procedimento dotado de regras formais elaboradas com razoabilidade, representa para toda pessoa um direito (pblico subjetivo); j do ponto de vista pblico (objetivo), impe-se sublinhar que esse mesmo justo processo (substancial e procedimental) constitui uma
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NETO LOBO, Paulo Luiz. Comentrios ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Ed. Braslia Jurdica, 1996. p.24 GOMES, Luiz Flvio. op. cit. p.182-187 4
garantia de relevncia capital para a proteo dos direitos fundamentais, para a tutela das partes no processo, bem como para a prpria legitimao do exerccio da jurisdio no Estado Democrtico de Direito9. O princpio do devido processo legal, enfim, configura uma megagarantia dos direitos fundamentais, contando o justo processo com vrias garantias a tutel-lo, garantias essas que se concretizam em princpios, regras, normas, direitos ou proibies que, como formalidades prescritas em lei, visam a disciplinar o regular desenvolvimento do processo destinado soluo de um conflito de interesses10. O devido processo legal, portanto, tem por escopo a proteo do indivduo, tutelando, protegendo, assegurando o direito liberdade e propriedade (ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal). Por outro lado, sob o aspecto formal, estabelece uma igualdade entre indivduo e Estado, assegurando ao indivduo todas as garantias que permitam o regular desenvolvimento do processo (defesa tcnica, publicidade do processo, contraditrio e ampla defesa). Diante disso, inevitvel concluir que o advogado se torna indispensvel e essencial para a plena observncia, para a consecuo desse princpio, na medida em que lhe cabe, especialmente no campo criminal, exigir e cuidar do atendimento, cumprimento e observncia de todas as regras e garantias a ele inerentes. O princpio do devido processo legal tem como corolrios as garantias do contraditrio e da ampla defesa. Proclama o art. 5., inc. LV, da CF que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O texto constitucional, advertem Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, autoriza o entendimento de que o contraditrio e a ampla defesa so tambm garantidos no processo administrativo no punitivo, em que no h acusados, mas litigantes (titulares de conflitos de interesses). O contraditrio, sintetizam os renomados autores, constitudo por dois elementos: a) informao; b) reao (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos disponveis)11. O contraditrio, portanto, exige a cincia bilateral dos atos que possam ser contrariados, bem como a oportunidade de tal contrariedade, gerando uma indispensvel dialtica no processo, ou seja, necessrio que o Juiz proporcione s partes a oportunidade de se manifestarem sobre a alegao das outras partes, estabelecendo e resguardando a paridade dos litigantes no embate processual. No tocante garantia da ampla defesa, um rol de garantias mnimas exigido para que ela se aperfeioe, dentre elas a informao pessoal do inteiro teor da acusao e a necessidade de defesa tcnica no processo, isso para garantir o equilbrio, a paridade entre
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GOMES, Luiz Flvio. op. cit. p.187 Ib. op. cit. p.189 11 ARAJO CINTRA, Antnio Carlos, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p.56-57
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as partes, e tal garantia assegura a todos os que esto implicados no processo que possam produzir provas de maneira ampla, por intermdio de todos os meios lcitos conhecidos. No h dvida, portanto, da indispensabilidade e importncia do advogado no respeito e observncia dessas garantias ditadas constitucionalmente. Cabe ao advogado diligenciar para a devida observncia do devido processo legal, atentando para que o contraditrio e ampla defesa sejam observados e cumpridas todas as garantias mnimas exigveis para tanto e, com isso, a paridade entre as partes, no processo, estar garantida. Luiz Flvio Gomes acentua que dentre os meios inerentes ampla defesa a que se refere o inciso LV do art. 5. da CF, no resta dvida de que se incluem os meios tcnicos.... Em razo disso, complementa, da essncia da defesa tcnica a capacidade postulatria, inerente aos advogados, o que pressupe conhecimento tcnico ( habilitao). Da se pode afirmar que por meio dela que se assegura a eficcia da igualdade entre as partes dentro do processo, colocando o acusado (geralmente no habilitado) durante toda persecutio criminis em p de igualdade com o rgo acusatrio, o que resulta em legitimao no s do devido processo conduzido sob a gide da par conditio, seno da prpria jurisdio12. Finalmente, resta destacar que um dos princpios que norteiam a atividade jurisdicional o princpio pelo qual o judicirio apenas atua quando provocado, representado pela expresso latina nemo iudex sine actore; a atividade jurisdicional deve ocorrer em caso de provocao, no havendo Juiz sem autor. Esta mxima vigora tanto no campo penal como no civil, configurando mais um pilar erigido para garantir o equilbrio e a imparcialidade do magistrado. Luiz Flvio Gomes, comentando as garantias mnimas relacionadas com a jurisdio, ressalta a garantia do Juiz independente e imparcial, deixando assim estabelecido: Para que o Juiz possa cumprir suas funes, necessita ser totalmente independente, dizer, um rbitro imparcial com auctoritas que, por seus conhecimentos e dotes morais, encontre com prudncia e equilbrio a justa soluo para os conflitos de interesses que lhe so submetidos, sobretudo os que nascem no natural antagonismo entre o Estado e o cidado, aplicando o Direito, isto , o ordenamento jurdico global, no s a lei, sem esquecer da prioridade evidente das normas, princpios e valores constitucionais. Mais frente, afiana: A imparcialidade do Juiz, de outro lado, constitui sem sombra de dvida uma das mais importantes garantias do devido processo criminal... O clssico princpio do ne procedat iudex ex officio visa exatamente resguardar o magistrado de qualquer comprometimento psicolgico prvio com a prova .....13. O princpio da imparcialidade tambm decantado por Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, quando discorrem sobre os princpios gerais do direito processual. Dizem os renomados autores que o carter de imparcialidade inseparvel do rgo da jurisdio. O Juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta a primeira condio para que possa exercer sua funo dentro do processo. Mais adiante professam: A imparcialidade do Juiz uma garantia de justia para as partes. Por isso, tm elas o direito de exigir um Juiz imparcial, e o Estado, que
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GOMES, Luiz Flvio. op. cit. p.218 Ib. op. cit. p.196-198 6
reservou para si o exerccio da funo jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na soluo das causas que lhe so submetidas 14. Tendo em conta, portanto, que o Juiz deve se manter eqidistante das partes, entre elas e acima delas, garantindo de forma imparcial a soluo do conflito de interesses existente, e tendo em mira que para assim proceder h a necessidade de apenas atuar quando provocado, para no quebrar a imparcialidade exigvel, Jos Afonso da Silva vislumbra a (...) a justificativa das funes essenciais justia, compostas por todas aquelas atividades profissionais pblicas ou privadas, sem as quais o Poder Judicirio no pode funcionar ou funcionar muito mal15. Esse, realmente, um dos fundamentos para as funes essenciais justia. Para que o Judicirio se mova, ou seja, para que haja a prestao jurisdicional, imprescindvel que os interessados submetam ao judicirio os conflitos de interesses, da derivando a necessidade de atividades profissionais pblicas e/ou privadas a exercerem esse papel. Diante disso, inevitvel concluir o quo importante se afigura o advogado para que o Estado realize uma de suas funes primordiais: realizar a justia. por intermdio da sua atuao que o judicirio instado a se movimentar e decidir conflitos de interesses, na tarefa de realizar a justia. Nesse ponto, importante as consideraes de Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco: A pacificao o escopo magno da jurisdio e, por conseqncia, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurdica da jurisdio e seu exerccio). um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exerccio da jurisdio perante a sociedade e sobre a vida gregria dos seus membros e felicidade pessoal de cada um. Acrescentam, ainda, que: (...) hoje, prevalecendo as idias do Estado social, em que ao Estado se reconhece a funo fundamental de promover a plena realizao dos valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pr em destaque a funo jurisdicional pacificadora como fator de eliminao dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angstia; de outro, para advertir os encarregados do sistema, quando necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realizao da justia. Concluem considerando que (...) o objetivo-sntese do Estado contemporneo o bem-comum e, quando se passa ao estudo da jurisdio, lcito dizer que a proteo particularizada do bem comum nessa rea a pacificao com justia16. Bem se v, reprisando, a importncia do advogado, pois ele, quando movimenta a atividade jurisdicional, leva o Estado a dirimir conflitos e promover a pacificao com justia, uma das funes mais relevantes que lhe cometida.
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ARAJO CINTRA, Antnio Carlos, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit. p.51-52 15 SILVA, Jos Afonsa da. op. cit. p.500 16 ARAJO CINTRA, Antnio Carlos, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit. p.24-25 7
Inclusive, cabe lembrar aqui o disposto no art. 5., inc. XXXV, da CF, quando proclama que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Ora, na medida em que a CF dispe que toda ameaa ou leso a direito pode ser deduzida em juzo, portanto, direito subjetivo de ser exigido o pronunciamento jurisdicional, que assim garante o princpio da legalidade, e na medida em que a prestao jurisdicional tem de ser provocada, uma vez que o Juiz no pode agir de ofcio, sem ser provocado, v-se claramente o papel primordial do advogado no exerccio dessa garantia constitucional. Enfim, podemos asseverar, incontestavelmente, que a CF, decretando a indispensabilidade do advogado administrao da justia, f-lo por razes de ordem pblica e relevante interesse social, para garantir e efetivar a cidadania e, consoante discorremos, basta investigarmos o texto constitucional para verificarmos que os princpios, garantias e objetivos constitucionalmente ditados tm, no advogado, um instrumento valioso para sua efetivao, sem o qual no seriam plenamente atendidos.
Mdulo elaborado pelo professor Luis Antonio de Souza.
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MDULO I
LEGISLAO PENAL ESPECIAL

Drogas Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002
____________________________________________________________________________ MDULO I LEGISLAO PENAL ESPECIAL
LEGISLAO PENAL ESPECIAL Drogas Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002
Luiz Fernando Vaggione
1. INTRODUO
Aps longa tramitao legislativa, o Congresso Nacional finalizou o Projeto de Lei n. 1.873, de 1991 (n. 105/96 no Senado Federal), dispondo sobre a preveno, o tratamento, a fiscalizao, o controle e a represso produo, ao uso e ao trfico ilcitos de produtos, substncias ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Enviado o Projeto sano, decidiu o Exmo. Sr. Presidente da Repblica vetar grande parte dos seus dispositivos, entre eles o art. 59 que revogava expressamente a Lei n. 6.368/76. Conseqentemente, incumbir ao operador do Direito a tarefa de comparar os dois textos legais, aplicando a Lei de Introduo ao Cdigo Civil para identificar quais so os dispositivos da Lei n. 6.368/76 que continuam em vigor: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (art. 2., 1., do Decreto-Lei n. 4.657/42). De imediato, ressalta-se que no h infraes penais previstas na Lei n. 10.409/2002. Todos os artigos que compunham o Captulo III do Projeto n. 1.873/91 foram vetados. Assim sendo, continuam em vigor, entre outros, os arts. 12 a 17, que definem as figuras tpicas penais. Iniciaremos, pois, o aludido trabalho comparativo entre as Leis ns. 6.368/76 e 10.409/2002. Antes de darmos incio a essa tarefa, porm, abordaremos as finalidades por elas visadas.
2. FINALIDADES DA LEGISLAO PENAL CONTRA AS DROGAS QUE CAUSAM DEPENDNCIA
O uso de drogas sempre fez parte do cotidiano das sociedades. Richard Bucher, psicanalista, doutor em Psicologia pela Universidade Catlica de Lovaina, Blgica, enfatiza que em todas as sociedades sempre existiram drogas, utilizadas com fins religiosos ou culturais, curativos, relaxantes ou simplesmente prazerosos. Graas s suas propriedades farmacolgicas, certas substncias naturais propiciam modificaes das
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sensaes, do humor e das percepes. Na verdade, o homem desde sempre tenta modificar suas percepes e sensaes, bem como a relao consigo mesmo e com seus meios naturais e sociais. Recorrer a drogas psicoativas representa uma das inmeras maneiras de atingir este objetivo, presente na histria de todos os povos, no mundo inteiro. Antigamente, tais usos eram determinados pelos costumes e hbitos sociais, e ajudaram a integrar pessoas na comunidade, atravs de cerimnias coletivas, rituais e festas. Nessas circunstncias, consumir drogas no representava perigo para a comunidade, pois estava sob seu controle. Hoje em dia, ao contrrio, assiste-se a um desregulamento destes costumes, em conseqncia das grandes mudanas sociais e econmicas ( Drogas: o que preciso saber para prevenir, 4. ed., So Paulo, Imprensa Oficial, 1994, p. 10). O Centro Brasileiro de Informaes sobre Drogas Psicotrpicas (Cebrid), da Escola Paulista de Medicina, conforme nos indica Richard Bucher, dispe de dados amplos e fidedignos sobre a situao do consumo de drogas no Brasil. desconcertante averiguar que o alcoolismo (uso crnico do lcool) atinge de 3 a 10% da populao brasileira! O que dizer ento do crescente uso de solventes, ansiolticos, anfetaminas e Cannabis sativa (a popular maconha), entre nossos estudantes de 1. e 2. graus, conforme j comprovava pesquisa realizada pelo Cebrid em 17 cidades brasileiras, em 1989? Passados mais de 12 anos, no difcil imaginar a grave situao atual, devido a grande penetrao do crack e mesmo da cocana entre os nossos jovens. Tal fenmeno no se circunscreve s capitais brasileiras e suas regies metropolitanas. O trfico e o uso ilegais de drogas avanaram sobre pequenas cidades do interior, alvos dbeis para a ao da criminalidade organizada. Tal quadro, aliado aos nveis assustadores de violncia urbana, certamente merece a ateno e o trabalho de toda a sociedade. A tarefa reservada aos educadores, informando e conscientizando a juventude, fundamental. Ao Direito Penal, por sua vez, tambm est reservada importante tarefa. Como meio de controle social que , cabe legislao penal prover o Estado dos meios necessrios preveno e represso do trfico e do uso ilcitos de drogas. Mais do que em outras pocas, exige-se do Direito Penal a concretizao de seu papel repressivo ao trfico de drogas. Em relao ao usurio h, por um lado, pelo menos, o consenso de que deva ser objeto de um intenso trabalho de preveno, mais do que de represso. Ao dependente, por outro lado, coloca-se disposio a rede pblica para que lhe seja oferecido o cuidado teraputico do qual necessita. Os desafios a superar so imensos e sero, certamente, vencidos com o trabalho srio e constante da sociedade e das autoridades.
3. CLASSIFICAO DAS DROGAS QUE PROVOCAM DEPENDNCIA
Segundo estudo de Jos Elias Murad, farmacologista, publicado na Revista do IMESC, em 1982, possvel dividir as drogas que provocam dependncia em dois grandes grupos. No primeiro grupo esto os narcticos ou entorpecentes ou estupefacientes, cujas propriedades farmacolgicas so o combate dor (analgsicos) e a induo ao sono (hipnticos). Segundo a clssica definio de Di Mattei, entorpecente um veneno que age eletivamente sobre o crtex cerebral, suscetvel de promover agradvel ebriedade, de ser ingerido em doses crescentes sem determinar envenenamento agudo ou morte, mas capaz de gerar estado de necessidade txica, graves e perigosos distrbios de abstinncia, alteraes somticas e psquicas, profundas e progressivas 1. Os psicotrpicos integram o segundo grupo. Como o termo bastante amplo, buscase restringi-lo s drogas que ensejam aes peculiares sobre o sistema nervoso central. Segundo Murad, nesse grupo devem ser includas as drogas que tm a capacidade de modificar o comportamento e a atividade psquica do indivduo. Porm, nem todos os psicotrpicos provocam dependncia. Em sntese, a dependncia a sujeio do indivduo s drogas, exposta pela necessidade fsica e/ou psquica de ingeri-las. Segundo a classificao formulada por Delay e Deniker, citada por Murad, os psicotrpicos dividem-se em trs grandes grupos: psicolpticos, psicoanalpticos e psicodislpticos. Os psicolpticos so drogas que reduzem a atividade mental, podendo ser destacados os hipnticos e os tranqilizantes ou ansiolticos. Os psicoanalpticos so os estimulantes psquicos. Entre eles temos as anfetaminas, que tm ao oposta dos barbitricos, eliminando a fadiga e o sono. Os psicodislpticos so drogas que distorcem a atividade mental. So os conhecidos alucingenos, responsveis pela produo de delrios e alucinaes. Esto entre eles, por exemplo, a Cannabis sativa, a mescalina (alucingeno forte extrado de um cacto mexicano) e o LSD 25 (di-etilamida do cido lisrgico), produto semi-sinttico obtido a partir do esporo do centeio.
4. APRECIAO PRELIMINAR DA LEI N. 10.409/2002
O exame dos Captulos I e II da Lei n. 10.409/2002 evidencia a relevncia dada educao e participao da sociedade no combate ao uso e ao trfico de drogas. J ao tempo da Lei n. 6.368/76, advertia Joo de Deus Lacerda Menna Barreto, membro da comisso nomeada pelo Ministrio da Justia para os estudos que serviram de base ao respectivo projeto de lei, que o objetivo era, essencialmente, prevenir e, acidentalmente, punir. A entrada em vigor da Lei n. 10.409/2002 no alterou, evidentemente, essa ordem de prioridades. Como anunciamos no incio desse trabalho, a Lei n. 10.409/2002 no revogou expressamente a Lei n. 6.368/76. A opo do Presidente da Repblica pelo veto parcial de dispositivos da Lei nova ensejou a necessidade de se verificar, caso a caso, se houve
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GREGO FILHO, Vicente. Txicos: Preveno e Represso. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. 3
revogao ou a coexistncia de dispositivos legais, com o nascimento de uma verdadeira simbiose legal. No campo da preveno, do tratamento e das disposies gerais, as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002 se complementam.
5. LEI N. 10.409/2002 DISPOSIES GERAIS
Previstas no Captulo I, tais disposies enfatizam, notadamente, o dever de colaborao das pessoas fsicas ou jurdicas na preveno da produo, do trfico ou do uso indevidos de drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Tal como ocorria na Lei n. 6.368/76, a Lei n. 10.409/2002 aborda o tema logo nos primeiros dispositivos. Essa prvia abordagem demonstra a importncia dada colaborao de todos, pessoas fsicas e jurdicas, para a preveno da produo, do trfico ou do uso indevidos de drogas que causem dependncia fsica ou psquica.
5.1. Preveno
5.1.1. Dever de preveno

Dispe o art. 2. da Lei n. 10.409/2002: dever de todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras com domiclio ou sede no Pas, colaborar na preveno da produo, do trfico ou uso indevidos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica. Expressa-se no art. 2. o dever imposto s pessoas fsicas e jurdicas, deixando em aberto a forma de cooperao na preveno da produo, do trfico ou do uso indevidos de drogas que determinem dependncia fsica ou psquica.
Dever de colaborao Lei n. 6.368/76 dever de toda pessoa fsica ou jurdica colaborar na preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica (art. 1., caput). Lei n. 10.409/2002 dever de todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras com domiclio ou sede no Pas, colaborar na preveno da produo, do trfico ou do uso indevidos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica (art. 2., caput).
Segundo o art. 10, caput, da Lei n. 10.409/2002, aos dirigentes de estabelecimentos ou entidades das reas de ensino, sade, justia, militar e policial, ou de entidade social, religiosa, cultural, recreativa, desportiva, beneficente e representativas da mdia, das
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comunidades teraputicas, dos servios nacionais profissionalizantes, das associaes assistenciais, das instituies financeiras, dos clubes de servio e dos movimentos comunitrios organizados caber adotar, no mbito de suas responsabilidades, todas as medidas necessrias preveno ao trfico e ao uso de produtos, substncias ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica. O 1. do art. 10, por sua vez, dispe que as pessoas jurdicas e as instituies e entidades pblicas ou privadas implementaro programas que assegurem a preveno ao trfico e uso de produtos, substncias ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica em seus respectivos locais de trabalho, incluindo campanhas e aes preventivas dirigidas a funcionrios e seus familiares. Quais seriam as medidas ou os programas de preveno aludidos no art. 10? Um rol exemplificativo foi inserido no 2. do art.10. So medidas de preveno as que visem, entre outros objetivos, os seguintes: 1.) incentivar atividades esportivas, artsticas e culturais; 2.) promover debates de questes ligadas sade, cidadania e tica; 3.) manter nos estabelecimentos de ensino servios de apoio, orientao e superviso de professores e alunos; 4.) manter nos hospitais atividades de recuperao de dependentes e de orientao de seus familiares. tambm medida de preveno a orientao escolar nos trs nveis de ensino (art. 4., pargrafo nico). No h na nova Lei, diversamente do que ocorria com a anterior (art. 4., par. n., da Lei n. 6.368/76), a aluso a sanes penais ou administrativas em relao aos dirigentes supracitados que no adotem medidas de preveno. poca da legislao revogada, a doutrina manifestava sua perplexidade diante da previso dessas sanes. No campo penal, notava-se a completa impropriedade do dispositivo, decorrente da ausncia de descrio da conduta tpica. De qualquer forma, os referidos dirigentes dos estabelecimentos apontados no art. 10 podero, no entanto, responder penalmente, desde que se comprove que concorreram para a prtica dos crimes definidos da Lei n. 6.368/76. Para as pessoas jurdicas, a no colaborao, desde que injustificada, implica a imediata suspenso ou indeferimento de auxlios ou subvenes, ou autorizao de funcionamento, pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, e suas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente (art. 2., 1., da Lei n. 10.409/2002). A Lei nova distingue-se da anterior (art. 1., par. n., da Lei n. 6.368/76) porque no deixa a juzo do rgo ou poder competente a deciso de impor ou no as sanes previstas s pessoas jurdicas. Ao contrrio, determina-as, de imediato, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente. Para as pessoas fsicas que no colaborarem manteve-se a no-previso de qualquer sano. A exortao legal a elas endereada continua sendo exclusivamente social ou moral. Como adverte Vicente Greco Filho, a ausncia de sano transforma a norma de imperativa em exortativa.
Dever de colaborao - Sanes Lei n. 6.368/76 As pessoas jurdicas que, quando solicitadas, no prestarem colaborao nos planos governamentais de preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica perdero, a juzo do rgo ou do poder competente, auxlios ou subvenes que venham recebendo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e Municpios, bem como de suas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes (art. 1., pargrafo nico). Lei n. 10.409/2002 A pessoa jurdica que, injustificadamente, negar-se a colaborar com os preceitos desta Lei, ter imediatamente suspensos ou indeferidos auxlios ou subvenes, ou autorizao de funcionamento, pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, e suas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente (art. 2., 1.).
A Lei n. 10.409/2002 nos proporcionou uma novidade! O 2. do art. 2. concedeu ao Poder Pblico a tarefa de criao de estmulos fiscais ou quaisquer outros, destinados s pessoas fsicas ou jurdicas que colaborarem na preveno da produo, do trfico e do uso de drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Observa-se que a Lei n. 10.409/2002 imps um dever ao Poder Pblico, qual seja, o de criar estmulos fiscais e outros, o que depender de norma regulamentadora.
Dever de colaborao - Estmulos Lei n. 6.368/76 No h dispositivo sobre o tema. Lei n. 10.409/2002 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios criaro estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas fsicas ou jurdicas que colaborarem na preveno da produo, do trfico e do uso de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica (art. 2., 2.).
Programas para preveno Pessoas jurdicas Lei n. 6.368/76 Lei n. 10.409/2002 As pessoas jurdicas e as instituies e entidades, pblicas ou privadas, implementaro programas que assegurem a preveno ao trfico e ao
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uso de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica em seus respectivos locais de trabalho, incluindo campanhas e aes preventivas dirigidas a funcionrios e seus familiares (art. 10, 1.).
5.1.2. Convnios
Entre os instrumentos de preveno podemos citar, ainda, nos termos do art. 4. da Lei n. 10.409/2002, a possibilidade de a Unio celebrar convnio com os Estados, com o Distrito Federal, com os Municpios e com entidades pblicas ou privadas, alm de organismos estrangeiros, visando preveno, ao tratamento, fiscalizao, ao controle, represso ao trfico e ao uso indevidos de drogas que causem dependncia. O novo dispositivo, mais abrangente do que o art. 7. da Lei n. 6.368/76, amplia as opes de convnio significativamente, permitindo, at mesmo, a colaborao de organismos estrangeiros.
5.1.3. O uso da informao

A eficincia no controle da produo, do trfico e do uso ilegais de drogas que causem dependncia exige informao. Sem ela h disperso de esforos e resultados ineficazes. Por isso, a Lei n. 10.409/2002, no art. 5., determinou que as autoridades sanitrias, judicirias, policiais e alfandegrias organizaro e mantero estatsticas, registros e quaisquer outras informaes que decorram de suas atividades relacionadas com a preveno, a fiscalizao, o controle e a represso. Essas informaes sero remetidas Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) e aos Conselhos Estaduais (CONEN) e Municipais de Entorpecentes (COMENS).
5.1.4. Inspees sanitrias

Tambm faz parte do trabalho de preveno a inspeo em empresas industriais e comerciais, em estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim como nos servios mdicos e farmacuticos que produzirem, venderem, comprarem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas que possam causar dependncia fsica ou psquica. Nos termos do art. 6. da Lei n. 10.409/2002, a Secretaria Nacional Antidrogas SENAD, o Ministrio Pblico, os rgos de defesa do consumidor e as autoridades policiais podem requisitar a inspeo ora aludida s autoridades sanitrias.
5.1.5. Plantio, cultivo, colheita e explorao de vegetais

Outra faceta do trabalho de preveno diz respeito ao controle disciplinado no art. 8. da Lei n. 10.409/2002, que deve ser exercido pelo Estado, em relao ao plantio, cultura, colheita e explorao de vegetais dos quais possam ser extradas drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Reiterando, praticamente, o disposto no art. 2. da Lei n. 6.368/76, a nova Lei probe as atividades supracitadas em todo o territrio nacional, excetuados o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais em questo, para fins medicinais ou cientficos, mediante autorizao e fiscalizao (art. 8., 1.). A Lei n. 6.368/76 vedava o plantio, a cultura e a colheita, expressamente, aos particulares. A Lei n. 10.409/2002, entretanto, no distingue: quer as pessoas fsicas, quer as jurdicas, podem ser autorizadas prtica dos comportamentos previstos no art. 8.. Quanto ao plantio, a nova norma legal exige que o local dever ser predeterminado e a concesso da autorizao incumbe ao Ministrio da Sade: So proibidos em todo o territrio nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de todos os vegetais e substratos, alterados na condio original, dos quais possam ser extrados produtos, substncias ou drogas ilcitas, que causem dependncia fsica ou psquica, especificados pelo rgo competente do Ministrio da Sade. 1. O Ministrio da Sade pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput, em local predeterminado, exclusivamente para fins medicinais ou cientficos, sujeitos fiscalizao e cassao da autorizao, a qualquer tempo, pelo mesmo rgo daquele Ministrio que a tenha concedido, ou por outro de maior hierarquia. Frisa-se que as plantaes ilegais devem ser destrudas pelas autoridades policiais, mediante prvia autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico e a Secretaria Nacional Antidrogas (art. 8., 2.). A Lei n. 8.257/91 previu e regulamentou a expropriao de glebas utilizadas em culturas ilegais de plantas psicotrpicas, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem o prejuzo das sanes penais decorrentes desse comportamento. Essas glebas sero destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentcios ou medicamentosos (art. 1. da Lei n. 8.257/91).
Proibio de plantio de vegetais Lei n. 6.368/76 Ficam proibidos, em todo o territrio brasileiro, o plantio, a cultura, a colheita e a explorao, por particulares, de todas as plantas das quais possa ser extrada substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica (art. 2., caput). Lei n. 10.409/2002 So proibidos, em todo o territrio nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de todos os vegetais e substratos, alterados na condio original, dos quais possam ser extrados produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica, especificados pelo rgo competente do Ministrio da Sade (art. 8.).
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Cultura para fins medicinais ou cientficos Lei n. 6.368/76 A cultura dessas plantas com fins teraputicos ou cientficos s ser permitida mediante prvia autorizao das autoridades competentes (art. 2., 2.). Lei n. 10.409/2002 O Ministrio da Sade pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput, em local predeterminado, exclusivamente para fins medicinais ou cientficos, sujeitos fiscalizao e cassao da autorizao, a qualquer tempo, pelo mesmo rgo daquele Ministrio que a tenha concedido, ou por outro de maior hierarquia (art. 8., 1.).
5.2. Tratamento
Os artigos 11 a 13 da Lei n. 10.409/2002 (Captulo II da Lei Antitxicos) ocupam-se do dependente e do usurio de drogas. Quanto ao dependente, tenha ou no praticado infrao penal, impe-se ao Estado a obrigao de prestar-lhe atendimento mdico. O tratamento continua sendo regido tambm pelo disposto nos arts. 9. e 10 da Lei n. 6.368/76, isto , as redes de servios de sade dos Estados e do Distrito Federal contaro, sempre que necessrio e possvel, com estabelecimentos prprios para o tratamento de dependentes de substncias entorpecentes ou que causem dependncia fsica ou psquica. Enquanto tais estabelecimentos no forem criados, sero adaptados os j existentes. Quanto ao tratamento em regime de internao, ele s ser obrigatrio: Art. 10 da Lei n. 6.368/76: O tratamento sob regime de internao hospitalar ser obrigatrio quando o quadro clnico do dependente ou a natureza de suas manifestaes psicopatolgicas assim o exigirem. 1. Quando verificada a desnecessidade de internao, o dependente ser submetido a tratamento em regime extra-hospitalar, com assistncia do servio social competente. Nos termos do art. 12, 1., da Lei n. 10.409/2002, o tratamento do dependente ou do usurio (sic), ser feito de forma multiprofissional e, sempre que possvel, com a assistncia da famlia. Os estabelecimentos que receberem dependentes para tratamento devero encaminhar ao Conselho Nacional Antidrogas (CONAD), at o dia 10 de cada ms, mapa estatstico dos casos atendidos, com a indicao do cdigo da doena, segundo a classificao aprovada pela Organizao Mundial da Sade, vedada meno ao nome do paciente (art. 12, 4., da Lei n. 10.409/2002). As instituies hospitalares e ambulatoriais comunicaro Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) os bitos decorrentes do uso de drogas que causem dependncia fsica ou psquica (art. 13).
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Tratamento Lei n. 6.368/76 As redes dos servios de sade dos Estados, Territrios e Distrito Federal contaro, sempre que necessrio e possvel, com estabelecimentos prprios para tratamento dos dependentes de substncias a que se refere a presente Lei (art. 9., caput). Lei n. 10.409/2002
O tratamento do dependente ou do usurio ser feito de forma multiprofissional e, Enquanto no se criarem os estabelecimentos referidos neste artigo, sempre que possvel, sero adaptados, na rede j existente, unidades para aquela com a assistncia da finalidade (art. 9., 1.). famlia (art. 12, 1.). O Ministrio da Previdncia e Assistncia Social providenciar no sentido de que as normas previstas neste artigo e seu 1. sejam tambm observadas pela sua rede de servios de sade (art. 9., 2.). O tratamento, sob regime de internao hospitalar, ser obrigatrio quando o quadro clnico do dependente ou a natureza de suas manifestaes psicopatolgicas assim o exigirem (art. 10, caput). Quando verificada a desnecessidade de internao, o dependente ser submetido a tratamento em regime extra-hospitalar, com a assistncia do servio social competente (art. 10, 1.).
Cuidando-se de dependente que no praticou infrao penal, como intern-lo, caso seja essa medida extrema a sada para a sua possvel libertao do jugo das drogas? A soluo apontada por Vicente Greco Filho estaria na aplicao ao art. 29 do Decreto-Lei n. 891/38. Esse dispositivo d ao Ministrio Pblico a possibilidade de requerer ao juiz a internao do toxicmano, tal como o faz nos casos de loucura furiosa, devendo provar a necessidade do regime de internao. A concluso da percia mdica, que indicar a melhor forma de tratamento, sem carter vinculativo, orientar a deciso judicial. Segundo o disposto no pargrafo nico do art. 19 da Lei n. 6.368/76, o ru semiimputvel dever cumprir a sano penal que lhe for imposta, ainda que reduzida pelo juiz. Cumpre ressaltar que o atendimento multiprofissional a que faz jus ser-lhe- ministrado no estabelecimento prisional em que se encontrar. Nos termos do art. 11 da Lei n. 6.368/76: Ao dependente que, em razo da prtica de qualquer infrao penal, for imposta pena privativa de liberdade ou medida de segurana detentiva, ser dispensado tratamento em ambulatrio interno do sistema penitencirio onde estiver cumprindo a sano respectiva. O disposto no artigo acima transcrito aplicado aos condenados dependentes presos, inclusive aos semi-imputveis por dependncia de drogas. A estes ltimos impese, sem possibilidade de converso em tratamento, a pena privativa de liberdade. Como o
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Estado tem o dever de submet-los a tratamento, a soluo ser oferec-lo no ambulatrio interno do estabelecimento carcerrio. Ao inimputvel obrigatria a absolvio, aplicando-se o tratamento previsto no art. 29 da Lei n. 6.368/76.
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MDULO I
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Interesses Metaindividuais Inqurito Civil Ao Civil Pblica
____________________________________________________________________________ MDULO I TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS Interesses Metaindividuais Inqurito Civil Ao Civil Pblica
Professor Mrcio Fernando Elias Rosa
1.
INTERESSES METAINDIVIDUAIS OU TRANSINDIVIDUAIS
Usamos a denominao metaindividuais ou transindividuais como sinnimo para conceituar uma categoria intermediria de interesses, os quais se encontram entre o interesse particular e o interesse pblico. Transindividuais porque atingem grupos de pessoas que tm algo em comum, seja relao jurdica entre si ou com a parte contrria, seja mera circunstncia ou situao ftica. Os interesses transindividuais constituem o gnero do qual os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos so espcies.
1.1. Interesses Difusos Caractersticas

A definio legal de interesses difusos est prevista no artigo 81, pargrafo nico, inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). A norma que caracteriza interesse difuso uma norma que, embora esteja no Cdigo de Defesa do Consumidor, possui carter geral. Os titulares de interesses difusos so indeterminveis, ainda que possam ser estimados numericamente. A relao entre eles oriunda de uma situao de fato, ou seja, no h relao jurdica que os una. O objeto da relao ser sempre indivisvel, igual para todos. No possvel identificar os lesados e individualizar os prejuzos. Exemplos: dano ao meio ambiente, propaganda enganosa etc. No possvel proceder a identificao de todos quantos possam ter sido expostos divulgao enganosa da oferta de um produto ou servio veiculada, por exemplo, pela televiso. Todos que tenham sido expostos tm o mesmo direito e entre eles no h nenhuma relao jurdica, seja com a parte contrria ou entre si. Tambm o que se passa com a proteo ao meio ambiente. Todos os moradores de um ncleo urbano so afetados por um dado dano ambiental, bem como os que eventualmente estejam no local (visitantes,
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turistas). A unio dos lesados na categoria de titulares do direito ao meio ambiente sadio dada em razo da simples circunstncia de estarem no local, nele residirem etc. Evidentemente, todos tambm tm o mesmo direito, igual para todos. Por isso tudo que se afirma: os direitos difusos pertencem a todos, sem pertencer a ningum em particular.
1.2. Interesses Coletivos Caractersticas

A definio legal de interesses coletivos est prevista no artigo 81, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. No interesse coletivo a relao jurdica precisa ser resolvida de maneira uniforme para todos. Os titulares dos interesses coletivos so determinveis ou determinados. Normalmente formam grupos, classes ou categorias de pessoa. Entre seus titulares ou, ainda, entre estes com a parte contrria, h uma relao jurdica, uma situao de direito. Temos o interesse de todos dentro da coletividade, por isso seu objeto indivisvel. Como ocorre, por exemplo, em uma ao civil pblica visando a nulificao de uma clusula abusiva de um contrato de adeso; julgada procedente, a sentena no conferir um bem divisvel para os componentes do grupo lesado. O interesse em que se reconhea a ilegalidade da clusula se relaciona a todos os componentes do grupo de forma no quantificvel e, assim, indivisvel. Esclarecendo: a ilegalidade da clusula no ser maior para quem tenha feito mais de um contrato com relao quele que fez apenas um: a ilegalidade ser igual para todos eles. Os titulares esto unidos por uma situao jurdica, formando um grupo, classe ou categoria de pessoas, que deve ser resolvida de modo uniforme. A co-relao entre os titulares existente, por exemplo, no condomnio; ou ainda, com a parte contrria, na adeso a um consrcio (os consorciados). Em ambos casos h relao entre si, ou seja, os titulares de pretenso direito se interagem, se correlacionam por um mesmo ideal.
1.3. Interesses Individuais Homogneos Caractersticas

A definio legal de interesses individuais homogneos est prevista no artigo 81, pargrafo nico, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. So interesses que tm a mesma origem, a mesma causa; decorrem da mesma situao, ainda que sejam individuais. Por serem homogneos, a lei admite proteo coletiva, uma nica ao e uma nica sentena para resolver um problema individual que
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possui uma tutela coletiva. Encontramos titulares determinveis, que compartilham prejuzos divisveis, oriundos da mesma circunstncia de fato. A adeso de pessoas a um contrato de financiamento da casa prpria, por exemplo, torna o interesse de todos os integrantes daquele grupo (de muturios) idntico. Se h ilegalidade no aumento das prestaes, a soluo dever ser a mesma para todos (a tutela ser de um interesse coletivo), mas a exigncia de devoluo das parcelas j pagas necessitar da diviso do objeto em partes que no sejam iguais, ou seja, o interesse na repetio do indbito j no ser coletivo, mas individual homogneo. Importante: Existem algumas situaes que podem atingir, concomitantemente, a esfera de mais de um interesse, ou seja, a leso pode ocorrer, por exemplo, em face de interesse difuso e individual homogneo. Vejamos algumas situaes: 1. exemplo: A poluio em cursos de gua. Que tipo de interesse foi atingido?
Em Em Em
relao ao meio ambiente: interesse difuso. relao aos pescadores: interesse individual homogneo. relao cooperativa dos pescadores: interesse coletivo.
2. exemplo: Incndio de um centro comercial com vtimas entre os freqentadores e os lojistas. Que tipo de interesse foi atingido?
Em relao aos consumidores: interesse difuso (havia necessidade de segurana). Em relao s pessoas atingidas: interesse individual homogneo. Em relao associao de lojistas: interesse coletivo.
Abaixo, segue quadro sinptico que destaca as principais distines entre os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos: INTERESSES Difusos Coletivos Individuais homogneos GRUPO Indeterminvel Determinvel Determinvel DIVISIBILIDADE indivisvel indivisvel divisvel ORIGEM situao de fato relao jurdica origem comum
* Todos os interesses apresentam um a relao jurdica e uma situao de fato subjacentes.

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A obra doutrinria que apresenta o quadro sinptico citado, e possui a caracterstica de ser indispensvel para o estudo e a compreenso da matria, a do Prof. HUGO NIGRO MAZZILLI A Tutela dos Interesses Difusos em Juzo, editado pela Ed. Saraiva. O estudo objetivo da matria tambm pode ser obtido, dentre outros, pela apostila TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS, de autoria do Prof. FERNANDO CAPEZ, editada pela Edies Paloma.
2.
INQURITO CIVIL
Trata-se de procedimento de carter investigatrio e administrativo, privativo do Ministrio Pblico e destinado a colher elementos para propositura de eventual ao civil pblica. Foi criado pela Lei Federal n. 7.347, de 24 de julho de 1985, Lei da Ao Civil Pblica. Em 1988 foi consagrado na Constituio Federal, artigo 129, inciso III, como um dos instrumentos de atuao do Ministrio Pblico. A natureza jurdica do inqurito civil, a rigor, no a de um processo administrativo, j que nele no se criam direitos nem so esses modificados. Tambm no h julgamento de interesses. Nele no h uma acusao nem aplicao de sanes; nele no se decide nem so impostas limitaes, restries ou perda de direitos. procedimento, ou seja, conjunto de atos destinados a apurar se houve uma hiptese ftica. Serve para reunir peas de informao, indcios e mesmo provas da ocorrncia de uma leso a um interesse metaindividual. No jurisdicional e nele no so praticados atos jurisdicionais, mas administrativos. O inqurito civil foi criado como instrumento de atuao funcional exclusiva do Ministrio Pblico, embora o sistema adotado pela Lei da Ao Civil Pblica seja de legitimao concorrente e disjuntiva para propositura da ao civil pblica, com veremos a seguir. Os outros legitimados podem investigar, mas jamais podero instaurar ou presidir inquritos civis. O controle exercido pelo judicirio no inqurito civil o controle de legalidade, que somente se realiza mediante provocao (mandado de segurana, habeas corpus). O procedimento inquisitivo; no h contraditrio, tendo em vista ser um procedimento de cunho investigatrio. prvio, preparatrio da medida judicial a ser encetada. instrumento para o Ministrio Pblico viabilizar a defesa do interesse metaindividual lesado. Seu objeto principal a coleta de elementos de convico para o Ministrio Pblico embasar uma eventual ao civil pblica; nele se apuram leses a interesses transindividuais, averiguando a materialidade e a autoria.
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O objeto da investigao civil. Nele so investigados fatos, no podendo ocorrer a investigao de crimes. O inqurito civil no substitui o inqurito policial. Quem preside o inqurito civil o membro do Ministrio Pblico (podendo ser promotor de justia, procurador da repblica ou mesmo o chefe da instituio que tem atribuio no caso. O procurador-geral tambm poder presidir inqurito civil, desde que seja o promotor natural (temos os casos originrios de sua atribuio estabelecidos por lei complementar,como determina o artigo 128, 5 da Constituio Federal). O inqurito civil, no entanto, no obrigatrio, tendo em vista que as provas podero ser obtidas por outros meios, como sindicncias, ao cautelar de produo de provas etc. O Ministrio Pblico, ento, poder ingressar com ao civil pblica independente de inqurito civil. Assim, o procedimento dispensvel, prvio, administrativo e privativo do Ministrio Pblico.
2.1. Efeitos da instaurao do inqurito civil

O inqurito civil, ao ser instaurado, gera alguns efeitos jurdico, a saber: publicidade salvo sigilo legal ou por convenincia da instruo (prejuzo da investigao ou ao interesse da sociedade, por analogia ao artigo 20 do Cdigo de Processo Penal); prtica de atos administrativos executrios (notificaes, requisies, conduo coercitiva, instruo); bice decadncia (Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 26, 2, inciso III); eficcia relativa em juzo, pois uma pea de valor indicirio; fins penais em alguns casos o inqurito civil pode colher elementos que sirvam para investigao penal. necessidade de encerramento oficial; hoje, legalmente, no h imposio para o prazo do seu trmino;
Destacamos ainda os efeitos concernentes aos depoimentos das testemunhas. Se mentirem, ao testemunharem em procedimento de inqurito civil, praticam crime de falso testemunho previsto no artigo 342 do Cdigo Penal? Existem dois entendimentos: um, que prevalece em uma posio mais protecionista, dispondo que no crime por causa da falta de tipicidade (o artigo supracitado no menciona o inqurito civil, caso em que, reconhecer o crime de falso testemunho aqui, seria ferir o Princpio da Tipicidade); outro dispondo que a mentira caracterizaria o crime de falso testemunho, pois o inqurito civil processo administrativo, e, assim, fica englobado no tipo. Esta a posio majoritariamente adotada no Ministrio Pblico.
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Ao contrrio do que ocorreu com o artigo 339 do Cdigo Penal, que obteve alterao da redao do caput, dada pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, que inseriu o inqurito civil em seu dispositivo, no fazendo gerar discusso sobre o assunto.
2.2. Fases do inqurito civil

O inqurito civil apresenta trs fases distintas: 1 - instaurao; 2 - instruo; 3 - concluso ou encerramento.
2.2.1. Instaurao
instaurado, mediante portaria ou despacho ministerial a acolher requerimento ou representao. O promotor pode baix-la de ofcio ou mediante provocao de algum, que represente ao Ministrio Pblico pedindo instaurao de inqurito civil. Caso no haja portaria para instaurao do inqurito civil, no haver conseqncia grave, pois o inqurito civil administrativo, no comporta o princpio do rigor das formas ou o princpio da legalidade restrita. Trata-se de mera irregularidade e no de nulidade capaz de inviabilizar o procedimento.
2.2.2. Instruo
Refere-se coleta de provas, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, realizao de vistorias, exames, percias, enfim, a qualquer elemento indicirio. Existem dois instrumentos fundamentais para a instruo:
Notificao: trata-se de uma espcie de intimao. uma ordem de comparecimento para oitiva. Qualquer pessoa (obedecidas as garantias e prerrogativas) pode ser notificada para comparecimento em inqurito civil, sendo possvel, inclusive, a conduo coercitiva. Requisio: uma ordem legal de apresentao ou de realizao de laudo pericial, de diligncias, de documentos, de objetos, enfim daquilo que for necessrio para a informao do feito. Qualquer pessoa est sujeita requisio, respeitados, evidentemente, os sigilos legais e as garantias constitucionais.
Assim: Notificao pessoas; Requisio documentos. Observao: Publicidade e Sigilo O princpio da publicidade na Administrao a regra geral, mas devemos observar a exceo feita no que tange a matrias sigilosas. H discusso sobre a quebra do sigilo bancrio. Para a doutrina no h bice em quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico, pois o sigilo seria defeso aos particulares e no ao Ministrio Pblico. No entanto, para a jurisprudncia, amplamente majoritria, o Ministrio Pblico no pode quebrar diretamente o sigilo bancrio, uma vez que este s poder ser quebrado por meio de requisio judicial. As decises dos tribunais de So Paulo tm sido unnimes em exigir que a quebra do sigilo bancrio seja feita pela via judicial. So decises de natureza cautelar. A jurisprudncia tem entendido que o sigilo bancrio constitucionalmente por pertencer ao direito de intimidade do indivduo. protegido
Por exceo, o Superior Tribunal de Justia1 e o Supremo Tribunal Federal2 admitiram, a possibilidade de quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico na hiptese de investigao de dano ao patrimnio pblico, sob o fundamento de que no pode haver sigilo para patrimnio pblico, pois o dinheiro pblico. O sigilo fiscal no tem a mesma garantia do sigilo bancrio, assim, o Ministrio Pblico poder quebrar o sigilo fiscal, por meio de requisio, em qualquer situao. Se a pessoa se recusar a entregar o documento que foi requisitado pelo Ministrio Pblico, a medida judicial cabvel a busca e apreenso, ou mandado de segurana no caso de recusa feita por autoridade pblica. Desobedincia recusa, retardamento ou omisso : A recusa, o retardamento ou a omisso em atender a requisio do representante do Ministrio Pblico pode caracterizar o crime especfico de desobedincia previsto na Lei n. 7347/85. A desobedincia inviabiliza a ao civil pblica. Assim, aquele que no atende requisio do promotor, recusando-a, agindo de modo retardatrio e, ainda, fazendo omisso de dados tcnicos que sejam indispensveis propositura da ao, cometer o crime descrito no artigo 10 da Lei n. 7347/85.
2.2.3. Concluso ou encerramento

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Superior Tribunal de Justia, 4. Cmara, HC 302.111 - 3/0, rel. Des. Passos de Freitas, j. 7.12.1999. Superior Tribunal de Justia, 1. Turma, ROMS 8.716/GO, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 31.3.1998. Superior Tribunal de Justia, 5. Turma, HC 5.287/DF, rel. Min. Edson Vidigal, j. 4.3.1997. Superior Tribunal de Justia, 1. Turma, ROMS 12.131/RR, rel. Min. Jos Delgado, j. 21.6.2001. 2 Supremo Tribunal Federal, AgRg em Inq. 897-5-DF, T. Pleno, rel. Min. Francisco Rezek, j. 23.11.94, DJU 24.3.95, RT 715/ 547 7
o relatrio final, uma forma imediata de encerramento do inqurito civil, com promoo tendente pelo arquivamento, ou, em caso contrrio, com a prpria propositura da ao civil pblica, embasada no inqurito civil. Existe, ainda, a forma mediata de encerramento, que engloba a possibilidade de transao no curso do inqurito civil. Ocorre da seguinte forma: primeiramente feito o Compromisso de Ajustamento e Conduta no inqurito civil entre o promotor e o investigado, que deve ser encaminhado para o Conselho Superior do Ministrio Pblico para homologao. Se houver homologao, o acordo est feito e o inqurito civil poder ser arquivado. O promotor acompanhar apenas o cumprimento do acordo firmado. Se no cumprido, o promotor dever executar o compromisso (que ttulo executivo extrajudicial). uma forma de encerramento do inqurito civil tambm, mas nunca imediata. Vale lembrar que o compromisso de ajustamento de conduta em matria de danos a interesses transindividuais uma espcie de transao que foi criada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, cujo artigo 113 introduziu o pargrafo 6 ao artigo 5 da Lei Ao Civil Pblica, no obstante se trate de questo controvertida na jurisprudncia e na doutrina em razo do veto ao 3 do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor que previa o compromisso de ajustamento em matria de interesses transindividuais de consumidores. Em que pese argumentos contrrios, o veto foi totalmente descabido de razo, pois como vimos, o artigo 113 do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor inseriu o 6 no artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica, prevendo o compromisso de ajustamento, antes vetado pelo artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Este pargrafo 6 tem aplicao subsidiria at mesmo em matria de defesa do consumidor, com mais razo aplic-lo aqui. Fortalecendo os argumentos: o artigo 113 do Cdigo de Defesa do Consumidor no foi vetado. Diversas leis subseqentes tambm admitem a composio. O compromisso de ajustamento para a adequao da conduta aos rigores da lei, ou seja, nele no h disposio, renncia de direitos. O autor da leso reconhece a sua conduta e assume o compromisso de adequ-la lei. No h possibilidade legal de transao, acordo ou conciliao nas aes civis de improbidade administrativa, como ordena a Lei 8429/92.
2.3. Arquivamento do inqurito civil

O membro do Ministrio Pblico no requer o arquivamento: ele ordena, promove o arquivamento, que ficar sujeito reviso interna a ser realizada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico. Temos dois tipos de arquivamento do inqurito civil:
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1) arquivamento expresso que o que ocorre normalmente. 2) arquivamento implcito (ou tcito) um erro tcnico. Ocorre quando, por exemplo, se investiga trs indiciados e h propositura da ao somente com relao a dois destes, deixando o promotor de se manifestar com relao ao terceiro. O arquivamento do inqurito civil poder ter vrios motivos, tais como:
a transao cumprida, decorrente de satisfatrio compromisso de ajustamento, deixando de existir o interesse de agir; quando a investigao dos fatos demonstrar que no existem pressupostos fticos ou jurdicos que sirvam de base ou justa causa para propositura da ao civil pblica, etc.
A promoo de arquivamento deve ser remetida pelo promotor em trs dias ao Conselho Superior do Ministrio Pblico tambm para homologao. Se o Conselho Superior do Ministrio Pblico homologar a promoo de arquivamento, o inqurito civil estar arquivado. Caso decida por no homolog-lo e determinar que seja proposta ao civil pblica, o Conselho designar necessariamente outro membro do Ministrio Pblico para ajuiz-la. O membro do Ministrio Pblico, como vimos, preside o inqurito civil, instaurando-o, ordenando diligncias e, ao final, decidindo pelo arquivamento, compromisso de ajustamento ou ajuizamento da ao. Se concluir pelo arquivamento (no houve leso, no foi apurada a autoria, no h provas etc), ordena o arquivamento, mas deve, sob pena de falta grave, remet-lo ao Conselho Superior (prazo de apenas 03 dias contados da deciso do presidente do inqurito civil). O Conselho realiza o controle interno da regularidade do inqurito e de seu arquivamento e, por isso, poder: homologar o arquivamento; converter o julgamento em diligncia (hiptese em que o mesmo promotor ou outro dever realizar a diligncia faltante) ou ordenar o imediato ajuizamento da ao (outro promotor ser designado). O Conselho no pode ordenar que o mesmo promotor de justia que tenha arquivado o expediente venha a ajuizar ou funcionar na ao, porque violaria o princpio da independncia funcional, desafiando a liberdade de convico do membro da Instituio. Na hiptese de converso em diligncia, o mesmo promotor de justia poder realiz-la, salvo se j tiver expressamente recusado a diligncia quando da instruo ou do arquivamento.
3. AO CIVIL PBLICA (LEI N. 7.347/85)

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Essa modalidade de ao tem por objeto a defesa dos interesses difusos, os interesses coletivos e os interesses individuais homogneos. So aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais. (ver artigo 1, Lei Ao Civil Pblica). O Cdigo de Defesa do Consumidor a denominou de ao coletiva (artigo 91 do Cdigo de Defesa do Consumidor- Lei 8.078/90). Doutrinariamente, os autores chamam de ao civil pblica a ao, proposta pelo Ministrio Pblico, que verse sobre interesses transindividuais, e de ao coletiva a proposta pelos demais co-legitimados.
3.1. Legitimidade Ativa

A legitimidade ativa, para ingressar com a ao civil pblica, decorre de toda norma jurdica que atribui a possibilidade de ajuizamento da ao, e no apenas da regra do artigo 5 da Lei 7347/85. Assim, a Constituio Federal atribui legitimidade, por exemplo, para as comunidades indgenas e para os sindicatos; a Lei 8429/92 (a que pune os atos de improbidade administrativa) para as pessoas jurdicas lesadas, dentre outras. Mas, em especial, a legitimidade decorre do citado dispositivo e do Cdigo de Defesa do Consumidor que, como vimos, aplicvel s aes civis pblicas ou coletivas. Diverge a doutrina quanto natureza da legitimidade do Ministrio Pblico, se ordinria, extraordinria ou autnoma. A correntes doutrinrias so aceitas, mas prevalece o entendimento do Prof. Hugo Nigro Mazzilli, para quem a legitimidade , grosso modo, extraordinria, j que a Instituio comparece em juzo para defender interesse alheio e o faz em nome prprio. Os legitimados3, para ingressar em juzo com uma ao civil pblica, so: 1) Ministrio Pblico; 2) Administrao Direta, ou seja, Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal (representados em juzo de acordo com o artigo 12, inciso I e II, do Cdigo de Processo Civil); 3) Administrao Indireta - autarquias, empresas pblicas, fundaes (pblicas e privadas) e sociedades de economia mista; 4) Associaes civis; A esse rol, o Cdigo de Defesa do Consumidor acrescentou:
A legitimao aqui concorrente, autnoma e disjuntiva. Cada um dos co-legitimados pode propor a ao quer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente. 10
Entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo (artigo 82, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor).
Quanto legitimao das associaes civis, para ingresso em juzo com uma ao civil pblica, h exigncia legal de preenchimento de dois requisitos: 1)a associao deve encontrar-se em funcionamento h pelo menos um ano; 2) que a defesa do interesse que ser discutido em juzo seja compatvel com o interesse institucional da associao ou do sindicato. Esses dois requisitos so chamados pela doutrina de pertinncia temtica e de representatividade adequada. Admite-se apenas a defesa de interesse que constitua um dos fins institucionais e que a pessoa jurdica tenha regular constituio. Se houver urgncia ou necessidade, a lei permite que o juiz dispense o primeiro requisito - estar a associao formada h mais de um ano, desde que exista necessidade na proteo daquele interesse. A jurisprudncia admite, excepcionalmente, que o juiz dispense o segundo requisito, desde que a associao tenha reconhecida atuao na rea (casos de falha estatutria, falta de previso de sua finalidade institucional). Por analogia, devemos ainda estender o requisito temporal de pr-constituio de um ano s fundaes privadas. Entendendo que o legislador quis excluir da limitao temporal de pr-constituio somente os legitimados pblicos, ou seja, todos os rgos pblicos ou entidades da Administrao direta ou indireta. A legitimidade do Ministrio Pblico, para propositura de ao civil pblica, de natureza constitucional (artigo 129, inciso III, da Constituio Federal), contudo, a Lei de Ao Civil Pblica fez previso ratificando sua legitimidade, o que, a rigor, no seria necessrio. Artigo 129, inciso III: So funes institucionais do Ministrio Pblico: promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Por ser o Ministrio Pblico o nico legitimado sempre, j que a Constituio atribuiu instituio essa funo institucional, certo dizer que o seu interesse de agir presumido, devendo os demais demonstr-lo em todos os casos. Quanto legitimidade do Ministrio Pblico para defender interesses individuais homogneos, temos trs posies: 1) O Ministrio Pblico no tem legitimidade para proteger interesses individuais homogneos. Ao silenciar, a norma constitucional desprezou tal legitimidade, refererindose apenas defesa de interesses difusos e coletivos.
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No deve prevalecer essa interpretao restrita da norma constitucional, porque o artigo129, inciso III, no taxativo ou proibitivo, podendo a legislao infraconstitucional prever outros casos de legitimao do Ministrio Pblico, desde que no haja incompatibilidade com a Constituio. 2) O Ministrio Pblico sempre ter legitimidade para defesa de interesses individuais homogneos. A norma constitucional no deve ser interpretada restritivamente. O artigo 129, inciso III , quando descreve outros interesses... tambm inclui os interesses individuais homogneos, devendo ser interpretada ampliativamente. 3) Posio que prevalece: o Ministrio Pblico legitimado nos interesses individuais homogneos, mas a legitimidade restrita. Somente poder ingressar com ao civil pblica referente a interesses individuais homogneos quando estes forem relevantes para a coletividade. O Ministrio Pblico protege interesse individual indisponvel quando relevante para a sociedade (artigo 127 da Constituio Federal). O mesmo raciocnio deve ser feito para os interesses individuais homogneos. A questo importante para a compreenso da legitimidade do Ministrio Pblico e da possibilidade de utilizao das funes institucionais previstas no artigo129 da Constituio Federal. A compreenso deve levar em conta todo o sistema constitucional e ser interpretada aquela norma em conformidade com o todo. Assim, pode o Ministrio Pblico defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis. Para tanto, poder buscar a defesa de interesses individuais homogneos, alm dos difusos e coletivos. O problema saber quando sero os interesses individuais relevantes e, por isso, capazes de legitimar a atuao do Ministrio Pblico Nesse sentido, a Smula n. 07 do Conselho Superior do Ministrio Pblico de So Paulo (no vinculante, uma orientao interna) enuncia que o Ministrio Pblico tem legitimidade quando houver interesse individual homogneo com expresso scia e jurdica, ou seja, como o Ministrio Pblico atua, em primeiro plano, defendendo o interesse da coletividade, ao defender um interesse individual homogneo, este deve ter um valor plausvel pela sociedade, seja pelo seu carter econmico, social, jurdico, etc. Traz, ainda, hipteses exemplificativas desses interesses:
quando o interesse individual homogneo disser respeito sade e segurana das pessoas; quando o interesse individual homogneo disser respeito ao acesso de crianas e adolescentes educao; quando houver extraordinria disperso dos lesados (exemplo: loteamentos clandestinos);
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quando houver interesse da sociedade no zelo do funcionamento de um sistema econmico, social ou jurdico.
A legitimidade para a ao civil de improbidade, no entanto, no segue a mesma regra. Dispe a Lei n. 8.429/92 que apenas o Ministrio Pblico e a pessoa jurdica lesada renem legitimidade ativa.
3.2. Legitimidade Passiva

Quem pode ser ru na ao civil pblica? Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode figurar no plo passivo de uma ao civil pblica, desde que tenha provocado leso ou causado ameaa de leso aos interesses protegidos pela mesma.
3.3. nus de Sucumbncia

Existe previso de condenao em verbas honorrias de sucumbncia em ao civil pblica. O Ministrio Pblico pode ser condenado? O Ministrio Pblico no poder ser condenado em face de sua falta de personalidade jurdica; se fosse condenado seria o Estado quem arcaria com o nus de sucumbncia (posio adotada no Ministrio Pblico). Porm, a doutrina se divide. Parte dela concorda com a posio supracitada; outra parte entende que, se for comprovada a m-f do representante do Ministrio Pblico que ajuizou a ao civil pblica, o Ministrio Pblico poder ser condenado (como ocorre com as associaes). O sistema diferente do Cdigo de Processo Civil, pois a Lei da Ao Civil Pblica vincula a verba honorria mf da parte. Uma outra viso minoritria de que a Lei da Ao Civil Pblica no criou esse sistema diferente para o Ministrio Pblico e que devemos adotar o sistema do Cdigo de Processo Civil; entendendo que a Lei da Ao Civil Pblica apenas cria uma exceo referente s Associaes; para elas, somente, deve-se vincular a verba honorria m-f da parte.
3.4. Litisconsrcio e Assistncia Litisconsorcial

Na ao civil pblica possvel que haja o litisconsrcio e a assistncia litisconsorcial.
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Existe, assim, possibilidade de litisconsrcio entre todos os legitimados, sendo tal legitimao denominada concorrente e disjuntiva (por causa da expresso ou no texto do rol do artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica). Em conseqncia dessa legitimao, admite-se litisconsrcio ativo inicial, pois um co-legitimado pode ingressar s em juzo, mas tambm em litisconsrcio, com um ou mais co-legitimados. Pode haver litisconsrcio entre o Ministrio Pblico Estadual e o Ministrio Pblico Federal, o que permite mais eficcia na colaborao entre cada uma das instituies do Ministrio Pblico, evitando, tambm, o problema de competncia, que muito divergente, principalmente entre a competncia estadual e federal. Caso um dos legitimados ingresse com a ao civil pblica, os outros titulares no podero ingressar com outra ao versando sobre o mesmo objeto e o mesmo pedido, em decorrncia do fenmeno da substituio processual. Se a ao civil pblica tiver os mesmos titulares, mas se os objetos e pedidos forem diversos, haver a possibilidade de ingresso em juzo com outra ao. Ainda que exista uma ao popular, h a possibilidade de ingresso com ao civil pblica versando sobre o mesmo objeto e pedido. Essa possibilidade decorre do fato de possurem titulares distintos, ou seja, na ao popular o titular qualquer cidado e na ao civil pblica existe um rol de legitimados. O litisconsrcio passivo tambm possvel, uma vez que a ao dever ser deduzida contra todos que tenham praticado a leso ou que tenham, de qualquer modo, para ela, concorrido.
3.5. Interveno do Ministrio Pblico

O artigo 5, 1., da Lei de Ao Civil Pblica dispe sobre a obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico, como custos legis (fiscal da lei), quando no for o autor da ao civil pblica.
3.6. Desistncia da ao
A possibilidade de desistncia da ao intenta tema de debate na doutrina e no h apenas uma posio acerca do tema. A desistncia, em tese, pode ocorrer, bastando que aquele que tenha promovido a ao venha dela desistir ou abandon-la. O artigo 5, 3, da Lei n. 7.3347/85 dispe que, se houver desistncia infundada ou abandono da ao proposta por associao, o Ministrio Pblico assumir a titularidade
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ativa, silenciando quanto possibilidade de desistncia pelo Ministrio Publico ou pelos demais legitimados. Como resolver? Admite-se ou no a desistncia ? A desistncia pode ser fundada ou infundada, ou seja, cabvel em face das provas (improcedncia manifesta, por exemplo) ou contrria s provas existentes. A desistncia infundada e o abandono que obrigam o Ministrio Pblico a assumir a continuidade da ao (o plo ativo). Assim, dever o promotor de justia verificar se a desistncia desejada pela parte ou no infundada, decidindo no segundo caso por assumir o plo ativo. O promotor somente estar obrigado se a desistncia for incabvel, ou seja, infundada. Respeita-se, aqui, o princpio da Independncia Funcional do membro do Ministrio Pblico. Se h desistncia infundada e o Ministrio Pblico verificar a possibilidade de continuidade da ao, assumir apenas em caso da existncia de interesse pblico a ser protegido, isto por conta do Princpio da Independncia Funcional. A regra legal, no entanto, no deve ser interpretada restritivamente. Ela tambm aplicvel aos demais legitimados, ainda que, expressamente, somente tenha se referido a aes promovidas por associaes. Assim, todos podem desistir da ao e em todas as hipteses poder ou dever o Ministrio Pblico assumir a continuidade. O promotor dever assumir a ao nas hipteses de abandono e de desistncia infundada. O Ministrio Pblico pode ou no desistir da ao civil pblica ? H posies contraditrias: sim, porque h casos em que a ao se revela manifestamente improcedente; no, porque o promotor somente poderia pleitear a improcedncia ao final da ao. A primeira posio a mais aceita e tambm a correta. No faz sentido exigir-se que o membro do Ministrio Pblico d continuidade a uma ao que j sabe ser manifestamente improcedente. No se pode obrig-lo a demandar sem sucesso, contrariando as provas e sua convico. O promotor poder desistir da ao sempre que a desistncia for fundada. O que no admitida a desistncia infundada ou o abandono da ao, hipteses em que o membro do Parquet atuaria com absoluta falta de zelo. Assim, apenas se FUNDADA a desistncia ser admitida. Como exemplos temos: erro na propositura da ao (ao promovida contra aquele que no deve ser o ru); incluso de novo pedido (mais amplo e diverso do j deduzido), dentre outras. A desistncia admitida, porm, com restrio: apenas se fundada em face do caso concreto. Discute-se tambm se o membro do Ministrio Pblico pode desistir sem antes colher do Conselho Superior a concordncia, j que o Conselho rgo revisor e controlador da atuao do Ministrio Pblico nesta rea. H posicionamento doutrinrio nesse sentido, ou seja, o Promotor somente poder desistir se o Conselho, previamente ouvido, autorizar (v. Hugo Nigro Mazzilli na obra citada), mas prevalece o entendimento
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de que o controle da desistncia judicial, no incidindo o controle administrativo realizado pelo Conselho (tem sido a posio do Conselho do Ministrio Pblico de So Paulo h vrios anos).
3.7. Competncia
A competncia para propositura de ao civil pblica denominada de competncia funcional absoluta. No admite foro de eleio. Ser competente para apreciao da ao proposta o foro do local da ocorrncia do dano. Caso o dano ocorra em duas ou mais comarcas, a ao civil pblica poder ser proposta em qualquer uma delas, podendo ser usado o critrio da preveno. Caso o dano atinja uma regio inteira de um Estado, a ao dever ser proposta na Capital deste Estado (artigo 93, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor). A Constituio Federal estabelece quais os interesses da Unio e dispe que, havendo dano a qualquer um deles, a ao civil pblica dever ser proposta em uma das varas da Justia Federal, com a competncia ditada pelo critrio territorial. A Smula n. 183 do Superior Tribunal de Justia, revogada em novembro de 2000, dispunha que competia ao juiz estadual, nas comarcas que no eram sede da Justia Federal, processar e julgar a ao civil pblica, ainda que a Unio figurasse no processo . Esta smula sempre esteve errada: STJ - SMULA N 183 - Compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que no sejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo. A Lei n. 7.347/85 no diz que cabe Justia Estadual processar e julgar aes civis pblicas, de interesse da Unio, nas comarcas que no sejam sede de varas federais como pretendia a Smula n.183 do Superior Tribunal de Justia; assegura apenas que a competncia funcional ser a do foro do local do dano. Isso significa que: se tratar de questo afeta Justia Estadual, conhecer e julgar a causa o juiz estadual que tenha competncia funcional sobre o local do dano; ou ento, ser o juiz federal que tiver competncia funcional em relao ao local do dano. Dirimindo a discusso, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, cancelou, enfim, a Smula n. 183 do Superior Tribunal de Justia, e reconheceu a competncia dos juzes federais que tenham jurisdio sobre a matria de competncia funcional em razo do local do dano, nas aes civis pblicas em que seja interessada a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal. O tema ainda muito discutido. A competncia, luz da Lei n. 7.347/85, absoluta (local do dano), mas o Cdigo de Defesa do Consumidor disciplinou de modo diverso no artigo 92:
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dano local: local do dano; dano regional: capital do Estado ou Distrito Federal dano nacional: capital do Estado ou Distrito Federal.
O Supremo Tribunal Federal j entendeu que a competncia relativa e o autor tanto poder promover a ao em se tratando de dano regional de mbito nacional na Capital de Estado-membro ou no Distrito Federal. A regra do Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel diretamente s aes que tutelam interesses individuais homogneos, mas tambm deve ser aplicada para os difusos e coletivos. Aqui tambm incide outro problema. que a Lei n. 9.494/97 alterou o artigo 16 da Lei n. 7.347/85, impondo uma absurda limitao para os efeitos da coisa julgada (como adiante veremos). Diz o dispositivo que a sentena somente far coisa julgada nos limites da competncia territorial do rgo prolator (como se fosse produzir efeitos somente na circunscrio, na comarca etc). Assim, desejou o legislador que a sentena proferida em uma comarca no produzisse efeitos em outra. Apesar de absurda, a soluo incua e no alterou absolutamente nada. que a regra de competncia a ser aplicada subsidiariamente aquela do Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 92, que considera o dano e a sua abrangncia para determinar a competncia, ou seja,deve-se verificar se o dano foi de mbito nacional, regional ou local. Deve-se aplicar subsidiariamente o Cdigo de Defesa do Consumidor em todas as aes coletivas e a sentena produzir efeitos em todos os locais que experimentaram dano. Em se tratando de ao por improbidade, luz da Lei n. 8.429/92, a competncia sempre ser a do local do dano que se confunde com a sede da pessoa jurdica lesada.
3.8. Provimentos jurisdicionais

A Lei n. 7.347/85, em seu artigo 3, dispe que a ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Outrossim, a mesma Lei, em seu artigo 19, prev a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. Assim, a ao poder ser de conhecimento (meramente declaratria, constitutiva ou condenatria), executiva ou cautelar. O instituto da tutela antecipada tambm admitido nesse tipo de ao, uma vez preenchidos os requisitos legais. Provimentos jurisdicionais so os pedidos que podem ser feitos na ao civil pblica. A lei da ao civil pblica menciona a possibilidade de provimento condenatrio. Temos aqui, as multas, como sanes pecunirias fixadas na sentena condenatria (astreintes)4, independente de requerimento do autor. Neste tipo de ao, a multa
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Astreintes palavra francesa que significa penalidade especial infligida ao devedor de uma obrigao com o propsito de estimul-lo a sua execuo espontnea, e cujo montante se eleva proporcional ou progressivamente em razo do atraso no cumprimento da obrigao, esclarece o Prof. Hugo Nigro Mazzilli. 17
denominada multa diria, so devidas em razo do atraso no descumprimento do preceito contido na sentena. Sero exigveis em caso de execuo, devendo o juiz especificar a data a partir de quando devam incidir. Alm dessa, h possibilidade de imposio, tambm, de multa liminar (em deciso liminar- initio litis). Ambas as multas sero cobradas aps o trnsito em julgado da sentena; no entanto, a multa liminar ser devida desde o descumprimento da ordem liminar. A deciso que concede a liminar pode incluir a fixao da multa. A sentena de procedncia pode, a despeito de pedido do autor, incluir a multa diria. Evidentemente, tanto a multa fixada na liminar como a fixada na sentena dependem do trnsito em julgado da sentena, no podendo ser exigidas antes. O produto arrecadado pelo pagamento das multas ir para um fundo especial, criado para a tutela de interesses metaindividuais. Nada impede que haja na ao civil pblica um provimento declaratrio. No h incompatibilidade terica; pode no haver utilidade, mas perfeitamente possvel. Tambm h possibilidade de provimentos cautelares, de execuo e incidentais.
3.9. Coisa Julgada

A coisa julgada na ao civil pblica tem estrutura diferente que a coisa julgada no processo civil. Coisa julgada imutabilidade dos efeitos da sentena, adquirida com o trnsito em julgado. A lei mitiga a coisa julgada nas aes civis pblicas ou coletivas de acordo com o resultado do processo (secundum eventum litis). Vimos que a Lei n. 9.494 de 10 de dezembro de 1997, alterou a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), na redao do seu artigo 16, no tocante a saber: A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se da nova prova (grifo nosso). A lei limitou a coisa julgada competncia territorial, desestruturando a lei da ao civil pblica. Como essa construo contraria o sistema, a doutrina amplamente majoritria, e entende pela inaplicabilidade dessa limitao, sendo o dispositivo ineficaz. H autores, como Nelson Nery Junior, que o interpretam inconstitucional. A jurisprudncia est desprezando a limitao prevista no artigo 16 da Lei de Ao Civil Pblica. Devido inaplicabilidade deste dispositivo, os juristas tm subsidiariamente usado o artigo 103 do Cdigo Defesa do Consumidor, que disciplina adequadamente a coisa julgada na tutela coletiva. Seu sistema foi mantido e alcana inteiramente toda e qualquer defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Disciplinou a coisa julgada de acordo com a natureza do interesse objetivado:
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Interesses difusos: a sentena transitada em julgado produzir efeitos erga omnes. Exceo: se a improcedncia decorrer de falta de provas, porque nesse caso, outra ao poder ser proposta com nova prova. Interesses coletivos: a sentena transitada em julgado produzir efeitos ultra partes, limitadamente, pois somente atingir o grupo, categoria ou classe envolvida na ao. Apresenta a mesma exceo: se a improcedncia decorrer de falta de provas. Porque nesse caso, outra ao poder ser proposta com nova prova. Interesses individuais homogneos: a sentena transitada em julgado produzir efeitos erga omnes apenas no caso de procedncia da ao, beneficiando as vtimas e os sucessores.
A improcedncia, por qualquer fundamento no prejudicar as aes individuais, exceto quanto aos interessados que j tiverem intervindo como assistentes litisconsorciais na ao coletiva (artigo 103, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor). O 1 do artigo 103, do Cdigo Defesa do Consumidor, estabelece que a coisa julgada da ao coletiva, que verse sobre interesses difusos e coletivos, no prejudica interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade do grupo, classe ou categoria, ou seja, se a ao civil pblica for improcedente, o indivduo tambm poder propor sua ao individual. A coisa julgada erga omnes (contra todos) quis a imutabilidade da deciso em todo grupo social, conglobando toda coletividade, diferentemente da ao com coisa julgada ultra partes (alm das partes), que quis alcanar mais do que as partes envolvidas na ao, mas menos que toda coletividade, pois limitou a imutabilidade ao grupo, categoria ou classe de pessoas atingidas. Novamente, a obra doutrinria do Prof. Hugo Nigro Mazzili (A tutela dos interesses difusos em juzo) adequadamente complementa o estudo. Em resumo,5 considerando os efeitos da sentena em relao a terceiros e a imutabilidade da coisa julgada, temos:
SEGUNDO A NATUREZA DO INTERESSE Difusos Sentena de Procedncia Sentena de por falta de provas sem eficcia erga omnes sempre tem eficcia erga omnes
Quadros sinpticos constantes do livro A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo Hugo Nigro Mazzilli, 13 edio, 2001 editora saraiva, p.399. 19
Improcedncia Sentena de procedncia Coletivos
por outro motivo
com eficcia erga omnes
tem eficcia ultra partes, limitadamente ao grupo, classe ou categoria por falta de provas sem eficcia ultra partes com eficcia ultra partes
Sentena de Improcedncia por outro motivo
Sentena de Individuais Homogneos procedncia Sentena de Improcedncia
com eficcia erga omnes para beneficiar vtimas e sucessores com eficcia erga omnes para beneficiar vtimas e sucessores no tem eficcia erga omnes
SEGUNDO O RESULTADO DO PROCESSO Sentena de procedncia Sentena de Improcedncia Beneficia a todos os lesados, observado o artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor; tratando-se de interesses coletivos, seus efeitos limitam-se ao grupo, categoria ou classe de pessoas atingidas. Por falta de provas no prejudica lesados Prejudica os lesados, exceto em matria de interesses individuais homogneos, observado o artigo 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
por outro motivo
3.10. Execuo
O tipo de execuo na ao civil pblica ser aquela determinada pelo Cdigo de Processo Civil, pois a Lei da Ao Civil Pblica no tem disposio no tocante. Qualquer dos legitimados ativos para a ao civil pblica pode proceder execuo, no sendo necessrio a correspondncia com o efetivo autor da ao, uma vez que a legitimao nessa fase volta a ser concorrente. Trata-se de uma nova ao.
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O Ministrio Pblico tem o dever de propor a ao de execuo na omisso dos demais legitimados, no existindo independncia funcional, visto que o direito j foi reconhecido judicialmente (artigo 15 da Lei de Ao Civil Pblica). Quando a execuo for referente ao que tutelava interesse difuso ou coletivo, a indenizao obtida ser destinada a um Fundo de Recuperao de Interesses Metaindividuais Lesados (artigo 13 da Lei da Ao Civil Pblica). Para o fundo tambm revertido o produto das multas (liminar ou das astreintes). Esse fundo tem administrao prpria, inclusive com a participao do Ministrio Pblico. estabelecida uma diviso entre Fundo Federal e Fundo Estadual; no entanto, no h subdivises, como fundo ambiental, fundo do consumidor, etc. No existir um fundo quando o interesse for individual homogneo, porque a indenizao para o indivduo e no para coletividade. A tutela coletiva, mas o interesse individual. A ao de improbidade administrativa, apesar de muitas divergncias, uma ao civil pblica, no entanto, o dinheiro voltar para o errio lesado, ou seja, para a Administrao Municipal, por exemplo, os valores sero devolvidos ao errio Municipal. Assim: Difusos e Coletivos destinao da condenao ao Fundo Especial; Individuais Homogneos para os lesados; Improbidade Administrativa para o patrimnio pblico lesado.
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MDULO I
EXERCCIOS
EXAME DA ORDEM
____________________________________________________________________________ MDULO I
EXERCCIOS Exame da Ordem
Aluno(a):
1.
Assinale a alternativa correta:
a) so princpios estruturadores do processo administrativo a legalidade subjetiva, oficialidade, formalismo e a publicidade; b) pelo princpio da oficialidade compreende-se que a instaurao do processo administrativo somente pode se dar com base na lei e para preserv-la; c) sindicncia um procedimento disciplinar, solene, de apurao das infraes cometidas pelos servidores e conseqente aplicao da pena administrativa; d) n.d.a. 2. a) b) c) d) e) 3. Assinale a alternativa incorreta: o princpio da legalidade explicita a subordinao da atividade administrativa lei; a legalidade, como princpio de administrao, significa que o administrador pblico est sujeito aos mandamentos da lei; o princpio da legalidade permite que o administrador possa tudo, menos o que a lei expressamente tipifica como proibido; a atividade administrativa s pode ser exercida nos termos de autorizao contida no sistema legal; o administrador deve ater-se aos comandos legais. Marque a alternativa falsa:
a) pelo princpio da impessoalidade, entende-se que o ato administrativo imputvel ao rgo a que se vincula e no ao funcionrio que o pratica; b) pelo princpio da impessoalidade, entende-se que o ato administrativo dirige-se a coletividade e no a pessoa determinada; c) as alternativas a e b esto corretas; d) nenhuma alternativa correta.
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____________________________________________________________________________ MDULO I
4.
Assinale a alternativa correta:
dever do agente administrativo atuar segundo a lei, proibida sua atuao contra legem e extra legem. Esse princpio do Direito Administrativo se chama: a) do condicionamento; b) da moralidade; c) da ultratividade; d) da impessoalidade; e) da restritividade ou legalidade estrita. 5. No constitui princpio informativo do Direito Administrativo a:
a) impessoalidade; b) verdade real; c) razoabilidade; d) legalidade.
____________________________________________________________________________ MDULO I
Aluno(a):
DIREITO CIVIL
1. O direito objetivo corresponde:
a) facultas agendi; b) norma agendi; c) ambas; d) n.d.a. 2. Dispe o art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que quando a lei for omissa, o Juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Este preceito se refere aos critrios relativos :
a) eqidade; b) integrao da norma jurdica ou praeter legem; c) interpretao lgica; d) interpretao extensiva; e) interpretao sistemtica; 3. Dispem:
Art. 9. , 2., da LICC A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. Art. 435 do Novo CC Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. face destes textos legais, correto afirmar: a) art. 435 do CC revogou o art. 9., 2., da LICC; b) art. 9., 2., da LICC foi revogado por tratado internacional de que o Brasil signatrio, sendo repristinado o art. 435 do CC; c) art. 9., 2., da LICC revogou o art. 435 do CC; d) os textos acima do art. 9., 2., da LICC e do art. 435 do CC esto em vigor;
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____________________________________________________________________________ MDULO I
e) os textos acima do art. 9., 2., da LICC e o art. 1.087 do CC revogam-se reciprocamente.
4. a) b) c) d) e)
Do princpio da retroatividade das leis decorre: que a lei nova no preservar aquelas situaes j consolidadas em que o interesse individual prevalece; impossibilidade de aplicao imediata da lei nova; que a lei velha continuar regrando os casos ainda no julgados; respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada; repristinao dos efeitos da lei velha para alcanar negcios de execuo j iniciada, mas ainda no concluda. Leia as seguintes assertivas. O direito positivo, como sistema, no admite lacunas. Na aplicao do direito as lacunas encontradas na lei so ignoradas.
5. I) II)
III) Os princpios de que se vale o Juiz para suprir as lacunas da lei so: a analogia, os princpios gerais do direito e os costumes. IV) justa a posse, desde que no seja clandestina ou violenta, embora seja precria. V) Para a adoo plena, regida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, o adotando, em qualquer hiptese, no pode ter idade superior a l8 anos.
Alternativas: a) somente as alternativas I e III esto corretas; b) somente as alternativas I, II, III e IV esto corretas; c) somente as alternativas II e IV esto corretas; d) somente as alternativas I, III e IV esto corretas; e) somente as alternativas I e V esto corretas.
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Aluno(a):
DIREITO COMERCIAL
1. No Direito brasileiro, comerciante :
a) apenas a sociedade annima; b) apenas o indivduo que pratica atos de comrcio; c) apenas as sociedades que praticam atos de comrcio; d) aquele que faz da prtica dos atos de comrcio profisso habitual. 2. As Juntas Comerciais so:
a) rgos normativos vinculados ao Poder Judicirio de competncia para regular o comrcio em geral; b) Tribunais Federais do Comrcio, com competncia para julgar questes entre comerciantes; c) rgos da administrao estadual que desempenham funo de natureza federal atinente ao registro pblico; d) rgos da Administrao Federal incumbidos de tornar legtimos os atos praticados pelas empresas mercantis e auxiliares do comrcio; e) rgos federais superiores ao Departamento Nacional do Registro do Comercio. 3. I) II) III) IV) Atente para os seguintes enunciados: podem comercializar no Brasil os menores legitimamente emancipados, bem como, o falido, desde que, constitua nova sociedade comercial; a existncia das sociedades comerciais comea com a inscrio de seus atos constitutivos no Registro do Comrcio, a cargo das Juntas Comerciais; as sociedades de fato, em virtude da prtica reiterada de atos de mercancia, adquirem personalidade jurdica; empresa atividade econmica organizada, exercida profissionalmente pelo empresrio, atravs de estabelecimento comercial;
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V)
a empresa ser considerada inativa quando, durante 05 anos consecutivos, no arquivar alterao contratual ou no comunicar Junta Comercial que se encontra em atividade.
Alternativas: a) apenas, as alternativas II e IV so corretas; b) as questes I, III e IV esto corretas; c) somente a questo V est correta; d) as questes II, III e V esto corretas. 4. Constitui nota caracterstica fundamental do conceito de empresa:
a) a sociedade comercial; b) a personalidade jurdica; c) conjunto de bens utilizados pelo empresrio; d) exerccio de atividade produtiva. 5. A mulher casada que pretender comerciar:
a) precisa de autorizao do marido; b) no precisa de autorizao do marido; c) precisa de autorizao judicial; d) precisa de autorizao do marido e de autorizao judicial.
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Aluno(a):
1. A Constituio que, resultante dos trabalhos de um rgo constituinte, sistematiza as idias e os princpios fundamentais de teoria poltica e do Direito dominante no momento, quanto ao modo de sua elaborao, denomina-se:
a) flexvel; b) formal; c) dogmtica; d) outorgada; e) semi-rgida. 2. A Constituio Federal vigente considerada:
a) material, escrita, analtica, dogmtica, promulgada e rgida; b) formal, escrita, sinttica, dogmtica, promulgada e rgida; c) formal, escrita, analtica, dogmtica, promulgada e rgida; d) formal, escrita, analtica, histrica, promulgada e rgida; e) material, escrita, analtica, histrica, promulgada e flexvel. 3. No so Regras Materialmente Constitucionais:
a) as que organizam o Estado; b) as que tratam da poltica de desenvolvimento urbano; c) as que se relacionam com o Poder; d) as que dispem sobre as hipteses de inelegibilidades para os cargos do Poder Executivo e do Poder Legislativo; e) as que dispem sobre a forma de Estado, a forma de governo e o regime de governo.
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4.
Assinale a alternativa falsa:
a) A Constituio de 1937 foi apelidada de Constituio Cidad. b) Constituio rgida aquela que para ser modificada necessita de um processo mais complexo do que o exigido para a mudana das leis ordinrias. c) A Constituio de 1934 foi positivada por promulgao. d) Todas as regras dispostas no texto constitucional so formalmente constitucionais. e) A Constituio do Reino Unido um exemplo de Constituio no-escrita. 5. Assinale a alternativa correta:
a) A Constituio garantia aquela que garante poder ilimitado ao governante. b) A Constituio garantia tambm chamada Constituio quadro ou negativa. c) A Constituio garantia tambm chamada Constituio dirigente. d) A Constituio Federal de 1988 um exemplo de Constituio balano. e) n.d.a.
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Aluno(a):
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

1. Assinale a alternativa correta. a) A conveno coletiva somente pode ser celebrada por sindicatos.; b) No acordo coletivo a empresa deve ser representada pelo sindicato; c) O acordo e a conveno coletiva, para terem validade, necessitam de homologao pelo TRT ou pelo TST; d) A conveno coletiva de trabalho pode ser celebrada pelas federaes e confederaes, na falta dos respectivos sindicatos. 2. Assinale a opo absolutamente incorreta: Como fontes formais do Direito do Trabalho, indica-se: a) a constituio e a lei; b) o regulamento e a sentena normativa da Justia do Trabalho; c) as presses exercidas sobre o Estado capitalista pela ao reivindicadora dos trabalhadores; d) a conveno coletiva de trabalho e o costume. 3. a) b) c) d) 4. a) b) c) d) So formas de integrao do Direito do Trabalho, previstas no art. 8, da Consolidao: a analogia, a eqidade, os costumes e os princpios e normas gerais de Direito; a analogia, a eqidade, os princpios de Direito e de Direito do Trabalho; a eqidade, os princpios gerais de Direito e a doutrina; a sentena normativa, a analogia, a eqidade e os costumes. So princpios do Direito do Trabalho: da primazia da realidade e da irrenunciabilidade de direitos; da continuidade da relao de emprego e da imodificabilidade; da condio mais benfica e da norma mais favorvel; todas as alternativas.
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5.
a) b) c) d)
Havendo conveno, acordo ou sentena normativa, o prazo em que dever ser instaurado o dissdio coletivo a fim de possibilitar ao novo instrumento vigncia no dia imediato a esse termo, de: quinze dias anteriores ao respectivo termo final: trinta dias anteriores ao respectivo termo final; quarenta e cinco dias anteriores ao respectivo termo final; sessenta dias anteriores ao respectivo termo final.
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Aluno(a):
DIREITO PENAL
1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. O artigo 1. do Cdigo Penal abriga os seguintes princpios:
a) legalidade e irretroatividade da lei penal; b) oficialidade e abolitio criminis; c) reserva legal e anterioridade da lei penal; d) novatio legis in mellius e tipicidade. 2. Segundo o Cdigo Penal considera-se praticado o crime quando:
a) o Cdigo Penal no dispe a respeito; b) no momento da ao ou omisso ainda que seja outro o momento do resultado (teoria da atividade); c) no momento da produo do resultado (teoria do resultado); d) tanto no momento da ao quanto do resultado (teoria mista ou da ubiqidade). 3. Assinale as afirmaes incorretas:
a) Consuno trata-se de princpio que visa dirimir o conflito aparente de normas, segundo o qual o fato mais grave absorve o menos grave. b) Na hiptese de progresso criminosa, aplica-se o concurso material de crimes; c) Post factum impunvel enseja a aplicao de medidas de segurana; d) Segundo o princpio da especialidade, prepondera a norma especial sobre a geral, porquanto, aquela contm todos os elementos da geral e outros especializantes. 4. O crime complexo:
a) aquele que exige maior habilidade do sujeito ativo; b) possibilita que o prazo do inqurito policial na hiptese de indiciado preso seja duplicado;
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c) a fuso de dois ou mais crimes; d) persegue-se mediante ao penal privada. 5. Para a contagem do prazo de Direito Penal:
a) inclui-se o dia do comeo; b) no se observa o calendrio comum; c) inclui-se o dia do final; d) prorrogado quando termina em domingo ou feriado.
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Aluno(a):

1. O princpio da identidade fsica do Juiz ocorre:
a) no julgamento antecipado da lide; b) no saneamento do processo; c) no tem aplicao na ao civil pblica; d) todas as alternativas so falsas. 2. Sobre jurisdio, correto afirmar: I) funo estatal, destinada a soluo dos conflitos de forma definitiva, garantida pela Constituio Federal; II) o princpio da inrcia regra e garante a imparcialidade do juiz, contudo encontramos algumas excees, como a declarao de falncia de comerciante, que pode ser declarada de ofcio e a execuo trabalhista, que pode ser iniciada por ato do juiz. III) a atuao da jurisdio encontra algumas limitaes, como o compromisso arbitral ressalvada hiptese de anulao por ilegalidade; IV) os rgos do Poder Judicirio podem exercer atividades no jurisdicionais. a) esto corretos os itens I, II e III; b) esto corretos os itens I e II; c) apenas o item I inaceitvel; d) todos os itens esto corretos. 3. Sobre as normas processuais, indique a alternativa incorreta: a) a escolha da arbitragem no afasta as regras processuais; b) no mbito processual no h deveres, somente nus ; c) a lealdade e a urbanidade so deveres no mbito das leis processuais; d) vedada a edio de medidas provisrias sobre matria de processo civil.
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4. A prova emprestada s tem validade se: a) as partes forem as mesmas do novo processo; b) as partes forem as mesmas e foi dada oportunidade para contraposio da prova; c) foi observado o princpio do contraditrio, ainda que as partes no sejam as mesmas d) nenhuma das alternativas. 5. Julgue os itens abaixo. I) II) III) a) I e II; b) III ; c) I, II e III; d) II e III. O sistema acusatrio no retira, apenas mitiga os poderes inquisitivos do Juiz referentes prova e perquirio da verdade. Para que o exerccio da defesa seja criterioso e amplo essencial a presena da chamada defesa tcnica, que deve ser efetivada por advogado. A autocomposio pode se dar por submisso, desistncia ou transao.
Esto certos os itens:
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Aluno(a):
DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. A Autoridade Policial, no exerccio de suas funes, tomando cincia de notitia criminis, referente a delito cuja apurao deva-se desenvolver atravs de ao penal pblica incondicionada, dever, ex-officio, instaurar o competente inqurito policial, objetivando a completa apurao dos fatos e a individualizao de sua autoria, vista do princpio: da legalidade; do impulso oficial; da congruncia; do devido processo legal. Relativamente ao Princpio do Contraditrio, diz que o Inqurito Policial: observa-o, necessariamente, para a elaborao do relatrio final; tem que observ-lo, por fora do dispositivo no art. 5., inciso LV, da Constituio Federal; observa-o, necessariamente, aps o indiciamento; no o observa, por se tratar de investigao de natureza inquisitiva. Identifique a assertiva correta:
a) b) c) d) 2. a) b) c) d) 3.
I O Juiz criminal fica totalmente vinculado aos fatos submetidos sua apreciao. II Para fins de considerao de prova ilcita interpretao telefnica em sentido estrito consiste na captao da conversa telefnica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores. III Caso haja duas interpretaes para a norma deve-se optar pela mais benfica, na dvida absolve-se o ru por insuficincia de prova a) b) c) I e II esto corretas.; Somente a III est correta; Todas esto corretas;
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d) 4.
Todas esto incorretas; Segundo dispe o art. 17, do Cdigo de Processo Penal, a autoridade policial no poder mandar arquivar autos do inqurito. A referida norma processual decorre: do princpio do contraditrio; do princpio da legalidade; do princpio da indisponibilidade do processo; do princpio da publicidade; do princpio da identidade fsica do juiz. Em um processo que apura crime de estupro, o Juiz de primeiro grau decide ouvir duas testemunhas no arroladas por nenhuma das partes. Neste caso, o Magistrado est agindo conforme o princpio: do contraditrio; da verdade formal ou material; da verdade real ou material; da inquisitoriedade.
a) b) c) d) e) 5.
a) b) c) d)
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Aluno(a):
DIREITO TRIBUTRIO
1. A norma jurdica encarregada de dispor sobre conflitos de competncia em matria tributria entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios a) a lei ordinria. b) o decreto regulamentar. c) a lei complementar. d) a Constituio Federal. 2. dito vinculado o tributo que: a) possui, na prpria lei, previso expressa da destinao a ser dada receita arrecadada; b) dispensa a atuao do ente tributante para validar sua cobrana; c) objetiva custear certas entidades. d) exige atuao estatal para sua cobrana; 3. Sobre tributo, correto afirmar que: a) toda prestao compulsria, que no constitua ato ilcito, instituda por lei; b) toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou em cujo valor nela se posa exprimir, que constitua sano de ato ilcito e cobrada mediante atividade administrativa desvinculada; c) toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no se constitui em sano por ato ilcito e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada; d) toda prestao cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 04. A competncia tributria e o veculo normativo idneo para a instituio do imposto extraordinrio de guerra pertence: a) Unio atravs de lei ordinria; b) aos Estados-membros atravs de lei ordinria; c) aos muncipios atravs de lei ordinria; d) aos Estados-membros atravs de Decreto-legislativo.
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5. Marque com um V a afirmao (ou negao) verdadeira, e com F a falsa. Em seguida assinale a alternativa que contem a seqncia correta. ( ) Segundo o Cdigo Tributrio Nacional, so tributos os impostos, as taxas e a contribuio de melhoria.
( ) Os impostos so chamados de tributos no vinculados porque sua cobrana independe de uma atividade estatal especfica em relao ao contribuinte.
( ) Pode o tributo ser classificado como fiscal ou extrafiscal, de acordo com a funo almejada. a)V, V, F b)V, V, V c)V, F, F d)F, F, F
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Aluno(a):
TICA PROFISSIONAL
1. Examine as afirmativas abaixo: 1.1. A Constituio Federal, no Ttulo IV, trata da Organizao dos Poderes; no Captulo IV, d destaque s funes essenciais Administrao da Justia, a compreendidos o Ministrio Pblico, a Advocacia Pblica, a Advocacia e a Defensoria Pblica. A Carta Constitucional proclama que o advogado indispensvel administrao da justia, deixando estreme de dvida o posicionamento adotado quanto essencialidade e indispensabilidade do advogado. A atividade de advocacia tem importncia fundamental para a implementao e o exerccio pleno da cidadania, atravs da busca do direito e da justia, tanto que a nica habilitao profissional que constitui pressuposto essencial formao de um dos Poderes do Estado: o Poder Judicirio.
1.2.
1.3.
Indique a alternativa correta: a) b) c) d) 2. 2.1. todas as afirmativas esto corretas; h apenas duas afirmativas corretas; h apenas uma afirmativa correta; todas as afirmativas esto erradas. Examine as assertivas abaixo: A Carta Constitucional dispe que o Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, tendo, entre seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), e para que esse princpio fundamental seja respeitado imperiosa a figura do advogado, na defesa dos direitos fundamentais inerentes a toda pessoa humana. Um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, objetivo esse que no seria atingido sem a figura do advogado.
1
2.2.
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2.3. 2.4.
Outro princpio constitucional de extrema significao e importncia, para cuja consecuo o advogado contribui enormemente, o princpio da igualdade. Uma das garantias fundamentais do indivduo a liberdade de locomoo, figurando o habeas corpus como remdio jurdico para tutel-la; tal garantia no seria possvel sem a figura do advogado, uma vez que somente ele poder impetrar habeas corpus para a sua tutela.
Indique as assertivas corretamente formuladas e que demonstram a essencialidade, a indispensabilidade do advogado, apontada constitucionalmente: a) 2.1., 2.2., 2.3. e 2.4.; b) 2.1., 2.2. e 2.3.; c) 2.1., 2.2. e 2.4.; d) 2.1., 2.3. e 2.4. 3. 3.1. No tocante igualdade perante a justia, podemos afirmar: a igualdade perante a Justia, no aspecto formal, est assegurada pela Constituio Federal, ao garantir a todos, indistintamente, o acesso justia (consoante o art. 5, inciso XXXV, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito); a igualdade, formal, de acesso justia, insuficiente, uma vez que apenas o acesso igualitrio e real atende ao interesse de todos, alm de que a igualdade somente se traduz quando h, realmente, a garantia do tratamento paritrio no processo; o acesso justia pode ser encarado como o requisito fundamental - o mais bsico dos direitos humanos - de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos; o acesso efetivo justia um dos direitos fundamentais da pessoa humana, e esse direito ser garantido na medida em que essa acessibilidade seja feita de forma igualitria, da a importncia do advogado, na medida de que o acesso igualitrio, efetivo, somente obtido se feito por meio de um profissional com conhecimento tcnico-jurdico; outra providncia, a nvel constitucional, para possibilitar o acesso efetivo justia, de maneira igualitria, o estabelecimento obrigatrio do patrocnio gratuito aos necessitados.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
a) todas as afirmativas esto erradas; b) h trs afirmativas certas; c) h quatro afirmativas certas; d) todas as afirmativas esto certas.
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4.
A Constituio Federal estabelece princpios e garantias em que a figura do advogado indispensvel, essencial sua consecuo. Podemos destacar as seguintes, em que a essencialidade do advogado condio inafastvel para sua observncia:
a) princpio de devido processo legal; b) garantias do contraditrio e da ampla defesa; c) defesa tcnica e publicidade dos atos processuais; d) todas as alternativas acima. 5. 5.1. 5.2. Quanto ao contraditrio e ampla defesa, para os quais indispensvel a figura do advogado, podemos afirmar que: o contraditrio constitudo por dois elementos: informao e reao (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos disponveis); o contraditrio exige a cincia bilateral dos atos que possam ser contrariados, bem como a oportunidade de tal contrariedade, gerando uma indispensvel dialtica no processo, ou seja, necessrio que o juiz proporcione s partes a oportunidade de se manifestarem sobre a alegao das outras partes, estabelecendo e resguardando a paridade dos litigantes no embate processual; no tocante garantia da ampla defesa, um rol de garantias mnimas exigido para que ela se aperfeioe, dentre elas a informao pessoal do inteiro teor da acusao e a necessidade de defesa tcnica no processo, isso para garantir o equilbrio, a paridade entre as partes, e tal garantia assegura a todos os que esto implicados no processo que possam produzir provas de maneira ampla, atravs de todos os meios lcitos conhecidos.
5.3.
Indique a alternativa errada: a) as afirmativas 5.1. e 5.2. esto certas; b) as afirmativas 5.1. e 5.3. esto certas; c) h uma afirmativa errada; d) todas as afirmativas esto certas.
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Aluno(a):
LEGISLAO PENAL ESPECIAL

1. a) b) c) d) Assinale as respostas corretas: a Lei n. 10.409/2002 revogou expressamente toda a Lei n. 6.368/76; os dependentes de drogas devem receber tratamento proporcionado pelo Estado, tenham ou no praticado infraes penais; as infraes penais no esto previstas na Lei n. 6.368/76; as drogas que provocam dependncia fsica ou psquica podem ser divididas em dois grandes grupos:1.) entorpecentes ou estupefacientes e 2.) psicotrpicos. Caso a pessoa jurdica descumpra, injustificadamente, o dever de colaborao imposto pelo art. 2. da Lei n. 10.409/2002: ter imediatamente suspensos ou indeferidos auxlios e subvenes, ou autorizao de funcionamento; ressalvada a responsabilidade criminal de seus dirigentes, poder ser condenada num dos crimes definidos na nova Lei Antidrogas; no sofrer punio de qualquer espcie; ser condenada, na esfera civil, por dano sade pblica. Caso a pessoa fsica descumpra, injustificadamente, o dever de colaborao previsto no art. 2. da Lei n. 10.409/2002: mdico
2. a) b) c) d) 3.
a) no poder participar de licitaes; b) caso seja jurado, ser excludo da Lista Geral; c) ser investigado pela Receita Federal; d) no sofrer sano de qualquer espcie, porquanto o art. 2. da Lei n. 10.409/2002 no as prev. Essa norma deve ser considerada meramente exortativa; e) ser condenado como incurso no art. 330 do Cdigo Penal (crime de desobedincia).
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4. a) b) c)
O plantio, o cultivo, a colheita e a explorao de vegetais dos quais possam ser extradas drogas que possam causar dependncia fsica ou psquica: so atividades permitidas no Pas, salvo expressa vedao das autoridades sanitrias; so tarefas exclusivas do Estado; podem ser autorizados pelo Ministrio da Sade para fins medicinais ou cientficos, sujeitando os interessados fiscalizao e cassao, a qualquer tempo, da autorizao; so vedados a empresas multinacionais, ainda que tenham sede no Brasil. O tratamento previsto ao dependente no art. 11 da Lei n. 10.409/2002: deve ser ministrado de forma multiprofissional; no ser ministrado tratando-se de condenado por infrao penal prevista na Lei n. 6.368/76; ser sempre proporcionado mediante a internao do dependente, em local distante da residncia de seus familiares para a garantia da eficcia das medidas teraputicas; no se aplica ao dependente que no tenha praticado infrao penal.
d) 5. a) b) c)
d)
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EXERCCIOS Curso Anual
Aluno(a):
TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

1. Assinale a alternativa correta: a) os direitos difusos e os coletivos stricto sensu so acidentalmente coletivos e de natureza divisvel; b) os direitos individuais homogneos so os decorrentes de origem comum e de natureza indivisvel; c) os direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu so metaindividuais, de natureza divisvel e pressupem uma relao jurdica base; d) os direitos difusos so transindividuais, de natureza indivisvel e no pressupem uma relao jurdica base, sendo titulados por pessoas indeterminadas, ligadas por circunstncias de fato; e) os direitos coletivos stricto sensu so transindividuais, de natureza divisvel, de que sejam titulares grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. 2. Em ao civil pblica visando o fechamento de uma casa de espetculos que perturbe a vizinhana pelo barulho, objetiva-se: a) coletivos; b) individuais homogneos; c) pblicos; d) metaindividuais determinados; e) difusos. 3. Relativamente aos interesses difusos e coletivos certo dizer-se que: a) somente os difusos so transindividuais e indivisveis; b) ambos so transindividuais, indivisveis e supem titulares indeterminveis; c) ambos so transindividuais, mas somente os difusos so indivisveis e supem titulares indeterminveis;
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d) ambos so transindividuais e indivisveis, mas somente os difusos supem titulares indeterminveis; e) ambos so indivisveis, mas somente os difusos so transindividuais. 4. A que formalidade est sujeito o arquivamento do inqurito civil? a) a nenhuma formalidade especial, visto que o arquivamento no impede a retomada das investigaes, diante de nova prova, nem prejudica a ao por iniciativa dos demais legitimados. b) homologao pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, quando se tratar de arquivamento promovido pelo Promotor de Justia, ou homologao pelo rgo Especial do colgio dos Procuradores quando se tratar de arquivamento promovido pelo Procurador-Geral de Justia. c) homologao pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico. d) homologao pelo rgo incumbido da reviso das decises tomadas pela autoridade ou, no caso de associaes, da confirmao do arquivamento por deciso tomada em assemblia geral. e) A nenhuma formalidade especial, salvo se houver transao quanto ao interesse tutelado, caso em que o acordo depender de homologao judicial. 5. Na ao civil pblica qual o prazo de que o Ministrio Pblico dispe, a contar do trnsito em julgado da sentena, para promover sua execuo, caso a associao autora no o faa? a) 5 dias. b) 10 dias. c) 20 dias.
d) 30 dias. e) 60 dias.

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MTODOS E TCNICAS DE ESTUDO

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2.3. Princpios da Impessoalidade, Finalidade e Isonomia

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2.4. Princpio da Moralidade

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2.4.1. Meios de controle

2.4.2. Sanes aplicveis

perda da funo pblica;

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2.5. Princpio da Eficincia

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2.6. Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos

2.7. Princpio da Motivao

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2.8. Princpio da Supremacia do Interesse Particular e Princpio da Indisponibilidade

Princpios da Tutela e da Autotutela da Administrao

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2.10. Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade

3. O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

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