Revista Do STF

ISSN 0101.
8868
Revista de Doutrina e Jurisprudncia

Mai./Ago.
2002
69
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios
ISSN0101-8868
TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS
Revista de Doutrina e Jurisprudncia
R. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 01-408, mai.-ago. 2002
Comisso Organizadora Des. Estevam Carlos Lima Maia Des. Edson Alfredo Martins Smaniotto Des. Lecir Manoel da Luz Pede-se permuta We ask for exchange Pidese canje Redao Subsecretaria de Doutrina e Jurisprudncia Servio de Revista e Ementrio Palcio da Justia - Praa Municipal, Subsolo 70094-900 - Braslia - DF Fone (0xx6l) 343-7567 Fax (0xx61) 343-7721 On demande de lechange Man bitter um austausch Si richiere la scambio
Repositrio de Jurisprudncia autorizado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o n 19/88, e pelo Superior Tribunal de Justia, de acordo com a Portaria n 1, de 29.11.89. Esta revista est sendo editada periodicamente com tiragem de 1.400 exemplares, circulando em todo o Territrio Nacional. Os acrdos so publicados na ntegra.
Revista de Doutrina de Jurisprudncia n 1 - 2 Sem. 1966Braslia, Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, 1966v. quadrimestral Ttulo varia: n 1-6 1966-1970: Doutrina e jurisprudncia. ISSN 0101-8868 1. Direito Peridica. 2. Direito Jurisprudncia. I Brasil. Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios.
CDD 340.05
TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS
Presidente - Des. Natanael Caetano Fernandes Vice-presidente - Des. Otvio Augusto Barbosa Corregedor - Des. Getlio Vargas de Moraes Oliveira Secretrio-Geral - Dr. Jos Jzer de Oliveira
CMARA CRIMINAL Presidente da Cmara: Des. Getulio Pinheiro Composio: Des. Vaz de Mello Des. P. A. Rosa de Farias Des. Everards Mota e Matos Desa. Aparecida Fernandes Des. Edson Alfredo Smaniotto Des. Romo C. de Oliveira Des. Lecir Manoel da Luz
PRIMEIRA TURMA CRIMINAL Presidente da Turma: Des. P. A. Rosa de Farias Composio: Des. Everards Mota e Matos Des. Edson Alfredo Smaniotto Des. Lecir Manoel da Luz
SEGUNDA TURMA CRIMINAL Presidente da Turma: Des. Getulio Pinheiro Composio: Des. Vaz de Mello Desa. Aparecida Fernandes Des. Romo C. de Oliveira
PRIMEIRA CMARA CVEL
Presidente da Cmara: Des. Dcio Vieira Composio: Des. Estevam Maia Des. Eduardo de Moraes Oliveira Des. Valter Xavier Des. Mario Machado Des. Romeu Gonzaga Neiva Des. Wellington Medeiros Des. Jeronymo de Souza Des. Hermenegildo Gonalves Des. Nvio Gonalves
SEGUNDA CMARA CVEL Presidente da Cmara: Desa. Adelith de Carvalho Lopes Composio: Des. Srgio Bittencourt Des. Asdrubal Nascimento Lima Desa. Haydevalda Sampaio Des. Vasquez Cruxn Des. Lcio Resende Des. Joo Mariosi Desa. Carmelita Brasil
PRIMEIRA TURMA CVEL Presidente da Turma: Des. Hermenegildo Gonalves Composio: Des. Eduardo de Moraes Oliveira Des. Valter Xavier Des. Nvio Gonalves
SEGUNDA TURMA CVEL
Presidente da Turma: Desa. Adelith de Carvalho Lopes Composio: Des. Joo Mariosi Desa. Carmelita Brasil
TERCEIRA TURMA CVEL Presidente da Turma: Des. Vasquez Cruxn Composio: Des. Wellington Medeiros Des. Jeronymo de Souza Des. Lcio Resende
QUARTATURMACVEL Presidente da Turma: Des. Srgio Bittencourt Composio: Des. Estevam Maia Des. Mario Machado
QUINTATURMACVEL Presidente da Turma: Desa. Haydevalda Sampaio Composio: Des. Dcio Vieira Des. Romeu Gonzaga Neiva Des. Asdrubal Nascimento Lima
TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS Lista de antigidade das autoridades judicirias do Distrito Federal, at 31 de agosto de 2002, organizada de acordo com o art. 47, incisos de I a VII, e & 1, 2 e 3 da lei n 8.185, 14 de maio de 1991 e de acordo com o art. 45 da Lei 8.407 de 10 de janeiro de 1992. Posse 01. Desembargador Hermenegildo Fernandes Gonalves .......................... 23/03/1988 02. Desembargador Natanael Caetano Fernandes ..................................... 31/10/1990 03. Desembargador Jos Jeronymo Bezerra de Souza ................................ 04/03/1991 04. Desembargador Asdrbal Zola Vasquez Cruxn .................................. 14/02/1992 05. Desembargador Lcio Resende da Silva .............................................. 14/02/1992 06. Desembargador Nvio Geraldo Gonalves ............................................ 14/02/1992 07. Desembargador Paulo Guilherme Vaz de Mello .................................... 14/02/1992 08. Desembargador Otvio Augusto Barbosa ........................................... 27/08/1992 09. Desembargador Getlio Vargas de Moraes Oliveira ............................. 24/09/1992 10. Desembargador Pedro Aurlio Rosa de Farias ...................................... 23/04/1993 11. Desembargador Joo de Assis Mariosi ................................................. 12/05/1994 12. Desembargador Estevam Carlos Lima Maia ........................................... 12/05/1994 13. Desembargador Eduardo Alberto de Moraes Oliveira ........................... 12/05/1994 14. Desembargador Romo Ccero de Oliveira ............................................ 12/05/1994 15. Desembargador Dcio Vieira .................................................................. 12/05/1994 16. Desembargador Everards Mota e Matos ............................................... 06/09/1994 17. Desembargador Getulio Pinheiro de Souza ............................................ 15/09/1995 18. Desembargadora Maria Aparecida Fernandes da Silva ......................... 15/12/1995 19. Desembargador Edson Alfredo Martins Smaniotto ............................... 14/03/1997 20. Desembargador Jos Wellington Medeiros de Arajo .......................... 16/05/1997 21. Desembargador Valter Ferreira Xavier Filho .......................................... 22/08/1997 22. Desembargadora Adelith Castro de Carvalho Lopes ............................ 18/09/1997 23. Desembargador Mario Machado Vieira Netto ....................................... 18/09/1997 24. Desembargador Srgio Bittencourt ....................................................... 17/04/1998 25. Desembargador Lecir Manoel da Luz .................................................... 17/04/1998 26. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva ................................................. 16/12/1998 27. Desembargador Asdrubal Nascimento Lima ......................................... 10/09/1999 28. Desembargadora Haydevalda Aparecida Sampaio ................................ 10/12/1999 29. Desembargadora Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias ............. 27/06/2002
SUMRIO
DOUTRINA
Tutela cautelar no processo de conhecimento. Arnoldo Camanho de Assis ........................................................................... 15
JURISPRUDNCIA
Superior Tribunal de Justia ..................................................................................... 35 Tribunal de Justia do Distrito Federal ..................................................................... 57
NDICES
Numrico dos Acrdos ........................................................................................ 385 Alfabtico ............................................................................................................... 391
Doutrinas
Doutrina
TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO DE CONHECIMENTO Dr. Arnoldo Camanho de Assis (*)
Em nmero anterior desta prestigiosa Revista (n 59), publicamos artigo intitulado Antecipao de Tutela e Citao do Ru, no qual sustentamos, em resumo, que: a) o art. 273, do CPC, com a redao que lhe deu a Lei n 8.952/92, instituiu a figura da antecipao da tutela no procedimento comum; b) tal instituto permite ao juiz antecipar o resultado pretendido pelo autor; c) a antecipao, assim, tem natureza cognitiva e no cautelar; d) se se tratasse de processo cautelar e se a providncia tivesse natureza cautelar, seria possvel deferir a medida pretendida sem a audincia da parte contrria, at porque existe disposio legal a respeito (art. 804, do CPC); e) os casos de antecipao de tutela - cognitiva ou cautelar - sem citao do ru escoram-se sempre em disposies legais que expressamente prevem essa possibilidade (ex.: arts. 461, 3, 797, 928, 1.050 e 1.051, todos do CPC); f) com isso, prestigia-se o princpio do devido processo legal, que permite seja postergado o princpio do contraditrio (princpio da bilateralidade da audincia) - por meio do qual se garante a ambas as partes que no se surpreendam com algo acontecido no processo, de que no tenham tido conhecimento (audiatur et altera pars) - para momento posterior citao do ru; g) assim que, inexistindo disposio especfica que permita a antecipao da tutela cognitiva sem que o ru tenha sido citado, o princpio do contraditrio torna imprescindvel a citao do ru para que o juiz possa deferir o provimento antecipatrio; h) como inexiste disposio especfica na legislao processual autorizando a antecipao da tutela cognitiva sem a prvia citao do ru, a providncia antecipatria somente pode ser deferida aps a citao do demandado.
(*) Juiz de Direito da Justia do Distrito Federal. Professor Titular de Direito Processual Civil no Instituto de Educao Superior de Braslia - IESB, no Instituto dos Magistrados do Distrito Federal e Professor Convidado de Direito Processual Civil nos cursos de ps-graduao das Universidades Cndido Mendes, Estcio de S, Gama Filho e UniverCidade.
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Tais consideraes e concluses continuam vlidas e atuais, sendo de se notar, 1 a propsito, ser esse o entendimento de processualistas de nomeada . Entretanto, e no obstante, o art. 273, do CPC, no que importa, foi acrescentado de um novo pargrafo, o stimo, por fora da Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002. Referida disposio legal tem a seguinte redao, litteris: 7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. O novo pargrafo culminou por fazer introduzir sensvel modificao no sistema processual. Veja-se, em boa verdade, que, tomados os trs tipos de processos que o ordenamento jurdico brasileiro contempla (o processo de conhecimento, o de execuo e o cautelar), a regra geral a de que o processo de conhecimento (cognitivo) tem por finalidade a jurisdio de conhecimento (cognitiva); o processo de execuo (executivo) objetiva a prestao de jurisdio de execuo (executiva) e o processo cautelar 2 se presta a alcanar a jurisdio cautelar . Por isso, e como regra geral, no se tem como extrair tutela jurisdicional de conhecimento de um processo de execuo, por exemplo. Nem tutela jurisdicional executiva de um processo cautelar. E assim por diante. Da a importncia que se deve dar ao pedido que o autor formula em sua petio 3 4 inicial. Ao pedido, ressalte-se, e no ao nome da ao e . Por isso que, quando o autor prope a ao e formula o pedido que quer ver apreciado pelo juiz, naquele momento, mesmo que nem se d conta disso, ele est definindo qual o tipo de processo que sua ao fez nascer. Tambm est definindo, por excluso, quais os provimentos jurisdicionais que no podem ser deferidos na via que acabou de ser aberta. Assim, se o autor ajuza ao em que pede a condenao do ru ao pagamento de determinada soma, ficou definido que aquele um processo de conhecimento (nico por meio do qual se chega ao provimento jurisdicional condenatrio) e tambm ficou definido, por excluso - e j que aquele um processo de conhecimento - que no ser lcito ao juiz deferir pretenses que devem ser alcanadas por outra via, por outro processo - por exemplo, providncias cautelares (alcanveis por meio do processo cautelar) e satisfativas (alcanveis por meio do processo de execuo). Essa a regra. assim que o sistema funciona.
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Muito bem. Ocorre que tal regra sempre comportou vrias excees. Ou seja, sempre foi possvel, ao contrrio do que estabelece a regra geral, alcanar providncia jurisdicional de um determinado tipo em processo de outro tipo. Assim, por exemplo, sempre se conseguiu obter tutela cognitiva no processo de execuo, tutela cautelar no processo de execuo, tutela cognitiva no processo cautelar e tutela cautelar no processo de conhecimento, tema que, enfim, o objeto deste trabalho. TUTELA COGNITIVA NO PROCESSO DE EXECUO Como ressalta Cndido Rangel Dinamarco, algum conhecimento em todo pro5 cesso precisa haver . E ainda que no exista julgamento de mrito no processo executivo, o juiz, nele, seguidamente chamado a proferir juzos de valor, especialmente com referncia s condies da ao, aos pressupostos processuais e, sobretudo, aos requisitos necessrios a se realizar qualquer execuo (inadimplemento do devedor e ttulo executivo). Um bom exemplo de exerccio de atividade de cognio no processo executivo a que se permite por meio da chamada exceo de pr-executividade, que autoriza o devedor a apontar ao juiz possveis defeitos de forma do ttulo executivo, ou a ausncia de condies da ao ou de alguns pressupostos processuais. Tal possibilidade decorreu de entendimento doutrinrio e jurisprudencial, inexistindo previso legal sobre a exceo de pr-executividade. Sem prejuzo, h outras hipteses de atividades cognitivas no processo de execuo que se encontram positivadas no CPC, como a justificao do devedor na execuo de alimentos pelo rito da constrio pessoal. Conforme tivemos 6 oportunidade de assinalar , verbis: Nesse tipo de procedimento, o ru citado para, em trs dias, efetuar o pagamento, provar que j pagou ou para justificar a impossibilidade de faz-lo (art. 733, do CPC). Se o devedor, utilizando-se de tal prerrogativa, alega ao juiz que perdeu o emprego, foi acometido de doena sria, reconstituiu ncleo familiar, teve outro filho, isso tudo permite-lhe seja feita prova no processo executivo, com apreciao, pelo juiz, desses fatos - o que, em princpio, deveria ser feito em processo cognitivo. Conforme assinala Araken de Assis, tal procedimento oportuniza defesa ao executado internamente execuo, conquanto sumria, e permiR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 15-32, mai.-ago. 2002
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te o conhecimento pelo juiz de questes de regra remetidas demanda de embargos7. Outro bom exemplo de sincretismo de atividades cognitivas e executivas em processo de execuo ocorre na execuo de ttulo extrajudicial nos Juizados Especiais Cveis, em que o devedor, efetuada a penhora, intimado a comparecer a audincia designada no curso do processo executivo, onde poder oferecer embargos (art. 53, 1, Lei n 9.099/95). Ali, h uma espcie de mistura de atos executivos instrutrios (a penhora) com atos prprios do processo de conhecimento (a audincia, com possibilidade de conciliao, instruo e julgamento dos embargos). Registre-se, ainda, a possibilidade de o juiz, na penhora de crdito representado por letra de cmbio, nota promissria ou cheque, determinar o comparecimento do devedor e do terceiro que tenha confessado a dvida para lhes tomar os depoimentos pessoais em audincia (art. 672, 4, do CPC), a fim de apurar se houve, ou no, fraude de execuo. Esse mais um exemplo de atividade cognitiva no processo de execuo, 8 que, como se v, no impermevel cognio , como demonstram os exemplos citados.
TUTELA COGNITIVA NO PROCESSO CAUTELAR Mesmo no se prestando soluo da lide, mas, ao contrrio e em princpio, a assegurar a eficcia do resultado til a ser alcanado no processo principal, o processo cautelar permite seja desenvolvida, em seu curso, e tranqilamente, atividade cognitiva. Com efeito, e como se sabe, o resultado do processo cautelar no influi na propositura da ao principal, nem interfere no julgamento da lide principal, salvo no caso de o juiz acolher a alegao de decadncia ou de prescrio. S isso j demonstra a possibilidade de o juiz avanar sobre tema de mrito (art. 269, inciso IV, do CPC) no processo cautelar, o que, em tese, somente seria vivel no processo principal. Alm desse exemplo, sabido, tambm, que o requerido no processo cautelar tem direito a indenizao por perdas e danos toda vez que o manejo do processo cautelar lhe trouxer prejuzos, inclusive de ordem moral. Esse direito reparao de prejuzos, fundado em responsabilidade civil de ndole objetiva - j que desvinculada 9 da ocorrncia ou no de culpa lato sensu -, surge: a) se a sentena, no processo
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principal, for desfavorvel ao autor; b) se, obtida liminarmente a medida (art. 804, do CPC), o autor no promover a citao do requerido em cinco dias; c) se ocorrer a cessao da eficcia da medida em qualquer das hipteses previstas no art. 808, do CPC; e d) se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (art. 810). Ou seja, se restar configurada uma dessas possibilidades, o ru tem direito a uma indenizao, a ser fixada na sentena que extinguir o processo cautelar. A sentena que acolher uma tal pretenso, assim, haver de ostentar necessariamente natureza condenatria - expresso, pois, da atividade jurisdicional cognitiva. E se se tratar de sentena de condenao ilquida, a indenizao ser liquidada nos autos do procedimento cautelar, como determina o art. 811, pargrafo nico, do CPC. Isso permite a inequvoca concluso no sentido de que o processo cautelar, que originariamente no serviria como veculo hbil a conduzir a uma pretenso condenatria, acaba servindo a uma tal finalidade.
TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO DE EXECUO O juiz pode tomar providncias cautelares no curso do processo de execuo, mesmo que este no sirva a acautelar alguma coisa, mas, antes e ao contrrio, preste-se a efetivamente realizar o direito reconhecido no ttulo executivo, tenha ele sido originado em um processo (ttulo judicial) ou no (ttulo extrajudicial). O CPC prev expressamente a possibilidade de desenvolvimento de atividade cautelar no processo de execuo, no s permitindo que a parte autora pleiteie medidas acautelatrias urgentes ao juiz da causa na prpria petio inicial do processo executivo (art. 615, inciso III), como autorizando que o prprio juiz, de ofcio, adote providncias de ndole cautelar (por exemplo, determinando a alienao antecipada do bem penhorado a fim de evitar a sua deteriorao, como permitem os arts. 670 e 797, ambos do CPC), para garantir que o feito executivo atinja a sua finalidade essencial, que a satisfao do direito do credor.
TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO DE CONHECIMENTO Este , afinal, o tema do presente estudo. Em princpio, isso contraria a regra geral, fixada no incio destas linhas. Assim que, como se disse, se a parte pretende obter tutela cognitiva, ento que faa instaurar
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processo de conhecimento; se quer obter tutelar cautelar, que proponha a competente ao cautelar. Mesmo assim, a legislao ptria passou a ir admitindo, aos poucos, a possibilidade de exerccio de tutela jurisdicional cautelar em sede de processo de conhecimento. So exemplos dessa possibilidade excepcional as providncias de ndole notoriamente cautelar passveis de serem alcanadas nas seguintes aes: mandado de segurana - com base no art. 7, da Lei n 1.533/51; ao popular - como permite o art. 5, 4, da Lei n 4.717/65; ao civil pblica - luz da regra do art. 12, da Lei n 7.347/85; ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade com apoio nos arts. 10 e 21, da Lei n 9.868/99; aes que tenham por objeto a condenao do ru ao cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer - pela regra do art. 461, 3, do CPC. A jurisprudncia, inclusive a do egrgio Tribunal de Justia do Distrito Federal, perfilha esse entendimento, sendo bom exemplo de correta sistematizao do tema o lapidar aresto da lavra do eminente Des. Wellington Medeiros proferido no AGI n 2002.00.2.000654-3, do seguinte teor, litteris: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DE RESCISO DE CONTRATO DE C/C PERDAS E DANOS - APREENSO DE VECULO - IMPOSSIBILIDADE DA ANTECIPAO DE TUTELA DE NATUREZA CAUTELAR - SENTENA TERMINATIVA QUE PRECEDENTEMENTE EXTINGUIU DEMANDA POSSESSRIA ENTRE AS MESMAS PARTES, ANTE A IMPOSSIBILIDADE JURDICA DA PRETENSO POSSESSRIA - INEXISTNCIA DE DIREITO DE GARANTIA REAL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA PRESTAO - INDCIOS DE LITIGNCIA DE M-F. I - A teor da norma inserta no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, est autorizada a entrega antecipada, no processo de conhecimento, do que se pretende alcanar ao final deste, uma vez presentes os requisitos autorizadores. Mas no pode o Magistrado, a pretexto do citado dispositivo, propiciar medida diversa do resultado pretendido pelo autor da ao. H, no caso, limites objetivos tutela antecipatria. E a lei no outorga poderes ao
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Juiz de adotar providncia de natureza cautelar no processo de cognio. Sobre o tema, j se encontra superado o entendimento de que poderia o Julgador deferir medida cautelar no processo de conhecimento, com fulcro na norma inserta no art. 798 do CPC, porquanto o poder geral de cautela ali previsto s pode ocorrer no processo cautelar; no amplo e irrestrito como se pretendeu fazer crer. II - Se a tutela final buscada pela parte tem natureza declaratria, no h falar em antecipao, ao se deparar com o alcance pretendido pelo legislador, ao editar a norma contida no 3 do citado artigo 273 do CPC, porquanto a sentena de natureza predominantemente declaratria ou constitutiva (CPC, art. 584) no comporta execuo, a no ser na parte em que o sucumbente condenado ao pagamento das custas e honorrios advocatcios. Para se concluir a respeito, na hiptese, pouca ou nenhuma diferena faz o fato da cumulao de pedido condenatrio em perdas e danos, pois esta, com certeza, jamais poderia ser atendida pela consolidao da posse do veculo ao Agravado, at porque, ainda que houvesse amparo legal para tanto, o seu pedido de perdas e danos est expressamente consignado no sentido da condenao do Agravante ao pagamento das parcelas vencidas at a data da efetiva devoluo do bem. III - Detectada a pretenso do autor de alcanar providncia de cunho cautelar, no processo de conhecimento, em princpio, a soluo seria franquear parte a busca da ao prpria, ou seja, a cautelar, pois, a no ser nos casos expressamente previstos em lei, quais sejam: o mandado de segurana, a ao civil pblica, a ao popular, as Adin e as hipteses enumeradas pelo art. 461, 3, do Codex (obrigao de fazer ou no fazer) - includas a do art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor; no pode ser deferida. IV - Embora no se possa afirmar que tenha havido coisa julgada material a partir da sentena terminativa que afastou a sua pretenso possessria ao principal fundamento de que restou desconfigurado, em face da cobrana antecipada do VRG, o leasing, tal fundamento tem sido reiteradamente prestigiado pelos nossos Tribunais, na esteira da orientao emanada da jurisR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 15-32, mai.-ago. 2002
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prudncia do Colendo Superior Tribunal de Justia, que conclui pela descaracterizao do acordo, que resta transformado em contrato de venda a prestao. V - A tentativa da parte de negar perante o Tribunal qualquer pretenso possessria, em flagrante contradio com as peas que compem os autos, bem ainda com a prpria argumentao apresentada em sede de contra-razes recursais, permite antever, at mesmo, a litigncia de m-f. VI - Recurso conhecido e provido, para cassar a deciso hostilizada e restaurar a situao relativa ao veculo objeto do acordo, cuja resciso se pretende na origem, revertida ao status quo ante 10. Assim, somente se permitia o desenvolvimento extraordinrio de atividade cautelar em processo cognitivo nos casos anteriormente assinalados. Entretanto, a Lei n 10.444/2002, ao incluir o pargrafo stimo no art. 273, do CPC, passou a permitir o exerccio de atividade cautelar no processo de conhecimento. A prerrogativa excepcional, que antes era restrita apenas quele pequeno e privilegiado grupo de aes cognitivas, veio a ser estendida a qualquer ao de conhecimento; o que antes era exceo passou categoria de regra geral. Assim, e por fora da nova disposio legal, hoje possvel ajuizar uma s ao de conhecimento - por meio da qual o autor pretenda, por exemplo, a anulao de uma determinada duplicata (atividade tipicamente cognitiva, de natureza declaratria) - e formule, na mesma e nica petio inicial, pedido liminar de natureza eminentemente cautelar - a sustao do protesto daquela duplicata. Ou, em outro exemplo, uma ao em que se busque o reconhecimento da existncia de uma unio estvel (art. 1.723, do novo Cdigo Civil) e, cautelarmente, pea ao juiz que determine ao cartrio de registro de imveis que se abstenha de fazer qualquer anotao a respeito dos imveis adquiridos pelo casal no curso do relacionamento, a serem partilhados em final sentena. Antes do advento do novel pargrafo stimo do art. 273, nos dois exemplos ora referidos, a parte autora devia ajuizar duas aes: uma cautelar, para pedir a tutela cautelar; outra de conhecimento, para pedir a tutela cognitiva. Isso, sem dvida, era muito mais burocrtico e demandava muito maior esforo de todos os partcipes do processo - partes, advogados, juiz e representante do Ministrio Pblico. Afinal, o volume de papel era maior, os autos dos processos deviam ser apensados, dificultando o manuseio e, sobretudo, a rpida soluo da lide (art. 125, inciso II, do CPC). Com a mudana introduzida pela Lei n 10.444/02, entretanto, as coisas ficam mais simples,
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Doutrina
mais rpidas e menos burocrticas. E, como se disse antes, ficam bastante prestigiados os princpios da economia processual, da celeridade e da efetividade. No parece, entretanto, que tal disposio tenha feito revogar, de uma s penada, a parte do CPC referente aos procedimentos cautelares inespecficos, as chamadas cautelares inominadas. Como se fosse possvel sustentar o seguinte: j que, agora, o autor da ao pode, com uma s petio inicial, pedir, a um s tempo, a providncia final, de mrito, de natureza cognitiva, e, liminarmente, ao incio do processo, a providncia de natureza cautelar, no h mais necessidade de duas aes (uma cautelar, preparatria, e outra de conhecimento, principal). Por isso que, se o autor prope ao cautelar preparatria, o mesmo no tem interesse de agir, j que poderia obter o mesmo resultado que alcanaria nessa ao propondo ao de conhecimento e pedindo providncia cautelar com base no art. 273, 7, do CPC. Em boa verdade, quando o ordenamento jurdico-processual abre uma porta no fecha, necessariamente, outra porta que j existia. Ao contrrio, as duas vias de acesso continuam abertas, com o que se faz realizar, de modo concreto, o direito de acesso justia insculpido na Constituio da Repblica (art. 5, inciso XXXV). Assim, o autor pode optar entre propor uma s ao e, nela, formular o pedido final, de mrito, de natureza cognitiva e, ao mesmo tempo, o pedido liminar, de natureza cautelar, ou, ento, ajuizar ao cautelar preparatria para pedir a providncia de ndole cautelar e, ao depois, no prazo que lhe assegura o art. 806, do CPC, propor a ao principal. Tal discusso, conquanto nova em relao ao tema ora exposto, j aconteceu antes em outras searas, como, por exemplo, quando entrou em vigor a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85), ocasio em que se chegou a afirmar, alhures, que, com isso, ficava praticamente sem objeto a ao popular na parte referente possibilidade de anulao de ato lesivo ao patrimnio artstico, esttico, histrico e turstico, uma vez que por meio da ao civil pblica tambm se chegava ao mesmo resultado. Ou quando entrou em vigor a Lei dos Juizados Especiais (Lei n 9.099/95), ocasio em que se sustentou que os feitos de valor at vinte salrios mnimos, que se processavam pelo procedimento comum sumrio (art. 275, inciso I, do CPC), passariam competncia do Juizado Especial, cessando, nessa parte, a competncia das Varas Cveis da chamada Justia Tradicional. Em um e outro casos, chegou-se concluso de que as novas vias de acesso Justia no faziam cessar as antigas, j existentes, da porque, para fazer referncia aos exemplos citados, possvel requerer a anulao de ato lesivo ao patrimnio artstico, esttico, histrico e turstico tanto pela via da ao popular como pela via da ao civil pblica; possvel o ajuizamento de ao de at vinte salrios mnimos tanto perante a Vara Cvel comum, como perante os Juizados Especiais Cveis.
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Requisitos para a antecipao da tutela cognitiva e para a concesso da tutela cautelar no Processo de Conhecimento O art. 273, do CPC, diz que o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, havendo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Alguns breves comentrios: a) imprescindvel haver pedido expresso formulado pelo autor para a antecipao da tutela, sendo, portanto, vedado ao juiz antecipar a tutela de ofcio. b) o que o juiz antecipa a tutela e no os efeitos da tutela, como diz o artigo. O juiz antecipa o prprio resultado a ser alcanado no fim do processo, com a prolao da sentena, e no as conseqncias (os efeitos) desse resultado ou algo que sirva para assegurar esse resultado. Por isso, e uma vez estabelecidos os contornos do pedido (aquilo que o autor quer obter com a sentena), ao juiz dado antecipar apenas o pedido, integral ou parcialmente, mas no qualquer outra coisa que seja diversa da pretenso deduzida na inicial. c) no h como conjugar, a um s tempo, os requisitos referentes prova inequvoca e verossimilhana. Prova inequvoca prova to forte, to convincente, to definitiva, to, afinal, inequvoca, que faz incutir no esprito do julgador sentimento de certeza absoluta a respeito do tema a ser decidido. No isso que se exige, entretanto, para a concesso da tutela antecipada, sobretudo se se considerar que o processo ainda est em seu incio, em fase de cognio sumria, que , por isso mesmo, precria e provisria. Em boa verdade, o autor deve demonstrar apenas que aqueles fatos que est narrando na petio inicial mais podem ser parecidos com a verdade do que podem no ser. E, para tanto, no necessrio prova inequvoca. Como concluso, pode-se dizer que ou o juiz exige prova inequvoca ou o juiz se satisfaz com a verossimilhana. 11 Para a antecipao da tutela, basta a verossimilhana . d) alm da verossimilhana, preciso que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Ento, o autor deve demonstrar: 1) a verossimilhana de suas alegaes e a existncia de dano irreparvel ou de difcil reparao ou 2) a verossimilhana de suas alegaes e o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. O conceito de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao equivale idia de periculum in mora, ou seja, o risco que a demora normal do
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Doutrina
processo pode vir a causar aos interesses em litgio. Esse receio deve ser objetivamente demonstrado, no bastando a simples afirmao de que exista o risco. Registre-se que o perigo a justificar a excepcionalidade da antecipao da tutela deve ser explicitamente narrado pelo autor, no sendo dado ao juiz extrair a potencialidade do dano das entrelinhas da petio inicial, nem apoiar-se em fatos ali no tratados. A antecipao da 12 tutela cognitiva pleiteada com base nesse fundamento exige a prvia citao do ru , apesar de entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais em sentido contrrio. Com relao ao abuso de direito de defesa e ao manifesto propsito protelatrio do ru, note-se que ambas as partes, autor e ru, tm direito ao princpio constitucional 13 da ampla defesa e podem (ou devem) usar esse direito - no lhes dado, entretanto, abusar do direito de defesa. Como o texto legal refere-se ao abuso do direito de defesa cometido pelo ru, possvel exemplificar tal abuso relacionando algumas atitudes do ru que traduzam esse comportamento e deixem ver o manifesto propsito protelatrio do demandado, isto , sua deliberada inteno de retardar a marcha processual, impedindo o curso normal do processo e o seu amadurecimento rumo ao resultado, a prestao jurisdicional. Eis, pois, alguns comportamentos que se tipificariam dessa forma: juntada incessante de peties descabidas, criao de infundados incidentes processuais, juntada de documentos fora do prazo, no-devoluo de autos ao cartrio e outras atitudes congneres. Nesses casos, certo que o ru j foi citado (ou, ento, compareceu espontaneamente ao processo, suprindo a necessidade de citao), sendo certo que a antecipao de tutela cognitiva, a, s pode ocorrer com a presena do ru na relao processual. E a demonstrao do comportamento do ru deve sustentar-se, igualmente, em dados objetivos, no sendo bastante a s sensao subjetiva do autor de que o processo podia tramitar de forma mais rpida, sem que demonstre a participao do ru no retardo da marcha processual. Para a concesso da providncia cautelar de que cuida o art. 273, 7, do CPC, os requisitos so evidentemente outros. Aqui no se trata de requerer a antecipao do resultado, mas, ao contrrio, de postular ao juiz que defira ao autor uma providncia que seja capaz de garantir aquele resultado. Por isso, o autor no h de fazer referncia verossimilhana, nem ao abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru para que venha pedir a providncia de ndole cautelar a que se refere o dispositivo ora citado. Tais requisitos so necessrios para que o autor possa conseguir o resultado antecipadamente, mas no providncias que sejam necessrias a garantir a eficcia do resultado pretendido.
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Rememore-se, sempre, que a providncia postulada com apoio no art. 273, 7, do CPC, tem natureza cautelar e, por isso, a parte requerente haver de se sustentar nos requisitos necessrios concesso do provimento cautelar liminar, que so: a) a relevncia da fundamentao; e b) o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Sobre o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, (letra b supra), os comentrios so os mesmos j feitos anteriormente, sendo de se fixar, apenas, que tal conceito encontra-se presente em vrios dispositivos do CPC (art. 273, inciso I; art. 461, 3, 798, 804). Sobre a relevncia da fundamentao, note-se que tal conceito aproxima-se bastante da idia de fumaa do bom direito (fumus boni iuris), mas no se confunde com ela. que a fumaa do bom direito refere-se argumentao que o autor deve desenvolver na petio inicial da ao cautelar para demonstrar ao juiz que, com base nos fatos e fundamentos que est alegando, tem direito a um processo principal, cujo resultado quer ver protegido pelo provimento cautelar. Confira-se a lio de Humberto Theodoro Jnior, verbis: Em suma, o requisito da ao cautelar, tradicionalmente apontado como o fumus boni iuris deve, na verdade, corresponder no propriamente probabilidade de existncia do direito material pois qualquer exame a respeito s prprio da ao principal -, mas sim verificao efetiva de que, realmente, a parte dispe do direito de ao, direito ao processo principal a ser tutelado 14. Como se percebe, a fumaa do bom direito refere-se a algo que se projeta para fora do processo cautelar: o direito tutela da eficcia do resultado a ser alcanado em outro processo, chamado processo principal. A relevncia da fundamentao diferente. Por meio desse requisito, o autor deve mostrar ao juiz que os fatos e os fundamentos que est expondo ao juiz permitemlhe merecer a tutela cautelar naquele mesmo processo e no em outro. O que o autor pretende obter providncia acauteladora do resultado a ser obtido naquele processo. Tal idia encontra respaldo na legislao, sendo de se notar a correta utilizao de tal expresso pelo menos no art. 461, 3, do CPC, e no art. 7, inciso II, da Lei n 1.533/51. E essas so exatamente duas das aes em que j era possvel a obteno de providncia cautelar no processo de conhecimento. Esclarea-se, por derradeiro, que tal distino j comea a ser feita na prtica, no que se refere aos requisitos para a concesso de efeito suspensivo e para a antecipao
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da tutela recursal no agravo de instrumento (arts. 558 e 527, inciso II, ambos do CPC). A esse respeito, confira-se a ementa do seguinte acrdo, litteris: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADES EM JUZO LIMINAR: EFEITO SUSPENSIVO E ANTECIPAO DA TUTELA RECURSAL. REQUISITOS PARA UMA E OUTRA HIPTESES. 1. No h como confundir os objetos possveis do agravo de instrumento, em juzo liminar, que so a concesso de efeito suspensivo - por meio do qual se pretende obstar imediatamente os efeitos da deciso agravada, at final deciso de mrito do recurso - e a antecipao da tutela recursal - que consiste, imediatamente, na prpria modificao da deciso resistida, antes do julgamento do mrito recursal. Isso quer dizer que o relator pode: 1) conceder providncia jurisdicional que, suspendendo os efeitos da deciso agravada, garanta o resultado a ser alcanado na via recursal; ou 2) antecipe de uma vez e desde logo o prprio resultado a ser alcanado na via recursal. No primeiro caso, falase em efeito suspensivo; no segundo, em antecipao da tutela recursal. disso que trata o art. 527, inciso II, do CPC, com a redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001. 2. No primeiro caso (efeito suspensivo), os requisitos para a suspenso vm elencados no art. 558, do CPC. So eles: 1) a relevncia da fundamentao recursal; e 2) a potencialidade de causao de leso grave e de difcil reparao. No segundo caso (antecipao da tutela recursal), o intrprete h de se socorrer da regra do art. 273, do CPC, que traz os requisitos necessrios concesso antecipada da tutela jurisdicional, quais sejam, prova inequvoca, verossimilhana, fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao e abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. No caso da antecipao da tutela recursal, e alterando as palavras autor e ru por agravante e agravado, h que se tecer, sobre esses pontos, alguns comentrios. 3. Em primeiro lugar, no h como conjugar, a um s tempo, os requisitos referentes prova inequvoca e verossimilhana. Prova inequvoca prova to forte, to convincente, to definitiva,
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to, afinal, inequvoca, que faz incutir no esprito do julgador sentimento de certeza absoluta a respeito do tema a ser decidido. No isso que se exige, entretanto, para a concesso da tutela antecipada, sobretudo se se considerar que o processamento do recurso ainda est em seu incio, em fase de cognio sumria, que , por isso mesmo, precria e provisria. Em boa verdade, o agravante deve demonstrar apenas que aqueles fatos que est narrando na petio de recurso mais podem ser parecidos com a verdade do que podem no ser. E, para tanto, no necessrio prova inequvoca. Como concluso, pode-se dizer que ou o juiz exige prova inequvoca ou o juiz se satisfaz com a verossimilhana. Para a antecipao da tutela, basta a verossimilhana. 4. Alm da verossimilhana, preciso que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do agravado. Ento, o agravante deve demonstrar: 1) a verossimilhana de suas alegaes e a existncia de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou 2) a verossimilhana de suas alegaes e o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do agravado. 5. imperativo, para a antecipao da tutela recursal, a demonstrao da potencialidade do dano. No fosse assim, o normal seria esperar a regular tramitao do recurso, para que, no momento oportuno - o julgamento colegiado -, fosse apreciado o acerto ou o erro da deciso recorrida. O conceito de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao equivale idia de periculum in mora, ou seja, o risco que a demora normal do processo pode vir a causar aos interesses em litgio. Esse receio deve ser objetivamente demonstrado, no bastando a simples afirmao de que exista o risco. Registre-se que o perigo a justificar a excepcionalidade da antecipao da tutela deve ser explicitamente narrado pelo autor, no sendo dado ao juiz extrair a potencialidade do dano das entrelinhas da petio inicial, nem apoiar-se em fatos ali no tratados. 6. Com relao ao abuso de direito de defesa e ao manifesto propsito protelatrio do agravado, note-se que ambas as partes,
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agravante e agravado, tm direito ao princpio constitucional da ampla defesa e podem (ou devem) usar esse direito - no lhes dado, entretanto, abusar do direito de defesa. Como o texto legal refere-se ao abuso do direito de defesa cometido pelo ru (e no contexto do agravo, pelo agravado), possvel exemplificar tal abuso relacionando algumas atitudes do agravado que traduzam esse comportamento e deixem ver o seu manifesto propsito protelatrio, isto , sua deliberada inteno de retardar a marcha processual, impedindo o curso normal do processo e o seu amadurecimento rumo ao resultado, a prestao jurisdicional. Eis, pois, alguns comportamentos que se tipificariam dessa forma: juntada incessante de peties descabidas, criao de infundados incidentes processuais, juntada de documentos fora do prazo, no-devoluo de autos ao cartrio e outras atitudes congneres. 7. Indemonstrados tais requisitos, no h como se deferir, liminarmente, a antecipao da tutela recursal. 8. Agravo regimental improvido 15. Como resultado de tais observaes, e j que a todos os profissionais do Direito entusiasma a idia de falar e escrever o Direito direito, na busca da sempre almejada excelncia tcnica, melhor ser postular (ou deferir) a medida cautelar a que se refere o art. 273, 7, do CPC, fazendo referncia relevncia da fundamentao, em vez de fumaa do bom direito. Quanto ao fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, nenhum bice h a que se substitua tal expresso pelo conhecido periculum in mora.
CONCLUSES Sem pretenso de sustentar ponto-de-vista, mas, ao contrrio, com o s propsito de estimular o debate acerca dos temas ora abordados, lcito formular as seguintes concluses:
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a) apesar de a regra geral impor que por meio de processo de conhecimento se alcance tutela jurisdicional cognitiva; por meio de processo de execuo se obtenha tutela jurisdicional executiva; e por meio de processo cautelar se busque a obteno de tutela jurisdicional cautelar, tal regra sempre comportou excees; b) assim, possvel alcanar tutela cognitiva no processo de execuo, bem como tutela cognitiva no processo cautelar e tutela cautelar no processo executivo; c) j era possvel, tambm, a obteno excepcional de tutela cautelar no processo de conhecimento. Tal possibilidade, entretanto, era limitada e restrita, basicamente, a um pequeno grupo de aes, quais sejam o mandado de segurana, a ao popular, a ao civil pblica, as aes referentes (in)constitucionalidade e as aes que tenham por objeto a condenao ao cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer; d) o art. 273, 7, do CPC, introduzido pela Lei n 10.444/02, estendeu a qualquer ao cognitiva a prerrogativa antes restrita quele privilegiado grupo de aes, de modo a passar a permitir que, hoje, com uma s ao, uma s petio inicial, o autor possa formular o pedido final, de mrito, de natureza cognitiva, e, ao mesmo tempo, o pedido liminar, de natureza cautelar; e) tal possibilidade no eliminou a ao cautelar inominada de ndole preparatria. Ao contrrio, o autor, hoje, pode optar entre ajuizar uma s ao, cumulando pretenses cognitivas e cautelares, observados os contornos do art. 273, 7, do CPC, ou, ento, ajuizar uma ao cautelar preparatria e, ao depois, no prazo legal (art. 806, do CPC), ajuizar a ao principal; f) apesar de a possibilidade de concesso de providncia liminar de ndole cautelar no processo de conhecimento estar regulada no art. 273, 7, do CPC, os requisitos para a concesso de uma tal medida no so os mesmos exigidos para a antecipao da tutela prevista no caput desse mesmo artigo; g) para a concesso da tutela antecipada prevista no art. 273, incisos I e II, do CPC, os requisitos so a verossimilhana e o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou a verossimilhana e o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru; h) para a concesso da providncia liminar de ndole cautelar prevista no art. 273, 7, do CPC, os requisitos so a relevncia da fundamentao e o periculum in mora, sendo certo que relevncia da fundamentao no se confunde com fumaa do bom direito; i) em apertada sntese, fumaa do bom direito a argumentao que se usa no processo cautelar para obter, liminarmente, medida que seja capaz de assegurar a eficcia do resultado a ser alcanado em outro processo, chamado de processo principal;
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relevncia da fundamentao a argumentao que se usa para assegurar a eficcia do resultado a ser alcanado naquele mesmo processo e no em outro.
Notas
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Cfr. Cndido Rangel Dinamarco, in A Reforma do Cdigo de Processo Civil, Malheiros Editores, So Paulo, 2 edio, 1995, pg. 142; Alexandre Freitas Cmara, in Lineamentos do Novo Processo Civil, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1995, pgs. 50/51; Srgio Bermudes, in A Reforma do Cdigo de Processo Civil, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1 edio, 2 tiragem, 1995, pg. 35; Carreira Alvim, in Cdigo de Processo Civil Reformado, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2 edio, 1995, pg. 100, e in Ao Monitria e Temas Polmicos da Reforma Processual, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1995, pg. 150; Reis Friede, in Tutela Antecipada, Tutela Especfica e Tutela Cautelar, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 3 edio, 1996, pg. 98 e in Limites Objetivos para a Concesso de Medidas Liminares em Tutela Cautelar e em Tutela Antecipatria, Ed. LTr, So Paulo, 1 edio, 2000, pg. 20. Em boa verdade, o mais correto seria afirmar que o processo cautelar serve tutela de urgncia, que pode ser essencialmente cautelar ou pode ostentar natureza satisfativa. A preocupao com o nome da ao , como se sabe, de nenhuma importncia para o efeito de fixar os limites da prestao jurisdicional. O que importa so os fatos narrados, os fundamentos jurdicos que podem ser extrados a partir dos fatos e o pedido que o autor deduziu na inicial, com o que se estabelece o exato contorno da tutela jurisdicional pretendida, nos moldes dos arts. 128 e 460, ambos do Cdigo de Processo Civil. A natureza da ao determinada pelo contedo do pedido formulado, sendo irrelevante o nomen iuris que lhe tenha atribudo o autor, principalmente em face dos princpios da mihi factum, dabo tibi ius e iura novit curia (...). (STJ, 4 Turma, REsp 100766/SP, Rel, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, publ. DJ de 15.06.99, recurso provido, unnime). Cndido Rangel Dinamarco, Execuo Civil, Malheiros Editores, So Paulo, 7 edio, 2000, pg. 174. Conferir nosso artigo Exceo de Pr-Executividade publicado na Revista de Doutrina e Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Distrito Federal, vol. 65. Araken de Assis, in Da execuo de alimentos e priso do devedor, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2 edio, 1993, pgs. 135/136. Alberto Camia Moreira, in Exceo de Pr-Executividade, Editora Saraiva, So Paulo, 2 edio, 2000, pg. 09. Humberto Theodoro Jr., in Processo Cautelar, Livraria e Editora Universitria de Direito, Belo Horizonte, 17 edio, 1998, pgs. 176 e 177. TJDFT, 3 Turma Cvel, AGI n 2002.00.2.000654-3, Rel. Des. Wellington Medeiros, publ. DJ de 01/08/2002, pg. 35, deu-se provimento, unnime - grifou-se. Segundo Houaiss, verossimilhana a qualidade do que verossmil, que, por sua vez, aquilo que parece verdadeiro; que possvel ou provvel por no contrariar a verdade (Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, Ed. Objetiva, Rio de Janeiro, 1 edio, 2001, pg. 2.849)
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Conferir nosso artigo Antecipao de Tutela e Citao do Ru, loc. cit.. Nelson Nery Jnior esclarece que os contendores tm direito de deduzir suas pretenses e defesas, realizarem as provas que requereram para demonstrar a existncia de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos (in Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 5 edio, 1999, pg. 130). Humberto Theodoro Jnior, op. cit., pg. 76. TJDFT, 3 Turma Cvel, Agravo Regimental no AGI n 2002.00.2.004774-1, Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis, julgado em 12/08/2002, negou-se provimento, unnime.
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Jurisprudncia
Superior Tribunal de Justia
Jurisprudncia
RECURSO ESPECIAL N 403.366-DF Recorrente - Distrito Federal Procuradores - Aref Assreuy Junior e outros Recorridos - Osmaro Alves da Mata e outros Advogados - Flvio Lemos de Oliveira e outros Relator - Min. Hamilton Carvalhido
EMENTA RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO. DECADNCIA. INOCORRNCIA. ATO OMISSIVO CONTINUADO. 10,87%. ARTIGO 9 DA LEI N 10.192/2001. REAJUSTE ASSEGURADO AOS TRABALHADORES EM GERAL. INAPLICABILIDADE EM RELAO AOS SERVIDORES PBLICOS. 1. Em sendo o ato impugnado o no pagamento do pretendido reajuste de 10,87% nos vencimentos de servidores do Quadro de Polcia Militar do Distrito Federal, de se reconhecer a prtica de ato omissivo continuado praticado pela Administrao Pblica, contra o qual no corre prazo decadencial. Precedente. 2. " assegurado aos trabalhadores, na primeira data-base da respectiva categoria aps, julho de 1995, o pagamento de reajuste relativo variao acumulada do IPC-r entre a ltima database, anterior a julho de 1995, e junho de 1995, inclusive." (artigo 9 da Lei 10.192/2001). 3. O termo "trabalhadores", constante do artigo 9 da Lei 10.192/ 2001, exclui de seu suporte ftico os servidores pblicos, tal como resulta da prpria letra da Constituio da Repblica, que estabelece, de forma distinta e separada, o regime constitucional dos trabalhadores (artigo 7) e o regime constitucional dos servidores pblicos (artigo 39). 4. O simples fato de possurem data-base no autoriza o deferimento aos servidores pblicos do mesmo tratamento conferido aos trabalhadores em geral, porque, repise-se, a Constituio Federal os distingue. 5. De qualquer modo, data-base no elemento do conceito de servidor pblico, tanto quanto no daqueloutro de trabalhador em geral.
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6. A remunerao dos servidores pblicos somente poder ser fixada ou alterada por lei especfica (artigo 37, inciso X, da Constituio da Repblica, com a nova redao que lhe deu a Emenda Constitucional n 19/98), constituindo rematada ofensa Constituio Federal deferir aos servidores pblicos o reajuste atribudo aos trabalhadores em geral, automaticamente, s pelo fato desses ltimos possurem, tambm, data-base definida em lei. 7. Recurso parcialmente conhecido e provido.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, retificando deciso proferida em Sesso do dia 18.4.2002, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Vicente Leal e Fernando Gonalves votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, por motivo de licena, o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Braslia, 23 de abril de 2002 (Data do Julgamento).
RELATRIO O Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator) - Recurso especial interposto pelo Distrito Federal, com fundamento nas alneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acrdo do Conselho Especial do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, assim ementado: "CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - REAJUSTE, CONFORME IPCr DE JANEIRO DE 1996 (10,87%) (ART. 9 DA MEDIDA PROVISRIA 1.053/95, CONVERTIDA NA LEI 10.192 DE 14/02/2001 - MEDIDAS PROVISRIAS E LEIS SOBRE MOEDA E SISTEMA MONETRIO SO DE ORDEM PBLICA, COGENTES PARA TODA A NAO (CF 22, VI) - REAJUSTE NO UM AUMENTO, NEM VANTAGEM - BENEFICIRIOS: TRABALHADORES COM DATA-BASE - SERVIDORES PBLICOS DISTRITAIS TM DATA-BASE - MANDADO DE SEGURANA: ILEGALIDADE DE SANO ADMINISTRATIVA OMISSIVA: REPARAO A
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Jurisprudncia
PARTIR DA LESO (NOVA LEX SPECIALIS) - PRESTAO JURISDICIONAL H DE SER POR INTEIRO E EXAUSTIVA. ORDEM CONCEDIDA. 1 - Compete privativamente Unio legislar sobre Moeda e Sistema Monetrio Nacional (CF art. 22, VI). Medidas Complementares aos Planos Econmicos so da mesma natureza das normas editadas com suporte constitucional no artigo 22, VI. No podem ser questionadas por rgos ou entidades estatais e municipais sob o argumento de independncia e autonomia poltico-administrativa dos entes administrativos. 2 - Reajuste (nomen legis) salarial recomposio do valor aquisitivo do salrio, com afastamento da inflao. Tecnicamente no aumento nem vantagem. 2.1 - Reajustamento em planos econmicos atingem abstratamente a universalidade das hipteses indicadas. No necessita de leis regionais ou de iniciativa privilegiada para a adequao dos salrios dos trabalhadores. 3 - O termo trabalhador, na Medida Provisria ou na lei de converso, tem sentido geral e pertinente a todos quantos possuem data-base. Outros trabalhadores: autnomos, domsticos etc. no so abrangidos pela MP 1.053/95. 3.1 - Servidor Pblico trabalhador, aplicando-lhe, civil ou militar, os dispositivos constitucionais do art. 7, VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e possui data-base (Lei 7.706/88). 3.2 - A Constituio atual (EC 19) assegura reviso geral anual e na mesma data para todos os servidores, sendo o seu descumprimento inconstitucionalidade por omisso. 3.3 - artificiosa a interpretao que restringe o termo trabalhador aos empregados da iniciativa privada. A MP 1.053 dispe em cada artigo de norma complementar implantao de Plano Econmico. Dizer que o artigo 9 dependente do 10 e subseqentes inventar nova teoria sobre tcnica legislativa. 4 - Efeitos patrimoniais do Mandado de Segurana anteriores impetrao devem ser reparados sob pena de consagrar o arbtrio e a perpetuao de seus efeitos. As Smulas do STF 269 e 271 so interpretaes de 1964 e pertinentes aos processos indicados. A vedao sumular diz respeito a direitos creditrios e no reparao do dano provocado pelo agente administrativo. 4.1 - O Judicirio ao restaurar a legalidade com a concesso da
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segurana, dever faz-lo por inteiro e exaustivamente, repondose a situao jurdica anterior e em conseqncia tambm o pagamento do que foi abusivamente retirado ou omitido, obedecendo os modernos princpios procedimentais da celeridade da lide e do alcance rpido do direito. Remeter o impetrante para a via ordinria aumentar a pletora de aes e implicar mais despesas Fazenda Pblica, com acompanhamento de ao e pagamento de honorrios advocatcios. (Precedentes: RESP 29.950, 203.185, 169.226 SC). 5 - A Lei 8.112/90 lei especial e dispe de maneira especial para os servidores pblicos. Quando admite que os efeitos da deciso retroagiro data do ato impugnado, esta aplicao moderna da reviso administrativa vlida tambm para a concesso da segurana, porque esta nada mais do que a proclamao do Estado de que o agente administrativo cometeu abuso comissivo ou omissivo para com o servidor. 5.1 - Constitui miopia interpretativa o entendimento que afasta aplicabilidade ao mandado de segurana, remdio herico de, status constitucional, cujos limites so apenas negativos nas hipteses de habeas corpus e habeas data. 5.2 - O mandado de segurana se verifica com o abuso do agente administrativo e a lei procedimental que o regula no o pode limitar, sob pena de ser tambm um abuso, eivado de inconstitucionalidade." (fls. 155/157). Alega o recorrente a decadncia da impetrao do mandamus, verbis: "(...) se a Medida Provisria n 1.053, em que os Impetrantes basearam os seus pedidos, foi editada em 30.06.95, e se sustentado que tm eles direito ao reajuste na data-base, ou seja, desde o ms de janeiro de 1996, conclui-se que os Impetrantes quedaram-se inertes por mais de quatro (04) anos, i. e., tinham plena cincia da referida regra e da pretensa omisso em sua implementao e, s agora, impetraram o presente mandado de segurana, isto , j decorridos mais de 120 (cento e vinte) dias da cincia da regra que pretendem seja aplicada aos seus soldos." (fls. 220/221). Sustenta que o pagamento de vencimentos e vantagens concedidas em mandado de segurana somente poder ocorrer a contar da data do seu ajuizamento. Aduz, ao final, ser indevida a concesso do reajuste de 10,87% nos vencimentos dos servidores, ausncia de amparo legal, por aplicvel a norma aos trabalhadores em geral e, no, aos servidores pblicos, e em face da incidncia do enunciado n 339 da Smula do Supremo Tribunal Federal, cujo teor o seguinte:
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"No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos, sob fundamento de isonomia." A violao dos artigos 18 da Lei 1.533/51, 1, caput, da Lei 5.021/66, das Smulas n 269, 271 e 339 do Supremo Tribunal e do artigo 9 da Medida Provisria n 2.074/2000, convertida na Lei 10.192/2001 funda a insurgncia especial. Recurso tempestivo (fl. 218), respondido (fls. 253/260) e admitido (fls. 270/275). Recurso extraordinrio interposto e admitido (fls. 270/275). o relatrio.
VOTO Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator) - Senhor Presidente, inicialmente, de se afastar a alegao de decadncia da impetrao do mandamus suscitada pelo Distrito Federal, ora recorrente. que o ato impugnado o no pagamento do pretendido reajuste de 10,87% nos vencimentos de servidores do Quadro de Polcia Militar do Distrito Federal, tratando-se, portanto, de ato omissivo continuado praticado pela Administrao Pblica, contra o qual no corre prazo decadencial. Veja-se, a propsito, o seguinte precedente jurisprudencial: "CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO - EX-COMBATENTE SUSPENSO DOS VENCIMENTOS - ATO OMISSIVO CONTNUO RECONHECIDO - CUMULAO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO E PENSO ESPECIAL - POSSIBILIDADE - ART. 53, II, DO ADCT. 1 - A doutrina e a jurisprudncia tm se posicionado no sentido de que, existindo um ato omissivo por parte da Administrao, poder este tornar-se contnuo, no podendo se falar, nestes casos, em decadncia da ao mandamental. Logo, infere-se por ato omissivo todo aquele que a autoridade administrativa competente para pratic-lo deixa de faz-lo, quer por sua prpria inrcia, quer por deixar de atender a requerimento do interessado. No caso sub judice, a autoridade coatora simplesmente deixou de pagar ao impetrante o que lhe era, a princpio, devido, renovando-se ms a ms a abusividade do ato, omitindo-se, desta forma,
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continuamente acerca de seu direito. Cabimento da impetrao. 2 - Reveste-se da natureza de benefcio previdencirio a aposentadoria do servidor pblico (cf. STF, RE n 236.902/DF, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA). Assim, a teor do art. 53, II, do ADCT, podese cumular a penso especial concedida a ex-combatente, correspondente deixada por segundo-tenente das Foras Armadas, com a aposentadoria por tempo de servio, porquanto a norma constitucional excetuou os benefcios previdencirios da inacumulatividade. 3 - Precedente desta 3 Seo (MS n 3.265/DF). 4 - Preliminar de falta de materialidade do ato coator rejeitada, por ser este omissivo contnuo e, no mrito, segurana concedida para determinar o imediato restabelecimento do pagamento dos vencimentos e vantagens percebidos pelo impetrante, em virtude de sua aposentadoria por tempo de servio. 5 - Custas ex leges. Honorrios advocatcios incabveis, nos termos da Smula 512/STF e 105/STJ." (MS n 6.865/DF, Relator Ministro Jorge Scartezzini, in DJ 13/11/2000). No mais, a Constituio da Repblica, no seu artigo 7, assegura os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, dispondo verbis: "Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio; III - fundo de garantia do tempo de servio; IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo;
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VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno; X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei; XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas; XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;
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XXVII - proteo em face de automao, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ao, quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de: a) cinco anos para o trabalhador urbano, at o limite de dois anos aps a extino do contrato; b) at dois anos aps a extino do contrato, para o trabalhador rural; XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia; XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integrao previdncia social." No Captulo VII, referente Administrao Pblica, Seo II, a Constituio Federal disciplina, dentre outras matrias, o regime remuneratrio dos servidores pblicos: "Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. 1 A fixao dos padres de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratrio observar: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;
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II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. 2 A Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados. 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. 4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. 5 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios poder estabelecer a relao entre a maior e a menor remunerao dos servidores pblicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. 6 Os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio publicaro anualmente os valores do subsdio e da remunerao dos cargos e empregos pblicos. 7 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade. 8 A remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira poder ser fixada nos termos do 4." (nossos os grifos). Como se v, o pargrafo 3 do dispositivo constitucional transcrito estendeu aos servidores ocupantes de cargo pblico alguns dos direitos assegurados aos trabalhadores rurais e urbanos, constantes do artigo 7 da Carta Magna, quais sejam:
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"Art. 7 (...) (...) IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; (...) VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno; (...) XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; (...) XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; (...) XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; (...) XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; (...)"
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De tanto, resulta que, no termo "trabalhador" a que alude o artigo 7 da Constituio da Repblica, no h como se pretender incluir o servidor pblico, por isso que o legislador constitucional, quando quis conferir ao servidor pblico direitos atribudos aos trabalhadores em geral, assim expressamente determinou. Ora, se o trabalhador e o servidor pblico constitussem uma s categoria, os servidores, s por isso, gozariam dos mesmos direitos assegurados aos trabalhadores, no havendo razo para que a Carta Magna expressamente estendesse queles determinadas normas de disciplina prpria dos ltimos. E mais, o prprio disciplinamento constitucional em relao ao servidor pblico, tal como resulta da leitura dos artigos 39 usque 42 da Constituio da Repblica, demonstra a diversidade de tratamento com os trabalhadores em geral, atribuindo quele direitos e garantias inexistentes para estes. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, alis, quando do julgamento da ADIn n 492-1/DF, Relator Ministro Carlos Velloso, in DJ 12/3/93, distinguiu o trabalhador em geral do servidor pblico, valendo anotar, nesse particular, o seguinte trecho dos fundamentos do voto condutor do feito: "(...) O eminente Ministro Orlando Teixeira da Costa, do Tribunal Superior do Trabalho, magistrado e professor, em trabalho doutrinrio que escreveu a respeito do tema - Os Servidores Pblicos e a Justia do Trabalho, in Rev. TRT/8 R., 25/48, 11-23, Jan. Jun/1992 - registra que a Constituio de 1988 distingue o trabalhador do servidor pblico, 'tanto que versou a respeito de ambos em partes distintas do texto constitucional e atribuiu a cada um deles direitos e obrigaes diversas, como no poderia deixar de ser'. O registro procedente. A Constituio distingue, alis, entre os seus prprios servidores: h os servidores pblicos da organizao central (Poder Legislativo, Poder Judicirio e Administrao Direta do Poder Executivo), das autarquias e fundaes pblicas federais e os servidores das empresas pblicas, sociedades mistas e outras entidades que explorem atividade econmica, estes ltimos regidos pela CLT, assim empregados (C.F., art. 173, 1). H, ainda, os temporrios, sob regime contratual (C.F., art. 37, IX). perfeitamente adequado o registro do Ministro Orlando Costa: a Constituio distingue o servidor pblico daquele que trabalha para os entes privados, assim do trabalhador. No artigo 7 a Constituio se refere aos trabalhadores urbanos e rurais. Trabalhadores, pois, so 'os que prestam servios a empregadores e a empreR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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sas privadas', e os 'empregados das empresas pblicas, das sociedades de economia mista e de outras entidades, estatais ou paraestatais', leciona o juiz e professor Floriano Corra Vaz da Silva ('Servidor Pblico versus Administrao: Competncia da Justia Comum', in Repertrio IOB de Jurisprudncia, 1 quinzena de agosto/91, 15/91, pg. 265). Os servidores pblicos civis so referidos nos artigos 39, 40 e 41, cuidando a Constituio, tambm, dos servidores militares (art. 42). Quando a Constituio quis estender ao servidor pblico um direito do trabalhador, foi expressa (C.F., art. 173, 1). Trabalhador , de regra, o que mantm relao de emprego, o empregado, o que tem empregador, e empregador , em princpio, o ente privado. Porque poder haver, no servio pblico, trabalhadores regidos pela CLT, o poder pblico, nestes casos, assumir a condio de empregador." Concluiu, ainda, o eminente Ministro-Relator, "(...) Sob o ponto de vista legal, portanto, trabalhador o 'prestador de servios tutelado', de cujo conceito excluem-se os servidores pblicos civis e militares sujeitos a regime jurdico prprio." No plano normativo infraconstitucional, o legislador ordinrio, invariavelmente, tem se utilizado da mesma terminologia adotada pelo legislador constitucional, notadamente nos diplomas legais referentes instituio de Planos Econmicos ou Poltica Salarial, valendo anotar, ad exemplum, os artigos 19 e 22 da Lei 8.880, de 27 de maio de 1994, que dispe sobre o Programa de Estabilizao Econmica e o Sistema Financeiro Nacional, instituiu a Unidade Real de Valor (URV) e deu outras providncias (Plano Real): "Art. 19. Os salrios dos trabalhadores em geral so convertidos em URV no dia 1 de maro de 1994, observado o seguinte: I - dividindo-se o valor nominal, vigente nos meses de novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV na data do efetivo pagamento, de acordo com o Anexo I desta lei; e II - Extraindo-se a mdia aritmtica dos valores resultantes do inciso anterior. 1 Sem prejuzo do direito do trabalhador respectiva percepo, no sero computados para fins do disposto nos incisos I e II do caput deste artigo: a) o dcimo terceiro salrio ou gratificao equivalente; b) as parcelas de natureza no habitual;
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c) o abono de frias; d) as parcelas percentuais incidentes sobre o salrio; e) as parcelas remuneratrias decorrentes de comisso, cuja base de clculo no esteja convertida em URV. 2 As parcelas percentuais referidas na alnea d do pargrafo anterior sero aplicadas aps a converso do salrio em URV. 3 As parcelas referidas na alnea e do 1 sero apuradas de acordo com as normas aplicveis e convertidas, mensalmente, em URV pelo valor desta na data do pagamento. 4 Para os trabalhadores que receberam antecipao de parte do salrio, exceo de frias e dcimo terceiro salrio, cada parcela ser computada na data do seu efetivo pagamento. 5 Para os trabalhadores contratados h menos de quatro meses da data da converso, a mdia de que trata este artigo ser feita de modo a ser observado o salrio atribudo ao cargo ou emprego ocupado pelo trabalhador na empresa, inclusive nos meses anteriores contratao. 6 Na impossibilidade da aplicao do disposto no 5, a mdia de que trata este artigo levar em conta apenas os salrios referentes aos meses a partir da contratao. 7 Nas empresas onde houver plano de cargos e salrios, as regras de converso constantes deste artigo, no que couber, sero aplicadas ao salrio do cargo. 8 Da aplicao do disposto deste artigo no poder resultar pagamento de salrio inferior ao efetivamente pago ou devido, relativamente ao ms de fevereiro de 1994, em cruzeiros reais, de acordo com o art. 7, inciso VI, da Constituio. 9 Convertido o salrio em URV, na forma deste artigo, e observado o disposto nos arts. 26 e 27 desta lei, a periodicidade de correo ou reajuste passa a ser anual. 10 O Poder Executivo reduzir a periodicidade prevista no pargrafo anterior quando houver reduo dos prazos de suspenso de que trata o art. 11 desta lei. (...) Art. 22. Os valores das tabelas de vencimentos, soldos e salrios e das tabelas de funes de confiana e gratificadas dos servidores pblicos civis e militares, so convertidos em URV em 1 de maro de 1994, considerando o que determinam os arts. 37, XII, e 39, 1, da Constituio, observado o seguinte:
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I - dividindo-se o valor nominal, vigente nos meses de novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV do ltimo dia desses meses, respectivamente, de acordo com o Anexo I desta lei, independentemente da data do pagamento; II - extraindo-se a mdia aritmtica dos valores resultantes do inciso anterior. 1 O abono especial a que se refere a Medida Provisria n 433, de 26 de fevereiro de 1994, ser pago em cruzeiros reais e integrar, em fevereiro de 1994, o clculo da mdia de que trata este artigo. 2 Da aplicao do disposto neste artigo no poder resultar pagamento de vencimentos, soldos ou salrios inferiores aos efetivamente pagos ou devidos, relativamente ao ms de fevereiro de 1994, em cruzeiros reais, em obedincia ao disposto nos arts. 37, inciso XV, e 95, inciso III, da Constituio. 3 O disposto nos incisos I e II aplica-se ao salrio-famlia e s vantagens pessoais nominalmente identificadas, de valor certo e determinado, percebidas pelos servidores e que no so calculadas com base no vencimento, soldo ou salrio. 4 As vantagens remuneratrias que tenham por base estmulo produtividade e ao desempenho, pagas conforme critrios especficos de apurao e clculo estabelecidos em legislao especfica, tero seus valores em cruzeiros reais convertidos em URV a cada ms com base no valor em URV do dia do pagamento. 5 O disposto neste artigo aplica-se tambm aos servidores de todas as autarquias e fundaes, qualquer que seja o regime jurdico de seu pessoal. 6 Os servidores cuja remunerao no fixada em tabela tero seus salrios convertidos em URV, nos termos dos incisos I e II do caput deste artigo. 7 Observados, estritamente, os critrios fixados neste artigo, as tabelas de vencimentos e soldos dos servidores pblicos civis e militares expressas em URV sero publicadas: a) pelos Ministros de Estado Chefes da Secretaria da Administrao Federal e do Estado Maior das Foras Armadas, cada qual em conjunto com o Ministro de Estado da Fazenda, para os servidores do Poder Executivo; b) pelos dirigentes mximos dos respectivos rgos, para os ser50
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vidores dos Poderes Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio." (nossos os grifos). Feitas essas consideraes, impe-se o exame da questo relativa ao reajuste do percentual de 10,87%, nos vencimentos de servidores pblicos (Policiais Militares do Distrito Federal), referente variao do IPC-r no perodo de janeiro a junho de 1995, nos termos da Medida Provisria n 1.053/95 e reedies, convertida na Lei n 10.192/2001, que dispe sobre medidas complementares ao Plano Real e d outras providncias. esta, com efeito, a letra do dispositivo legal que serve de fundamento para o reajuste pleiteado: "Lei 10.192/2001 Art. 9 assegurado aos trabalhadores, na primeira data-base da respectiva categoria aps, julho de 1995, o pagamento de reajuste relativo variao acumulada do IPC-r entre a ltima database, anterior a julho de 1995, e junho de 1995, inclusive." (nossos os grifos). A meu ver, o termo "trabalhadores" constante do dispositivo legal supramencionado, por si s, j excluiria de seu campo de incidncia os servidores pblicos, tal como resulta da terminologia adotada pela Constituio da Repblica e pela prpria Lei 8.880/94, que, como j restou demonstrado, faz ntida diferenciao entre trabalhador e servidor. H, contudo, outros elementos da prpria Lei n 10.192/2001 que evidenciam que o reajuste previsto no artigo 9 do aludido diploma legal no se aplica aos servidores pblicos. Veja-se, mais uma vez, o que dispe o artigo 9 da Lei n 10.192/2001: "Art. 9 assegurado aos trabalhadores, na primeira data-base da respectiva categoria aps, julho de 1995, o pagamento de reajuste relativo variao acumulada do IPC-r entre a ltima database, anterior a julho de 1995, e junho de 1995, inclusive." (nossos os grifos). E, ainda, os artigos 10 usque 14 do aludido diploma legal: "Art. 10. Os salrios e as demais condies referentes ao trabalho continuam a ser fixados e revistos, na respectiva data-base anual,
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por intermdio da livre negociao coletiva. Art. 11. Frustrada a negociao entre as partes, promovida diretamente ou atravs de mediador, poder ser ajuizada a ao de dissdio coletivo. 1 O mediador ser designado de comum acordo pelas partes ou, a pedido destas, pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, na forma da regulamentao de que trata o 5 deste artigo. 2 A parte que se considerar sem as condies adequadas para, em situao de equilbrio, participar da negociao direta, poder, desde logo, solicitar ao Ministrio do Trabalho e Emprego a designao de mediador, que convocar a outra parte. 3 O mediador designado ter prazo de at trinta dias para a concluso do processo de negociao, salvo acordo expresso com as partes interessadas. 4 No alcanando o entendimento entre as partes, ou recusando-se qualquer delas mediao, lavrar-se- ata contendo as causas motivadoras do conflito e as reivindicaes de natureza econmica, documento que instruir a representao para o ajuizamento do dissdio coletivo. 5 O Poder Executivo regulamentar o disposto neste artigo. Art. 12. No ajuizamento do dissdio coletivo, as partes devero apresentar, fundamentalmente, suas propostas finais, que sero objeto de conciliao ou deliberao do Tribunal, na sentena normativa. 1 A deciso que puser fim ao dissdio ser fundamentada, sob pena de nulidade, dever traduzir, em seu conjunto, a justa composio do conflito de interesse das partes, e guardar adequao com o interesse da coletividade. 2 A sentena normativa dever ser publicada no prazo de quinze dias da deciso do Tribunal. Art. 13. No acordo ou conveno e no dissdio, coletivos, vedada a estipulao ou fixao de clusula de reajuste ou correo salarial automtica vinculada a ndice de preos. 1 Nas revises salariais na data-base anual, sero deduzidas as antecipaes concedidas no perodo anterior reviso. 2 Qualquer concesso de aumento salarial a ttulo de produtividade dever estar amparada em indicadores objetivos. Art. 14. O recurso interposto de deciso normativa da Justia do Trabalho ter efeito suspensivo, na medida e extenso conferidas
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em despacho do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho." (nossos os grifos). Os termos categoria, negociao coletiva e ao de dissdio coletivo so prprios do Direito do Trabalho, em nada se identificando com o regime jurdico nico institudo para os servidores pblicos. Nesse sentido, vale anotar que o excelso Supremo Tribunal Federal, no j mencionado julgamento da ADIn n 492-1/DF, Relator Ministro Carlos Velloso, in DJ 12/3/ 93, declarou a inconstitucionalidade das alneas "d" e "e" do artigo 240 da Lei 8.112/90, assentando entendimento no sentido de que os servidores pblicos no tm direito negociao e ao dissdio coletivos inerentes aos trabalhadores regidos pela CLT (RTJ 145/68-100). De outro lado, certo que o artigo 9 da Lei n 10.192/2001 no pode ser interpretado de maneira isolada, devendo ser enquadrado no mesmo contexto normativo dos outros preceitos que dispem sobre as medidas complementares ao Plano Real, valendo anotar, nesse passo, a Exposio de Motivos que acompanhou a primeira edio da Medidas Provisria que deu origem Lei, verbis: "(...) No que tange ao mercado de trabalho, o principal desafio dos prximos anos a necessidade de gerao de empregos. Mudanas tecnolgicas e na organizao do trabalho, em ambiente de maior integrao competitiva da nossa economia, requerem maior espao para negociaes trabalhistas e maior liberdade e autonomia sindicais. A ampliao do escopo da livre negociao coletiva entre empregados e empregadores e o estmulo participao dos trabalhadores nos resultados das empresas so fatores essenciais para consolidar a liberdade no mercado de trabalho. A experincia brasileira j mostrou saciedade que ganhos reais de salrios no so garantidos atravs do processo de indexao. Ao contrrio, a estabilidade monetria, a demanda por mo-de-obra, o aumento da produtividade e o fortalecimento do ambiente de negociaes so condies necessrias para assegurar ganhos reais de salrios. So estas as condies que o projeto de Medida Provisria visa estabelecer. De um lado, estabelecida livre negociao coletiva como regra geral para a determinao dos salrios e demais condies de trabalho. De outro, no contexto de uma fase de transio, garanR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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te-se, na prxima data-base de cada categoria, a incorporao da variao do IPC-r acumulada entre as ltima data-base e o ms de junho de 1995, inclusive. (...)" (E.M. n 00016, Dirio do Congresso Nacional, 15 de fevereiro de 2001 - nossos os grifos). de se registrar, por fim, o disposto no artigo 37, inciso X, da Constituio da Repblica, com a nova redao que lhe deu a Emenda Constitucional n 19/98: "X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices." Como se v, a remunerao dos servidores pblicos somente poder ser fixada ou alterada por lei especfica. Tal disposio constitucional, por certo, inviabiliza seja dada qualquer interpretao extensiva ao artigo 9 da Lei 10.192/2001, notadamente aquela prestigiada pelo acrdo recorrido, no sentido de que o reajuste salarial deferido aos trabalhadores seja automaticamente estendido aos servidores pblicos, s pelo fato desses ltimos possurem data-base definida em lei. Em boa verdade, tem-se que a interpretao conferida pelo Tribunal a quo ao artigo 9 da Lei 10.192/2001 manifestamente contrria Constituio da Repblica. Primeiro, porque o simples fato dos servidores pblicos possurem data-base no lhes autoriza seja deferido o mesmo tratamento conferido aos trabalhadores em geral, quando a prpria Constituio Federal os distingue. Com efeito, o fato de referir a lei data-base do reajustamento dos trabalhadores em nada autoriza a que se compreenda no seu conceito o servidor pblico, por no lhe ser essencial tal elemento, tudo se resumindo num mero voluntarismo do intrprete. E segundo, porque determinou o pagamento do reajuste de 10,87%, relativo variao acumulada do IPC-r entre janeiro e junho de 1995, a servidores pblicos do Distrito Federal, sem que houvesse lei especfica para tanto. Pelo exposto, conheo parcialmente do recurso e lhe dou provimento para denegar a ordem de segurana, restando prejudicadas as demais alegaes. o voto.
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Jurisprudncia
CERTIDO Certifico que a egrgia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Vicente Leal e Fernando Gonalves votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, por motivo de licena, o Sr. Ministro Paulo Gallotti. O referido verdade. Dou f. Braslia, 18 de abril de 2002.
CERTIDO Certifico que a egrgia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: "Retificando deciso proferida em Sesso do dia 18.04.2002, a Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Vicente Leal e Fernando Gonalves votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, por motivo de licena, o Sr. Ministro Paulo Gallotti. O referido verdade. Dou f. Braslia, 23 de abril de 2002.
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Tribunal de Justia do Distrito Federal
Jurisprudncia
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 2000002005913-4 Requerente - Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal e Territrios Relator - Des. Romo C. Oliveira Conselho Especial EMENTA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIPLOMA NORMATIVO LOCAL. COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL - PRELIMINAR ARREDADA. INCONSTITUCIONALIDADE DA PARTE FINAL DO 2 DO ART. 2 DA LEI DISTRITAL N 33/89, INTRODUZIDO PELO ART. 4, I, DA LEI DISTRITAL N 2.594, DE 21/9/2000. O Conselho Especial do Tribunal de Justia do Distrito Federal competente para o julgamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que promane do poder legiferante local, em face da Lei Orgnica do Distrito Federal. Preliminar arredada, na esteira de precedentes da Corte. Diploma legal que permite a investidura em cargo pblico sem aprovao prvia em concurso pblico discrepa da orientao insculpida no artigo 19, II, da Lei Orgnica do Distrito Federal e, por isto, deve ser expungido, no limite de sua agrestia, da ordem jurdica. A parte final do 2 do art. 2 da Lei Distrital n 33/89, introduzido pelo art. 4, I, da Lei Distrital n 2.594, de 21/9/2000, porque admite que os ocupantes de cargos com atribuies simplificadas sejam investidos em novos cargos, com atribuies mais complexas, independentemente de concurso pblico, mostra-se agrestia ao preceito do artigo 19, II, da LODF e, por isto mesmo, julgando-se procedente, em parte, a ADI, declara-se inconstitucional a parte final do dispositivo legal em apreo, onde se l "... e os que ocupem os cargos de Fiscal Tributrio e Tcnico Tributrio ficam mantidos no cargo de Fiscal da Receita".
ACRDO Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Romo C. Oliveira - Relator, Dcio Vieira, Hermenegildo
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Gonalves, Natanael Caetano, Vasquez Cruxn, Campos Amaral, Nvio Gonalves, Otvio Augusto, P. A. Rosa de Farias, Joo Mariosi, Estevam Maia, Eduardo de Moraes Oliveira, Edmundo Minervino - Vogais, sob a presidncia do ltimo, em conhecer e julgar procedente em parte o pedido, nos termos do voto do Relator, por maioria, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 21 de agosto de 2001.
RELATRIO Senhor Presidente, o Doutor Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal e Territrios, persegue a declarao de inconstitucionalidade dos artigos 1, 2, 3 e 4 da Lei Distrital n 2.338, de 9/4/99, e do artigo 4, incisos I e II, da Lei Distrital n 2.594, de 21/ 9/2000, que tratam da Carreira Auditoria Tributria, frente ao artigo 19, incisos I e II, da Lei Orgnica do Distrito Federal de 1993. Sustenta o requerente que os referidos dispositivos das leis impugnadas contm vcio de inconstitucionalidade material, eis que proporcionam a transposio funcional, em flagrante incompatibilidade com o sistema moralizante do concurso pblico, expresso na Lei Orgnica do Distrito Federal. Sustenta, ainda, que matria semelhante j foi objeto de apreciao deste egrgio Tribunal, que reconheceu a inconstitucionalidade da Lei Distrital n 1.626/97, que propiciava, de igual modo, a referida transposio. Ao final, formula pedido nos seguintes termos: "a) seja esta exordial recebida pelo Exmo. Sr. Desembargador relator da presente ao e de imediato submetido ao E. Conselho Especial o pedido que ora se faz de concesso de medida liminar, nos termos do artigo 10, 3, e do artigo 11, 1, da Lei 9.868/99, a fim de que seja suspensa a aplicao dos artigos 1, 2, 3 e 4 da Lei do DF n 2.338, de 9/4/1999, e do artigo 4, incisos I e II, da Lei do DF n 2.594, de 21/9/2000, com efeitos ex nunc e erga omnes, at a deciso definitiva desse E. Conselho Especial do TJDFT." Recebida a inicial, ordenei as diligncias preconizadas no Regimento Interno deste Tribunal e, de logo, estabeleci que a liminar seria apreciada a partir do dia 13 de fevereiro do corrente ano (2001). Foram expedidos os ofcios e a deciso em apreo publicada (fl. 80). O Senhor Presidente da CLDF prestou informaes s fls. 81/91, alegando, inicialmente, que a pea inaugural inepta. A seguir, passou longa lio de direito processual e constitucional.
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Jurisprudncia
A seguir, contraditoriamente, assentou: "Segundo a Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade em seu artigo 10 verifica-se que a medida cautelar est em descompasso com a norma legal vigente quando estabelece que a cautelar s ser concedida se observado o art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a norma." E prossegue a ilustrada autoridade: "Diante da falta de possibilidade jurdica da ao proposta, a matria juridicamente impossvel de ser analisada, tornando-se dispensvel a verificao de sua titularidade. Ficou evidentemente demonstrado que a Ao Direta de Inconstitucionalidade juridicamente impossvel, no caso, pois objetiva, em controle concentrado de constitucionalidade de lei do Distrito Federal, que todavia, tem natureza de lei local, mais precisamente municipal e no federal ou estadual." E, aps arrazoar longamente, verbera: "... ante tudo o que foi exposto, entende a Cmara Legislativa do Distrito Federal, em nome de seu Presidente, oferecer as presentes informaes e propugna pelo no conhecimento da presente argio de Inconstitucionalidade. Quanto ao mrito, requer a no declarao de inconstitucionalidade o diploma legal questionado, por inexistncia de vcio inconstitucional local que o macule, como demonstrado. Assim tambm, a Ao Direta de Inconstitucionalidade no deve ser conhecida, por impossibilidade jurdica do pedido, e, conseqentemente, por ser juridicamente possvel em se tratando de lei estritamente local, conforme teses levantadas nas preliminares." O Senhor Governador, com objetividade e elegncia, produziu a pea de fls. 93/98, procurando demonstrar que a tese expendida no exrdio no contm a densidade jurdica necessria e suficiente a justificar o deferimento da liminar pleiteada, salientando:
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"Na verdade, o que a Constituio no permite a chamada "ascenso" funcional mngua de concurso pblico, vale dizer, o salto hierrquico dentro de uma mesma carreira, a verdadeira passagem de nvel, aquela em que o servidor antigo passa a ver seu antigo cargo num plano funcional acima, revestido de uma funo nova. No o que ocorre na hiptese das leis em comento. Aqui, quem era auditor, permanece auditor. O fiscal, por sua vez, permanece fiscal, abarcando novas competncias, todas ligadas ao procedimento de lanamento tributrio que sempre configurou sua atividade-fim. Como se v, o que pretende a inicial engessar o exerccio estatal, no permitindo a adaptao de carreiras funcionais s reais necessidades da comunidade. O periculum in mora, portanto, no reside na manuteno das lei impugnadas, seno na sua retirada do sistema jurdico distrital, o que implicar a desestabilizao do sistema de cobrana da dvida ativa do DF." E arremata: "Por tudo quanto exposto, cumpre concluir que no concorre na espcie o requisito da plausibilidade do direito aduzido na inicial, pelo que no pode ser acolhido o pedido de concesso da liminar. De fato, como bem se demonstrou, a presente ao direta no comporta provimento cautelar, eis que obstada por ausncia de densidade jurdica indispensvel ao seu acolhimento." s fls. 130 a 139 consta deciso do Conselho Especial indeferindo a liminar pleiteada. O Procurador-Geral do Distrito Federal, atuando como curador s fls. 147/152, defendeu a constitucionalidade material das leis ora em debate. s fls. 156/164, consta Parecer da douta Procuradoria de Justia, oficiando pelo conhecimento da ao e, no mrito, pela sua procedncia. o relatrio. VOTOS Des. Romo C. Oliveira (Relator) - Senhor Presidente, este Egrgio Conselho Especial vem sustentando, atravs de larga maioria, que competente para apreciar
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ao direta de inconstitucionalidade em face de lei distrital ou ato normativo do Poder Pblico local (Executivo e Legislativo), que, abstratamente, esteja em confronto com a Lei Orgnica do Distrito Federal. De igual modo, o Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal e Territrio tem sido sempre acolhido como parte legtima para o manejo de ao desta espcie. Em assim sendo, no empreenderei nenhum esforo para arredar qualquer discusso a respeito da competncia do Conselho e/ou legitimidade ativa do Senhor Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal e Territrios. Reportando-me, pois, ao que restou assentado na oportunidade em que este Eg. Conselho apreciou a medida cautelar pleiteada, afasto todas as defesas processuais desenvolvidas pelos intervenientes, eis que tenho como presentes os pressupostos de admissibilidade. O texto da Lei Orgnica do Distrito Federal dado como agastado pelos artigos 1, 2, 3 e 4 da Lei Distrital n 2.338, de 9/4/99, e do artigo 4, incisos I e II, da Lei Distrital n 2.594, de 21/9/2000, encontra-se assim vazado: "Art. 19. A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, motivao e interesse pblico, e tambm ao seguinte: I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis a brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ressalvadas as nomeaes para cargos em comisso, declarados em lei, de livre nomeao e exonerao;" O dispositivo suso transcrito cpia do texto da Constituio Federal e, se assim no fosse, seria inconstitucional, posto que a disciplina da Administrao Pblica traada pela Carta Magna de cunho vertical. Assim, o Captulo V da Lei Orgnica do Distrito Federal h de ser cpia fiel do que consta da Constituio Federal, no podendo conter qualquer conflito. Leio, pois, o artigo 19, I e II, da Lei Orgnica do Distrito Federal, com os olhos fitos na Carta Poltica de 1988, inclusive, observando o que dispusera a EC n 19/98. O Doutor Procurador-Geral sustenta que os artigos 1, 2, 3 e 4 da Lei Distrital n 2.338, de 9/4/99, so inconstitucionais. O artigo 1 da Lei Distrital n 2.338/99 deu nova redao ao artigo 2 da Lei Distrital n 33, de 12 de julho de 1989, que passou a conter a seguinte sonoridade:
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"Art. 2. A Carreira Auditoria Tributria composta dos cargos de Auditor Tributrio, Fiscal Tributrio e Tcnico Tributrio." Da, bem se v que no h qualquer atrito deste dispositivo com a literalidade do artigo 19, I e II, da LODF. O Artigo 2 do diploma legal em comento dera nova redao ao inciso II do artigo 3 da Lei Distrital n 33/89, onde se l atualmente: "II - do Fiscal Tributrio e do Tcnico Tributrio, as atividades relativas a lanamento, cobrana e fiscalizao dos tributos de competncia do Distrito Federal no que se refere a mercadoria em trnsito, no levantamento fsico de estoques pertinentes a contribuintes inscritos ou no no Cadastro Fiscal do Distrito Federal o auditoria fiscal e contbil em micro e pequenas empresas Inscritas ou no no Cadastro Fiscal do Distrito Federal." Mais uma vez, o Doutor Procurador-Geral no foi feliz na sua investida. A matria a disciplinada no entra em testilha com o mandamento insculpido no artigo 19, incisos I e II, da Lei Orgnica do Distrito Federal. Com o artigo 3 da Lei Distrital n 2.338/99, o legislador suprimiu o inciso III do artigo 3 da Lei Distrital n 33/89, que dispunha: "Art. 3 So atribuies: I - ................................................................... II - ................................................................... III - do Tcnico Tributrio, as atividades de apoio administrao tributria. 1 .................................................................. 2 - As atribuies do Tcnico Tributrio sero estabelecidas em regulamento e caracterizadas, exclusivamente, como de natureza interna." E, mais uma vez, restou inclume o artigo 19, incisos I e II, da Lei Orgnica do Distrito Federal. Finalmente, o artigo 4 da Lei Distrital n 2.338, de 9/4/99, dera nova redao ao artigo 11 da Lei Distrital n 33, de 12 de julho de 1989, passando a vigorar com o seguinte comando: "Art. 11. O ingresso nos cargos do carreira de que trata esta Lei far-se- mediante concurso pblico no Padro I nos cargos de
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Auditor Tributrio, Fiscal Tributrio e do Tcnico Tributrio, exigida escolaridade de nvel superior ou equivalente, concludo, observados os requisitos fixados na legislao pertinente". At onde se possa confrontar o texto da lei ordinria com o da LODF, no se vislumbra agrestia que torne a convivncia impossvel. A lei estabeleceu que o ingresso se d no cargo. O que a Constituio probe a passagem de um cargo a outro sem concurso, mas no chegou ao ponto de proibir a existncia de diversos padres para o mesmo cargo. Assim, sem alento jurdico, venia concessa, o ataque feito pelo Doutor Procurador-Geral de Justia aos artigos 1, 2, 3 e 4 da Lei Distrital n 2.338, de 9/4/99. Passo a examinar a alegada inconstitucionalidade do artigo 4, incisos I e II, da Lei Distrital n 2.594, de 21/9/2000. Convm, pois, que se passe em revista o texto impugnado: "Art. 4 A Lei n 33, de 12 de julho de 1989, com as alteraes posteriores, fica alterada da seguinte forma: I - O art. 2 passa a vigorar com a seguinte redao: 'Art. 2 A Carreira Auditoria Tributria composta dos cargos de Auditor da Receita e Fiscal da Receita, de acordo com a tabela constante do anexo I desta Lei. 1 So privativas da Carreira Auditoria Tributria as funes de lanamento, fiscalizao, arrecadao e administrao dos tributos de competncia do Distrito Federal, bem como o julgamento administrativo dos processos fiscais, observado o pargrafo nico do art. 31 da Lei Orgnica do Distrito Federal. 2 Os servidores da Carreira Auditoria Tributria que, data da publicao desta Lei, ocupem o cargo de Auditor Tributrio ficam mantidos no cargo de Auditor da Receita e os que ocupem os cargos de Fiscal Tributrio e Tcnico Tributrio ficam mantidos no cargo de Fiscal da Receita'; II - O art. 3 passa a vigorar com a seguinte redao: 'Art. 3 So atribuies: I - do Auditor da Receita as atividades de administrao tributria de maior complexidade e relativas a lanamento, cobrana e fiscalizao dos tributos de competncia do Distrito Federal;
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II - do Fiscal da Receita: a) as atividades de lanamento, cobrana e fiscalizao, com relao aos tributos diretos; b) as atividades de lanamento, cobrana e fiscalizao, com relao aos tributos indiretos, no que tange, exclusivamente, a: 1) mercadorias em trnsito; 2) levantamento fsico de estoque em estabelecimentos inscritos ou no no Cadastro Fiscal do Distrito Federal; 3) microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei. Pargrafo nico. No exerccio da atividade a que se refere o inciso II, b, 3, quando constatada a necessidade de desenquadramento do sistema de tributao especial, nos casos que impliquem forma de apurao normal do imposto, dever ser feita redistribuio para agente competente.'." O texto legal em comento, aprioristicamente, ocupou-se da reestruturao de cargos pblicos e, at, nenhuma ofensa faz ao artigo 19, incisos I e II, da Lei Orgnica do Distrito Federal. Todavia, ao disciplinar a ocupao dos cargos reestruturados pelos atuais ocupantes de cargos pblicos, a lei ordinria terminou agredindo o comando do artigo 19, incisos I e II, da Lei Orgnica do Distrito Federal. Com efeito, restou assentado: " 2 Os servidores da Carreira Auditoria Tributria que, data da publicao desta Lei, ocupem o cargo de Auditor Tributrio ficam mantidos no cargo de Auditor da Receita e os que ocupem os cargos de Fiscal Tributrio e Tcnico Tributrio ficam mantidos no cargo de Fiscal da Receita." Assim, a meu aviso, h apenas o vcio ora enfocado, que pode ser expurgado atravs de ao direta de inconstitucionalidade. Observe-se que o Juiz no pode ser legislador positivo. Por intermdio de ao direta de inconstitucionalidade, h de anatematizar apenas os enfoques da lei que estejam contrariando, frontalmente, o texto constitucional. Se a inconstitucionalidade somente puder aflorar caso o administrador houver de praticar algum ato, que importe em escolha ou alternativa, no se cuida de inconstitucionalidade a ser proclamada atravs do juzo concentrado. E, da minha parte, antevejo alguma dificuldade para o
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Administrador, no momento em que houver de implementar este diploma legal, at porque, declarando inconstitucional o 2 suso transcrito, decorrente da nova redao dada ao artigo 2 da Lei 33/89 pelo inciso I da Lei Distrital n 2.594, de 21/9/2000, como efetivamente o fao, os atuais ocupantes dos cargos de Auditor Tributrio, Fiscal Tributrio e Tcnico Tributrio no estariam devidamente enquadrados em face da nova reestruturao, eis que, adotando a sistemtica de transposio, o legislador no instituiu o necessrio quadro para agregar a clientela ocupante dos cargos que foram objeto de fuso. Repita-se: no controle concentrado de constitucionalidade da norma, ao juiz no dado acrescer um til ao texto da lei. Seu papel consiste em podar o que no possa conviver com a norma superior. E o que fao agora. De tudo quanto foi examinado, a meu juzo, somente o 2 introduzido pelo artigo 4, I, da Lei Distrital n 2.594, de 21/9/2000, que atrita com o comando do artigo 19, incisos I e II, da Lei Orgnica do Distrito Federal, norma esta que, tal como fizera a Constituio Federal, baniu do nosso ordenamento jurdico outras formas de investidura em cargo pblico alm do concurso de provas ou de provas e ttulos, conforme a dico de repetidos acrdo do Colendo Supremo Tribunal Federal. Isto posto, julgo, em parte, procedente o pedido constante da exordial e declaro a inconstitucionalidade, com efeitos ex-tunc, do 2 do art. 2 da Lei Distrital n 33/89, introduzido pelo art. 4, I, da Lei Distrital n 2.594, de 21/9/2000. E como voto. Des. Dcio Vieira (Vogal) - Senhor Presidente, o eminente Relator bem exauriu a questo colocada em debate. Tambm entendo que apenas o 2 do inciso I do art. 4 da Lei n 2.594 trouxe afronta norma local contida no art. 19, I e II. A fuso dos cargos (com a no-criao de quadro suplementar, os antigos cargos estariam sujeitos extino), acabou por coloc-los na carreira de igual com os que forem nela ingressar futuramente. Por essa razo, acompanho o voto do eminente Relator. Des. Hermenegildo Gonalves (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o voto do eminente Relator. Des. Natanael Caetano (Vogal) - Senhor Presidente, tambm acompanho o voto do eminente Relator. Des. Vasquez Cruxn (Vogal) - Senhor Presidente, de acordo com o eminente Relator. Des. Campos Amaral (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o eminente Relator.
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Des. Nvio Gonalves (Vogal) - Senhor Presidente, acompanho o douto voto do eminente Relator. Des. Otvio Augusto (Vogal) - Senhor Presidente, cr-se que a presente ao direta de inconstitucionalidade procede em parte, quando se determina a manuteno dos cargos de Fiscal Tributrio e Tcnico Tributrio no novo cargo de Fiscal da Receita, assim disposto pela Lei n 2.594/00, na nova redao que emprestou ao art. 2, 2, da Lei n 33, de 12/06/89. Efetivamente, tal como referenciado pelo Ministrio Pblico e nesta parte que insurge o rgo requerente -, no se poderia permitir a distino verificada entre ambos os cargos ao fito de se propiciar a transmutao daqueles servidores que exercem os mencionados cargos para o novo ento criado, sem prejuzo da necessidade de prvia investidura mediante concurso pblico. Consoante referenciado pelo rgo ministerial, tem inteira procedncia e similitude a presente determinao da Lei Distrital com o que se contm no corpo de sua manifestao, quando assevera que: "No h mesmo espao na conjuntura nacional vigente para a inovao classificatria de cargos pblicos mediante a transformao, consoante decidido pelo colendo Supremo Tribunal Federal, in verbis: 'No caso concreto, as normas impugnadas prevem a transformao de cargos pblicos. A clara hostilidade da Constituio de 1988 transformao de cargos, j proclamada pelo Supremo Tribunal Federal, decorre do fato de que esse instituto, por implicar inovao do ttulo e alterao das atribuies funcionais do cargo, nada mais configura do que um novo provimento a depender sempre da exigncia do concurso pblico' (ADI 266-RJ - Relator Ministro Octavio Gallotti - DJU 06/08/93)." Com estas consideraes, creio que procede, em parte, a presente ao, razo pela qual, venia concessa do eminente Relator, dou como inconstitucional to-somente o mencionado dispositivo legal na parte em que determina a manuteno dos ocupantes dos cargos de Fiscal Tributrio e Tcnico Tributrio no cargo de Fiscal da Receita. Assim, declaro parcialmente inconstitucional o disposto no art. 2, 2, da Lei n 33/89 na redao que lhe emprestou a Lei n 2.594/00. Des. Romo C. Oliveira (Relator) - Senhor Presidente, para facilitar os trabalhos, peo a palavra a V. Ex. para dizer que a promoo contida no voto do eminente
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Desembargador Otvio Augusto convenceu-me e, por isso, vou aderir a esse entendimento e dar como inconstitucional apenas a expresso: "...e os que ocupem os cargos de Fiscal Tributrio e Tcnico Tributrio ficam mantidos no cargo de Fiscal da Receita", expresso essa que vem estampada na parte final do 2 do art. 4, I, da Lei n 2.594/00. Assim, julgo a ao parcialmente procedente, com essa declarao. Des. Campos Amaral (Vogal) - Desembargador Romo C. Oliveira, Vossa Excelncia j disse, no seu voto, que a matria prenhe de dificuldade, e realmente o . Ocorre-me uma dvida e indagaria a Vossa Excelncia: Vossa Excelncia est declarando inconstitucional o perodo do 2 que diz o seguinte: "... e os que ocupem os cargos de Fiscal Tributrio e Tcnico Tributrio ficam mantidos no cargo de Fiscal da Receita". Como Vossa Excelncia no os mantm no cargo de Fiscal da Receita e como os cargos de Fiscal Tributrio e Tcnico Tributrio foram transformados, que cargos esses servidores ficariam ocupando? Parece-me que no h mais cargos para eles ocuparem. Des. Romo C. Oliveira (Relator) - Eminente Desembargador, tive o cuidado de dizer que isso foi um problema do legislador, e o juiz legislador negativo. S posso detectar a inconstitucionalidade e expurg-la; e o legislador que faa, s pressas, lei nova, colocando esses servidores em um quadro suplementar. Na verdade, a lei no tem o cargo para eles, mas, por certo, no havero de cair no limbo. Agradeo a Vossa Excelncia. Des. Campos Amaral (Vogal) - Mas at que haja uma nova lei, eles estaro no limbo, porque estaro sem cargos. Des. Romo C. Oliveira (Relator) - Sim, mas no temos soluo para isso, salvo melhor juzo. Des. P. A. Rosa de Farias (Vogal) - De acordo. Des. Joo Mariosi (Vogal) - Senhor Presidente, levanto o mesmo questionamento, de que o Tribunal no tem competncia para julgar leis inconstitucionais por falta de previso legal e constitucional. A lei que fez isso uma lei inconstitucional, porque h invaso do Poder Executivo na remessa de lei ao Congresso Nacional para a organizao judiciria. Quanto ao mais, vencido, e no convencido, passo matria e, na matria, no vejo inconstitucionalidade alguma, vez que o que restou foi apenas uma nova estrutura dada carreira tributria, que passou a chamar-se receita. E a inconstitucionalidade agora declarada, e talvez proclamada, vai dizer que o Fiscal de Receita, que um reR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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manescente do Fiscal de Tributos, no pode ser Fiscal de Receita, porque o Tcnico de Receita foi equiparado a ele, quer dizer, o Fiscal de Receita no poder exercer suas funes de Fiscal Tributrio, e h igualdade de condies. A inconstitucionalidade, se houvesse, seria mais restrita ainda, seria apenas quanto aos tcnicos e no quanto aos outros fiscais, assim como acabou de ficar o Auditor de Receita como Auditor Tributrio. Evidentemente que ser um voto singular, ser a voz destoante, mas o alerta que se faz, porque esse limbo, mencionado pelo Desembargador Campos Amaral, tem que ser mais restrito do que realmente est sendo decidido. Julgo improcedente a ao. Des. Estevam Maia (Vogal) - Com o Relator. Des. Eduardo de Moraes Oliveira (Vogal) - Com o Relator. Des. Edmundo Minervino (Presidente e Vogal) - Na forma do Regimento Interno, art. 23, pargrafo nico, o Presidente vota. Trouxe voto escrito, dando pela inconstitucionalidade das normas assim argidas, entretanto, tive o cuidado e a satisfao de ouvir o ilustrado voto do eminente Relator, razo pela qual modifiquei o meu entendimento. Assim sendo, acompanho o Relator, julgando procedente, em parte, a presente ao no que se refere ao 2 da Lei n 2.594, no limite estabelecido pelo eminente Relator.
DECISO Conhecida a ao, unnime. Julgou-se procedente o pedido, em parte, nos termos do voto do Relator, maioria. Votou o Presidente.
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Jurisprudncia
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2001002002694-4 Agravante - Antnio Donisete dos Anjos Agravado - Condomnio do Edifcio Burton Relator - Des. Wellington Medeiros Terceira Turma Cvel EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE PRESTAO DE CONTAS - PERCIA CONTBIL JUSTIA GRATUITA - DECISO QUE DENEGA, DE PRONTO, REQUERIMENTO DE REALIZAO DA PROVA PELO INSTITUTO DE CRIMINALSTICA DA POLCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL - POSSIBILIDADE DE COLABORAO DE RGO INTEGRANTE DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO ESTADO PARA A REALIZAO DA PROVA - PROVIMENTO PARCIAL UNANIMIDADE. I - No caso da prestao de contas, a percia contbil revela-se essencial formao da correta convico do Juiz. Ante a indispensabilidade de prova pericial, em sendo a parte beneficiria da Justia gratuita, deneg-la, dificult-la ou, simplesmente, declarla de impossvel realizao pelo ente integrante da estrutura administrativa do Estado equivaleria a fazer de letra morta a garantia constitucional de pleno acesso ao Judicirio e ampla defesa. II - dever do Estado garantir aos beneficirios da Justia gratuita os meios necessrios realizao da prova indispensvel, e, certamente, isso inclui a obrigao de criar condies para suprir as falhas eventualmente detectadas em relao prestao do benefcio em comento, que no pode ser apenas aparente. H de ser observado, no caso, no s o disposto no art. 3, V, da Lei n 1.060/50, mas sobretudo o que estatui o art. 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal. III - Nada obsta que o Magistrado solicite a colaborao do Instituto de Criminalstica da Polcia Civil do Distrito Federal para atender ao pedido de realizao da prova pericial, embora no esteja este subordinado administrativamente Justia do Distrito Federal, at porque, em ltima anlise, integra o referido rgo a estrutura administrativa do Estado, ao qual compete proporcioR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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nar ao cidado o pleno acesso Justia, no se admitindo que seja tal nus transferido para o beneficirio por falta de previso daquele para o efetivo cumprimento de seus deveres. IV - Deve o Juiz diligenciar no sentido da concretizao da prova pericial requerida, quer buscando a colaborao de rgo pblico apto a tanto, quer determinando-a s expensas do Estado, ao qual compete prover os meios necessrios a tal desiderato. Orientao conforme a jurisprudncia iterativa do Colendo Superior Tribunal de Justia. V - Recurso parcialmente provido unanimidade.
ACRDO Acordam os Senhores Desembargadores da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Wellington Medeiros - Relator, Jeronymo de Souza - Vogal, Arnoldo Camanho - Vogal, sob a presidncia do Desembargador Lcio Resende, em conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia-DF, 25 de fevereiro de 2001.
RELATRIO Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Antnio Donisete dos Anjos contra deciso da lavra do MM. Juiz de Direito da 15 Vara Cvel da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia-DF, que, nos autos da ao de prestao de contas ajuizada em desfavor do Agravante pelo Condomnio do Edifcio Burton, indeferiu o pedido de realizao de percia contbil pelo Instituto de Criminalstica da Polcia Civil do Distrito Federal. Inconformado, alega o Recorrente que o r. decisum afronta a Constituio Federal, a Lei n 1060/51 e o Cdigo de Processo Civil, bem como fere o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Requer, a final, o provimento do presente recurso, para deferir o pedido de realizao da percia, da forma como pleiteada, e condenar o Agravado s custas decorrentes do presente incidente. 1 As informaes do douto Juzo da causa foram prestadas . 2 Contraminuta , em que se pugna pela manuteno do r. decisum. o relatrio. Peo incluso em pauta.
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VOTOS Des. Wellington Medeiros (Relator) - Conheo do recurso, presentes os pressupostos que autorizam sua admissibilidade. Conforme consignado no relatrio, prende-se este agravo discusso sobre o indeferimento de pedido de realizao de percia contbil pelo Instituto de Criminalstica da Polcia Civil do Distrito Federal, formulado pelo ora Agravante, ante sua hipossuficincia financeira. Afirma o Recorrente no possuir condies para arcar com os honorrios do perito, e, dessa forma, o indeferimento de seu pedido implicar ofensa ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, alm de confirmar o desequilbrio processual entre as partes. Ao indeferir o pedido, o MM. Juiz fundamentou seu decidir no fato de o Instituto de Criminalstica no possuir qualquer subordinao com a Justia do Distrito Federal. A meu sentir, a razo pela qual entendeu o douto Juiz da causa pelo indeferimento do pedido no merece prevalecer. De incio, importa registrar, ainda, para melhor elucidar o panorama ftico relativo demanda, que o requerimento em questo decorreu de deciso que concedeu ao ora Agravante o prazo de dez (10) dias para o recolhimento dos honorrios do perito 3 nomeado pelo Juzo, sob pena de dispensa da prova . No caso da prestao de contas sub examine evidente que a complexidade dos fatos torna imprescindvel a demonstrao de seus elementos intrnsecos, o que demanda conhecimentos especficos, somente sendo possvel, pois, ao Juiz formar convico correta mediante a realizao da prova requerida. Nesse sentido, alis, a orientao emanada da jurisprudncia desta Egrgia Corte de Justia, in verbis: PROCESSO CIVIL - AO DE PRESTAO DE CONTAS PERCIA - HONORRIOS ADVOCATCIOS. 1. O laudo pericial na ao de prestao de contas fundamental para formar a convico do Juiz, em virtude de serem exigidos conhecimentos muito especficos na rea de contabilidade. A ao de prestao de contas formada por duas fases distintas e ao final de cada uma delas a sentena deve fixar honorrios advocatcios [Apc 21555, Rel. Des. Hermenegildo Gonalves, DJ 21.3.2001, p. 12 - grifou-se]. Ora, se indispensvel a prova pericial que se mostra inacessvel ao Agravante, beneficirio da gratuidade de Justia, deneg-la, dificult-la ou, simplesmente, declarR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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la de impossvel realizao pelo Estado equivaleria a fazer de letra morta a garantia constitucional de acesso ao Judicirio e ampla defesa. Inegavelmente, dever do Estado garantir aos beneficirios da Justia gratuita os meios necessrios ao pleno acesso ao Judicirio, e, certamente, isso inclui a obrigao de criar condies para suprir as falhas eventualmente detectadas em relao prestao do benefcio em comento, que no pode ser apenas aparente - ao contrrio, deve ser efetivo aos que dele necessitam, sob pena de se estar promovendo o desequilbrio entre as partes litigantes, o que no se admite no Direito ptrio. No cabe, portanto, simplesmente, indeferir pedido de realizao da prova pericial por rgo integrante da estrutura administrativa do Estado, ou determinar que se indique perito disposto a exercer o cargo auxiliar do Juzo sem auferir a correta remunerao e, muito menos, condicionar a realizao da prova ao depsito prvio dos honorrios periciais pelo beneficirio. Sendo, portando, a parte beneficiria da Justia gratuita, h de ser observado no s o disposto no art. 3, V, da Lei n 1.060/50: a assistncia judiciria compreende as seguintes isenes: ... dos honorrios de advogado e peritos, mas, sobretudo, o que estatui o art. 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Convm ressaltar que, sobre o tema, pacfico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justia, que j firmou posicionamento no sentido de que De acordo com o art. 3, V, da Lei 1.060/50, a assistncia judiciria abrange tambm os honorrios de perito (STJ - RT 688/198); no mesmo sentido: RSTJ 57/257 ... [apud Theotnio Negro, in Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 29 ed., Saraiva, 1998, p. 815, nota 7b ao art. 3, da Lei n. 1.060/50]. Colhe-se, ainda, da jurisprudncia daquela Excelsa Corte, a deciso proferida a pela Egrgia 4 Turma no REsp 95042/SP, cuja relatoria coube ao eminente Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, e cujo acrdo restou assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. JUSTIA GRATUITA. PERCIA. DESPESAS MATERIAIS. ABRANGNCIA. ASSISTNCIA JURDICA INTEGRAL E GRATUITA. CPC, ART. 19. LEI 1.060/50, ARTS. 3 V, 9. E 14. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - O BENEFICIRIO DA JUSTIA GRATUITA NO EST OBRIGADO AO PAGAMENTO DE QUALQUER QUANTIA REFERENTE PROVA PERICIAL, SEJAM PESSOAIS, SEJAM MATERIAIS. A ENTENDER-SE DIVERSAMENTE, FRUSTRARSE-IA O SISTEMA DE PROTEO JURDICAAO NECESSITADO, QUE TEM PILARES NA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL E NA PRPRIA CONSTITUIO.
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II - AO ESTADO, NO CUMPRIMENTO DO COMANDO CONSTITUCIONAL DE ASSEGURAR AOS NECESSITADOS O EFETIVO ACESSO A JUSTIA, CUMPRE PROVER OS MEIOS, INCLUSIVE COM PREVISO ORAMENTRIA. [DJ de 1.6.1998, p. 116] Esse entendimento est em consonncia com o posicionamento defendido pelo eminente Ministro Waldemar Zveiter perante a 2 Seo daquela Colenda Corte, por o ocasio do julgamento do REsp n 83030/MS. Preocupada em encontrar soluo que no desamparasse o hipossuficiente e, ao mesmo tempo, no impusesse ao Estado nus imediato ao arrepio de sua norma oramentria, decidiu aquela Colenda Corte no sentido de orientar o Magistrado que, enquanto diretor do processo, buscasse soluo alternativa consubstanciada na colaborao dos rgos ou entidades que pudessem realizar a prova necessria elucidao da lide. E, na hiptese de tal providncia resultar infrutfera, fosse, ento, o Estado condenado a prover os meios para a realizao da aludida prova. Eis o teor da ementa do v. acrdo prolatado no citado julgamento: JUSTIA GRATUITA. PERCIA. DESPESAS. CD. DE PR. CIVIL, ART. 19 E LEI NUM. 1.060/50, ARTS. 3. V, 9. E 14. E DEVER DO ESTADO PRESTAR AO NECESSITADO ASSISTNCIA JURDICA INTEGRAL E GRATUITA (CONSTITUIO, ART. 5. LXXIV). I - A ISENO LEGAL DOS HONORRIOS H DE COMPREENDER A DAS DESPESAS, PESSOAIS OU MATERIAIS, COM A REALIZAO DA PERCIA. CASO CONTRRIO, A ASSISTNCIA NO SER INTEGRAL. ASSISTE AOS NECESSITADOS, A PROTEO DO ESTADO QUE DEVE DILIGENCIAR MEIOS PARA PROV-LOS OU CRIAR DOTAO ORAMENTRIA PARA TAL FIM. II - ANTES DE DETERMINAR PROVA PERICIAL DO DNA, DEVE O DR. JUIZ PRODUZIR OUTRAS QUE OBJETIVEM A FORMAO DE SEU CONVENCIMENTO SOBRE A PRETENSO DEDUZIDA. AINDA ASSIM, JULGADA INDISPENSVEL, PODER DETERMIN-LAAS EXPENSAS DO ESTADO, QUE PROVER OS MEIOS NECESSRIOS. III - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Cuida-se, sem dvida, de orientao que se harmoniza com perfeio ao presente caso, razo pela qual estou convicto de que deva ser adotada na espcie dos autos.
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Nesse contexto, entendo que no possa prevalecer o fundamento de que esteja o Instituto de Criminalstica impedido de prestar o servio, por no se tratar de rgo subordinado Justia do Distrito Federal. A questo, na verdade, muito mais abrangente. Assim, a meu sentir, nada obsta que o Magistrado solicite a colaborao do Instituto de Criminalstica para atender ao pedido de realizao da prova pericial, embora no esteja este subordinado administrativamente Justia do Distrito Federal, at porque, em ltima anlise, integra o referido rgo a estrutura administrativa do Estado, ao qual compete, no caso, proporcionar ao cidado o pleno acesso Justia. Demais disso, no particular, h de se dar o devido destaque para a declarao do prprio Juiz a quo no sentido de que somente a percia contbil poder revelar sobre a existncia de eventual saldo, em favor de uma das partes. Outrossim, inadmissvel que seja o nus do Estado transferido para o beneficirio por falta de previso daquele para o efetivo cumprimento de seus deveres. O entendimento ora externado encontra amparo, tambm, na jurisprudncia desa te Egrgio Tribunal. Reporto-me, em especial, ao julgamento, pela Colenda 4 Turma Cvel, do AGI 921197, cuja relatoria coube ao eminente Desembargador Mario Machado. Confira-se: ASSISTNCIA JUDICIRIA. PERCIA NECESSRIA AO DESLINDE DA CAUSA. NUS PROBATRIO DO BENEFICIRIO DA ASSISTNCIA JUDICIRIA. ISENO DE HONORRIOS PERICIAIS. EXAME MDICO QUE DEVE SER REALIZADO POR ESTABELECIMENTO OFICIAL (ART. 434, DO CPC). Nos termos do art. 3, V, da Lei n. 1.060/50, a assistncia judiciria compreende as seguintes isenes: .... dos honorrios de advogado e peritos. J o art. 5, LXXIV, da Constituio Federal, assegura: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Claro, pois, que a iseno da parte beneficiria da assistncia judiciria abrange os honorrios periciais. Evidente, ainda, que a garantia constitucional aos juridicamente pobres de acesso ao Judicirio na integralidade, naturalmente com todos os meios e recursos possveis, entre eles a realizao de percia que se faa necessria prova de suas alegaes. No se pode obrigar o profissional, particular, a custear percia. Mas o certo que o Estado dever prover os necessrios meios, no se adequando o prosseguimento do processo sem a percia. Melhor a paralisao do que a rpida consagrao da injustia, a isso equivalendo
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julgar-se sem prova necessria, porque a parte pobre, sobre quem recai o respectivo nus, no dispe de recursos para custe-la. No caso de percia mdica, todavia, a soluo, sendo a parte beneficiria de assistncia judiciria, ordenar o magistrado, de acordo com o art. 434, do CPC, o exame por estabelecimento oficial, como o Instituto de Criminalstica ou hospital da rede pblica. Malgrado as reconhecidas dificuldades desses estabelecimentos para atender ordem (e no pedido) dessa natureza, fundada em expressa disposio legal, os respectivos diretores a ela no se podem furtar, sob as penas da lei, inclusive desobedincia. Agravo provido para que, confirmada a liminar, isenta a agravante dos honorrios periciais, seja realizada a percia mdica na forma do art. 434, do CPC, prosseguindo-se como de direito. [DJ de 1/4/98, p. 49 - sem grifo no original]. Com essas consideraes, conheo do recurso e a ele dou parcial provimento, para cassar o decisum impugnado e determinar ao douto Juzo a quo que diligencie no sentido da concretizao da prova pericial pleiteada pelo Agravante, quer buscando a colaborao do Instituto de Criminalstica (ou outro rgo apto a tanto), quer determinando-a s expensas do Estado, ao qual compete prover os meios necessrios a tal desiderato. o meu voto. Des. Jeronymo de Souza (Vogal) - De acordo. Des. Arnoldo Camanho (Vogal) - De acordo.
DECISO Conhecido. Deu-se parcial provimento. Unnime.
NOTAS
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Fls. 44/45 Fls. 50/53 Fl. 37.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2001002003166-0 Agravante - Distrito Federal Agravado - O Universitrio Restaurante, Indstria, Comrcio e Agropecuria Ltda. Relatora - Desa. Adelith de Carvalho Lopes Segunda Turma Cvel
EMENTA MANDADO DE SEGURANA - LICITAO - INABILITAO DE CONCORRENTE - DESCUMPRIMENTO DE REGRA INSERTANO EDITAL REGULADOR DO CERTAME - NOAPRESENTAO DO BALANO PATRIMONIAL COMPROBATRIO DA SADE FINANCEIRA DA EMPRESA. PREFACIAL DE EXTINO DO MANDAMUS - ERRNEA INDICAO DA AUTORIDADE COATORA - MERO ERRO MATERIAL. 1. Revela-se insubsistente preliminar agitada de extino do writ com fulcro em suposto equvoco na indicao da autoridade indigitada coatora, mxime se a parte, atravs de emenda inicial, corrigiu o equvoco nominando corretamente a autoridade responsvel pelo ato. Preliminar rejeitada. Ressalva da posio da relatora. 2. Correta se revela a postura da Comisso de Licitao que, valendo-se de norma inserta no Edital, inabilita empresa de prosseguir em concorrncia, diante da no apresentao, no prazo respectivo, de balano patrimonial e demonstraes contbeis do seu ltimo exerccio social, a fim de que fosse atestada a sua idoneidade financeira. 3. Considerando a natureza do servio objeto da licitao - prestao de servios de preparo, fornecimento e distribuio de alimentao a preos populares - invivel admitir-se empresa que no disponha de confiabilidade e segurana em suas finanas para gerir obra de tamanha envergadura. 4. Agravo provido. Maioria.
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ACRDO Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, Adelith de Carvalho Lopes - Relatora, Getlio Moraes Oliveira, Edson Alfredo Smaniotto, Vogais, sob a presidncia da Desembargadora Adelith de Carvalho Lopes, em conhecer, rejeitar a preliminar e, no mrito, dar provimento ao recurso, tudo por maioria, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 27 de agosto de 2001.
RELATRIO Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, no qual se insurge o agravante, DISTRITO FEDERAL, contra deciso da lavra do digno Juiz da a 5 Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal, Dr. Iran de Lima, consistente em deferimento de liminar propugnada pelo agravado, O UNIVERSITRIO - Restaurante, Indstria, Comrcio e Agropecuria Ltda., em sede de mandado de segurana que impetrou contra ato do Sr. Presidente da Comisso Permanente de Licitao de Servios e Materiais da Subsecretaria de Fazenda do Distrito Federal. Aludida deciso ostenta a seguinte inteligncia: Ao exame dos autos e da postulao da impetrante, bem colocada em face da lei de regncia, constato que a comunicao atravs do Dirio Oficial do Distrito Federal, de que a reunio de abertura dos envelopes com as propostas de preo se realizaria no dia 01 de junho de 2001 s 11:00 horas, foi publicada no jornal que circulou justamente no dia 1o de junho de 2001, fls. 46. Nessa ocorrncia, enxergo, desde logo, uma violao flagrante do princpio da publicidade, inserto no artigo 37, caput, da Constituio Federal, ainda mais que essa comunicao apresenta tambm o resultado de recursos interpostos. Nessa linha, ad cautelam, concedo a liminar para que o envelope contendo a proposta de preos da impetrante, que se encontra na posse da Comisso de Licitao, seja aberto, registrando-se os seus termos. O provimento ter validade at a sentena de mrito, pelo menos. Oficiese e notifique-se a autoridade impetrada, para prestar as informaes, no decndio legal.
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Defende o agravante, inicialmente, a extino do mandamus, tendo em vista a ilegitimidade da autoridade que ocupa o seu plo passivo, realando, no particular, ser invivel emenda da pea inicial no mbito de mandado de segurana. No mrito, sustenta, em apertada sntese, que a deciso no merece subsistir, porquanto a agravada no atendeu a item expresso do edital, concernente necessidade de apresentao do seu balano patrimonial alusivo ao ano 2000, tendo sido, em decorrncia disso, inabilitada pelo Sr. Presidente da Comisso Permanente de Licitao. Requer, destarte, a atribuio de efeito suspensivo, para o fim de sustar a deciso agravada, com o final provimento do agravo. fl., deferi o efeito suspensivo propugnado, para suspender os efeitos da deciso agravada, deixando registrado, contudo, que o agravante no deveria prosseguir na concorrncia mencionada, at que a questo fosse definitivamente analisada pela e. Turma. Em resposta, a agravada, aps rebater os argumentos deduzidos na inicial do presente recurso e juntar um contingente considervel de documentos, requer o seu desprovimento. Informaes fl. 116. Em alentado Parecer (fls. 355/359), a douta Procuradoria de Justia opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. , em breve sntese, o relatrio.
VOTOS Desa. Adelith de Carvalho Lopes (Presidente/Relatora) - Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Cuida-se de agravo de instrumento, que desafia deciso proferida em sede de mandado de segurana impetrado pelo agravado contra ato levado a efeito pelo Senhor Presidente da Comisso Permanente de Licitao de Servios e Materiais da Subsecretaria de Fazenda do Distrito Federal, deciso essa que consistiu em deferimena to liminar em proveito do agravado, pelo MM. Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal, cujos termos encontram-se assim lanados: Ao exame dos autos e da postulao da impetrante, bem colocada em face da lei de regncia, constato que a comunicao atravs do Dirio Oficial do Distrito Federal, de que a reunio de abertura dos envelopes com as propostas de preo se realizaria no dia 1o de junho de 2001 s 11 horas, foi publicada no jornal que circulou justamente no dia 1o de junho de 2001, fls. 46. Nessa
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ocorrncia, enxergo, desde logo, uma violao flagrante do princpio da publicidade, inserto no art. 37, caput, da Constituio Federal, ainda mais que essa comunicao apresenta tambm o resultado de recursos interpostos. Nessa linha, ad cautelam, concedo a liminar para que o envelope contendo a proposta de preos da impetrante, que se encontra na posse da Comisso de Licitao, seja aberto, registrando-se os seus termos. O provimento ter validade at a sentena de mrito, pelo menos...
PRELIMINAR Antes de mais nada, aprecio a preliminar aventada pelo Distrito Federal que, se acolhida, poder redundar na prejudicialidade da anlise dos demais tpicos aventados no bojo do vertente recurso. De fato, o agravante dirige boa parte do seu inconformismo salientando que o mandado de segurana de que se cogita merece ser julgado extinto de plano, tendo em vista que o agravado deduziu o writ em tela contra ato da Senhora Diretora do Centro de Contratos, Convnios e Licitaes da Secretaria de Fazenda e Planejamento do DF, quando o correto seria o Senhor Presidente da Comisso Permanente de Licitao de Servios e Materiais. Em razo disso, pondera que o caso seria no de concesso de liminar, mas de indeferimento imediato da pea de ingresso do mandamus, tendo em vista a inadmissibilidade de emenda da inicial nesse tipo de ao. Com a devida vnia, entendo que a insatisfao merece acolhimento. Com efeito, analisando os autos, vislumbro que a agravada aviou o mandamus contra ato supostamente lesivo a direito lquido e certo seu, perpetrado pela Senhora Diretora acima mencionada. O douto julgador, sem se atinar para o equvoco, deferiu de pronto o pedido liminar, consoante os termos acima mencionados. Trs dias depois, a agravada atravessou a petio de emenda inicial de fls. 98/ 99, onde pleiteia a incluso no plo passivo do Sr. Presidente da Comisso Permanente de Licitao, porquanto fora tal autoridade a responsvel pela sua inabilitao na Concorrncia objeto da inicial. O MM. Juiz, ento, proferiu o seguinte despacho: Admito a emenda inicial de fls. 94 e 95 e determino que se oficie, de imediato, autoridade que tambm passou a figurar na relao jurdica processual, para que preste as informaes de estilo, no decndio legal.
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Ora, a bem da verdade, a autoridade que efetivamente praticou o ato supostamente lesivo a direito lquido e certo da agravada, qual seja aquela que a inabilitou, por fora do provimento do recurso administrativo deduzido pela empresa concorrente Coral Servios de Refeies Industriais Ltda., foi o Senhor Presidente da Comisso Permanente de Licitao, e deveria tal autoridade, isto sim, figurar exclusivamente no plo passivo da segurana. a O colendo Superior Tribunal de Justia, em recente julgado, atravs de sua 1 Turma, sedimentou inteligncia segundo a qual ... firme a jurisprudncia no sentido de que, no mandado de segurana, a errnea indicao da autoridade coatora, afetando uma das condies da ao (legitimatio ad causam), acarreta a extino do processo, sem julgamento do mrito. (REsp 148.798/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira). Tambm nesse sentido proclamou o egrgio Conselho Especial deste v. Tribunal, assinalando que ...incumbe ao impetrante a indicao correta da autoridade coatora. vedado ao julgador proceder emenda da inicial para substitu-la. Extingue-se o processo, sem o julgamento do mrito... (Mandado de Segurana n 19991474-2, Rel. Des. Getulio Pinheiro). Convm ainda trazer baila o seguinte aresto: PROCESSUAL - CARNCIA DE AO - LEGITIMIDADE DE PARTE - EQUIVOCADA INDICAO DA AUTORIDADE COATORA - O mandado de segurana, de procedimento sui generis e concentrado, reclama quanto matria de fundo prova pr-constituda, ao passo que exige, tambm, procedimentalmente, o seu endereamento correto, no permitindo emendas ou correes. (ApC n 3815695, 1a. Turma Cvel, Rel. Des. EDUARDO DE MORAES OLIVEIRA). Destarte, se a agravada indicou na pea de ingresso autoridade que de nenhum modo praticou o ato supostamente violador de direito lquido e certo seu, e somente veio a corrigir o equvoco com requerimento posterior de emenda da inicial, e sabendose que, em sede de mandado de segurana, a jurisprudncia veda terminantemente que se corrija ou emende a pea proemial, mxime se o objetivo incluir outra autoridade coatora em substituio quela erroneamente indicada na sua origem, outra no pode ser a soluo, seno o decreto extintivo do mandamus. Forte em tais razes, em preliminar, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para julgar EXTINTO o mandamus, sem exame do mrito, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do Estatuto Processual Civil. como voto.
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Des. Getlio Moraes Oliveira (Vogal) - Senhora Presidente, peo vnia a V. Ex. para dizer que, de fato, a errnea indicao de autoridade no mandado de segurana acarreta a extino do processo, pois seria at contraproducente que o Juiz pudesse, ele prprio, considerar competente determinada autoridade, quando esse direito de indicar a autoridade que considerar devida exclusivo da parte. A indicao da autoridade no mandado de segurana uma matria que oferece uma certa complexidade. Hely Lopes Meirelles, por exemplo, subministra uma regra muito interessante: procurase, no escalo ascendente, a primeira autoridade que tenha poderes para praticar e at para fazer a reviso do ato. No caso concreto, hipoteticamente, essa pessoa indicada, a diretora, salvo engano, estaria hierarquicamente abaixo dessa Comisso. Ento, creio que essa motivao fora a tnica do impetrante para poder indic-la, e no o Presidente da Comisso. Posteriormente, dando-se conta do equivoco que cometeu, pediu a emenda, e essa emenda foi admitida pelo Doutor Juiz, que no s determinou o ingresso dessa autoridade como coatora, determinando a colheita de informaes, mas tambm manteve a liminar que fora concedida em face de pessoa que, aparentemente, no era autoridade. De modo que, apenas para colocar ordem neste processo e porque, no processo, no podem subsistir duas autoridades, uma inferior e outra superior - salvo nos casos de atos complexos ou atos compostos, o que no o caso -, peo vnia para rejeitar a preliminar, manter o prosseguimento do processo, mas, chamando ordem o feito, determinando a excluso do processo dessa primeira autoridade indicada e mantendo, quanto ao mais, a indicao da segunda pessoa como autoridade. Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Senhora Presidente, Vossa Excelncia, sempre com muita acuidade, cuida da legitimidade das impetraes e isso nos conforta sobremaneira, mas penso que, e peo vnia por essa posio, o eminente Desembargador Getlio Moraes Oliveira tem razo. A impetrao foi proposta contra a Senhora Diretora do Centro de Contratos, Convnios e Licitaes da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal. No h, nos rgos da Administrao, essa figura. Se houvesse, talvez estivssemos at a analisar a questo diante de uma certa perplexidade, mas no h essa autoridade no mbito da estrutura administrativa do Distrito Federal. Quem existe, na verdade, e foi quem exatamente prestou as informaes, a Senhora Diretora do Centro de Contratos, Convnios e Licitaes da Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Quer-me parecer que se trata de erro to-somente material: ao invs de Secretaria de Fazenda e Planejamento, Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Penso que no haveria dificuldade em atinarmos com relao autoridade, mesmo porque s esta ltima que pertence estrutura administrativa do Governo do Distrito Federal. Erro material pode ser corrigido, mesmo no mbito do mandado de segurana.
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Por essa razo, peo vnia a Vossa Excelncia para entender superada a questo preliminar.
MRITO Vencida na preliminar, passo ao exame do mrito. Segundo se infere dos autos, a agravada, O Universitrio Restaurante, Indstria, Comrcio e Agropecuria, foi inabilitada para prosseguir na Concorrncia n 009/ 2001, da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, tendo em vista que no cumpriu o disposto no item 5.1.4, II, do Edital, porquanto no apresentou o balano patrimonial do exerccio de 2000, o que se mostrava imprescindvel, haja vista que a data para a abertura dos envelopes ficou estabelecida como sendo 30 de abril de 01. Diante disso, considerando o tipo societrio da empresa agravada (uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada), j eram exigveis o balano patrimonial e demonstraes contbeis referentes ao exerccio de 2000. A agravada finca sua tese basicamente na assertiva de que o raciocnio enveredado pela autoridade coatora para inabilit-la no merece persistir. Primeiro, porque no se observou o princpio da ampla defesa, vez que a deciso que a inabilitou, proferida no recurso administrativo interposto pela empresa Coral, foi levada ao conhecimento dos interessados na data de 01 de junho de 2001, e o agravante, aodadamente, publicou no Dirio Oficial local que a reunio de abertura dos envelopes com as propostas de preo se realizaria tambm nesse dia, no remanescendo, pois, o prazo legal para que a agravada se insurgisse contra a deciso proferida pelo Sr. Presidente da Comisso, no Processo Administrativo aludido. Por outro lado, a agravada (O Universitrio, Restaurante, Indstria, Comrcio e Agropecuria Ltda.) salienta que a sua inabilitao pelo motivo exposto no processo administrativo (ausncia de apresentao dos balanos referentes ao seu ltimo exerccio - ano de 2000) tambm no pode prosperar, em razo da circunstncia de que, na data de abertura da licitao, no era exigvel na forma da lei o balano patrimonial relativo ao exerccio social de 2000, mas to-somente aquele referente ao ano de 1999, eis que a lei lhe concede o prazo at 29.06.01 para apresentao do IRPJ, prazo este que tambm o definido para a apresentao do Balano Patrimonial - Declarao de Informaes Econmico-Fiscais da Pessoa Jurdica (DIPJ). Os argumentos, contudo, com a devida vnia, no merecem persistir. A agravada, no Mandado de Segurana de que se cogita, declara que quando da abertura da licitao, ainda estava dentro do prazo para entregar a sua declarao de Renda, Declarao de Informaes Econmico Fiscais da Pessoa Jurdica (DIPJ) e autenticar seus livros contbeis, logo o Balano e demonstraes contbeis
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referentes ao exerccio de 2000 S SERIAM EXIGIDOS APS 29 DE JUNHO DE 2001 e nunca antes. Na ao mandamental, a impetrante/agravada defende unicamente o cumprimento da disposio editalcia, afirmando que a sua INABILITAO pela Comisso de Licitao no pode prevalecer, concluindo por requerer que a Autoridade Coatora proceda ABERTURA DA PROPOSTA DE PREOS DA IMPETRANTE PARA A CONCORRNCIA que est disputando. Consoante se v, a agravada no se insurge, como seria de se admitir, contra o suposto cerceamento de defesa, ao argumento de que a publicao do resultado do Recurso Administrativo interposto pela Coral Servios de Refeies Industriais Ltda., desfavorvel impetrante, foi feito no mesmo Dirio Oficial do Distrito Federal em que se designava data da abertura da proposta de preos. Com efeito, estabelece o artigo 109, inciso I, letra a, da Lei 8.666: DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: I- recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitao ou inabilitao do licitante. Se dentro de cinco dias o interessado no interpuser recurso ocorrer a precluso, ou seja, a irretratabilidade da deciso administrativa, que equivaleria res judicata no mbito do Poder Judicirio. Entendo, data maxima venia, que este pedido encontrava-se dentro das garantias constitucionais, dispondo a Lei Maior que conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico. Ora, a meu aviso, a impetrante-agravada tinha, isto sim, que postular que a licitao no prosseguisse em seus ulteriores termos, porque o seu direito estava sendo violado, e no apenas pleitear que o seu envelope fosse aberto em decorrncia de suposta violao ao princpio da ampla defesa. Entendo, pois, que garantir a um licitante, que foi considerado inabilitado pela Comisso de Licitao, o direito de prosseguir no processo sem ter comprovado, at o momento, agosto de 2001, que a sua empresa encontra-se numa situao financeira slida, a ilegalidade e o abuso de poder partiriam, data venia, das autoridades judicirias, isto porque a empresa agravada, em todos os processos, se defende apenas de que tinha prazo at 29.06.2001 para apresentar o seu balano, mas no arriscou pedir a juntada do mesmo para comprovar sua liquidez financeira.
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Portanto, repito: se a agravada tinha, conforme ela mesma diz, at o dia 29 de junho para apresentar os indigitados balanos, conseqncia lgica que, j agora em agosto, deveria ela estar de posse dos aludidos documentos. Se no os apresentou, fica a ntida impresso de que os mencionados balanos poderiam conter em seu bojo vcios aptos a comprometer o seu propsito de persistir participando da Concorrncia em discusso. At mesmo compulsando os autos principais, constato que a agravada procura justificar a sua renitncia na juntada dos indigitados balanos patrimoniais, argumentando que ...de forma alguma houve incria por parte da impetrante em no apresentar o balano patrimonial alusivo ao ano de 2000, eis que participou de diversas licitaes no ano de 2000, do prprio Governo do Distrito Federal, inclusive de maior vulto que a presente, sendo habilitada em todas as concorrncias com o balano patrimonial alusivo ao ano de 1999. Mais adiante, prossegue a recorrida: ora, como podem alguns rgos do prprio GDF habilitarem a Impetrante em Concorrncias Pblicas com o Balano de 1999 e outro rgo do prprio GDF inabilit-la pelo mesmo motivo?. Entretanto, os argumentos supra no me demovem do entendimento expendido linhas volvidas, considerando ainda o fato de que, se em outras licitaes que a agravada disse ter participado no fora exigido o balano relativo ao ano de 2000, porque, certamente, no havia nenhuma previso na norma editalcia nesse sentido. O que impe a esta julgadora observar estrita e exclusivamente as regras que disciplinaram o processo licitatrio objeto dos presentes autos e, aqui, a norma editalcia, mais precisamente o seu artigo 31, inciso I, bastante clara, ao preconizar: Art. 31. A documentao relativa qualificao econmico-financeira limitar-se-: I- balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio social j exigveis e apresentadas na forma da lei, que comprovem a boa situao financeira da empresa, vedada a sua substituio por balancetes ou balanos provisrios, podendo ser atualizados por ndices oficiais quando encerrado h mais de 3 (trs) meses da data de apresentao da proposta. (grifei)
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Destarte, diante da regra acima aludida, no precisa ter muito esforo para perceber que, se se estipulou a data de 30 de abril de 2001 para a abertura dos envelopes, consectrio lgico que o balano do ltimo exerccio social a que se refere a norma editalcia s pode ser aquele concernente ao ano de 2000. Impende ressaltar, ademais, interessantes ponderaes articuladas no Parecer Jurdico da Procuradoria do Distrito Federal, e que serviu de sustentao para a deciso do Sr. Presidente da Comisso de inabilitar a agravada, nos seguintes termos, verbis: Segundo os profs. Maral Justen Filho (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, So Paulo, Dialtica, 1999, 6a Edio, pg. 331) e Carlos Pinto Coelho Motta (Eficcia nas Licitaes e Contratos, Belo Horizonte, 1999, Editora Del Rey, pg. 192/7), na exibio do balano patrimonial e demonstraes contbeis deve ser considerada a forma societria da concorrente. Segundo determina o art. 132 da Lei das S/A (Lei 6.404/76), todas as sociedades annimas devero realizar at quatro meses aps encerramento do exerccio social, uma assemblia-geral ordinria para exame, discusso e aprovao das demonstraes financeiras. Portanto, a partir do primeiro quadrimestre do ano em curso o balano patrimonial e demonstraes contbeis do ano anterior exigvel nos termos da lei. Em termos prticos, as sociedades annimas devero apresentar as ltimas demonstraes contbeis se realizada a licitao aps o quarto ms do ano. Caso contrrio, isto , se a fase de habilitao ocorre no primeiro quadrimestre do ano de 2001, a sociedade annima apresentar as demonstraes contbeis referentes ao exerccio de 1999. Constituindo-se a concorrente em qualquer outra forma societria mercantil, vigorar a regra comum do Cdigo Comercial em seu art. 10, n 4, que determina a necessidade de levantamento de balano no ltimo dia do exerccio social. Todavia, h neste ltimo caso uma excepcionalidade. O Dec. 3.708/ 19 permite s sociedades por quotas de responsabilidade limitada adotarem a mesma estrutura da sociedade annima. Neste caso, sociedade por quotas aplicar-se-ia o disposto no art. 132, da Lei n 6.404/76. A adoo da estrutura de sociedade annima por parte de sociedades por quotas coisa rara na vida mercantil, segundo Maral Justen Filho. E isto se d em virtude de a sociedade por quotas
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em regra prestar-se a empreendimentos de menor dimenso que a companhia. Com efeito, a sociedade por quotas surgiu como uma resposta necessidade de uma sociedade em que os scios respondessem apenas pela integralizao de suas contribuies, mas que ao mesmo tempo fosse despida dos mecanismos burocratizantes das sociedades annimas mais adequadas ao perfil da grande empresa. Deste modo, a forma de apresentao do balano patrimonial opera-se apenas por duas maneiras, a saber: para as sociedades annimas so exigveis a partir do primeiro quadrimestre (art. 132 da Lei n 6.404/76); para as demais sociedades impe-se a observao da norma genrica do art. 10, n 4, do Cdigo Comercial, so exigveis logo aps o fim do exerccio social. A nica exceo opera-se com a sociedade por quotas que tenha assumido a estrutura da sociedade annima e que neste caso obedeceria regra do art. 132 da Lei n 6.404/76. Do exame da documentao acostada aos autos para efeito de habilitao jurdica da empresa Universitrio Restaurante Indstria Com. e Agropecuria Ltda., mormente a 23a Alterao Contratual/Consolidao (fls. 379/382), verifica-se que a mesma no adotou a estrutura de sociedade annima, regendo-se, portanto, pelo disposto no Dec. 3.708 e pelo seu Contrato Social. Aps estas breves digresses, permitimo-nos desde j dissentir da i. Comisso de Licitao da Subsecretaria de Compras e Licitaes, por entender que a empresa Universitrio Restaurante Indstria Com. e Agropecuria Ltda. enquadra-se na regra geral contida no art. 10, n 4, do Cdigo Comercial. Vale dizer, o seu balano patrimonial e demonstraes contbeis so exigveis aps o exerccio financeiro, que, segundo a clusula stima do seu contrato, coincide com o ano civil. Sendo, por conseqncia, inaceitvel a apresentao em pleno ano de 2001 do balano patrimonial e demonstraes contbeis referentes ao exerccio de 1999... Registro, por ltimo, que, considerando a natureza do servio objeto da licitao em apreo (prestao de servios de preparo, fornecimento e distribuio de alimentao a preos populares, no restaurante comunitrio a ser operacionalizado na rea de Desenvolvimento Econmico Sul, Conjunto 15, Lotes 01 e 02, Samambaia-DF), invivel seria admitir uma empresa que no dispusesse de confiabilidade e
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idoneidade em suas finanas para gerir uma obra de tamanha envergadura. Acaso se admita, no caso, empresa com reservas no que tange sua sade financeira, o prprio interesse pblico quem suportaria os efeitos dessa admisso, recaindo sobre toda a sociedade o nus de experimentar um servio ineficiente e desqualificado. Forte em tais razes, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para, confirmando a liminar antes deferida e concedendo-lhe maior extenso, determinar que o agravante prossiga o processo licitatrio, efetivando-se a abertura dos envelopes apenas da empresa habilitada. como voto. Des. Getlio Moraes Oliveira (Vogal) - Senhora Presidente, dentro do princpio que adstringe o juiz ao pedido, considero, antes de mais nada, superada a questo referente publicao por eventual cerceamento de defesa, porque no fora objeto do inconformismo da parte na ao principal. Com relao aos demais aspectos contidos no voto da eminente Desembargadora Relatora, perceptvel que h uma certa incurso no mrito da lide. Frederico Marques, o em seu Manual de Processo Civil, relata que, em alguns casos, o Juiz de 1. Grau, nos o processos incidentes, e o de 2. Grau, no agravo de instrumento, vem-se na contingncia de fazer uma pequena incurso no mrito. Parece-me que este caso um desses em que no se pode apreciar o agravo sem fazer algumas abordagens ao mrito, tal como o fez a Desembargadora Relatora. E qual o mrito deste caso? a questo da inabilitao, que vai ser objeto de deciso pelo Juiz. Certamente, depois de pr-ordenado o processo, facultado o contraditrio perfeito, ensejada a plena dilao probatria, cumpridas as demais teses processuais, o Doutor Juiz haver de deter-se sobre se houve, no caso, ou no conduta lcita, legal, ou ilcita, ilegal, por parte da Administrao quando inabilitou essa concorrente. Mas, neste momento, necessria uma pequena incurso no mrito, como fez a Desembargadora Relatora. Os elementos de cognio que esto disponveis no momento indicam que essa concorrente ou licitante deixou de cumprir um item do edital: a juntada do seu balano patrimonial. No asseveraria com absoluta certeza a necessidade desse balano, mas posso intuir que para aferir a capacidade econmico-financeira da empresa licitante. Essa empresa est bem? Est em estado de pr-insolvncia? Est em desordem financeira? Pode ser que esteja, pode ser que no. Ento, o balano tem essa finalidade de dizer se a empresa teve um ativo e um passivo de tal ordem que se considere em boa situao econmico-financeira. Dentro do princpio da eventualidade, dentro desse princpio que se aplica no s ao CPC mas tambm ao Direito Administrativo, penso que seria de toda a justeza que a parte apresentasse esse balano, ainda que na sede deste agravo de instrumento,
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porque, se o Tribunal houver de conceder essa liminar hoje (pode ser que este no seja o pensamento unnime), seria temerrio, pois no sabemos a situao econmica dessa empresa, assim como tambm a Administrao no sabe. Ento, a empresa deveria ter apresentado esse balano, ainda que em fase posterior. Em nome de vrios princpios, um dos quais o interesse pblico manifesto de ter mais de um concorrente, estaria at propenso a negar provimento ao recurso de agravo se houvesse sido apresentado o balano - at o presente momento, segundo informao da Desembargadora Relatora, referindo-se s datas de junho, data que a parte entendeu devida, e agosto, que esta data, isso no ocorreu -, pois imagino que absolutamente contrrio ao interesse pblico que remanesa uma s empresa neste concurso licitatrio. Reputo at um pouco estranho e inaceitvel que o Distrito Federal tenha admitido a empresa, se que isso realmente ocorreu, em outras licitaes sem esse balano, conforme se alegou no memorial. Mas, neste momento, o Poder Judicirio no pode presumir que houve m-f dessa Comisso ou de algum outro servidor. Mf no se presume nesses casos. Esta h de ser provada, pois h uma presuno de boa-f dos agentes pblicos. Ento, se resultou numa s licitante, em princpio, resultou em funo das normas editalcias. Se houve m-f, preciso que se diga isso em processo, em sede adequada, para que o Poder Judicirio possa atuar contra os fraudadores. Senhora Presidente, peo vnia por ter-me estendido, mas Vossa Excelncia produziu um brilhante voto e entendi que deveria tambm fazer algumas justificaes at para resguardar o futuro do processo, onde talvez o Juiz pudesse ficar induzido com o julgamento e dizer que o julgamento haver de ter aquele sentido que o Tribunal deu. Fao a ressalva de que esse um pensamento externado neste momento e diante dos elementos parcos disponveis no recurso de agravo de instrumento. Com essas consideraes, acompanho Vossa Excelncia no mrito. Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Senhora Presidente, penso que estamos diante de um caso que tem sua singularidade, sendo necessria uma nova reflexo. Estou convencido de que, medida que V. Ex. e o eminente Desembargador Getlio Moraes Oliveira, que a acompanha, determinam o prosseguimento da licitao com a abertura do envelope da nica empresa concorrente, Vossas Excelncias esto extinguindo o mandado de segurana sem julgamento de mrito. No tenho dvida disso. Penso que estaramos, data venia, avanando no mrito do prprio mandado de segurana, que repousa numa crtica que o impetrante faz a respeito das atitudes da Administrao Pblica e que o levaram inabilitao. Ele busca afastar a inabilitao, no mandado de segurana, abrindo-se o envelope que ofereceu, esse o pedido do mandado de segurana. Ele quer que abram o envelope, para que se afaste a possibilidade da inabilitao.
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Estou constatando que, na impetrao, o impetrante busca afastar a inabilitao, dizendo que apresentou o balano em tempo e modo corretos, que o balano de 1999. Por isso que o pedido do mandado de segurana a de que seu envelope seja aberto, porque quer afastar a inabilitao que o atinge at aqui. Acontece, Excelncia, que o pedido de afastamento da inabilitao com a conseqente abertura do envelope o tema de mrito do mandado de segurana. No foi esse o motivo basilar que levou o douto Juiz a proferir a deciso agravada. A deciso agravada tem outro argumento que lerei aos eminentes Pares. Por isso, penso que estaramos, data venia, avanando um pouco mais na questo de mrito no mandado de segurana. Sua Excelncia concedeu a liminar contra a qual o Distrito Federal agrava. A liminar foi com base na falta de publicidade. Este foi o tema constante na deciso: Ao exame dos autos... (l fls.10) ...informaes, no decnio legal. Penso, ento, que o agravo, tal como foi proposto, nos devolve to-somente a apreciao desse tema da publicidade, prevista no edital e na Constituio Federal. Por essa razo, no me parece correto discutirmos a eventualidade da apresentao posterior do balano de 2001, mesmo porque, como cedio, o procedimento licitatrio sofre uma conseqncia intensa do fenmeno da precluso. Se ele pudesse juntar agora, no agravo, o seu balano de 2001, ser que poderia reabrir para ele a oportunidade de continuar participando do certame? Se ns, ao julgarmos as contas apresentadas no balano, considerssemos o licitante idneo, ser que no feriramos o princpio erga omnes, o princpio da competitividade, o princpio da igualdade de tratamento, afinal, o princpio da isonomia que contemplaria todas as licitaes? Des. Getlio Moraes Oliveira (Vogal) - Eminente Desembargador, no se trata de anlise das contas, mesmo porque no teramos a competncia para fazer a anlise dessa situao econmico-financeira. H um rgo criado para isso, a Comisso de Licitao. Estabeleceu-se um prazo para apresentar esse balano, e a empresa no o apresentou. Da sobreveio a inabilitao. Vossa Excelncia argumenta com muita propriedade, mas a Desembargadora Relatora foi enftica, clara, ao dizer que a empresa no se insurge quanto questo da publicao, o eventual cerceamento de defesa... Desa. Adelith de Carvalho Lopes (Presidente e Relatora) - Inclusive, se V. Ex. me permite, o advogado esteve no meu gabinete, e perguntei a ele qual tinha sido o pedido no mandado de segurana, porque j havia observado que o pedido no correspondia ao direito lquido e certo que lhe era garantido. Qual era o direito lquido e certo? O prazo para ele recorrer. No h direito lquido e certo para abrir o envelope, j
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que ele foi considerado inabilitado pela Comisso de Licitao. E no estou autorizada a discutir a deciso da Comisso de Licitao. A deciso agravada constatou violao flagrante ao princpio da publicidade, mas no havia direito lquido e certo de ver aberta a proposta da empresa, se ela estava inabilitada pela Comisso de Licitao. No podemos corrigir um erro com outro. Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Ocorre que o Distrito Federal, no agravo, refere-se ao mrito da impetrao, pois se reporta a toda problemtica que envolve o balano de 2000 ou de 1999. Desa. Adelith de Carvalho Lopes (Presidente e Relatora) - Mas, se ficarmos s na matria de direito, repito, ele tinha direito lquido e certo ao prazo para recorrer, porque a lei clara quanto a isso; mas direito lquido e certo de, inabilitado, ver a sua proposta aberta, no. No vejo direito lquido e certo, data maxima venia. Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Mas que ele tinha o direito lquido e certo de ver cumprido o preceito constitucional da publicidade, e essa a deciso judicial. Des. Getlio Moraes Oliveira (Vogal) - Excelncia, digamos, hipoteticamente, que houvesse a um cerceamento de defesa. Ento, a pretenso haveria de ser manifestada, salvo melhor juzo, para eliminar esse obstculo que acarretou o cerceamento de defesa; e a concesso eventual tambm teria que ser nesse sentido, para garantir um direito de recurso ou qualquer coisa nesse gnero, mantendo, naturalmente, suspenso o processo licitatrio. Desa. Adelith de Carvalho Lopes (Presidente e Relatora) - Ele tinha que impetrar o Mandado de Segurana para impedir o prosseguimento da licitao, pois a Lei lhe garantia prazo para recorrer, no para prosseguir naquele processo. Des. Edson Alfredo Smaniotto (Vogal) - Parece-me que, ainda que no meu voto conclusse por dar provimento parcial, a minha posio seria in pejus, porque o Distrito Federal no quer interromper o procedimento, ele quer prosseguir com um nico competidor. O MM Juiz deveria ter concedido a liminar para determinar a interrupo dos atos licitatrios. Senhora Presidente, teria dificuldade em acompanh-los, data venia, simplesa mente porque o voto de V. Ex. levaria extino do mandado de segurana sem o julgamento de mrito a respeito do balano, se seria vlido ou no. bem verdade que ele teria o prazo recursal administrativamente, mas ningum pode impedir de o Poder Judicirio apreciar a leso de direito, tal como se d no caso em
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julgamento, ainda mais, quando o douto Juiz prolator da respeitvel deciso agravada reconhece a falta de publicidade como sendo uma violncia ao texto constitucional. Ento, por isso, peo vnia aos eminentes Pares, mas tendo a cautela extrema de no avanar na questo de mrito do mandado de segurana, limitando-me, to-somente, questo que nos foi devolvida a partir da respeitvel deciso agravada, no sentido a de conceder a liminar, na medida em que S. Ex. estaria antevendo, desde logo, uma violao flagrante ao princpio da publicidade, inserto no art. 37, caput, da Constituio Federal. Penso que essa posio seria a mais adequada. Lembro que o agravante o Distrito Federal, e qualquer providncia parcial poderia significar reformatio in pejus. O sentido do interesse pblico que norteia este julgamento de que sempre haja mais de um licitante, seno teramos muita preocupao no patrocnio de licitaes envolvendo uma nica pessoa, o que fugiria da prpria ratio da licitao. Penso que a respeitvel deciso deva prevalecer. Por essa razo, pedindo vnia, nego provimento ao agravo. Desa. Adelith de Carvalho Lopes (Presidente e Relatora) - Excelncia, novamente retorno minha afirmao de que a empresa no se prope a recorrer da deciso administrativa. Ela quer que abram a sua proposta. As partes esto acostumadas a ganhar a licitao aqui, na Justia, com essas ponderaes. Perdem l, na Administrao, perante a Comisso de Licitao, mas ganham aqui, mesmo sem preencher os requisitos exigidos pelo Edital.
DECISO Preliminar rejeitada, por maioria, vencida a Relatora. No mrito, deu-se provimento ao recurso, por maioria, vencido o 2 Vogal.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2001002004016-4 Agravante - Marco Antnio Lima Libral Agravados - Distrito Federal e NOVACAP - Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil Relator - Des. Vasquez Cruxn Terceira Turma Cvel EMENTA AO DE INDENIZAO - PRETENSOS DANOS DECORRENTES DE DEMISSO DO POSTULANTE DE EMPRESA PBLICA DO DISTRITO FEDERAL - LITGIO DERIVADO DE RELAO DE TRABALHO - COMPETNCIA DA JUSTIA LABORAL. Tratando-se de ao de indenizao por danos materiais e morais decorrentes da relao de trabalho, a competncia, ratione materiae, da justia laboral, nos termos do artigo 114, da Constituio Federal e no da justia comum, ainda mais que a norma constitucional referida, ao definir a competncia da Justia do Trabalho, no exige que o direito demandado ou a norma legal a ser aplicada pertenam ao campo do Direito do Trabalho. Manuteno da deciso de primeiro grau que declina da competncia para processar e julgar o feito a uma das Varas da Justia do Trabalho.
ACRDO Acordam os Senhores Desembargadores da 3 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (Vasquez Cruxn - Relator, Lcio Resende e Wellington Medeiros), sob a presidncia do Desembargador Lcio Resende, em conhecer e negar provimento ao recurso, tudo unanimidade, na conformidade com o que consta da ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia/DF, 10 de dezembro de 2.001.
RELATRIO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MARCO ANTNIO LIMA LIBRAL, em face de deciso proferida pelo Juzo de Direito da 6 Vara da Fazenda
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Pblica de Braslia/DF que, nos autos da ao de reparao de danos, ajuizada pelo agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL e da COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL - NOVACAP, declinou da competncia em favor de uma das Varas da Justia do Trabalho, acolhendo os argumentos expendidos na contestao, no sentido de ser absoluta a incompetncia da Justia local para o processamento e julgamento do feito. Argumenta, em sntese, que a presente ao ordinria tem por base os artigos 282 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, bem como os artigos 1.518, 1.521, 1.056, 1.059 e 159, todos do Cdigo Civil, no guardando, a matria, qualquer pertinncia com a CLT, em face do que emerge a competncia da Justia comum para o processamento da demanda. Acresce, ainda, que o contrato de trabalho do agravante foi declarado nulo pela Justia do Trabalho, com deciso j transitada em julgado, no tendo gerado, portanto, qualquer efeito trabalhista. A liminar foi concedida para que os autos da ao ordinria n 87130-6/2000 permaneam aos cuidados da 6 Vara da Fazenda Pblica de Braslia-DF at o julgamento de mrito do presente recurso. Informaes da ilustre autoridade judiciria fl. 85. Contra-razes do Distrito Federal s fls. 94/96. A Novacap deixou transcorrer in albis o prazo para as contra-razes. o relatrio. Inclua-se em pauta.
VOTOS Des. Vasquez Cruxn (Relator) - Conheo do recurso, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Examina-se Agravo de Instrumento interposto por MARCO ANTNIO LIMA LIBRAL, em face de deciso proferida pelo Juzo de Direito da 6 Vara da Fazenda Pblica de Braslia/DF que, nos autos da ao de reparao de danos, ajuizada pelo agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL e da COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL - NOVACAP, declinou da competncia em favor de uma das Varas da Justia do Trabalho, acolhendo os argumentos expendidos na contestao, no sentido de ser absoluta a incompetncia da Justia local para o processamento e julgamento do feito. Em suma, argumenta o recorrente que a matria afeta Justia comum, eis que tem por base dispositivos dos Cdigos Civil e Processual Civil, nada tendo a ver com a CLT. Outrossim, afirma que o contrato de trabalho celebrado entre o agravante e a segunda agravada foi declarado nulo pela Justia laboral, no gerando, portanto, nenhum efeito trabalhista.
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Tenho que no esto a merecer amparo as razes expendidas pelo recorrente. O Ministrio Pblico do Trabalho ajuizou, perante a 13 Vara Trabalhista, Ao Civil Pblica, colimando a demisso de todos os empregados conveniados da NOVACAP, contratados, como consabido, sem concurso pblico aps a promulgao da Carta Poltica Federal de 1988, tendo sido, via de conseqncia, determinado ao rgo contratante, aps o trnsito em julgado, a demisso de todos os empregados que se encontravam na condio acima descrita. Sob o fundamento de no ter recebido as verbas rescisrias que decorreram da referida demisso, o agravante ajuizou ao indenizatria perante o Juzo da Sexta Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal, objetivando a percepo de R$ 12.000,00 (doze mil reais) a ttulo de danos materiais e R$ 13.000,00 (treze mil reais) por dano moral causado a ele e sua famlia, segundo afirma, em decorrncia da frustrao da expectativa de direito que repousava na garantia de sobrevivncia e manuteno do contrato. Consoante entendimento que vem sendo adotado tanto pelo colendo Supremo Tribunal Federal, como pelo Superior Tribunal de Justia, fixa-se em favor da Justia do Trabalho, nos termos em que prescreve o artigo 114 da Constituio Federal, a competncia para o julgamento de ao de indenizao que deriva da relao de trabalho, no obstante o fato de ser referida ao fundada em normas que no so do campo do direito do trabalho. Neste sentido tambm vem julgando esta Eg. Corte de Justia, esposando entendimento ao que me filio sem reservas, confira-se: AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL - IMPUTAO CALUNIOSA FEITA EMPREGADA POR EMPREGADOR PARA JUSTIFICAR SUA DESPEDIDA - COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. Tratando-se de ao de indenizao por dano moral, decorrente da empresa, na despedida da autora, ter alegado haver esta falsificado atestado mdico, o que no teria ocorrido, a competncia, ratione materiae, da Justia do Trabalho, nos termos do art. 114 da Constituio Federal, no da justia comum. A norma constitucional referida, ao definir a competncia da Justia do Trabalho, no exige que o direito demandado ou a norma legal a ser aplicada pertenam ao campo do Direito do Trabalho, bastando que o litgio derive da relao de trabalho. Precedentes do STF e do STJ. Declarao, de ofcio, da incompetncia absoluta da Justia comum e da nulidade dos atos decisrios nesta praticados, inclusive da r. sentena de primeiro grau. Remessa dos autos Justia do Trabalho, competente em razo da matria, com fundamento
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no art. 113, 2, do CPC. (Ac. unnime da 4 Turma Cvel do TJDF, APC 5232099, Rel. Des. MARIO MACHADO, publicado no DJU 25/10/2000, pgina 34). Na hiptese dos autos no subsistem dvidas de que as verbas postuladas pelo agravante decorrem de sua relao de trabalho com a NOVACAP, pelo que se subsume perfeitamente ao entendimento referenciado, devendo a lide ser julgada, em face da competncia prevista no art. 114 da Constituio Federal, pela Justia Trabalhista, e a ela, sim, julgando o pedido deduzido, compete se pronunciar acerca da coisa julgada, como postulado pelo Distrito Federal em suas contra-razes. Destarte, forte em tais argumentos, nego provimento ao agravo, mantendo ntegra a r. deciso objurgada. como voto. Des. Lcio Resende (Presidente) - Acompanho o eminente Relator. O que o agravo de instrumento mostra a necessidade que tem o acessrio de seguir o principal. Tudo deriva de uma relao laboral, sujeita ao regime jurdico da Consolidao das Leis do Trabalho que, alis, est em vias de extino. Des. Wellington Medeiros - Conheo do recurso, presentes os pressupostos que autorizam a sua admissibilidade. Solicitei vista dos autos para analisar, com mais percucincia, a vinculao existente entre os alegados danos morais e a relao de emprego mantida com a Apelada NOVACAP. Chamou-me a ateno a advertncia feita pelo ora Agravante, desde a propositura da petio inicial, no sentido de que A presente ao no trabalhista, mas de reparao civil. Aps o cotejo dos autos, no entanto, convenci-me do pleno acerto dos votos j proferidos pelos eminentes Desembargadores VASQUEZ CRUXN e LCIO RESENDE. De fato, embora o Agravante procure alegar o contrrio, toda a causa de pedir que alicera os pleitos de danos materiais e morais tem fundamento e lastro na antiga relao de emprego mantida com a NOVACAP, que foi declarada, inclusive, nula por deciso da Justia do Trabalho, em razo de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho. Como tive oportunidade de recentemente me posicionar por ocasio do julgamento do EIC n 49309/2000, no mbito da Egrgia 1 Cmara Cvel, embora, no incio, tenha sido polmica a questo da competncia de reparao de danos morais decorrentes de relao empregatcia, quando fundada em normas de direito civil, o Excelso
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Supremo Tribunal Federal, apreciando a amplitude do art. 114 da Constituio Federal, entendeu ser da Justia Especializada do Trabalho a competncia para dirimir tais litgios, verbis: Justia do Trabalho: competncia: ao de reparao de danos decorrentes da imputao caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a pretexto de justa causa para a despedida e, assim, decorrente da relao de trabalho, no importando deva a controvrsia ser dirimida luz do Direito Civil. (STF, RE n 238737, 1 Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, in DJ 5.2.99, p. 047) A partir de tal precedente da Corte Suprema, o Colendo Superior Tribunal de Justia revendo a posio de sua jurisprudncia, passou a prestigiar tal entendimento, conforme se infere dos julgados de sua 2 Seo, ad litteram: Indenizao. Danos Morais. Ex-empregado. Compete Justia Trabalhista o julgamento de ao de indenizao, mesmo quando fundada em direito comum, decorrente da relao de trabalho. Precedentes do STF (STJ, CC n 24993-SP, 2 Seo, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, in DJ 28/06/1999, p. 046). CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA entre juzos de direito e trabalhista, ao PROPOSTA POR EMPREGADO CONTRA EX-EMPREGADOR BUSCANDO, com fundamento no Cdigo Civil, a reparao de danos. PRECEDENTES DO C. STF. Competncia da JUSTIA DO TRABALHO. O c. Supremo Tribunal Federal, interpretando o artigo 114 da Constituio, decidiu ser da competncia da Justia do Trabalho o julgamento de ao de indenizao, por danos materiais e morais, movida pelo empregado contra seu empregador, fundada em fato decorrente da relao de trabalho, nada importando que o dissdio venha a ser resolvido com base nas normas de Direito Civil. (RE 238.737, relator o eminente Ministro Seplveda Pertence). Ressalva do entendimento pessoal do relator. Competncia do juzo trabalhista suscitado. (STJ, CC n 23733-PE, 2 Seo, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, in DJ 31.5.1999, p.74).
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Jurisprudncia
A deciso agravada encontra-se em perfeita consonncia com tal jurisprudncia pacificada no mbito das instncias superiores, no merecendo qualquer reparo ou censura. Com essas consideraes, acompanho a Turma, negando provimento ao recurso. o meu voto.
DECISO Conhecido. Negou-se provimento. Unnime.
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APELAO CVEL N 1.34515-9/98 Apelante - Munir Muhd Mahmud Jadalla Apelado - Banco do Brasil Rel. Designado - Des. Nvio Gonalves Terceira Turma Cvel
EMENTA EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIO DA PENHORA DE IMVEL. GARANTIA REAL DE DVIDA. RENEGOCIAO PARA DESONERAO DO IMVEL INFORMADA PELO PRPRIO CREDOR. OUTORGA VERBAL. CHANCELA DO CREDOR AO NEGCIO DE COMPRA E VENDA DO BEM CONSTRITO, HAVIDO ENTRE O EMBARGANTE E O DEVEDOR. TERCEIRO DE BOA-F. PREVALNCIA DO DIREITO DO EMBARGANTE. TEORIA DA APARNCIA. I - certo que, havendo renegociao de contrato de outorga de crdito com garantia real, a exonerao do bem garantidor somente se d mediante a constrio de outro, simultaneamente. Todavia, se, no ato de aquisio do bem constrito, o terceiro de boa-f somente concretiza o negcio aps receber do prprio credor a confirmao irrefletida e negligente de que outro bem estaria sendo gravado em substituio quele, tem-se caracterizada a outorga verbal do credor, que, iniludivelmente, conferiu, com essa postura, verdadeira chancela ao negcio de compra e venda do bem garantidor, havido entre o embargante e o devedor, fazendo com que este confiasse estar adquirindo a propriedade de imvel livre e desonerado, no por desconhecer a hipoteca que o constringia, mas por conferir declarao do Banco/credor a confiana e credibilidade que so prprias de uma Instituio de sua envergadura. II - Em face do respaldo conferido pelo credor ao negcio jurdico havido entre o embargante e a devedora, de compra e venda do imvel em comento, mostra-se perfeitamente adequada a aplicao da teoria da aparncia, porquanto, aquele que, imbudo dessa imprescindvel boa-f, produz declarao de vontade que no corresponde realidade, que efetua negcio jurdico com convic100
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o honesta de estar concretizando a aquisio de direitos, dado o aparecimento de uma situao de fato cercada de circunstncias tais que o levem a acreditar, verdadeiramente, como vlidos os atos desse modo praticados, no pode, por questo de justia, suportar o nus dessa situao enganosa. III - A aplicabilidade da Teoria da Aparncia em proteo ao terceiro de boa-f se impe, cabendo ao Judicirio, ante a necessidade de se imprimir cada vez mais segurana s relaes jurdicas, ratificar a transao de compra e venda do imvel citado livre de gravame. IV - Quem d lugar a uma situao jurdica enganosa, ainda que sem o deliberado propsito de induzir a erro, no pode pretender que seu direito prevalea sobre o direito de quem depositou confiana na aparncia (Arnaldo Rizzardo). V - Recurso provido, por maioria, para acolher os embargos de terceiro, declarando desconstituda a penhora recada sobre o imvel descrito.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Jair Soares - Relator, Nvio Gonalves - Revisor e Relator Designado e Wellington Medeiros - Presidente e Vogal, em conhecer. Dar provimento. Por maioria. Vencido o em. Des. Relator. Redigir o acrdo o Revisor, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 25 de outubro de 1999.
RELATRIO Des. Jair Soares (Relator) - MUNIR MUHD MAMUD JADALLA ops embargos de terceiro execuo que o BANCO DO BRASIL S/A move contra AMW Construes Indstria e Comrcio Ltda., dizendo, em resumo, que o imvel penhorado - lote 500, Q. 1, Setor Industrial Gama - dado em hipoteca ao embargado, para garantia de dvida, por Marcos Delgado Assad e Waldir Jos Assado, fora adquirido pelo embargante em 27.8.90. Aduziu que, ao realizar, com os antigos proprietrios, a transao de compra e venda do imvel, o embargado, Banco do Brasil S/A, concordou com o negcio, autoR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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rizando fosse lavrada a escritura. Em razo da anuncia desse, realizou a compra, mas no conseguiu registrar a escritura, entrando, contudo, na posse do imvel, onde edificou, mora e mantm seu negcio. Improcedentes os embargos (fls. 42/5), apelou (fls. 49/52). Sustenta, em sntese, que o apelado autorizou fosse lavrada a escritura, sem que constasse nessa a hipoteca. E s mais de um ms depois do negcio que comunicou que estava procedendo a confeco de aditivo de re-ratificao cdula de crdito industrial, emitida pela embargada, com vista a liberar a hipoteca incidente sobre o imvel. Aduz que terceiro de boa-f, vez que o negcio contou com a anuncia do apelado, que autorizou fosse lavrada a escritura. Preparo regular (fl. 53). Contra-razes apresentadas (fls. 56/60).
VOTOS Des. Jair Soares (Relator) - Presentes os requisitos, conheo do recurso. A hipoteca, direito real de garantia, caracteriza-se por recair sobre imveis que ficam na posse do devedor enquanto pende o dbito garantido por essa. A nota que a distingue a seqela, ou seja, o direito de perseguir a coisa em mos de quem se encontre - ius persequendi. A extino da hipoteca ocorre com o pagamento do dbito e o cancelamento da inscrio, podendo, a liberao do bem gravado, denominada remisso, ser realizada pelo devedor, pelo adquirente do imvel hipotecado e pelo credor com segunda hipoteca ou sub-hipoteca (Cdigo Civil, art. 849, I e IV). Enquanto, pois, no for pago o dbito, permanece o gravame, pouco importando que haja alienao do imvel e transferncia da propriedade com anuncia do credor hipotecrio - o gravame, face o poder de seqela, continua. Na hiptese, o apelante, ao adquirir o imvel, tinha conhecimento do gravame que recaa sobre esse. Sabia, assim, que, enquanto no fosse pago o dbito, garantido pela hipoteca, essa permanecia, vez que a alienao do imvel, ainda que com o consentimento do credor hipotecrio, no extingue a hipoteca. Irrelevante a alegada boa-f com que teria celebrado o contrato de compra e venda. Com efeito, a anuncia do credor, ora apelado, por bvio, fora quanto venda do imvel. No no tocante liberao da hipoteca, que persiste, mesmo com eventual transferncia do domnio, at o efetivo e integral pagamento do dbito, o que, segundo se depreende do autos ainda no ocorreu.
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E a comunicao que o apelado encaminhou ao Cartrio do 1 Ofcio de Notas de Braslia afirmando que estava procedendo a confeco de aditivo de re-ratificao cdula de crdito industrial n. 891000935, ... com vistas a liberar a hipoteca, e, assim, autorizava fosse lavrada a escritura de venda do imvel (f. 4), no liberou a hipoteca. Apenas aquiesceu com a alienao possvel, vez que a hipoteca no torna o bem inalienvel, mas transmissvel com o nus real. As partes estavam renegociando a dvida. No tiveram, contudo, sucesso. A falta de pagamento do dbito autoriza, em conseqncia, a execuo, podendo ser realizada a venda do bem, em hasta pblica, para pagamento da dvida. O apelante, que o adquiriu sabendo do gravame, no pode alegar boa-f que pressupe, no verbete de De Plcido e Silva, inteno pura, isenta de dolo ou engano, com que a pessoa realiza o negcio ou executa o ato, certa de que est agindo na conformidade do direito, conseqentemente, protegida pelos preceitos legais. (in Vocabulrio Jurdico, Vol. I, Forense, 9 ed., p. 327). Quem adquire imvel gravado com hipoteca sabe que, caso no seja paga a dvida garantida por essa, poder haver execuo da hipoteca para satisfao do credor. Nessas circunstncias, nem mesmo possvel presumir boa-f do adquirente. Nego provimento ao apelo. Des. Nvio Gonalves (Revisor) - Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos para sua admissibilidade. Cuida-se de embargos de terceiro opostos por Munir Muhd Mahmud Jadalla execuo que move o Banco do Brasil S/A em desfavor da empresa AMW Construes, Indstria e Comrcio Ltda., pretendendo, o embargante, a desconstituio da penhora recada sobre o imvel consubstanciado no lote 500, da Quadra 02, do Setor Industrial do Gama/Distrito Federal. Julgados improcedentes os embargos, est, indubitavelmente, a r. sentena a merecer reparos. O imvel penhorado, objeto dos embargos de terceiro, foi dado em garantia real de dvida assumida pela devedora junto ao Banco do Brasil, tendo sido registrada a hipoteca na forma devida, o que deixa inquestionvel a sua publicidade, tanto que, em momento algum, foi suscitado o vcio de fraude ou de erro. Quando da realizao do negcio jurdico entre a devedora e o embargante, este, informado de que estaria havendo uma renegociao com o credor, mas ciente de que o imvel estava, efetivamente, gravado, cuidou de buscar do prprio Banco os esclarecimentos acerca da exonerao do imvel que pretendia comprar. indiscutvel que a manifestao do Banco/credor foi decisiva para o desfecho do negcio entre a devedora e o embargante. Este somente adquiriu o imvel gravado porque depositou plena e total confiana na afirmao do credor de que o contrato de
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outorga de crdito estava em plena renegociao e que a devedora estaria indicando outro bem para garantia real da dvida, pelo que, conseqentemente, o imvel em comento ficaria liberado. certo que, em casos tais, o credor s exonera um bem mediante a constrio de outro, simultaneamente, j que se trata de garantia real. In casu, contudo, o Banco/credor, agindo de forma irrefletida e imprudente, concedeu sua outorga verbal informao de que a exonerao do imvel estava sendo viabilizada, conferindo, com essa postura, verdadeira chancela ao negcio de compra e venda do bem havido entre o embargante e a devedora, ante a respeitabilidade, a confiabilidade e a credibilidade de que gozam as declaraes advindas de uma instituio desse porte. Cotejando as informaes trazidas aos autos, constata-se que em nenhum momento o credor nega ter dado seu aval ao procedimento da devedora na transao, levando o embargante a acreditar que estava adquirindo um bem desonerado. Alis, no poderia mesmo, o credor, desmentir os fatos trazidos luz por meio da inicial dos embargos, pois, conforme se verifica do documento acostado fl. 07, o Banco/credor oficiou ao Cartrio competente, para autorizar a lavratura da escritura de venda do imvel, ratificando, dessa forma, o que fora noticiado ao embargante. O ofcio mencionado, ressalte-se, por oportuno, originou-se justamente pelo fato de o embargante, adquirindo o imvel, ao tentar proceder ao registro devido, verse impedido de faz-lo, recebendo do Cartrio competente a notcia de que o bem ainda se encontrava gravado de hipoteca. Voltando, ento, ao Banco/credor, recebeu deste, o embargante, a reiterada afirmativa de que a pr-falada liberao estaria sendo providenciada, ensejando, dessa forma, a correspondncia citada anteriormente. A forma como se posicionou o Banco/credor no deixa dvidas de haver abdicado da garantia que lhe fora conferida pela devedora, ainda que de maneira irrefletida e negligente, porquanto o fez sem que, antes, tivesse outro bem indicado pela mesma em substituio do primeiro. Obviamente, a hipoteca detm procedimentos especficos para sua constituio e sua baixa. No seria por singular ofcio autorizativo, pura e simplesmente, que o Cartrio de Registro de Imveis efetuaria a desonerao do imvel gravado, razo pela qual o embargante no logrou xito, mesmo aps o envio dessa correspondncia, em obter o registro pretendido. certo que o embargante errou em depositar excessiva confiana no Banco/ credor e permanecer inerte por alargado lapso de tempo. Todavia, embora tal atitude no se apresente correta, em nada altera o fato de que a instituio bancria efetivamente conferiu aval ao negcio havido entre aquele e a devedora. Tenho, pois, o embargante como terceiro de boa-f. Em face do respaldo que lhe foi conferido pelo credor, ao negcio jurdico havido entre o embargante e a devedora, de compra e venda do imvel em comento, mostrase perfeitamente adequada a aplicao da teoria da aparncia.
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Arnaldo Rizzardo, Juiz de Direito do Rio Grande do Sul, em artigo de sua lavra, que trago colao por sua oportunidade ao caso em apreo, afirma, com muita proficincia: o direito aperfeioa-se na medida em que sobressai a importncia dada boa-f (Teoria da Aparncia, in AJURIS, vol. 9, n 24, maro/1982, pg. 222). Ao discorrer sobre a boa-f, assenta Rizzardo que as relaes sociais se baseiam na confiana legtima das pessoas e na regularidade do direito de cada um, acrescentando que a todos incumbe a obrigao de no iludir os outros, de sorte que, se por sua atividade ou inatividade violarem esta obrigao, devero suportar as conseqncias de sua atitude (ob. cit., pg. 222). Destaca, contudo, o douto Magistrado, que a presena da boa-f requisito indispensvel nas relaes estabelecidas pelas pessoas para revestir de segurana os compromissos assumidos, e, reportando-se lio de Vicente Ro, ressalta que, no caso da formao dos contratos, alm de ser exigida, a boa-f tambm protegida quando conduz aquisio de um direito, porquanto exerce funo de adaptao, quando os atos jurdicos se formam ou executam; ... fixa as condies da responsabilidade e obsta ou restringe os efeitos das nulidades (ob. cit., pg. 223). Aquele que, imbudo dessa imprescindvel boa-f, produz declarao de vontade que no corresponde realidade, que efetua negcio jurdico com convico honesta de estar concretizando a aquisio de direitos, dado o aparecimento de uma situao de fato cercada de circunstncias tais que o levem a acreditar, verdadeiramente, como vlidos os atos desse modo praticados, no pode, por questo de justia, suportar o nus dessa situao enganosa. Conforme ensina o Magistrado gacho, a boa-f, em casos tais, determinante da deciso tomada pelo agente, razo pela qual h que se atribuir valor ao ato por ele perpetrado, enganado que foi por uma situao jurdica contrria realidade, mas revestida exteriormente por caractersticas de uma situao jurdica verdadeira (ob. cit., pg. 225). In casu, o embargante acreditou ser titular do direito vindicado e confiou, verdadeiramente, que, ao adquirir o imvel gravado, estaria adquirindo a propriedade de imvel livre e desonerado, no por desconhecer a hipoteca que o constringia, mas por conferir declarao do Banco/credor a confiana e credibilidade que so prprias de uma instituio de sua envergadura. Impe-se, na quaestio em apreo, a aplicabilidade da Teoria da Aparncia em proteo ao embargante, terceiro de boa-f, cabendo ao Judicirio, ante a necessidade de se imprimir cada vez mais segurana s relaes jurdicas, ratificar a transao de compra e venda do imvel citado livre de gravame. O crdito do embargado subsiste, indiscutivelmente, mas seu direito no h de prevalecer em detrimento do embargante, pois que a responsabilidade daquele na induo deste em erro inarredvel.
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Por essa razo, fao minhas as palavras do eminente Magistrado Arnaldo Rizzardo: Quem d lugar a uma situao jurdica enganosa, ainda que sem o deliberado propsito de induzir a erro, no pode pretender que seu direito prevalea sobre o direito de quem depositou confiana na aparncia (ob. cit., pg. 225). Ex vi dos fundamentos exarados, dou provimento ao apelo, para julgar procedentes os embargos de terceiro, declarando desconstituda a penhora recada sobre o imvel descrito. Inverta-se o nus da sucumbncia. como voto. Des. Wellington Medeiros (Presidente e Vogal) - Peo vista.
DECISO Enquanto o Relator nega provimento e o Revisor d-lhe provimento, pediu vista o Des. Wellington Medeiros. Em 04.10.99.
PEDIDO DE VISTA DF, 25.10.99 Des. Wellington Medeiros (Presidente e Vogal) - Acompanho a Egrgia Turma, conhecendo do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. A matria em discusso nos presentes autos no se mostra to singela, como primeira vista poderia parecer. Em sua pea exordial, o apelante ressaltou que comprou o imvel em questo, somente porque o embargado o liberou para a venda, e no sendo parte na execuo, est sofrendo violncia contra o seu patrimnio, correndo o risco de t-lo, indevidamente, expropriado e via de conseqncia, ter, injustamente, a diminuio de seu patrimnio, constitudo com muito trabalho e honestidade durante esses 38 anos que vive nesta Capital Federal. J o apelado, de sua parte, defende-se alegando que em 02.07.90, a devedora, AMW CONSTRUES, INDSTRIA E COMRCIO LTDA., formalizou proposta junto ao Banco do Brasil, salientando que, face a proposta de compra do lote hipotecado,
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e necessitando de capital de giro, solicitando a substituio do mesmo por lote localizado no SOF/Norte, comprometendo-se ainda a liquidar quatro parcelas da dvida mantida junto ao Banco do Brasil, sendo duas vencidas e duas vincendas. Diante da proposta e crendo na disposio da devedora em proceder negociao de suas dvidas junto ao Banco, encaminhou-se correspondncia ao Cartrio do 1 Ofcio de Notas Maurcio Lemos, autorizando que fosse LAVRADA escritura de venda do imvel. Todavia, a devedora no cumpriu a proposta formalizada junto ao Banco e portanto, no foi efetivada a baixa na hipoteca. Ressalta, tambm, que ... ciente do gravame incidente sobre o imvel, o embargante deveria ter se acautelado, somente efetivando a compra aps a efetiva baixa da hipoteca constituda em favor do Banco do Brasil, concluindo, nessa toada, que jamais se procedeu liberao do gravame, posto que a empresa devedora, JAMAIS cumpriu com a proposta formalizada perante o Banco. sabido que a hipoteca, como direito real, deve ser inscrita no registro do lugar do imvel, conforme preceitua o art. 831, do CPC. Em comentrios ao referido preceito legal, o insigne CLVIS BEVILAQUA (in Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Ed. Histrica, p. 1297) escola que a inscrio, no sistema do Cdigo Civil, no simples formalidade extrnseca, que suponha a hipoteca existente. elemento constitutivo dela como direito real. Sem inscrio no h hipoteca; o instrumento pblico pelo qual ela se constitui, apenas uma declarao de vontade, criadora de um direito, que se perfaz, tornando-se real, com a inscrio. Antes da inscrio a escritura documenta uma obrigao, ttulo de direito pessoal. A inscrio d-lhe fora contra todos, com o direito de seqela e a preferncia. Na hiptese peculiar dos autos, as partes so unnimes em admitir que a hipoteca estava regularmente inscrita e registrada em cartrio, sendo conhecida a sua existncia como garantia de pagamento de cdula de crdito. O cerne da controvrsia gravita, entretanto, na persistncia ou no da hipoteca. O art. 850 do Cdigo Civil, expresso no sentido de que a extino da hipoteca s comea a ter efeito contra terceiros, depois de averbada no respectivo registro. fato incontroverso que a baixa ou cancelamento de hipoteca jamais chegou a ser averbada em cartrio, pelo que, em princpio, a garantia permanece intacta. Ocorre, todavia, e invocando uma vez mais os ensinamentos de CLVIS BEVILAQUA (ob. cit., p. 1318), tais efeitos persistem enquanto no se cancela a inscrio. Mas aos terceiros, prejudicados, ser lcito, em Juzo, fazer prova da extino dos nus reais e promover a efetuao do cancelamento. O art. 849, inc. III, do CPC, estatui que a hipoteca extingue-se pela renncia do credor.
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Voltando hiptese dos autos, o apelado - BANCO DO BRASIL -, conforme ofcio de fl. 07, dirigiu correspondncia ao Cartrio do 1 Ofcio de Notas Maurcio de Lemos informando que estamos procedendo a confeco de aditivo de re-ratificao Cdula de Crdito Industrial ..., com vistas a liberar da hipoteca ali constituda o imvel Lote terreno n 500, da quadra 01 do Setor Industrial do Gama ..., concluindo que face ao acima exposto autorizamos-lhe a lavrar escritura de venda do imvel em referncia. Como se v, foi o prprio apelado quem induziu o apelante a adquirir o imvel, ressaltando que estava sendo procedida a confeco de um aditivo com vistas a liberar a hipoteca incidente sobre o imvel. O teor do documento, a meu ver, configura renncia ao direito real existente, a autorizar o cancelamento da hipoteca, tal qual postulado pelo apelante. Ora, no se pode perder de vista que o Banco do Brasil, enquanto ente integrante da Administrao Pblica Indireta, encontra-se submisso ao princpio da moralidade insculpido no art. 37, da Carta Suprema. Por tal princpio, leciona CRMEM LCIA ANTUNES ROCHA (in Princpios Constitucionais da Administrao Pblica, Del Rey, p. 191), o que se pe em foco, quando se cuida de moralidade administrativa, a confiana do povo no Poder institucionalizado e a legitimidade de seu desempenho quanto gesto da coisa pblica. E arremata a insigne mestre: o fortalecimento da moralidade administrativa como princpio jurdico deu-se, pois, com a aceitao da idia de que o servio pblico tem que atender ao que justo e honesto para a sociedade a que se destina. A Administrao Pblica tem, pois, que tomar a si a responsabilidade de realizar os fins da sociedade segundo padres normativos de justia e de justeza, esta configurada pelo conjunto de valores ticos que revelam a moralidade. O Banco/apelado sabia que terceiro desejava adquirir o bem gravado com hipoteca. Ao enviar ofcio ao cartrio, noticiando a existncia de negociao para soluo da dvida e levantamento da hipoteca, autorizando, inclusive, a lavratura de escritura, obviamente o Banco do Brasil induziu o interessado a celebrar o negcio de compra e venda, no sendo tico, agora, querer ele, enquanto credor, valer-se do direito de preferncia inerente garantia real com a cmoda justificativa de que no foi registrado qualquer cancelamento do direito real. Ao Banco interessava a venda do bem, porque com o negcio jurdico a empresa AMW CONSTRUES INDSTRIA E COMRCIO LTDA passaria a dispor de capital para renegociar a dvida, pagando as parcelas em atraso. Para obter tal intento, o Banco no se inibiu de enviar correspondncia ao Cartrio de Registro de Imveis, assegurando ao terceiro adquirente de que a renegociao estava em vias de efetivao, tendo por conseqncia o cancelamento da
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hipoteca, podendo o cartrio, livremente, lavrar a escritura de compra e venda do imvel. Ao no receber o dinheiro prometido, frustrando a renegociao, o Banco, ento, quer que a garantia hipotecria seja preservada, em prejuzo do terceiro que, de boa f, adquiriu o bem porque confiou na veracidade da informao transmitida via ofcio ao cartrio. Dar guarida pretenso do apelado seria permitir que a empresa executada AMW CONSTRUES INDSTRIA E COMRCIO LTDA. seja duplamente favorecida, recebendo o dinheiro oriundo da venda do imvel e tendo sua dvida junto ao Banco do Brasil saldada com patrimnio de terceiro. um escrnio moralidade, tudo causado, permissa venia, pela conduta irresponsvel e pouco cautelosa dos prepostos do Banco do Brasil, ao enviar, indevidamente, um ofcio para o cartrio de imveis, noticiando a inteno de levantar a hipoteca existente sobre o bem. Dentro de tal conjuntura, perfeito e irretocvel, portanto, para a realidade dos indigitados autos, o ensinamento do Magistrado Gacho ARNALDO RIZZARDO (in Teoria da Aparncia, in AJURIS, Vol. 9, n 24, p. 225), citado no voto do eminente Des. Revisor NVIO GONALVES: Quem d lugar a uma situao jurdica enganosa, ainda que sem o deliberado propsito de induzir a erro, no pode pretender que seu direito prevalea sobre o direito de quem depositou confiana na aparncia. Com essas consideraes, e pedindo vnia ao eminente Des. Relator Jair Soares, dou provimento ao recurso, para julgar procedentes os embargos de terceiro, nos termos do voto do eminente Des. Revisor NVIO GONALVES. o meu voto.
DECISO Conhecido. Deu-se provimento, por maioria, vencido o em Des. Relator. Redigir o acrdo o Revisor. Em 25.10.99.
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APELAO CVEL N 1998011010614-3 Apelante - BBA Fomento Comercial Ltda. Apelado - Francisco de Assis Evaristo Relatora - Desa. Vera Andrighi Quarta Turma Cvel EMENTA PROCESSO CIVIL. ERRO NA REDAO DO MANDATO. REPRESENTAO. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. I - Decorrendo logicamente dos documentos juntados aos autos que a finalidade da procurao outorgada por empresa que detinha poderes para faz-lo em nome de terceiro, impe-se o recebimento da procurao como se na condio de mandatrio fosse outorgada, a fim de privilegiar a instrumentalidade do processo. Embora a procurao realizada pela autora tenha sido em nome prprio, percebe-se que sua finalidade era transferir poderes a terceiro. Se, fundado na validade da procurao, o terceiro realiza acordo, e, mostra-se inequvoca a vontade do procurador originrio na sua realizao, tendo ocorrido apenas erro material na redao da procurao, deve-se privilegiar a instrumentalidade do processo e homologar o acordo realizado entre as partes. II Apelao provida. ACRDO Acordam os Desembargadores da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Vera Andrighi - Relatora, Srgio Bittencourt - Revisor e Lecir Manoel da Luz - Vogal, sob a presidncia do Desembargador Srgio Bittencourt, em dar provimento. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia-DF, 25 de maro de 2002. RELATRIO BBA FOMENTO COMERCIAL LTDA. interps apelao contra a r. sentena de fls. 91/1, que julgou extinto o processo sem julgamento do mrito com fulcro no art. 267, IV, c/c art. 329, ambos do CPC.
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Jurisprudncia
A r. sentena considerou nulos os atos praticados no processo, fundamentando que o representante processual da empresa FIAT FACTORING SOCIEDADE DE FOMENTO COMERCIAL LTDA no detinha poderes para praticar atos em juzo em nome da empresa BBA FOMENTO COMERCIAL LTDA, porque a procurao de fl. 18 foi outorgada em nome prprio (da empresa Fiat Factoring), e no na qualidade de mandatria, condio que alcanou com a outorga da procurao de fl. 6, esta, da empresa BBA outorgada em nome da empresa Fiat Factoring. A apelante sustenta que a procurao de fl. 6 outorga poderes empresa FIAT FACTORING SOCIEDADE DE FOMENTO COMERCIAL LTDA para represent-la em juzo. Da mesma forma, tendo a procurao de fl. 18 nomeado e constitudo como procurador o advogado, Dr. Jaison Osvaldo Della Giustina em conformidade com os poderes enumerados na procurao de fl. 6, afirma que no h que se falar em irregularidade processual, impondo-se a reforma da r. sentena para que seja homologado a desistncia do feito face a devoluo amigvel do bem pelo ru, e pedido realizado pelo autor e ru fl. 67. o relatrio.
VOTOS Desa. Vera Andrighi (Relatora) - Conheo da apelao, por vislumbrar presentes os pressupostos que norteiam sua admissibilidade. O apelante equivoca-se ao sustentar que a procurao de fl. 18 foi outorgada em conformidade com aquela de fl. 6, eis que em nenhum momento esta se reporta, como bem asseverado pela r. sentena recorrida, condio da empresa Fiat Factoring como mandatria da empresa BBA Fomento Comercial Ltda. Aps repetidas vezes intimado para regularizar sua situao processual, no tendo cumprido o despacho proferido pelo MM Juiz a quo, imps-se a extino do feito sem julgamento de mrito, deciso tecnicamente correta. Contudo, embora a r. sentena tenha primado pelo rigor tcnico, mostra-se no razovel a extino do feito sem julgamento de mrito por invalidade de representao processual. Isto, porque, embora a empresa Fiat Factoring tenha outorgado procurao fl. 18 sem se atribuir a condio de mandatria, detinha poderes para tanto, conforme comprovado pela procurao de fl. 6. Verifica-se, desta anlise, aliado este fato com o pedido formulado inicial, consistente na reintegrao de posse de bem pertencente empresa BBA, ter ocorrido apenas erro material da empresa na elaborao da procurao de fl. 18, onde outorgou amplos poderes para o d. representante postulatrio.
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Tendo o d. representante da empresa Fiat Factoring, realizado acordo com o ru, em nome da empresa BBA Fomento Comercial, requerendo com este a desistncia do feito face a devoluo amigvel do bem, impe-se o cumprimento do pedido realizado, de forma a privilegiar a instrumentalidade do processo, pois que, maculado apenas por erro de redao do instrumento de procurao, fato este perceptvel pelo conjunto de documentos juntados aos autos. Isso posto, conheo da apelao interposta e dou-lhe provimento para homologar o pedido de desistncia realizado pelo autor face a devoluo amigvel do bem objeto da ao e, extingo o processo com fulcro no art. 267, VIII, do CPC. Sem honorrios, tendo em vista que no foi apresentada defesa pelo ru. Custas a cargo do autor face a desistncia da ao. como o voto. Des. Srgio Bittencourt (Presidente e Revisor) - No meu voto, examinei o processo, na condio de Revisor, e cheguei mesma concluso adotada pela eminente Relatora. Tambm conheo da apelao e dou-lhe provimento, homologando o pedido de desistncia. Custas e honorrios na forma arbitrada por Sua Excelncia. Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) - Senhor Presidente, com a Egrgia Turma.
DECISO Deu-se provimento. Unnime.
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Jurisprudncia
APELAO CVEL N 1998011046445-6 Apelantes - Telebraslia Celular S/A e Distrito Federal Apelados - Os mesmos Relator Designado - Des. Srgio Bittencourt Quarta Turma Cvel
EMENTA TRIBUTRIO - MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO ICMS - INCIDNCIA SOBRE TARIFAS COBRADAS PARA HABILITAO DE TELEFONIA MVEL CELULAR. Incluindo-se a habilitao no conjunto de atividades que possibilita a oferta de comunicao, conforme o disposto no art. 60 da Lei 9.472/96 (Lei Geral das Telecomunicaes), afigura-se como um servio de comunicao e, assim sendo, constitui fato gerador do ICMS.
ACRDO Acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, Mario Machado - Relator, Srgio Bittencourt Revisor e Relator Designado e Lecir Manoel da Luz - Vogal, sob a presidncia do Senhor Desembargador Estevam Maia em negar provimento ao apelo e dar provimento ao recurso adesivo, bem como remessa oficial, quanto a esta, em parte. Maioria. Redigir o acrdo o Revisor, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 19 de fevereiro de 2001.
RELATRIO Adoto, inicialmente, o relatrio do parecer da ilustrada Procuradoria de Justia, assim lanado s fls. 177/180: Telebraslia Celular S/A impetrou mandado de segurana preventivo contra receio de ato lesivo do Secretrio da Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, consistente na cobrana de
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ICMS sobre os valores referentes s habilitaes de linhas celulares. 2. O writ foi parcialmente concedido, tendo o Juzo a quo determinado autoridade coatora que se abstenha a cobrana, inscrio da dvida, do ICMS, em data anterior a vigncia do Convnio ICMS 69/98 publicado em 19 de junho de 1998, reputando-se nulos os lanamentos do imposto anteriormente a data da vigncia, que coincide com a data da publicao do Convnio (clusula segunda). 3. Irresignada, a impetrante interps recurso de apelao, onde alega ser ilegal a incidncia de ICMS sobre a tarifa de habilitao do telefone celular, pois esta consiste na capacidade para fazer alguma coisa ou dispor de algum servio, sendo ato preliminar, preparatrio para que os negcios jurdicos se executem validamente. Assim, com esteio na definio legal de telecomunicao, s pode ser fato gerador do imposto sobre os servios de telecomunicaes a transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. 4. Esclarece que a taxa de habilitao constitui condio preliminar e anterior disponibilizao dos servios de comunicao, pois estes s tm incio com a ativao da estao mvel. 5. Seguindo o raciocnio de no ser a habilitao prestao de servio de comunicao, aponta a ineficcia do Convnio n 69/ 98 para instituir o imposto sobre o preo cobrado a ttulo de habilitao do telefone celular, porquanto inaplicvel o inciso II, do artigo l55, da Constituio Federal e, acaso admitida a tributao, a competncia para cobr-la seria dos Municpios, ante o teor do inciso III, do artigo 156, do permissivo constitucional. Em suma o convnio deveria ser criado pelos Municpios e no pelos Estados. 6. Por fim, aduz que a aplicao do Convnio n 69/98, que determinou a incidncia do ICMS sobre o preo pago a ttulo de habilitao do telefone celular, no mesmo ano de sua publicao, viola o princpio da anterioridade contido na letra b, do inciso III, do artigo 150 da Carta Magna. Destarte, se cobrado o tributo, s deve s-lo a partir de janeiro de 1999. 7. Contra-arrazoando o apelo, o Distrito Federal assevera que a habilitao de telefone celular constitui servio de telecomunica114
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o tributvel. Ademais, o Convnio 69/98 no instituiu um novo fato gerador, mas apenas firmaram entendimento comum sobre o assunto. 8. O Distrito Federal recorreu adesivamente com escopo de cobrar ICMS em perodo anterior a 19 de junho de 1998, pois sendo a habilitao de telefone celular prestao onerosa de servio de comunicao, a sua cobrana j estava prevista no 2, do artigo 2 e inciso VI, do caput e 10, do artigo 34, ambos do Decreto n 18.955, de 22 de dezembro de 1997. 9. A Telebraslia Celular S/A contraminutou o recurso adesivo. Em suas razes, sustenta que o Decreto n 18.955/97 no prev a habilitao como base de clculo do imposto, por conseqncia vedado ao Estado cobrar ICMS, face o princpio da tipicidade fechada adotado pelo Sistema Tributrio Nacional. Acrescento que o parecer do Ministrio Pblico pelo conhecimento e no provimento dos recursos (fls. 180/184). o relatrio.
VOTOS Des. Mario Machado (Relator) - Presentes os requisitos de admissibilidade dos recursos voluntrios e da remessa oficial, deles conheo. No logram as razes do recurso principal e do recurso adesivo abalar os fundamentos da r. sentena recorrida, que merece confirmao. Corretos os argumentos aduzidos pelo eminente Promotor de Justia em exerccio na 13 Procuradoria de Justia Cvel, Dr. Joo Luiz Nogueira da Costa, a quem peo licena para incorpor-los a este voto como fundamentos de decidir, assim lanados s fls. 180/184: DO RECURSO DA TELEBRASLIA CELULAR S/A. 11. A soluo da presente lide depende da interpretao do artigo 60, da Lei n 9472/97, que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes e assim o define, in verbis: Art. 60 - Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. 1 - Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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o, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. 12. Segundo a apelante, neste conceito no est inserida a tarifa de habilitao do telefone celular, porquanto em sua cobrana inocorre transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. Acrescenta que a habilitao constitui atividade preliminar e anterior a disponibilizao dos servios. 13. Todavia, a norma n 23/96 - Critrios para a Elaborao e Aplicao de Plano de Servio na Prestao do Servio Mvel Celular, aprovada pela Portaria n 1.536/96, do Ministrio das Comunicaes, expressamente define a habilitao como item de plano de servio, correspondente ao valor devido pela Assinante a Concessionria de SMC no ato da ativao de sua Estao Mvel. 14. Est claro que a tarifa de habilitao, cobrada pela prestadora de servio mvel celular, decorre do servio de telecomunicaes e dele no pode ser desvinculado. A distino entre habilitao e ativao do aparelho pode existir, porm, evidente que uma depende da outra e no existem isoladamente, pois ambas constituem o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicaes (artigo 60, caput, da Lei n 9.472/97). 15. Portanto, a tarifa de habilitao, por conceito legal, constitui servio de telecomunicaes passvel de cobrana de ICMS pelos Estados e Distrito Federal, ex vi do inciso II, do artigo l55, da Constituio Federal. Diante desta concluso, plenamente eficaz o Convnio 69/98 entabulado entre os entes polticos referidos. 16. De outro lado, no houve vulnerao ao princpio da anterioridade contido na letra b, do inciso III, do artigo 150, do permissivo constitucional, que veda a qualquer dos entes polticos cobrar tributo no mesmo exerccio financeiro em haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Isto porque, evidncia, no foi o caso de criao ou majorao de tributo, mas apenas de fixao de entendimento sobre a extenso do conceito legal de telecomunicaes. 17. Em cifra, o recurso deve ser improvido.
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DO RECURSO ADESIVO DO DISTRITO FEDERAL 18. A cobrana do ICMS, em perodo anterior ao Convnio ICMS 69, de 19 de junho de 1998, publicado no D.O.U. de 29.06.98, conforme pleito do Distrito Federal, ao argumento de existir legislao para o mister, afronta o artigo 146, do Cdigo Tributrio Nacional, ipsis verbis: Art. 146 - A modificao introduzida, de oficio a ou em conseqncia de deciso administrativa ou judicial, nos critrios jurdicos adotados pela autoridade administrativa no exerccio do lanamento somente pode ser efetivada, em relao a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente sua introduo. 19. Ora, se o Convnio ICMS 02/96 no inclua a habilitao como fato gerador do imposto, o que s acabou sendo feito com o Convnio ICMS 69/98, no pode a autoridade administrativa, modificando os critrios jurdicos adotados no exerccio do lanamento, cobrar do sujeito passivo fato gerador ocorrido anteriormente sua introduo (modificao). 20. E, H mudana de critrio jurdico quando a autoridade administrativa simplesmente muda de interpretao, substitui uma interpretao por outra, sem que se possa dizer que qualquer das duas seja incorreta. Tambm h mudana de critrio jurdico quando a autoridade administrativa, tendo adotado uma entre vrias alternativas expressamente admitidas pela lei, na feitura do lanamento, depois pretende alterar esse lanamento, mediante a escolha de outra das alternativas admitidas e que enseja a determinao de um crdito tributrio em valor diverso, geralmente mais elevado (Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributrio, 8 edio, Malheiros Editores. 1993, So Paulo-SP, pg.124). 21. Dessarte, irretocvel a r. sentena singular. 22. Em assim sendo, o Ministrio Pblico oficia pelo conhecimento e improvimento dos recursos. Acresa-se que a matria j foi resolvida, por este egrgio Tribunal, no mesmo sentido da deciso de primeiro grau. Confira-se: Mandado de segurana preventivo. Servio de telecomunicaes. Habilitao de telefonia mvel celular. Ameaa de exigncia
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de ICMS. Convnio ICMS n 69/98. Tributo devido a partir da edio da norma complementar. Retroatividade. Descabimento. I. A previso constitucional da incidncia de imposto sobre os servios de telecomunicao tem como fato gerador a prestao desse servio por qualquer meio, desde que onerosa, onde se insere a habilitao do celular, por meio da qual fica disponibilizada a prestao desse servio telefnico ao usurio, conectando-o rede telefnica da concessionria para o seu pleno uso. II. A habilitao, como item que do plano de servio, destinada a ativar a estao mvel do assinante, constitui, indiscutivelmente, fato gerador do ICMS. III. O fato gerador no previsto nos convnios, ainda que j ocorrido, no pode obrigar o sujeito passivo da obrigao tributria que age em observncia dessas normas complementares. IV. Ordem parcialmente concedida, apenas para que o Distrito Federal se abstenha de cobrar o tributo sobre fatos geradores anteriores a 29/6/98, data da edio do convnio ICMS n 69/98. (TJDF - 2 turma Cvel - APC n 1998 01 1 044228-6 - Rel. Des. Nancy Andrighi - 11/10/99 - unnime - in DJ de 23/02/2000, p. 14 - reg. n 119972). Em seu voto, assim se fundou a eminente Relatora: Examina-se, primeiramente, as razes expendidas no recurso da empresa impetrante, que sustenta a ilegalidade da incidncia do ICMS sobre a tarifa de habilitao, porquanto a mesma no se caracterizaria como servio de telecomunicao. Ocorre que a previso da incidncia de imposto sobre os servios de comunicao de ordem Constitucional1 e tem como fato gerador a prestao desse servio2 por qualquer meio, desde que onerosa3. O tributo no incide sobre a comunicao, no sentido estrito do termo, mas sobre a prestao desse servio, de onde decorre que o fato gerador no a comunicao em si, mas o servio de comunicao. A Lei Geral de Telecomunicaes4, em seu art. 60, define servio de telecomunicao como sendo o conjunto de atividades que possibilita a oferta da telecomunicao. A habilitao do celular um dos servios que se presta ao usurio, pelo qu lhe disponibilizado o meio hbil comunicao propriamente dita.
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Tanto assim, que a Norma n 06/97, editada pelo Ministrio da Comunicaes, que trata da tarifa de habilitao do servio telefnico, define a citada tarifa como sendo o valor pago pelo assinante para exercer o direito de haver, em carter permanente e individualizado, a prestao do servio telefnico, somente podendo ser cobrado pela concessionria na data do incio da efetiva prestao, ou seja, a partir do momento em que o usurio estiver conectado rede telefnica da concessionria do servio, no pleno uso do mesmo. A Norma n 23/96 no deixa margem de dvida quando define a Habilitao como sendo um item do plano de servio, destinada a ativar a estao mvel do assinante. Sendo, a Habilitao, um servio de telecomunicao, constitui, obviamente, fato gerador do ICMS. O fato gerador fixa o momento em que se materializa a obrigao tributria legalmente prevista5, identificando o sujeito passivo dessa obrigao. Decorre dai a celeuma acerca da retroatividade da cobrana, objeto da irresignao do Distrito Federal, que sustenta, em suas razes recursais, a legitimidade da incidncia retroativa do ICMS. certo que o Convnio ICMS n 69/98 no criou o fato gerador consubstanciado na Habilitao, apenas incluiu nas atividades tributveis, ali elencadas, esse servio de telecomunicao, que disponibiliza a conexo do usurio rede telefnica. Ocorre que os Convnios so normas complementares, fontes secundrias do Direito Tributrio, integrando, assim, a legislao tributria6. O fato gerador no previsto na norma complementar, embora existindo, no pode obrigar o sujeito passivo da obrigao tributria que age em sua observncia, mormente quando a prpria norma, em sua clusula segunda, explicita que a incluso, na base de clculo do ICMS, dos valores cobrados a ttulo de Habilitao, vigora a partir da data de sua publicao. Pelo exposto, incensurvel a r. sentena de primeiro grau, corretamente fundamentada, mantenho-a e nego provimento ao recurso principal, ao recurso adesivo e remessa oficial. como voto.
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Des. Srgio Bittencourt (Revisor e Relator Designado) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da remessa oficial, da apelao e do recurso adesivo. Cuida-se de mandado de segurana preventivo, com pedido liminar, impetrado contra ato do Senhor Secretrio da Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, consubstanciado na ameaa de exigncia de ICMS incidente sobre as tarifas cobradas a ttulo de habilitao de telefonia mvel celular. Examino, primeiramente, o recurso da impetrante. A questo apresentada cinge-se interpretao dada ao termo habilitao e a verificar se as tarifas cobradas a ttulo de habilitao de telefonia mvel celular constituem fato gerador do ICMS. A denominada Lei Geral das Telecomunicaes, assim disps, verbis: Art. 60 - Servio de telecomunicao o conjunto de atividades que possibilita a oferta de comunicao. 1 - Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. A norma n 23/96, aprovada pela Portaria n 1.536/96, do Ministrio das Comunicaes, que definiu os critrios para elaborao e aplicao de plano de servio na prestao do servio mvel celular assim definiu o termo habilitao: item de Plano de Servio, correspondente ao valor devido pelo Assinante Concessionria de Servio Mvel Celular no ato da ativao de sua Estao Mvel. O item 4 da Norma n 06/97, aprovada pela Portaria n 261/97, tambm editada pelo Ministrio das Comunicaes ao tratar da exigibilidade da tarifa de habilitao, nos subitens 2.1, 4.1 e 4.2, assim disps: 2.1 - Tarifa de Habilitao: valor a ser pago pelo assinante para exercer o direito de haver, em carter permanente e individualizado, a prestao do Servio Pblico Telefnico, conforme as condies previstas em contrato de tomada de assinatura firmado com a concessionria do servio. (...) 4.1 - O pagamento da Tarifa de Habilitao somente poder ser exigido do Assinante pela Concessionria na data do incio efetivo da prestao do servio. 4.2 - O incio efetivo (da prestao do servio) constitui a conexo das instalaes do assinante Rede Telefnica Pblica da
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Concessionria do servio, atravs do respectivo ponto de terminao de rede, habilitando-o ao imediato e pleno uso do Servio Pblico Telefnico. Finalmente, em 13/9/96, a Lei Complementar n 87/96 veio regular, no nvel que lhe competia e atendendo as exigncias constitucionais, as normas gerais de direito tributrio relativas ao ICMS. No mbito local, foi editada a Lei n 1.254, de 8/11/96, regulamentada pelo Decreto n 18.955, de 22/12/97, especificando a incidncia e o fato gerador do mencionado imposto, verbis: Art. 2 - O imposto incide sobre (Lei n 1.254/96, art. 2): (...) III - Prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza; (...) 2 Entende-se por prestao onerosa de servios de comunicao o ato de colocar disposio de terceiro, em carter negocial, quaisquer meios e modos aptos e necessrios gerao, emisso, recepo, transmisso, retransmisso, repetio e ampliao e transferncia unilateral ou bilateral de mensagens, smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. Art. 3 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento (Lei n 1.254/96, art. 5) (...) IX - da prestao onerosa de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza; Claro est, ao meu ver, que a habilitao se inclui no conjunto de atividades que possibilita a oferta de comunicao, conforme disposto no art. 60, da Lei n 9.472/96 (Lei Geral das Telecomunicaes), sendo, portanto, um servio de comunicao. E, assim sendo, constitui fato gerador do ICMS, conforme o disposto no art. 2, inciso III, da Lei Complementar n 87/96, art. 2, inciso III, da Lei Distrital n 1.254/96, regulamentada pelo Decreto n 18.955/97, em consonncia com o art. 155, inciso II, da Constituio Federal.
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Passo anlise do recurso adesivo interposto pelo impetrado irresignado com a deciso da no-incidncia retroativa do ICMS sobre os fatos geradores ocorridos antes da vigncia do Convnio 69, de 29/6/98, sustentando haver legislao local regulamentando a matria. Razo assiste ao impetrado. O Convnio ICMS 69, de 19/6/98, considerando a necessidade de uniformizar os procedimentos tributrios nas prestaes de servios de comunicaes e de esclarecer o contribuinte, para que corretamente possa cumprir suas obrigaes tributrias, firmou entendimento em relao incidncia de ICMS nas prestaes de servios de comunicao, esclarecendo que na base de clculo do ICMS incidente sobre prestaes de servios de comunicao se incluiriam os valores cobrados a ttulo de acesso, adeso, ativao, habilitao, disponibilidade, assinatura e utilizao de servios, bem assim aqueles relativos a servios suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicao, independentemente da denominao que lhes seja dada. Ora, claro est que, pelo Convnio 69/98, no se instituiu novo fato gerador ou nova base de clculo do imposto - nem seria este o veculo apropriado para faz-lo, em face do princpio da reserva de lei complementar. O Convnio simplesmente, consolidou a posio de que o ato da habilitao do telefone celular configura fato gerador do ICMS, incluindo-se, portanto, em sua base de clculo, os valores cobrados a esse ttulo. As normas complementares a que se referem o art. 100 do Cdigo Tributrio Nacional, tm por finalidade complementar o diploma legal a que se reportam, naquilo que esteja a exigir tal espcie de providncia. Conseqentemente, as orientaes que vierem a ser estabelecidas neste mbito devem merecer fiel acatamento legislao a qual pretende complementar. Sendo esta a nica finalidade do Convnio n 69/98 celebrado pelo Ministro de Estado da Fazenda e os Secretrios de Fazenda, Finana ou Tributao dos Estados e do Distrito Federal. Os Convnios a que se refere o inciso IV, do art. 100 do CTN, so os convnios para mtua assistncia administrativa de que trata o art. 199 do CTN, que informa: A Fazenda Pblica da Unio e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios prestar-se-o mutuamente assistncia para fiscalizao dos tributos respectivos e permuta de informaes, na forma estabelecida, em carter geral ou especfico, por lei ou convnio. Por outro lado no cabe tambm aqui invocar o art. 146, do CTN, posto que as modificaes ali mencionadas dizem respeito ao lanamento. Os critrios jurdicos adotados no exerccio do lanamento so aqueles que permitem determinar a ocorrncia do fato gerador e mensurar a obrigao principal, o que na hiptese dos autos, j haviam sido definidos pela Lei Local n 1.254/96, regulamentada pelo Decreto n 18.955/
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97. A celebrao do j mencionado Convnio no trouxe modificao alguma nos critrios jurdicos que j vinham sendo adotados pela autoridade administrativa no exerccio do lanamento. Ante o exposto, nego provimento apelao, dou provimento ao recurso adesivo e provimento parcial remessa de ofcio para reformar a sentena, declarar a legalidade da cobrana e a inscrio na dvida ativa do ICMS incidente sobre a habilitao de telefone celular no perodo anterior a junho de 1998. o voto. Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) - Peo vista.
DECISO Conhecidos os recursos e a remessa oficial. Aps o voto do Relator, negando provimento a ambos os recursos e remessa oficial, e do Revisor, improvendo o apelo, dando provimento ao recurso adesivo e provimento parcial remessa, pediu vista o Vogal.
PEDIDO DE VISTA 19/02/2001 Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) - Pedi vista para melhor analisar as questes anteriormente debatidas pelos meus nobres colegas que me antecederam. o que passo a fazer: Conheo de ambos os recursos, bem como da remessa necessria, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Cuida-se de mandado de segurana preventivo, com pedido liminar, impetrado pela empresa Telebraslia Celular S/A contra ato coator na iminncia de ser praticado pelo Senhor Secretrio de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, ou quem lhe faa as vezes no exerccio da coao ora impugnada, consubstanciado na ameaa de exigncia de ICMS sobre as tarifas cobradas a ttulo de habilitao de telefonia mvel celular, inclusive retroativamente, com fulcro no Convnio ICMS n 69/98. A ordem foi parcialmente concedida, apenas para que a impetrada se abstivesse de cobrar o tributo sobre fatos geradores anteriores a 19/6/98, data da publicao do citado Convnio ICMS n 69/98, reputando-se nulos os lanamentos dos impostos anteriormente a data da vigncia que coincide com a data da publicao do Convnio em sua clusula segunda, conforme sentena proferida s fls. 61/68, da lavra do MM.
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Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal, Dr. Joo Luis Fischer Dias. Irresignados, apelaram a impetrante e o Distrito Federal. Brevemente repisados os fatos, passo anlise dos recursos. Examina-se, primeiramente, as razes expendidas no recurso da empresa impetrante Telebraslia Celular S/A, que sustenta a ilegalidade da incidncia do ICMS sobre a tarifa de habilitao, porquanto a mesma no se caracterizaria como servio de telecomunicao. Alio-me aos entendimentos esposados pelos Excelentssimos Senhores Desembargadores Relator e Revisor, pois a Lei n 9.472/97, no art. 60, caput, define o servio como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. Da mesma forma a Lei Complementar n 87/96 no artigo 2, inciso III, faz constar que o ICMS incide sobre quaisquer prestaes onerosas dos servios de comunicao. Verifica-se, como bem asseverou a Excelentssima Senhora Desembargadora Nancy Andrighi no julgamento da Apelao Cvel n 1998 01 1 044228-6 (Ac. publicado no DJ de 23/2/2000, p. 14), que a Norma n 23/96 no deixa margem de dvida quando define a Habilitao como sendo um item do plano de servio, destinada a ativar a estao mvel do assinante. Sendo pois a Habilitao, um servio de telecomunicao, constitui, obviamente, fato gerador do ICMS. Por estes motivos, improvejo a Apelao interposta pela Telebraslia Celular S/A. Passo a analisar o recurso adesivo interposto pelo Distrito Federal: O cerne da questo cinge-se em aferir o momento inicial da incidncia de ICMS sobre a habilitao uma vez definida como servio, passvel, desta feita, de incidncia de ICMS. Neste contexto, tenho para mim que, com o advento do convnio 69/98, ficou ali estabelecido que a habilitao do telefone celular configuraria fato gerador de ICMS, matria aqui exaustivamente debatida no recurso interposto pela Telebraslia Celular S/ A. Neste particular, o convnio 69/98, nada mais fez do que ratificar o constante da Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996, bem como, no mbito do DF, a Lei Distrital n 1.254, de 8 de novembro de 1996 e o seu Decreto Regulamentar n 18.955, de 2 de dezembro de 1997, ambos j disciplinando o ICMS sobre telecomunicao no mbito do Distrito Federal. Penso que, o artigo 146, inciso III, alnea b da Constituio Federal de 1988, reserva lei complementar, e no aos convnios, a definio de fatos geradores tributrios pois, se assim no fosse, no faria sentido o que dispe o artigo 34, 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), in verbis:
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Jurisprudncia
Art. 34.... 8. Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgao da Constituio, no for editada a lei complementar necessria instituio do imposto de que trata o art. 155, I, b, os Estados e o Distrito Federal, mediante convnio celebrado nos termos da Lei Complementar n 24, de 7 de janeiro de 1975, fixaro normas para regular provisoriamente a matria. Posteriormente foi editada a Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996 que disciplinou a matria conforme artigos que passo a transcrever, in verbis: Art. 1. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes se iniciem no exterior. Art. 2. O imposto incide sobre: III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza; ... Art. 11. O local da operao ou da prestao, para os efeitos da cobrana do imposto e definio do estabelecimento responsvel, : III - tratando-se de prestao onerosa de servio de comunicao: a) o da prestao do servio de radiodifuso sonora e de som e imagem, assim entendido o da gerao, emisso, transmisso e retransmisso, repetio, ampliao e recepo; Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: VII - das prestaes onerosas de servios de comunicao, feita por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza; ... Art. 35. As referncias feitas aos Estados nesta Lei Complementar entendem-se feitas tambm ao Distrito Federal.
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Art. 36. Esta Lei Complementar entra em vigor no primeiro dia do segundo ms seguinte ao da publicao, observado o disposto nos arts. 32 e 33 e no Anexo integrante desta Lei Complementar. Braslia, 13 de setembro de 1996. Acrescento que a Lei Complementar n 102, de 11 de julho de 2000 propiciou algumas alteraes aos dispositivos da Lei Complementar n 87, in verbis: O PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar: Art. 1. A Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 11. .................... III c-1) o do estabelecimento ou domiclio do tomador do servio, quando prestado por meio de satlite; (AC) ... 6. Na hiptese do inciso III do caput deste artigo, tratandose de servios no medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federao e cujo preo seja cobrado por perodos definidos, o imposto devido ser recolhido em partes iguais para as unidades da Federao onde estiverem localizados o prestador e o tomador. (AC) Por fim, entendo que, conforme o disposto no art. 146, inciso III, alnea b da Constituio Federal, cabe Lei Complementar e no aos convnios, dispor sobre a definio de fatos geradores tributrios. Da mesma forma, fica claro que h uma provisoriedade exercida pelos convnios sobre fixao de normas para regular a instituio de impostos tratados no art. 155, I, b, da Constituio Federal de 1988 pois, entendo como regra, a necessidade de Lei Complementar para reger a matria (Art. 34, 8 da A.D.C.T.). Forte em tais razes, peo vnia ao ilustre Desembargador Relator para acompanhar o no menos ilustre Desembargador Revisor e, desta forma, improver in totum o apelo e dar provimento ao recurso adesivo, provendo parcialmente a remessa oficial. como voto.
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Jurisprudncia
DECISO Negou-se provimento ao apelo e deu-se provimento ao recurso adesivo, bem como remessa oficial, quanto a esta, em parte. Maioria. Redigir o acrdo o Revisor.
NOTAS
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Constituio Federal, em seu art. 155, inciso II; art. 68 do Cdigo Tributrio Nacional e art. 1 do Decreto-lei n 2.186/84; art. 2 da Lei Complementar n 87/96; Lei n 9.472/97; art. 113, 1, Cdigo Tributrio Nacional; art. 100, Cdigo Tributrio Nacional.
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APELAO CVEL N 1998011061426-5 Apelantes - E. K. A. e C. V. M. Apelados - Os mesmos Relator - Des. Eduardo de Moraes Oliveira Primeira Turma Cvel
EMENTA DIREITO CIVIL - FAMLIA - CASAMENTO SOB O REGIME DE COMUNHO PARCIAL - PARTILHA DE BEM IMVEL, ADQUIRIDO PELO CNJUGE QUANDO SOLTEIRO - COMUNICAO - PARTILHVEL APENAS OS VALORES PAGOS NA CONSTNCIA DO MATRIMNIO - RECURSOS IMPROVIDOS, UNNIME - No regime de comunho parcial de bens, do casal o patrimnio adquirido na constncia do casamento. Mas o imvel comprado por um dos cnjuges, quando celibatrio, mediante financiamento e hipoteca, com pagamento mensal, atravs de desconto em folha de pagamento, deve ser excludo da comunho, porquanto pertencente ao mesmo adquirente, quando solteiro; todavia, partilhvel a soma dos valores pagos ou desembolsados na constncia da unio matrimonial, at a ruptura da vida em comum.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Eduardo de Moraes Oliveira - Relator, Valter Xavier - Revisor e George Lopes Leite, sob a presidncia do Desembargador Valter Xavier, em negar provimento ao apelo e ao recurso adesivo. unanimidade, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 12 de novembro de 2001.
RELATRIO Trata-se de recurso de Apelao Cvel, aparelhado por E. K. A. e adesivamente por C. V. M., contra sentena exarada nos autos de Partilha Judicial de Bens, ajuizada
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Jurisprudncia
por C. V. M. em desfavor de E. K. A., com o seguinte dispositivo, fls. 277/278, in verbis: Isto posto, ao teor das consideraes expendidas, acolhido o parecer Ministerial, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, ATRIBUIR A PROPRIEDADE EXCLUSIVA DOS IMVEIS DESCRITOS NA INICIAL EM FAVOR DO RU. Outrossim, CONDENO O RU A PAGAR AUTORA O VALOR CORRESPONDENTE METADE DAS PRESTAES DOS FINANCIAMENTOS DOS REFERIDOS IMVEIS PAGAS APS O CASAMENTO DAS PARTES AT A DATA DA SEPARAO DE CORPOS DAS PARTES, EM 29.07.1997 (f. 27/29 dos autos n 51675/97, em apenso), nos termos do artigo 8 da Lei n. 6515/77. TAL VALOR DEVER SER APURADO EM LIQUIDAO DE SENTENA POR ARTIGOS. Condeno o ru ao pagamento das despesas processuais e honorrios advocatcios base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, atualizado. (sic) Irresignado, o requerido aduz, em suma, que o juiz afastou a partilha dos bens, visto que a aquisio foi anterior ao casamento, mas levou em considerao que a requerente contribua com as despesas do casal, fazendo jus devoluo das prestaes pagas no perodo do casamento, at a separao de corpos, mas a sentena injusta, violando os artigos 256, 268/270 do Cdigo Civil. Requer que a mesma seja reformada na parte em que deu plena restituio dos valores pagos, no perodo do casamento at a separao de corpos, com a inverso da sucumbncia. A requerente requer o seguinte: a) Reformar, em parte, a r. sentena de fls. e condenar o ru/recorrido a pagar recorrente o valor equivalente metade das benfeitorias erigidas no imvel localizado a SQS 305 e comprovados nos autos. b) Reformar, em parte, a r. sentena de fls. e condenar o ru/recorrido a pagar, a ttulo de honorrios advocatcios, a proporo de 20% calculada sobre o valor da condenao. (sic) Contra-razes, fls. e fls., o requerido, com preliminar sobre irregularidade na representao da requerente. Parecer do Ministrio Pblico, pelo desprovimento da apelao interposta. o relatrio.
VOTOS Des. Eduardo de Moraes Oliveira (Relator) - Conheo dos recursos principal e adesivo. Prprios. Tempestivos. Regularmente processados e com o devido preparo de custas, nos termos da legislao regente. E, deles conhecendo, lhes nego provimento para confirmar a bem lanada sentena de fls. 275 usque 278, que, juridicamente, aplicou o direito prova, na peculiaridade dos autos.
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A partilha dos bens mveis foi acertada amigavelmente, em audincia, e sobrou, no contencioso, a dilucidao judicial a respeito dos bens imveis. De fato, o matrimnio entre os litigantes ocorreu, sob o regime da comunho parcial e, em assim, comuns os bens adquiridos na constncia do casamento, por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges. Dois so os imveis em disputa, um, situado em Curitiba-PR e adquirido pelo varo, quando, ainda, celibatrio, mediante financiamento e hipoteca junto Caixa Econmica Federal, pagamento mensal das prestaes, atravs de desconto na folha de pagamento; o outro, situado em Braslia, DF, tambm adquirido por E. K. A., quando, ainda, solteiro, novamente, mediante mtuo hipotecrio, junto Caixa Econmica Federal. A propriedade, pois, restou oficializada pelas escrituras levadas a registro imobilirio e, por isso, entendeu, S. Exa., o em. juiz a quo, com inteira lucidez, na tarefa de distribuir justia, que os aludidos bens devem ser excludos da comunho, por conseguinte, pertencem, exclusivamente, ao cnjuge varo, pois adquiridos e legalizados, antes do casamento; no entanto, por fora do direito pessoal, cumpre ressaltar, em princpio, a prerrogativa do cnjuge virago ao partilhamento, na hiptese, dos valores pagos ou desembolsados pelo varo, ao longo do matrimnio, isto , direito ao partilhamento dos valores, referentes s prestaes pagas, do casamento at a ruptura da vida em comum, com a separao de corpos, noticiada no processo. Alis, a concluso sentencial tem supedneo no prprio artigo 269, do Cdigo Civil e, sem necessidade de se socorrer de precedentes, ou lio doutrinria, o dispositivo do julgado - nos moldes do referido decreto - optou pela melhor soluo, sem ressaibo de dvida e no permitiu o enriquecimento sem causa, ou ofensa ao governo do direito, que regula o regime de bens entre cnjuges, mesmo porque, outrossim, inexistiu prova convicta (no obrigatrio detalhamento), acerca do bem reservado, desde quando, ademais, ambos os consortes trabalhavam e uniam foras em proveito da famlia. A douta Procuradoria de Justia oficiou, como relatado, pelo desprovimento dos recursos e esta, tambm, a minha posio, inclusive, quanto ao recurso adesivo (i) porque, como assinalou o e. sentenciante, na inicial, ou no aditamento da pea introdutria, no houve pugnao por eventuais benfeitorias, realizadas nos imveis, e (ii) porque in specie, a rigor, inexiste condenao, nos precisos do alcance do artigo 20, 3, do CPC, mas discernimento judicial sobre partilha de bens que, por vontade das partes, ficou adiada sine die; assim, pois, aplicvel o 4, do citado artigo 20, do diploma do processo e justificvel impor este nus ao varo, em face do princpio da causalidade. A questo argida nas contra-razes do recurso adesivo, fls. 338/334, no tem pertinncia como preliminar; o advogado Rmulo Sulz Gonsalves Jr. tem procurao para representar a autora, fl. 301.
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Jurisprudncia
Assim sendo e tendo presentes as razes expostas, nego provimento aos apelos. o meu voto. Des. Valter Xavier (Revisor) - Egrgia Turma, Conheo do apelo, eis que satisfeitos os pressupostos de suas admissibilidades. No que concerne ao conhecimento do recurso adesivo, suscita preliminarmente o Apelante, em contra-razes: Sem mais, sem menos, vem o nobre advogado Rmulo Sulz Gonalves Jr. (...) substabelecer poderes que nunca recebera doutora Melissa Menezes Tubaro e outra. Fcil notar que o nobre causdico, com aparente infringncia do Cdigo de tica, jamais poderia patrocinar a causa (...). (fls. 339). s fls. 302, consta procurao, em que a Autora outorga poderes ao Dr. RMULO SULZ GONSALVES JNIOR, OAB/DF 9.275. Verifico, ainda, que o mesmo causdico subscreve o recurso adesivo interposto pela Autora (fls. 334). Quanto ao mencionado substabelecimento Dra. MELISSA MENEZES TUBARO, tal restou realizado quando o citado Dr. RMULO detinha poderes para faz-lo (fls. 316). No h, destarte, na representao processual em destaque, o noticiado vcio. REJEITO, portanto, a preliminar, e CONHEO do recurso adesivo, eis que preenchidos seus pressupostos de admissibilidade. No mrito, recorreram Autora e Ru. Assim exps seu inconformismo o Requerido: O Juzo a quo afastou a partilha dos bens, em face da aquisio definitiva (...) ter-se dado anteriormente ao casamento, restando apenas os mtuos a serem desenvolvidos, como devedor hipotecrio, qualidade que a apelada nunca teve, no caso. Mas, considerou (...) que ela tenha contribudo para as despesas do casal e, por isso, fazendo jus devoluo das prestaes pagas no perodo do casamento e at a separao de corpos. (...) O apelante no adquiriu esses bens em sede de casamento e as prestaes eram pagas mediante dbito em conta. Inclusive, no que se refere ao primeiro imvel, j quitado, quando se casou, faltavam pouco mais de 4 (quatro) anos para terminar de pagar. Todos esses fatos no foram refutados pela apelada, e nem considerados pelo Juzo a quo como verdadeiros; apenas considerou como sendo matria
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de direito (sem amparo no direito objetivo) e no ftica, quando, evidentemente, no teria direito algum a apelada! (...) Ficou tambm comprovado que as prestaes no ultrapassavam 11,57% da sua renda bruta, fato no refutado, que veio na resposta (...). (fls. 307/309). Adesivamente, recorreu a Autora, aduzindo o seguinte: A pretenso recursal da Autora prende-se a dois temas: a) meao das benfeitorias (reformas) efetuados no imvel localizado na SQS 315 e que serviram para valoriz-lo sobremaneira, conforme preconizam, tanto o 5 do art. 226 da CF/88, quanto a jurisprudncia reinante nos Tribunais Superiores do Pas; b) honorrios advocatcios. O MM. Juzo de primeiro grau houve por bem condenar o Ru ao pagamento de honorrios advocatcios na proporo de 20% calculada sobre o valor da causa. Na realidade, MM. Julgadores, os honorrios advocatcios do Patrono da Autora devem ser calculados sobre o valor da condenao e no conforme decidiu o MM. Juzo monocrtico, sobre o valor dado causa. (fls. 330). Trata-se de feito de partilha judicial de bens. Primeiramente, observo que, em audincia, acordaram as partes sobre a diviso dos bens mveis, restando controvrsia sobre a dos imveis (fls. 232), quais sejam, um apartamento em Braslia e outro em Curitiba, Paran (fls. 11). Em 29 de agosto de 1992, casaram-se Autora e Ru sob o regime de comunho parcial de bens, conforme certido de casamento acostada s fls. 26 (apenso n 01). A respeito de tal regime, determina o Diploma Civilista: Art. 269. No regime de comunho limitada ou parcial, excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do matrimnio por doao ou por sucesso; II - os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges, em sub-rogao dos bens particulares; III - os rendimentos de bens de filhos anteriores ao matrimnio a que tenha direito qualquer dos cnjuges em conseqncia do ptrio poder;
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Jurisprudncia
IV - os demais bens que se consideram tambm excludos da comunho universal. Conforme lio de Silvio Rodrigues , A escolha do regime da comunho parcial visa, justamente, impedir a confuso do patrimnio atual e obter a confuso dos ganhos futuros. De tal sorte, mister excludos da partilha os bens anteriores a 29.08.92, data da convolao de npcias. Nesse passo, compulsando os autos, verifico que data de 25 de outubro de 1991 a escritura do apartamento localizado em Braslia (fls. 118). Quanto escritura do imvel de Curitiba, esta restou lavrada em 23 de julho de 1986, consoante planilha de evoluo do financiamento da Caixa Econmica Federal (fls. 97). Importante enfatizar que os mencionados documentos revelam a efetiva propriedade dos aludidos bens pelo Ru, descartando-se, pois, a sua partilha. Por outro lado, sob pena de enriquecimento sem causa, no se pode ignorar que se adquiriram tais imveis por meio de financiamento junto Caixa Econmica Federal, comprometendo-se o Ru ao pagamento de prestaes mensais e sucessivas; todas pagas antes e durante o casamento das partes (fls. 97/109 e 119/130). Enfatizo que no regime da comunho parcial de bens, presume-se idntica a contribuio dos cnjuges para a formao do patrimnio comum. Excluem-se, apenas, da comunho, por fora de lei, os bens adquiridos nas circunstncias elencadas, numerus clausus, nos incisos do artigo 269, do Cdigo Civil, como exposto. E assim no restaria diferente. Como bem rememorou a ilustre Parquet , em seu parecer, justamente partindo desta presuno que a lei civil determina que os bens adquiridos durante a constncia pertencem a ambos os cnjuges em partes iguais. Por esta razo, a discusso em torno da capacidade financeira da Requerente ou sua efetiva contribuio para aquisio dos bens no parece estril. Alis, o tema no assumiria relevncia nem no caso da Unio Estvel, onde tambm vigora a presuno de conjugao de esforos das partes para a construo do patrimnio comum (artigo 5, da Lei 9.278/96), que dir no de uma entidade familiar legalmente formalizada atravs do casamento. (fls. 259).
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Vale, nesse descortino, traar um paralelo entre a matria ora analisada e a Lei n 9.278/96, que regula o pargrafo terceiro do artigo 226 da Carta Poltica de 1988, cuja redao reproduzo: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Determina o Diploma Legal n 9.278/96, no artigo 5: Art. 5 Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrria em contrato escrito. Ora, se assim prev o legislador na hiptese de unio estvel, que dir no casamento, cuja legalidade traduz requisito fundamental. No se olvide que o casamento contrato de direito de famlia que tem por fim promover a unio do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais, cuida2 rem da prole comum e se prestarem mtua assistncia. . Na esteira desse raciocnio, podem-se identificar diversas situaes conjugais, em que a mtua assistncia reste claramente evidenciada. Dentre estas, indubitavelmente, o animus dos cnjuges de constituir patrimnio, de forma conjunta. No h, nesse contexto, como mensurar quem contribuiu mais ou menos nesse intuito. Ademais, outro debate merece o tema: remunerao cnjuge virago pelos servios prestados, quando da convivncia marital. Pertinente questionar que servios seriam esses. A meu aviso, limitam-se a trs: servios prestados como me, dona de casa e mulher. Admitir a remunerao por servios maternos significaria considerar a cnjuge virago como verdadeira pajem de sua prole; desmerecendo o valor e o peso do papel da maternidade. Atribuir esposa salrio por desempenho da funo de dona de casa, seria aceit-la como uma empregada domstica, desprezando seu zelo na conduo das atividades do lar. E, por fim, entender a convivente como simples amante, reputar-se-ia a ela qualificao de verdadeira meretriz. Nesse diapaso, indaga-se: como remunerar servios, que no podem ser dimensionados por meio de um preo? Por outro lado, no h como desconsiderar a
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importncia da participao da cnjuge virago em tais atividades, visto que, muitas vezes, sua presena e seu incentivo tornam-se fundamentais para o equilbrio (psicolgico, financeiro, por exemplo) do cnjuge varo. Em virtude da impossibilidade de simples remunerao pelos servios prestados pela concubina, restaria justa a partilha igualitria dos bens adquiridos em conjunto. De tal sorte, essas as razes da presuno de idntica contribuio no patrimnio comum, o que legitima, no caso vertente, a partilha, pela metade, do valor correspondente s prestaes pagas nos financiamentos dos citados imveis. Nesse tocante, bem deslindou a questo o douto julgador singular: (...) a despeito de no se comunicar o direito real adquirido pelo ru anteriormente ao casamento, as relaes de direito pessoal, quais sejam, as prestaes pagas pelo ru aps o matrimnio, porque importam em aumento patrimonial deste, merecem partilhadas e, conseqentemente, a respectiva metade dos valores entregues autora, sob pena de enriquecimento indevido, repelido pelo direito. No custa lembrar que a comunho de esforos para o acrscimo patrimonial, em sede de regime de bens, legalmente presumida, sem prova em contrrio, conforme se pode inferir dos termos dos artigos 269 e seguintes do Cdigo Civil. Confiro relevncia aos termos do judicioso parecer do Ministrio Pblico, mormente, ao lembrar que, mesmo na hiptese de unio estvel o esforo comum presumido, conforme preceituado no artigo 5 da Lei n 9.278/96, quanto mais em sede de famlia constituda formalmente, como acontece com o casamento. (fls. 277). Nesse sentido, entendimento jurisprudencial desta egrgia Corte: (...) III- EMBORA ADQUIRIDO, PELO HOMEM, ANTES DO CASAMENTO, IMVEL COM HIPOTECA, CONSIDERAM-SE PATRIMNIO COMUM AS PRESTAES QUITADAS NA CONSTNCIA DO VNCULO CONJUGAL, POIS QUE SE PRESUME O CONCURSO DA MULHER NA FORMAO DO MESMO, NO SE TRATANDO, PORTANTO, DE BEM RESERVADO.3 Sobre a meao das benfeitorias, requerida pela Autora-recorrente, observo que inexiste na pea vestibular (fls. 17/19), tampouco no aditamento da inicial (fls. 160/ 161), pedido a respeito. No h cogitar, portanto, neste momento processual, do referido pleito.
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E, no que concerne aos honorrios advocatcios, requer a Recorrente que restem os mesmos calculados sobre o valor da condenao, no sobre o valor da causa. Assim arbitrou o nobre sentenciante a verba horria em comento: Condeno o ru ao pagamento das despesas processuais e honorrios advocatcios base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa atualizado. (fls. 278). Fixou-se o valor da causa em R$ 500,00 (quinhentos reais) - fls. 19. Importante ressaltar que a condenao nos nus da sucumbncia traduz-se pelo reconhecimento da necessidade de que o vencedor teve em buscar a tutela jurisdicional para materializar a eficcia de seu direito. Diz o pargrafo quarto do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil: Art. 20... 3 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez por cento e o mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestao do servio; c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. 4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b, c do pargrafo anterior. Na linha desse raciocnio, h que se aplicar o pargrafo terceiro, em face da condenao constante da r. sentena. Nesse norte, 20% (vinte por cento) de R$ 500,00 (quinhentos reais) como verba honorria apresenta-se razovel, a meu aviso. Verificase zelo na conduo dos trabalhos advocatcios desenvolvidos, todavia a defesa da Recorrente realizou-se nesta cidade, sem deslocamento do seu patrono para outra jurisdio. O feito restou ajuizado em 16.10.1998 e sentenciado em 10.11.2000 (fls. 66), no muito se estendendo. E, quanto complexidade da demanda, que cuidava de partilha de bens, embora exigente de criteriosa cautela em sua apurao, no chega a configurar questo complexa, dada existncia de precedentes nesta egrgia Corte. Inexiste motivo plausvel, portanto, para a fixao da verba honorria, com assento no valor da condenao a ser apurado em liquidao de sentena.
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Essas as razes porque NEGO PROVIMENTO ao apelo e ao recurso adesivo, mantendo ntegra a r. sentena hostilizada. o meu voto. Des. George Lopes Leite - De acordo.
DECISO Negou-se provimento ao apelo e ao recurso adesivo. Unnime.
NOTAS
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In Direito Civil, Volume 6, Editora Saraiva, 23 edio, p. 189. Silvio Rodrigues In Direito Civil, Volume 6, Editora Saraiva, 23 edio, p. 17. TJDF, APELAO CVEL APC4650197 DF, rgo Julgador : 2 Turma Cvel, Relatora: DESA. NANCY ANDRIGHI, publicao no DJU: 27/05/1998.
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APELAO CVEL N 1998011076340-2 Apelantes - Terracap - Companhia Imobiliria de Braslia, Mrio Lcio Queiroz dos Reis e Outros Apelados - Os mesmos e Distrito Federal Relator - Des. Hermenegildo Gonalves Primeira Turma Cvel
EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INTERDITO PROIBITRIO. RECURSO DOS AUTORES. PRELIMINARES: FALTA DE CITAO; INPCIA DA INICIAL; INADMISSIBILIDADE DE CUMULAO DE PEDIDO POSSESSRIO COM RESCISO CONTRATUAL; ILEGITIMIDADE DA FZDF E DA TERRACAP. PRELIMINARES REJEITADAS. LOTE NA COLNIAAGRCOLA VICENTE PIRES. USO INDEVIDO DA REA. INOCORRNCIA DE LITIGNCIA DE M F PELA TERRACAP. RECURSO IMPROVIDO. RECURSO DA TERRACAP. AUMENTO DA VERBA HONORRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No h que se falar em nulidade da sentena por falta de citao de todos os ocupantes da rea, j que os mesmos eram os autores da presente demanda. 2. A inicial atende aos requisitos do art. 282 do CPC, no sendo inepta. 3. A cumulao de pedido possessrio com resciso contratual vivel, nos termos do 2 do art. 292 do CPC. 4. No tem mais guarida a alegao de ilegitimidade passiva da FZDF e da TERRACAP, j que foram os prprios apelantes que, na inicial, os inseriram na polaridade passiva da demanda. Ademais, demonstrada no decorrer do processo a sua legitimidade. 5. No presente caso denota-se o uso irregular do lote concedido e repassado a terceiros de forma precria. Cabvel a reintegrao de posse TERRACAP. 6. No vislumbro nos autos a litigncia de m f, diante da veracidade dos fatos e das pretenses bem fundamentadas da autora. 7. Os honorrios advocatcios devem ser alterados. Entendo razovel o montante de R$ 4.000,00.
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Jurisprudncia
8. Preliminares rejeitadas. Recurso dos autores improvido e recurso da TERRACAP parcialmente provido.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Hermenegildo Gonalves - Presidente e Relator, Eduardo de Moraes Oliveira - Revisor e Mrio-Zam Belmiro - Vogal, em conhecer. Rejeitar as preliminares. Negar provimento ao recurso dos autores e dar parcial provimento ao recurso da Terracap. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 18 de maro de 2002.
RELATRIO Adoto o relatrio de folhas 419/424, verbis: Dizem os autores, na inicial, que so titulares e legtimos ocupantes, a justo ttulo, de forma mansa e pacfica das unidades imobilirias que ocupam na Chcara 142/1, na Colnia Agrcola Vicente Pires, Taguatinga-DF, cuja rea encontra-se em fase de regularizao por fora da Lei Distrital n 1.823/98, do decreto n 19.024/98 e da Lei n 954/95. Asseveram que receberam um comunicado de que havia sido rescindido o contrato de arrendamento que existia entre a FZDF e o antigo arrendatrio, o qual havia passado a rea a outros cessionrios, havendo, pois, ameaa de retomada do imvel. Que posteriormente, alguns moradores foram esbulhados em suas casas e bens por parte dos fiscais da Administrao Regional de Taguatinga, com apoio de fiscais da Terracap e da Fundao Zoobotnica do Distrito Federal. Salientam que a casa asilo inviolvel do indivduo e, de outro lado, esto amparados pela legislao vigente, pelo que pedem a concesso de liminar para determinar ao ru que se abstenha de praticar qualquer ato atentatrio s suas posses, e ao final a procedncia do pedido para assegurar-lhes a posse definitiva sobre o imvel em evidncia. Junta documentos (fls. 18/223).
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O Distrito Federal apresentou justificao prvia (fls. 269/282) alegando impossibilidade jurdica do pedido em face da inadequao da via eleita para impugnar ato legtimo da Administrao no exerccio do seu poder de polcia, pois os autores no possuem licena para construir. Indeferida a liminar (fls. 297/298), a Fundao Zoobotnica do Distrito Federal apresenta sua defesa (fls. 305/308) deduzindo, preliminarmente, carncia de ao dos autores, posto que entregou a rea em concesso, por adjudicao judicial causa mortis, quando se tomou cincia do parcelamento ilegal do imvel, gerando novo condomnio e contrariando a destinao da rea, o que culminou na resciso do contrato por inadimplemento. No mrito, assevera que os autores no so possuidores, seno, a posse injusta e de m-f. Salienta que rescindiu o contrato de concesso que havia sobre o imvel e determinou a retomada do mesmo, usando de um regular direito seu. A Terracap contesta s fls. 313/356, deduzindo as preliminares de ilegitimidade passiva e carncia de ao. No mrito, afirma que proprietria da rea em evidncia, tendo-a incorporado ao seu patrimnio por imposio da Lei n 5.861/74, na condio de sucessora e mandatria da NOVACAP, e nessa qualidade a rea no passvel de posse. Aduz a inconstitucionalidade das Leis Distritais n 954/95 e 1.477/ 97, pois afrontam o disposto no art. 37, XXI da CF e das Leis Federais n 6.766/79 e 8.666/93. Pede reintegrao na posse da rea litigada, completamente livre e desimpedida de quaisquer construes, bem como a condenao dos autores ao pagamento da taxa de ocupao. Junta documentos (fls. 358/362). O Distrito Federal tambm contesta o pedido (fls. 364/377 e 379/ 381) aduzindo a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido. No mrito, argi a legitimidade dos atos administrativos praticados, no exerccio regular do poder de polcia, afirmando tratar-se de construes sem licena e parcelamento irregular, com incio de construo e abertura de vias. Em rplica (fls. 384/387 e 390/393), a parte autora refuta as preliminares e reitera o pedido inicial. Na fase de especificao de provas, apenas a parte autora fez requerimento de prova pericial (fl. 402). Pedido indeferido (fl. 405 e 416).
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Jurisprudncia
O juzo a quo considerou que a ocupao prolongada no gera para os autores direitos possessrios eis que, a posse precria e permite administrao, a qualquer tempo, postular sua reintegrao. A sentena julgou parcialmente procedente o pedido para reintegrar a TERRACAP na posse do imvel, fundamentando no artigo 922 do Cdigo de Processo Civil e extinguiu o processo sem o exame de mrito em vista da impossibilidade jurdica do pedido, colacionando jurisprudncias dessa Casa. Inconformados, os autores interpem apelao. Aduzem, preliminarmente, inpcia da petio inicial, diante da impossibilidade jurdica do pedido, j que a apelada nunca foi proprietria da rea em questo, sendo a mesma do esplio de Eduardo Dutra Vaz. Alegam que so vrios os parentes e com direitos sucessrios do contratante com a Fundao Zoobotnica do DF e que nem todos foram citados, o que enseja a nulidade da sentena. Pedem no seja concedida liminar de reintegrao, diante dos imveis j construdos nos lotes. Ainda, trata-se de posse velha, no se permitindo a concesso de medida liminar, nos termos do art. 924 do CPC. Ressaltam que a rea pleiteada encontra-se em processo expropriatrio, cujo proprietrio ainda o esplio de Eduardo Dutra Vaz. Sustentam que so terceiros de boa f e que no foram molestados pelo legtimo proprietrio. Salientam que a FZDF parte ilegtima para figurar no plo passivo, uma vez que o imvel pertence TERRACAP. Aduzem que no pode haver cumulao de pedido possessrio com resciso contratual, de acordo com o art. 921 do CPC. Sustentam que so verdadeiros produtores rurais, incluindo-se dentro do Projeto de Lei n. 249/97 e dentro do Plano Diretor Local - PDL e do Plano Diretor de Ordenamento Territorial - PDOT. Ressaltam que rea por eles ocupada, situada no Setor Habitacional Vicente Pires enquadra-se dentro das condies da lei para regularizao de suas propriedades. No mrito, invocam os artigos do Cdigo Civil referentes posse em defesa de tese, anotando que tm posse h mais de 30 anos no local somado posse de seus antecessores. Pedem a condenao do Distrito Federal em litigncia de m-f. A Companhia Imobiliria de Braslia - TERRACAP interps Recurso Adesivo. Aduz que a sentena tem natureza condenatria, sendo que a verba sucumbencial deve atender ao disposto no 3 do art. 20 do CPC, para ser estabelecida em no mnimo 10% do valor da causa. Ressalta que o valor da causa de R$ 713.000,00 (setecentos e treze mil reais), de acordo com deciso proferida no incidente de Impugnao ao Valor da Causa. Salienta que o juiz no pode estabelecer honorrios irrisrios. Contra-razes, s fls. 454/474 e s fls. 475/479. o relatrio. VOTOS Des. Hermenegildo Gonalves (Presidente e Relator) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao e do recurso adesivo.
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Analiso primeiro o recurso interposto por MRIO LCIO QUEIROZ DOS REIS E OUTROS. Os apelantes levantam vrias preliminares, entre elas as de ilegitimidade passiva da TERRACAP e da Fundao Zoobotnica do DF - totalmente contraditrias j que, conforme se v da inicial, elas figuram no plo passivo do Interdito Proibitrio. Vejamos as preliminares: Aduzem a falta de citao de alguns supostos possuidores do imvel, pleiteando a nulidade da sentena. A referida preliminar no tem nenhum cabimento hiptese dos autos, uma vez que se trata de Interdito Proibitrio proposto pelos ocupantes dos imveis, sendo que no plo passivo da demanda figuram o Distrito Federal, a Fundao Zoobotnica do DF e a TERRACAP, que foram devidamente citadas, tendo apresentado sua defesa. Sustentam a inpcia da inicial sob o fundamento de que a TERRACAP no proprietria dos imveis acrescentando que h verdadeira impossibilidade jurdica do pedido. Essa preliminar confunde-se com o objeto principal aqui tratado, razo pela qual deixo para resolver a questo quando da anlise do mrito do recurso. Melhor sorte no lhe assiste quando alega a impossibilidade de cumulao de pedido possessrio com resciso contratual. Com efeito, o 2 do art. 292 do CPC dispe ser cabvel a cumulao de pedidos com procedimento diverso, quando o autor empregar o procedimento ordinrio. Extinto o vnculo jurdico em que a posse do imvel se baseava, possvel a reintegrao de posse. A ilegitimidade passiva da Fundao Zoobotnica do DF tambm no tem guarida, j que foram os prprios apelantes que a colocaram no plo passivo da demanda. V-se, pois, a contradio, que alis se faz presente em todo o recurso de apelao que desde o incio noticia tratar-se de recurso interposto na ao de resciso de contrato de concesso de uso c/c reintegrao de posse, sendo que a ao tratada a de Interdito Proibitrio. Ademais, no obstante o imvel pertencer TERRACAP, fl. 246, constam informaes da Fundao Zoobotnica, noticiando ser a mesma administradora de terras pblicas de propriedade da TERRACAP. Por outro lado, mostra-se de nenhuma valia a referida preliminar, j que o juiz sentenciante restringiu o plo passivo ao determinar a reintegrao de posse em nome da TERRACAP apenas. No tem mais amparo o pedido de no concesso de liminar por ser a posse de mais de ano e dia. O que foi determinado pela sentena foi a expedio de mandado de reintegrao de posse em favor da TERRACAP, no se tratando mais de liminar. Rejeito as preliminares argidas pelos apelantes. No mrito os apelantes pretendem provar que a TERRACAP no a proprietria do imvel, sendo este do esplio de Eduardo Dutra Vaz.
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Jurisprudncia
Pela anlise das alegaes das partes e pelos documentos acostados aos autos vislumbra-se que foi celebrado um contrato de concesso de uso n. 210/89 entre a Fundao Zoobotnica do DF e Srgio Luiz Spndola, objetivando a concesso de uso remunerada da rea situada no Lote n. 142/1 da Colnia Agrcola Vicente Pires. A rea referida deveria ser utilizada nos termos expressos no Plano de Utilizao Simplificado. Ocorre que o sucessor do concessionrio usou indevidamente a rea, parcelando o lote concedido, conforme se observa do memorando do Servio de Vistoria e Fiscalizao da Fundao Zoobotnica, de fl. 253. Alm disso, os prprios apelantes juntam aos autos fotos de casas comprobatrias da ocupao do lote. Alm disso foi juntada aos autos cpia do instrumento de cesso de direitos passado pelo sucessor do concessionrio Luiz Guilherme de Magalhes Pinto a um terceiro, fls. 83/85. Constada essa irregularidade, o pedido de transferncia do contrato de concesso de uso n. 210/89 foi negado ao sucessor do concessionrio pela Resoluo n. 431 da FZDF, fls. 266/267. O contrato foi descumprido pelo sucessor do concessionrio, na medida em que utilizou o imvel concedido para finalidade diversa do constante no Plano de Utilizao sem expressa autorizao do concedente. Ademais, no h que se falar em posse sobre bens pblicos, havendo mera tolerncia do poder pblico na ocupao do bem. A Lei n. 4.545/64 cuidou de explicitar a situao ao estabelecer em seu art. 24 o carter precrio da posse dos particulares sobre terras pblicas no DF, inclusive subordinando sua ocupao prvia autorizao governamental. Como sabido, no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia (art. 497 do CC). Transcrevo ementa que mutatis mutandis aplica-se ao presente caso: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO DE INTERDITO PROIBITRIO - INDEFERIMENTO DA LIMINAR - PRETENDIDA REFORMA DA DECISO - ALEGADA POSSE JUSTA E DE BOA-F - AUSNCIA DE DANO AO MEIO AMBIENTE - SUPOSTO DIREITO PROTEO POSSESSRIA - COLNIA AGRCOLA VICENTE PIRES - AUSNCIA DE RESPALDO LEGAL - AGRAVO IMPROVIDO - UNNIME. A BUSCADA LIMINAR NO PODERIA MESMO TER SIDO DEFERIDA PELO MM. JUIZ A QUO, POIS, SE O FIZESSE, ESTARIA CONCEDENDO AUTORIZAO PARA QUE O LOTEAMENTO DA REA SE CONCRETIZASSE SEM O PLANEJAMENTO PRVIO INDISPENSVEL. AS CONSTRUES NOTICIADAS, TODAS EM REA PBLICA, NO TM O DEVIDO ALVAR, JUSTIFICANDO-SE, DESSE MODO, O ATO DE PERCIA PRATICADO PELOS AGENTES PBLICOS. (AGI 20000020012315/DF; Relator Des. LECIR MANOEL DA LUZ; DJU de 28/06/2000)
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O pedido dos apelantes de condenao da autora em litigncia de m f no tem como ser acolhido, diante da veracidade dos fatos narrados e das pretenses da autora bem fundamentadas. ANALISO O RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELA TERRACAP. A recorrente pretende a reforma da sentena na parte em que condenou os autores nos honorrios advocatcios no montante de R$ 2.000,00. Salienta que o montante irrisrio, dando notcia da deciso proferida na impugnao ao Valor da Causa n. 1999.01.1.032416-0, onde, segundo informa, o valor da causa foi alterado para R$ 713.000,00. A pretenso do recorrente de fixao dos honorrios em 20% do valor atual da causa por demais excessiva. Por outro lado, a fixao do juiz monocrtico pode ser aumentada. Em casos como o dos autos tenho fixado a verba honorria em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), pro rata. Ex positis, rejeito as preliminares argidas e nego provimento ao recurso dos autores. Dou parcial provimento ao recurso da TERRACAP, para fixar a verba honorria em R$ 4.000,00 (quatro mil reais). como voto. Des. Eduardo de Moraes Oliveira (Revisor) - Com o Relator. Des. Mrio-Zam Belmiro (Vogal) - Com o Relator.
DECISO Conhecida. Rejeitadas as preliminares. Negou-se provimento ao recurso dos autores e deu-se parcial provimento ao recurso da TERRACAP. Unnime.
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Jurisprudncia
APELAO CVEL N 1999011010243-0 Apelantes - Banco Ita S/A, Augusto Csar M. Guedes e outros Apelados - Os mesmos Relator - Des. Estevam Maia Quarta Turma Cvel
EMENTA CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - INCORPORAO IMOBILIRIA - CONTRATO DE FINANCIAMENTO FIRMADO ENTRE A INCORPORADORA E INSTITUIO FINANCEIRA - GARANTIA HIPOTECRIA ABRANGENDO UNIDADES PROMETIDAS VENDA - INVALIDADE - VERBA HONORRIA - CRITRIO DE ARBITRAMENTO - APELO IMPROVIDO - RECURSO ADESIVO PROVIDO. 1. No produz efeitos contra promitentes compradores, contrato de financiamento celebrado entre a incorporadora e instituio financeira, com garantia hipotecria que alcance as unidades prometidas venda, sem o assentimento daqueles. 2. A verba honorria, nas causas em que no h condenao, deve ser arbitrada na conformidade do 4 do art. 20 do CPC, mas, de modo que renumere condignamente o servio prestado. 3. Apelo improvido. 4. Recurso adesivo provido.
ACORDO Acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, Estevam Maia - Relator, Vera Lcia Andrighi Revisora, Srgio Bittencourt - Vogal, sob a presidncia do Desembargador Srgio Bittencourt, em rejeitar a preliminar. No mrito, negar provimento a apelao e dar provimento ao recurso adesivo. Unnime. Tudo de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia - DF, 11 de maro de 2002.
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RELATRIO Adoto, em parte, o relatrio da r. sentena de fls. 400/412, concebido nos termos seguintes: (...) Narram os Autores que adquiriram da incorporadora Encol S/A, nas datas que discriminam, unidades do Edifcio Porto Fino, situado na SQSW 103, Bloco E, nesta Capital, conforme comprovam os contratos de promessa de compra e venda anexos petio inicial. Ressaltam que a primeira r negociou os apartamentos em questo quando no havia nenhum gravame hipotecrio incidindo sobre os mesmos. Asseguram que posteriormente promessa de alienao dos imveis, em 27 de julho de 1993, a primeira r fez incidir sobre as unidades imobilirias em epgrafe e demais integrantes do Edifcio Porto Fino, gravame hipotecrio em favor do Banco Ita, segundo ru, consoante comprova o Instrumento Particular de Abertura de Crdito e Financiamento para Construo de Empreendimento Imobilirio, Financiamento com Garantia Hipotecria e Outras Avenas, registrado no Cartrio de Registros de Imveis de Braslia no dia 24 de agosto de 1993. Transcrevem as Clusulas 21 e 25 dos Contratos de Promessa de Compra e Venda e da Escritura Padro Declaratria. Noticiam que a Carta de Habite-se do Edifcio Porto Fino foi expedida em 15 de outubro de 1993, sendo que o prazo final para a exonerao do gravame expirou em 15 de abril de 1994. Relatam que at a presente data a primeira r no cumpriu a obrigao de exonerar as unidades dos Autores do gravame incidente sobre as mesmas. Argumentam que o Contrato de Abertura de Crdito, firmado entre os Rus em 15 de julho de 1993, no poderia visar o financiamento da construo do Edifcio Porto Fino, pois naquela data j estava concludo. Dizem que s tomaram conhecimento do nus hipotecrio muito tempo depois de terem assinado os respectivos contratos com a primeira r. Aduzem que o ato nulo, em razo da ilicitude do objeto, trazendo colao doutrinria e jurisprudncia pertinentes.
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Pedem a declarao de nulidade das hipotecas que gravam os imveis dos Autores, com exonerao dos nus reais sobre eles incidentes, confirmando a tutela antecipada; que seja declarada a nulidade da clusula que trata do financiamento da obra, Clusula vinte e cinco ou vinte e um, conforme o caso, dos Contratos de Promessa de Compra e Venda, e/ou da Clusula Dcima da Escritura Padro Declaratria dos referidos imveis, confirmando a tutela antecipada, e que seja oficiado ao Cartrio do 1 Ofcio de Registro de Imveis ordenando o registro nas matrculas dos imveis dos Autores e da declarao judicial de nulidade da hipoteca. A petio inicial veio instruda dos documentos de fls. 78 a 224. Contestao do segundo ru formulada consoante fls. 231 a 241, instruda com os documentos de fls. 242 a 315. Em suma, insurge-se contra a formao do litisconsrcio ativo, por se cuidar de situaes diversas. Alega que a hipoteca que favorece os Rus preexistia compra e venda efetuadas pelos Autores e encontrava-se devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. Argumenta que a Encol comprometeu-se a vender o imvel livre e desembaraado, mas tal promessa em nada afeta o crdito do Banco Ita S/A e a sua garantia real deve prevalecer contra terceiros, consoante previso do artigo 850 do Cdigo Civil. Informa que a hipoteca subsiste at a liquidao total das obrigaes contratuais assumidas pela Encol, independente da vontade dos compradores. Conclui afirmando que a relao jurdica havida entre os Rus perfeita, sem vcio de vontade que importe na nulidade do pacto entre eles celebrado, ressaltando que sem o financiamento o imvel no teria sido construdo, sendo vlidas as clusulas 21 ou 25, pois a garantia real permitia a captao dos recursos para a concluso da obra. A contestao da primeira r est inserida s fls. 341/349. Em preliminar, diz que este Juzo absolutamente incompetente para processar e julgar a ao contra si ajuizada, uma vez que a sua falncia foi decretada perante o Juzo de Falncias e Concordatas da Comarca de Goinia. Salienta que o juzo da falncia indivisvel e competente para todas as aes e reclamaes sobre os bens, interesses e negciR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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os da massa falida, conforme artigo 7, 2, da Lei de Falncias. Diz que a petio inicial inepta, pois o pedido est incompleto. Ressalta que nulo o processo, por no ter o Ministrio Pblico atuado no feito. Alega, ainda, que no h consentimento dos respectivos cnjuges, desatendendo o comando do artigo 10 do Cdigo de Processo Civil. No mrito, aduz que restou contratualmente estipulado nas clusulas 21 ou 25 dos Contratos de Promessa de Compra e Venda e na Clusula 10 da Escritura Padro Declaratria que o terreno poderia ser dado em garantia de financiamento. Alega que no se ope exonerao da gravame, mas est impossibilitada diante da sua falncia. Pede que sejam acolhidas as preliminares ou a improcedncia do pedido, com as cominaes de estilo. Rplica s fls. 354/402, ocasio em que a parte autora rebate os argumentos expendidos pela parte adversa. o relatrio. Acrescento, que o pedido foi julgado procedente para declarar nulas as clusulas que tratam do financiamento da obra nos Contratos de Promessa de Compra e Venda e na Escritura Padro Declaratria, firmados entre os Autores e a primeira r e a hipoteca que incide sobre as unidades imobilirias pertencentes aos Autores, condenando-se os rus ao pagamento das custas processuais e da verba honorria, fixada em R$ 5.000,00. Aps a sentena, veio aos autos parecer do Ministrio Pblico, oficiando pela procedncia do pedido (fls. 414/418). O Banco Ita, s fls. 420/429, apresentou recurso de apelao. Nas razes, reedita os argumentos insertos na pea de contrariedade e diz que a Encol foi inadimplente tanto com os autores-apelados, quanto com o agente financeiro da obra; que a hipoteca subsiste porque persiste a dvida da Encol e que, como a r. sentena no verificou qualquer ilegalidade na operao por ele celebrada, deve ser respeitado o ato jurdico perfeito em que se consubstancia a hipoteca em questo. Ao final, pede a reforma da r. sentena atacada, decretando-se a improcedncia dos pedidos formulados na inicial. Preparo regular (fl. 454). Contra-razes s fls. 432/450, onde os apelados argumentam no sentido da manuteno do julgado singular.
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Recurso Adesivo s fls. 451/455, em que os autores requerem a reforma da r. sentena vergastada, a fim de que sejam majorados os honorrios advocatcios para valor que faa justia ao trabalho efetuado pelo patrono dos recorrentes. Parecer do Ministrio Pblico s fls. 461/462, sustentando a intempestividade da interposio do recurso de apelao, implicando, conseqentemente, no no conhecimento do mesmo, bem como do recurso adesivo. o relatrio.
VOTOS Des. Estevam Maia (Relator) - Examino, em primeiro plano, a preliminar de intempestividade do recurso principal, argida no parecer ministerial. Sem razo a d. representante do Parquet, no particular. Isto porque os litisconsortes passivos tm diferentes procuradores e, nessa hiptese, o prazo para recorrer se conta em dobro (CPC, art. 191). Logo, tendo sido a r. sentena recorrida publicada no rgo oficial de 04.05.00 e o apelo interposto em 1.06.00 (fls. 413v. e 420), no h falar em intempestividade. Com estes fundamentos, REJEITO a preliminar e, de conseqncia, CONHEO do apelo, bem como do recurso adesivo, presentes que esto os demais pressupostos de admissibilidade. Cuidam os autos, recorde-se, de ao intentada por promitentes compradores de imveis construdos pela ENCOL, sob o regime de incorporao regulada pela Lei 4.591, de 16.12.64, cujo terreno fora oferecido em garantia hipotecria de emprstimo concedido pelo Banco Ita. Os contratos de promessa de venda, como admite o prprio Banco, foram firmados antes do contrato de financiamento, com a garantia hipotecria do terreno, onde seria realizada a incorporao (fls. 174/174v.). A r. sentena recorrida acolheu a pretenso dos autores, declarando nulas as clusulas relativas ao financiamento da obra, constantes dos contratos de promessa de compra e venda e da escritura padro declaratria, bem como a hipoteca incidente sobre as unidades, objeto de tais contratos, sob os fundamentos seguintes (fls. 407/ 412): invalidade das clusulas, dos contratos de promessa e da escritura padro declaratria, que autorizavam a promitente vendedora a dar as unidades habitacionais em garantia de emprstimo para a construo do prdio, por ofensa a dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor; impossibilidade de onerao de tais unidades, sem anuncia expressa dos promitentes compradores. Sustenta o apelante que, em decorrncia da estipulao inserta naqueles instrumentos, poderia a incorporadora contrair o mtuo, nos termos em que o fez; que, sem o
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emprstimo, a obra no teria sido concluda, porquanto sua destinao fora a aquisio de insumos; que no pode ser responsabilizado pela inadimplncia da ENCOL; que as relaes jurdicas so distintas e a que estabeleceu com a incorporadora no de consumo; reportando-se contestao, invoca os arts. 755, 758, 677, 848 e 850 do Cd. Civ., alm de doutrina e um julgado, de que fui relator. Como se percebe, a controvrsia suscita questes jurdicas de duas ordens, reguladas por leis diversas: as relaes travadas entre os autores e a ENCOL, que se submeteu s disposies da Lei 4.591/64 (Lei de Incorporaes Imobilirias), complementadas pelas normas da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor) e as estabelecidas entre esta e o Banco, disciplinadas pelo Cd. Civ.. Examinemos, pois, os argumentos lanados pelo apelante, luz do direito objetivo referido. Dispe a Lei 4.591/64: Art. 31. A iniciativa e a responsabilidade das incorporaes imobilirias cabero ao incorporador, que somente poder ser: a) o proprietrio do terreno, o promitente comprador, o cessionrio deste ou promitente cessionrio com ttulo que satisfaa os requisitos da alnea a do art. 32; ............................................................................ Art. 32. O incorporador somente poder negociar sobre unidades autnomas aps ter arquivado, no cartrio competente de registro de imveis, os seguintes documentos: a) ttulo de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogvel e irretratvel, compra e venda ou de cesso de direitos ou de permuta, do qual conste clusula de imisso de posse do imvel, no haja estipulaes impeditivas de sua alienao em fraes ideais e inclua consentimento para demolio e construo, devidamente registrado; ................................................. (GRIFOU-SE). Dos textos legais suso transcritos, resulta induvidoso que o terreno, em que se pretender realizar a incorporao, h de estar livre e desembaraado. Estando gravado de nus real ou fiscal, o fato ser obrigatoriamente mencionado em todos os documentos de ajuste, com a indicao de sua natureza e das condies de liberao (L. cit. art. 37). dizer: estando gravado de nus real o terreno, no pode a incorporadora comercializar as unidades autnomas sem o consentimento, expresso ou tcito, dos promitentes compradores.
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O que dizer, ento, se o nus real vier a ser constitudo depois da formalizao dos contratos de promessa de venda? A resposta me parece bvia: indispensvel a anuncia dos promitentes compradores, tanto mais na hiptese sob exame, em que no contrato instituidor da hipoteca se ajustou: (a) a incorporao ao imvel de todos os melhoramentos, construes, acesses e instalaes; (b) a garantia compreende o terreno e as futuras instalaes; (c) as garantias respondero pela totalidade do emprstimo; (d) a devedora no poder comercializar o empreendimento ou qualquer de suas unidades durante o perodo de durao do contrato (fls. 161/174, clusulas 8, 9, 19 e 21). A alegao de que a incorporadora estava autorizada a oferecer as unidades prometidas venda, tanto pelos contratos firmados com os promitentes compradores, quanto por clusula inserta na escritura padro declaratria, naqueles referida, no prospera, eis que nulas de pleno direito, ex vi do disposto nos arts. 145, inc. V, do Cd. Civ., e 51, IV, do CDC. Doutra parte, a assertiva de que o emprstimo tinha por escopo viabilizar a construo, alm de irrelevante, se revela inverossmil, porquanto o vultuoso emprstimo fora contrado menos de trs meses da expedio do habite-se. A coisa dada em garantia da dvida, por vnculo real, fica sujeita ao cumprimento da obrigao. o que prescreve o art. 755 do Cd. Civ.. O cerne da discusso, porm, no caso em exame, no esse, mas sim, a invalidade do contrato, na parte em que submete aos efeitos da garantia hipotecria, sem a indispensvel anuncia dos promitentes compradores, as unidades a estes prometidas, em evidente violao legislao de regncia, consoante se demonstrou, de sorte que soa sem pertinncia a insinuao de que pretendem os autores-apelados a liberao da hipoteca em decorrncia de pagamento parcial da dvida por ela garantida, inobservandose a regra inscrita no art. 758 do Cd. Civ., eis que o pagamento, com esse objetivo, total ou parcial, no lhes diz respeito, uma vez que a tanto no se obrigaram. De igual modo, no se questiona sobre a transferncia do domnio do adquirente, como conseqncia dos direitos reais incidentes sobre imvel, nem quanto extino da hipoteca, reguladas pelos arts. 848 e 850 do aludido diploma legal. Isto porque o direito real, de que se cogita, por si s, no transmite o domnio, nem se persegue o reconhecimento da extino de tal garantia. O que se alega, repita-se, a ineficcia desse ajuste, em relao aos autores-apelados, que, com ele, no anuram. Nesse contexto, no se vislumbra, a meu juzo, qualquer maltrato aos dispositivos legais referidos, a dar guarida s teses lanadas pelo apelante. Acrescente-se, que a periclitante situao financeira da ENCOL, h muito tempo, era objeto de notcias veiculadas na imprensa escrita e televisada, de sorte que a contratao do emprstimo com ele feita, sem as cautelas pertinentes, constituiu um risco deliberado do apelante, cujas conseqncias no pode transferir a terceiros.
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Por ltimo, esclarea-se que o precedente desta Corte, invocado pelo apelante, de que fui relator, no se amolda hiptese destes autos. A soluo dada, naquele caso, decorreu da circunstncia de que a ao fora proposta, apenas, contra a ENCOL, e, por isso mesmo, no se poderia desfazer um contrato firmado por esta com o Banco, que no integrava a relao processual e, inobstante, seria alcanado pelos efeitos do julgado. No que concerne ao recurso adesivo, entendo que razo assiste aos recorrentes. A ao de ndole declaratria e, por isso, a verba honorria arbitrada na conformidade do 4 do art. 20 do CPC, isto , consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do 3. O grau de zelo profissional se mostra evidenciado com as peas jurdicas que produziu o advogado dos autores, que realizou um bom trabalho, sendo inegvel que a natureza e importncia da causa justificam melhor remunerao, nada obstante nenhuma dificuldade tenha ocorrido em decorrncia do lugar da prestao do servio. Observe-se, ainda, que o tempo exigido para a execuo do servio considervel, abrangendo a elaborao de peties, o acompanhamento do feito e a demora na soluo final, ainda que resulte somente do mecanismo judicirio, de sorte que o valor dos honorrios fixados no primeiro grau se mostram insuficientes. Com tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao apelo e PROVEJO o recurso adesivo para, reformando a r. sentena hostilizada, arbitrar os honorrios advocatcios em R$ 10.000,00 (dez mil reais) mantendo-a, no mais. como voto. Desa. Vera Lcia Andrighi (Revisora) - De acordo. Des. Srgio Bittencourt (Presidente e Vogal) - De acordo.
DECISO Preliminar rejeitada. No mrito, negou-se provimento a apelao e deu-se provimento ao recurso adesivo. Unnime.
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APELAO CVEL N 1999011013813-7 Apelante - Banco Bradesco S/A Apelados - T. Q. L. rep. por E. L. F. e Massa Falida da Encol S/A - Engenharia, Comrcio e Indstria Relator - Des. Joo Mariosi Primeira Turma Cvel EMENTA CIVIL - INCORPORAO - COMPRA E VENDA: DIREITO REAL - HIPOTECA DE TODO IMVEL INCORPORADO APS AVERBAO NO REGISTRO DE IMVEL: IMPOSSIBILIDADE. 1 - A incorporao forma de se adquirir imvel em construo por parte do comprador e de propiciar ao construtor financiamento com captao da poupana popular. Por esse motivo suas normas de regncia so de ordem pblica. 1.1 - Uma vez depositados os memoriais, promovida a incorporao e celebrados os contratos de compra e venda, j no se pode falar em um nico proprietrio. Todos os adquirentes tm direito real sobre o imvel, recebendo tambm a posse. 1.2 - Qualquer relao contratual com terceiro precisa da anuncia de todos os envolvidos: proprietrio do terreno, incorporador e comprador, porque a relao bilateral dos contratos impede modificao unilateral de quaisquer das partes. 2 - Aps a averbao da incorporao impossvel onerar o imvel como um todo, pois estar-se-ia violando o direito do consumidor adquirente. A penhora ou hipoteca com anuncia do promitente comprador deve ser por unidade e em casos especialssimos, pois o objetivo da incorporao permitir ao incorporador-construtor captar recurso diretamente com o povo e com anuncia do governo. 3 - Com o pagamento ou quitao total da unidade, a hipoteca ou penhora, se consentidas pelo adquirente comprador, deve ser levantada imediatamente, independentemente da vontade do credor. 4 - No provido. Unnime.
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ACRDO Acordam os Desembargadores da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Joo Mariosi - Relator, Hermenegildo Gonalves Revisor e Eduardo de Moraes Oliveira - Vogal, sob a presidncia do Desembargador Eduardo de Moraes Oliveira, em conhecer. No prover. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 04 de maro de 2002.
RELATRIO O Banco Bradesco S/A interpe apelao contra sentena que julgou procedente o pedido formulado na ao de nulidade de hipoteca e declarou nula a hipoteca, por considerar abusiva a clusula n 21 do contrato firmado entre a promissria compradora e a Encol. Em suas razes, sustenta a regularidade da hipoteca ante a inexistncia da conveno de condomnio e que o simples registro da incorporao no impediria o oferecimento dos imveis em hipoteca. Pede a reforma da sentena e a inverso do nus da sucumbncia. Preparo recolhido fl. 249. Contra-razes pelo no provimento do recurso. Parecer do Ministrio Pblico, s fls. 275/277, pelo no provimento. o Relatrio.
VOTOS Des. Joo Mariosi (Relator) - Conheo da apelao, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Banco Bradesco S/A interpe apelao contra sentena que declarou nula a hipoteca ante a abusividade da clusula contratual de promessa de compra e venda firmada entre a recorrida e a Encol, que autorizava onerar os imveis descritos na inicial. No vejo como prosperar o apelo. O recorrente, no momento de aceitar o imvel da Encol em hipoteca, sabia que o mesmo seria destinado incorporao, segundo certido do Cartrio de Registro de Imveis e tinha plena conscincia de que o outro contratante estava obtendo dinheiro retirado da poupana popular, portanto um dinheiro pblico. O prof. Caio Mrio da Silva Pereira diz que a grande inovao instituda na Lei 4.591/64 foi a criao do direito real, institudo em favor dos adquirentes de unidades,
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como tambm do incorporador, com o registro da incorporao. (Condomnio e Incorporaes, 10 Edio, pg. 288). Havendo a incorporao e celebrados contratos sobre unidades do edifcio, o memorial arquivado no registro geral de imveis integra-se a eles, adquirindo, com ele, o carter de bilateralidade que obsta a sua modificao por um dos contratantes. Como parte em um contrato bilateral, o incorporador e o construtor esto sujeitos ao avenado e, no caso de contravierem ao obrigado, ho de sofrer os rigores da lei. Mas, encarada a atividade do incorporador de um outro ngulo, verifica-se que ele mobiliza capitais alheios, atua no plano da economia popular, oferece ao grande pblico annimo os seus servios e, no caso de frustrao dos resultados o impacto desborda a pessoa do outro contratante, para alcanar a prpria comunidade e, portanto, tem efeitos sociais to profundos ou talvez mais dos que de natureza meramente individual. (Caio Mrio da Silva Pereira, in Condomnio e Incorporaes, pg. 335) Desse modo, os adquirentes dessas unidades autnomas esto vinculados a algo em comum, sendo chamados pelo Direito do Consumidor de interesses metaindividuais e amparados pelo art. 5, inciso XXXII, da Constituio Federal. Ademais, os compradores-consumidores agem de boa-f quando compram um imvel em construo, pois confiam que o negcio entabulado no depende de outras pessoas ou entidades para se concretizar. Os direitos dos adquirentes, amparados pela Lei da Incorporao, foram ampliados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, de modo que no possvel acolher a pretenso do recorrente de a hipoteca prevalecer sobre o direito dos adquirentes por que o direito destes de ordem pblica enquanto que o do recorrente de ordem privada. Ante isso, NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo a sentena na ntegra por seus prprios fundamentos. como voto. Des. Hermenegildo Gonalves (Revisor) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Trata-se de apelao interposta contra sentena proferida na Ao de Nulidade de Hipoteca ajuizada por T. Q. L., representada por seu pai E. L. F., em desfavor de ENCOL S/A - Engenharia, Comrcio e Indstria e Banco Bradesco S/A. O juiz monocrtico julgou procedente o pedido formulado na inicial, tendo a sentena o seguinte dispositivo:
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Ante o exposto, julgo procedente o pedido e, conseqentemente, afirmando a abusividade da clusula que est amalgamada nas promessas de compra e venda que foram entabuladas entre a promissria compradora acionante e a falida e que autorizava-a a onerar os imveis que integram o objeto desses ajustes (clusula 21), declaro nula a hipoteca que atinge os imveis da autora individualizados na inicial e nas promessas de compra e venda que entabulara com a construtora e incorporadora falida. Em obedincia ao princpio da sucumbncia, condeno os rus, ainda, no pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios da autora que, observadas as prescries legais, fixo no equivalente a 15% (quinze por cento) do valor atribudo causa, devidamente atualizado monetariamente. Transitada esta sentena em julgado, expea-se mandado destinado competente serventia registrria para o cancelamento das hipotecas que restaram desconstitudas, e, outrossim, encaminhe-se cpia, do inteiro teor destes autos, ao Excelentssimo Senhor Procurador Geral de Justia do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, para as providncias julgadas cabveis, tendo em conta a caracterizao, em tese, de fatos tpicos ante a onerao de imveis construdos sob o regime de incorporao imobiliria ao arrepio do legalmente tolerado e permitido. (fl. 230). O Banco Bradesco S/A alega que no houve relao de consumo entre o banco apelante e a apelada, logo no se aplicam as disposies do CDC presente hiptese, mas sim o Cdigo Civil. Salienta que inexiste vnculo entre a apelada e o apelante, sendo que o financiamento foi dado pelo banco Encol, que poca no havia nenhum impedimento constituio da hipoteca. Argumenta que o simples registro da incorporao no impede o oferecimento dos imveis em hipoteca. Invoca o art. 676, CC em sua defesa. Aduz que o art. 37 da Lei n. 4.591/64 permite a hipoteca sobre o imvel, devendo o proprietrio fazer constar o nus real, nos contratos de promessa de compra e venda, sendo que a ausncia dessa cincia em nada afetar a hipoteca em si mesma, ainda que possa, em tese, gerar obrigao de indenizar da parte daquele que deveria ter cumprido referida obrigao, mas no o fez, no caso a Encol. Sustenta que o fracionamento do empreendimento imobilirio ocorre com o registro da conveno de condomnio. Alega que, pelos documentos dos autos, a conveno no restou registrada antes do registro de hipoteca. Ressalta que o simples registro de incorporao imobiliria, sem o registro da contratao de compra e venda e sem a conveno, no h como deduzir que houve a venda ou fracionamento do
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empreendimento imobilirio. Ressalta que o art. 32 da Lei n. 4.591/64 dispe que o incorporador s pode vender unidades autnomas aps ter arquivado no cartrio de registro de imveis a minuta da futura conveno de condomnio. Salienta que o no fazimento dessa formalidade induz a vcio no negcio feito, o que ocorreu na negociao entre a Encol e a apelada. Ainda, a ilicitude da negociao da unidade autnoma no pode macular a hipoteca legalmente constituda. Contra-razes, s fls. 256/269. Parecer do Ministrio Pblico, s fls. 275/277, opinando pelo desprovimento do recurso. Passo anlise do recurso. O apelante sustenta que inexiste vnculo entre ele e a apelada. De fato, o instrumento particular de abertura de crdito, com garantia hipotecria e outras avenas foi celebrado entre o apelante e a ENCOL, no fazendo parte desse ajuste a apelada. No obstante isso, a pretenso da apelada atinge os interesses do apelante, uma vez que ela visa desconstituio da hipoteca que grava seus bens, quais sejam as vagas de garagem n 35 e 36 do edifcio Embassy Tower, nesta capital. Ao contrrio do que sustenta o apelante plenamente aplicvel ao presente caso o Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que a pretenso da autora/apelada desconstituir hipoteca prevista na clusula 21 do contrato celebrado entre a promitente compradora/apelada e a Encol que est direta ou indiretamente interferindo na concretizao de negcio por ela celebrado. Consta dos autos, fls. 27 e 41, o registro do memorial de incorporao junto ao lbum da competente serventia no dia 26/02/1992. J o gravame hipotecrio foi registrado em 05/03/1992, fl. 41. A pergunta deveria a ENCOL ter procedido hipoteca do imvel aps o registro de incorporao do mesmo? A resposta no. Por oportuno, registre-se: CIVIL E PROCESSO CIVIL. DEVER IMPOSTO AO MAGISTRADO PELO ART. 5, DA LICC. INCORPORAO. SEU REGISTRO NO REGISTRO DE IMVEIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA NO REGISTRADA. ANTERIOR DIREITO REAL DECORRENTE DA INCORPORAO. POSSE. DEFESA POR EMBARGOS DE TERCEIRO CONTRA O TITULAR DE DIREITO REAL DE GARANTIA CONSTITUDO E REGISTRADO POSTERIORMENTE. INCIDNCIA DA SMULA N. 84, DO STJ. PROCEDNCIA DOS EMBARGOS DE TERCEIRO. NA PRESTAO JURISDICIONAL, NO PODE O MAGISTRADO IGNORAR O DEVER DE RESOLVER AS GRAVES SITUAES SOCIAIS QUE
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SE LHE APRESENTAM ATENTO AO QUE DETERMINA O ART. 5, DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL: NA APLICAO DA LEI, O JUIZ ATENDER AOS FINS SOCIAIS A QUE ELA SE DIRIGE E S EXIGNCIAS DO BEM COMUM. A INCORPORAO PERMITE A AQUISIO DE IMVEL EM CONSTRUO POR PARTE DOS CONSUMIDORES, AO MESMO TEMPO QUE PROPICIA AO CONSTRUTOR FINANCIAMENTO COM CAPTAO DE POUPANA POPULAR. SUAS NORMAS DE REGNCIA SO DE ORDEM PBLICA. REGISTRADA NO REGISTRO DE IMVEIS A INCORPORAO, CELEBRADAS AS PROMESSAS DE COMPRA E VENDA, J NO SE PODE FALAR EM UM NICO PROPRIETRIO (AQUELE EM CUJO NOME REGISTRADO O IMVEL), MAS EM VRIOS (TODOS OS ADQUIRENTES, TITULARES DE DIREITO REAL SOBRE O IMVEL). A PARTIR DA, QUALQUER RELAO CONTRATUAL COM TERCEIRO DEMANDA O CONSENTIMENTO PRVIO DE TODOS OS ENVOLVIDOS: PROPRIETRIO DO TERRENO, INCORPORADOR, VENDEDOR E ADQUIRENTES, PORQUE A RELAO BILATERAL DOS CONTRATOS IMPEDE MODIFICAO UNILATERAL DE QUALQUER DAS PARTES. DEPOIS DO REGISTRO DA INCORPORAO, DEPOIS DAS PROMESSAS DE COMPRA E VENDA, AINDA QUE NO REGISTRADAS ESTAS, NO PODE PREVALECER A CONSTITUIO DE HIPOTECAA GRAVAR O IMVEL OBJETO DE INCORPORAO, SEM O EXPRESSO E PRVIO CONSENTIMENTO DE TODOS OS ADQUIRENTES. O NO REGISTRO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL OBJETO DE INCORPORAO NO OBSTA A DEFESA DA POSSE PELO PROMITENTE-COMPRADOR CONTRA O CREDOR HIPOTECRIO DO INCORPORADOR/CONSTRUTOR, SE A CONSTITUIO DO NUS POSTERIOR AO REGISTRO DA INCORPORAO E EFETIVAO DO AJUSTE E SEQUER SE COGITA DE FRAUDE EXECUO. INCIDNCIA DA SMULA N. 84, DO STJ. TAMBM O PROMITENTECOMPRADOR DE IMVEL OBJETO DE INCORPORAO IMOBILIRIA TITULAR DE DIREITO REAL, POR S EFEITO DO REGISTRO DA INCORPORAO NO REGISTRO DE IMVEIS, INDEPENDENTEMENTE DO REGISTRO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NO H COMO PREVALECER, NO
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CASO, O DIREITO REAL DE HIPOTECA DO EMBARGADO, CONSTITUDO POSTERIORMENTE, CONTRA O ANTERIOR DIREITO REAL DECORRENTE DA INCORPORAO DE QUE TITULAR A EMBARGANTE, POSSUIDORA DE BOA F QUE QUITOU O PREO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NEGLIGNCIA DO EMBARGADO, INSTITUIO FINANCEIRA, PORQUE LHE INCUMBIA, ANTES DE ACEITAR O IMVEL EM HIPOTECA, VERIFICAR SUA SITUAO NO REGISTRO DE IMVEIS, ONDE CONSTATARIAA INCORPORAO, COM O REGISTRO OPONVEL ERGA OMNES, E A CONSTRUO. EXTRAO DE PEAS, COM REMESSA AO EXMO. SR. PROCURADOR-GERAL DA JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS, EM VIRTUDE DA CONFIGURAO, EM TESE, DE CRIME, COM A DAO EM HIPOTECA DE IMVEL OBJETO DE INCORPORAO J ALIENADO E COM A POSSE TRANSMITIDA. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (APC5044498/DF; Acrdo Nmero : 113645; 4 Turma Cvel; Relator Des. MARIO MACHADO; DJU: 19/05/1999). Ficam descaracterizadas todas as demais alegaes do apelante, j que ele sustenta vcios que, se realmente existentes, deveriam ser alegados pela parte que realmente se beneficiaria com os mesmos que a promitente compradora/apelada. Como sabido, e a pratica no mercado imobilirio, os contratos celebrados entre as partes contratantes de adeso, no pode o consumidor question-lo, ele no tem oportunidade para tanto. Resta a ele contratar e recorrer ao judicirio em casos como o dos autos, pelo fato de, ao final da contratao, no ter sido desconstituda a hipoteca gravada sobre o imvel. A sentena monocrtica deve ser mantida por seus prprios fundamentos, dos quais peo vnia para transcrever a concluso, fl. 229: De tais constataes deflui a evidncia de que, observada as balizas acima firmadas, o pedido inicial deve ser acolhido nos moldes em que fora aviado, quer porque restara apurado que a falida lanara um empreendimento sob o regime da incorporao imobiliria e, em seguida, oferecera-o integralmente como garantia quanto s obrigaes derivadas de um mtuo que lhe fora fomentado pela instituio financeira que a acompanha na composio da angularidade passiva, quer porque aps a regularizao e lanamento do empreendimento a incorporadora j no deR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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tinha plena disponibilidade das unidades autnomas que o integram, no podendo, pois, oner-las nos moldes que procedera, quer porque, tendo havido o registro do memorial de incorporao e instituio do condomnio pertinentes ao edifcio em que esto insertas as unidades imobilirias prometidas, as promessas anterior ou posteriormente formalizadas restaram municiadas com natureza real e direito de seqela, quer porque, diante dessas circunstncias, a hipoteca atingira imveis que j no pertenciam falida ofertante da garantia e, por conseguinte, j no podiam ser hipotecados, quer porque a eventual boa-f e insipincia aventadas pela instituio financeira mutuante quanto inocorrncia de qualquer bice legal quanto constituio da hipoteca, alm de no deflurem dos elementos de convico que ilustram os autos, no tm o condo de sanar o insanvel vcio que fulmina a garantia que lhe fora ofertada e beneficia, quer porque as promessas de compra e venda so inteiramente omissas quanto coexistncia do gravame que atinge os imveis que integram seu objeto, quer porque o dispositivo contratual que autorizava a promitente vendedora onerar os imveis que prometia venda ilcito e, por conseguinte, invlido. Ex positis, nego provimento apelao. como voto. Des. Eduardo de Moraes Oliveira (Vogal) - Com a Turma.
DECISO Conhecida e no provida. Unnime.
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APELAO CVEL N 1999011018522-2 Apelante - GM Leasing S/A - Arrendamento Mercantil Apelado - Paulo Bruno Ribeiro de Oliveira Relator - Des. Mario Machado Quarta Turma Cvel EMENTA CONSIGNAO EM PAGAMENTO. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING), COM CLUSULA DE CORREO PELA VARIAO CAMBIAL. PRETENSO DE PAGAMENTO DAS PRESTAES CORRIGIDAS PELA VARIAO DO INPC. INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INEXISTNCIA DE PROVA DE CAPTAO DE RECURSOS NO EXTERIOR E UTILIZAO NA AQUISIO DO BEM ARRENDADO. EXCESSIVA ELEVAO DO DLAR NORTE-AMERICANO. FATO SUPERVENIENTE QUE TORNA EXCESSIVAMENTE ONEROSA A CLUSULA AJUSTADA DE CORREO DAS PRESTAES PELA VARIAO CAMBIAL. INTELIGNCIA DO ART. 6, INCISO V, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VALOR RESIDUAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. DESCARACTERIZAO DO CONTRATO DE LEASING. NULIDADE DA CLUSULA DE CORREO CAMBIAL. PROCEDNCIA DO PEDIDO. No contrato de leasing, figurando como arrendatria pessoa fsica, destinatria final do produto (veculo), adquirido para consumo, sem objetivar lucro, a relao de consumo. Incide o Cdigo de Defesa do Consumidor. A operadora de leasing fornecedora na definio do CODECON. J o seria na mera qualidade de comerciante partcipe da relao de consumo. E o como prestadora de servio no mercado de consumo, mediante remunerao, sendo expressa, no ponto, a previso do art. 3, caput, e 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Inexistindo prova acerca da origem dos recursos utilizados na aquisio do bem arrendado, nus da arrendadora, resta adequada a aplicao do INPC como ndice de correo monetria em lugar da variao do dlar, nos termos do art. 8 da Lei n 8.880/94. Absolutamente inusitada a drstica variao cambial, alando,
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em poucos dias, o dlar norte-americano a patamar elevado e inesperado, contrariando, inclusive, a palavra dos mais dignos representantes do governo brasileiro. Configurao de fato superveniente que torna excessivamente onerosa a clusula ajustada de correo das prestaes pela variao cambial. O que o art. 6, inciso V, do Cdigo de Defesa do Consumidor, consagra como direito bsico do consumidor precisamente a reviso de clusulas contratuais em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. No exige o Cdigo que, concomitantemente excessiva onerosidade para o consumidor, ocorra o correspondente enriquecimento do fornecedor. A opo de compra, com pagamento do valor residual ao fim do contrato, uma das caractersticas essenciais do leasing. Ao fim do prazo do leasing, cabe ao arrendatrio optar por uma de trs situaes: a) compra do bem, pagando o valor residual estipulado; b) renovao do contrato; c) restituio do bem arrendado. Valor residual o que paga o arrendatrio, findo o contrato, quando opta pela aquisio do bem arrendado. Se esse valor residual, todavia, como no caso, antecipado, para pagamento antes do final do prazo contratual do arrendamento, fica descaracterizado o leasing, desaparecida a causa contratual, passando a haver mera compra e venda com pagamento a prazo, nos termos do art. 5, c, combinado com o art. 11, 1, da Lei n 6.099, de 12/09/74, alterada pela Lei n 7.132, de 26/10/83, sendo inoperante clusula contratual em sentido contrrio. Jurisprudncia predominante no Superior Tribunal de Justia. No sendo o contrato de leasing, mas de compra e venda a prazo, torna-se nula a clusula de reajuste cambial, de acordo com o art. 6, da Lei n 8.880/94, que apenas prev sua possibilidade nos contratos de arrendamento mercantil. Procedncia, por trs fundamentos autnomos, do pedido consignatrio. Apelo improvido.
ACRDO Acordam os Senhores Desembargadores da 4 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios (Mario Machado, Srgio Bittencourt e Lecir Manoel da Luz), sob a presidncia do Desembargador Estevam Maia, em conhecer do
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apelo e negar provimento. Unnime, conforme ata de julgamento e notas taquigrficas. Braslia-DF, em 24 de setembro de 2001.
RELATRIO Trata-se de ao de consignao em pagamento, pretendendo o autor, fundado na excessiva onerosidade superveniente, decorrente da sbita elevao cambial do dlar norte-americano, na inexistncia de captao dos recursos no exterior e na descaracterizao do arrendamento mercantil, receba a r os valores das prestaes do contrato de leasing de veculo corrigidas pelo INPC, e no pela variao do dlar norteamericano. O pedido foi julgado procedente, condenada a r ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de R$ 800,00 (fls. 188/222). Apelou a r s fls. 231/243. Salienta que o autor, de acordo com clusula contratual, declarou-se ciente da captao de recursos no exterior, e reitera os argumentos da resposta. Alega que a sentena desrespeitou o ato jurdico perfeito, alterando o contrato sem se preocupar com o efetivo equilbrio financeiro da avena. Pede o provimento do apelo, com a improcedncia do pedido. Guia de preparo regular fl. 244. Contra-razes s fls. 250/253, pugnando pelo no provimento do apelo. o relatrio.
VOTOS Des. Mario Machado (Relator) - Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Inexistindo prova acerca da origem dos recursos utilizados na aquisio do bem arrendado, como bem fundamentado na sentena apelada, resta adequada a aplicao do INPC como ndice de correo monetria em lugar da variao do dlar, nos termos do art. 8 da Lei n 8.880/94. Conforme este dispositivo, para a liceidade da clusula de correo cambial, indispensvel a prova da captao de recursos no exterior, efetivamente empregados na aquisio do bem arrendado. Esta prova, repita-se, inexiste nos autos, pelo que nula a clusula de correo cambial. Frise-se a absoluta inoperncia da clusula 13 do contrato, que diz estar ciente o arrendatrio de que o bem arrendado foi adquirido com recursos provenientes do exterior, sujeitos variao cambial. Esta clusula, inserida em contrato de adeso, onde a parte fraca, o consumidor, no tem alternativa seno assinar, nula de pleno direito, de acordo com o art. 51, VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor, porque inverte o nus da prova em prejuzo do consumidor.
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Evidente, outrossim, estar a relao jurdica de que se cuida nos autos amparada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. O argumento de que o referido diploma no se aplica a contratos de arrendamento mercantil falso. Basta que, como arrendatrio, figure, como no caso, pessoa fsica. O autor, pessoa fsica, destinatrio final do produto (veculo). Adquiriu o bem para consumo. No objetiva lucro. A relao de consumo. Incide o Cdigo de Defesa do Consumidor. Frise-se que o consumidor, quando quer comprar a prazo um veculo e se dirige a uma concessionria ou revendedora, nela j recebe a opo do contrato de leasing, preenchendo, no ato, toda a documentao. So notrios os laos entre os vendedores de veculos e as financeiras e operadoras de leasing. Na verdade, boa parte dos consumidores sequer sabe que assinou contrato de leasing, julgando tratar-se de compra e venda com financiamento. Alis, boa margem dos consumidores sequer sabe o que um contrato de arrendamento mercantil. Ademais, certo que a operadora de leasing fornecedora na definio do CODECON. J o seria na mera qualidade de comerciante partcipe da relao de consumo. E o como prestadora de servio no mercado de consumo, mediante remunerao, sendo expressa, no ponto, a previso do art. 3, caput, e 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Por qualquer prisma, portanto, o contrato de leasing firmado se subordina ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Absolutamente inusitada a drstica variao cambial, alando o dlar norteamericano, no incio de 1999, a patamar elevado e inesperado, contrariando, inclusive, a palavra dos mais dignos representantes do governo brasileiro. Evidente que isto configura fato superveniente que torna excessivamente onerosa a clusula ajustada de correo das prestaes pela variao cambial. O que o art. 6, inciso V, do Cdigo de Defesa do Consumidor, consagra como direito bsico do consumidor precisamente a reviso de clusulas contratuais em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Trata-se da clusula rebus sic stantibus, no da teoria da impreviso. No exige o Cdigo que, concomitantemente excessiva onerosidade para o consumidor, ocorra o correspondente enriquecimento do fornecedor. No impressiona, pois, que, eventualmente, fato no provado nestes autos, venha adimplindo a r compromissos relativos ao presente contrato, no exterior, em dlar norte-americano. E, se isso ocorre, pouco importa, porque o consumidor tem regra expressa a ampar-lo, restando r, caso se entenda prejudicada por outrem, contra este exercer a pretenso a que se julgar com direito. Correta, assim, a reviso contratual, para que, seja com fundamento no art. 6, V, do Cdigo de Defesa do Consumidor, seja com base no art. 8 da Lei n 8.880/94, incidentemente declarada nula a clusula da correo das parcelas pela variao cambial do dlar norte-americano, acolha-se o pedido consignatrio, corrigidas as presta164
Jurisprudncia
es, a partir de janeiro de 1999, pelo INPC - ndice Nacional de Preos ao Consumidor. Nesse sentido vem decidindo este Tribunal de Justia: PROCESSO CIVIL E CIVIL - EFEITOS DA REVELIA - LEASING - INDEXAO AO DLAR NORTE-AMERICANO ONEROSIDADE EXCESSIVA - INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAO DO INPC COMO FATOR SUBSTITUTIVO DE CORREO. 1. Declarada a revelia, incidem seus efeitos apenas sobre a matria de ordem ftica. 2. Aplica-se aos contratos de leasing a Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) que, em seu art. 6, inciso V, autoriza a reviso de clusulas contratuais excessivamente onerosas, ainda que tal onerosidade no advenha de fato anormal e imprevisvel. 3. A brusca desvalorizao da moeda brasileira frente ao dlar americano onerou excessivamente o consumidor, autorizando a reviso da clusula contratual que prev a indexao das parcelas devidas em dlar. 4. Adequada a aplicao do INPC como ndice de correo monetria. DECISO: Conhecer e improver o recurso. Unnime. (APC 19990110230899 DF, Ac. n 129533, julg. em 17/08/2000, 4 Turma Cvel, Rel. Des. SRGIO BITTENCOURT, publ. no DJU de 27/09/2000, pg. 25) PROCESSO CIVIL E CIVIL - EFEITOS DA REVELIA - LEASING - INDEXAO AO DLAR NORTE-AMERICANO ONEROSIDADE EXCESSIVA - INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAO DO INPC COMO FATOR SUBSTITUTIVO DE CORREO. 1) Declarada a revelia, incidem seus efeitos apenas sobre a matria de ordem ftica, o que no impede que a questo seja enfrentada luz do direito vigente. 2) Aplica-se aos contratos de leasing a Lei protetiva do consumidor n. 8.078/90, que em seu art. 6, inc. V, autoriza a reviso de clusulas contratuais excessivamente onerosas a uma das partes, ainda que tal onerosidade no advenha de fato anormal e imprevisvel. 3) A brusca desvalorizao da moeda brasileira frente ao dlar americano, ocorrida na ocasio em que todas as previses dos mais altos dirigentes na economia de nosso pas indicavam o inverso, onerou excessivamente o consumidor, autorizando a reviso da clusula contratual que prev a indexao das parcelas devidas em dlar. 4) Adequada a aplicao do INPC
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como ndice substitutivo de correo monetria. DECISO: conhecer e negar provimento. (APC 19990110058174 DF, Ac. n 130794, julg. em 18/09/2000, 3 Turma Cvel, Rel. Des. VASQUEZ CRUXN, publ. no DJU de 31/10/2000, pg. 20) PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO CUMULADA COM REVISO DE CLUSULA CONTRATUAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. 1. O arrendamento mercantil contm regra legal prpria que somente admite o reajuste das parcelas vinculado variao cambial entre pessoas residentes e domiciliadas no pas, se a arrendadora tiver feito no exterior a captao dos recursos empregados no contrato (art. 6 da Lei n 8.880, de 27.5.94). Ausncia de prova de captao no exterior dos recursos empregados no contrato de leasing. Clusula de correo das parcelas pela variao cambial nula de pleno direito por contrariar norma de ordem pblica: jus publicum privatorum pactis derrogare non potest. 2. A liberdade absoluta de contratar - pacta sunt servanda - atualmente sofre as restries do direito novo do consumidor. Promessa das altas autoridades do governo de manter a chamada ncora cambial. Confiana dos cidados na permanncia do real como moeda estvel frente ao dlar norte-americano. Desvalorizao repentina do real em at 80% face ao dlar. Impossibilidade de cumprimento dos contratos pelos arrendatrios. Rompimento da base do negcio jurdico. Substituio da variao cambial como ndice de correo das parcelas pelo INPC/IBGE, em resguardo dos modernos princpios da equivalncia objetiva e da proporcionalidade dos contratos. 3. As empresas arrendadoras tm melhores condies de prever modificaes na poltica cambial, dada a sua notria especializao e assessoramento de alto nvel, do que o cidado comum. Devem precatar-se contra a ocorrncia do evento, para evitar prejuzos. Se no o fazem, submetem-se voluntariamente ao risco da atividade empresarial, no transfervel aos arrendatrios. Apelao desprovida. DECISO: Conhecer. Negar provimento. Unnime. (APC 19990110171574 DF, Ac. n 125448, julg. em 23/03/2000, 3 Turma Cvel, Rel. Des. CAMPOS AMARAL, pub. no DJU de 17/05/2000, pg. 29) PROCESSO CIVIL E CIVIL - ARRENDAMENTO MERCANTIL LEASING - INDEXAO AO DLAR NORTE-AMERICANO 166
Jurisprudncia
APLICAO DO INPC COMO FATOR SUBSTITUTIVO DE CORREO. Nos termos do art. 8 da Lei 8.880/94, nula de pleno direito a contratao de reajuste vinculado variao cambial, exceto quando mediante expressa autorizao de lei, bem como nos contratos de leasing celebrados com recursos captados no exterior. Inexistindo prova acerca da origem dos recursos utilizados na aquisio do bem arrendado, adequada a aplicao do INPC como ndice de correo monetria. DECISO: Conhecer e improver o recurso. Unnime. (APC n 20000710010076 DF, Ac. n 133206, julg. em 13/11/2000, 4 Turma Cvel, Rel. Des. SRGIO BITTENCOURT, publ. no DJU de 07/02/2001, pg. 35) PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. INDEXAO AO DLAR NORTE-AMERICANO. LEASING . TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA. INCIDNCIA. REQUISITOS DA ANTECIPAO DA TUTELA NO CDC. RELEVANTE FUNDAMENTO DA DEMANDA E JUSTIFICADO RECEIO DE INEFICCIA DO PROVIMENTO FINAL. OCORRNCIA. APLICAO DO INPC COMO FATOR SUBSTITUTIVO DE CORREO. I Incidem as normas de ordem pblica, institudas pelo subsistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, nas relaes existentes entre arrendante e arrendatrio, tendo por objeto contrato de arrendamento mercantil com paridade cambial. II - possvel a interveno do Judicirio para, revisando as clusulas pactuadas na noo fundamental da liberdade de contratar, conter as disposies que onerem excessivamente as obrigaes de um dos contratantes, no caso o consumidor, em decorrncia de fato superveniente. III - A antecipao de tutela do Cdigo de Defesa do Consumidor apresenta contorno prprio aos bens individuais e coletivos tutelados. Se relevante o fundamento da demanda e justificado o receio de ineficcia do provimento final, poder o juiz antecipar a tutela de mrito. IV - Em se tratando de reajuste de parcelas referentes a contrato de leasing, pertinente a aplicao do INPC em substituio indexao em dlar, porquanto aquele ndice de correo monetria, promove o reajuste das prestaes convencionadas em sintonia com a inflao apurada. V - Apelao da r improvida e recurso do autor no conhecido. DECISO: No conhecer do recurso do autor. Conhecer o recurso da
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r e negar provimento. Unnime. (APC 19990110078627 DF, Ac. n 124993, julg. em 27/03/2000, 3 Turma Cvel, Rel. Des. NVIO GONALVES, publ. no DJU de 10/05/2000, pg. 21) De qualquer sorte, concorre, ainda, na espcie, outro fundamento autnomo procedncia do pedido, acolhido na sentena. que, como comprova o contrato de arrendamento mercantil de fls. 13/14, o valor residual garantido teve previso de pagamento antecipado, a maior parte vista, no ato do contrato, parte menor parceladamente, at a ltima prestao, com esta se aperfeioando todo o pagamento. Est claro, fl. 13, quadro 4, que o VRG de 39,99% do valor do veculo, que de R$ 17.000,00. Houve, assim, decomposio e antecipao do valor residual, em entrada e 36 parcelas. Sabidamente, ao fim do prazo do leasing, cabe ao arrendatrio optar por uma de trs situaes: a) compra o bem, pagando o valor residual estipulado; b) renova o contrato; c) restitui o bem arrendado. Valor residual, pois, o que paga o arrendatrio, findo o contrato, quando opta pela aquisio do bem arrendado. Se esse valor residual, todavia, como no caso, antecipado, para pagamento antes do final do prazo contratual do arrendamento, fica descaracterizado o leasing, desaparecida a causa contratual, passando a haver mera compra e venda com pagamento a prazo, nos termos do art. 5, c, combinado com o art. 11, 1, da Lei n 6.099, de 12/09/74, alterada pela Lei n 7.132, de 26/10/83, sendo inoperante clusula contratual em sentido contrrio. Nesse sentido a jurisprudncia, agora predominante no Superior Tribunal de Justia, com a mudana de posio da sua egrgia 3 Turma. conferir: CIVIL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING FINANCEIRO. AO DE REINTEGRAO DE POSSE AJUIZADA PELO ARRENDANTE. DESCARACTERIZAO DO CONTRATO PELO PAGAMENTO ANTECIPADO DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO. COMPRA E VENDA A PRESTAES. ART. 11, 1 DA LEI N. 6.099/74. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO DE REINTEGRAO. I - A antecipao do VRG ou o adiantamento da parcela paga a ttulo de preo de aquisio faz infletir sobre o contrato o disposto no 1 do art. 11, da Lei 6.099/74, operando demudao, ope legis, no contrato de arrendamento mercantil para uma operao comum de compra e venda a prestao. H o desaparecimento da figura da promessa unilateral de venda e da respectiva opo, porque imposta a obrigao de compra desde o incio da execuo do contrato ao arrendatrio. II - A ausncia da justa causa para expedio de mandado de rein168
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tegrao de posse a abusividade da clusula - e que pode ser objeto de controle judicial ex officio - que faculta a opo da aquisio do bem tendo a arrendatria cumprido todas as suas obrigaes, se o valor residual - com valor e vencimento j discriminados no frontispcio do contrato padro -, exigido desde o incio da sua execuo, e no s no momento da opo. Se esta opo predefinida pelas partes, pelo pagamento antecipado e continuado do VRG, no h mais que se falar em trplice opo (adquirir os bens mediante o pagamento do Valor Residual corrigido; renovar o arrendamento pelo prazo e condies que as partes ajustarem, tendo como base o Valor Residual corrigido; restituir os bens arrendante com o pagamento do valor residual corrigido). (STJ - 3 Turma - REsp. n 194160/RS - Rel. Min. Nancy Andrighi - 14/11/2000 - maioria - In DJ de 19/02/2001, p. 164). DIREITO COMERCIAL - AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL LEASING) - VALOR RESIDUAL DE GARANTIA (VRG) - EXIGNCIA ADIANTADA DESCARACTERIZAO. A antecipao do VRG ou o adiantamento da parcela paga a ttulo de preo de aquisio faz infletir sobre o contrato o disposto no 1 do art. 11, da Lei 6.099/74, operando demudao, ope legis, no contrato de arrendamento mercantil para uma operao comum de compra e venda a prestao. H o desaparecimento da figura da promessa unilateral de venda e da respectiva opo, porque imposta a obrigao de compra desde o incio da execuo do contrato ao arrendatrio. (STJ - 3 Turma - AGRESP n 214833/RS - Rel. Min. Nancy Andrighi - 07/12/2000 - unnime - In DJ de 19/02/2001, p. 164). LEASING FINANCEIRO. VALOR RESIDUAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. TR. JUROS. LIMITE. A opo de compra, com o pagamento do valor residual ao final do contrato, uma caracterstica essencial do contrato de leasing. A cobrana antecipada desse valor, embutido nas prestaes mensais, desfigura-o como tal, passando a ser uma compra e venda a prazo (art. 5, c, combinado com o art. 11, 1, da Lei n 6099, de 12.09.74, alterada pela Lei n 7.132, de 26.10.83), com desaparecimento da causa do contrato. Aplicao da Smula 121/STF para excluir a capitalizaR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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o dos juros. Aplicabilidade da TR quando prevista no contrato. Recurso conhecido em parte e, nessa parte, provido. (STJ - 4 Turma - REsp. n 188.145/RS - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar 06/05/1999 - In DJ de 02/08/1999, p. 192). RECURSO ESPECIAL. DIREITO COMERCIAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. VALOR RESIDUAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. DESCARACTERIZAO DO CONTRATO. DIREITO ECONMICO. JUROS. LIMITE. INSTITUIO FINANCEIRA. INAPLICABILIDADE DA LIMITAO DO DECRETO N. 22.626/33. PRECEDENTES. TR. DIVERGNCIA NO CONFIGURADA. - A opo de compra, com pagamento do valor residual ao final do contrato, uma das caractersticas essenciais do leasing. A cobrana antecipada dessa parcela, embutida na prestao mensal, desfigura o contrato, que passa a ser uma compra e venda a prazo (art. 5, c, combinado com o art. 11, 1, da Lei n 6.099, de 12.09.74, alterada pela Lei n 7.132, de 26.10.83), com desaparecimento da causa do contrato e prejuzo do arrendatrio. (REsp. 181.095 - RS, Relator o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, In DJ 09.08.99). A limitao dos juros na taxa de 12% ao ano estabelecida pela Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33) no se aplica s operaes realizadas por instituies integrantes do sistema financeiro nacional, salvo excees legais, inexistentes na espcie. Quando no se trata, como no caso, de notria divergncia, a simples citao de ementa insuficiente para caracterizao do dissdio jurisprudencial. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. (STJ - 4 Turma - REsp. n 172.432/RS - Rel. Min. Cesar Asfor Rocha - 16/11/99 - unnime - In DJ de 08/03/2000, p. 119). LEASING. VRG. JUROS. CAPITALIZAO. REPETIO DO INDBITO. A cobrana antecipada do valor residual de garantia desfigura o contrato de leasing, que tratado como um contrato de compra e venda. permitida a cobrana de juros nos termos autorizados pelo CMN, mas proibida a capitalizao mensal. Tratando-se de prestao, em contrato de adeso, cujo valor calculado unilateralmente pelo credor, a repetio do que foi pago a mais pode ser requerida independentemente da prova do erro. Recurso conhecido em parte e, nessa parte, provido. (STJ - 4
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Turma - REsp. n 234.437/RS - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar 02/12/1999 - unnime - In DJ de 21/02/2000, p. 134). LEASING. VALOR RESIDUAL. JUROS. 1. A taxa de juros foi fixada em 12% com base no exame da clusula contratual e reconhecimento de que se tratava de estipulao abusiva, considerados os valores cobrados (valor do veculo, em certa data era de R$ 15.000,00, e, descontadas as prestaes pagas, onze de vinte e quatro, restava ainda um saldo de R$19.850,07). Matria inaprecivel (Smulas 5 e 7/STJ). 2. A cobrana antecipada do valor residual desfigura o contrato de leasing para compra e venda (Smula 8/STJ). 3. Recurso no conhecido. (STJ - 4 Turma REsp. n 228.624/RS - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - 09/11/ 1999 - unnime - In DJ de 07/02/2000, p. 167). Certo, pois, que, no caso, no sendo o contrato de leasing, mas de compra e venda a prazo, torna-se, tambm, nula a clusula de reajuste cambial, de acordo com o art. 6, da Lei n 8.880/94, que apenas prev sua possibilidade nos contratos de arrendamento mercantil. No h, no caso dos autos, qualquer desrespeito ao ato jurdico perfeito. Modernamente, o princpio pacta sunt servanda sofre limitaes ditadas no interesse social, avultando aquelas especificadas no Cdigo de Defesa do Consumidor, diploma de ordem pblica, que se sobrepe aos interesses privados. Corretos os fundamentos da r. sentena recorrida, brilhante, da lavra do nobre Juiz, Dr. Wagner Junqueira Prado, s fls. 191/222. Peo licena a S. Exa. para incorporlos a este voto. Pelo exposto, nego provimento apelao. como voto. Des. Srgio Bittencourt (Revisor) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, tambm conheo do recurso. Cuida-se de ao de consignao em pagamento objetivando a reviso de clusula relativa a contrato de arrendamento mercantil (leasing), a qual estabelece o reajuste das parcelas pactuadas por meio da variao do dlar americano. A princpio, alega a recorrente que o contrato em questo prev, expressamente, em sua clusula 13 (fl. 13/v), que os recursos utilizados pela empresa foram captados no exterior, devendo ser por ela ressarcidos aps efetuada a sua correo pela variao da moeda americana. Entretanto, conforme observa o d. julgador, no logrou a parte demonstrar a origem dos recursos empregados na viabilizao do arrendamento em exame, o que
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torna ilcita a clusula relativa variao cambial, face ao que prev o art. 6 da Lei n 8.880/94 e as demais normas que regem as atividades do setor. Sobre a questo, manifesta-se este Eg. Tribunal: DIREITO CIVIL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). CLUSULA DE CORREO VINCULADA VARIAO CAMBIAL DO DLAR NORTEAMERICANO. SUBSTITUIO DO INDEXADOR. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ONEROSIDADE EXCESSIVA POR FATO SUPERVENIENTE. MUDANA NA POLTICA CAMBIAL. RADICAL ELEVAO DA MOEDA NORTE-AMERICANA. REVISO CONTRATUAL. INEXISTNCIA DE PROVA EFETIVA DA APLICAO NA AQUISIO DE BENS ARRENDADOS DOS RECURSOS CAPTADOS NO EXTERIOR. INTERPRETAO MAIS FAVORVEL AO CONSUMIDOR. PARTE HIPOSSUFICIENTE DA RELAO DE CONSUMO. APELO IMPROVIDO. I - A atividade desenvolvida pelas empresas de arrendamento mercantil (leasing), compreendendo os produtos e os servios que elas oferecem no mercado, enquadra-se no mbito das chamadas relaes de consumo, objeto do sistema de proteo do Cdigo do Consumidor, eis que tais empresas se amoldam ao conceito legal de fornecedora (arts. 3, caput, e 2, do CDC), aplicando-se, assim, a sistemtica de proteo contratual do consumidor. II - O Cdigo do Consumidor abre a possibilidade de reviso dos contratos em razo de fatos supervenientes quando os tornem excessivamente onerosos para o consumidor, no sendo requisito imperativo, porm, a imprevisibilidade de fato novo (arts. 6, inciso V e 51, inciso IV, e 1, inciso III). Conquanto haja excepcional permisso no ordenamento jurdico de contratao de reajuste vinculado variao cambial nos contratos de arrendamento mercantil, com base em captao de recursos provenientes do exterior (art. 6 da Lei n 8.880/94 e art. 9 da Resoluo n 2.309/96, do Banco Central), a validade de tal clusula restringe-se efetiva comprovao de busca e aplicao dos recursos financeiros captados no exterior na aquisio dos bens que sero objeto dos contratos de arrendamento mercantil (LEASING). III - No sendo efetivamente comprovada a captao e utilizao de recursos externos na aquisio do bem arrendado ao consumidor, impe-se o re172
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conhecimento da nulidade de pleno direito da clusula de indexao ao dlar norte-americano, sob pena de facilitar burla referida permisso legal, imputando-se os riscos e nus decorrentes da flutuao cambial ao consumidor-arrendatrio, em flagrante prejuzo parte hipossuficiente da relao negocial, qual seja, o prprio consumidor. IV - Reconhecida a onerosidade excessiva para o consumidor, cabe realizar a reviso contratual, de modo a se adotar como critrio de correo, em substituio ao indexador estrangeiro, o INPC (ndice Nacional de Preos ao Consumidor), porquanto este ser o ndice que melhor reflete a perda do poder aquisitivo da moeda nacional. Recurso improvido. Sentena mantida. (APC n 1999011011083, Rel. Des. Jeronymo de Souza, 3 Turma Cvel, DJ 7/3/2001) (grifei) Ademais, como bem ressaltado pela v. sentena, na hiptese em questo verifica-se a cobrana antecipada do valor residual garantido (fl. 13, item 4), circunstncia que descaracteriza o contrato de leasing, tornando-o mera compra e venda a prazo, o que tambm desautoriza a clusula relativa variao cambial, posto que restrita aos contratos de arrendamento mercantil celebrados com recursos provenientes do exterior, bem como aos demais casos expressamente autorizados por lei. Sobre este aspecto, confira-se a posio do Colendo Superior Tribunal de Justia: LEASING FINANCEIRO. VALOR RESIDUAL. COBRANA ANTECIPADA. DESFIGURAO DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. JUROS. SMULA 596/STF. A opo de compra, com o pagamento do valor residual ao final do contrato, uma caracterstica essencial do leasing. A cobrana antecipada dessa parcela, embutida na prestao mensal, desfigura o contrato que passa a ser uma compra e venda a prazo (art. 5, c, combinado com o art. 11, 1, da Lei n 6.099, de 12/09/74, alterada pela Lei n 7.132, de 26/10/83), com o desaparecimento da causa do contrato e prejuzo ao arrendatrio. Reintegrao deferida faltando o pagamento das 03 (trs) ltimas prestaes, das 24 (vinte e quatro) contratadas. Recurso conhecido e provido parcialmente para julgar improcedente a ao de reintegrao de posse. (4 Turma, REsp. n 228.782/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, In DJ de 20/03/00, p. 78)
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RECURSO ESPECIAL. DIREITO COMERCIAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. VALOR RESIDUAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. DESCARACTERIZAO DO CONTRATO. DIREITO ECONMICO. JUROS. LIMITE. INSTITUIO FINANCEIRA. INAPLICABILIDADE DA LIMITAO DO DECRETO N. 22.626/33. PRECEDENTES. TR. DIVERGNCIA NO CONFIGURADA. - A opo de compra, com pagamento do valor residual ao final do contrato, uma das caractersticas essenciais do leasing. A cobrana antecipada dessa parcela, embutida na prestao mensal, desfigura o contrato, que passa a ser uma compra e venda a prazo (art. 5, c, combinado com o art. 11, 1, da Lei n 6.099, de 12.09.74, alterada pela Lei n 7.132, de 26.10.83), com desaparecimento da causa do contrato e prejuzo do arrendatrio. (REsp. 181.095 - RS, Relator o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, In DJ 09.08.99). A limitao dos juros na taxa de 12% ao ano estabelecida pela Lei de Usura (Decreto n. 22.626/ 33) no se aplica s operaes realizadas por instituies integrantes do sistema financeiro nacional, salvo excees legais, inexistentes na espcie. Quando no se trata, como no caso, de notria divergncia, a simples citao de ementa insuficiente para caracterizao do dissdio jurisprudencial. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. (STJ - 4 Turma - REsp. n 180.509/RS - Rel. Min. Cesar Asfor Rocha - In DJ de 17/04/2000, p. 68). (grifei) Acresce-se ainda, que mesmo se considerada vlida a clusula em exame, sua alterao mostra-se necessria como forma de equilbrio da relao contratual, vez que a abrupta desvalorizao sofrida pela moeda brasileira face ao dlar americano acabou por onerar excessivamente o consumidor, ensejando a aplicao do INPC como fator substitutivo de correo monetria, nos termos do art. 6, inc. V, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Trata-se de aplicao da Teoria da Onerosidade Excessiva e no da clusula rebus sic stantibus, como entendem alguns, uma vez que, como pressuposto da alterao contratual, tem-se a mera supervenincia de fato que o torne excessivamente oneroso a um dos contratantes, no sendo necessrio que tal evento mostre-se imprevisvel ou excepcional, ou mesmo que ocasione o enriquecimento indevido e unilateral de uma das partes envolvidas no ajuste. Neste sentido a jurisprudncia deste Eg. Tribunal:
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ARRENDAMENTO MERCANTIL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. APLICAO DO INPC COMO NDICE DE CORREO. 1. Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes entre arrendante e arrendatrio, tendo por objeto contrato de arrendamento mercantil com paridade cambial. 2. Desnecessrio o carter imprevisvel da onerosidade excessiva, bastando a ocorrncia de fatos supervenientes que a acarretem para que se autorize a reviso do contrato, restabelecendo seu equilbrio. 3. Adequada a medida cautelar de aplicao do INPC como ndice de correo monetria das parcelas de leasing, em substituio indexao em dlar, por refletir a inflao em vigor, at o julgamento da ao principal. (AGI n 002668-2, Rel. Desa. Ana Maria Duarte Amarante, 4 Turma Cvel, DJ 10/05/2000. PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. INDEXAO AO DLAR NORTE-AMERICANO. LEASING . TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA. INCIDNCIA. REQUISITOS DA ANTECIPAO DA TUTELA NO CDC. RELEVANTE FUNDAMENTO DA DEMANDA E JUSTIFICADO RECEIO DE INEFICCIA DO PROVIMENTO FINAL. OCORRNCIA. APLICAO DO INPC COMO FATOR SUBSTITUTIVO DE CORREO. I Incidem as normas de ordem pblica, institudas pelo subsistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, nas relaes existentes entre arrendante e arrendatrio, tendo por objeto contrato de arrendamento mercantil com paridade cambial. II - possvel a interveno do Judicirio para, revisando as clusulas pactuadas na noo fundamental da liberdade de contratar, conter as disposies que onerem excessivamente as obrigaes de um dos contratantes, no caso o consumidor, em decorrncia de fato superveniente. III - A antecipao de tutela do Cdigo de Defesa do Consumidor apresenta contorno prprio aos bens individuais e coletivos tutelados. Se relevante o fundamento da demanda e justificado o receio de ineficcia do provimento final, poder o juiz antecipar a tutela de mrito. IV - Em se tratando de reajuste de parcelas referentes a contrato de leasing, pertinente a aplicao do INPC em substituio indexao em dlar, porquanto aquele ndice de correo monetria, promove o reajuste das prestaes
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convencionadas em sintonia com a inflao apurada. V - Apelao da r improvida e recurso do autor no conhecido. (APC 1.7862-7/99, 3 Turma Cvel, Rel. Des. NVIO GONALVES, publ. no DJU de 10/05/2000) Por todo o exposto, nego provimento ao apelo, mantendo integralmente a r. deciso impugnada. o voto. Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) - Com a Turma.
DECISO Apelo conhecido e improvido, unanimidade.
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Jurisprudncia
APELAO CVEL N 1999011027009-4 Apelante - SASSE - Cia. Nacional de Seguros Gerais Apelada - Slvia Helena da Cunha Gonalves Relator - Des. Getlio Moraes Oliveira Segunda Turma Cvel EMENTA CIVIL. SEGURO HABITACIONAL. PARALISIA INFANTIL. PROPOSTA ACEITA. INVALIDEZ PERMANENTE APS A CELEBRAO DO PACTO. OBRIGAO DA SEGURADORA SASSE. Apesar da Segurada possuir seqelas oriundas da paralisia infantil, contrada quando contava com a idade de 1 (um) ano, o que no a impediu de estudar e trabalhar por mais de vinte anos, no se encontrava em gozo de auxlio doena poca da assinatura do pacto - 1991 -, vindo a ser aposentada, por invalidez permanente, somente no ano de 1998. A Seguradora - SASSE - deve honrar o compromisso assumido, vez que aceitou a proposta, tendo recebido os valores relativos ao prmio, alm de ter sido contrada a doena geradora da incapacidade laboral da Segurada - desarranjo no joelho - aps a firmao do contrato.
ACRDO Acordam os Desembargadores da 2 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Getlio Moraes Oliveira - Relator, Edson Alfredo Smaniotto - Revisor e Romo C. de Oliveira, sob a presidncia do Desembargador Getlio Moraes Oliveira, em negar provimento. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia, 07 de fevereiro de 2002.
RELATRIO Adoto o relatrio constante da r. Sentena: (l - fls. 342/344).

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Acrescento que o MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido, consoante dispositivo a seguir transcrito (fl. 350): Isto posto, julgo procedente o pedido formulado por SLVIA HELENA DA CUNHA GONALVES contra SASSE - CIA. NACIONAL DE SEGUROS GERAIS. Via de conseqncia, condeno a requerida na obrigao de quitar o saldo devedor relacionado ao financiamento do imvel descrito no intrito desta Sentena e ressarcir a postulante na importncia correspondente ao somatrio das parcelas vertidas a partir do dia 22.04.98, corrigidas monetariamente do efetivo desembolso e juros moratrios contados da citao. Arcar a requerida com o pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados em 10% do valor integral da condenao - saldo devedor e parcelas vertidas. ... Inconformada, a R interps recurso de apelao, no qual alega que: a) - o laudo produzido pelo ilustre expert, em consonncia com os depoimentos colhidos em audincia, confirma que, embora a Autora no estivesse incapacitada de exercer suas funes laborais na poca em que trabalhou com as testemunhas, j era portadora de seqelas de paralisia infantil, a qual foi contrada em data anterior assinatura do contrato de seguro; b) - o sinistro da invalidez est diretamente relacionado com a paralisia infantil que acometeu a Autora durante sua infncia, restando estabelecido o nexo causal entre a doena preexistente e a doena incapacitante; c) - a Recorrente jamais sustentou, como afirmado na r. Sentena, que s pessoas portadoras de seqelas oriundas de paralisia infantil podem contrair a enfermidade ensejadora do afastamento do trabalho; e, d) - no h como a Recorrente proceder aos exames necessrios anteriormente assinatura do contrato, vez que tal procedimento iria onerar a contratao dos seguros com reflexos diretos nos valores cobrados a ttulo de prmio. Contra-razes s fls. 371/394. Preparo regular fl. 366. o relatrio.
VOTOS Des. Getlio Moraes Oliveira (Relator) - Trata-se de ao Ordinria proposta por Slvia Helena da Cunha Gonalves em desfavor da SASSE - Cia. Nacional de Seguros Gerais, cujo escopo a condenao da R a promover a quitao do imvel da
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Jurisprudncia
Autora junto CEF - Caixa Econmica Federal, alm do reembolso da importncia correspondente ao somatrio das parcelas pagas aps a data em que teria direito ao benefcio, porquanto negada a cobertura do sinistro contratado ao argumento de existncia de doena preexistente, a qual no enseja os critrios de reconhecimento de invalidez total e permanente para o exerccio da atividade laborativa (fls. 02/21 e 154). Julgado procedente o pedido, a Seguradora apelou, s fls. 355/365, alegando que: a) - o laudo produzido pelo ilustre expert, em consonncia com os depoimentos colhidos em audincia, confirma que embora a Autora no estivesse incapacitada de exercer suas funes laborais na poca em que trabalhou com as testemunhas, j era portadora de seqelas de paralisia infantil, a qual foi contrada em data anterior assinatura do contrato de seguro; b) - o sinistro da invalidez est diretamente relacionado com a paralisia infantil que acometeu a Autora durante sua infncia, restando estabelecido o nexo causal entre a doena preexistente e a doena incapacitante; c) - a Recorrente jamais sustentou, como afirmado na r. Sentena, que s pessoas portadoras de seqelas oriundas de paralisia infantil podem contrair a enfermidade ensejadora do afastamento do trabalho; e, d) - no h como a Recorrente proceder aos exames necessrios anteriormente assinatura do contrato, vez que tal procedimento iria onerar a contratao dos seguros com reflexos diretos nos valores cobrados a ttulo de prmio. A Apelada adquiriu, em 31 (trinta e um) de janeiro de 1991, o imvel funcional em que reside, mediante financiamento pela CEF - Caixa Econmica Federal, com imposio de contrato de seguro junto Apelante, SASSE, conforme disposies previstas na Aplice Compreensiva Hipotecria da CEF (fls. 34; 63/68). Ocorre que, aposentada a Apelada em 20 (vinte) de maio de 1998, ante a verificao, pelo INSS, de sua incapacidade para qualquer tipo de atividade remunerada, vez que portadora de artrose e desarranjos no joelho direito; e, efetivado o requerimento de quitao do saldo devedor do imvel (fls. 52/53), foi o pleito negado pela Apelante ao argumento de que trata-se de segurada portadora de seqela (Desarranjo Interno de joelho direito) decorrente de doena preexistente (paralisia Infantil - PI) e por no ensejar os critrios de reconhecimento de invalidez total e permanente por doena (IPI) fl. 62. Rege a espcie os ditames legais previstos no Cdigo Civil Brasileiro, alusivos a contrato de seguro, bem como as clusulas constantes no pacto firmado entre as partes. Com efeito, considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prmio, a indeniz-la do prejuzo resultante de riscos futuros, previstos no contrato (Art. 1.432 do C.C.). Dispe a clusula 4.1.2 da Aplice Habitacional Cobertura Compreensiva (fl. 63) que Invalidez Permanente do Segurado, como tal considerada a incapacidade total e irrecupervel para o exerccio de qualquer atividade laborativa, causada por acidente
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ocorrido ou doena contrada aps a data de assinatura do contrato de financiamento, da promessa de financiamento ou do emprstimo. Compulsando os autos, verifica-se que a Apelada, com a idade de 1 (um) ano e 07 (sete) meses contraiu poliomielite, o que no a impediu de estudar, logrando graduarse no Curso de Letras, na modalidade Licenciatura (fl. 69), bem como exercer, desde a idade de 25 (vinte e cinco) anos, atividade laborativa, de forma a prover a prpria subsistncia (fl. 78). O laudo pericial produzido em Juzo atesta o estado de incapacitao laboral total e definitiva da Apelada, para a execuo de qualquer atividade geradora de rendimentos (fl. 267), da qual no se irresignou a Apelante em sede recursal, cingindo-se a quaestio iuris, em sede de reviso por esta egrgia Corte de Justia, ao exame da existncia de doena preexistente - paralisia infantil -, como geradora da incapacidade da Autora, de molde a eximir a R da obrigao de quitar o saldo devedor do imvel. Em que pesem as inmeras seqelas na Apelada, descritas pelo ilustre expert, decorrentes da paralisia infantil (fls. 267/268), entendo que a Seguradora no pode se furtar ao cumprimento da cobertura contratada, porquanto firmado o contrato no ano de 1991, quando se encontrava a Apelada em plena atividade laboral (fl. 53), tendo vindo a ocorrer a sua aposentadoria por invalidez aps mais de vinte anos de efetivo exerccio do seu trabalho, cujo evento se apresentava, at ento, totalmente imprevisvel. O comprometimento dos membros inferiores, por distrbios steo-articularligamentosos, com exacerbao no joelho direito; cujo membro inferior direito operacionalizava a maior sustentao corporal da Pericianda, conforme acentuado pelo ilustre expert, fl. 268, sequer restou positivado poca da assinatura do contrato de seguro habitacional - 1991, tendo surgido somente aps o advento daquele, em 1996, quando, ento, passou a gozar de licena mdica, para fins de tratamento, o que culminou com a sua aposentadoria por invalidez em 1998 (fl. 53). Ademais, a Seguradora aceitou a proposta da Apelada, porquanto veio recebendo os valores relativos ao prmio sem qualquer irresignao, no lhe sendo lcito pretender furtar-se ao cumprimento da aplice. Conforme bem asseverado pelo rgo monocrtico, a causa excludente da obrigao indenizatria, objetiva afastar eventual m f do beneficirio em no informar circunstncias que inviabilizariam o seguro ou ento alterariam o valor do prmio em face da maior probabilidade de concretizao do risco assumido. No caso vertente, facilmente pode ser vislumbrada a total ausncia de ocultao por parte da Autora, at porque, mesmo pretendesse, lhe seria impossvel, pois segundo informam as testemunhas, a postulante apresentava seqela visvel da paralisia sofrida quando ostentava tenra idade - claudicava ostensivamente (fls. 347/348). No mesmo sentido a jurisprudncia do egrgio S.T.J., verbis:
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Jurisprudncia
SEGURO HABITACIONAL. INCAPACIDADE POSTERIOR. SMULA N 07 DA CORTE. PRECEDENTES. 1. Na linha dos precedentes da Corte, no pode a seguradora fugir ao pagamento da cobertura contratada se antes da avena no divisou o Acrdo recorrido situao incapacitante ou situao nosolgica a indicar posterior benefcio de auxlio-doena seguido de aposentadoria por invalidez. 2. O reexame do quadro de fato no possvel no especial a teor da Smula n 07, cedendo a evidncia do dissdio aos termos da Smula n 83, ambas da Corte. 3. Recurso Especial no conhecido. (REsp. 134.750/SC, DJ 16/11/ 98 - pg. 87, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma). No voto condutor do aresto supracitado, colacionou o Exm Sr. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito os seguintes precedentes, os quais, em virtude da similitude com os presentes autos, transcrevo: ... No REsp. n 62.013/SC, Relator o Senhor Ministro Barros Monteiro (DJ de 20/10/95), no se encontrando o muturio em gozo de auxlio doena, poca da avena, o fato de haver ele se submetido cirurgia para implantao de ponte de safena e ao cateterismo no significa necessariamente estivesse incapacitado para o trabalho, no existindo, no caso, contrariedade ao art. 1.460 do CC, pois o segurador no foi responsabilizado por riscos outros que no os expressamente assumidos. No REsp. n 32.929/SC, Relator o Senhor Ministro Ruy Rosado de Aguiar (DJ de 21/11/94), definiu-se que a concluso do Acrdo recorrido pela falta do pressuposto de fato (invalidez temporria), que ensejaria a incidncia da clusula de excluso dos riscos, leva ao no conhecimento do recurso. No REsp. n 2.988/SC, Relator o Senhor Ministro Athos Carneiro (DJ de 15/04/91), mencionado no especial, est especificado que ao comprador que, ao adquirir a casa prpria, j se encontrava em Auxlio-doena, e vem a aposentar-se pelo agravamento da molstia, no assiste direito quitao do preo pela seguradora.
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fcil constatar, pelos precedentes indicados, que a jurisprudncia da Corte exige a configurao de um estado de fato que indique a preexistncia da doena, que, agravada, provoque a aposentadoria do adquirente. Neste caso, no h qualquer dos elementos de fato que autorizem a concluso pretendida pela recorrente. O Acrdo recorrido, expressamente, afasta a prova sobre a incapacidade temporria, asseverando que ao efetuarem os apelantes a aquisio do bem imvel ao anterior proprietrio, com a assuno do saldo devedor junto instituio financeira, o recorrente varo sequer evidenciava qualquer situao nosolgica que estivesse a indicar a sua sujeio, posteriormente, ao benefcio de auxlio-doena e, a posteriori, sua aposentadoria por invalidez (fl. 216). E, como visto acima, o Acrdo recorrido considerou inexistente a incapacidade temporria antes da assinatura do contrato, assinalando que no caso vertente, como se tem de fl. 44, o benefcio do auxlio-doena foi concedido ao segurado aps a firmao do contrato de financiamento .... Ante o exposto, nego provimento ao apelo, confirmando a r. Sentena lanada. Des. Edson Alfredo Smaniotto (Revisor) - Senhor Presidente, a concluso a que cheguei coincidente com a do douto voto de Vossa Excelncia, no sentido de que no h prova alguma do quadro evolutivo da enfermidade que acometeu a apelada em tenra infncia. Trata-se de uma hipotrofia muscular, contrada aps o contrato profissional celebrado pela apelada. Acompanho Vossa Excelncia, negando provimento ao recurso. Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, o meu voto tambm no sentido de confirmar a respeitvel sentena, at porque, ainda que essa doena atual fosse proveniente da infncia, a deficincia bsica era visvel na hora do contrato. Acompanho Vossa Excelncia, in totum.
DECISO Negou-se provimento. Unnime.

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Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2000011009379-6 Apelantes - Dirceu de Faria e Imobiliria Planalto Ltda. Apelada - Fazenda Pblica do Distrito Federal Relatora - Desa. Maria Beatriz Parrilha Quinta Turma Cvel
EMENTA DIREITO TRIBUTRIO - ISS - LOCAO DE UNIDADE SITUADA EM APART-HOTEL - AUSNCIA DE PRESTAO DE SERVIOS DE HOTELARIA - NO CONFIGURAO DO FATO TRIBUTVEL. Pode o proprietrio de unidades situadas em apart-hotel d-las em locao, sem que tal caracterize o fato tributvel previsto no item 97, da lista de servios a que se refere o art. 1 do Decreto 16.128/94. Os contratos de locao firmados, ainda que por intermdio de imobiliria administradora dos imveis, no faz desta ltima contribuinte de Imposto Sobre Servios, pois se limitam obrigao de ceder o imvel para residncia dos locatrios, mediante o pagamento de aluguel mensal, sem que esteja neste includa remunerao pela prestao de servios prprios de hotelaria. Anulao do Auto de Infrao que se impe. Apelao provida para esse fim. Unnime.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Maria Beatriz Parrilha - Relatora, Haydevalda Sampaio - Revisora, Dcio Vieira - Vogal, sob a presidncia da Desembargadora Haydevalda Sampaio, em conhecer. Dar provimento. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia-DF, 17 de dezembro de 2001.
RELATRIO Adoto o relatrio da r. sentena que transcrevo:

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Trata-se de ao com pedido desconstitutivo, proposta por Dirceu de Faria e Imobiliria Planalto, em face do Distrito Federal. Com efeito, requereram os autores a procedncia dos seguintes pedidos: que se declare que os autores, na situao exposta na inicial, no so devedores do ISS; que se declare a nulidade do auto de fls. Suportam os pedidos os seguintes fundamentos: 1 o autor proprietrio de apartamentos 113 e 208 do Ed. Garvey Park Hotel, tendo-os destinado locao, sob administrao da autora; 2 o ru lavrou auto de infrao n 149/99, entendendo que sobre o valor cobrado a ttulo de aluguis incide o ISS, imputando responsabilidade solidria a ambos pelo pagamento dos tributos e demais penalidades, fundamentando sua autuao no Decreto n 16128/94 - art. 1, n 97. 3 no entanto, dizem, locao de imvel no pode ser confundido com hospedagem em hotis, motis, penses e congneres, j que o autor no tem hspedes, mas sim locatrios, no se perfazendo, assim, o fato gerador respectivo, que tem por ncleo a prestao de servios, dizer, obrigao de fazer, enquanto a locao consiste obrigao de dar. Citado, o ru apresentou resposta sob a forma de contestao. Em preliminar, argiu carncia da ao do autor por isso que no figura como responsvel pelo pagamento do tributo, sendo tal situao jurdica de titularidade da autora. No mrito, sustenta que o ponto central da autuao est na contnua explorao das unidades de apart-hotel. Esta prestao de servios configura o fato gerador do ISS pela prestao de servios de hospedagem, pois a permanente ocupao das unidades, com variao dos valores mensais auferidos configura a hiptese de incidncia prevista no item 97 da lista prevista no art. 1, do Dec. 16.128/94. E, conclui: a prestao de servio realizada pela segunda autora, e no pelo primeiro autor. Este efetivamente est desligado da prestao de servios objeto da incidncia tributria e, por conseqncia, dos efeitos da tributao. Acrescento que o Meritssimo Juiz entendeu, quanto ao primeiro autor, existncia da figura de assistncia e, no mrito, existncia de servio de hospedagem, dados os servios de limpeza e de fornecimento de alimentao, bem como a alta rotatividade nas
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unidades em tela, prpria de hospedagem temporria, pelo que considerou no provado o fato constitutivo do direito buscado e a presuno de legitimidade da atuao administrativa, para julgar improcedente o pedido. Inconformados, apelam os autores. Apontam que o auto de infrao se apia em documentos indicativos de recebimento de aluguel e no de prestao de servio; que os documentos demonstram contrato de locao, com prazos razoveis que no podem ser tratados como de alta rotatividade. Salientam que a prpria contestao reconheceu o primeiro autor como mero proprietrio das unidades e no prestador de servios de hospedagem e que a segunda autora apenas possui poderes de administrao para celebrar contratos de locao como representante do proprietrio; que o auto de infrao registra responsabilidade solidria e, expressamente, refere-se a recebimento de aluguis. Dizem absurda a tese de transformar contrato de locao em contrato de prestao de servio e no haver presuno em favor do fisco, j que o lanamento do tributo teve apoio em contrato de locao. Pedem o provimento do recurso para acolhimento dos pedidos. No foram oferecidas contra-razes de apelao. o relatrio.
VOTOS Desa. Maria Beatriz Parrilha (Relatora) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Verifica-se pelo documento de fl. 14 - Auto de Infrao n 149/99 - que a incidncia do imposto de prestao de servios foi sobre relatrios de recebimento de aluguel. O Distrito Federal, quando de sua contestao, afirmou que O ponto central da autuao est na contnua explorao das unidades de apart-hotel. Esta prestao de servios configura o fato gerador do ISS pela prestao de servios de hospedagem. A permanente ocupao das unidades, com variao dos valores mensais auferidos, configura a hiptese de incidncia prevista no item 97 da lista prevista no art. 1, do Dec. 16.128/94. Quanto ao primeiro autor, proprietrio das unidades, bem examinou a r. sentena sua condio de assistente, posto no ser parte legtima para pleitear a anulao de auto de infrao, em que no figura como contribuinte. A solidariedade expressa no auto de infrao e que invoca o primeiro autor como fundamento de sua legitimidade para o pleito em tela, entre a pessoa jurdica contribuinte do tributo e seus scios, nada tendo a ver com o proprietrio das unidades situadas no apart-hotel.
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No entanto, a segunda autora, que consta como contribuinte de ISS, mantm verdadeiro contrato de mandato com o proprietrio das unidades, conforme espelha o documento de fls. 63, pelo qual os apelantes firmaram um mandato para que a imobiliria administrasse os imveis, tendo como nica finalidade a locao a terceiros das duas unidades. Ora, na administrao de imvel, a imobiliria uma verdadeira mandatria do locador, isto , uma representante do mandante que, no caso, o proprietrio das duas unidades, objetos do contrato. Logo, atua por conta do proprietrio que, inclusive, figura em diversos dos contratos de locao juntados aos autos como locador, pelo que age aquela em nome deste. Portanto, d para se concluir que se a administradora do imvel contribuinte de ISS, pela s locao das unidades situadas no apart-hotel, ou, como diz o Distrito Federal, pela permanente ocupao das unidades e variao de valores locativos, caracterizando prestao de servios de hospedagem e se assim faz como mandatria do proprietrio, era, ento, para ser este ltimo o contribuinte do imposto sobre servios de qualquer natureza, como explorador do ramo de hotelaria. O proprietrio das unidades tem direito de us-las como desejar, inclusive aluglas e, se no exerccio desse direito, por meio de mandato a uma imobiliria, cuja finalidade, j se disse, a administrao do imvel para locao, configura-se o servio de hospedagem, seria o proprietrio, ento, o responsvel pela obrigao tributria. O imposto cobrado referente ao perodo de janeiro de 1994 a setembro de 1999, perodo em que ocorreram diversas locaes. Portanto, para se verificar se a mandatria presta servios de hospedagem, ainda que em nome do mandante, necessria apreciao se a locao dos imveis em tela caracteriza hotelaria. Segundo a r. sentena, as diversas locaes traduzem-se em alta rotatividade prpria de hospedagem temporria. Consigna a sentena: Assim, em agosto/outubro de 1994, o locatrio era Cludio Santos (fl. 48); Janeiro/dezembro de 1995, um tal de locatrio A (fl. 49); no ms de janeiro/96 permaneceu vazio; foi ocupado no ms de fevereiro/maro de 1996, mas em abril j estava vazio de novo; Maio foi ocupado, mas, em junho no; em julho Simone Ges o locou, permanecendo sem ocupao de agosto/outubro, ocupado em novembro, ao que parece pela mesma locatria e, por fim, em dezembro permaneceu vazio (fl. 50). E assim vai: j no ano de 97, alguns meses permaneceu sem locatrio; entre outubro e maio/98, Marise Cristina Tavares o locou; j a partir de junho, Almeira Marta Ferras Novais foi sua locatria, at maro/ 99; Junho, j outro locatrio que ali ficou por trs meses apenas.
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Identicamente, se d com o apartamento 208, ao que se pode ver com os documentos de fls. 54 e ss. Com a mais respeitosa venia, tenho no ser o tempo de locao que vai dizer tratar-se ou no de servio de hospedagem, mas, sim, a finalidade do contrato. O entendimento de que o prazo previsto nos contratos de locao configura a prestao de servio de hotelaria, pela alta rotatividade, no pode prevalecer porque no por esse fator que se pode identificar o fato tributvel. Alis, ao contrrio do entendimento trazido pela r. sentena, os contratos juntados aos autos prevem prazos que no podem ser tidos como de alta rotatividade, j que demonstram locao, no mnimo, pelo prazo de um ms. Tanto assim se pode inferir que as locaes por temporadas, previstas no artigo 48 da Lei do Inquilinato, so reconhecidas como relao de locao por perodos curtos, destinados residncia temporria. Fosse mantido o entendimento, e as locaes por temporadas, pelo tempo de sua durao, poderiam ser consideradas como servios de hotelaria. Edvaldo Brito, na obra O Imposto Sobre Servios E Os Apart-Service Condominiais, cita Aliomar Baleeiro sobre a incidncia do ISS, com o seguinte entendimento: em qualquer caso o imposto s incide servios prestados, mediante remunerao, como profisso ou atividade lucrativa excludo, portanto, o servio desinteressado. Mais adiante, o autor da citada obra, elenca as caractersticas do contrato de hospedagem, ao dizer: Para enquadrar o apart-service na lista significa caracteriz-lo como hotel, penso ou congnere. Mas, para isso, torna-se fundamental o aspecto de habitualidade de locao de pouso em imveis que o elemento que identifica quem exerce essa atividade, habitualmente, como negcio de hotelaria. Quem aluga sua unidade componente de condomnio, ainda que a locao seja de alta rotatividade no realiza o tipo tributvel de hospedagem. Mais adiante, cita Bernardo Ribeiro de Moraes que afirma: O contrato de hospedagem um contrato complexo, nele ficando englobados diversos elementos essenciais a certos contratos, porm, tem caractersticas especficas porque nele so sempre encontrados:
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a) oferta de alojamento pblico; b) prestao de servios. Com a oferta de alojamento ao pblico existe tambm a oferta de uma srie de servios, tais como: limpeza, arrumao, informaes, recepo, portaria, servio de copa, telefone etc.; c) intuito de especulao. Quem monta uma casa de hospedagem o faz com intuito de explorao econmica da respectiva atividade. O hoteleiro, pela hospedagem, exige uma diria, que representa a venda do servio (Revista de Direito Tributrio n 44/63). A locao definida como o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante contraprestao em dinheiro, a conceder outra, temporariamente, o uso e gozo de coisa no fungvel (Contratos - Orlando Gomes - Editora Forense - 1990 pg. 305). Rezam os diversos contratos, constantes dos autos, ter como objeto a unidade, locada para fins residenciais, mediante o pagamento de aluguel mensal, sendo ainda de responsabilidade do locatrio, o pagamento de impostos, taxas e seguro. No se vislumbra, alm do objetivo de conceder o imvel para uso, obrigao por parte do locador, tampouco da administradora do imvel, em prestar outros servios que pudessem ser caracterizados como de hotelaria. Em nenhuma das clusulas contratuais, constam servios de limpeza, arrumao da unidade, utilizao de roupas de cama e banho, alimentao, ou outros prprios de hospedagem, nem direito do locatrio de fruio desses servios, com preo includo no valor locativo. O fato de situarem-se as unidades locadas em um apart-hotel, no significa, por si s, prestao de servios de hotelaria e hospedagem, havendo necessidade de se verificar se esta se encontra nsita nos contratos de locao em tela. Merece ainda destaque que, conforme demonstram os contratos, os diversos locatrios no pagavam diria, mas valores mensais de aluguel, juntamente com a obrigao de arcar com impostos e seguro do imvel, o que no se verifica em prestao de servios de hospedagem. Em que pese a Lei n 8.245/91, em seu artigo 1, expressamente, excluir de sua incidncia as locaes em apart-hotis, tal no significa que no possa haver contrato de locao nesse tipo de empreendimento. Quanto ao tema, esclarece Nagibi Slaibi Filho: Tais locaes so contratos atpicos, mistos, cujos ncleos so a prestao de servios e a cesso de uso e gozo do imvel. Mais adiante, afirma que a destinao da locao que vai caracterizar tal contrato e no a mera situao da coisa; assim, o
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aluguel de um apartamento dentro de um apart-hotel, em que no haja prestao de servios, constituir contrato de locao residencial, e no um contrato de locao em apart-hotel, fora da proteo da Lei do Inquilinato (Comentrios Nova Lei Do Inquilinato, Editora Forense, 1992, pg. 20). Dessa forma, ainda que as unidades locadas estejam situadas em um aparthotel, no h nos contratos remunerao por servios de hotelaria, tampouco h previso de que o uso do imvel concede direito utilizao de determinados servios ao ocupante. Logo, no podem os locatrios, no caso, ser caracterizados como hspedes, pelo que no se vislumbra prestao de servios de hospedagem a incidir a hiptese do item 97 da lista prevista no art. 1, do Dec. 16.128/94. Alis, a documentao dos autos, ao contrrio do que disse o Distrito Federal, no sentido de que os valores locativos no se diferenciavam ms a ms, mas, sim, sofriam reajustes em perodos trimestrais. E, consoante a doutrina citada pela r. sentena, O apart-hotel que apenas loca espao mediante rateio de despesas sob a forma de condomnio, mas que no presta servios de quarto (lavagem de roupa e cama, limpeza de quarto), no tem incidncia do ISS, pois o requisito prestar servios no est presente. Estaremos, no caso, diante de locao de bens imveis, que estar sujeita ao imposto de renda (fl. 132). Ainda sobre o tema, merece transcrio a doutrina de Jos Eduardo Soares de Melo (in Aspectos Tericos e Prticos do ISS, Editora Dialtica, 2001, pg. 52): O item 99 da lista (LC 56/87) relaciona hospedagem em hotis, motis, penso e congneres, como atividade sujeita ao ISS, que inclui o valor da alimentao quando includo no preo da diria. A expresso congneres no tem a virtude de abranger atividades de natureza distinta, como o caso da autntica locao que se estabelece entre o proprietrio da unidade imobiliria condominial e o seu usurio. E o caso dos autos caracteriza autntico contrato de locao, sem que estejam includos servios de hospedagem, os quais no se podem presumir pelo s fato da unidade situar-se no Ed. Garvey Park Hotel, pois a atividade da imobiliria , tosomente, firmar contratos com locatrios, em nome do proprietrio, com a obrigao de ceder as unidades para moradia daqueles, mediante contraprestao mensal, o que se traduz em tpica obrigao de dar, sem que haja qualquer obrigao de fazer, esta, sim, tpica da hospedagem.
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Assim sendo, por no incidir o imposto sobre servios de qualquer natureza ISS - sobre ganhos de aluguel, merece provimento o recurso. Com essas consideraes, dou provimento ao apelo para declarar no ser a autora, em relao aos contratos constantes dos autos, prestadora de servios de hotelaria e, em conseqncia, declaro a nulidade do auto de infrao de fl. 14. Condeno o Distrito Federal ao pagamento de honorrios advocatcios que arbitro em R$ 500,00 (quinhentos reais). como voto. Desa. Haydevalda Sampaio (Presidente e Revisora) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Cuida-se de ao ordinria proposta por Dirceu de Faria e Imobiliria Planalto Ltda. em face do Distrito Federal, postulando a declarao de que no so prestadores de servio na rea de hotelaria, anulando-se, em conseqncia, o auto de infrao n 149/99. Razo assiste aos Apelantes. Cabe esclarecer, inicialmente, que a interveno do segundo Apelante no feito, ocorreu como assistente, uma vez que no pode requerer a anulao de auto de infrao, no qual no consta como contribuinte. Dos elementos constantes dos autos, verifica-se que o Apelante proprietrio de duas unidades de apart-hotel, mantendo contrato de mandato com a segunda Autora, para que esta administre referidos imveis, locando-os a terceiro. A administradora, portanto, atua em nome e por conta do proprietrio. E este, conforme consta do processo, tem locado as unidades imobilirias, no caracterizando servio de hospedagem, quando, ento, seria devido o pagamento do ISS. Com efeito, para caracterizar negcio de hotelaria, necessrio seria que a locao fosse de alta rotatividade, o que no o caso dos autos. Os contratos anexados aos autos, de forma irrefutvel, comprovam que as unidades imobilirias foram locadas mediante pagamento de aluguel mensal, sendo da responsabilidade do locatrio o pagamento de impostos, taxas e seguros. Em contrato de hospedagem, tais obrigaes no se transferem ao hspede. Alm disso, no foram includos servios de limpeza, arrumao da unidade, utilizao de roupas de cama e banho, alimentao ou outros decorrentes de hospedagem. No havia, ademais, pagamento de dirias. Com essas breves consideraes, dou provimento ao recurso, para declarar a autora, na presente hiptese, no ser prestadora de servios de hotelaria e, em conseqncia, declarar a nulidade do auto de infrao de fl. 14. Condeno o Ru ao pagamento de honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais). como voto.
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Jurisprudncia
Des. Dcio Vieira (Vogal) - Senhora Presidente, meu voto tambm no mesmo sentido. Na verdade, como bem expressado no voto da eminente relatora, cuida-se de atividade de alta complexidade, tratando-se de um contrato tambm complexo, ficando demonstrado que o autor buscou no os servios prprios de hotelaria, mas uma locadora particular para cuidar de seu negcio de pura locao (por temporada). A administrao hoteleira, esta sim, prestaria os servios consabidamente de limpeza de quartos, troca de roupa de cama, uma srie de atividades desse setor, no sendo este o caso, pelo que dos autos consta. Com essa ressalva, acompanho na ntegra os votos das eminentes Relatora e Revisora.
DECISO Conhecido. Deu-se provimento. Unnime.
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APELAO CVEL N 2000011013579-5 Apelante - Lu Pontual Empreendimentos e Administrao Imobiliria Ltda. Apelado - Oficial Substituto do 3 Ofcio de Registro de Imveis do Distrito Federal Relator - Des. Edson Alfredo Smaniotto Segunda Turma Cvel
EMENTA DVIDA REGISTRRIA. IMVEL. REGISTRO. EXIGNCIA DE CANCELAMENTO DE GRAVAMES E QUITAO DO PREO. DESCABIMENTO. 1 - A baixa dos gravames que pesam sobre um imvel no requisito transcrio da alienao de direitos sobre o bem. 2 - Ao se registrar a aquisio, o pacto de retrovenda e os demais nus devem permanecer registrados margem da matrcula, at que sejam devidamente cancelados por meio regularmente cabvel ou que o direito real seja executado por quem o detenha, segundo dispe o artigo 230 da Lei de Registros Pblicos. 3 - No exigvel a certido de quitao do preo se no se trata de alienao da plena propriedade sobre o imvel, que s se dar com o pagamento integral do valor, mas to-somente de transferncia dos direitos aquisitivos sobre o imvel.
ACRDO Acordam os Senhores Desembargadores da Segunda Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Edson Alfredo Smaniotto (Relator), Romo C. de Oliveira - (Revisor) e Adelith de Carvalho Lopes - (Vogal), sob a presidncia do Desembargador Getlio Moraes Oliveira, em dar provimento ao apelo, unanimidade. Braslia-DF, 18 de fevereiro de 2002.
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Jurisprudncia
EXPOSIO O Oficial Substituto do 3 Ofcio de Registro de Imveis do Distrito Federal apresentou suscitao de dvida ao MM. Juiz da Vara de Registros Pblicos e Precatrios do Distrito Federal, afirmando que em 13 de julho do ano de 1999, fez a prenotao n. 360.819, fls. 151, do Livro Protocolo 1-AB, de Carta de Arrematao relativa ao imvel Projeo B, Quadra 02, conjunto B-02, Sobradinho-DF, extrada do Processo n. 1998.8114-7 (Processo de Execuo n. 10469/97), lavrada em 13 de maio de 1999, em favor de LU PONTUAL EMPRESA E ADMINISTRAO IMOBILIRIA LTDA. Disse que no efetuara o registro por falta de nmero correto da matrcula do imvel; por encontrarem medidas constritivas sob o bem, e por haver pacto de retrovenda institudo na escritura de aquisio do terreno. Pediu fosse julgada procedente a dvida suscitada a fim de que as exigncias fossem atendidas pelo pretenso adquirente do imvel descrito na carta de arrematao. Juntou documentos de fls. 04/35. Impugnao ao pedido do oficial do cartrio, fls. 37/45, exarada pela portadora da carta de arrematao, afirmando que cumprira a primeira exigncia por meio de aditamento respectiva Carta; que quanto s medidas constritivas, peticionara nas Varas respectivas onde corriam os processos, requerendo a baixa dos gravames, j que a sua propriedade se consolidara mediante praa realizada em observncia ao procedimento legal; que quanto ao pacto de retrovenda, o IDHAB se negara a autorizar o cancelamento do pacto de retrovenda e a fornecer a declarao de quitao do preo na compra, e que o rgo ainda postulou fosse feita averbao margem do registro imobilirio da existncia de Ao de Resciso de Contrato c/c Reintegrao de Posse ajuizada h oito anos. Aduziu que em face do comportamento do IDHAB, tardiamente postulou a averbao do referido procedimento judicial; que o mencionado Instituto no pode mais pleitear o resgate do imvel por j haver passado o prazo de trs anos estabelecido no artigo 1.141 do Cdigo Civil para a retrovenda. Requereu a compensao de dvidas para que os tributos pagos pela ora suscitada e devidos pelo IDHAB sejam compensados, caso o IDHAB seja considerado o proprietrio do imvel na ao de resciso de contrato c/c reintegrao de posse ajuizada pelo rgo, sob pena de enriquecimento ilcito. Pugnou fosse expedido ofcio ao Cartrio do 3 Ofcio de Imveis do Distrito Federal, determinando o registro da Carta de Arrematao, sem o cumprimento das exigncias de baixa de retrovenda e quitao, com a compensao das dvidas.
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Manifestao da douta Promotoria de Justia, fls. 137/139, oficiando pela pertinncia das duas ltimas exigncias do oficial do Cartrio, no sentido de que h necessidade de prvio cancelamento das anotaes de nus, do pacto de retrovenda e da averbao da quitao do preo da compra. A MM. Juza monocrtica, s fls. 141/144, julgou procedente a dvida para determinar o cancelamento da prenotao. Inconformada, apela a suscitada, fls. 148/153. Em suas razes, assevera que a douta Magistrada a quo equivocou-se porque descumpriu a prpria ordem por ela anteriormente emanada, uma vez que havia determinado o cumprimento da carta de arrematao. Questiona a deciso judicial que determinara a venda de imvel que no se encontrava desembaraado, inclusive porque dependia de pagamento do preo ajustado, qual seja, sinal equivalente a trinta por cento do preo e o restante a ser pago em oito prestaes mensais; que o descabimento da exigncia de cancelamento do pacto de retrovenda, j que, passados dez anos da data da venda do imvel, e no tendo se operado a retrovenda, deve-se reputar a clusula por no escrita. Afirma que quanto aos gravames, a existncia de penhora no impede a alienao do imvel, estando a suscitada ciente dos encargos que pesam sobre o bem, devendo, na transcrio, averbar-se a existncia do nus, segundo o disposto no artigo 230 da Lei n. 6.015/73. Articula que acerca da exigncia de averbao da quitao do preo da compra, entende descabida, uma vez que, havendo adquirido to somente os direitos aquisitivos do imvel, no pode o oficial exigir a quitao de um preo no pago pelo arrematante, nem leiloado pela Justia; que o imvel no se encontra quitado porque no foi leiloado nessa condio, cabendo ao arrematante quitar com o credor por vias prprias. Menciona que o deslinde no cabe ao Oficial do Cartrio de Registros, que deve registrar em favor da Arrematante somente os direitos aquisitivos sobre o imvel mencionado na Carta de Arrematao. Pugna a reforma da r. sentena proferida. No foram apresentadas Contra-razes. Parecer da douta Procuradoria de Justia, fls. 162/170, oficiando pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a r. deciso recorrida. Juntou documentos de fls. 171/173. Promoo do douto Parquet, fls. 178, propugnando o julgamento do presente feito. Preparo regular, segundo guia de fls. 154. o que consta.
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Jurisprudncia
VOTOS Des. Edson Alfredo Smaniotto (Relator) - Senhor Presidente, Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. A respeito, cumpre-me assinalar que diante da irregularidade apontada, deu-se nova oportunidade para a apelante regularizar sua representao processual, o que foi feito segundo pode-se observar do instrumento procuratrio de fls. 196. Trata-se de Dvida Registrria suscitada pelo Oficial Substituto do 3 Ofcio de Registro de Imveis do Distrito Federal ao MM. Juiz da Vara de Registros Pblicos e Precatrios do Distrito Federal, afirmando que em 13 de julho do ano de 1999, fez a prenotao n. 360.819, fls. 151, do Livro Protocolo 1-AB, de Carta de Arrematao relativa ao imvel Projeo B, Quadra 02, conjunto B-02, Sobradinho-DF, extrada do Processo n. 1998.8114-7 (Processo de Execuo n. 10469/97), lavrada em 13 de maio de 1999, em favor de LU PONTUAL EMPRESA E ADMINISTRAO IMOBILIRIA LTDA. Disse que no efetuara o registro por falta de nmero correto da matrcula do imvel; por encontrarem medidas constritivas sob o bem, e por haver pacto de retrovenda institudo na escritura de aquisio do terreno. Pediu fosse julgada procedente a dvida suscitada a fim de que as exigncias fossem atendidas pelo pretenso adquirente do imvel descrito na carta de arrematao. Juntou documentos de fls. 04/35. Impugnao ao pedido do oficial do cartrio, fls. 37/45, exarada pela portadora da carta de arrematao, afirmando que cumprira a primeira exigncia por meio de aditamento respectiva Carta; que quanto s medidas constritivas, peticionara nas Varas respectivas onde corriam os processos, requerendo a baixa dos gravames, j que a sua propriedade se consolidara mediante praa realizada em observncia ao procedimento legal; que quanto ao pacto de retrovenda, o IDHAB se negara a autorizar o cancelamento do pacto de retrovenda e a fornecer a declarao de quitao do preo na compra, e que o rgo ainda postulou fosse feita averbao margem do registro imobilirio da existncia de Ao de Resciso de Contrato c/c Reintegrao de Posse ajuizada h oito anos. Aduziu que em face do comportamento do IDHAB, tardiamente correu para postular a averbao do referido procedimento judicial; que o referido Instituto no pode mais pleitear o resgate do imvel por j haver passado o prazo de trs anos estabelecido no artigo 1.141 do Cdigo Civil para a retrovenda. Requereu a compensao de dvidas para que os tributos pagos pela ora suscitada e devidos pelo IDHAB sejam compensados, caso o IDHAB seja considerado o
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proprietrio do imvel na ao de resciso de contrato c/c reintegrao de posse ajuizada pelo rgo, sob pena de enriquecimento ilcito. Pugnou fosse expedido ofcio ao Cartrio do 3 Ofcio de Imveis do Distrito Federal, determinando o registro da Carta de Arrematao, sem o cumprimento das exigncias de baixa de retrovenda e quitao, com a compensao das dvidas. Manifestao da douta Promotoria de Justia, fls. 137/139, oficiando pela pertinncia das duas ltimas exigncias do oficial do Cartrio, no sentido de que h necessidade de prvio cancelamento das anotaes de nus, do pacto de retrovenda e da averbao da quitao do preo da compra. A MM. Juza monocrtica, s fls. 141/144, julgou procedente a dvida para determinar o cancelamento da prenotao. Inconformada, apela a suscitada, fls. 148/153. Em suas razes, assevera que a douta Magistrada a quo equivocou-se porque descumpriu a prpria ordem por ela anteriormente emanada, uma vez que havia determinado o cumprimento da carta de arrematao. Questiona a deciso judicial que determinara a venda de imvel que no se encontrava desembaraado, inclusive porque dependia de pagamento do preo ajustado, qual seja, sinal equivalente a trinta por cento do preo e o restante a ser pago em oito prestaes mensais; que o descabimento da exigncia de cancelamento do pacto de retrovenda, j que, passados dez anos da data da venda do imvel, e no tendo se operado a retrovenda, deve-se reputar a clusula por no escrita. Afirma que quanto aos gravames, a existncia de penhora no impede a alienao do imvel, estando a suscitada ciente dos nus que pesam sobre o bem, devendo, na transcrio, averbar-se a existncia do nus, segundo o disposto no artigo 230 da Lei n. 6.015/73. Articula que acerca da exigncia de averbao da quitao do preo da compra, entende descabida, uma vez que, havendo adquirido to somente os direitos aquisitivos do imvel, no pode o oficial exigir a quitao de um preo no pago pelo arrematante, nem leiloado pela Justia; que o imvel no est quitado porque no foi leiloado quitado, cabendo ao arrematante quitar com o credor por vias prprias. Menciona que o deslinde no cabe ao Oficial do Cartrio de Registros, que deve registrar em favor da Arrematante somente os direitos aquisitivos sobre o imvel mencionado na Carta de Arrematao. Pugna a reforma da r. sentena proferida. No foram apresentadas Contra-razes.
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Parecer da douta Procuradoria de Justia, fls. 162/170, oficiando pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a r. deciso recorrida. Juntou documentos de fls. 171/173. Feito breve relato, analiso o recurso. A dvida do presente caso repousa no fato de ser possvel alienar imvel no quitado, gravado com nus reais e pacto de retrovenda. In casu, a carta de arrematao versa sobre direitos referente a imvel constrito com trs arrestos, cinco penhoras, pacto de retrovenda, ainda no quitado pela empresa executada, WM Construes e Incorporaes LTDA, expropriada em hasta pblica. Quanto s exigncias feitas pelo Sr. Oficial do Cartrio, a saber, medidas constritivas sob o imvel em exame bem como acerca do pacto de retrovenda, tenho que ao Oficial do Cartrio vedado efetuar o cancelamento do pacto de retrovenda e dos outros nus existentes sponte propria, fazendo-se necessria a determinao do juzo competente, pela via processual adequada. Porm, a baixa dos gravames que pesam sobre um imvel no requisito transcrio da alienao de direitos sobre o bem. Ao se registrar a carta de arrematao, o pacto de retrovenda e os demais nus devem permanecer registrados na matrcula, at que sejam devidamente cancelados por meio cabvel ou que o direito real seja executado por quem o detenha. A respeito, h previso na Lei de Registros Pblicos, de n. 6.015/73, em seu artigo 230: Art. 230. Se na certido constar nus, o oficial far a matrcula, e, logo em seguida ao registro, averbar a existncia do nus, sua natureza e valor, certificando o fato no ttulo que devolver parte, o que ocorrer, tambm, quando o nus estiver lanado no prprio cartrio. No que concerne s medidas constritivas existentes, segundo a melhor doutrina, no h nada que obste alienao do bem gravado com nus reais. Vejamos. O oficial do registro no pode apreciar questes cujo deslinde pertena, com exclusividade, aos rgos jurisdicionais, quando examina ttulo submetido a registro. Nada obsta, por exemplo, a que um terceiro adquira imvel sobre o qual exista penhora registrada, porque a conseqncia sujeitar-se esse adquirente aos efeitos que advenham do resultado da ao, sem que possa alegar boa-f ou falta de conhecimento.1
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oportuno esclarecer que a penhora no torna inalienvel o bem penhorado, mas evita que o bem, nessa situao, seja alienado. O que sucede a ineficcia, quanto ao credor penhorante, da eventual alienao que o devedor vier a fazer do bem sujeito penhora. A afetao executria segue-o, de modo que sua expropriao dar-se- mesmo que ele no mais pertena ao executado.2 H entendimento nesta Corte de Justia no sentido de que o registro da penhora, arresto, seqestro, citao de aes reais ou pessoais reipersecutrias no tm o condo de impedir a transmisso da propriedade do bem, mas to-s de prevenir os 3 adquirentes contra os riscos da aquisio. No que diz respeito exigncia de quitao do preo, julgo ser incabvel, na medida em que no se trata de alienao da plena propriedade sobre o imvel, mas de transferncia dos direitos que o alienante possua sobre o bem, no limite dos poderes que exercia. Portanto, a carta de arrematao deve ser registrada, a fim de se conservar direitos aquisitivos sobre o imvel, consoante o disposto no artigo 167, inciso I n. 09 da Lei de Registros Pblicos, n. 6.015/73, o qual reza: No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos o registro dos contratos de compromisso de compra e venda, de cesso deste de promessa de cesso, com ou sem clusula de arrependimento, que tenham por objeto imveis no loteados e cujo preo tenha sido pago no ato de sua celebrao, ou deva s-lo a prazo, de uma s vez ou em prestaes. (grifo nosso). Vale ressaltar que a plena propriedade em favor da suscitada somente se operar mediante o pagamento integral do valor constante no contrato ajustado entre o IDHAB, antiga SHIS e WM Construes e Incorporaes LTDA, e que a transferncia dos direitos aquisitivos sobre o bem no tornar inexeqvel a execuo dos nus que afetam o imvel, uma vez que os gravames devero permanecer registrados na matrcula, podendo os titulares dos direitos reais exercerem livremente o direito de seqela. Conforme bem ponderou o ilustre membro do Parquet, a penhora apenas torna ineficaz em relao ao credor penhorante, a alienao do bem, podendo-se perseguir o imvel contra a arrematante ou contra quem o possua. (fls. 169). Por fim, impende observar que no h nenhuma clusula que proba a alienao do bem antes da quitao do imvel ou qualquer outro ajuste que inviabilize a alienao dos direitos aquisitivos sobre o bem.
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Logo, a r. sentena monocrtica deve ser reformada. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar a r. sentena vergastada a fim de que a interessada apresente os documentos novamente para que se proceda o registro do imvel, segundo dispe o artigo 203 da Lei n. 6.015/73. o voto. Des. Romo C. de Oliveira (Revisor) - De acordo. Desa. Adelith de Carvalho Lopes (Vogal) - Com a Turma.
NOTAS
1 2 3 Walter Cerneiva in Lei de Registros Pblicos Comentada, 13 edio, Saraiva, p. 435. Adaptao do trecho da obra de Ovdio Batista in Curso de Processo Civil, 4 edio, RT, p. 88. Apelao Cvel n. 3772195, relator Desembargador Jos Dilermando Meireles, 5 Turma Cvel.
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APELAO CVEL N 2000011014002-6 Apelantes - S. B. S. B. e E.R.B. Apelados - Os mesmos Relator - Des. Jeronymo de Souza Terceira Turma Cvel
EMENTA PROCESSO CIVIL. CIVIL. AO DECLARATRIA INCIDENTAL. ANULAO DE CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL QUANTO PESSOA. PRAZO DECADENCIAL. INCIDNCIA DO ART. 178, 7, INC. I, DO CDIGO CIVIL. DESCABIMENTO DE SUSPENSO E INTERRUPO. DIREITO FULMINADO. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAO DE OFCIO DA ANULAO. APLICAO DO ART. 220 DO CDIGO CIVIL. IMPROVIMENTO AO APELO DA AUTORA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. MAJORAO. DESCABIMENTO. VALORAO EQITATIVA DO JUIZ. 4, ART. 20, DO CPC. IMPROVIMENTO APELAO DO RU. 1. Impe-se o improvimento do apelo interposto pela autora da ao declaratria incidental, ajuizada com vistas anulao de casamento por erro essencial quanto pessoa, uma vez que tal direito restou fulminado pela decadncia, incidindo na espcie a regra disposta no art. 178, 7, inc. I, do Cdigo Civil, que fixa em dois anos o prazo para o exerccio da referida ao. 2. De acordo com o art. 220 do Cdigo Civil, a ao de anulao de casamento, ainda que fulcrado no erro essencial sobre a pessoa, deve ser, necessariamente, de iniciativa do cnjuge interessado, de maneira que no pode o magistrado, de ofcio, promover a mencionada anulao. 3. Em se tratando de prazo decadencial, no h que se falar na sua suspenso ou interrupo. 4. Por igual, d-se o improvimento da apelao do ru, interposta com o objetivo de majorar os honorrios advocatcios impostos autora da ao declaratria, eis que o valor arbitrado resultou da devida apreciao do MM. Juiz a quo, como estabelecido pelo 4 do art. 20 do CPC. AO DE SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA. CONVERSO EM DIVRCIO DIRETO. ALTERAO DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO.
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INEXISTNCIA DE ANUNCIA DA R. EXIGNCIA DO ART. 264 DO CPC. APELO DO AUTOR DA AO IMPROVIDO. 1. D-se o improvimento do recurso interposto pelo autor da ao de separao judicial litigiosa, uma vez que a sua pretendida converso em divrcio direto esbarra na necessidade de anuncia da r, como prev o art. 264 do CPC. que delimitados o pedido e a causa de pedir, descabe sua modificao unilateral, sabendo-se que o instituto do divrcio bastante diverso da separao judicial.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Terceira Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Jeronymo de Souza - Relator, Arnoldo Camanho Revisor e Wellington Medeiros sob a presidncia do Desembargador Vasquez Cruxn, em negar-se provimento aos recursos. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 09 de maio de 2002.
RELATRIO Cuida-se de ao de separao litigiosa proposta por E. R.B. em face de S.B.S.B., posteriormente emendada s fls. 14/15, sob a alegao de que, alm da incompatibilidade de gnios, a r violou gravemente o dever imposto pelo casamento, qual seja, de coabitao, tendo denotado que os mesmos no tm filhos, dvidas ou bens. Reconveno s fls. 31/34, na qual a r-reconvinte pede a decretao da separao judicial com fulcro no art. 5 da Lei n 6.515/77, em vista da aludida conduta desonrosa do reconvindo, argumentando que o casamento civil se deu em 07/06/96 (fl. 05), aps o qu, desapareceu o autor, vindo a contatar-lhe dois dias antes do casamento no religioso, ocasio em que lhe informou no ter interesse em manter o compromisso, culminando por deix-la sua espera na data marcada para a cerimnia religiosa, prevista para 14/06/96, humilhando-a publicamente. s fls. 38/39, impugnao do autor-reconvindo. Sentena prolatada s fls. 83/86, posteriormente cassada pela Eg. 5 Turma Cvel (fls. 115/126), eis que vislumbrado cerceamento de defesa do autor pelo fato de no ter sido intimado para a audincia de instruo e julgamento. Reaberta a instruo (fl. 128), o autor atravessou petio requerendo a converso do feito em divrcio direto consensual (fls. 130/131), tendo sido, em seguida, reaR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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lizada audincia (fls. 149/151), para a qual foram regularmente intimadas as partes (fls. 147). Em apenso, consta ao declaratria incidental de anulao de casamento proposta por S.B.S.B. em face de E.R.B., sob o fundamento de erro essencial quanto pessoa. Sobreveio sentena (fls. 154/158), na qual o MM. Juiz a quo promoveu o julgamento simultneo das aes ajuizadas pelas partes. A ao declaratria foi extinta nos termos do art. 269, inc. VI, do CPC, ante decadncia do direito invocado. J o pedido formulado pelo autor da ao de separao judicial litigiosa foi julgado improcedente, acolhendo-se, por outro lado, o pleito reconvencional deduzido pela r, no sentido de decretar a separao judicial das partes com base no art. 5 da Lei n 6.515/77. O autor foi condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes arbitrados em 03 (trs) salrios mnimos, devidamente corrigidos, tendo sido determinada, ainda, a juntada de cpia da sentena aos autos apensados. Embargos de declarao de E.R.B. constante s fls. 79/80 do apenso, acolhidos para incluir, no dispositivo da sentena, condenao S.B.S.B. no tocante ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, relativamente ao declaratria que moveu (fl. 79). Irresignado, o autor interpe apelo (fls. 160/163) para a converso do feito em divrcio litigioso direto, como pedido s fls. 130/131, vez que as partes esto separadas h mais de 02 (dois) anos, tendo denotado que a r foi instada a se manifestar a respeito, quedando-se silente, entendendo, ademais, desnecessria a concordncia daquela. Preparo regular (fl. 164). Contra-razes da r s fls. 166/178, no que tange ao improvimento do recurso, dizendo que o caso no de divrcio direto, nem de separao judicial litigiosa, mas de anulao do casamento, tendo afastado as alegaes de decadncia mencionadas pelo MM. Julgador monocrtico. s fls. 81/90 do apenso, apela a autora da declaratria buscando a anulao do casamento, aludindo, em resumo, que as aes declaratrias no esto sujeitas decadncia, sustentando, tambm, que a sentena cassada (fls. 83/86) decretou a anulao antes do prazo decadencial e que por isto no props ao com este intento. Somente com a cassao promovida viu-se a tanto obrigada, no podendo, agora, ser apenada. Preparo regular (fl. 91, do apenso). Contra-razes do ru da ao declaratria s fls. 93/96, em apenso. s fls. 97/110, tambm do apenso, o ru da anulatria ofertou sua apelao, onde pretende que os honorrios advocatcios impostas autora sejam majorados de R$ 151,00 para o equivalente a 03 (trs) salrios mnimos. Preparo regular (fl. 101 do apenso) A autora da ao declaratria apresentou contra-razes s fls. 103/105.
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fl. 122 do apenso, determinei a baixa dos autos 3 Vara de Famlia de Braslia e Secretaria desta 3 Turma Cvel para diligncias, as quais foram atendidas s fls. 180verso/181 e 184/187 destes autos e s fls. 124/128 do apenso. s fls. 184/187 destes autos e fls. 128 do apenso, o representante do Parquet oficiou pelo conhecimento dos recursos, posicionando-se, no mrito, pelo improvimento de todos eles. o relatrio.
VOTOS Des. Jeronymo de Souza (Relator) - Conheo dos recursos voluntrios interpostos pelas partes em ambos os feitos, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao de separao litigiosa ajuizada por E.R.B. em desfavor de S.B.S.B., emendada posteriormente s fls. 14/15, sob o argumento de incompatibilidade de gnios, tendo acusado a r de grave infringncia ao dever de coabitao do casamento, ressaltando, por fim, a inexistncia de filhos, dvidas ou bens. Reconveno s fls. 31/34, por meio da qual a r pleiteia a decretao da separao judicial com base no art. 5 da Lei n 6.515/77, considerando a conduta desonrosa do reconvindo. Para tanto, alega inexistir a violao que lhe foi imputada, asseverando que o casamento civil ocorreu em 07/06/96 (fl. 07), tendo aquele desaparecido no mesmo dia. Dois dias antes da data prevista para o casamento no religioso, o reconvindo comunicou-lhe acerca de seu desinteresse na manuteno do compromisso. Quando da cerimnia religiosa, em 14/06/96, deixou-a sua espera, humilhando-a publicamente. Impugnao reconveno s fls. 38/39. Sentena proferida s fls. 83/86, posteriormente cassada pela Eg. 5 Turma Cvel (fls. 115/126), ante o cerceamento de defesa do autor, eis que no foi intimado para a audincia de instruo e julgamento. Reaberta a instruo (fl. 128), o autor aviou petio visando converso do feito em divrcio direto consensual (fls. 130/131). Em seguida, foi promovida audincia (fls. 149/151), para a qual as partes foram regularmente intimadas (fls. 147). Em apenso, consta ao declaratria incidental anulatria de casamento aforada por S.B.S.B. frente a E.R.B., sob alegao de erro essencial quanto pessoa. O MM. Juiz sentenciante julgou simultaneamente as aes ajuizadas pelas partes (fls. 154/158). Extinguiu a ao declaratria com base no art. 269, inc. VI, do CPC, face decadncia do direito vindicado. No tocante ao de separao judicial, julgou improcedente o pedido do autor, acolhendo, por outro lado, o pedido reconvencional da r, a fim de decretar a separao judicial das partes com fulcro no art. 5 da Lei n
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6.515/77, impondo ao autor os nus da sucumbncia. Determinou, ainda, a juntada da cpia da sentena exarada aos autos em apenso. Embargos de declarao interpostos por E.R.B. s fls. 79/80 do apenso, acolhidos fl. 79 para que, no dispositivo da sentena, conste a condenao de S.B.S.B. ao pagamento da verba sucumbencial relativa ao declaratria que props. Apelao do autor (fls. 160/163), objetivando a converso do feito em divrcio litigioso direto, dado que os litigantes esto separados h mais de 02 (dois) anos. Observa que a r, instada a se manifestar a respeito (fl. 130/131), silenciou, considerando, ademais disso, desnecessria a anuncia daquela. Tambm apela a autora s fls. 81/90 do apenso com vistas anulao do casamento, alegando, em sntese, que as aes declaratrias no se sujeitam decadncia, bem como que a sentena cassada (fls. 83/86) decretou a anulao antes do prazo decadencial, razo pela qual no ajuizou ao com tal propsito. Somente com a cassao envidada viu-se a tanto obrigada, no podendo, agora, ser apenada. Manifestao ministerial s fls. 184/187 destes autos e fls. 128 do apenso, pugnando pelo conhecimento dos recursos, posionando-se, no mrito, pelo improvimento de todos eles. Relatado sucintamente, examino, em conjunto, as apelaes interpostas na ao declaratria incidental em apenso. Principio por trazer colao a norma inscrita no art. 178, 7, inc. I, do Cdigo Civil, verbis: Art. 178. Prescreve: 7 Em dois anos: I - A ao do cnjuge para anular o casamento nos casos do art. 219, ns. I, II e III; contado o prazo da data da celebrao do casamento (...). Pelo que se depreende, o legislador erigiu norma especfica para os pleitos relativos anulao de casamento, de maneira que a ao respectiva tem que ser ajuizada dentro do prazo de dois anos, sob pena de perecimento desse direito. Como nos ensina Caio Mrio da Silva Pereira, a decadncia opera de maneira fatal, atin1 gindo irremediavelmente o direito, se no for oportunamente exercido . Se no bastasse, o mencionado dispositivo faz expressa meno aplicao de tal prazo s hipteses de anulao feitas com base no erro essencial sobre a pessoa (art. 219, inc. I, do Cdigo Civil). Sendo assim, resta indefensvel a tese de perpetuidade da ao em comento, pois, embora seja declaratria, o ordenamento jurdico lhe confere um tratamento diferenciado, que no permite qualquer elastrio. Na espcie, a autora da ao declaratria alega no ter ajuizado demanda com este intento, porque, dentro do prazo decadencial, houve a prolao de sentena neste
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sentido (fls. 83/86 do feito principal), sustentando, ainda, que no pode ser prejudicada com a cassao que se seguiu (fls. 115/126). No entanto, os fatos e o direito retiram-lhe a razo tambm neste particular, seno vejamos. A ao de separao litigiosa foi movida pelo ex-cnjuge varo em 08/07/96, advindo contestao (fls. 26/28), na qual a r pugnou pela improcedncia do pedido. Ato contnuo, a r aviou reconveno (fls. 31/34), pleiteando a decretao da separao judicial por conduta desonrosa do autor-reconvindo. Como se observa, nem em sede de contestao, nem de reconveno foi ventilada a hiptese de anulao do casamento, de forma que o seu pedido restou delimitado quilo que expressamente declinou. Fato que apenas por ocasio da audincia, que posteriormente foi anulada por falta de intimao do autor-reconvindo, chegou a mencionar que gostaria inclusive que o casamento fosse anulado (fl. 64). Contudo, novamente silenciou a respeito quando das alegaes finais (fls. 69/71), embora a j no pudesse alterar a causa de pedir e o pedido deduzidos sem o consentimento da outra parte (art. 264, CPC). Neste caso, equivocou-se o MM. Magistrado prolator da sentena cassada ao decretar, de ofcio, a anulao do casamento, basta ver que o Parquet se posicionou pela nulidade daquele decisrio, antevendo julgamento extra petita (fls. 100/108). Na verdade, tal anulao exige pedido expresso da parte interessada, a teor do disposto no art. 220 do Cdigo Civil, abaixo transcrito: Art. 220. A anulao do casamento, nos casos do artigo antecedente, s a poder demandar o cnjuge enganado. Washington de Barros Monteiro taxativo ao abordar o tema, pois diz que a nulidade do casamento, em hiptese alguma, ser decidida de ofcio pela autoridade judiciria, devendo ser determinada por sentena proferida em ao ordinria espe2 cialmente ajuizada para esse fim . Outrossim, convm acrescentar que, diversamente do que ocorre com o casamento nulo (art. 183, incisos I a VIII, do CC), no casamento anulvel (art. 183, incisos IX a XII c/c art. 218 do CC) a decretao de anulabilidade est jungida ao interesse privado da pessoa prejudicada, tanto que, a despeito da existncia de vcios como o erro, pode ser convalidado, por exemplo, pelo decurso do tempo previsto em lei para o ajuizamento 3 da ao anulatria , convindo no olvidar que o prazo decadencial no est sujeito suspenso ou interrupo. Por oportuno, trago lume o seguinte julgado proferido no mbito deste Eg. Tribunal, ad litteram: CIVIL. CASAMENTO. ANULAO. ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO OUTRO CNJUGE. PRAZO. DECADNR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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CIA. I - O prazo de dois anos, para anular o casamento com base em erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, conta-se da celebrao do casamento, e, porque de decadncia, no sofre interrupo nem suspenso em decorrncia de frias forenses. II - Ajuizada a ao h mais de dois anos depois de celebrado o casamento, impe-se seja reconhecida a decadncia. III - Apelo improvido. Unnime. (APC 48.253/98, Reg. 108.558, 4 Turma Cvel, Rel. Des. Jair Soares, DJ de 07/10/98). Pois bem. Conquanto compreenda a irresignao da autora, o equvoco cometido pelo MM. Julgador que anulou o casamento no justifica a sua inrcia, a sua omisso, at por que, como j salientei, ela teve a oportunidade de se pronunciar a respeito no prazo da contestao ou da reconveno, relativamente ao de separao judicial, mas no o fez, dando causa extino do seu direito. Destarte, no cabe, agora, pretender a atenuao das regras da caducidade. Portanto, datando o casamento de 07/06/96, verifica-se que, em 07/06/98, esgotou-se aquele prazo previsto para a propositura da ao de anulao, a qual, efetivamente, s veio a ser aforada em 03/03/2000. Assim sendo, laborou com acerto o MM. Julgador monocrtico que, reconhecendo a decadncia, extinguiu a ao declaratria em referncia, com fulcro no art. 269, inc. IV, do CPC (fls. 73/74, da incidental). Por seu turno, no vislumbro razo ao ru no tocante ao pedido de majorao da verba honorria imposta autora. A meu ver, o MM. Magistrado a quo, atento s circunstncias do caso, fixou o montante de acordo com apreciao eqitativa, como estabelece o art. 20, 4, do CPC, no estando adstrito a aplicar o mesmo valor a ambas as aes julgadas. Isto posto, nego provimento s apelaes interpostas pelas partes em sede de ao declaratria incidental. Passo ao exame do apelo interposto pelo autor da ao de separao judicial. O autor pretende a converso da ao de separao judicial ajuizada em divrcio direto litigioso, alegando que as partes esto separadas de fato h mais de dois anos. Ocorre que o pleito em apreo foi formulado pelo apelante aps a delimitao da causa de pedir e do pedido (fls. 130/131), de maneira que a sua alterao requer, necessariamente, a anuncia da apelada, nos termos do que dispe o caput do art. 264 do CPC, in verbis: Art. 264. Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei.
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Pelo que se depreende, no pode haver modificao unilateral do pedido, lembrando que o divrcio instituto jurdico muito diferente da separao judicial, tanto que suas conseqncias so bem mais profundas. Nesta esteira, vejamos as seguintes notas de rodap constantes da obra Di4 vrcio e Separao, de Youssef Said Cahali , ipsis litteris: 4 Cmara do TJSP: Citado o ru por edital na ao de separao judicial pela esposa e inobtida ou invivel sua aquiescncia, inadmissvel a modificao unilateral do pedido pela autora, pretendendo converter o feito em divrcio direto, tendo em vista o disposto no art. 264 do CPC (09.12.1982, RT 572/82). 1 Cmara do TJPR: O juiz deve julgar a lide nos limites em que foi proposta. A modificao do pedido, ou da causa de pedir, depois de citado o ru, s pode ser feita com consentimento deste. O que o art. 35 da Lei 6.515/77 permite a converso da separao judicial em divrcio, e no a converso da ao de separao em ao de divrcio (20.03.1979, RT 538/178). Portanto, tambm neste aspecto merece ser prestigiada a r. sentena singular fustigada. Isto posto, nego provimento ao apelo deduzido pelo autor da ao de separao judicial em apreo. Des. Arnoldo Camanho (Revisor) - Como bem exposto pelo eminente Relator, as razes recursais no abalam a judiciosa fundamentao da respeitvel sentena resistida. No tocante aos apelos interpostos na ao declaratria incidental, mister ressaltar o disposto no art. 178, 7, inciso I, do Cdigo Civil, verbis: Art. 178. Prescreve: 7 Em dois anos: I - A ao do cnjuge para anular o casamento nos casos do art. 219, ns. I, II e II; contado o prazo da data da celebrao do casamento (...) (grifei). Assim, diversamente do que alega a autora, h um prazo decadencial para o ajuizamento de aes anulatrias de casamento. Alm disso, no obstante o juzo a quo ter proferido sentena anulando o casamento, certo que tal entendimento no pode
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prevalecer, e, in casu, no prevaleceu, eis que a referida sentena foi cassada. Ora, a nulidade de um casamento no pode ser decretada ex officio, e tampouco pode a autora querer se prevalecer de uma deciso que foi cassada para justificar a sua inrcia. Logo, como o casamento foi celebrado em 07 de junho de 1998 e a ao anulatria foi ajuizada to-somente em 03 de maro de 2000, agiu com acerto o prolator da douta sentena resistida em extinguir o processo com base no art. 269, inciso IV, do CPC. Quanto prestao do requerido em ver majorada a verba honorria imposta autora, verifico que o juzo de primeiro grau fixou o valor nos termos estabelecidos no art. 20, 4, do CPC, no havendo, assim, razo para sua alterao. Desta forma, nego provimento aos apelos interpostos em sede de ao declaratria incidental. Passo ao exame do recurso interposto pelo autor da ao de separao judicial. Com efeito, aps a citao defeso ao autor modificar o pedido sem a anuncia do ru. Assim, no pode o ora apelante modificar unilateralmente o pedido de separao litigiosa para o de divrcio direto. Desta forma, nego provimento aos recursos, prestigiando a inteligncia monocrtica. como voto. Des. Wellington Medeiros (Vogal) - Com a Turma.
DECISO Negou-se provimento aos recursos. Unnime.
NOTAS
1 2 3 4 in Instituies de Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 16 ed., 1994, v. I, p. 441. in Curso de Direito Civil, So Paulo: Saraiva, 27 ed., 1989, v. 2, p. 75. Washington de Barros Monteiro, op. cit., pp. 73-75. op. cit., So Paulo: Revista dos Tribunais, 9 ed., 2000, p. 1134.
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APELAO CVEL N 2000011024936-3 Apelante - Belas Artes Estdio Fotogrfico Ltda.-ME Apelado - Mrio Moreira Relatora - Desa. Haydevalda Sampaio Quinta Turma Cvel
EMENTA DANO MORAL - CLUSULA PENAL - NO PRESTAO DE SERVIOS DE FOTOGRAFIA E FILMAGEM PREVIAMENTE CONTRATADOS E PAGOS - CERIMNIA DE CASAMENTO. I - A clusula penal no se confunde com a indenizao decorrente da ocorrncia do dano moral. A primeira, refere-se apenas ao descumprimento parcial do contrato; a segunda, ao sofrimento e dano moral acarretados. II - Deixando o contratado de realizar servios de fotografia e filmagem, previamente contratados e pagos, resta caracterizado o dano moral, impondo-se a sua indenizao. III - Evidente o sofrimento e dor de um pai que se v frustrado de guardar as imagens do casamento de uma filha, ante a negligncia do contratado, que deixou de guardar devidamente as fitas de vdeo. IV - Recurso conhecido e improvido. Unnime.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Haydevalda Sampaio - Relatora, Roberval Casemiro Belinati - Revisor e Romeu Gonzaga Neiva - Vogal, sob a presidncia da Desembargadora Haydevalda Sampaio, em conhecer e negar provimento. Unnime, de acordo com a ata de julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 25 de fevereiro de 2002.
RELATRIO MRIO MOREIRA ajuizou ao de reparao de danos morais e materiais contra BELAS ARTES ESTDIO FOTOGRFICO LTDA-ME, aduzindo, em breve sntese,
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que o Autor contratou a R para execuo de servios fotogrficos e filmagem para o casamento de sua filha, realizado em 27 de maro de 1999, por R$ 858,00 (oitocentos e cinqenta e oito reais), divididos em trs parcelas, pagas pontualmente. Ficou avenado que a execuo e entrega do servio seria de at quinze dias aps o casamento religioso; contudo, s foram entregues quarenta fotos e nenhuma fita de vdeo. Em decorrncia da inadimplncia da R, o fato acarretou ao Autor dor sentimental pela ausncia das fitas de vdeo; alm disso, no foram devolvidas as importncias pagas. Aps transcrever doutrina, requereu a condenao da R ao pagamento de indenizao no importe de R$ 18.776,00 (dezoito mil setecentos e setenta e seis reais). Em sede de contestao, argiu a R, preliminarmente, litispendncia e inpcia da inicial. No mrito, disse que realizou todo o servio, tanto de fotografia como de vdeo; todavia, as fitas originais foram subtradas da ilha de edio antes mesmo de terem sido editadas, o que impossibilitou a entrega total do servio. Dessa forma, a obrigao foi cumprida em mais de 50%, posto que um lbum de fotografias custa aproximadamente R$ 500,00 (quinhentos reais). Abordou a questo referente clusula penal, transcreveu jurisprudncia e pediu a improcedncia da ao. Em autos apensados, BELAS ARTES ESTDIO FOTOGRFICO LTDA.-ME ajuizou ao de consignao em pagamento em desfavor de MRIO MOREIRA, visando a devoluo, em dobro, da importncia correspondente parte do contrato no executado. O Ru contestou, argindo inobservncia das formalidades estabelecidas no 1, do artigo 890, do Cdigo de Processo Civil, ausncia de recusa, depsito fora do prazo e no integral. O MM. Juiz, em uma nica sentena, julgou as duas aes. Com relao a de consignao em pagamento, reconheceu o direito da Autora de consignar judicialmente o valor da clusula penal estipulada no contrato. Quanto a ao de reparao de danos, afastou a preliminar de inpcia e julgou procedente o pedido de indenizao por dano moral, para condenar a R no pagamento da quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Ante a ocorrncia de sucumbncia recproca, condenou os litigantes ao pagamento das custas processuais em partes iguais, compensando-se os honorrios advocatcios. A R, irresignada, apelou, insurgindo-se apenas contra a sua condenao ao pagamento de indenizao a ttulo de danos morais. Reiterou os argumentos constantes da contestao, mostrando-se inconformada com o valor da condenao e afirmando que o princpio pacta sunt servanda deve ser observado. Pediu o provimento do recurso, para julgar improcedente o pedido. Preparo regular (fl. 80). Contra-razes s fls. 83/86, pugnando pelo no provimento do recurso. o relatrio.
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VOTOS Desa. Haydevalda Sampaio (Presidenta e Relatora) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Insurge-se a Apelante contra a r. sentena hostilizada, apenas no tocante ao pagamento de indenizao a ttulo de danos morais, ao argumento de que julgada procedente a ao de consignao em pagamento, nada mais deve ao Apelado. Razo no assiste Apelante, no se confundindo a clusula penal com a indenizao decorrente do dano moral. A primeira, refere-se apenas ao descumprimento parcial do contrato; a segunda, ao sofrimento e dano moral acarretados ao Apelado. No h como se deixar de reconhecer a ocorrncia do dano moral. O Autor contratou a R para filmar e fotografar o casamento de sua filha. O servio contratado s foi cumprido parcialmente, tendo sido entregues apenas quarenta fotografias. Inquestionvel o sofrimento e a dor causados ao Autor, o que independe de comprovao, por se tratar de dano moral puro. Como assinalou o MM. Juiz, qualquer pessoa que se encontrasse na situao do autor seria tomada por um profundo sentimento de indignao e revolta que naturalmente caracteriza dano moral passvel de compensao pecuniria. Caracterizado o dano moral, h que ser indenizado. E, para tal, com muita propriedade, consignou o sentenciante: Apesar da inegvel esfera de subjetismo que circunda a fixao do dano moral, trs fatores contribuem decisivamente para que ela se d de forma ponderada, adequada e, sobretudo, justa capacidade econmica das partes, gravidade e repercusso do dano e nvel de reprovao do ato culposo. Os parmetros lembrados denotam que a indenizao do dano moral deve ser orientada por dois sentidos: reparao do dano e punio ao lesante. A reparao visa restaurar a integridade patrimonial (lato sensu) da vtima, no obstante a natureza peculiar do dano. A punio visa coibir a repetio de atos oxigenando a doutrina nacional, anotando ANTNIO JEOV SANTOS que a indenizao do dano moral, alm do carter ressarcitrio, serve tambm como sano exemplar. A determinao do montante indenizatrio deve ser fixado tendo em vista a gravidade objetiva do dano causado e a repercusso que o dano teve na vida do prejudicado, o valor que faa com que o ofensor se evada de novas indenizaes, evitando outras infraes danosas. Conjuga-se, assim, a teoria da sano exemplar do carter
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ressarcitrio, para que se tenha o esboo do quantum na mensurao do dano moral (DANO MORAL INDENIZVEL, Lejus, 1997, pg. 58). O valor arbitrado a ttulo de dano moral, R$ 4.000,00 (quatro mil reais), mostra-se razovel e proporcional a dor sofrida pelo Apelado. Ressalte-se que o dano causado ao Apelado irreparvel. No h como se renovar a cerimnia de casamento da filha do Autor, tendo se perdido no tempo e no espao, as imagens da referida cerimnia. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. como voto. Des. Roberval Casemiro Belinati (Revisor) - Conheo do apelo, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. A douta sentena recorrida no merece qualquer reparo, porque restou comprovado que a Apelante causou dano moral ao Apelado, consistente em frustrao, dor, angstia e mgoa, na verdade, no somente a ele, mas sobretudo aos noivos, ao extraviar as fitas da filmagem do casamento da filha do Recorrido. Com efeito, o compromisso de filmar o casamento da filha do Apelado no poder ser reparado a no ser pela indenizao, pois no h como repetir-se o evento. Ademais, tudo indica que o extravio das fitas da filmagem do casamento ocorreu por pura negligncia da Apelante, que no fez nenhuma prova no sentido de que foram subtradas, ou que a no apresentao das fitas tenha ocorrido em virtude de caso fortuito ou fora maior. Por outro lado, o valor fixado a ttulo de indenizao do dano moral, de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), mostra-se adequado para compensar o sofrimento causado pela Apelante. Em caso parecido, o fotgrafo contratado deixou de registrar a cerimnia do matrimnio e foi condenado a indenizar o dano moral causado. Peo licena para transcrever o v. acrdo, que foi de minha relatoria: Classe do Processo: APELAO NO JUIZADO ESPECIAL CVEL ACJ59398 DF Registro do Acrdo Nmero: 112947 Data de Julgamento: 15/12/1998 rgo Julgador: Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do D.F.
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Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI Publicao no DJU: 05/05/1999 Pg: 70 (at 31/12/1993 na Seo 2, a partir de 01/01/1994 na Seo 3) Ementa DANO MORAL. INDENIZAO. INEXECUO DE CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS FOTOGRFICOS. IMPRUDNCIA E NEGLIGNCIA COMPROVADAS. I - AGE COM IMPRUDNCIA O FOTGRAFO QUE CELEBRA CONTRATO PARA EXECUTAR SERVIOS DE FOTOGRAFIA E CONFECO DE LBUM DA SOLENIDADE DE CASAMENTO, MAS COMPARECE CERIMNIA PORTANDO APENAS UMA MQUINA FOTOGRFICA COM DEFEITO, DEIXANDO, EM CONSEQNCIA, DE REGISTRAR O EVENTO. EM RAZO DA IMPORTNCIA DA SOLENIDADE, EXIGE-SE DO PROFISSIONAL DA FOTOGRAFIA O MNIMO DE CUIDADO PARA O CUMPRIMENTO DO CONTRATO. PARA EVITAR A OCORRNCIA DE QUALQUER IMPREVISTO, NA EXECUO DO SERVIO, PODE, POR EXEMPLO, O FOTGRAFO COMPARECER SOLENIDADE MUNIDO DE PELO MENOS DUAS MQUINAS FOTOGRFICAS. II - ALM DE IMPRUDENTE, PASSA A SER NEGLIGENTE O FOTGRAFO QUE DEIXA DE OBSERVAR PREVIAMENTE AS CONDIES TCNICAS DE SUA MQUINA FOTOGRFICA. II - O DANO MORAL CAUSADO AOS NUBENTES, QUE TIVERAM QUE SUPORTAR MUITA DOR E SOFRIMENTO, ANTE A AUSNCIA DAS FOTOGRAFIAS DO MATRIMNIO, PODER SER COMPENSADO, PELO MENOS EM PARTE, COM O PAGAMENTO DE INDENIZAO. III - O FATO DE O FOTGRAFO RECONHECER A SUA CULPA E DEVOLVER AO CASAL O VALOR RECEBIDO COMO SINAL, PARA A EXECUO DO CONTRATO, NO LHE AFASTA O DEVER DE INDENIZAR O DANO MORAL. Deciso CONHECER O RECURSO. DAR PROVIMENTO. UNNIME.
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Diante do exposto, acompanhando o voto da eminente Relatora, nego provimento ao recurso, mantendo a douta sentena recorrida por seus prprios e jurdicos fundamentos. como voto. Des. Romeu Gonzaga Neiva (Vogal) - Com a Turma.
DECISO Conhecido. Negou-se provimento. Unnime.
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APELAO CVEL N 2000011056532-7 Apelante - Ricardo Martins Ferraz Apelada - City Service Segurana Ltda. Relator - Des. Valter Xavier Primeira Turma Cvel
EMENTA CIVIL E PROCESSO CIVIL. DANOS MORAIS. DIREITO IMAGEM. AUTORIZAO. NUS DA PROVA. VALOR INDENIZATRIO. LITIGNCIA DE M-F. REPRESENTAO PROCESSUAL. EMPRESA. COMPETNCIA. CRITRIO OBJETIVO. 1. Ausente dos autos a prova inequvoca da autorizao para publicao das fotografias com objetivo comercial, nus exclusivo da requerida, persiste o dever indenizatrio. 2. O direito prpria imagem tem fundamento no direito da personalidade ou personalssimo. E, como tal, absoluto, oponvel a todos os membros da coletividade, criando, para estes, o dever jurdico de absteno, assegurando ao seu titular, em caso de restar violado, a respectiva compensao. A responsabilidade pelo ressarcimento surge do fato do uso da fotografia desacompanhada de autorizao. 3. O simples fato de posar para a fotografia no implica autorizar a publicao em qualquer meio informativo ou comercial. 4. Estando o ofendido adequadamente vestido e tendo a publicao alcanado fins meramente publicitrios, revela-se ausente contedo vexatrio apto a elevar a verba indenizatria. 5. Afasta-se a litigncia de m-f quando ausente o perfeito enquadramento legal apto a permitir a condenao pleiteada. 6. Constando nos autos o instrumento de mandato, acompanhado da alterao contratual da empresa demandada, afasta-se a alegao de falha na representao processual. 7. Competente a Justia Comum para julgar o pleito de indenizao a ttulo de danos morais, repudiando-se a competncia da Justia do Trabalho, apesar de o debate realizar-se entre empregador e empregado. Apelo provido. Unnime.
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ACRDO Acordam os Desembargadores da Primeira Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, Valter Xavier - Relator, Joo Mariosi - Revisor, e Ana Maria Amarante - Vogal, sob a presidncia do Desembargador Valter Xavier, em prover, unnime. Tudo de acordo com a ata de julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 08 de outubro de 2001.
RELATRIO RICARDO MARTINS FERRAZ ajuizou ao de reparao em face de CITY SERVICE SEGURANA LTDA. Alega, em apertada sntese, que trabalhou para a empresa, sendo obrigado a posar para fotos, imaginando que seriam para seus registros funcionais. Todavia, as fotografias restaram utilizadas em anncios comerciais, gerando prejuzos de ordem moral. Contestando, a requerida sustenta, preliminarmente, incompetncia do juzo. No mrito, afirma que obteve permisso do autor para uso de sua imagem, alm de aduzir que os anncios no causaram ridculo ao requerente, inexistindo dano reparvel. Busca a condenao do suplicante nas penas de litigncia de m f (fls. 25/35). A r. sentena (fls. 48/60), publicada em 08.05.2001 (fls.61), julgou improcedente o pedido inaugural, afastando a litigncia de m f requerida pela suplicada. Irresignado, o requerente interps o apelo de fls. 62/67, em 10.05.2001, sem o preparo, eis que beneficirio da gratuidade judiciria. Repisa os argumentos dantes expendidos, perseguindo a reforma do r. julgado singular. Contra-razes s fls. 69/72. o relatrio.
VOTOS Des. Valter Xavier (Presidente e Relator) - Egrgia Turma, Conheo do apelo, eis que satisfeitos os pressupostos de sua admissibilidade. Assevera o apelante, em suas razes recursais, que no consta dos autos a regularizao processual da empresa-apelada, matria argida em rplica e no examinada pela r. sentena. Compulsando os autos, verifico constar s fls. 73/77 o instrumento de mandato, acompanhado da alterao contratual consolidada da empresa requerida. Desse modo, inexiste falha na representao processual da apelada.
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Reexamino a preliminar de incompetncia do juzo, agitada em sede contestatria. Assim deslindou o tema o ilustre sentenciante: "A requerida alega ser ntida a relao jurdica trabalhista da controvrsia, e requer a remessa dos autos Justia do Trabalho. Todavia, a ao proposta por um ex-funcionrio contra a empresa onde trabalhou no versa sobre lide de natureza trabalhista. Na verdade, o ex-funcionrio est pleiteando indenizao por danos morais, por ter a empresa utilizado-se indevidamente de sua imagem. Assim, a competncia para o processo da Justia Comum, razo pela qual afasto a preliminar." (fls. 50/51). A competncia aqui discutida coaduna-se ao critrio objetivo, ou seja, toma em considerao os vrios elementos norteadores da lide. A partir da, o mencionado critrio triparte-se em razo da matria, da pessoa e do valor da causa. No caso em destaque, devemos solucionar a questo utilizando os critrios da competncia em razo da matria. No se olvidando, tambm, que nesse instituto encontram-se as justias especializadas, quais sejam, do trabalho, militar e eleitoral. Confira-se a lio doutrinria: "A lei atribui a determinados juzes competncia exclusiva para conhecer e decidir de certas lides por versarem sobre determinada matria. Vale dizer, tendo em vista a natureza da relao de direito material em lide, a lei, por motivos de ordem poltica ou de ordem prtica, atribui a certos juzes exclusividade para conhecla e decidi-la." Disciplina a Carta Magna: "Art. 114. Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, (...) e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas." E a Lei n 8.984/95, que estendeu a competncia da Justia do Trabalho: "Art. 1. Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios que tenham origem no cumprimento de convenes
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coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador." A lide posta para julgamento versa a respeito de indenizao fundamentada em dano moral, revelando, claramente, que no se encaixa na competncia privativa da Justia Trabalhista. Na esteira desse raciocnio, tenho como correto o entendimento monocrtico, REJEITANDO, portanto, a preliminar de incompetncia do juzo. Passo ao exame do mrito. Consta da r. sentena: "O autor pede uma indenizao por danos morais, resultante do uso indevido da imagem. (...) de se observar que a fotografia dele, veiculada nos informes publicitrios de fls.11/16 no pode ser considerada ofensiva sua imagem, e com certeza no o submeteu ao ridculo, ao contrrio do que alega. O autor foi fotografado com seu uniforme e equipamentos de trabalho, e a fotografia foi utilizada em propaganda comercial da empresa. No h que se falar, portanto, em dor moral por parte do requerente, que possa ser objeto de reparao." (fls. 51). Alega o apelante que no autorizou a empresa-r a utilizar as fotografias em anncios de publicidade, asseverando que posou para as fotos pensando tratar-se de material para os registros funcionais. A requerida trouxe verso diametralmente oposta. Confira-se: "Conforme restar provado no momento oportuno, o autor tinha pleno conhecimento da nica fotografia realizada em local de trabalho, no momento de trabalho, a qual poderia ser utilizada para fins lcitos, pois jamais foi objeto de dano sua imagem." (fls. 28). Compulsando os autos, no encontro qualquer documento provando a autorizao fornecida pelo autor requerida, ensejando, destarte, a aplicao da norma contida no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil. Confira-se: "Art. 333. O nus da prova incumbe: ... ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
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Jurisprudncia
Comentando o referido artigo, esclarecem Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery : "nus de provar do ru. Quando o ru se manifesta pela primeira vez no processo dentro do prazo pra a defesa, abre-se-lhe a oportunidade de alegar em contestao toda a matria de defesa, de oferecer reconveno e excees. O ru deve provar aquilo que afirmar em juzo, demonstrando que das alegaes do autor no decorrem as conseqncias que pretende." In casu, a alegao da apelada, asseverando a existncia de uma autorizao, traduz-se como fato extintivo do direito do autor, eis que tornaria improcedente o pedido veiculado na pea de ingresso. Afirmo extintivo, porque a demonstrao inequvoca da existncia de uma autorizao renderia apelada o afastamento da obrigatoriedade pela reparao a ttulo de dano moral, eis que as fotografias restaram publicadas para fins comerciais, inexistindo, a priori, contedo ofensivo imagem do autor. Todavia, desse nus no se desincumbiu a requerida, deixando de apresentar conjunto probatrio hbil a ratificar suas alegaes. Na esteira desse raciocnio, inexistindo autorizao expressa do autor para a veiculao de sua imagem, vislumbro cabvel a indenizao baseada em ofensa moral. O direito prpria imagem tem fundamento no direito da personalidade ou personalssimo. E como tal, absoluto, oponvel a todos os membros da coletividade, criando, para estes, o dever jurdico de absteno, assegurando ao seu titular, em caso de restar violado, a respectiva compensao. A responsabilidade pelo ressarcimento surge do fato do uso da fotografia desacompanhada de autorizao. A meu sentir, a ofensa nasce do simples desrespeito ao direito exclusivo imagem, exercido apenas por seu titular. Na verdade, o dano tornou-se presumido atravs da violao do direito personalssimo do autor, caracterizado pelo uso de sua imagem sem autorizao. Irrelevante, a meu aviso, a publicao tratar-se de mero anncio comercial e no constar o nome do autor, porquanto possvel sua identificao. O inciso V, do artigo 5, da Lei Maior, assegura "a indenizao por dano material, moral ou imagem". E o inciso X afirma: "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao." A apelada violou essa norma de conduta. Inexistiu consentimento do autor para a publicao da fotografia. Registre-se, tambm, que a aquiescncia para a foto no
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significaria permisso para divulg-la em anncios de publicidade. O ato de posar para a fotografia no implica autorizar sua publicao em qualquer meio informativo ou comercial. Confira-se o entendimento dominante na jurisprudncia: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. DANO MORAL. USO NO AUTORIZADO DE FOTOGRAFIA. (...) ... A publicao desautorizada de fotos, mesmo no constando o nome da pessoa, tem proteo constitucional, art. 5, X, sendo hiptese no prevista na Lei de Imprensa." "EMENTA: CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. REPRODUO INDEVIDA. (...). DEVER DE INDENIZAR (...). A imagem a projeo dos elementos visveis que integram a personalidade humana, a emanao da prpria pessoa, e o eflvio dos caracteres fsicos que a individualizam. A sua reproduo, conseqentemente, somente pode ser autorizada pela pessoa a que pertence, por se tratar de direito personalssimo, sob pena de acarretar o dever de indenizar que, no caso, surge com a sua prpria utilizao indevida. certo que no se pode cometer o delrio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de qualquer vinculao atinente a sua imagem." Desse modo, cumpre que se reconhea a procedncia do pedido. Passo a dimensionar o montante necessrio reparao do dano moral. Ensina Humberto Theodoro Jnior : "O juiz, em cujas mos o sistema jurdico brasileiro deposita a responsabilidade pela fixao do valor da reparao do dano moral, dever faz-lo de modo impositivo, levando em conta o binmio 'possibilidades do lesante - condies do lesado', cotejado sempre com as particularidades circunstanciais do fato danoso, tudo com o objetivo de alcanar: a) um 'valor adequado ao lesado, pelo vexame, ou pelo constrangimento experimentado'; b) uma 'compensao' razovel e eqitativa no para 'apagar os efeitos da leso, mas para reparar os danos' (...), 'sendo certo que no
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se deve cogitar de mensurao do sofrimento, ou da prova da dor, exatamente porque esses sentimentos esto nsitos no esprito humano'. Dentro desta tica, no se deve impor uma indenizao que ultrapasse, evidentemente, a capacidade econmica do agente, levando-o runa. Se a funo da reparao do dano moral o restabelecimento do 'equilbrio nas relaes privadas', a meta no seria alcanada, quando a reparao desse consolo espiritual vtima fosse custa da desgraa imposta ao agente. No se pode , como preconiza a sabedoria popular 'vestir um santo desvestindo outro'. Da mesma maneira, no se pode arbitrar a indenizao sem um juzo tico de valorao da gravidade do dano, a ser feito dentro do quadro circunstancial do fato e, principalmente, das condies da vtima. O valor da reparao ter de ser 'equilibrado', por meio da prudncia do juiz. No se deve arbitrar uma indenizao pfia nem exorbitante diante da expresso tica do interesse em jogo, nem tampouco se pode ignorar a situao econmico social de quem vai receber a reparao, pois jamais se dever transformar a sano civil em fonte pura e simples de enriquecimento sem causa." O apelante, na foto, encontrava-se vestido adequadamente, utilizando seu uniforme de trabalho e a publicao ocorreu em catlogo telefnico (fls.11/16). Dessa forma, o constrangimento e a vergonha sofridos pelo autor no tem o condo de elevar substancialmente a importncia a ser indenizada, eis que ausente contedo vexatrio. Resta, ainda, o exame da litigncia de m-f, deduzida na contestao e rechaada pelo douto sentenciante. Determina o Cdigo de Processo Civil: "Art.17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados; interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio."
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Esclarecem Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery , em comentrio ao artigo mencionado: "Conceito de litigante de m-f. a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual parte contrria. o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difcil ou impossvel vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, so exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no CPC 14." "Alterar a verdade dos fatos. Consiste em afirmar fato inexistente, negar fato existente ou dar verso mentirosa para fato verdadeiro." No consigo vislumbrar tais circunstncias, pois para a caracterizao da litigncia de m-f torna-se indispensvel o enquadramento legal, que no restou suficientemente demonstrado pela r. Assim, inexiste outro caminho que no seja a negativa para tal pretenso. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial: "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. LITIGNCIA DE M-F. REQUISITOS PARA SUA CONFIGURAO. 1. Para a condenao em litigncia de m-f, faz-se necessrio o preenchimento de trs requisitos, quais sejam: que a conduta da parte se subsuma a uma das hipteses taxativamente elencadas no art. 17, do CPC; que parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF, art. 5, LV); e que da sua conduta resulte prejuzo processual parte adversa. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido, para excluir do acrdo recorrido a condenao por litigncia de m-f." "No pode o tribunal, sem prova e sem fundamentao, aplicar pena de litigante de m-f. A multa s deve ser aplicada, quando houver abuso." Nesse passo, rejeito a alegada litigncia de m-f.
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Jurisprudncia
Essas as razes porque, rogando licena ao ilustre magistrado singular, DOU PROVIMENTO ao apelo e julgo procedente o pedido inicial, condenando a empresa requerida no pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ttulo de danos morais. Arcar a r com as custas processuais e honorrios advocatcios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenao, a teor do preconizado no artigo 20, pargrafo 3, da Lei Processual Civil. o meu voto. Des. Joo Mariosi (Revisor) - Conheo do apelo, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ao de reparao de danos, na qual o autor formulou pedido de indenizao contra empresa que teria publicado sua imagem sem autorizao. O direito prpria imagem considerado direito da personalidade ou personalssimo e, como tal absoluto, oponvel a todos os membros da coletividade. Criam, para estes, um dever jurdico de absteno, assegurando ao seu titular, em caso de violao, a respectiva compensao. A Jurisprudncia hodierna pacfica no sentido de que a publicidade feita com fotografias de pessoas depende sempre do consentimento dos interessados. A ofensa decorre do simples desrespeito, por ser direito imagem de exclusivo exerccio pelo titular, isto , personalssimo. No se trata de acatar-se a responsabilidade objetiva, vez que a culpa, no caso, exsurge do uso da imagem sem autorizao. Na verdade presume-se o dano diante da violao do direito personalssimo do titular. O direito compensao por danos imagem assegurado tanto pela legislao ordinria (Leis 5.988/73 e 5.772/71) como pela Constituio Federal. Na APC N 37525 deixamos consignado que: "EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AO DE REPARAO DE DANOS - DIREITO IMAGEM - REPRODUO EM ANNCIO, POR MEIO DE GRAVURA, SEM AUTORIZAO DO TITULAR - VIOLAO DO DIREITO DA PERSONALIDADE. 1 - No relevante para o deslinde da controvrsia fixar-se o instrumento pelo qual foi reproduzida a imagem - fotografia ou gravura - se ambas a representam de forma idntica. 2 - O direito prpria imagem considerado direito da personalidade ou personalssimo e como tal absoluto, oponvel a todos os membros da coletividade. Criam, para estes, um dever jurdico de absteno. 3 - A jurisprudncia hodierna pacfica no sentido de que a publiR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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cidade veiculando imagens de pessoas depende sempre do consentimento dos interessados. 4 - A ofensa materializa-se com o simples uso da imagem sem autorizao do seu titular exclusivo, ainda que inexista ultraje a padres morais da sociedade ou desrespeito aos bons costumes. 5 - Presume-se o dano moral diante da violao do direito personalssimo do titular. ACRDO Acordam os desembargadores da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal (Joo Mariosi, Estevam Maia, e Haydevalda Sampaio) em CONHECER E IMROVER UNANIMIDADE." Nesse mesmo sentido foi a deciso da APC N 542-5 que transcrevo: "EMENTA DIREITOS CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAO CVEL. USO INDEVIDO DA IMAGEM. PROPAGANDA. AUSNCIA DE AUTORIZAO. DIREITO PERSONALSSIMO. INEXIGIBILIDADE DE PROVA DO DANO. A utilizao de material fotogrfico, sem a devida autorizao da pessoa, fere a tutela constitucional imagem, inserta no artigo 5, inciso X, da Constituio Federal, surgindo, por conseqncia, a obrigao de indenizar. Por se tratar de violao de direito personalssimo imagem, prescinde-se da prova do dano, que presumido. Precedentes jurisprudenciais. ACRDO Acordam os Desembargadores da QUINTA TURMA CVEL do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, ANA MARIA DUARTE AMARANTE - Relatora, ROMEU GONZAGA NEIVA - Revisor e ASDRUBAL NASCIMENTO LIMA - Vogal, sob a presidncia do Desembargador ASDRUBAL NASCIMENTO LIMA, em CONHECER. NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E A AMBOS OS APELOS. UNNIME." "EMENTA: DIREITO AUTORAL. DIREITO IMAGEM. LANAMENTO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIRIO. CNSUL HONORRIO DE GRO DUCADO. UTILIZAO SEM AUTORIZAO
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DE SEU NOME E TTULO. PROVEITO ECONMICO. DIREITOS EXTRAPATRIMONIAL E PATRIMONIAL. LOCUPLETAMENTO. DANO. PROVA. DESNECESSIDADE. HONORRIOS. DENUNCIAO DA LIDE. DESCABIMENTO. AUSNCIA DE RESISTNCIA DA DENUNCIADA. ENUNCIADO N. 7 DA SMULA/STJ. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. UNNIME. I - O direito imagem constitui um direito de personalidade, de carter personalssimo, protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se divulgao dessa imagem, em proteo sua vida privada. II - Na vertente patrimonial o direito imagem ope-se explorao econmica, regendo-se pelos princpios aplicveis aos demais direitos patrimoniais. III A utilizao da imagem de cidado, com fins econmicos, sem a sua devida autorizao, constitui locupletamento indevido, ensejando a indenizao. IV - Em se tratando de direito imagem, a obrigao da reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo, no havendo que se cogitar de prova da existncia de prejuzo ou dano. Em outras palavras, o dano a prpria utilizao indevida da imagem com fins lucrativos, no sendo necessria a demonstrao do prejuzo material ou moral. V - No recurso especial no permitido o reexame de provas, a teor do Enunciado n. 7 da smula/STJ. VI - No havendo resistncia da denunciada, ou seja, vindo ela a aceitar a sua condio e se colocando como litisconsorte do ru denunciante, descabe a sua condenao em honorrios pela denunciao da lide. Deciso: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do recurso. Votaram com o Relator os Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Jnior." Documento: 3681 - Tipo do Documento: ACRDO - Nmero do Registro: 199400072627 - Sigla da Classe: RESP - Classe do Processo: RECURSO ESPECIAL - Nmero do Processo: 45305 - UF do Processo: SP - Data de Deciso: 02/09/1999 - Cdigo do rgo Julgador: T4 - Nome do rgo Julgador: QUARTA TURMA Nome do Ministro Relator: SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA - Fonte: DJ DATA:25/10/1999 PG:00083."
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"Direito imagem. Fotografia. Publicidade comercial. Indenizao. A divulgao de imagem de pessoa, sem o seu consentimento, para fins de publicidade comercial implica locupletamento ilcito custa de outrem, que impe a reparao do dano. Recurso extraordinrio no conhecido" (STF - RE 95.872-0, j. 10/9/82, Rel. Min. Rafael Mayer)." O valor a ttulo de danos morais, consoante pacfico entendimento desta Corte, bem como dos Tribunais Superiores, deve estar em plena sintonia com as finalidades reparatrias buscadas e deve ser arbitrada em valor razovel, a fim de evitar o enriquecimento ilcito de uma das partes. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar a sentena e condenar a r ao pagamento de verba indenizatria que arbitro em R$ 10.000,00 (dez mil reais). A empresa r arcar com as custas processuais e honorrios estes fixados em 10% sobre o valor da condenao a serem revertidos em favor da assistncia judiciria do Distrito Federal, para o Fundo PROJUR, conforme o Decreto n 21.629 de 23-12-2000. como voto. Desa. Ana Maria Amarante (Vogal) - Com o Relator.
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Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2000021002896-5 Apelante - MPDFT Apelados - V. A. V. da S. rep. por G. A. V. S. e outro Relator - Des. Romeu Gonzaga Neiva Quinta Turma Cvel
EMENTA AO DE ALIMENTOS - HOMOLOGAO DE ACORDO AUDINCIA REALIZADA SEM A PRESENA DO JUIZ, DO ADVOGADO DO AUTOR E DO REPRESENTANTE DO MP NULIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO MP PARA APELAR. 01. O Ministrio Pblico possui legitimidade para recorrer tanto no processo em que foi parte como naquele em que atuou como fiscal da lei (CPC/art. 499). 02. O acordo realizado em audincia sem a presena do Juiz, do advogado e do representante do Ministrio Pblico, fere o rito processual da ao de alimentos e deve ser anulado em razo de flagrante ofensa ao devido processo legal. 03. A interveno do Ministrio Pblico nas aes em que haja interesse de menor incapaz obrigatria e sua ausncia acarreta nulidade. 04. Apelao provida. Unnime.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Romeu Gonzaga Neiva, Relator, Maria Beatriz Parrilha, Revisora e Haydevalda Sampaio, Vogal, sob a presidncia da Desembargadora Haydevalda Sampaio, em dar provimento. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 25 de abril de 2002.
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RELATRIO Cuida-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios contra sentena que homologou o acordo firmado entre as partes na ao de alimento ajuizada por V. A. V. da S., representada por G. A. V. S. e J. B. da S. Aduz o Apelante que a audincia foi realizada sem a presena do Juiz de Direito, do advogado do autor e do representante do Ministrio Pblico, que no foi intimado. Afirma que no foi observado o procedimento estabelecido pela Lei n 5.478/68 e que o rito adotado tornou vulnervel o segredo de justia, contrariou os princpios da isonomia das partes, do contraditrio e da ampla defesa, alm de impossibilitar que o Parquet exercesse sua funo de custos legis. Sustenta a nulidade da sentena, pois violou o princpio do due process of law, resultando prejuzo ao incapaz, que no obteve a totalidade dos alimentos pleiteados na petio inicial. Em contra-razes, os Apelados alegam que trata-se de matria de direito disponvel e, portanto, falta legitimidade ao Ministrio Pblico para interpor o presente recurso, uma vez que as partes estavam regularmente representadas e os interesses do menor no colidiam com os de sua me. Acrescenta que no houve ofensa aos preceitos mencionados, bem como que o comparecimento das partes para firmarem acordo foi espontneo. Parecer do Ministrio Pblico, oficiando pelo provimento do recurso. Recurso isento de preparo. o relatrio.
VOTOS Des. Romeu Gonzaga Neiva (Relator) - Conheo do recurso, uma vez que reputo presentes os pressupostos para sua admissibilidade. A alegada ilegitimidade do Ministrio Pblico para interpor o presente recurso, levantada pelos Apelados em contra-razes, no merece ser acolhida, uma vez que o art. 499, caput e 2, do Cdigo de Processo Civil, confere legitimidade ao rgo para recorrer tanto no processo em que foi parte como naquele em que atuou como fiscal da lei, sendo irrelevante a concordncia do derrotado. O fato de as partes estarem representadas no impede a atuao do Parquet, tendo em vista o envolvimento de direito de incapaz e, ainda, o carter publicstico da obrigao alimentar. O Apelante defende a nulidade da sentena que homologou o acordo firmado entre as partes na presente ao de alimentos.
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Jurisprudncia
A meu ver, o inconformismo procede. A ao de alimentos segue o rito especial previsto pela Lei n 5.478/68, que assim determina: "Art. 9. Aberta a audincia, lida a petio, ou o termo, e a resposta, se houver, ou dispensada a leitura, o juiz ouvir as partes litigantes e o representante do Ministrio Pblico, propondo conciliao. 1. Se houver acordo, lavrar-se- o respectivo termo, que ser assinado pelo juiz, escrivo, partes e representantes do Ministrio Pblico." Assim, a lei clara ao exigir a presena do Juiz de Direito e do Ministrio Pblico na audincia de conciliao, o que no foi observado pelo Juzo da Vara Cvel de Brazlndia, uma vez que a audincia preliminar foi presidida por Conciliador, sem a interveno do membro do Parquet, que somente teve vista do processo aps a celebrao do acordo. Com essa atitude, empregada em diversas aes ajuizadas perante aquele Juzo, o que amplia o relevo da questo, intentou-se imprimir novo rito s causas de natureza alimentar, muito a aproximando do procedimento adotado nos Juizados Especiais, apesar da proibio contida no art. 3, 2 da Lei n 9.099/95. Considero oportuno colacionar a lio de Yussef Said Cahali, verbis: "A obrigao alimentcia no se funda exclusivamente sobre um interesse egostico-patrimonial prprio do alimentando, mas sobre um interesse de natureza superior que se poderia qualificar como um interesse pblico falimentar. Por essa razo, orienta-se a doutrina no sentido de reconhecer o carter de ordem pblica das normas disciplinadoras da obrigao legal de alimentos, no pressuposto de que elas concernem no apenas aos interesses privados do credor, mas igualmente ao interesse geral, assim, sem prejuzo de seu acendrado contedo moral, a dvida alimentar veramente interest rei publicae; embora sendo o crdito alimentar estritamente ligado pessoa do beneficirio, as regras que o governam so, como todas aquelas relativas integridade das pessoa, sua conservao e sobrevivncia, como direitos inerentes personalidade, normas de ordem pblica, ainda que impostas por motivo de humanidade, de piedade ou solidariedade, pois resultam do vnculo de famlia,
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que o legislador considera essencial preservar. (destaquei) (In Dos Alimentos, 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 35/36) Essa questo j foi analisada por este Egrgio Tribunal de Justia, conforme se v da ementa abaixo: "PROCESSUAL CIVIL. ALIMENTOS. RITO PROCESSUAL. A AO DE ALIMENTOS DE RITO ESPECIAL, NO SENDO A ESTA APLICVEL RITO SEMELHANTE AO DA LEI N 9.099/ 95, SEGUNDO O DISPOSTO NO 2 DO ART. 3 DESTA. ACORDO. AUDINCIA DE CONCILIAO. CONCILIADOR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. O ACORDO REALIZADO POR CONCILIADOR EM AUDINCIA DE CONCILIAO POR ESTE PRESIDIDO, FERE O RITO PROCESSUAL DA AO DE ALIMENTOS E H DE SER ANULADO POR OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ADEMAIS, A FALTA DE INTIMAO DO MINISTRIO PBLICO PARA INTERVIR NA CITADA AUDINCIA LEGITIMA SUAANULAO. INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO. OBRIGATRIAA INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO NAS AES DE ALIMENTOS, DEVENDO O PROCESSO SER ANULADO EM VIRTUDE DA SUA NO INTERVENO." (APC 2000021002835-4, 3 Turma Cvel, Rel. Des. Jeronymo de Souza, DJU 29.08.2001, p. 62) Ademais, conforme salientou a douta Procuradora de Justia, Dra. Helena Cristina Mendona Mafra, o acordo entabulado acarretou prejuzo ao autor da ao, pois este formulou na inicial o pedido de 2 salrios mnimos e obteve somente 34% do valor do salrio mnimo. Com essas consideraes, dou provimento ao apelo para decretar a nulidade dos atos processuais a partir do termo de acordo de fls. 11. Desa. Maria Beatriz Parrilha (Revisora) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Rejeito a preliminar de ilegitimidade do Ministrio Pblico para a interposio do presente recurso, uma vez que, como h interesse de incapaz envolvido, o referido rgo atua na qualidade de custos legis, pelo que, nos termos do art. 499, pargrafo segundo, tem o Parquet interesse e legitimidade para recorrer.
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Jurisprudncia
Quanto ao mrito, o art. 82, I, do Cdigo de Processo Civil claro e expresso em determinar que compete ao Ministrio Pblico intervir nas causas em que h interesses de incapazes. Tal norma cogente e, quando desrespeitada, impe a nulidade do processo a partir do momento em que deveria o Parquet ter vista dos autos. No caso em tela, est evidente que h interesses de incapaz envolvidos, uma vez que o beneficirio dos alimentos, objeto do acordo celebrado, um menor impbere, pelo que, em conformidade com a norma processual acima citada, deveria o Ministrio Pblico, obrigatoriamente, intervir no feito, o que no ocorreu. Alm do que a Lei de Alimentos, de forma expressa, estipula o rito da ao de alimentos, com a designao de audincia de conciliao, instruo e julgamento, para a qual dever obrigatoriamente haver a interveno do Ministrio Pblico, conforme dispe os artigos 4, 5, 9 e 11 do referido diploma legal, pois se trata de uma ao de estado, independente de haver ou no interesse de incapaz. Constata-se dos autos que o MM. Juiz monocrtico, ao receber a inicial, fixou os alimentos provisrios, determinou a citao e intimao das partes e, aps, que os autos lhe fossem conclusos para que fosse designada audincia de conciliao, instruo e julgamento. Sobreveio, sem que houvesse a expedio de qualquer ato de citao ou intimao, o termo de acordo, no presidido pelo Juiz, mas por um suposto conciliador; fatos estes que corroboram a assertiva do apelante, descrita s fls. 25/29, donde subsume-se que o nobre Magistrado a quo, mesmo que imbudo da mais nobre inteno, est a deturpar o procedimento legal estatudo para a ao de alimentos, alm de deixar de observar a obrigatria interveno de representante do Parquet, o que inadmissvel. Assim sendo, a sentena vergastada no pode prevalecer por no ter sido observado o procedimento legal estipulado para a espcie, bem como por afronta aos artigos 82, I, 84 e 246 do Cdigo de Processo Civil. Destarte, deve a sentena ser cassada e o processo ser anulado a partir do termo de acordo de fl. 11, a fim de que o feito prossiga, desta vez, com a observncia do devido processo legal, com observncia do rito especial imposto pela Lei de Alimentos. Tal entendimento, como no poderia deixar de ser, encontra respaldo unnime, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Nelson Nery Junior leciona que "a interveno do MP no processo obrigatria quando houver interesse de relativamente ou absolutamente incapaz, tanto no plo ativo quanto no passivo da relao processual. No h necessidade de que o incapaz seja parte, bastando para legitimar a interveno do MP que no processo haja interesse de incapaz, como, por exemplo, no caso de ao em que esplio seja parte e haja incapaz como herdeiro. A interveno se d mesmo que o incapaz tenha representante legal". (Cdigo de Processo Civil Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 2a ed., 1996, p. 473). Igualmente, como dito, tanto este Tribunal como o Superior Tribunal de Justia, decidiram em inmeros julgados determinando a nulidade do processo, quando
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descumprida a norma insculpida no art. 82, I, do CPC, conforme se constata das ementas seguintes: "PROCESSUAL CIVIL. AO INDENIZATRIA. INTERESSE DE MENOR PBERE. INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO. obrigatria a interveno do Ministrio Pblico nas causas em que h interesse de incapaz, em face do disposto no artigo 82, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, sob pena de nulidade do processo. Recurso provido." (TJDF, 1a Turma Cvel, APC 3842-0/ 2000, Rel. Des. Joo Mariosi). "PROCESSUAL CIVIL. AO DE INDENIZAO. INTERESSE DE MENOR. INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO. OBRIGATORIEDADE. CPC, ARTS. 82, I, 84 e 246. 1- Imprescindvel a interveno do Ministrio Pblico nas aes em que haja interesse de menor incapaz, sob pena de nulidade. 2- Impe-se a confirmao da nulidade decretada, modificandose o acrdo apenas quanto poca de sua incidncia. 3- Recurso especial parcialmente conhecido e provido." (STJ, 2a Turma, RESP 200690/RJ, Rel. Min. Francisco Peanha Martins). Nesse sentido as argumentaes contidas nas contra-razes recursais so totalmente desprovidas de fundamento, pois mesmo que supostamente o interesse do menor se encontre preservado, o feito se encontra eivado de nulidade absoluta, pois, como dito, alm da falta de intimao do Ministrio Pblico, no foi observado o devido processo legal, alm de a audincia de conciliao ter sido presidida por pessoa no investida das prerrogativas necessrias para a prtica do citado ato processual. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para cassar a r. sentena vergastada e decretar a nulidade dos atos processuais a partir do termo de acordo de fl. 11. Determino, por conseguinte, o retorno dos autos ao Juzo a quo, a fim de que sejam cumpridas as formalidades legais aplicveis ao caso. como voto. Desa. Haydevalda Sampaio (Presidente e Vogal) - Padecendo o feito de nulidade insanvel, e no sendo cabvel a realizao de audincia, em tais casos, sem a presena do Ministrio Pblico, acompanho in totum o eminente Relator.

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Jurisprudncia
APELAO CVEL N 2001015005716-3 Apelante - Pedro Fernandes da Silva Apelada - CEB - Companhia Energtica de Braslia Relatora - Desa. Carmelita Brasil Quinta Turma Cvel
EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. ART. 37, 6 DA CF. INEXISTNCIA DE PROVA DA CULPA DA VTIMA. PEDIDO ACOLHIDO. DANO MATERIAL E MORAL. ADMISSIBILIDADE. CRITRIO PARA FIXAO DO QUANTUM. Havendo o caso de ser julgado luz da teoria do risco administrativo, em face do que dispe o art. 37, 6. da Constituio Federal, despiciendo perquirir a culpa do agente, bastando a prova do fato lesivo e da relao de causalidade, que in casu restaram sobejamente demonstradas. Embora possa o magistrado formar livremente sua convico, esta h de escorar-se nas provas produzidas, sendo certo que, na hiptese, no restou demonstrada a culpa do autor que elidiria a obrigao de indenizar, abrandamento que diferencia a teoria do risco administrativo da, do risco integral. Se, em razo da leso sofrida, perda das duas pernas, ficou o autor, que pedreiro, impossibilitado de trabalhar, a indenizao, pelos danos materiais, deve ser calculada segundo os ganhos auferidos pelo requerente poca do acidente. Em se tratando de danos morais, segundo prevalente jurisprudncia, tem a indenizao dupla funo: reparatria e penalizante, embora no se preste a propiciar o enriquecimento do lesado.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Carmelita Brasil - Relatora, Haydevalda Sampaio Revisora e Dcio Vieira - Vogal, sob a presidncia do Desembargador Asdrbal NasciR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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mento Lima, em conhecer. Dar provimento. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia-DF, 17 de dezembro de 2.001.
RELATRIO O relatrio , em parte, o da ilustrada sentena de fls. 462/470, que transcrevo, in verbis: "Cuida-se de ao de conhecimento, sob o rito comum ordinrio, ajuizada por PEDRO FERNANDES DA SILVA em desfavor de COMPANHIA ENERGTICA DE BRASLIA. Alegou o autor que, em 04 de fevereiro de 1995, quando se encontrava trabalhando, sofreu uma descarga eltrica de 13.800 Volts provocada por fio de alta tenso, sofrendo vrias queimaduras, as quais resultaram na amputao de suas pernas. Afirmou que, em face da amputao, ficou incapacitado para o trabalho e, conseqentemente, impossibilitado de prover o seu prprio sustento e de sua famlia. Aduziu que no teve qualquer participao no acidente, eis que o fio se rompeu e o atingiu, devido ao acmulo de alta tenso e em razo de curto-circuito produzido por agente no identificado. Requereu a procedncia dos pedidos para condenar a r ao pagamento de penso mensal e permanente, enquanto vivo for, a ttulo de dano patrimonial, correspondente a dez salrios mnimos, mais dcimo terceiro salrio, a partir da data do evento; dos lucros cessantes, em quantia correspondente a dez salrios mnimos, a contar da data do fato; dos aparelhos anatmicos, estticos e de locomoo; e, ainda, de indenizao, a ttulo de danos morais, correspondente a dez salrios mnimos mensais, mais dcimo terceiro salrio, durante o perodo compreendido entre a data do fato e a data em que completaria sessenta e cinco anos, sendo que tal valor dever ser duplicado em razo do aleijo, os quais devero ser pagos em nica parcela. Pediu, ainda, a aplicao da Smula 54 do STJ, a condenao da requerida em custas processuais e honorrios advocatcios e a concesso de justia gratuita. Instruiu com documentos s fls. 13/80. A gratuidade da justia foi deferida, conforme despacho lanado fl. 81.
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Jurisprudncia
A CEB, devidamente citada, apresentou contestao s fls. 86/ 104, aduzindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam, a impossibilidade jurdica do pedido e a denunciao da lide dos proprietrios da obra em que o autor trabalhava e do Distrito Federal. No mrito, afirmou que o autor foi contratado, sob regime de empreitada, pelo Sr. MILTON FRANA TELES e sua esposa, para encher uma laje no segundo pavimento do prdio localizado no conjunto "D", lote 51, do Setor de Oficinas de Planaltina - DF. Ocorre que, no dia 24.02.95, quando o requerente trabalhava, amarrando a laje, descuidou-se, deixando um arame tocar na rede eltrica de alta tenso, sofrendo com isso choque eltrico, que o arremessou ao solo, provocando-lhe diversas queimaduras. Requereu o acolhimento das preliminares e, caso ultrapassadas, a improcedncia do pedido. Documentos s fls. 105/115. Em petio de fls. 116/119, a r requereu a denunciao da lide de MILTON FRANA TELES, de BENEDITA DE ARAJO TELES e do DISTRITO FEDERAL, na forma do art. 70, inciso III, do CPC. O autor manifestou-se em rplica s fls. 121/134. Em despacho lanado fl. 135, o MM. Juiz, poca, indeferiu o pedido de denunciao lide. A parte r, irresignada, interps Agravo de Instrumento N. 7595/96 (fls. 143/167), o qual teve seu provimento negado, conforme acrdo da 1 Turma Cvel do Egrgio TJDFT de fls. 121/127 (autos em apenso). Instadas a especificarem provas (fl. 135), a parte autora pugnou pela produo de prova testemunhal (fls. 136/137) e a r pela testemunhal e pericial (fls. 139/140). Audincia de Tentativa de Conciliao retratada s fls. 203/204. Em despacho proferido na referida audincia, o MM. Juiz, poca, rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e de impossibilidade jurdica do pedido e deferiu a produo de prova pericial. A CEB, inconformada, interps agravo de instrumento (fls. 215/243). Laudo pericial s fls. 247/264. O autor, em petio de fl. 266, concordou com o laudo apresentado. A r manifestou-se s fls. 267/ 269 e s fls. 271/272. Audincia de Instruo e Julgamento retratada s fls. 309/314. Em despacho lanado em audincia, nova prova pericial foi deferida. O expert manifestou-se s fls. 335/336 e s fls. 360/361, quanto a sua proposta de honorrios. As partes manifestaram-se s fls. 338/356.
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Laudo pericial s fls. 369/374. O autor manifestou-se, quanto percia, s fls. 377/382 e a r s fls. 383/389. O assistente tcnico da parte r apresentou laudo pericial s fls. 390/401. O perito judicial ratificou os termos do laudo apresentado (fls. 405/406) e as partes manifestaram-se s fls. 408/416. O Instituto de Criminalstica, em petio de fls. 422/424, devidamente intimado, ratificou o laudo apresentado. Documentos s fls. 425/454. As partes manifestaram-se, quanto aos esclarecimentos do Instituto de Criminalstica, s fls. 456/460." Acrescento que os pedidos foram julgados improcedentes e condenado o autor ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em R$ 300,00 (trezentos reais), dos quais ficou, o requerente, isentado, enquanto perdurar o estado de hipossuficincia. Irresignado, apelou o autor, alegando, em sntese, que no concorreu para o evento danoso, sendo certo no restar configurado culpa ou dolo por parte do apelante pelo fato de inexistir alvar de autorizao de construo da obra onde ocorreu o acidente. Sustentou, ainda, ser patente a anormalidade da rede eltrica no local, bem assim que o laudo pericial foi enftico ao atestar que j ocorrera rompimento semelhante no cabo de alta tenso que provocou o acidente, sendo certo que a apelada somente o emendou e no o trocou. No que pertine ao uso de equipamentos de segurana, aduziu que utilizava os adequados para sua ocupao, pedreiro, e que o acidente decorreu de descarga eltrica, no sendo acidente de trabalho. Teceu comentrios sobre a concluso do laudo pericial no que diz respeito conduta da apelada frente a edificao da rede eltrica no local do acidente, bem assim, ser impossvel que o apelante, na situao descrita, atingisse a rede de alta tenso. Contra-razes pugnando pela manuteno do julgado monocrtico. Preparo regular. o relatrio.
VOTOS Desa. Carmelita Brasil (Relatora) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de apelo interposto contra r. sentena que inacolheu o pedido do autor, formulado em Ao de Reparao de Danos promovida contra a Companhia Energtica de Braslia - CEB.
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Jurisprudncia
Os fatos mencionados na inicial, incontroversos, evidenciam que o autor, pedreiro, encontrava-se trabalhando em uma obra, quando foi atingido por descarga eltrica provocada por fio de alta tenso, resultando em graves queimaduras que atingiram 30% (trinta por cento) da rea corporal e que culminaram com a amputao das duas pernas, alm de outras seqelas. A defesa da r fulcrada na no obrigao de reparar o dano por ter ocorrido o mesmo em razo de culpa exclusiva da vtima. Cumpre ressaltar, como bem o fez o douto Juiz sentenciante, que o caso h de ser julgado a luz da teoria objetiva em face do que dispe o art. 37, 6., da Constituio Federal, in verbis: "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa." Segundo lio de Seabra Fagundes, no Brasil, a partir da Constituio de 1946, adotou-se, no que diz respeito s entidades de Direito Publico a responsabilidade objetiva e segundo a maioria dos doutrinadores, com base na teoria do risco administrativo (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 2 ed. p. 218). Esta teoria, a do risco administrativo, no chega, porm, aos extremos da Teoria do Risco Integral, que de forma radical obriga a administrao a indenizar sempre, deste que comprovado o dano e nexo de causalidade. Enfocando o tema leciona Wilson Melo e Silva: "Na teoria do risco integral puro, nenhum abrandamento, nenhum esmaecimento seria possvel com relao responsabilidade civil do Estado pelo ato de seu agente, o qual ficaria responsvel tout court, pela reparao dos danos sofridos pela vtima, irrelevante na espcie, a querela sobre a participao culposa, dolosa ou da vtima, na produo do evento. Na teoria do risco administrativo, tambm objetiva, a responsabilidade do Poder Pblico no ser encarada de maneira to drstica, ensejando abrandamentos por fatos culposos da vtima no sentido da minorao da responsabilidade" (in Da Responsabilidade Civil Automobilstica, Saraiva, So Paulo. 4. ed. 1983, p. 225). A lio acima transcrita, embora anterior promulgao da nova Carta Magna, atual.
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Analisando a responsabilidade objetiva no Resp 13 369-MS o relator, Ministro Garcia Vieira, afirmou em seu substancioso voto: "A teoria do Risco Administrativo acolhida por nosso ordenamento jurdico (art. 37, 6., da CF) no exige a comprovao de culpa do agente pblico para se configurar a responsabilidade da administrao. Exige-se apenas a prova da prtica do ato ou da omisso do agente, no exerccio de suas atribuies ou a ttulo de exerc-las, a comprovao do dano e a relao de causalidade. certo que esta teoria no exige a culpa do agente pblico, mas permite seja comprovada a existncia da culpa da vtima para atenuar ou ilidir a responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico." Nesse sentido, os julgados:
"CIVIL. ACIDENTE DE VECULOS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIO DE TRANSPORTE PBLICO COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE SE PERQUIRIR QUANTO CULPA DO FUNCIONRIO DA EMPRESA. DISCUSSO DA CULPA QUE SE PERMITE, NO ENTANTO, PARA SE AVERIGUAR SE HOUVE CULPA EXCLUSIVA DO PARTICULAR LESADO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO, QUE NO SE CONFUNDE COM A TEORIA DO RISCO INTEGRAL. COMPROVADA A CULPA EXCLUSIVA, CAUSA DE EXCLUSO DA RESPONSABILIDADE, IMPE-SE O JULGAMENTO PELA IMPROCEDNCIA DA PRETENSO. Se o acidente envolve uma empresa prestadora de servio de transporte pblico coletivo, a mesma se expe disciplina do art. 37, 6, da Constituio da Repblica, que se refere responsabilidade objetiva da Administrao, por meio da qual basta parte autora demonstrar o fato, o dano e, bem assim, o liame que une um a outro, sem se preocupar em provar eventual culpa lato sensu do preposto da empresa. 2. Mas se a teoria do risco administrativo impede que a Administrao faa a prova da no-culpa para o efeito de se eximir da obrigao de indenizar, permite-lhe, entretanto e por outro lado, que faa a prova de que a parte contrria agiu com culpa ou dolo para, em sendo assim, eximir-se de sua
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Jurisprudncia
responsabilidade ou mitigar o dever de reparar o dano. 3. Comprovada a culpa exclusiva do particular, descabe falar em responsabilidade da empresa de nibus, que fica liberada da obrigao de indenizar quaisquer prejuzos. Recurso desprovido" (19990310062978ACJ DF. Acrdo 139653. Relator: Arnoldo Camanho de Assis. DJU: 21/06/2001 Pg.: 74). "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL ACIDENTE DE TRNSITO - AGRAVO RETIDO - ALEGAO DE CERCEIO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE SUBSTITUIO DE TESTEMUNHA - RECURSO DE APELAO - INDENIZAO NO VALOR VENAL DO VECULO - DEDUO DOS "SALVADOS" - JUROS DE MORA A CONTAR DA CITAO NO ACOLHIMENTO. I - A substituio de testemunhas pressupe permuta, no sendo lcito parte substituir testemunha ausente por trs outras, pois, em verdade, estaria acrescendo o seu rol, em manifesta violao aos ditames do procedimento sumrio, que exige, por ocasio da defesa, a indicao do nome e nmero de testemunhas a serem ouvidas (inteligncia do art. 278, caput, do CPC). Preliminar de cerceio de defesa que se rejeita. II - "As empresas de transporte coletivo so concessionrias de servio pblico, cuja responsabilidade civil objetiva, decorrente da teoria do risco administrativo, de forma que, comprovado o dano, a ao do empregado e o nexo de causalidade entre esses, caracterizada est a responsabilidade civil da pessoa jurdica de direito privado, somente elidida quando provado que houve culpa exclusiva da vtima, que no corresponde hiptese em apreo nesta demanda." (Juza MARIA DE FTIMA RAFAEL DE AGUIAR RAMOS). III - No comprovando a parte culpada a perda total do veculo, no h que se cogitar de indenizao calculada pelo valor do veculo, deduzidos os salvados. IV - Os juros de mora so devidos a partir do evento, quando a indenizao resulta de ato ilcito. V - Agravo retido e recurso de apelao desprovidos" (19980110468409APC DF. Acrdo 122332. 3 Turma Cvel. Relator Des. Wellington Medeiros. DJU: 01/03/2000 Pg.: 25).
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"RESPONSABILIDADE CIVIL. PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO, PRESTADORA DO SERVIO PBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. ART. 37, 6 DA CF. A responsabilidade civil da pessoa jurdica prestadora de servio pblico de transporte coletivo de passageiros, , nos termos do art. 37, 6., da Constituio Federal, objetiva. O referido dispositivo constitucional abrigou a doutrina do risco administrativo e no a do risco integral. Fica a vtima dispensada de provar culpa ou dolo do agente. Pode, todavia, o Poder Pblico ou Concessionrio alegar a culpa exclusiva da vtima que, se demonstrada, afasta a responsabilidade civil." (TJDF, Apel. Cv. 32 202, Rel Des. Mario Machado). "RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA - Estabelecido o liame causal entre a falta administrativa e o prejuzo superveniente, sem culpa ou dolo da vtima, cabe administrao indenizar o lesado. Mas sempre que a culpa da prpria vtima for a causa imediata do acidente, ainda que envolvido se ache algum agente do Poder Pblico, no se configurar a responsabilidade civil da Administrao Pblica." (TJMG, APC. n 68.319, Rel. Des. Humberto Theodoro Jnior, in Responsabilidade Civil, Doutrina e Jurisprudncia, AIDE Editora, Rio de Janeiro, 2. ed. l989, pg. 232). Resta, pois, analisar o conjunto probatrio a fim de apurar se a vtima agiu com culpa, podendo ser-lhe debitada a causa do infausto acidente. O evento ocorreu em 04.02.95. Em 24.02.95, foi realizada uma percia pelo Instituto de Criminalstica da Polcia Civil do Distrito Federal, eis que instaurado inqurito para apurao do fato, cujo laudo, por cpia, encontra-se s fls. 35/39, no qual restou destacado: "Quando dos exames, verificou-se que a fiao de uma das fases do circuito de alta tenso, aquela localizada mais prxima do poste e a ser descrita em item prprio, encontrava-se rompida, estando as extremidades pendentes em direo ao solo, estimando-se, pela altura do poste e o ponto onde encontrava-se uma das extremidades - de fronte ao lote 51, onde funciona um supermercado que seu rompimento deu-se no ponto mdio de fronte ao lote 53 - rever a fotografia n. 1 e ver as fotografias ns 04, 05, 06 e 07."
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Consta, ainda, no referido laudo, que a proprietria do referido lote, ao qual o autor trabalhava, entregou aos peritos uma chave turqus e dois fragmentos de arame medindo, respectivamente, 50cm e 45cm. No se controverte que a rede de alta-tenso passava prximo ao imvel onde o autor trabalhava e no qual estava sendo construdo o segundo pavimento. Na hora em que o autor sofreu a descarga eltrica, estavam, juntamente com ele, mais dois pedreiros: Pedro Roberto Feliciano e Humberto Franklin Pessoa. Em 20.04.95, ambos foram ouvidos pela autoridade policial e foram acordes em afirmar que no viram como o fio de alta-tenso se rompeu e atingiu o autor. Confira-se: "que no dia 24.02.95, por volta de 11:30h, trabalhavam na construo de um segundo pavimento no prdio situado no Setor de Oficinas, nesta cidade, cujo endereo no se recorda, de propriedade do Sr. Milton; que em determinado momento, quando se encontrava no interior da construo fazendo amarrao de ferragens, para suporte da laje, juntamente com o servente Humberto, enquanto o senhor Pedro Fernandes trabalhava na marquise da parte frontal do prdio, ouviram um grito, dado pelo Seu Pedro, quando correram parte frontal do prdio e puderam ver o Senhor Pedro Fernandes "grudado em um fio", tremendo e emitindo fascas em determinadas partes do corpo; que nada puderam fazer pela vtima, que estava sendo eletrocutada no fio de rede eltrica local" (Pedro Roberto Feliciano - fl. 29v) "que h quase dois meses, em data que no se recorda, encontrava-se trabalhando como servente de pedreiro, juntamente com o seu patro, senhor Pedro Fernandes, e com o scio dele, senhor Pedro Roberto Feliciano, na construo de uma sobreloja no prdio situado no conjunto D, lote 53, do Setor de Oficinas, nesta cidade, quando por volta de 11:30h ouviu um grito do senhor Pedro Fernandes, que trabalhava na parte frontal do prdio fazendo "amarrao" com arame recozido, enquanto o depoente e o senhor Pedro Roberto se encontravam na parte interna da construo; que aps ouvirem o grito, bastante estranho, correram em socorro do Senhor Pedro Fernandes, quando o avistaram dependurado, pelas duas mos, postas segurando uma turqus e um arame recozido que estava grudado rede eltrica que passa em frente loja" (Humberto Franklin Pessoa - fl. 30v).
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Estas testemunhas foram ouvidas em Juzo e reafirmaram que os trs estavam trabalhando na obra, sendo certo que as duas testemunhas no viram o acidente, ou seja, como o cabo do fio de alta-tenso se rompeu e atingiu o autor. Humberto Franklin Pessoa chegou afirmar que na hora do acidente "estava de costas", "s vendo o autor pegando fogo". Destes elementos de informao contidos nos autos, j destacados, tem-se que no h prova oral sobre o que teria acontecido para determinar o rompimento do fio de alta-tenso que, tocando no autor, ocasionou-lhe as queimaduras j mencionadas. H nos autos dois laudos tcnicos: um apresentado pelo perito do Juzo, que se encontra s fls. 369/374, e o apresentado pelo assistente da r, s fls. 391/401. O perito do Juzo apresentou resposta a quesitos complementares s fls. 434/435. No laudo do perito nomeado pelo Juzo, ao responder ao primeiro quesito do autor, explicitou que os cabos da rede eltrica de alta-tenso no local do acidente foram emendados e no trocados. Ao responder ao quesito n 2, asseverou que possvel o cabo da rede eltrica de alta-tenso arrebentar-se sem a interferncia humana, esclarecendo, inclusive, que: "Segundo o proprietrio da edificao, Sr. Milton, o cabo da fase externa (fase c) da rede de alta-tenso j sofrera rompimento h mais de seis anos atrs, sem danos pessoais". O quesito n 3 formulado pelo autor ostenta a seguinte redao: "Pode o cabo da rede eltrica de alta-tenso arrebentar em razo de sobrecarga ou excesso de carga?" Respondeu, o perito: "sim, possvel. A chance de um cabo de rede eltrica de altatenso arrebentar em funo de sobrecarga remota, mas no descartada." No quesito n 9, indagou o autor: " possvel o autor, no local que se encontrava trabalhando, acocorado, realizando a amarrao de ferragens de uma laje, usando, no momento do acidente, uma chave turqus na mo e um pedao de arame pr cozido de mais ou menos 30 cm, atingir o cabo de alta-tenso?" Respondeu, o perito: "Nestas condies, no." O quesito n 10, formulado pelo autor, est assim redigido: "Levando-se em considerao que o autor se encontrava trabalhando na amarrao de ferragens da laje, qual a distncia que o mesmo se encontrava do cabo de alta-tenso que partiu e provocou o acidente?" Resposta do perito: "Segundo informaes colhidas no dia 02.10.99, data de uma das diligncias ao local do acidente, o autor encontrava-se trabalhando a 4,30 m do cabo de alta-tenso (distncia em linha reta entre a posio que o vitimado ocupava no momento do acidente e o cabo mais prximo da rede)". Por seu turno, a r indagou no quesito n 2: "Considerando que o acidentado, no momento do acidente utilizava arame recozido e uma chave turqus para fixar a
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ferragem da laje, indaga-se se era possvel a outra extremidade do arame ter atingido o cabo da rede de alta-tenso que rompeu-se por fundio". Respondeu o perito: "Na posio em que o vitimado dizia encontrar-se no momento do acidente, no seria possvel a outra extremidade do arame recozido atingir o cabo da rede de alta tenso, pois este material de estrutura malevel, ou seja, grandes pedaos no se mantm retesados sem uma base de sustentao". Ao quesito n 4, formulado pela r, sobre "a possibilidade e em que circunstncia os cabos emendados pela CEB, com o tipo de emenda constante naquele cabo podem se romper", respondeu o perito: "as possibilidades so pequenas, mas existentes. Exemplos: uma emenda mal feita; uma emenda exposta s intempries ao longo do tempo que apresente fadiga; emenda com "ponto quente" (aquecimento excessivo do local); cabos sobre-tracionados etc.". certo que no laudo ofertado pelo assistente tcnico, respondendo ao quesito n 2, o assistente afirmou que seria perfeitamente possvel que o autor tenha atingido o cabo da rede de alta tenso com arame recozido que usava na ocasio. Ora, mesmo que se admita como correta a assertiva feita pelo assistente tcnico, o "ser possvel" no significa o que aconteceu. Neste passo, foroso concluir que a r no se desincumbiu do nus que lhe competia na espcie, qual seja, afastar sua obrigao de indenizar, comprovando a culpa exclusiva do autor. Ressalto, nesse passo, que no quesito n 15, formulado pela r, afirmou o assistente tcnico que o autor estava "trabalhando com um pedao de arame recozido de tamanho suficiente para atingir a rede eltrica". Ora, resposta deste jaez inadmissvel, ou seja, qual o tamanho do arame que o assistente tcnico entende como suficiente para atingir a rede eltrica, sendo relevante, no particular, destacar dois elementos. O primeiro ftico, constante da percia feita pelo Instituto de Criminalstica, segundo a qual o pedao de arame encontrado no local do acidente tinha de 45 cm a 50 cm e o perito do Juzo afirmou que arame recozido, repitase, " de estrutura malevel, ou seja, grandes pedaos no se mantm retesados sem uma base de sustentao". Tenho, pois, que a r no logrou comprovar a culpa exclusiva do autor pelo acidente. Desimportante para o deslinde da questo, se a obra tinha ou no alvar, se estava ou no regular. O certo que a prova robusta e convincente quanto ao dano, o fato e o nexo de causalidade. o quanto basta, em se tratando de responsabilidade objetiva, para ensejar a reparao pretendida. Impe-se, portanto, a meu sentir, julgar procedente o pedido. Resta, portanto, analisar o dano sofrido e o valor dos pleitos reparatrios pretendidos pelo autor.
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O primeiro pedido contido na exordial o pagamento de uma penso mensal e permanente, enquanto o autor for vivo, correspondente a dez salrios mnimos mensais mais dcimo-terceiro salrio, a partir do evento. Pleiteia, ainda, o autor, o pagamento de lucros cessantes correspondentes a dez salrios mnimos, a contar do trnsito em julgado, alm do pagamento de aparelhos anatmicos e estticos (perna mecnica) e de locomoo (cadeira de rodas). A ttulo de dano moral, segundo a frmula que explicita na alnea "f" do pedido, 3.640 (trs mil, seiscentos e quarenta) salrios mnimos, o que totaliza ao redor de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). Registro, em primeiro lugar, que entendo indevido o pedido constante na alnea "d", eis que inclui-se o mesmo no j explicitado na alnea "c". Considerar as duas verbas de forma autnoma significaria um bis in idem. Sendo o autor pedreiro autnomo, que realizava obras na base de empreitada, tendo, inclusive, ajudantes sob suas ordens, tenho que o acidente o tornou absolutamente incapaz para o exerccio de seu ofcio, em razo de haver perdido as duas pernas. O exerccio profissional realizado pelo autor no foi impugnado pela r, que na contestao asseverou: "o certo que o mesmo sobrevivia dos trabalhos efetuados como pedreiro, conforme se constata pela documentao constante nos autos". Por outro lado, admitiu, a r, que profissionais como o autor chegam a receber dois, trs, at quatro salrios mnimos por ms, destacando que s vezes no encontram servio. Ante a inexistncia de qualquer elemento convincente, mas em face do contido na resposta e do conhecimento do que de ordinrio acontece, bem assim, pela qualificao do autor que no era um pedreiro comum, conforme acima j explicitado, defiro em parte o pedido contido na alnea "c", para condenar a r ao pagamento de uma penso mensal, desde a data do evento e enquanto for vivo o autor, no valor equivalente a quatro salrios mnimos mensais. No h falar-se em dcimo terceiro, pois como autnomo que era, o autor no recebia tal verba remuneratria. O pedido constante na alnea "d", segundo argumentao acima desenvolvida, encontra-se contido no pedido anterior. Defiro, outrossim, o pedido constante na alnea "e", ou seja, arcar a r com o pagamento de aparelhos anatmicos, pernas mecnicas e cadeira de rodas para locomoo. Justifico, neste passo, a dplice condenao que pode parecer contraditria, ou seja, com a utilizao de pernas mecnicas no mais precisaria, o autor, valer-se de cadeira de rodas. O argumento no verdadeiro. Utilizando as prteses, mesmo que se sinta plenamente adaptado a ela, necessrio, ao deficiente fsico, perodos de descanso, durante os quais no as usa. Por outro lado, o dano moral, inclusive esttico, evidente. O dano esttico " qualquer modificao duradoura ou permanente na aparncia externa de uma pessoa, modificao esta que lhe acarreta um "enfeiamento" que lhe
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causa humilhaes e desgostos, dando origem, portanto, a uma dor moral", segundo a lio de Tereza Ancora (In O Dano Esttico. Tese de doutoramento. RT. So Paulo. 1980. Pg. 18). Prossegue a citada autora que qualquer modificao, "no se trata apenas das horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputao de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo do aleijo propriamente dito. Para a responsabilidade civil, basta a pessoa ter sofrido uma transformao no tendo mais aquela aparncia que tinha" (op. cit. pg. 18). Quanto fixao do dano moral, insta destacar que lecionando sobre como se determina o quantum devido vtima em caso de dano esttico, espcie de dano moral, razo pela qual tambm de induvidosa pertinncia na hiptese dos autos, enfatiza Teresa Ancona Lopez de Magalhes: "Realmente em matria de dano esttico, como dano moral, no se pode falar em reparao natural, nem em indenizao propriamente dita (restitutio in integrum) visto que indenizar significa tornar indene, isto , eliminar o prejuzo e suas conseqncias. Paro Orlando Gomes, no caso de dano extrapatrimonial trata-se de compensao e no de ressarcimento. Na verdade, portanto, no h equivalente da dor em dinheiro. No h o que de chama de pecunia doloris ou pretium doloris" e sim, a compensao ou benefcio de ordem material, que permita ao lesado obter prazeres e distraes que, de algum modo, atenuem sua dor. Ou nas palavras de Cunha Gonalves: "no o preo da dor embora essa expresso seja usada como inexata antonomsia do dano moral - o instrumento de alguns confortos e algumas distraes, de lenitivos ao desgosto, de um possvel prazer que amortea a dor... No remdio que produza a cura do mal, mas sim um calmante. No se trata de suprimir o passado, mas sim de melhorar o futuro. O dinheiro tudo isso pode." (in O Dano Esttico, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1980, p. 75). O STJ tem consagrado a doutrina da dupla funo na indenizao do dano moral: reparatria e penalizante. Dentre os inmeros julgados que abordam o tema, destaco o REsp 3.220-RJ- registro 904.792, relator Ministro Cludio Santos, que destacou em seu voto: "A idia de que o dano simplesmente moral no indenizvel pertence ao passado.
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Na verdade, aps muita discusso e resistncia, acabou impondo-se o princpio da reparabilidade do dano moral. Quer por ter a indenizao a dupla funo reparatria e penalizante, quer pr no se encontrar nenhuma restrio na legislao privada vigente em nosso Pas." (RSTJ 33/513). Embora tenham sido gravssimos os danos nesta rea, o valor pleiteado pelo autor parece-me absurdo. A jurisprudncia tem enfatizado, a propsito da questo, que a indenizao no se presta a propiciar o enriquecimento do lesado. Entendo, pois, justo o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais) a ser pago a ttulo de indenizao pelos danos morais sofridos pelo apelante. Ante o exposto, dou provimento ao recurso nos termos acima explicitados e, condeno, ainda, a r, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios que fixo em 10% (dez por cento) sobre as verbas j vencidas e do quantum fixado para os danos morais. como voto. Desa. Haydevalda Sampaio (Revisora) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Cuida-se de ao de reparao de danos proposta por Pedro Fernandes da Silva em desfavor da Companhia Energtica de Braslia - CEB, ao argumento de que, no dia 04.02.95, quando se encontrava trabalhando no Conjunto "D", Lote 53, SOF - Planaltina/ DF, sofreu uma descarga eltrica provocada por fio de alta tenso, causando graves queimaduras. Contra a r. sentena de fls. 462/470, que julgou improcedentes os pedidos, por entender que o evento resultou de culpa exclusiva do Autor, insurge-se o Apelante. A matria h que ser decidida luz do artigo 37, 6, da Constituio Federal, segundo o qual "as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel, nos casos de dolo ou culpa." Para se eximir de responsabilidade, imprescindvel que o acidente tenha decorrido de culpa exclusiva da vtima. E isso, no restou comprovado nos autos. Dois laudos periciais vieram aos autos. Um elaborado pelo Perito do Juzo e outro pelo Assistente Tcnico. O Perito Judicial, no Laudo Pericial, argumentou que: "a probabilidade de um cabo de alta tenso se romper remota, mas no descartada. lquido e certo que o cabo se rompera. A
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dvida saber se o cabo energizado rompeu-se mediante curtocircuito provocado pelo prprio vitimado ou se o mesmo rompeuse por outro motivo, alheio sua participao. Consta que no dia do acidente o tempo era estvel, descartando-se assim a possibilidade de descargas atmosfricas, que representam um alto ndice de curto-circuito em linhas de transmisso ou distribuio de energia eltrica. Por outro lado, o vitimado disse que sua posio no momento do acidente era de aproximadamente 2,0 metros do beiral, perfazendo uma distncia em linha reta de 4,30 metros entre ele e a fase interna da rede de alta tenso, distncia esta que dificilmente daria condies de acesso a referida rede com um pedao de arame recozido, a menos que a posio informada no esteja correta." Inadmissvel a concluso do Assistente Tcnico de que "o acidente em referncia foi provocado por um toque de um pedao de arame recozido, que levado a efeito pelo Sr. Pedro Fernandes da Silva, quando trabalhava na amarrao das ferragens da laje do segundo pavimento, causando um curto circuito e o rompimento por fuso do cabo", no s diante do Laudo do Perito Judicial, como tambm diante do Exame do Local, realizado pelo Instituto de Criminalstica, segundo o qual os pedaos de arame encontrados no local medem 45 cm e 50 cm. Comprovado o fato, o dano e o nexo causal, impe-se a procedncia do pedido, por se tratar de responsabilidade objetiva. O Apelante, em conseqncia do acidente, ficou impossibilitado de exercer suas atividades como pedreiro autnomo, por haver perdido as duas pernas, fazendo jus ao recebimento de uma penso, bem como pagamento de aparelhos anatmicos, pernas mecnicas e cadeira de rodas. O dano moral e esttico, tambm merece ser reparado. A propsito do quantum indenizatrio na hiptese de dano moral, ensina Carlos Alberto Bittar: "Tem a doutrina, todavia, bem como algumas leis no exterior, delineado parmetros para a efetiva determinao do quantum, nos sistemas a que denominaremos abertos, ou seja, que deixam ao juiz a atribuio. Opem-se-lhes os sistemas tarifados, em que os valores so predeterminados na lei ou na jurisprudncia. Levam-se, em conta, basicamente, as circunstncias do caso, a gravidade do dano, a situao do lesante, a condio do lesado, preponderando, em nvel de orientao central, a idia de
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sancionamento ao lesado (ou punitive damages, como no Direito norte-americano) (in Reparao Civil por Danos Morais, 3 ed., pg. 279). Acrescenta: "Deve-se, pois, confiar sensibilidade do magistrado a determinao da quantia devida, obedecidos os pressupostos mencionados. O contato com a realidade processual e com a realidade ftica permite-lhe aferir o valor adequado situao concreta." (ob. cit., pg.). Anota, por sua vez, Amrico Lus Martins da Silva, citando Maria Helena Diniz, que "o lesado pode pleitear uma indenizao pecuniria em razo de dano moral, sem pedir um preo para a sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as conseqncias do prejuzo sofrido, melhorando seu futuro, superando o dficit acarretado pelo dano" (in O Dano Moral e a sua Reparao Civil, 1 ed., pg. 314). Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para reformar a r. sentena hostilizada e condenar a Apelada ao pagamento: a) de uma penso mensal, desde a data do evento e durante toda a vida do Autor, no valor equivalente a quatro salrios mnimos mensais; b) de aparelhos anatmicos, pernas mecnicas e cadeira de rodas; c) o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais), a ttulo de indenizao por danos morais. Condeno-o, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 10% (dez por cento) sobre as verbas vencidas e o valor fixado a ttulo de danos morais. como voto. Des. Dcio Vieira (Vogal) - De acordo.
DECISO Conhecida. Deu-se provimento. Unnime.
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APELAO CVEL E REMESSA DE OFCIO N 1998011013860-9 Apelante - Distrito Federal Apelado - Manuel Pedrosa Relator - Des. Lecir Manoel da Luz Quarta Turma Cvel
EMENTA ADMINISTRATIVO - CONCURSO PBLICO - OPERADOR DE MQUINAS - DEFICINCIAAUDITIVA LEVE - JUNTA MDICA - INAPTIDO PARA O EXERCCIO DO CARGO - ATO ARBITRRIO E INADEQUADO - LAUDO PERICIAL - CANDIDATO APTO - POSSE LEGAL - APELO E REMESSA IMPROVIDOS - UNNIME. O laudo pericial, s fls. 224/239, se mostrou concludente e preciso ao concluir que o autor est plenamente capaz de desempenhar as funes de operador de mquinas, referentes ao Concurso Pblico, no qual o mesmo logrou xito com louvor. A junta mdica que o considerou inapto para o cargo no apresentou adequadamente os motivos que a levaram a reprovar o ora recorrido, restando por demais subjetivas as causas que a conduziram concluso elaborada.
ACRDO Acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, Lecir Manoel da Luz - Relator, Estevam Maia Revisor, Vera Lcia Andrighi - Vogal, sob a presidncia do Desembargador Srgio Bittencourt, em negar provimento. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia - DF, 25 de fevereiro de 2002.
RELATRIO O relatrio, em parte, o constante da r. sentena de fls. 267/273, que se segue:

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"Manoel Pedrosa, brasileiro, casado, operador de mquinas, residente e domiciliado em Sobradinho - DF, requereu perante este juzo a presente ao ordinria contra o Distrito Federal alegando em sntese o que se segue: 1. O autor se inscreveu no Concurso Pblico para o cargo de Tcnico de Administrao Pblica da Carreira de Administrao Pblica do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, na especialidade Operador de Mquinas, conforme o Edital n 03 de 02/01/97, publicado no Dirio Oficial do Distrito Federal do dia 03/01/97. 2. Em 30/10/97, foi publicado o resultado final do processo seletivo tendo o autor se classificado em 2 (segundo) lugar. 3. Em janeiro de 1998, o autor compareceu Diviso Mdica da Secretaria de Administrao com a finalidade de se submeter aos exames de sade. 4. Conforme consta dos exames de sade anexados aos autos, o autor foi considerado apto para ocupar o cargo de Operador de Mquinas ao qual foi aprovado. 5. Ocorre que, os mdicos que emitiram o laudo mdico consideraram o impetrante inapto fsica e mentalmente para o cargo, no levando em considerao os exames mdicos realizados que atestam a sua capacidade para exercer o cargo de operador de mquinas, nem ao menos apresentaram uma justificativa indicando o motivo que os levaram a no acompanhar os resultados dos exames exibidos (laudo mdico em anexo). Assim, ficou o autor impedido de tomar posse no cargo a que concorreu e foi aprovado no certame. (...) Devidamente citado, o requerido apresentou contestao s fls. 114/120. O requerente apresentou rplica s fls. 125/137. Instados a manifestarem sobre provas, o M.M. Juiz determinou a realizao de prova pericial, ocorrida conforme laudo de fls. 223/241. As partes, devidamente intimadas, manifestaram-se quanto ao laudo pericial." Acrescento que o nobre juiz sentenciante julgou procedente a ao, para assegurar a vaga do autor no cargo de operador de mquinas, tornando sem efeito o laudo mdico que incapacitou o mesmo para o cargo pretendido, assegurando a este o direito de ser empossado no cargo que concorreu e foi aprovado.
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Irresignado, o Distrito Federal apela s fls. 275/278, alegando que a deficincia auditiva do autor pode, no futuro, acarretar uma aposentadoria prematura por invalidez. O autor/apelado contra-arrazoa, argumentando que foi arbitrariamente impedido de tomar posse no cargo, para o qual logrou aprovao em 2 lugar, em virtude de preconceito pela sua idade (53 anos), sendo que a perda auditiva de grau leve foi usada apenas como justificativa para sua inaptido, uma vez que no Edital no consta limite de idade. Recurso isento de preparo. o relatrio.
VOTOS Des. Lecir Manoel da Luz (Relator) - Conheo do recurso e da remessa oficial, cabveis e tempestivos. Trata-se de apelao interposta pelo Distrito Federal, com o propsito de modificar a r. sentena proferida pelo MM. Juiz Walter Muniz de Souza da 1 Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal, nos autos da ao de conhecimento com pedido de antecipao liminar. Argumenta que a deficincia auditiva do autor pode, no futuro, acarretar uma aposentadoria prematura por invalidez. O autor/apelado contra-arrazoa, argumentando que foi arbitrariamente impedido de tomar posse no cargo, para o qual logrou aprovao em 2 lugar, em virtude de preconceito pela sua idade (53 anos), sendo que a perda auditiva de grau leve foi usada apenas como justificativa para sua inaptido, uma vez que no Edital no consta limite de idade. A douta Procuradoria de Justia no opinou no feito. Eis a suma dos fatos. Com efeito, verifico que razo no assiste ao recorrente. Bem de se ver que o laudo pericial, s fls. 224/239, se mostrou concludente e preciso ao afirmar que o autor est plenamente capaz de desempenhar as funes de operador de mquinas, referente ao Concurso Pblico, no qual o mesmo logrou xito com louvor. Confira-se: "No resta a menor dvida que o periciando, o Sr. Manoel Pedrosa, ao Exame Clnico Mdico Pericial realizado por este Perito do Juzo, e nas avaliaes dos documentos, relatrios e exames audiomtricos, contidos nos autos, e no solicitado que foi realizado em 02.12.99, apresentou ausncia de comprometimento seR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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vero ou debilitante do sistema auditivo, com leve a moderada perda neuro-sensorial bilateral, com caractersticas de ser decorrente de idade. Posto que, para a rea pretendida de trabalho, como motocondutor de mquinas pesadas, conforme o requerido no Edital de Concurso n 3 da Secretaria de Administrao do GDF, ser necessrio o uso obrigatrio de EPI biauricular bilateral tendo sido incorretamente impedido de desempenhar as atribuies da atividade trabalhista de Operador de Mquinas, alm do que no existem evidncias de reas isqumicas do corao e que a hipertenso controla-se facilmente, com uso adequado de medicao especfica." Por outro lado, a junta mdica que o considerou inapto para o cargo no apresentou, adequadamente, os motivos que a levaram a reprovar o ora recorrido, restando por demais subjetivas as causas que a conduziram concluso elaborada. Registre-se, por oportuno, que a r. sentena de 1 grau bem dirimiu a controvrsia. Vejamos: "(...) A Constituio Federal, em seu artigo 37, inciso I estabelece: Art. 37 - omissis I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. O item 1.6.3 do edital n. 3 que rege o concurso, dispe sobre as atribuies do cargo: 1.6.3 - Operador de Mquinas - Operar microtratores de pneus e de esteira, motoniveladora, retroescavadeira e veculos similares, providos ou no de implementos diversos para movimentar, transportar e remover cargas e veculos na execuo de atividades de limpeza, terraplanagem, escavao e outros servios. Como sabido, um dos requisitos bsicos para a investidura no cargo pblico que o candidato tenha aptido fsica e mental para o desempenho das atividades a ele inerentes, e, conforme os resultados dos exames mdicos, especialmente pelo relatrio final emitido pelo Clnico Geral, o autor encontra-se apto para o trabalho, necessitando apenas de controle anual de hipertenso arterial considerada leve e de pequena perda auditiva, que, segundo os prprios mdicos que realizaram os exames, no o impossibilita de realizar tarefas do quadro de Operador de Mquinas acima descritas.
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Acontece que, pelo laudo emitido pela junta mdica da Secretaria de Administrao (totalmente contraditrio, diga-se de passagem), o autor totalmente inapto fsica e mentalmente para o cargo; ato que inadmissvel e incompreensvel, uma vez que, no aspecto Fsico, os exames comprovam, sem sombra de dvida, que o autor apto para trabalho. J no aspecto psicolgico, como podem dizer que este inapto mentalmente baseando-se somente em exames fsicos, j que no foi feito nenhum exame psicolgico que realmente pudesse atestar a suposta 'insanidade mental' do autor para o exerccio do cargo. Repete-se por oportuno que, a junta considerou autor inapto, no apresentaram nenhuma justificativa plausvel indicando o motivo que os levaram a no acompanhar os resultados mdicos exibidos. Portanto, est mais que comprovado que o autor possui condies para que possa desempenhar o cargo em questo, e que o laudo mdico emitido foi feito de forma totalmente arbitrria e inadequada, no justificando os motivos que levaram a obstar o acesso do autor ao cargo a que concorreu no certame." Frente s razes supra, nego provimento ao recurso e remessa oficial, para manter ntegra a r. sentena hostilizada. como voto. Des. Estevam Maia (Revisor) - Conheo do apelo e da remessa oficial, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Insurge-se o DISTRITO FEDERAL contra o decisrio singular que assegurou ao apelado a vaga no cargo de Operador de mquinas, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal para o qual prestou concurso pblico e logrou aprovao em 2 lugar, tornando invlido o laudo mdico emitido pela Secretaria de Administrao do Distrito Federal que concluiu pela sua inaptido para a posse. Argumenta que a leve deficincia auditiva do demandante 'poderia se agravar se fosse admitido', e que, 'agravando-se, teria direito aposentadoria com nus para Administrao sem que desenvolvesse trabalho por tempo razovel'. A irresignao no tem como prosperar. O ordenamento jurdico no autoriza o administrador pblico a valer-se de conjecturas, eventos futuros e incertos, para justificar a excluso de candidatos das selees realizadas. A Pblica Administrao se subordina ao princpio da legalidade estrita, segundo o qual o agente s pode realizar o que a lei lhe autoriza. Ainda quando discricionrio
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o ato administrativo, o que se outorga ao agente pblico , to-somente, uma margem de liberdade, dentro dos limites da norma, para deliberar sobre o melhor meio de satisfazer o interesse pblico. Em hiptese alguma, contudo, o regime jurdico-administrativo autoriza a subjetividade desarrazoada ou se compadece com a conduta arbitrria e injusta do administrador. A investidura em cargos pblicos, a seu turno, se condiciona ao atendimento dos requisitos legais objetivos ditados pelos incisos I e II do art. 37 da Lei Maior, e aos exatos termos do edital que rege o certame, cujo instrumento faz lei entre as partes, no admitindo alteraes posteriores pelo agente pblico ou pelo particular, tampouco interpretaes extensivas ou restritivas. No caso em comento, o apelado concorreu vaga ofertada, logrou aprovao nas provas e, quando submetido inspeo mdica de audiometria, teve detectada perda auditiva de leve a moderada. Embora o relatrio de fl. 45 tenha concludo por sua aptido para o trabalho 'necessitando apenas de controle anual', a Diviso Mdica da Secretaria de Administrao do GDF o excluiu do certame por declar-lo inapto. Ora, em nenhum momento a defesa se reportou ao edital para apontar o dispositivo que identificasse a deficiente acuidade visual como empecilho investidura perseguida, nico argumento capaz de legitimar o ato de excluso. Baseou-se exclusivamente na concluso da Junta Mdica, a qual, todavia, no goza de presuno de legalidade e validade absolutas. O exame clnico pericial, realizado por determinao do juzo e sob amplo contraditrio, identificou a perda neuro-sensorial como leve a moderada, sem comprometimento severo ou debilitante do sistema auditivo e com caractersticas de ser decorrente da idade, vez que o periciando conta com 54 anos. Assim, infundada e arbitrria a deciso da Junta Mdica, sua desconstituio se impe. Confira-se: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO PARA AGENTE PENITENCIRIO. EXAME MDICO. EXCLUSO DE CANDIDATO: NO-COMPROVAO DE DOENAS PREVISTAS NO EDITAL E DIAGNOSTICADAS PELA JUNTA MDICA OFICIAL DO CERTAME. EXISTNCIA, NOS AUTOS DE PROVA ROBUSTA OBTIDA MEDIANTE O AMPLO CONTRADITRIO. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. ISONOMIA: OFENSA NO-CONFIGURADA. I - Na aplicao de toda e qualquer norma de edital, para seja esta considerada legal e juridicamente escorreita, imprescindvel a observncia de adequao racional, reta e justa, a fim de se evitar que, sob o plio da subjetividade desarrazoada, avalize-se a conduta arbitrria e injusta do administrador. A exegese a ser extrada
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da previso editalcia, em observncia aos ditames do princpio da razoabilidade, no pode ser alargada para abranger toda e qualquer situao fsica semelhante, mas apenas aquela que, por questo racional e justa, mostre-se apta a legitimar a excluso do indivduo do certame, por notria incompatibilidade com a atividade que ir desempenhar. II - Existindo nos autos prova segura de que os sintomas apresentados pelo candidato no comprometem o exerccio da funo pretendida, no se mostra razovel, com base em suposies, concluir o contrrio. Assim, se no h razo lgica, justa, a evidenciar motivo para sua no-recomendao fsica, conseqentemente, sua excluso do concurso mostra-se abusiva, arbitrria, no passando pelo crivo da legalidade e juridicidade, no obstante o resultado contido no laudo mdico oficial do concurso. III - No h falar em afronta ao princpio da isonomia, que restaria, sim, malferido se o candidato, que nenhuma anomalia prevista no edital apresentasse, fosse banido do certame por este regido. IV - Recursos voluntrios conhecidos e desprovidos. Sentena mantida, tambm por fora do reexame necessrio. Deciso CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS VOLUNTRIO E OFICIAL. UNNIME." (APC/RMO 19990110066169, 3 T. Cvel, rel. Des. WELLINGTON MEDEIROS, in DJU 04/10/2000/ Pg.: 26). Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO e remessa oficial, mantendo ntegra a r. sentena hostilizada, para assegurar ao demandado o ingresso no servio pblico para o qual devida e legalmente habilitado. como voto. Desa. Vera Lcia Andrighi (Vogal) - De acordo.
DECISO Negou-se provimento. Unnime.
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APELAO CVEL E REMESSA DE OFCIO N 1999011023149-8 Apelante - Distrito Federal Apelado - Lzaro Antnio Bastos Relator - Des. Lcio Resende Terceira Turma Cvel
EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - CONCURSO PBLICO - MAGISTRIO - NO CONCLUSO DO CURSO SUPERIOR - NOMEAO - PODER DISCRICIONRIO DO ADMINISTRADOR - RECURSO PROVIDO - MAIORIA. A possibilidade de nomeao de candidatos aprovados em concurso que no concluram o curso superior decorre do poder discricionrio do administrador, observados os critrios da convenincia e da oportunidade. A reconvocao uma faculdade do administrador art. 4, 1, que estaria autorizado - art. 4, 2, a nomear para o cargo de professor o candidato que no tenha concludo o curso superior - art. 4, 2, alnea "b", conforme previsto na Lei n 2.072/98, que deu nova redao Lei n 1.799/97.
ACRDO Acordam os Desembargadores da 3 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Lcio Resende - Relator, Wellington Medeiros - Revisor e Arnoldo Camanho - Vogal, sob a presidncia do Desembargador Lcio Resende, em conhecer e dar provimento aos recursos voluntrio e oficial, por maioria, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 13 de dezembro de 2001.
RELATRIO Cuida-se de ao de conhecimento sob o rito comum ordinrio ajuizada por LZARO ANTNIO BASTOS em desfavor da FUNDAO EDUCACIONAL DO DISTRITO FEDERAL, ora substitudo pelo Distrito Federal, fl. 47.
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O autor articula que se inscreveu para o concurso no cargo de Professor de Portugus, Nvel II, da carreira de Magistrio do Distrito Federal, obtendo aprovao em 158 lugar. Em razo de no ter concludo o curso superior de Letras, teve sua posse obstada por trs vezes. Na ltima vez, em 22/10/98, vigia a Lei n. 2.072 de 23/09/98, que "previa a possibilidade da investidura em cargo pblico de estudante que tivesse concludo o sexto semestre do curso", o que era o seu caso, pois j havia concludo oito semestres de seu curso. Diz que a r no aplicou a Lei, ao fundamento de que faltariam instrues para sua aplicabilidade, sendo certo que em fevereiro de 1999 dois outros estudantes, com base em instruo posteriormente expedida, tomaram posse, apesar de possurem classificao inferior, malferindo o princpio da igualdade, autorizando, assim, sua posse. Assinala que a demora da Administrao em expedir instruo no pode implicar leso de direito garantido em lei. Juntou documentos, fls. 07/24. Citada, a r apresentou contestao, argindo, em preliminar, carncia da ao por impossibilidade jurdica do pedido e por falta de interesse de agir. No mrito, confirma os fatos alegados pelo autor, informando que o autor seria reconvocado, observando a ordem de classificao, dentro do prazo de validade do concurso. Rplica fls. 34/35. A antecipao de tutela foi deferida fl. 36. As partes dispensaram a produo de prova. O MM. Juiz sentenciante, confirmando a antecipao dos efeitos da tutela, julgou procedente o pedido para determinar a r a nomear e empossar o autor, no cargo para o qual se habilitou. Os honorrios advocatcios foram fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), devidamente corrigidos desde o ajuizamento da ao. Inconformado, o Distrito Federal interpe recurso de apelao, fls. 51/54, aduzindo que, apesar dos termos da Lei 2.072/98, o autor foi impedido de tomar posse em face da ausncia de regulamentao da matria no mbito administrativo, mais precisamente, falta de instruo da Diretoria Executiva da FEDF. Salienta a desnecessidade do provimento jurisdicional, na medida em que a prpria FEDF asseverou que seriam reconvocados os candidatos em situao tal qual a do autor. Reclama, ainda, no que toca verba honorria, dizendo que estando a autora sob o plio da Justia Gratuita e no oferecendo a causa maior complexidade, injustificvel a condenao em R$ 500,00. Pugna pela fixao entre 10% e 20% sobre o valor da causa. Contra-razes, fls. 58/61, requerendo o improvimento do apelo. Dou por concludo o relatrio. Ao eminente Revisor.
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VOTOS Des. Lcio Resende (Presidente e Relator) - Conheo do recurso voluntrio e da remessa de ofcio, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Cuida-se de apelao interposta pelo DISTRITO FEDERAL nos autos da ao de conhecimento sob o rito comum ordinrio proposta por LZARO ANTNIO BASTOS, contra a r. sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8 Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal, Dr. Ernane Fidlis Filho, que julgou procedente o pedido para determinar a r a nomear e empossar o autor, no cargo para o qual se habilitou. Os honorrios advocatcios foram fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), devidamente corrigidos desde o ajuizamento da ao. Inconformado, o Distrito Federal interpe recurso de apelao, fls. 51/54, aduzindo que apesar dos termos da Lei 2.072/98, o autor foi impedido de tomar posse em face da ausncia de regulamentao da matria no mbito administrativo, mais precisamente, falta de instruo da Diretoria Executiva da FEDF. Salienta a desnecessidade do provimento jurisdicional, na medida em que a prpria FEDF asseverou que seriam reconvocados os candidatos em situao tal qual a do autor. Reclama, ainda, no que toca verba honorria, dizendo que estando a autora sob o plio da Justia Gratuita e no oferecendo a causa maior complexidade, injustificvel a condenao em R$ 500,00. Pugna pela fixao entre 10% e 20% sobre o valor da causa. A meu sentir, a r. sentena merece reparo. A Lei n. 2.072/98, dispondo a respeito da nova redao do art. 4 da Lei n. 1.799/97, dispe que: "Art. 4. (...) 1. (...) 2. Em se tratando da rea de magistrio pblico, fica a administrao autorizada tambm a investir no cargo, para o qual foi o candidato aprovado em concurso pblico, quando da reconvocao de que trata o 1 deste artigo, por ordem aquele que: a) (...). b) tiver concludo o sexto semestre do curso exigido em edital, aps eliminados os candidatos de que trata a alnea 'a' deste pargrafo, ficando tambm a este concedido prazo e as condies definidos, tambm a este concebido prazo e as condies definidos, para a apresentao do comprovante de concluso de licenciatura."
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Consoante os dispositivos transcritos acima, a possibilidade de nomeao de candidatos aprovados em concurso que no concluram o curso superior decorre do poder discricionrio do administrador, observadas a convenincia e a oportunidade. Tem-se da leitura da aludida lei, que a reconvocao uma faculdade do administrador - art. 4, 1 - que estaria autorizado - art. 4, 2 - a nomear para o cargo de professor o candidato que no tenha concludo o curso superior - art. 4, 2, letra "b". Ora, o prprio insurgente alega que a posse do autor no foi efetivada diante da ausncia de regulamentao da Diretoria Executiva da FEDF, salientado que candidatos na situao do autor seriam reconvocados, repisando, pois, o carter discricionrio do preceito que emerge da norma legal. Ressalto, ainda, que em julgamento do Mandado de Segurana n. 2001002001384-5, impetrado contra o Secretrio de Educao do Distrito Federal, em sesso do Conselho Especial datada de 06/11/2001, tal matria restou debatida, tendo sido a segurana denegada, unanimidade. Por tais razes dou provimento ao apelo voluntrio e remessa de ofcio para julgar improcedente o pedido inicial, invertendo-se os nus da sucumbncia. Des. Wellington Medeiros (Revisor) - Conheo do recurso, presentes os pressupostos que autorizam sua admissibilidade. Verificada, outrossim, a hiptese prevista no inc. II do art. 475 do Cdigo de Processo Civil, passo simultaneamente ao reexame necessrio da r. sentena de primeiro grau e apreciao do apelo. Conforme consignado no relatrio do eminente Desembargador LCIO RESENDE, cuida-se de recurso de apelao interposto de sentena que julgou procedente o pedido para determinar ao DISTRITO FEDERAL proceder nomeao e posse do Autor no cargo para o qual obteve aprovao em concurso pblico para o Magistrio. Alega o Apelante que, apesar da Lei 2.072/98 prever a possibilidade de nomeao dos estudantes aprovados que tivessem cursado seis semestres, o Autor foi impedido de tomar posse ante a ausncia de regulamentao da matria no mbito administrativo. Aduz a desnecessidade do provimento jurisdicional, diante da afirmao de que seriam reconvocados os candidatos em situao idntica do Autor. Requer, ainda, a reduo da verba honorria, para que seja fixada no limite legal entre 10% e 20% sobre o valor da causa. Passo anlise do recurso. Para melhor elucidao do tema, reveja-se o que dispe o mencionado texto legal: "Art. 1 (...) 1 (...) 2. Em se tratando da rea de magistrio pblico, fica a administrao autorizada tambm a investir no cargo, para o qual foi o
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candidato aprovado em concurso pblico, quando da reconvocao de que trata o 1 deste artigo, por ordem aquele que: a) (...) b) tiver concludo o sexto semestre do curso exigido em edital, aps eliminados os candidatos de que trata a alnea 'a' deste pargrafo, ficando tambm a este concedido o prazo e as condies ali definidos, para a apresentao do comprovante de concluso de licenciatura." Com efeito, a investidura em cargo ou emprego pblico, consabido, encontrase disciplinada no art. 37, II, da Constituio Federal, que prev a necessidade de prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, remetendo, assim, lei especfica o estabelecimento de outros critrios para admisso, observado, por bvio, dentre outros, o princpio da isonomia. Na hiptese dos autos, no obstante o poder discricionrio do administrador de convocar candidatos segundo seus critrios de convenincia e oportunidade, conforme bem enfatizou o nobre Relator, verifico que houve violao ao princpio da isonomia, medida que 2 (dois) candidatos aprovados no mesmo certame, com classificao inferior e situao idntica do Autor, foram nomeados e empossados no cargo, fato que restou incontroverso. Ademais, alm de o apelado j ter sido nomeado e empossado, em razo da sentena que assim determinou (fl. 44), verifico que ele colou grau no Curso de Letras da Universidade de Braslia (fl. 22), tendo, portanto, implementado-se a condio prevista no edital, qual seja, habilitao profissional especfica em licenciatura curta ou plena em Letras. A toda evidncia, ocorreu o que a doutrina convencionou chamar de Teoria do Fato Consumado, que prestigia as situaes consolidadas pelo decurso do tempo. Em casos anlogos, a jurisprudncia do Colendo Superior Tribunal de Justia vem prestigiando a citada teoria, conforme se depreende das seguintes ementas, in verbis: "CONCURSO VESTIBULAR. CERTIFICADO DE CONCLUSO DO 2 GRAU. Comprovada a concluso do 2 grau ainda na vigncia da liminar e, com o passar do tempo consolidada a situao, deve ser concedida a segurana, tornando-se definitiva a matrcula. Precedentes do extinto TFR e deste C. Tribunal. Recurso provido." [STJ, 1 turma, Resp 3538/GO, rel. Min. Garcia Vieira]
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Outro no tem sido o entendimento adotado por esta Egrgia Terceira Turma Cvel, ad litteram: "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - CONCURSO PBLICO - MAGISTRIO LOCAL - LIMITE DE IDADE - INCONSTITUCIONALIDADE - SEGURANA CONCEDIDA - RECURSO IMPROVIDO. Se a candidata, com dezessete anos de idade, logrou aprovao no certame e por fora de cautelar concedida, foi-lhe assegurada uma vaga no cargo de professor, j tendo completado a idade mnima prevista em lei, tem-se consolidada uma situao ftica, cuja desconstituio seria de todo desaconselhvel..." [TJDFT, 3 Turma Cvel, Re. Des. Nvio Gonalves. DJU 14.10.98, p. 51 - sem grifo no original] Por fim, com relao verba honorria, pretende o Apelante, DISTRITO FEDERAL, seja ela reduzida para o valor equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, o que, no caso dos autos, implicaria a irrisria quantia de R$ 1,00 (um real). Ademais, nas hipteses em que for vencida a Fazenda Pblica, aplica-se o disposto no 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, pelo qual os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do 3 daquele artigo. Considero, outrossim, adequado o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) fixado pela r. sentena hostilizada, no se mostrando pertinente a pretenso de reforma no tocante a esse aspecto. Com essas consideraes, conheo do recurso e, pedindo a mais respeitosa vnia ao eminente Desembargador-Relator, a ele nego provimento, para, tambm em razo do reexame necessrio, prestigiar a r. sentena hostilizada. o meu voto. Des. Arnoldo Camanho (Vogal) - Senhor Presidente, gostaria de dizer ao eminente Desembargador Wellington Medeiros que j compreendi a causa que conduziu a deciso pela negativa do provimento do apelo, mas como Vossa Excelncia esclareceu que havia uma anterior deciso em um mandado de segurana que havia denegado a ordem em caso idntico a este, acho que a hiptese, aqui, no exatamente de uma identidade de aes, at porque so pretenses diferentes entre partes diferentes. Ento, no se poderia nem alegar a tese da coisa julgada s por esse lado. Gostaria de trazer colao, aqui, entendimento antigo, mas sempre atual, do professor uruguaio Eduardo Couture, que recomenda que olhemos a regra da trplice identidade com olhos bem abertos.
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Ento, se Vossa Excelncia diz que neste mandado de segurana foi denegada a ordem, apesar de no serem aes idnticas, ficaria uma incoerncia interna: um Tribunal nega a ordem e outro mantm a sentena que determinou. Des. Lcio Resende (Presidente e Relator) - Vossa Excelncia me permite um aparte? Des. Arnoldo Camanho (Vogal) - Pois no, Excelncia. Des. Lcio Resende (Presidente e Relator) - Tenho visto aquela questo, antiga tambm, debatida entre tantos autores, relativa competncia vertical. Da forma como nos organizamos, o Conselho Especial, o rgo especial do Tribunal incumbido de apreciar causas previstas na Lei de Organizao Judiciria, traa, na verdade, a diretriz bsica que devemos seguir. O que me parece que ocorreu neste caso que, por se tratar de uma ao em que se volta contra uma autoridade at ento hierarquicamente inferior quelas sujeitas jurisdio no Conselho Especial - apontou-se, portanto, dirigentes da Fundao - foi possvel o processo de julgamento no 1 Grau em Varas de Fazenda, mas se a Fundao houvesse sido extinta, ou estivesse em fase de extino, e tivesse sido substituda pelo Distrito Federal, a autoridade j seria o Secretrio da Educao, e, portanto, a matria teria sido apreciada pelo Conselho. Ento, chama ateno o fato de esta matria ter sido apreciada pelo Conselho em um mandado de segurana com tema idntico. Des. Arnoldo Camanho (Vogal) - At concordo com a Tese do Fato Consumado que est no voto, mas por fora desse peculiar fato, vou pedir vnia ao Desembargador Wellington Medeiros e acompanhar o eminente Relator, Desembargador Lcio Resende.
DECISO Conhecidos. Deu-se provimento aos recursos voluntrio e oficial, por maioria, vencido o Revisor.
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APELAO CVEL E REMESSA DE OFCIO N 2000011053584-7 Apelante - Distrito Federal Apelado - A.A. de S. Relator - Des. Asdrubal Nascimento Lima Quinta Turma Cvel
EMENTA AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS - PRELIMINARES REJEITADAS - RU CONDENADO A HOMICDIO, PRESO EM DELEGACIA E QUE SOFRERA AGRESSO FSICA E SEXUAL - OMISSO DO ESTADO CARACTERIZADA - INDENIZAO DEVIDA - REDUO DO QUANTUM INDENIZATRIO - VERBA HONORRIA REDUZIDA PARA COMPATIBILIZAR COM O TRABALHO REALIZADO PELO PATRONO DO AUTOR. DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
ACRDO Acordam os Senhores Desembargadores da Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, Asdrubal Nascimento Lima - Relator, Haydevalda Sampaio - Revisora e Romeu Gonzaga Neiva - Vogal, sob a Presidncia da Senhora Desembargadora Haydevalda Sampaio em conhecer. Dar parcial provimento. Unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 14 de maro de 2002.
RELATRIO Adoto o relatrio constante na sentena de fls. 67/72, de lavra do MM. Juiz Dr. Iran de Lima, verbis: "A.A. de S. props a presente AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS contra o DISTRITO FEDERAL, alegando que na data de 23/07/1999, foi condenado, com sentenR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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a trnsita em julgado, pelos crimes previstos nos artigos 121 e 214 do Cdigo Penal Brasileiro, sendo recolhido a uma das celas da 19 DP/Ceilndia/DF. Afirma que no mesmo dia de sua priso, foi violentamente agredido, tanto fsica quanto moralmente, sendo seviciado por quase todos os seus 19 (dezenove) colegas de cela. Sustenta que o fato foi levado ao conhecimento do Juiz do Planto Criminal do Distrito Federal, que requisitou informaes, sendo confirmado pela autoridade policial. Afirma que houve omisso do servio carcerrio, por faltar com a vigilncia que o caso exigia, gerando assim, responsabilidade do Estado por culpa in vigilando, pois o preso se encontrava sob custdia e direta proteo do Poder Pblico. Alega que, por culpa do ru, sofreu grandes danos, materiais e morais, pois o mesmo no se acautelou para evitar a barbrie, o que enseja a reparao do dano, com aplicao da Teoria da Responsabilidade Objetiva do Estado. Colaciona jurisprudncia e doutrina, fls. 10 a 11. PEDE a procedncia da ao, com a condenao do ru ao pagamento de indenizao por danos morais, no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e 648 (seiscentos e quarenta e oito) salrios mnimos a ttulo de indenizao por danos materiais, na mdia de trs salrios mnimos por ms, pelo perodo de dezoito anos, correspondentes pena a que foi condenado o autor. Requer os benefcios da justia gratuita e a citao do ru. Junta documentos de fls. 14 a 20. Em despacho de fls. 21, deferi o pedido de assistncia judiciria gratuita, mandando os autos Defensoria Pblica. Devidamente CITADO, fls. 25, o ru apresentou CONTESTAO, fls. 27 a 40, aduzindo, preliminarmente, a tempestividade da contestao. Alega que o autor afirmou ter sofrido atentado violento ao pudor, mas no identificou seus agressores, alm de no dar prosseguimento ao penal privada, ficando assim prejudicada a apurao dos fatos, da autoria e da materialidade do crime. Sustenta que o laudo apresentado pelo autor s fls. 19 a 20 no resultou em instaurao de Inqurito Policial, pelo que fica impugnado. Afirma que este tipo de ao penal privada, e que o autor quando indagado, nos autos do Inqurito de n. 333/99 - 19 DP, afirmou no possuir mais interesse no prosseguimento do feito criminal contra seus agressores, o que levou o Ministrio Pblico a se manifestar pelo arquivamento do feito, por ausncia
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de condio de procedibilidade. Afirma que h impossibilidade jurdica do pedido genrico contra a Administrao Pblica, por ser este cerceador do direito de defesa, pois no existe nexo de causalidade entre o fato e o resultado. Sustenta que o ru parte passiva ilegtima, pois no existiu nexo de causalidade entre o fato e o resultado, com a participao do Estado, devendo o Distrito Federal ser excludo da lide. No mrito aduz que a culpa do evento exclusiva do autor, por no se apresentar e dialogar com os policiais, podendo dar outro resultado para as investigaes, fato este que deve levar improcedncia da ao. Afirma que no h obrigao de indenizar por danos morais, quando a culpa for exclusiva do autor (vtima), alm do que, o valor da mesma tem que ser pedido e provado. Sustenta que o valor pedido exagerado, levando ao enriquecimento sem causa. Tambm sustenta que no existe a obrigao de indenizar o dano material, pois no restou provada nenhuma despesa que pudesse ser reembolsada. PEDE seja declarada a ausncia de legitimidade passiva ad causam do Distrito Federal e a impossibilidade jurdica do pedido genrico. No mrito requer a improcedncia da ao, bem como a condenao do autor no nus da sucumbncia. Junta documentos, fls. 40 a 58. Instado a se manifestar em rplica, fls. 59, o autor deixou transcorrer o prazo sem nada alegar, como atesta a certido de fls. 61v. O DISTRITO FEDERAL apresentou IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA, alegando que o valor da causa est em desacordo com o que dispe o CPC, uma vez que o valor real da causa deve ser arbitrado pelo Juzo, tendo em vista o valor exorbitante dado pelo impugnado. Em sua IMPUGNAO, fls. 11 a 12, o impugnado aduz que no pode prosperar a pretenso do impugnante, porque o entendimento jurisprudencial dos Tribunais que o valor da causa pode ser o valor da condenao." Acrescento que o nobre julgador julgou parcialmente procedente o pedido exordial, condenado o Distrito Federal a pagar R$ 50.000,00 a ttulo de danos morais, e ainda, 15% sobre o valor da condenao em honorrios advocatcios. Irresignado, apela o Distrito Federal alegando preliminarmente impossibilidade de pedido genrico, ilegitimidade passiva ad causam e cerceamento de defesa. No mrito, afirma o DISTRITO FEDERAL que no houve dano moral a ensejar uma indeniR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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zao e que o valor arbitrado pelo juiz, alm de estar gerando um enriquecimento ilcito para o autor, foi estabelecido aleatoriamente e sem uma discusso pretrita, o que desde j merece uma reforma. Contra-razes s fls. 86/88. o relatrio.
VOTOS Des. Asdrubal Nascimento Lima (Relator) - Recurso cabvel, tempestivo e regularmente processado, dele conheo. Cuida-se de Ao de Indenizao por Danos Morais impetrada por A.A. de S. contra o DISTRITO FEDERAL, tendo em vista a agresso fsica e moral a que foi submetido pelos 19 colegas de cela da 19 Delegacia de Polcia da Ceilndia. Acolhendo parcialmente o pedido exordial, entendeu o Nobre Sentenciante que restou caracterizada a omisso do Estado, condenando o DISTRITO FEDERAL a pagar R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais) ao autor e ainda 15% sobre o valor da condenao a ttulo de honorrios advocatcios. Irresignado, apela o ru alegando preliminarmente impossibilidade de pedido genrico, ilegitimidade passiva ad causam e cerceamento de defesa. Quanto a impossibilidade de pedido genrico e a ilegitimidade passiva ad causam do DISTRITO FEDERAL, rejeito-as nos moldes da sentena vergastada. E assim o fao porquanto descabidas as alegaes do autor, vez que perfeitamente visvel o pedido certo e determinado formulado pelo autor, sendo certo tambm, que farta a jurisprudncia admitindo pedido como o da exordial nas aes de dano moral ou a imagem, como a seguir veremos: "Nas aes de indenizao por dano moral ou imagem (v.g., CF 5 V e X), o pedido deve ser certo e determinado, fixado pelo autor. No se deve deixar para o perito judicial a fixao do quantum, na indenizao por danos extrapatrimoniais. (Nelson Nery, in CPC comentado, p. 778) de rigor que o pedido de indenizao por danos morais seja certo e determinado, para que no fique somente ao arbtrio do juiz a fixao do quantum, como tambm para que seja dada ao ru a possibilidade de contrariar a pretenso do autor de forma pontual com objetividade e eficcia, de modo a garantir-lhe o direito ampla defesa e ao contraditrio". (RT 761/242 - Theotnio Negro, in CPC comentado, p. 361).
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De outra parte, a alegao de ilegitimidade passiva fundada na ausncia de nexo de causalidade tambm no merece acolhida, j que pela anlise dos autos, restou demonstrada a omisso do ente estatal em garantir a integridade fsica do autor. Quanto ao cerceamento de defesa, melhor sorte no lhe assiste, visto que s fls. 64/65, momento apropriado para se requerer o depoimento do autor, inquirio de testemunhas ou juntada de novos documentos, ficou inerte o ru afirmando que assim o faria em momento oportuno, deixando transcorrer in albis o que queria na referia petio, j que essa era a hora certa para ser requerer tais provas. Rejeito, tambm, esta preliminar. No mrito, afirma o DISTRITO FEDERAL que no houve dano moral a ensejar uma indenizao e que o valor arbitrado pelo juiz, alm de estar gerando um enriquecimento ilcito para o autor, foi estabelecido aleatoriamente e sem uma discusso pretrita, o que desde j merece uma reforma. Creio que novamente sua pretenso no merece acolhida. Das provas carreadas aos autos, laudos de fls. 19/20, verifica-se que o autor fora violentamente espancado e abusado sexualmente. O fato de ter sido condenado por homicdio e atentado violento ao pudor no o torna menos cidado e carecedor dos direitos humanos bsicos atinentes a qualquer pessoa. dever do Estado garantir a integridade fsica e moral do preso, no possibilitando que lhe seja aplicada tortura ou outro tratamento degradante. Pelo menos o que dispe a Carta Me em seu ttulo sobre direitos e garantias fundamentais, direitos que, infelizmente, so desrespeitados nas delegacias e presidirios deste pas. E no se pode olvidar que se algo acontecera s vtimas, porque houve por parte do Estado falha na segurana, dever que lhe cabe por lei, e no se deve simplesmente atribuir a este fato o desvio de conduta do autor. Desta forma, restou sobejamente demostrado nos autos o nexo de causalidade entre a conduta omissiva e o dano moral sofrido por A., ao ser torturado numa cela dentro de uma delegacia, local em que deveria ter sua segurana e integridade garantidos. E no h que se alegar, como pretende o Douto Subprocurador-Geral do DF, culpa exclusiva do autor pelo fato ocorrido, vez que nada existe nos autos comprovando que tenha este concorrido para ser violentamente agredido, a no ser a infelicidade de cometer duas condutas criminosas. No entanto, entendo que o valor arbitrado pelo Nobre Sentenciante mostra-se demasiado, o qual dever ser reduzido para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), valor esse que sem dvida no apagar da memria do apelado o sofrimento fsico e moral a que foi submetido. Quanto verba honorria, o percentual de 15% sobre o valor da condenao afigura-me exagerado. Certo que a causa no restou to complexa a ensejar valor to
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alto assim, como tambm no foi demasiadamente simples a se condenar o Distrito Federal no pagamento de R$ 100,00. Desta forma, entendo que R$ 300,00 (trezentos reais) valor justo e compatvel com o trabalho desenvolvido pelo patrono do autor, conforme estipulao do 4 do art. 20 do Estatuto Processual Civil. Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reduzir o quantum indenizatrio para R$ 25.000,00 e a verba honorria para R$ 300,00, mantendo quanto o mais, o disposto na sentena atacada. como voto. Desa. Haydevalda Sampaio (Revisora) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Cuida-se de ao de indenizao proposta por A.A. de S. em desfavor do DISTRITO FEDERAL, alegando, em sntese que foi preso em 23.07.1999, tendo sido recolhido em uma das celas da 19 Delegacia Policial, em virtude de condenao, com trnsito em julgado, por infrao aos artigos 121 e 214 do Cdigo Penal Brasileiro. Relata que na noite de sua priso sofreu agresses fsicas e morais por parte dos outros 19 (dezenove) presos que dividiam a cela com ele, tendo inclusive sido violentado sexualmente. Sustenta a Responsabilidade Objetiva do Estado, pela culpa in vigilando et custodiendo. Pleiteia indenizao por danos morais sofridos, no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), e pelos danos materiais, no importe de 648 (seiscentos e quarenta e oito) salrios mnimos. A r. sentena a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar o Ru no pagamento de R$ 50.000, 00 (cinqenta mil reais), a ttulo de dano moral. Insurge-se o Ru, reiterando, inicialmente, as preliminares argidas em sede de contestao: impossibilidade jurdica do pedido e ilegitimidade passiva. Suscita, ainda, a preliminar de cerceamento de defesa em face da ausncia de produo de prova testemunhal e exame psicolgico no Apelado. No mrito, alegam a inexistncia do dano moral, refutam o valor da condenao e da verba honorria por ach-los excessivos. As duas primeiras preliminares j foram apreciadas e rejeitadas, com muita pertinncia, pelo juzo a quo: "A impossibilidade jurdica do pedido e a carncia da ao sustentada em preliminar, no tm como prosperar, vez que o pedido, hoje, se mostra inteiramente possvel existindo inmeras condenaes nessa direo, nos registros jurisprudenciais. Rejeito as preliminares. Quanto a alegada ilegitimidade passiva, no entendo aonde quer chegar o ru com essa afirmativa, ainda mais quando fundado na
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pretensa inexistncia do nexo de causalidade. Ora, o nexo de causalidade matria probatria que nada tem haver com a legitimatio ad causam. Mesmo, ad argumentandum tantum, que a ao venha a ser julgada improcedente, nem por isso se declara a ilegitimidade da parte. Rejeito a preliminar." No tocante ao argido cerceamento de defesa em decorrncia do julgamento antecipado do feito, tambm no prospera. Prolatado o despacho de fl. 62, determinando que as partes se pronunciassem a respeito da produo de provas e qual a finalidade, o Apelante se manifestou s fls. 64/65, asseverando que "a espcie tpica de julgamento antecipado da lide, sem julgamento de mrito". Ora, no pode a parte, aps ser vencida, postular produo de provas que julgou desnecessria. Saliente-se, ainda, que o Apelante, na mesma petio, requereu, de forma genrica, produo de todos os meios de prova em direito admitidos e moralmente vlidos, apenas se o Juzo decidisse instruir o feito, a seu sentir, desnecessrio. Rejeito as preliminares. No mrito, bem decidiu o sentenciante, vez que restaram comprovados os fatos narrados na inicial. Os Laudos de Exame de Corpo de Delito acostados s fls. 19/20 atestam a ocorrncia do atentado violento ao pudor e das leses corporais sofridas na noite em que o Apelado foi encarcerado. E o documento de fls. 15/16 atesta a cincia, por parte das autoridades da Delegacia de Polcia onde encontrava-se o Apelado, das agresses sofridas, perpetradas por seus companheiros de cela: "Informa a autoridade policial que foi preciso retirar o preso da cela, o qual foi colocado no corredor, no sendo segura sua permanncia na Delegacia." A Responsabilidade Objetiva do Estado, nos termos do artigo 37, pargrafo 6 da Constituio Federal evidente. dever das autoridades policiais zelarem pelo bom e digno tratamento a seus presos. E o Estado deve ser responsvel pela omisso e m conduta de seus agentes com a finalidade de coibir atitudes desumanas. Neste sentido, j se manifestou este Tribunal: "DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. MORTE DE PRESO QUE SE ENCONTRAVA SOB CUSTDIA EM DELEGACIA DE POLCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DE CONCUBINA. CUMULABILIDADE DE INDENIZAES. DANOS MORAIS E MATERIAIS. 1. A CONSTITUIO FEDERAL RECONHECE, NO ARTIGO 226, PARR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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GRAFO 3, A UNIO FAMILIAR ESTVEL E AS LEIS 8.971/94 E 9.278/96 REGULAM O DEVER DE SUSTENTO E AMPARO ENTRE OS CONVIVENTES, TENDO A CONCUBINA, NESTA QUALIDADE, LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM, PARA POSTULAR INDENIZAO DE ORDEM MATERIAL E MORAL PELA MORTE DE SEU COMPANHEIRO. 2. O PODER PBLICO RESPONSVEL PELA INCOLUMIDADE FSICA DO PRESO QUE EST SOB SUA CUSTDIA, INCUMBINDO A SEUS AGENTES A VIGILNCIA E O ZELO PELA VIDA E INTEGRIDADE DOS DETENTOS QUE SE ENCONTRAM PRIVADOS DE SUA LIBERDADE E, POR CONSEQNCIA, IMPOSSIBILITADOS DE SE DEFENDEREM. 3. AS CONDIES REINANTES NAS CELAS DA DELEGACIA DE POLCIA EVIDENCIAM A NECESSIDADE DE UM CONDUTA PREVENTIVA POR PARTE DOS AGENTES CUSTODIADORES. QUALQUER FALHA NA PREVENO E VIGILNCIA, CULPA IN VIGILANDO ET IN CUSTODIENDO, ENSEJA REPARAO PELO DANO CAUSADO. 4. ADOTOU O DIREITO PTRIO A TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO, DEVENDO ESTE, CONFORME PREV O PARGRAFO 6, DO ARTIGO 37, DA CONSTITUIO FEDERAL, RESPONDER PELOS DANOS QUE SEUS AGENTES, NESSA QUALIDADE, CAUSAREM A TERCEIROS, ASSEGURANDO O DIREITO DE REGRESSO CONTRA O RESPONSVEL, NOS CASOS DE DOLO OU CULPA. 5. DEVIDO, PORTANTO, CONCUBINA E AOS FILHOS MENORES, INDENIZAO TANTO POR DANOS MATERIAIS, EM RAZO DA EXPECTATIVA DE QUE O PRESO VIESSE A RECUPERAR A LIBERDADE E A TRABALHAR PARA AUXILI-LOS, QUANTO POR DANOS MORAIS, COMO COMPENSAO MATERIAL QUE PROPORCIONE ALGUM CONFORTO EM CONTRAPARTIDA DOR PELA PERDA IRREPARVEL." (APC RMO 52990/99, 4 Turma Cvel, Rel. Desa. Ana Maria Duarte Amarante, DJU 10.05.2000, pg. 26) Por outro lado, razo assiste ao Apelante no que pertine ao quantum indenizatrio fixado na sentena. O valor de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), mostrase elevado. H que se considerar as condies em que ocorreu o fato e a personalidade do Apelado, no devendo a indenizao gerar enriquecimento ilcito. Reduzida, ainda, deve ser a verba honorria eis que vencido foi o Distrito Federal.
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Jurisprudncia
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para reduzir a condenao para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) e fixar a verba honorria, nos termos do artigo 20, pargrafo 4 do Cdigo de Processo Civil, em R$ 300,00 (trezentos reais). como voto. Des. Romeu Gonzaga Neiva (Vogal) - Com a Turma.
DECISO Conhecido. Deu-se parcial provimento. Unnime.
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APELAO CRIMINAL N 19.502/99 Apelantes - Justia Pblica e E.P. da S. Apelados - J.A.M., E.P. da S., J.C. da S. e Justia Pblica Relator - Des. Joazil M. Gards Segunda Turma Criminal
EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO. CONTINUIDADE DELITIVA. CARTES MAGNTICOS E TALONRIOS SUBTRADOS DE MALOTES DO BANCO DO BRASIL. QUALIFICADORA DO 6, DO ART. 180, DO CP. PENALIZAO EM DOBRO. REINCIDNCIA. RECEPTAO. PROVA. ABSOLVIO. 1. Se no existem provas suficientes a demonstrar ocorrncia dos crimes de furto e receptao na forma continuada, impe-se a condenao to-somente na forma simples dos delitos. De igual forma, afasta-se a qualificadora do 6 do art. 180, do CP, diante da incerteza de que os Apelados tinham conhecimento da procedncia da res furtiva. No caracteriza a reincidncia, se h dvida tenha sido o novo crime cometido aps o trnsito em julgado da condenao anterior; 2. Restando incontroversa a prova da recepo dolosa, importa na manuteno da condenao imposta e, conseqentemente, impossibilitada a pretendida absolvio.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Joazil M. Gards - Relator, Getulio Pinheiro - Revisor e Eutlia Coutinho - Vogal, sob a presidncia do Desembargador Getulio Pinheiro, em negar provimento apelao do Ministrio Pblico por unanimidade. Negar provimento apelao da r por maioria, vencido o Revisor, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 07 de fevereiro de 2002.
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Jurisprudncia
RELATRIO Senhores DESEMBARGADORES. O representante do Ministrio Pblico, perante a 3 Vara Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia - DF, denunciou J.A.M., pela prtica de furto, em continuidade delitiva; E.P. da S. e J.C. da S., por receptao qualificada (art. 180, 6, do CP), em continuidade delitiva, fazendo narrar: "... Aproximadamente entre os dias 29 de agosto a 19 de dezembro de 1997, na CESE/INFRA de Braslia/DF - Setor de Malotes do Banco do Brasil S/A, de forma contnua, J.A.M. subtraiu, para outrem, coisas alheias mveis consistentes em diversos cartes magnticos e tales de cheques do Banco do Brasil S/A, retirando-os de malotes que seriam encaminhados s vrias agncias do Banco. Aps contactar com J.A.M., deste E.P. da S. adquiriu, seguidamente, em proveito prprio e alheio, diversos cartes magnticos e tales de cheques sabendo serem produtos de crime. Por sua vez, J.C. da S., continuamente, adquiriu vrios cartes magnticos e tales de cheques, ora de E.P. da S. ora de J.A.M., em proveito prprio e alheio, sabendo serem produtos de crime. Posteriormente J.C. da S. os vendia/distribua a estelionatrios que aplicam golpes no Distrito Federal. ...". Sobrevindo sentena, restaram condenados, cada um, a hum (01) ano de recluso, em regime aberto e multa, beneficiando-os com a suspenso condicional da pena pelo prazo de dois (02) anos, convertido o primeiro ano de cumprimento da pena em prestao de servios comunidade. Inconformado, o rgo do Ministrio Pblico interps recurso de apelao, pelo fato de no ter sido reconhecida a continuidade delitiva e por ter desclassificado o delito imputado a E.P. da S. e J.C. da S., para receptao dolosa, arrazoando, em suma, que a prova testemunhal e o Laudo de Exame em Material Fonogrfico comprovam que os delitos narrados na denncia foram praticados de forma continuada; que a receptao dolosa causou prejuzos vultosos ao Banco do Brasil, importando, assim, seja levada em conta a causa especial de aumento da pena consignada no 6 do art. 180, do Cdigo Penal. Por fim, pede que, na fixao da pena de J.C. da S., no se despreze os seus antecedentes criminais (fls. 399/400). Nas contra-razes, individualmente, repelindo as alegaes da Acusao e pleiteando a manuteno da r. sentena, os Apelados buscam guarida no princpio in dubio pro reo.
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A Procuradoria de Justia manifestou-se s fls. 485/490, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso. o Relatrio.
ADITAMENTOAO RELATRIO Senhores DESEMBARGADORES. Acrescento aos termos do relatrio de fls. 494/495, que os autos foram convertidos em diligncia para que o Juzo monocrtico fosse regularizado as intimaes dos rus e de seus patronos (fl. 496). Cumpridas as diligncias, E.P. da S. interps recurso de apelao, oportunidade em que pugnou pela sua absolvio, ante a insuficincia de provas para sustentar o decreto condenatrio. O Ministrio Pblico contra-arrazoou s fls. 535/541. s fls. 551/552, a douta Procuradoria de Justia oficiou pelo conhecimento e improvimento do recurso, e, ratificando os termos do parecer de fls. 485/490, opinou pelo provimento do apelo do rgo do Ministrio Pblico. Anoto que a r. sentena transitou em julgado quanto aos rus J.A.M. e J.C. da S. (fls. 515 e 532 v.). o relatrio suplementar.
VOTOS Des. Joazil M. Gards (Relator) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo dos recursos. Insurge-se a Acusao contra a deciso que condenou J.A.M. por furto simples e E.P. da S. e J.C. da S. por receptao dolosa, a um (01) ano de recluso em regime aberto, e multa, beneficiando-os com a concesso do sursis, convertido o primeiro ano de cumprimento da pena em prestao de servios comunidade, ou limitao de final de semana. No pertinente ao crime imputado a J.A.M., observo que perante o Juzo admitiu a autoria (fls. 230/230, verso) e que esta ficou demonstrada, tambm, na prova testemunhal colhida, s fls. 355/357. J.A. admitiu ter furtado cartes de crdito e talonrios de cheques do Banco do Brasil uma nica vez. Tenho, pois, que o MM Juiz a quo laborou com acerto ao no acolher a tese de crime continuado, fazendo consignar: "...verdade que inexiste prova segura e induvidosa a alicerar tal convico, diante da negativa do mesmo e da precariedade da
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Jurisprudncia
prova a atestar sua efetiva participao. Assim, h que prevalecer o princpio in dubio pro reo consagrado no inc. VI, do art. 386 do CPP, no concernente aos demais furtos que so atribudos ...". Com efeito, a confisso judicial de J.A. est em harmonia com a de E.P. e com as demais provas dos autos. Destarte, assoma-me a incerteza, gerando dvidas quanto a ter J.A. furtado os cartes magnticos e talonrios uma ou mais vezes, razo pela qual, como noutros recursos, repito: em casos como tais, prefiro condenar pela hiptese menos grave do que imputar, injustamente, a conduta mais gravosa. No mesmo sentido, tenho que se faz correto o decisum, quando se abstm de incluir, na capitulao final, o 6 do artigo 180 do Cdigo Penal, uma vez que, como consignado na r. sentena, no restou evidenciado que os Apelados E.P. da S. e J.C. da S., atuando como receptadores, tivessem conhecimento da procedncia das res. Embora soubessem de sua origem ilcita, no podiam prever terem sido subtradas das dependncias do Banco do Brasil. Ademais, conforme apontado na r. sentena, o reconhecimento da qualificadora importaria numa apenao, em dobro para a receptao, quando o furto restou punido na sua forma simples. Por derradeiro, em que pesem o zelo e os argumentos postos no recurso, o no reconhecimento da reincidncia, com relao a J.C. da S., que possui uma condenao por crime de estelionato, com trnsito em julgado para a Acusao em 19.05.97 e para a Defesa em 24.11.97, no se fez errneo, porquanto o furto, conforme consta na denncia, ocorreu entre 29 de agosto e 19 de dezembro de 1997, da por que, diante da regra contida no art. 63, do Cdigo Penal, fica afastada a reincidncia, posto que o Apelado, ao admitir a prtica do delito, no soube precisar a data do seu cometimento. Assim, importa que se negue provimento ao recurso interposto pelo rgo do Ministrio Pblico. Cuido, agora, do recurso de E.P. da S. Data venia, a prova dos autos tornou incontroversa a prtica da receptao dolosa, da por que no a tenho por insuficiente para sustentar a condenao. A materialidade restou estampada nos Autos de Apresentao e Apreenso de fls. 63/64, 67 e 150/151; nos Termos de Acautelamento de fls. 65 e 152; nas Comunicaes de Extravio de fls. 156/160; na degravao da escuta telefnica de fls. 114/149 e no Laudo de Exame em Material Fonogrfico de fls. 377/394, enquanto a certeza da autoria decorre da confisso da Apelante na fase inquisitorial (fl. 19), do interrogatrio de J.A.M. (fl. 230) e da prova testemunhal colhida, destacando-se os depoimentos de S.R.P. e J.F. de F.S., em que afirmam:
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"... QUE foi instalada uma escuta na casa de J., com autorizao judicial oportunidade em que foi constatado que E. fazia as vendas de tales a J.; QUE com igual procedimento ficou esclarecido que E. adquiria os tales de J.A.; QUE os mencionados tales faziam parte daqueles extraviados do BB; QUE poca em que vrios estelionatrios foram pegos J.A. ficou receoso de fornecer cartes e tales a E.; QUE esta encomendou a J.A. alguns cartes oportunidade em que foi montada uma operao policial bem como do depoente atravs da qual o primeiro denunciado foi pego em flagrante juntamente com a segunda denunciada, em Taguatinga; QUE no chegou a presenciar o momento em que os policiais flagraram os dois primeiros denunciados; QUE aps a priso dos denunciados dois primeiros denunciados, no houve mais roubo de cartes e tales. ..." (S.R.P., funcionrio do Banco do Brasil que participou das investigaes - fl. 355). "...QUE E. e um funcionrio do banco o procuraram para que monitorassem uma escuta telefnica instalada na casa de J.; QUE J. era procurado por diversas pessoas por telefone para comprar tales e cartes bancrios; QUE havia escuta instalada na casa de A. e "MINEIRO"; QUE nos primeiros 30 dias de escuta no conseguiram chegar a pessoa de J.A.; QUE novamente instalada escuta chegaram a pessoa de E.; QUE E. era chamada de "B." e vendia cartes e cheques para trs pessoas entre elas J.C.; QUE J.A. se identificava como "PEDRO"; ..." (J.F. de F.S., Agente de Polcia - fl. 357). Outrossim, a pena restou fixada no mnimo legal, sendo-lhe ainda concedido o benefcio da suspenso condicional da pena, razo pela qual nenhum reparo importa que se proceda. ISTO POSTO, nego provimento aos recursos. como voto. Des. Getulio Pinheiro (Presidente e Revisor) - No tocante apelao do Ministrio Pblico, ponho-me inteiramente de acordo com o eminente Relator. A denncia, com efeito, completamente omissa a respeito da existncia do crime em sua forma continuada. Quanto ao recurso da apelante, vou pedir vnia ao eminente Relator para dar provimento, a fim de absolver a r E.P. da S. A denncia imputa a essa apelante a prtica
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do crime de receptao. Teria ela, de forma continuada, recebido cartes e talonrios de cheques subtrados por terceiros. sabido que o crime de receptao consuma-se com o recebimento, para si ou para outrem, de coisa alheia mvel. Necessrio se faz que tenha essa coisa algum valor econmico. No caso de talonrio de cheque, sabido que - todos ns somos correntistas de banco - quando no nos cobrado, o pagamento de valor nfimo. No se pode considerar tanto o talonrio de cheques quanto o carto de crdito em sua potencialidade para a prtica de crime de estelionato, por se tratar de outro fato tpico. O que se h de considerar, simplesmente, a natureza e o valor do objeto que seria capaz de tipificar a conduta prevista no art. 180, 6, do Cdigo Penal. Esta Turma, alis, em duas oportunidades, assim decidiu: "Receptao. Talonrio de cheques furtado. Utilizao na compra de mercadoria. Estelionato. 1- Talonrio de cheques, em face de seu irrisrio valor econmico, no pode ser objeto do crime de receptao. 2- Embora saiba o agente que o talonrio de cheques produto de furto, sua utilizao na compra de mercadoria, fazendo-se passar pelo correntista para auferir vantagem indevida em prejuzo alheio tipifica o delito previsto no art. 171 do Cdigo Penal." (APR n.o 1998 01 1 008716-6). Outra ementa: "Apelao Criminal. Talonrio de cheques. Valor econmico irrisrio. Furto e estelionato. Tentativa. 1-Tratando-se o furto de subtrao, para si ou para outrem, de coisa alheia mvel, necessrio se faz que o bem tenha algum valor. O talonrio de cheques subtrado da agncia bancria pelo qual o cliente ainda no havia pago absolutamente nada possui valor intrnseco e irrisrio, considerando-se os gastos com sua impresso, no se prestando a objeto material desse crime. Irrelevante o argumento acerca da potencialidade de dano representada por sua posterior utilizao, pois, nessa hiptese, a infrao penal ser de outra espcie. 2- Descoberta a fraude consistente na falsificao de ordens de crdito em prejuzo da instituio bancria antes que os rus pudessem efetuar o saque do numerrio correspondente, considera-se tentado o estelionato". (APR n.o 18.413/97).
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Assim sendo, pedindo vnia ao eminente Relator, dou provimento apelao de E.P. da S. para absolv-la com fundamento no art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Des. Joazil M. Gards (Relator) - Senhor Presidente. Gostaria de fazer um pequeno acrscimo ao meu voto. Sem qualquer pretenso de buscar demover o eminente Desembargador Getulio Pinheiro, Revisor, do seu douto entendimento de que os tales de cheques e os cartes magnticos no tm valor econmico e, por isso, no se prestam para ensejar a condenao por crime de receptao, tenho que Sua Excelncia no est apoiado na melhor doutrina e jurisprudncia. Fao o registro, sustentando o posicionamento diverso de Sua Excelncia, que tenho adotado em outros julgamentos. Des. Getulio Pinheiro (Presidente e Revisor) - Gostaria de registrar que, em razo de haver o eminente Relator afirmado que essas duas decises, citadas em meu voto, de nossa Turma, no se fazem acordes com julgados de outros tribunais, cito o RESP n.o 150.908, de que foi Relator o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, publicado no Dirio da Justia de 19/10/98, pg. 162: "RESP. Penal. Furto. Receptao. Talonrio de cheques. Objeto material. Possibilidade. O delito, no estgio atual do Estado de Direito Democrtico, encerra sempre a conduta. Ao ou omisso, pouco importa. Fundamental, indispensvel, porm, o comportamento do homem. Alm disso, reclama-se, para efeito de tipicidade, configurar o evento. No exaustivo o impacto no plano fsico. O conceito, insista-se, normativo: reclama, por isso, dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado, ao lado do objeto material e do sujeito passivo, entendido como titular do objeto jurdico. O dano pode ser material ou moral. O perigo, por sua vez, probabilidade (no se confunde com a possibilidade) de dano. No obedecido esse esquema, o raciocnio passa a ser prprio do mundo da natureza, que no se coaduna, na espcie, com os requisitos jurdicos. O Direito tem seu mtodo. Se no observado, a concluso, com certeza, ser equivocada. O homicdio crime porque elimina a vida do homem. A calnia afeta a honra. O furto diminui o patrimnio. A literatura alem, por influncia jurisprudencial, construiu a doutrina da insignificncia, cuja divergncia restrita ao seu efeito, ou seja, se elimina a culpabilidade ou repercute na
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prpria tipicidade. Alis, a sensibilidade dos romanos consagrou - de minimis non curat praetor. O prejuzo no qualquer dano material, de que so exemplos o ligeiro corte na cutcula provocado pela manicure, ou o queimar, sem maior importncia, as pontas dos cabelos da cliente. Nessa linha, Bettiol, Anbal Bruno, Mantovani, Maurach. O talonrio de cheques, dada a insignificncia do valor econmico, no se presta a ser objeto material do crime de furto ou de receptao. Esta concluso no se confunde com a conduta que se vale do talonrio para praticar crime, de que o estelionato e o falso so ilustrao". Por todo o exposto, mantenho meu voto. Desa. Eutlia Coutinho (Vogal) - Peo vista.
DECISO Aps os votos dos e. Des. Relator e Revisor, negando provimento ao apelo do MP, e negando provimento ao apelo da 2 apelante e dando provimento o Revisor, pediu vista a e. Desa. Vogal.
PEDIDO DE VISTA Desa. Eutlia Coutinho (Vogal) - Recebo os recursos porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Divergem o eminente Relator e o no menos eminente Revisor, sobre a possibilidade de crime de furto de talo de cheques. Trata-se de matria controvertida. H muitos entendimentos no sentido da caracterizao e outros tantos em sentido inverso. No obstante o respeito e admirao que dedico ao professor VICENTE CERNICCHIARO, jurispenalista de inquestionvel saber e idias avanadas, neste caso, data venia, no comungo com o seu modo de pensar. Pendo para o lado daqueles que consideram que a subtrao de talo de cheques caracteriza o delito de furto, como os citados a seguir: "Talonrio ou folhas de cheque em branco bem patrimonial representativo de utilidade para quem detenha sua posse, passvel de tornar-se objeto material de furto, mormente quando h o
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posterior preenchimento e utilizao para aquisio de mercadorias e converso em pecnia." (TJRO-Ap. rel. Antnio Cndido j. 10.09.1998, RT 762/705). "A subtrao de talo de cheques tipifica o crime de furto, pois o talonrio, ainda que em branco, possui valor econmico, podendo causar evidente prejuzo vtima, aps preenchido." (TACRIMSP Ap. rel. Carlos Bueno, j. 04.08.1998, RJTACRim 41/174). "O objeto material do furto no se tipifica singelamente na angularidade substancial da coisa, mas, como bem jurdico a merecer a tutela penal, na medida do interesse relacionado s necessidades a abalarem os valores circunstanciais, no tempo e no espao, estimados dominantemente pela coletividade. Nessa amplitude, no pode deixar de se encarar o talonrio de cheques surrupiado, tal como outros bens documentais de expresso, desde que hodiernamente requestados em alastrada delinqncia, vista de sua potencial lesividade, e de conseguinte, passam a desfrutar, per se, de excelentes cotaes no submundo do crime." (TACRIM-SP AC - rel. Gonalves Nogueira, RT 602/ 342). "Embora no represente um valor em si mesmo, o cheque em branco tem utilidade para seu proprietrio, podendo, deste modo, ser considerado objeto do crime de furto." (TACRIM-SP, AC Rel. Joo Morenghi, RJD 25/202). "Um talo de cheques em branco possui inegvel e relevante valor econmico e patrimonial, que no se afere pelo seu valor intrnseco, mas sim por aquele potencial decorrente de sua utilizao, de modo que a subtrao de um talonrio suficiente configurao do crime de furto." (TACRIM-SP - Ap. rel. Ivan Marques, RJD 23/235). (Julgados citados na obra de ALVERTO SILVA FRANCO, Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, Ed. RT, 7 edio, pgs. 2424/2425). Foram reproduzidas algumas ementas onde se pode notar as variadas razes pelas quais se considera a tipificao do furto de talo de cheques, quais sejam: bem patrimonial representativo de utilidade para quem detenha sua posse; o talonrio, ainda que em branco, possui valor econmico, podendo causar evidente prejuzo vtima, aps preenchido. Embora no represente um valor em si mesmo, o cheque em branco tem utilidade para o seu proprietrio; um talo de cheques em branco possui inegvel e
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relevante valor econmico e patrimonial, que no se afere pelo seu valor intrnseco, mas sim por aquele potencial decorrente de sua utilizao. Dentre elas destaco aquela onde est consignado que o talo de cheque, em sim, tem valor econmico, tanto que comercializado no mercado marginal, como no caso em tela, com a subtrao seguida da receptao. Quanto ao mais, acompanho a Colenda Turma. ISTO POSTO, nego provimento aos recursos.
DECISO Negado provimento apelao do Ministrio Pblico por unanimidade. Negado provimento apelao da r por maioria, vencido o Revisor.
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APELAO CRIMINAL N 1999011059276-7 Apelante - MPDFT Apelados - R.S.F. e outros Relator - Des. Otvio Augusto Primeira Turma Criminal
EMENTA APELAO CRIMINAL - HOMICDIO CULPOSO - CONDUTA COMISSIVA POR OMISSO - IMPERCIA. CO-DENUNCIADOS. SENTENA ABSOLUTRIA. PROVIMENTO DO RECURSO PARA CONDENAR O AGENTE QUE SE OMITIU NO DEVER DE PRESTAO DE ATENDIMENTO MDICO-EMERGENCIAL ADEQUADO A PACIENTE DE PRONTO-SOCORRO HOSPITALAR. Evidenciado o nexo de causalidade entre a conduta omissiva da r e a morte da vtima, que deixou de receber da acusada atendimento emergencial aos primeiros sintomas de choque anafiltico, impe-se a sua condenao nas penalidades do art. 121, 3 (na forma do art. 13, caput, e 2) do Cdigo Penal. Deve ser mantida a absolvio dos denunciados aos quais a acusao imputou, tambm, a autoria do delito culposo, em face da ausncia de relao causal entre o resultado decorrente da conduta omissiva e o ato de contratao da mdica penalmente responsabilizada. Recurso parcialmente provido. Unnime.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Otvio Augusto, P. A. Rosa de Farias e Everards Mota e Matos, sob a presidncia do Desembargador Natanael Caetano, em prover parcialmente o recurso unanimidade, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia-DF, 29 de novembro de 2001.
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Jurisprudncia
RELATRIO R.S.F. foi denunciada pela prtica da conduta descrita no art. 121, 3 (c/c art. 13, caput, e 2) do Cdigo Penal, porque, em 08.07.99, no pronto-socorro do Hospital Santa Helena, teria dado causa morte da paciente B.M. de S.S., ao omitir-se, por impercia, na prestao de atendimento mdico emergencial indispensvel em face de choque anafiltico sofrido pela vtima, aps a aplicao injetvel de novalgina (dipirona sdica) diluda em gua destilada. M.C.Q.A. da C. e R.L.A. da C. foram igualmente denunciados, nas mesmas penalidades, porque, na qualidade de scios proprietrios da empresa Cardiofitness Assistncia Mdica Ltda., responsvel pelo provimento de recursos humanos do prontosocorro do mencionado hospital, teriam produzido o risco da ocorrncia do resultado ao contratar a primeira denunciada, sem que a mesma tivesse experincia ou possusse a qualificao tcnica necessria para o atendimento de emergncias mdico-hospitalares. Sobreveio deciso que julgou improcedente a denncia, absolvendo os acusados com amparo no art. 386, incisos III, IV e VI do CPP. Inconformado, apela o i. representante do Ministrio Pblico, requerendo, nas razes de fls. 695/738, a condenao dos denunciados nas penas previstas no art. 121, 3 e 4, (c/c art. 13, caput, e 2), do Cdigo Penal. s fls. 746/751 a assistncia da acusao ratifica o arrazoado do Parquet. Apresentadas as contra-razes, manifesta-se a d. Procuradoria de Justia pelo conhecimento e integral provimento do recurso. o relatrio.
VOTOS Des. Otvio Augusto (Relator) - Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele se conhece. A sentena combatida pelo Ministrio Pblico absolveu os denunciados sob a seguinte argumentao, em sntese (fls. 659/676): "(...) tenho no haver prova segura de que o comportamento da acusada R., ministrando Novalgina para a vtima, tenha sido a causa eficiente da morte desta. Inegvel que a causa da morte da vtima, 'SARA - SNDROME DA ANGSTIA RESPIRATRIA DO ADULTO', decorreu de EDEMA DE GLOTE, contudo, no se tem provas de que o
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ALERGENO provocador da SNDROME DA ANAFILAXIA, que desencadeou o edema de GLOTE, foi o medicamento (Novalgina) prescrito pela acusada. (...) O que se busca saber se, sabendo tratar-se de uma paciente com quadro alrgico, deveria a mdica verificar se o medicamento que receitaria era ou no um agente capaz de produzir alergia, bem ainda se a paciente falava a verdade sobre sua sade. No particular, tenho, inicialmente, que a relao mdico e paciente se resolve pelo princpio da CONFIANA, at que surjam motivos para a desconfiana. (...) No mnimo resta a dvida, e, nessa incerteza, no se pode reprovar o comportamento da acusada que confiou na informao prestada por sua paciente e, apoiada no princpio da CONFIANA, prescreveu o medicamento que ora acoimado de ALERGENO e que teria desencadeado o quadro alrgico que veio a arrebatar a vida da vtima. (...) No estou em condies de afirmar, tampouco negar, que foi o medicamento Novalgina prescrito pela mdica que fez gerar o quadro em debate. Por outro lado, no posso descartar tenha sido o iogurte ingerido pela paciente, ou qualquer outro elemento fsico ou qumico, que tenha gerado a crise alrgica. (...) no se logrou indicar nem apurar qualquer comportamento, ato ou procedimento omitido pela acusada, bem ainda , se essa omisso, no caso, no identificada, tivesse comprometido as chances de vida da vtima." Todavia, como muito bem evidenciado pelo i. recorrente, a impercia imputada primeira denunciada no se relaciona prescrio da aplicao parenteral da substncia (novalgina) que, ao que tudo indica, teria provocado a anafilaxia, mas ao comportamento omissivo da apelada, ao deixar de realizar os procedimentos emergenciais exigidos em face da apresentao clara, pela sua paciente, dos primeiros sintomas indicativos de rejeio da droga, que no foram identificados em tempo hbil porque a r no detinha experincia e qualificao tcnica suficientes para perceber a gravidade do quadro clnico que lhe incumbia reverter, como seria o esperado de uma profissional com formao mdica e exercendo as suas atividades em um pronto-socorro hospitalar. Contrariamente, apesar de a vtima ter sido medicada com a soluo por volta de 9:30h, apresentando, em pouco tempo, reaes indicativas de alergia (falta de ar, inchao, etc..), a nica providncia tomada pela apelada foi a tentativa de colocar uma mscara de oxignio na paciente, procedimento ineficaz no caso, como restou esclarecido, j que a falta de ar provinha exatamente da obstruo das vias respiratrias pelo edema de glote decorrido da grave reao alrgica. Acrescente-se que a incua providncia so284
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mente foi tomada pela recorrida aps muitas queixas de mal estar e "sufocao" da vtima, e apenas quando esta, desesperada, invadiu o consultrio da mdica em busca de assistncia, como demonstra a prova dos autos (declaraes de fls. 331/332). Insta salientar, ainda que se trate de aspecto secundrio do contexto ftico, que a vtima informara apelada sobre a sua elevada sensibilidade a vrios medicamentos e que o pronturio da paciente, atendida em outras oportunidades naquele hospital, registrava a sua hipersensibilidade alergnica, tanto que o profissional mdico que a atendera na vspera prescreveu o medicamento via oral, como a vtima comumente se utilizava, e no por via parenteral, quando o perigo de choque potencialmente maior. De outra feita, ficou esclarecido, diante do testemunho dos mdicos S.S. e S.R.C., que o tratamento do quadro anfiltico independe de qualquer exame prvio e a suspeita de gravidez da paciente em nada obstaria o procedimento. Nas precisas razes de recurso encontram-se bem delineados os fatos que conduzem concluso da inarredvel responsabilizao penal da r (fls. 695/738), as quais se adota: "(...) A responsabilidade da acusada no resultou da prescrio da medicao. No podia a sentena, diante do limite da acusao, absolv-la negando o nexo de causalidade entre o agente causador da alergia e a anafilaxia em si. Essa uma causa natural, enquanto a responsabilidade atribuda acusada decorreu de uma omisso com causalidade normativa por se tratar de crime 'omissivo imprprio'. A causa da morte posta na denncia no foi a aplicao de Novalgina, mas a omisso de cuidados essenciais diante dos sintomas e sinais de anafilaxia, aps a aplicao. (...) Apesar de toda a evidncia - inclusive com sinais e sintomas descritos pelo fabricante - que foi a Novalgina que desencadeou o choque, essa questo no tem qualquer relevncia. A etiologia no interfere no tratamento. Fosse ela causada por dipirona, por benzetacil, por ingesto de camaro ou mordida de abelhas, os sintomas, os sinais e o tratamento seriam exatamente os mesmos. (...) Muitas vezes nem possvel identificar, o que no isenta o mdico do dever de trat-la. O que interessa e foi descrito na denncia que a paciente sofreu um quadro de anafilaxia que no foi diagnosticado pela acusada por falta de conhecimentos tcnicos. Como no diagnosticou, no a tratou em tempo e permitiu sua evoluo, que teve como conseqncia a morte da vtima. Os efeitos adversos da Novalgina injetvel (por via parenteral) esto previstos na sua bula que o mdico tem o dever de conheR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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cer antes de prescrev-la. Nela h indicao de que o paciente, nos casos mencionados, procure o mdico. Mas a mdica no foi capaz de deduzir o quadro, por absoluta falta de formao tcnica, mesmo diante das reiteradas queixas de falta de ar relatadas pela paciente (sintomas), bem como os indicativos da anafilaxia que deveriam ter sido percebidos por ela sem que fossem relatados pela paciente (sinais): manchas vermelhas que apareceram logo aps a aplicao do remdio. A vtima, em menos de uma hora aps receber a medicao, apresentou os primeiros sinais da anafilaxia. Essa reao chamada 'reao imediata', que tem incio entre a aplicao e uma hora aps a administrao de dipirona sdica por via parenteral. As manifestaes incluem suor frio, vertigem , torpor, nusea, alterao de colorao na pele e falta de ar por edema larngeo (glote), o que de fato ocorreu. As 'reaes aceleradas', que ocorrem 'aps uma hora', e as 'reaes tardias', que ocorrem aps 72 horas, no produzem edema de glote nem choque; as conseqncias clnicas destas so muito mais brandas. Neste ponto, a sentena tambm no buscou os melhores elementos do processo. (...) Primeiro, a anafilaxia no foi rpida (...). Segundo, a origem da anafilaxia no foi incerta. (...) Terceiro, a anafilaxia no era imprevisvel: a reao alrgica dipirona sdica injetvel consta como previsvel nas advertncias da bula da Novalgina, recomendando ao paciente que procure o mdico. A vtima procurou a primeira acusada vrias vezes, ao ponto de, desesperada pela falta de ar, se agarrar a ela, o que um comportamento normal de pessoas asfixiadas. (...) A mdica R.S.F. era recm-formada, no tinha feito residncia mdica nem qualquer formao complementar graduao. Mesmo assim, apesar da falta de aptido tcnica, terica e prtica, estava realizando atendimento em um servio de pronto-socorro generalista, sem acompanhamento de outro profissional e sem que antes tivesse, sequer, assistido um nico paciente com quadro de reao alrgica. Por falta de formao tcnica, terica e prtica que lhe era exigida para o desempenho dessa atividade, a denunciada julgou com impercia e desconsiderou a gravidade dos sintomas da anafilaxia, que exigia, com urgncia, administrao de adrenalina e entubao endotraqueal. (...) Como no foi apta a identificar a reao alrgica, retardou o atendimento at a chegada da mdica M.C.Q.A. da C., quando j estava instalado
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um quadro de insuficincia respiratria desencadeado pelo edema de glote, em conseqncia da anafilaxia. A impercia da denunciada foi to determinante no mau atendimento prestado paciente que ela ainda buscou, mesmo tardiamente e aps repetidas queixas de B.M., suprir sua deficincia respiratria com uma mscara de oxignio (tipo nebulizador), obviamente sem diagnosticar o fechamento das vias areas superiores, o que tornou esse procedimento totalmente incuo. (...) Sem essas omisses, atribudas falta de aptido tcnica, terica e prtica da denunciada, o resultado no teria ocorrido. Se a denunciada tivesse formao profissional que a habilitasse a investigar com proficincia os antecedentes patolgicos e os sinais clnicos da paciente aps a medicao, teria cumprido a leges artis e identificado a anafilaxia a tempo de impedir que ela evolusse, tratando e impedindo suas fatais conseqncias. Esse tratamento incluiria (...) a administrao de adrenalina, entubao endotraqueal e at interveno cirrgica, alm de tratamento especfico para as queixas originais da paciente: dor de garganta, febre e dor de cabea. Todas essas providncias foram tomadas pelos profissionais da UTI. Tardiamente, como se constatou, porque a denunciada no foi apta a transferir a paciente para essa unidade ainda nos primeiros sinais do choque anafiltico." Dessa forma, diversamente concluso exarada na r. sentena, a prova da omisso e da impercia com que se houve a r emerge cristalina e induvidosa do contedo dos autos, na medida em que o resultado por certo no teria ocorrido, se as providncias tardiamente tomadas pela equipe mdica da UTI tivessem sido realizadas ou solicitadas em tempo hbil pela apelada. Acerca do tema, anota Alberto Silva Franco e outros (Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial - vol. I - tomo I - p.208): "A omisso, que desperta interesse no campo penal, tem, portanto, caractersticas prprias. Bem por isso, o legislador de 84 deixou consignado, na primeira parte do 2 do art. 13, que a 'omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado'. Destarte, antes de tudo, na comisso por omisso, deve ser verificada 'a causalidade hipottica, isto , a possibilidade ftica que teve o agente de evitar o resultado' (Munoz Conde, ob. cit., p.34). Assim, se se tem por certo, hipoR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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teticamente, que, com a realizao da conduta devida, o resultado no se teria produzido, induvidoso que o resultado ocorrido deve ser debitado ao agente na omisso. Depois, mister observar que, na comisso por omisso, o resultado tpico no debitado a 'qualquer pessoa', mas apenas quela que tiver, com o bem jurdico protegido, um especial dever de garantia. Assim, s ser autor da omisso 'aquele que tem uma posio de garante efetivo a respeito do bem jurdico e, nesta posio, no evita o resultado tpico, apesar de poder faz-lo' (Welzel - Derecho Penal Alemn, 1970, p. 289)". Essa exatamente a situao que se reflete nos autos, onde se verifica que a apelada, como mdica responsvel pelo setor de emergncia do hospital, tinha o dever pessoal de garantir o atendimento indispensvel sua paciente, e, abstendo-se, por impercia, violou, com a sua inao, o dever jurdico de impedir o resultado, que no teria se produzido diante da realizao da conduta que lhe era devida e exigida naquelas circunstncias fticas, em face do especial dever de garantia que lhe incumbia. Com efeito, nos delitos de que se trata (omissivos imprprios, impuros ou comissivos por omisso), "o sujeito, abstendo-se de realizar a esperada conduta impeditiva do resultado jurdico, deixa que ele ocorra. Neles, o evento est ligado normativamente absteno da realizao da conduta impeditiva a que o 'garante' omitente estava obrigado. So crimes materiais, de conduta e de resultado. A atuao esperada no um comportamento positivo qualquer, mas uma ao que 'possivelmente' viria obstar a afetao jurdica do bem penalmente protegido" (Boletim IBCCRIM Ano 9 - n 107 - Ed. Especial). Nesse passo, resta evidenciada a relao de causalidade de que trata o 2 do art. 13 do CP, diante da relevncia da omisso do dever de agir pela apelada e o resultado danoso que, por conseqncia de sua inao, veio a ocorrer. Bem a propsito o aresto que se destaca: "Homicdio culposo. Responsabilidade por omisso. O erro de diagnstico e terapia, provocado pela omisso de procedimentos recomendados ante os sintomas exigidos pelo paciente, acarreta responsabilidade mdica, nos termos do art. 13, 2, 'b', do CP, e s pode ser excludo da cadeia causal se houver prova plena de que no comprometeu as chances de vida e integridade da vtima." (TJRGS - AC 293102406 - Rel. Fernando Mottola). Nessa conformidade, impe-se a condenao da r-apelada pela prtica do crime descrito no art. 121, 3 , nos moldes do art. 13, caput, e seu 2, do Cdigo Penal,
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no incidindo, na hiptese, a causa de aumento de pena definida no 4 do mencionado artigo, sob pena de bis in idem na apenao, posto que o ncleo da culpa da apelada foi exatamente a impercia determinante de seu comportamento omissivo, sendo certo que "se a inobservncia de regra tcnica da profisso se erigiu, precisamente, no ncleo da culpa com que se houve o acusado no acidente de trnsito, no pode assumir a funo bivalente de, em primeiro estgio, caracterizar o crime, e, em estgio sucessivo, acarretar o aumento da pena (JTACrSP - JUTACRIM - 79/253; RT 377/250). Analisadas as variveis do art. 59 do CP, observa-se que se trata de r primria e sem antecedentes penais, no possuindo, portanto, personalidade voltada prtica delitiva; o grau de culpabilidade merece maior reprovao, em vista da situao ftica em que se deu o crime e a conduta que lhe era exigvel, no reclamando realce as demais circunstncias judiciais. Da porque se fixa r-apelada a pena-base de 01(um) ano e 02 (dois) meses de deteno, reduzida em dois meses em face da atenuante da confisso espontnea que ora se reconhece, restando estabelecida a pena definitiva de 01 (um) ano de deteno, a ser cumprida no regime prisional aberto. Inaplicvel ao caso os benefcios do art. 89 da Lei n 9.099/95, rejeitados pela r quando de seu interrogatrio (fl. 311). Presentes os requisitos do art. 44, 1, do CP, substitui-se a pena detentiva por prestao de servios comunidade, por igual perodo. Noutro giro, cr-se que a sentena deve ser mantida relativamente aos apelados M.C.Q.A. da C. e R.L.A. da C. Com efeito, no se evidencia relao de causalidade entre a contratao da mdica pela empresa dos recorridos e a ocorrncia do evento letal. De ver-se que a diretoria do Hospital Santa Helena no fez qualquer outra exigncia, alm da formao em medicina e do respectivo registro no CRM, para a terceirizao dos servios de sade empresa Cardiofitness, muito embora o responsvel pelo nosocmio tenha declarado que esperava que os contratados possussem a habilitao terica e prtica necessria e, especificamente, tenha aludido a que qualquer estudante de medicina seria capaz de reverter um quadro clnico de anafilaxia (fls.337/339). Saliente-se, ainda sob esse aspecto, as assertivas dos mdicos P.H.B. e S.C., os quais ressaltaram que os procedimentos adequados reverso de quadros anafilticos so, em geral, ministrados por ocasio da faculdade e no na residncia mdica, o que conduz ao convencimento de que a profissional contratada pelos dois ltimos denunciados estaria, em tese, apta a solucionar situaes emergenciais. Assim, foroso concluir pela inexistncia de culpa subjetiva dos recorridos, no se evidenciando elo entre a conduta que lhes foi imputada e o resultado decorrente da omisso e impercia da primeira apelada, devendo, por conseguinte, ser mantida a absolvio quanto a esses acusados. Posto isso, d-se parcial provimento ao recurso para condenar a apelada R.S.F., mantendo-se o dito absolutrio atinentemente aos denunciados M.C.Q.A. da C. e R.L.A. da C.
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Des. P. A. Rosa de Farias (Vogal) - Senhor Presidente, vou aderir ao voto do eminente Desembargador Relator, porque, como S. Ex realou, a mdica teria condies de evitar que ocorresse o evento morte da paciente e, se no o fez, foi por falta de conhecimento, o que induz prtica do crime na sua forma culposa. Vou aderir quanto ao mrito e tambm quanto aplicao da pena. S. Ex fez a dosagem, a meu ver, de acordo com os parmetros do art. 59 do Cdigo Penal e, por isso, dou parcial provimento nos termos do voto do Relator. Des. Everards Mota e Matos (Vogal) - Senhor Presidente, vou acompanhar o eminente Relator e o Primeiro Vogal, mesmo porque h uma relao de causa e efeito, quer dizer, fora a omisso mdica a causa relevante para a morte da paciente. A omisso penalmente relevante quando o omitente podia e devia agir para evitar o resultado, e o dever de agir emerge, tambm, daqueles que, por lei ou obrigao de cuidado, tinham o dever de evitar o resultado, ou seja, dever de proteo paciente. Ainda que considere o erro mdico relevante ou mesmo a incompetncia mdica, parece-me que no h a necessidade de maiores esclarecimentos tcnicos para evitar a morte de uma paciente em razo de um choque anafiltico proveniente da aplicao de um medicamento, que, no caso, seria a novalgina injetvel. Adiro tambm tese do homicdio culposo porque houvera no apenas a negligncia mdica, mas, sobretudo, sob o aspecto profissional, a impercia. Com relao aos outros apelados, peo vnia para seguir integralmente a concluso a que chegou o eminente Relator, assim como acompanho S. Ex relativamente a todos os demais consectrios da apelao. como voto.
DECISO Deu-se parcial provimento ao recurso nos termos do voto do Relator. Deciso unnime.
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APELAO CRIMINAL N 2000011031887-0 Apelante - J.R. da S.C. Apelado - MPDFT Relator - Des. Pedro Aurlio Rosa de Farias Primeira Turma Criminal
EMENTA PENAL: ROUBO - ARMA DE BRINQUEDO - ISQUEIRO COM FORMA DE REVLVER - APTIDO PARA INTIMIDAR A VTIMA - DISCORDNCIA TCNICA PENAL COM A ATUAL JURISPRUDNCIA DO COLENDO STJ - SMULA PREDOMINANTE DO TJDF QUE DEVE SER OBSERVADA NOS LIMITES DA CORTE E SEUS JUZES - Recurso conhecido e improvido. Maioria. Narram os autos que o acusado utilizava-se de um isqueiro no formato de uma arma de fogo para quebrar a resistncia de suas vtimas, da ter sido o crime de roubo praticado em sua forma qualificada. Embora o Colendo STJ tenha revogado o enunciado da Smula 174 que rezava que" No crime de roubo, a intimidao feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena ",o certo que em nosso Egrgio Tribunal h uma Smula no mesmo sentido e contedo at mesmo mais amplo, de sorte que enquanto no operarse a mudana no entendimento do TJDF em relao matria, tenho que a Smula predominante nesta Corte deva prevalecer. No me convence em nada o argumento agitado no Colendo STJ, de que a rplica ou simulacro de arma de fogo no pode qualificar a conduta do crime de roubo porque lei especfica - art. 10, 1, II, da Lei 9.437/97, pune autonomamente o agente que a emprega para cometer crimes, pois pelo princpio da consuno esse crime estabelecido na lei especial jamais ser cometido, admitido em sua forma autnoma e mesmo punido e reprimido pela ordem legal, pois qualquer que seja o crime praticado com a sua utilizao sempre ser consumido pelo crime mais grave, de sorte que a prevalecer tal entendimento adotado pela Colenda Corte Superior de Justia esse tipo penal extravagante jamais ter qualquer
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utilidade ou valia na represso ou intimidao ao crime como um todo indesejvel pela sociedade. Alis, a discusso nos meios acadmicos e nos Tribunais acerca desse tema vem de h muito tempo, tendo sido eficazmente relevado na doutrina e jurisprudncia penal nos idos de 1960 pelo sempre lembrado e saudoso Prof. Heleno Cludio Fragoso, de quem tive o privilgio de ser discpulo na antiga Faculdade Nacional de Direito, e assistente em seu escritrio na Travessa do Pao 23, no Rio de Janeiro, que afirmava, tal qual agora, que a indicada qualificadora revestida to unicamente de elementos objetivos a caracterizar a grave ameaa ou violncia pessoa, de sorte que, a seu ver, uma arma de brinquedo, ou mesmo uma arma que possua qualquer vcio ou defeito que impossibilite o seu disparo, no pode jamais ser considerada como meio hbil a qualificar o crime de roubo. Com o aperfeioamento das armas de brinquedo, que hoje em dia com a tecnologia moderna so capazes at mesmo de enganar o mais experiente dos policiais, como aqueles federais que foram rendidos e ameaados com arma de fogo por perigoso assaltante de bancos detido nas dependncias da Polcia Federal, em Braslia, em memorvel fuga h pouco foi noticiada pela mdia nacional, a doutrina e a jurisprudncia evoluram e passaram a analisar a qualificadora no somente vista de seus elementos puramente objetivos, mas tambm levando em considerao a alta dose de subjetividade material que a envolve, e que induz a vtima certeza da presena convicta de estar frente a uma verdadeira arma de fogo a quebrar de forma inapelvel sua resistncia ao ato criminoso levado a efeito pelo agente. Fossem tais rplicas manufaturadas em material colorido - vermelho sangue, azul cheguei ou amarelo berrante - e razo teria a Colenda Corte de Justia, e os seguidores dessa tese, que, por sinal, contraria a esmagadora vontade da sociedade que deseja um maior rigor e mais eficiente represso a tais crimes, teriam plena razo em seu entendimento, at porque a pena aplicada pela lei especial no art. 10, 1, II, da Lei 9.437/97, extremamente branda , sendo apenas de deteno simples de 1 (um) a 2 (dois) anos, passvel mesmo de ser atingida pelos efeitos do art. 89, da Lei 9.099/95.
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Mas se por conta da qualidade cada vez mais refinada e apurada da tecnologia de sua fabricao, as rplicas de armas de fogo, que a cada nova verso mais se parecem com armas verdadeiras, so consideradas pela mais recente jurisprudncia do STJ e pelos advogados professores como meio inidneo a caracterizar a qualificadora do inciso I, 2, do art. 157, do CPB, tambm haveriam de ser por eles consideradas como meio igualmente inidneo a tipificar at mesmo objetivamente a grave ameaa mencionada no caput do artigo, pois a ameaa a pontificada somente pode ser entendida como sendo grave ou no, e segundo esse equivocado entendimento uma ameaa feita com rplica de arma de brinquedo no pode ser hbil o suficiente sequer para ser considerada como grave a tipificar a conduta do crime de roubo, isso porque uma simples arma de brinquedo meio absolutamente incapaz de gerar uma grave ameaa, a no ser no imaginrio das crianas em suas brincadeiras de faroeste, ndios e cavalos bravios. A tais modernos professores e defensores desse equivocado e vetusto entendimento lembro apenas que rplicas de navios, aeronaves, soldados pra-quedistas e armas de guerra foram utilizados tanto pelos aliados como pelos alemes ao curso da II Guerra Mundial para ludibriar com xito seus inimigos, e o desembarque nas praias da Normandia, no conhecido Dia D, somente foi possvel porque entre as tcnicas de contra-espionagem utilizadas pelos aliados estava a utilizao de rplicas com o intuito de iludir inapelavelmente os observadores inimigos, e o resultado dessas audaciosas operaes e meios de luta a histria por demais conhecida. A qualificadora do uso de arma a que se refere o inciso I, do 2, do art. 157, do CPB no pode ser analisada unicamente sob o prisma meramente objetivo, tal como vem sendo realado por seus defensores, mas tambm pela anlise da alta dose de subjetividade imposta a todos que a ela so submetidos em situaes de crime, o que se deflui das rplicas quase perfeitas existentes no mercado, digo quase perfeitas porque com elas ainda no consegue efetuar disparos de projteis, mas segundo informam os seus fabricantes em breve teremos disparos reais de projteis de brinquedo, quem sabe como aquelas balas de borracha utilizadas pelos soldados judeus para amedrontar os palestinos revoltados pelo fato de lhes ser negado o direito a uma ptria, e que
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causam srios danos nas infelizes vtimas, tudo em nome de uma simples rplica inocente de projtil de arma de fogo. E a, data venia, quem sabe a vacilante jurisprudncia criminal do Colendo STJ mais uma vez mudar de sentido e de entendimento, e se voltar ao normal acolhimento da tese que mais milita em favor da sociedade e no dos bandidos e meliantes que tanto a atormentam com seus atos criminosos, tese esta que por sinal fruto da construo jurdica quase perfeita de seus sempre laboriosos patronos, que levam para a doutrina e Tribunais as teses construdas unicamente para favorecer a criminalidade, seus agentes e sempre clientes. At a consolidao do tema fico com a Smula n 11, do meu Tribunal, que estabelece que "O emprego de arma de fogo ineficiente, descarregada ou de brinquedo, quando ignorada tal circunstncia pela vtima, constitui, tambm, causa especial de aumento de pena na prtica do roubo, posto que capazes de causar a intimidao." Afasto, assim. a preliminar suscitada pela sempre zelosa e culta Procuradoria de Justia. Os testemunhos colhidos so densos e fortes o suficiente a demonstrar a autoria do crime descrito na inicial, especialmente o seguro reconhecimento do acusado feito pela vtima. Recurso conhecido e improvido. Maioria.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Des. Pedro Aurlio Rosa de Farias - Relator, Des. Everards Mota e Matos - Revisor e Des. Joo Timteo - Vogal, sob a presidncia do Desembargador Pedro Aurlio Rosa de Farias, em conhecer e improver o recurso, maioria, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 21 de fevereiro de 2002.
RELATRIO Egrgia Turma, Cuida-se de Apelao Criminal interposta por J.R. da S.C. contra a v. sentena de fls. 211/6, da lavra do MM. Juiz de Direito da 3 Vara Criminal de Braslia/DF, que o
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condenou a 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de recluso, em regime inicial semi-aberto, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pelo mnimo legal, por violao ao tipo do art. 157, 2, I c/c art. 71, ambos do CPB. Consta da denncia que no dia 11/12/1999, por volta das 18:00 hs, o acusado adentrou na Panificadora Psiu, localizada na QI 04, Bloco A, loja 4, Guar I/DF, e aps a sada de alguns clientes, cobriu o rosto com um capuz que se encontrava em sua cabea, quando abordou P.F.M.N. encostando um isqueiro em seu peito, oportunidade em que subtraiu R$ 100,00 (cem) reais da caixa registradora. Narra, ainda, a inicial que no mesmo dia, por volta das 19hs, o acusado, usando do mesmo modus operandi, adentrou no estabelecimento Nova Pele Produtos de Beleza Ltda., situado na QE 30, Bloco "B", Loja 10, Guar II/DF, agindo como se cliente fosse, oportunidade em que, ao ser atendido pela gerente, cobriu o seu rosto com o gorro que estava em sua cabea, ocasio em que encostou o isqueiro nas costelas de M.I. de L. e retirou a quantia aproximada de R$ 1.000,00 (mil reais) do caixa. As razes de Apelao vieram s fls. 225/34, pleiteando por sua absolvio, com base no art. 386, VI, do CPP, ou, em caso de outro entendimento, que seja condenado apenas no roubo em que fora reconhecido, desconsiderando, assim, a continuidade delitiva. Aponta contradies e fragilidade nos depoimentos contidos nos autos, uma vez que s a vtima M.I. disse que o reconhecia, sendo certo que depois que fora identificado como autor de um roubo no posto de gasolina, todos os outros roubos registrados na 4 DP, que descrevia o mesmo modus operandi e suas caractersticas fsicas, foram-lhe imputados. O Ministrio Pblico apresentou suas contra-razes s fls. 236/41 pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso, visto que as provas contidas nos autos foram fartamente analisadas, tendo o douto Magistrado concludo pela responsabilidade do Apte. O parecer da ilustre Procuradoria de Justia veio aos autos s fls. 244/55, na lavra da Dra. Arinda Fernandes, oficiando pelo conhecimento e improvimento do recurso. o relatrio.
VOTOS Des. Pedro Aurlio Rosa de Farias (Relator) - Egrgia Turma, Conheo do recurso interposto, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade. Narram os autos que o acusado utilizava-se de um isqueiro no formato de uma arma de fogo para quebrar a resistncia de suas vtimas, da ter sido o crime de roubo praticado em sua forma qualificada.
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Embora o Colendo STJ tenha revogado o enunciado da Smula 174 que rezava que "No crime de roubo, a intimidao feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena", o certo que em nosso Egrgio Tribunal h uma Smula no mesmo sentido e contedo, de sorte que enquanto no operar-se a mudana no entendimento do TJDF em relao matria, tenho que a Smula predominante nesta Corte deva prevalecer. No me convence em nada o argumento agitado no Colendo STJ de que a rplica ou simulacro de arma de fogo no pode qualificar a conduta do crime de roubo porque lei especfica - art. 10, 1, II, da Lei 9.437/97, pune autonomamente o agente que a emprega para cometer crimes, pois pelo princpio da consuno esse crime estabelecido na lei especial jamais ser cometido, admitido em sua forma autnoma e mesmo punido e reprimido pela ordem legal, pois qualquer que seja o crime praticado com a sua utilizao sempre ser consumido pelo crime mais grave, de sorte que a prevalecer tal entendimento adotado pela Colenda Corte Superior de Justia esse tipo penal extravagante jamais ter qualquer utilidade ou valia na represso ou intimidao ao crime como um todo indesejvel pela sociedade. Alis, a discusso nos meios acadmicos e nos Tribunais acerca desse tema vem de h muito tempo, tendo sido eficazmente relevado na doutrina e jurisprudncia penal nos idos de 1960 pelo sempre lembrado e saudoso Prof. Heleno Cludio Fragoso, de quem tive o privilgio de ser discpulo na antiga Faculdade Nacional de Direito, e assistente em seu escritrio na Travessa do Pao 23, no Rio de Janeiro, que afirmava, tal qual agora, que a indicada qualificadora revestida to unicamente de elementos objetivos a caracterizar a grave ameaa ou violncia pessoa, de sorte que, a seu ver, uma arma de brinquedo, ou mesmo uma arma que possua qualquer vcio ou defeito que impossibilite o seu disparo, no pode jamais ser considerada como meio hbil a qualificar o crime de roubo. Com o aperfeioamento das armas de brinquedo, que hoje em dia com a tecnologia moderna so capazes at mesmo de enganar o mais experiente dos policiais, como aqueles federais que foram rendidos e ameaados com arma de fogo por perigoso assaltante de bancos, detido nas dependncias da Polcia Federal em Braslia, em memorvel fuga h pouco noticiada pela mdia nacional, a doutrina e a jurisprudncia evoluram e passaram e analisar a qualificadora no somente vista de seus elementos puramente objetivos, mas tambm levando em considerao a alta dose de subjetividade material que a envolve, e que induz a vtima certeza da presena convicta de estar frente a uma verdadeira arma de fogo a quebrar de forma inapelvel sua resistncia ao ato criminoso levado a efeito pelo agente.
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Fossem tais rplicas manufaturadas em material colorido - vermelho sangue, azul cheguei ou amarelo berrante - e razo teria a Colenda Corte de Justia, e os seguidores dessa tese, que, por sinal, contraria a esmagadora vontade a sociedade que deseja um maior rigor e mais eficiente represso a tais crimes, teriam plena razo em seu entendimento, at porque a pena aplicada pela lei especial no art. 10, 1, II, da Lei 9.437/97, extremamente branda , sendo apenas de deteno simples de 1 (um) a 2 (dois) anos, passvel mesmo de ser atingida pelos efeitos do art. 89, da Lei 9.099/95. Mas se por conta da qualidade cada vez mais refinada e apurada da tecnologia de fabricao as rplicas de armas de fogo, que a cada nova verso mais se parecem com armas verdadeiras, so consideradas pela mais recente jurisprudncia do STJ e pelos advogados professores como meio inidneo a caracterizar a qualificadora do inciso I, 2, do art. 157, do CPB, tambm haveriam de ser por eles consideradas como meio igualmente inidneo a tipificar sequer objetivamente a grave ameaa mencionada no caput do artigo, pois a ameaa a pontificada somente pode ser entendida como sendo grave ou no, e segundo esse equivocado entendimento uma ameaa feita com rplica de arma de brinquedo no pode ser hbil o suficiente sequer para ser considerada como grave a tipificar a conduta do crime de roubo, isso porque uma simples arma de brinquedo meio absolutamente incapaz de gerar uma grave ameaa, a no ser no imaginrio das crianas em suas brincadeiras de faroeste, ndios e cavalos bravios. A tais modernos professores e defensores desse equivocado e vetusto entendimento lembro apenas que rplicas de navios, aeronaves, soldados pra-quedistas e armas de guerra foram utilizados tanto pelos aliados como pelos alemes ao curso da II Guerra Mundial para ludibriar com xito os inimigos, e o desembarque nas praias da Normandia, no conhecido Dia D, somente foi possvel porque entre as tcnicas de contra-espionagem utilizadas pelos aliados estava a utilizao de rplicas com o intuito de iludir inapelavelmente os observadores inimigos, e o resultado dessas audaciosas operaes e meios de luta a histria por demais conhecida. A qualificadora do uso de arma a que se refere o inciso I, do 2, do art. 157, do CPB no pode ser analisada unicamente sob o prisma meramente objetivo tal como vem sendo realado por seus defensores, mas tambm pela anlise da alta dose de subjetividade imposta a todos que a ela so submetidos em situaes de crime, o que se deflui das rplicas quase perfeitas existentes no mercado, digo quase perfeitas porque com elas ainda no consegue efetuar disparos de projteis, mas segundo nos informam os seus fabricantes em breve teremos disparos reais de projteis de brinquedo, quem sabe como aquelas balas de borracha utilizadas pelos soldados judeus para amedrontar os palestinos revoltados pelo fato de lhes ser negado o direito a uma ptria, e que causam srios danos nas infelizes vtimas, tudo em nome de uma simples rplica de projtil de arma de fogo.
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E a, data venia, quem sabe a vacilante jurisprudncia criminal do Colendo STJ mais uma vez mudar de sentido e de entendimento, e se voltar ao normal acolhimento da tese que mais milita em favor da sociedade e no dos bandidos e meliantes que tanto a atormentam com seus atos criminosos, tese que por sinal fruto da construo jurdica quase perfeita de seus sempre laboriosos patronos, que levam para a doutrina e Tribunais as teses construdas para favorecer a criminalidade e seus agentes e clientes. At a solidificao do tema fico com a Smula n 11, do meu Tribunal, que entende que "O emprego de arma de fogo ineficiente, descarregada ou de brinquedo, quando ignorada tal circunstncia pela vtima, constitui, tambm causa especial de aumento de pena na prtica do roubo, posto que capazes de causar a intimidao." Afasto, assim, a preliminar suscitada pela sempre zelosa e culta Procuradoria de Justia. Quanto ao mrito, melhor sorte no atende Defesa, pois a materialidade do crime est amplamente demonstrada nos autos pelo laudo de apreenso de fls. 23/4, pelo laudo de exame de objeto de fls. 63/5, e pelas ocorrncias efetuadas as fls. 10/1 e 17/8. O laudo de exame de objeto acostado s fls. 63/5 conclui que "(...) apesar de no ser eficiente para percutir cartuchos utilizados em arma de fogo, dependendo das circunstncias em que seja utilizado, e eficiente para a prtica de roubo ..." A autoria est demonstrada pelas provas colhidas ao curso da instruo criminal, especialmente pela testemunhal presencial colhida em audincia s fls. 147, quando a testemunha ouvida afirmou que "(...) a declarante depe sem a presena do acusado a requerimento seu, por receio; que entretanto viu o acusado no corredor que d acesso a esta sala de audincia, atravs do visor da porta e no tem nenhuma dvida em afirmar que foi ele o ladro atrs mencionado; que a declarante esclarece dizendo "este rosto eu nunca esquecerei", referindo-se ao acusado ...". Os testemunhos colhidos so densos e fortes o suficiente a demonstrar a autoria do crime descrito na inicial, especialmente o seguro reconhecimento do acusado feito pela vtima.
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A dosimetria da pena bem atende s circunstncias judiciais do art. 59, do CPB, nada havendo a alterar, especialmente face continuidade delitiva, j que em todas as fases o acusado foi punido com a pena mnima. Por tais razes, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto. o meu voto. Des. Everards Mota e Matos (Revisor) - Conheo do apelo. Condenado a 06 anos, 02 meses e 20 dias de recluso em regime inicial semiaberto e a 15 dias-multa, no mnimo legal, pela prtica, em continuidade delitiva, de dois crimes de roubo, qualificados pelo uso de arma (no caso, arma de brinquedo), inconformado, apela J.R. da S.C. propugnando absolvio por fragilidade da prova relativa autoria quanto a um dos roubos, para em conseqncia, desprezar o aumento da pena advinda da continuidade delitiva. Admite o Apelante a prtica do roubo ao estabelecimento comercial Nova Pele Produtos de Beleza Ltda., mas no do roubo, tambm denunciado, Panificadora Psiu, ambos no Guar, dois e um, respectivamente. Nesta subtraiu R$ 100,00 de P.F., ento no caixa do estabelecimento, para, deslocando-se de bicicleta, logo a seguir, praticar fato idntico no Guar I. Na panificadora utilizou o Apelante de um gorro para esconder parcialmente seu rosto a fim de evitar sua identificao, mas como bem ponderou a digna Procuradoria de Justia, fl. 248 - "isto no elide a imputao que lhe dirigida, na medida em que o depoimento da vtima coincide com a confisso ofertada pelo Apelante durante o inqurito policial". Em juzo negou as imputaes da denncia para, em sede recursal, admitir a autoria daquela em que a vtima o reconheceu, anulando, desta forma, at mesmo sua atual negativa. A d. Procuradoria de Justia pede, no seu parecer, afastamento da causa de aumento da pena de roubo porque a arma usada em ambos fora um simulacro de arma e no arma verdadeira. Concordo integralmente com as razes e fundamentos colocados na preclara manifestao de fls. 244/55, pois arma sem potencial ofensivo no pode ser considerada para agravar a pena do roubo, mas sim para caracteriz-lo frente ao seu poder de intimidao. Neste sentido j me manifestei perante esta Eg. Turma, mormente aps a revogao da Smula 174 do Eg. STJ. Assim, com a vnia devida, ressalvando este meu entendimento pessoal, coincidente na ntegra com o ora esposado pela Procuradoria de Justia, deixo de aplic-lo em homenagem Smula n 11 deste Tribunal, ainda vigente. Por tais razes, nego provimento ao apelo.
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como voto. Des. Joo Timteo (Vogal) - Senhor Presidente, peo licena Turma para dar provimento ao recurso, pois, se a lei fala e prev que a arma tem que ser de fogo e a arma de brinquedo, falta a tipicidade. Ademais, nosso sistema s admite que tenhamos uma qualificadora quando o fato em si no constituir crime. Ora, se a lei do porte de arma elevou essa situao a crime, no podemos mais estar aplicando esse direito, sob pena de estarmos contrariando nosso prprio ordenamento jurdico. Por esse motivo, dou provimento ao recurso.
DECISO Conhecido o recurso e improvido, por maioria.
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APELAO CRIMINAL N 2000011072339-8 Apelantes - N.M.M., E.B. da C., E.F.M. Apelado - Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios Relatora - Desa. Aparecida Fernandes Segunda Turma Criminal
EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES. DESCLASSIFICAO DELITIVA. PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA. EXCLUSO DE MAJORANTE. IMPROCEDNCIA. PLENO DOMNIO DO FATO. EMENDATIO LIBELLI. PERTINNCIA. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. LEI N 9.807/99. NO INCIDNCIA. IMPROVIMENTO. REDUO DA REPRIMENDA EM PATAMAR INFERIOR AO MNIMO. IMPOSSIBILIDADE. APELOS IMPROVIDOS. Incabvel apenao diferenciada para co-ru que alega inocncia acerca dos planos delitivos, notadamente frente s provas hbeis a demonstrar que contou com pleno domnio do fato, tendo atuado de forma efetiva para a concreo do crime na condio de seu autor intelectual. Sem amparo a alegao de bis in idem em relao aos registros insertos na folha de antecedentes do co-ru, mormente quando a d. juza sentenciante limitou-se a apreciar tais informaes unicamente como indicativos de possvel desajuste social. Emendatio libelli corretamente operada, eis que adequadamente cotejado a quo o teor da denncia com as provas colacionadas. Plenamente cabvel a prolao da sentena por juiz diverso daquele que presidiu a instruo, por no vigorar em sede processual penal o Princpio da Identidade Fsica do Juiz. A inaplicabilidade dos dispositivos estatudos na Lei n 9.807/99 medida que se impe, especialmente se as declaraes do ru no trouxeram qualquer acrscimo ao trabalho da polcia. Conatus que no se vislumbra, haja vista a posse tranqila, ainda que breve, experimentada pelo grupo de assaltantes.
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Tendo em vista entendimento j pacificado quanto impossibilidade de atenuao da pena aqum do mnimo, revela-se sem estribo o pleito formulado em sentido diverso. Recursos improvidos. Unnime.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Aparecida Fernandes - Relatora, Vaz de Mello - Revisor, Silvnio Barbosa - Vogal, sob a presidncia do Desembargador Getulio Pinheiro, em negar provimento aos recursos. Deciso unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 27 de setembro de 2001.
RELATRIO E.F. de M., E.B. da C., N.M.M. e R.M.N.C. foram denunciados pelo Ministrio Pblico, tendo sido os dois primeiros como incursos nas sanes do art. 157, 2, incisos I e II c/c o art. 14, inciso II do Cdigo Penal e os demais, nas penas do art. 157, 2, incisos I e II c/c o art. 14, inciso II e art. 29 do mesmo diploma legal. Narra a exordial acusatria que no dia 05 de outubro de 2000, por volta de 15h30min., no SAI Trecho 03, lote 140, onde est localizada a Madeireira Floresta Ltda., enquanto N. e R. aguardavam no interior do veculo GM/Opala, placa JDW 1068-DF, E. e E. entraram no referido estabelecimento e, mediante grave ameaa com emprego de arma de fogo, subtraram das vtimas G.M.G.S., J.N.M., L.A.G. e R.R.C. diversos bens e valores, todos descritos no correspondente Auto de Apresentao e Apreenso (fls. 39/40). Consta ainda que, aps renderem as vtimas e deixarem-nas presas no interior de um banheiro, os denunciados, tentando empreender fuga, saram s pressas do estabelecimento em direo ao veculo que os aguardava, momento em que foram vistos por policiais civis que faziam ronda nas imediaes e que, diante das atitudes suspeitas, abordaram e prenderam os quatro meliantes. Aps regular processamento, adveio a sentena de fls. 377/394, absolutria para ru R.M.N.C., com espeque no artigo 386, VI, do CPP. E, relativamente aos rus E. e E., a sentena foi condenatria, tendo as penas sido concretizadas em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de recluso, regime inicial semi-aberto, acrescidas de 15 (quinze) dias-multa, respectivamente. A condenao adveio tambm ao ru N., rece302
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bendo este a reprimenda correspondente 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de recluso, regime fechado, acrescida de 25 (vinte e cinco) dias-multa. Acrescento que no decreto condenatrio, a d. juza sentenciante houve por bem aplicar a regra contida no art. 383 do CPP, relativa emendatio libelli, por vislumbrar consumao delitiva, diversamente do contido na denncia, que se ateve esfera do conatus. Irresignados com o decreto condenatrio, apelam os sentenciados. E.F. de M. (fls. 412/413) busca a reforma da deciso, pugnando pela desclassificao para a modalidade tentada, com perdo judicial ou a reduo da pena fixada, aplicando-se a Lei n 9.807/99. N.M.M. (fls. 433/446) se debate na anlise das circunstncias judiciais, aduzindo que a d. sentenciante laborou em equvoco ao fixar-lhe pena-base em quantum superior ao mnimo legal, considerando a existncia de maus antecedentes e concluindo que seria a sua personalidade voltada para a prtica de delitos, tendo, ainda, deixado de lado a descrio ftica contida na denncia, ao conden-lo por crime consumado. Por fim, postula seja reconhecida, em seu prol, a participao de menor importncia ou, alternativamente, a excluso da majorante inserta no art. 62, inciso I, do CP. E.B. da C. (fls. 452/453), a seu turno, requer a reduo da pena ao mnimo legal, bem como o reconhecimento da primariedade e da circunstncia atenuante relativa confisso, a qual milita em seu favor. Em contra-razes (fls. 457/468), o Ministrio Pblico refuta as alegaes defensivas, pugnando pela manuteno da sentena combatida em sua ntegra. Em parecer exarado s fls. 476/485, a d. Procuradoria de Justia oficiou pelo conhecimento de todos os apelos, parcial provimento do recurso interposto por N.M.M. e improvimento para os de E.B. da C. e E.F. de M. o relatrio.
VOTOS Desa. Aparecida Fernandes (Relatora) - Conheo dos recursos, visto que cabveis e tempestivos. A materialidade delitiva encontra-se consubstanciada por meio dos Autos de Apresentao e Apreenso (fls. 39/40), Termos de Restituio (fls. 46/48) e Laudo de Eficincia de Armas de Fogo (fls. 266/268). As autorias, por sua vez, ressaem induvidosas frente ao slido e harmonioso acervo de provas, como apreciaremos no transcurso do presente voto. De fato, em que pesem as alegaes formuladas pelas operosas defesas dos trs apelantes, estou convencida de que as imputaes delitivas narradas na denncia esto revestidas de fundamento.
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Em verdade, so os prprios rus que, em depoimentos prestados em juzo, sob o crivo do contraditrio, trazem luz a dinmica das operaes delitivas, seno vejamos. E. (fl. 124), um dos acusados que ingressou na madeireira e anunciou o assalto, inclusive apontando o revlver para as vtimas, foi prontamente por elas reconhecido (fls. 49/51). Em juzo esse ru assegura que: "QUE o interrogado diz que so verdadeiros os fatos da denncia; QUE quem organizou o roubo foi o acusado N.; que as armas que o interrogado e E. usavam, revlveres, pertenciam a N.; QUE N. j tinha acertado com E. o roubo e depois convidou o interrogando para praticarem o roubo; (...) QUE o interrogado e E. na hora e dia dos fatos da denncia fumaram (sic) para o local do roubo do nibus tendo sado da 17 da Ceilndia Sul; QUE para o local onde combinaram o encontrou (sic), em frente ao BRB no SIA, N. foi no carro de um rapaz de apelido "MO, que inclusive ficou reconhecido pelo acusado hoje na DP; QUE "Mo" estava com um chevete ratch e foi ele quem forneceu as informaes da madeireira a N., isto , que l havia dinheiro para ser roubado; (...) QUE combinaram o roubo N. entregou um revlver para o interrogado e outro para E., quando saram o interrogado e E. a p e foram para madeireira (sic); QUE conquanto o interrogado soubesse que R. lhes daria fuga em seu carro no sabia onde que ele estaria esperando; QUE entraram na madeireira sendo que o interrogado e E. estavam com as armas na cintura e a camisa do lado de fora para encombri-las (sic); QUE depois de entrarem na madeireira tiraram as armas e renderam as pessoas presentes exigindo que lhes entregassem o dinheiro; QUE uma moa entregou o dinheiro que estava numa gaveta a E. que pediu que ela lhe desse sua bolsa, colocou o dinheiro dentro da bolsa e ambos, o interrogado e E. saram da madeireira, andando; QUE l fora se encontraram com N. que os esperava do outro lado da pista e os levou para o carro de R. que estava os aguardando j com o motor do veculo funcionado (sic); QUE to logo entraram no veculo de R. a polcia os abordou, detendo-os; (...)" E. (fls. 126 e 127), comparsa de E. e que com este ingressou na madeireira, em juzo apresenta verso diferenciada daquela apresentada por E., todavia, igualmente traz a lume a dinmica do roubo, deixando transparecer a preocupao em poupar os
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comparsas N. e R., que, segundo tenta demonstrar, estariam no palco dos eventos por mera coincidncia, verbis: "QUE o interrogado diz que so parcialmente verdadeiras os fatos da denncia; QUE a arma que usou para roubar lhe pertencia, tendo comprado num local onde vende carros na QNL de Taguatinga de pessoa cujo nome no sabe; QUE arma de E., ao que sabe pertencia a E.; QUE resolveram praticar roubos quando armados pegaram um nibus em Taguatinga e foram para o SIA, QUE l o interrogado pensou 'nessa madeireira deve ter dinheiro', quando resolvera entrar para roub-la; QUE entraram sendo que E. sacou arma que trazia na cintura e rendeu os presentes; QUE o interrogado manteve a arma que trazia cintura e s sacou dela quando E. apanhou dinheiro que uma moa havia colocado num envelope sobre o balco; QUE E. ainda entrou l para dentro para pegar mais dinheiro; QUE o interrogado pegou uma bolsa preta tirou as coisas que estavam dentro e a entregou a E. para colocar o dinheiro roubado; QUE em seguida saram andando e j do lado de fora avistaram coincidentemente o acusado N., a quem j conhecia, quando apressaram o passo, se aproximaram de N. que estava em companhia de R., mais ou menos prximo do carro deste quando pediram carona a N. que falou com R. e lhes deram carona; QUE o carro de R. estava com o motor desligado quando nele entraram; QUE antes mesmo que R. deslocasse o carro chegaram os policiais e os detiveram; QUE na revista que os policiais civis fizeram encontraram com o interrogado e E. uma arma com cada um deles; (...) QUE N. e R. nada sabia sobre o roubo; QUE suas declaraes no esto conforme aquelas dadas na delegacia, porque l o delegado mandava o interrogado contar os fatos e queria que dissesse que N. e R. estavam envolvidos (...)" (grifos nossos) N. (fls. 128/129), a seu turno, procurando se esquivar das imputaes contra si dirigidas, sustenta inscincia acerca da empreitada, apresentando uma verso pouco crvel e colidente com as palavras do co-ru E.. Vejamos: "QUE o interrogado diz que so parcialmente verdadeiros os fatos da denncia; QUE efetivamente o acusado estava com os demais acusados quando da priso em flagrante; QUE, todavia,
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diz que no sabia que os dois primeiros acusados iriam praticar o roubo descrito na denncia; QUE embora tenha dito de forma diferente no auto de flagrante o fez em razo da presso que sofreu e do nervosismo do momento; QUE j conhecia os acusado E. e E. porque moram prximos a sua casa; QUE estava no SIA resolvendo um problema de seu irmo na NOVACAP quando resolveu telefonar para o celular do acusado R. para lhe pedir uma carona para casa, pois R. mora em Taguatinga e o interrogado mora em Ceilndia; QUE isto foi por volta das 16h30min.; QUE o interrogado esclarece que no sabia se R. ia deixar o trabalho nesta hora, mas resolveu telefonar lhe pedindo uma carona para casa porque R. morou de aluguel na casa da me do interrogado e s vezes ele chegava cedo em casa; QUE R. respondeu que estava ocupado, mas acabou por combinar com R. que se encontrariam l no SIA, em frente NOVACAP; QUE ao se encontrarem em frente NOVACAP foram para um posto de gasolina abastecer o veculo de R. que estava sem combustvel, sendo abastecido pelo interrogado; QUE este posto de gasolina fica cerca de 200 metros da NOVACAP; QUE numa distncia de 50 metros do posto fica o Banco Real tendo R. parado o carro no estacionamento em frente e descido para ir tirar o saldo no banco enquanto o interrogado ficou no carro; QUE no momento em que R. foi ao banco o interrogado aproveitou e foi at um trailer prximo para comprar uma gua, momento em que os acusados E. e E. viram o interrogado que vinham andando em passos rpido quando (sic) quando E. perguntou ao interrogado se ele estava indo embora e se estava de carro, quando o interrogado confirmou e E. pediu uma carona para ele e para E.; QUE o interrogado aquiesceu e todos entraram no carro do acusado R. QUE quando j estavam no interior do carro de R. que este chegou l do banco, tendo o interrogado dito a R. que daria carona a esses dois amigos e R. concordou; que em seguida chegou a polcia e os prendeu (...)." Por outro lado, noto que os depoimentos das vtimas G. (fl. 170), L. (fl. 171) e R. (fl. 172) so seguros e harmnicos, delineando as ocorrncias de forma bastante similar, enunciando como se deu o assalto em todas as suas nuances. Acompanhemos as palavras de R., proprietrio da Madeireira Florestal: "(...) QUE no dia e hora mencionados na denncia o declarante se encontrava na loja juntamente com as vtima (sic) L. e J.N. e no
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interior da loja, numa sala destinada a tesouraria estava G.; QUE chegou o acusado E. quando antes mesmo de ser atendido sacou de uma arma branca e grande e apontando para os presentes dizia que era um assalto e que era para se virarem e se encaminharem para a sala de tesouraria; QUE logo em seguida a E. vinha um outro ladro; QUE E. os levou para a tesouraria onde estava G. e mandou que todos deitasse ao cho e passou a dar as ordens, sendo certo que s ele, E., dava as ordens; QUE mandou que todos deitassem no cho com o rosto virado para o solo; QUE queria dinheiro, quando perguntou a G. o seu nome e mandou que ela lhe entregasse o dinheiro, sendo certo que ele j havia pegou (sic) o envelope de dinheiro que estava no caixa tendo G. apanhado o envelope de dinheiro que estava no cofre e tambm entregue a E.; QUE ele perguntou onde era o banheiro tendo o declarante dito que na sala de vendas tinha banheiro quando para l o acusado E. mandou que todos se encaminhassem tendo o declarante passado prximo do outro ladro quando pde perceber que arma dele era escura e menor do que a do outro ladro, sendo que tambm ele mais baixo que E. que alto; QUE no banheiro E. mandou que todos se ajoelhassem onde ali ficaram por cerca de dez minutos;" Vale conferir tambm o depoimento da testemunha G. (fl. 170) que atesta as palavras de R., acrescentando quais os outros objetos levados pelos assaltantes: "(...) QUIE (sic) a declarante desde logo entregou o envelope de dinheiro que estava sobre a mesa da declarante quando E. lhe pediu mais dinheiro a declarante abriu o cofre e entregou um pacote de dinheiro a E.; QUE ainda exigiu mais dinheiro e a declarante disse que no tinha mais dinheiro a lhe dar; QUE durante tudo isso tambm estava na loja um outro acusado, que a delcarante (sic) no reconheceu mas que o viu de relance, sendo certo que este outro acusado foi quem apanhou o celular da declarante que estava sobre a mesa da declarante, assim como um outro celular pertencente a N. que segundo N. lhe informou estava ao lado do celular da declarante (...)" Antes desse depoimento, ainda na DRFV (fls. 11/12), G. disse:
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"(...) Que nesse instante surgiu um segundo indivduo qual perguntou por aparelhos celulares, pegando dois aparelhos celulares que estavam sobre a mesa da declarante; QUE o primeiro indivduo, pegou a bolsa da declarante que se encontrava sobre um armrio, retirou algumas confeces do interior da mesma, e passou a acondicionar o dinheiro na bolsa; (...)" Aliados a tais depoimentos esto as prprias palavras dos rus, precedentemente colacionadas, as quais revelam o desenrolar dos eventos, demonstrando o acerto da sentena condenatria. No bastassem depoimentos to coesos, ainda restam as palavras dos agentes de polcia responsveis pela abordagem e priso do grupo, E. e P.S. (fls. 173/175). Confiramos: "... QUE ao passarem pelo local dos fatos notaram um opala parado e dois homens dentro o que lhe chamou ateno devido ao forte calor que fazia e os dois ali aguardando algum; QUE resolveram retornar e quando isto fizeram perceberam que dois dos acusados, agora identificados como E. e E., corriam rpido em direo ao opala atrs referido e nele entraram; QUE isto aumentou ainda mais a suspeita de irregularidade e resolveram abord-los (...)" (E. de M. - Agente de Polcia - fl. 173). "(...) QUE avistaram um veculo opala com dois homens dentro que chamou a ateno e resolveram retornar a ao fazer puderam ver que dois elementos saiam correndo em direo ao opala e nele adentraram; QUE um deles levava uma bolsa preta pendurada a tiracolo; QUE resolveram abord-los antes mesmo que o opala se movimentasse quando encontraram em poder dos acusados E. e E. duas armas de fogo que amos (sic) traziam cintura (...)" (P.S.T. de S. - Agente de Polcia - fl. 175). Enfim, estou convencida de que os rus N., E. e E. tiveram participao efetiva nos roubos levados a efeito junto madeireira, porquanto no h lugar para dvidas frente a contexto de provas to seguro, no obstante a postulao de N. no sentido de ser reconhecida em seu favor a participao de menos importncia, o que, a meu ver, no lhe assiste razo. De fato, em um trabalho conjunto, foram as suas condutas articuladas e a todos foram atribudas tarefas, a fim de ser alcanada a meta criminosa pelo grupo optada.
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Portanto, uma vez verificada a atuao do apelante N. com pleno domnio do fato, consoante se extrai de todo o conjunto probatrio, havendo ntida diviso de trabalho, no h falar-se em participao de somenos importncia e, muito menos, apenao diferenciada da dos outros acusados. Passo anlise das alegaes deduzidas pelos rus E. (fls. 412/421) e N. (fls. 433/446) quanto ao reconhecimento de nova capitulao jurdica ao delito pela d. magistrada. Aduzem que a d. juza sentenciante laborou em equvoco ao assim proceder, ensejando uma apenao mais gravosa e ao arrepio das regras insertas no Estatuto Processual Penal. A meu ver, desassiste razo aos recorrentes, porquanto, como cedio, o ru no se defende da capitulao contida na denncia, mas sim dos fatos ali descritos. Ademais, o sistema processual penal alberga a deciso adotada pela d. magistrada sentenciante que, tendo apreciado o teor da exordial acusatria em cotejo com as provas coligidas, houve por bem aplicar a regra estatuda no art. 383 do CPP, fazendo operar, assim, a emendatio libelli. Importante destacar que no vislumbrei qualquer desrespeito ao princpio da correlao, o qual preconiza a correspondncia que deve ser guardada entre a sentena e o fato descrito na denncia. Em verdade, a deciso prestou homenagem ao princpio jura novit curia, no tendo se distanciado dos termos da pea delatria. Oferecendo estribo deciso a quo, o Colendo STJ assim j se manifestou: "Descrevendo a denncia fatos tpicos penais, pode o juiz, em observncia a estes, dar-lhes outra classificao jurdica, na forma do que estabelece o art. 383 do CPP, sem que tal procedimento acarrete nulidade sentena." (RSTJ 42/348) Nesse compasso, igualmente merece registro o posicionamento da abalizada doutrina de Jlio Fabbrini Mirabete: "Permite o Cdigo que a sentena possa considerar na capitulao do delito dispositivos penais diversos dos constantes na denncia, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. No h no caso uma verdadeira mutatio libelli mas, simplesmente uma corrigenda da pea acusatria (emendatio libelli). Estando os fatos descritos na denncia, pode o juiz dar-lhe na sentena definio jurdica diversa, inclusive quanto s circunstncias da infrao penal porquanto o ru se defendeu daqueles fatos e no de sua capitulao inicial (...) No h na hiptese do art. 383
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necessidade de ser aberta vista defesa para manifestar-se a respeito." Superada a referida quaestio iuris, passo ao exame da consumao delitiva. Ora, como bem avalia o nobre membro do Parquet, o roubo prprio encontra sua consumao com a retirada da coisa da vtima, mesmo que o agente no consiga a posse tranqila, sendo bastante a cessao da posse da vtima. Esse entendimento obtm respaldo na jurisprudncia ptria, inclusive de parte do Pretrio Excelso e desta Colenda Turma, como se depreende a partir dos seguintes excertos: STF: "Para ter-se o delito como consumado no necessrio que a coisa roubada haja sado da esfera de vigilncia da vtima, bastando a fuga com o bem subtrado para caracterizar a existncia da posse pelo criminoso." (RT 640/391) TACRSP: "Consuma-se o crime de roubo quando o agente mantm em seu poder, embora por curto espao de tempo, a res furtiva pertencente vtima, que permanece trancada no porta-malas e no tem a menor condio de vigiar ou tentar reaver as coisas subtradas, pois fica tolhida em sua movimentao." (RJDTACRIM 33/286). TJDF: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO QUALIFICADO (ARTIGO 157, 2, INCISOS I E II, DO CDIGO PENAL). ABSOLVIO. PROVAS. INVIABILIDADE. TENTATIVA. POSSE MANSA E PACFICA DA RES FURTIVA, CONSUMAO. PENA. QUANTUM. REDUO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MANUTENO. Indiscutvel a autoria e a materialidade do delito nos autos, a prova testemunhal, assim como o relato do apelante por ocasio do interrogatrio, so suficientes condenao, no h falar-se em tentativa de roubo, se o agente exerceu a posse mansa e pacfica da res, ainda que por breve espao de tempo. A pena foi bem dosada, em ateno aos critrios estatudos no artigo 59, do Cdigo Penal, reconhecida a continuidade delitiva, impossibilitando a sua reduo, mantm-se o regime prisional fechado fixado na sentena. Negou-se provimento ao recurso. Unnime." (APR 20000710040167 - 2 Turma Criminal - Rel. Vaz de Mello)
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De fato, apreciando o teor da denncia, observa-se que a mesma oferece elementos hbeis a conferir respaldo tese da consumao e o fato dos apenados terem sido presos em flagrncia delitiva, como bem assevera o ilustre representante do Parquet, no tem o condo de invalidar essa tese. Nesse sentido JTACrimSP, 75:32, 45:414, 63:50, 64:47 e 55:387. Destarte, considero corretas as ponderaes manifestadas na instncia de origem, fazendo prevalecer, tambm nesse ponto, a sentena vergastada. De outro giro, insurgem-se os apelantes E. e E. tambm no que se refere ao quantum da apenao, o que, em meu sentir, tambm est desprovido de razo, eis que para esses rus a sentena foi benevolente ao fixar-lhes pena-base no mnimo legal. Considerando isso, vale destacar que a jurisprudncia desta e. Corte (APR 1424794, APR 1224892) firmou-se pela impossibilidade de atenuao da pena aqum do mnimo, mesmo vista de circunstncias atenuantes, como o caso da menoridade e da confisso espontnea, que, in casu, militam em favor dos rus. Tal entendimento, inclusive, encontra-se cristalizado por meio da Smula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justia. O apelante N., por sua vez, tambm externa irresignao em relao ao quantum da reprimenda e aduz que foram duplamente considerados os registros contidos em sua folha de antecedentes (fls. 215/217 ). A doutrina assegura que a anlise dos antecedentes do agente "serve para verificar se o delito foi um episdio espordico na vida do sujeito ou se ele, com freqncia ou mesmo habitualmente, infringe a lei. A folha de antecedentes policiais e as certides dos distribuidores criminais permitem esse exame." Em verdade, os antecedentes consistem na verificao dos fatos anteriores da vida do agente, os quais podero ser utilizados pelo magistrado como indicativo de possvel desajuste no seio social e, via de conseqncia, servir de baliza para a fixao da pena-base. Acerca desse tema a jurisprudncia j se pronunciou: STF : "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES. APELAO EM LIBERDADE. I - No tem bons antecedentes quem, mesmo sendo primrio se envolveu em ocorrncias policiais e respondeu a inquritos ou processos judiciais. II - Se o juiz de 1 grau recebeu a apelao da defesa, processoua e a encaminhou ao Tribunal de 2 grau, no pode este, desde que o Ministrio Pblico no tenha recorrido, deixar de conhecer do recurso, por no ter o ru se recolhido a priso, para recorrer. III - H. C. deferido para que o Tribunal conhea do recurso e
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decida como entender de direito." STJ: "PENAL. PROCESSOS E INQURITOS EM CURSO. MAUS ANTECEDENTES. CARACTERIZAO. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA. VIOLAO. INEXISTNCIA. 1 - A existncia de inquritos e processos em curso indica maus antecedentes, aptos a determinar a exacerbao de pena, no existindo, por isso mesmo, nenhuma violao ao princpio da presuno de inocncia. Precedentes desta Corte e do STF. 2. Ordem denegada." (HC 13029/SP - Rel. Min. FERNANDO GONALVES - Fonte: Internet) TJSC: "Os antecedentes constituem elementos do artigo 59 do Cdigo Penal, orientador do estabelecimento da pena-base, salvo se configurarem a agravante da reincidncia, quando tero pertinncia apenas na segunda fase da dosimetria da pena, com a devida justificao." (JCAT 77/605) Assim, constato que razo no socorre o ru, at porque, apreciando a anlise das circunstncias judiciais levada a efeito a quo, v-se claramente que a d. magistrada bem considerou a existncia de registros diversos daqueles hbeis a gerar reincidncia, levando em conta, assim, os demais, relativos a inquritos policiais em que esteve envolvido o apelante em testilha, todos anteriores ao fato em julgamento, como se observa pelo teor de sua folha de antecedentes (fls. 288/293). Destarte, deixo de acolher a alegao de ocorrncia de bis in idem. Demais disso, impende considerar que diversa a situao dos co-rus E. e E., em cujas folhas penais (fls. 284 e 286) no se contempla outros fatos desabonadores, sendo, por isso mesmo, rus primrios e, por via de conseqncia, obtiveram fixao das respectivas penas-base em patamar mnimo. Assim, homenageando o princpio da isonomia, onde iguais devem ser tratados como tais na medida de sua igualdade e os desiguais, na medida de sua desigualdade, tenho por correto o decisum fustigado. E. debate-se tambm no tocante ao fato de haver sido feita a prolao da sentena por juiz diverso daquele que presidiu a instruo e que esse fato trouxe prejuzo ao convencimento do magistrado. Ora, assente que na seara processual penal no tem vigor o princpio da identidade fsica do juiz, conforme nos esclarece o renomado Fernando Capez, in Curso de Processo Penal, Ed. Saraiva, 2 edio, p. 30, no assistindo razo ao apelante, tambm, nessa insurgncia. Roga, ainda, E. pela diminuio da pena com base na Lei n 9.807/99 . Nesse ponto tenho a considerar o seguinte:
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A Lei n 9.807/99 dispe em seus arts. 13 e 14, verbis: "Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I - a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III - a recuperao total ou parcial do produto do crime. Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de, um a dois teros." Pela anlise dos autos, no vislumbrei elementos hbeis que venham estribar o pleito do recorrente. de se ter em conta que E., em juzo (fl. 124), embora tenha admitido e narrado toda a dinmica dos fatos, no trouxe qualquer acrscimo ao trabalho da polcia (fl. 157), que elucidou o crime j no momento da priso, independentemente de qualquer esclarecimento prestado por este ru. Nesse diapaso, colho excerto da sentena alvejada, que bem apreciou a questo posta, verbis: "Finalmente, no possvel a aplicao da Lei n 9.807/99, como pleiteado pela defesa do acusado E.. Na verdade, o ru E. confessou a prtica do crime, mas no colaborou para a recuperao do produto do crime, nem para a identificao dos demais agentes, no havendo falar, na hiptese dos autos, em libertao da vtima com vida, pois no houve seqestro. A verificao desses dois requisitos objetivos dos artigos 13 e 14, do mencionado diploma legal, deve ser atribuda ao dos policiais civis, que abordaram o veculo em que estavam os assaltantes e a res furtiva. A confisso do ru E., portanto, no resultou em colaborao efetiva para a investigao policial e para o
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processo criminal, pois, repito, todos os agentes foram presos em flagrante, ainda na posse dos bens subtrados. Trata-se de assunto novo na legislao ptria, mas os artigos doutrinrios publicados sobre a matria permitem essa concluso: '(...) Para a concesso do perdo judicial, deve a colaborao ser voluntria, efetiva e deve de algum modo ser eficaz a produzir ao menos um dos efeitos desejados que empolgaram o acusado a colaborar. Vale dizer, deve dela ter resultado ou a identificao dos co-autores ou partcipes, ou a localizao da vtima ou a recuperao total ou parcial do produto do crime...'." (David Teixeira de Azevedo, "A colaborao premiada num direito tico", IBCCRIM, ano 7, n 83, outubro/99). De outra banda, N. apresenta irresignao, ainda, quanto considerao da majorante inserta no art. 62, inciso I, do CP. Mister lembrar que o co-ru E. (fl. 124), precedentemente transcrito, consignou haver sido a pessoa conhecida por "Mo" quem havia fornecido as informaes sobre a madeireira para N., inclusive declinando que o mesmo se fez presente prximo ao palco dos eventos na mesma data em que esses se deram, declinando, ainda, o modelo do veculo que aquele possua. Tendo em vista, outrossim, que foi o prprio "Mo" quem afirmou j haver prestado servio para a empresa lesada e que na data das ocorrncias encontrou-se com N. (fls. 161/162), consoante se denota a partir dos depoimentos prestados perante a DRFV, onde diz que: "(...) Durante o perodo compreendido de Julho de 1997 a Julho de 2000, o interrogando exercia a funo de motorista de frete em um caminho de propriedade do Sr. S.R.R. de M. e de E.R. de M., para uma madeireira situada no Setor de Indstria e Abastecimento trecho 2/3, n 140, chamada Madeireira Florestal, de propriedade do Sr. R.R.C. (...) Que no dia 05 de Outubro do corrente ano, uma quinta feira, o interrogando se dirigiu at a residncia de N. (...) Que aps essa conversa, o interrogando deixou a citada residncia em seu veculo GM/Chevett Hatch, de cor azul escuro, placa JAY 1917/DF, tendo na ocasio N. o acompanhado, como carona. Que o interrogando deixou-o em frente ao Banco BRB, localizado no Setor de Indstria e Abastecimento Sul, que fica distante cerca de 200 metros da supramencionada madeireira. (...)"
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E, como se no bastasse tudo o que at aqui foi apreciado, so as vtimas G. (fl. 170), L. (fl. 171) e R. (fl. 172) que atestam que realmente M., vulgo "Mo", j prestou servios junto madeireira e que o mesmo tinha conhecimento que no dia 05 de cada ms, no perodo da tarde, era feito o pagamento do pessoal. Enfim, de tudo isso ressai induvidoso que realmente havia um conchavo entre M. e N., sendo que o primeiro teria fornecido ao segundo todos os dados acerca da madeireira para a concretizao dos crimes a serem levados a efeito pelo grupo de assaltantes, despontando, na verdade, o ru N., como artfice intelectual da empreitada criminosa, donde extrai-se, mais uma vez, o acerto da deciso guerreada ao considerar a agravante contida no art. 62, inciso I, do CP. Destarte, com o que at aqui foi minudenciado, no vejo como prosperarem os pleitos recursais. Passo anlise das dosimetrias das penas operadas a quo. Mirando todas as ponderaes at aqui expendidas, tenho que as penas dos apelantes N., E. e E. revelamse bem dosadas, no havendo reparos a serem feitos. De fato, a d. juza sentenciante bem sopesou as circunstncias judiciais inerentes a cada ru, enfrentando de forma irrefutvel as demais fases da apenao, em obedincia ao sistema trifsico e estando atenta regra do concurso formal. Tambm no h reparos a serem feitos no tocante s penas pecunirias, aplicveis de forma cumulativa com as penas privativas de liberdade. O mesmo considero em relao aos regimes de cumprimento das expiaes. Posto isso, NEGO PROVIMENTO aos recursos, mantendo in totum a sentena impugnada. como voto. Des. Vaz de Mello (Revisor) - Com a Relatora. Des. Silvnio Barbosa (Vogal) - Com a Relatora.
DECISO Negado provimento por recursos. Unnime.
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APELAO CRIMINAL N 2000071005444-3 Apelante - R. de J.C. Apelado - Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios Relator - Des. Vaz de Mello Segunda Turma Criminal
EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, 2, INCISOS I E II, C/C O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CDIGO PENAL). DEFESA. ADVOGADO NO INSCRITO NA OAB. NULIDADE DO PROCESSO. O artigo 4, da Lei n. 8.906/94, estabelece serem nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa no inscrita na OAB, sem prejuzo das sanes civis, penais e administrativas. No caso em tela, o fato do apelante estar desassistido de advogado regularmente inscrito na OAB, enseja a nulidade absoluta do processo. A Smula n. 523, do STF, dispe constituir nulidade absoluta a falta de defesa no processo penal, sendo que a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. Inobstante, demonstrado o prejuzo defesa, uma vez que ela nem mesmo chegou a ser constituda, porquanto eivada de vcio insanvel, anula-se o processo a partir da defesa prvia, mantendo-se o interrogatrio judicial, por ser ato privativo do juiz, nos termos do artigo 187, do Cdigo de Processo Penal. Acolhida a preliminar de nulidade do processo, a partir da defesa prvia, por ter sido o ru patrocinado por falso advogado. Unnime. Decidiu-se, por maioria, pela remessa de peas dos autos ao Ministrio Pblico.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Vaz de Mello - Relator, Joazil M. Gards Revisor e Getulio Pinheiro, sob a presidncia do Desembargador Getulio Pinheiro, em acolher a preliminar de nulidade do processo, a partir da defesa prvia, por ter sido o ru
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patrocinado por falso advogado. Unnime. Decidiu-se, por maioria, pela remessa de peas do autos ao Ministrio Pblico, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 09 de agosto de 2001.
RELATRIO R. de J.C., devidamente qualificado no bojo dos autos, foi processado como incurso nas penas do artigo 157, 2, incisos I e II, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal. Narra a denncia que, no dia 24 de maio de 2000, por volta das 20h30min, em via pblica, na QSD 24, Taguatinga-DF, o denunciado na companhia do adolescente J.C.S. e outro no identificado, com inequvoco animus furandi, prvia combinao e unidade de desgnios, tentaram subtrair, mediante grave ameaa, exercida com o emprego de armas de fogo, entre elas um revlver, marca Taurus, calibre 38, municiado com dois cartuchos intactos e um deflagrado, o veculo VW/Parati, ano 1984, placa GNE-7842DF, pertencente a A.L. da S. Assim, para levar a efeito seus propsitos criminosos, o denunciado e seus comparsas desceram de um veculo VW/Gol, e abordaram a vtima, quando esta reduzia a velocidade do automvel Parati, a fim de fazer uma curva, e, ato contnuo, estando o denunciado e o indivduo no identificado portando armas de fogo, e o menor com a mo sob a camisa, simulando portar arma, abordaram a vtima e anunciaram o "assalto". Temendo por sua vida, a vtima desceu do veculo e correu em direo a trs policiais militares, tendo um dos assaltantes efetuado um disparo de arma de fogo, determinando ainda que corresse em outro sentido. Logo aps terem empreendido fuga, na possa da res subtracta, o denunciado e o adolescente foram presos por policiais militares, em situao de flagrncia delitiva, sem ainda disporem amplamente da coisa. Processo devidamente instrudo, sobreveio a deciso de fls. 106/114, condenando-o s sanes da denncia. A pena definitiva restou fixada em 03 (trs) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de recluso, a ser cumprida em regime aberto, alm de 10 (dez) dias-multa, razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato, e pagamento das custas processuais. Apela a defesa do ru, apresentando as Razes de fls. 132/137, requerendo a nulidade do processo a partir do interrogatrio devido a vcio insanvel de representao, visto que o defensor no era advogado regularmente inscrito na OAB. No mrito, seja aplicado o princpio in dubio pro reo, absolvendo-o nos termos do artigo 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal.
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Contra-razes de apelao s fls. 139/143, pugnando o membro do Parquet para que seja provido o pedido de nulidade processual e desprovido o de absolvio. Nesta sede recursal, opina tambm a douta Procuradoria de Justia em seu Parecer de fls. 146/149, para que seja anulado o processo a partir do interrogatrio e, superada esta preliminar, que seja mantida a deciso de primeiro grau. o relatrio.
VOTOS PRELIMINAR Des. Vaz de Mello (Relator) - Insurge-se R. de J.C., qualificado nos autos, contra decisum de primeiro grau, que o condenou a pena definitiva de 03 (trs) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de recluso, a ser cumprida em regime aberto, alm de 10 (dez) dias-multa, razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do fato, e pagamento das custas processuais, por infrao ao artigo 157, 2, incisos I e II, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal. H uma Preliminar que destaco: Encerrada a instruo e aps a publicao de sentena condenatria, apurou-se no ser o defensor indicado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil ou mesmo bacharel em Direito. Assim, h esta Preliminar a ser apreciada, ou seja, anula-se o processo a partir da Defesa Prvia ou se aproveita os atos que at ento foram praticados e no prejudiciais ao ru. A Smula 523 do Supremo Tribunal Federal leciona que: "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru". O artigo 4, da Lei n. 8.906/94, estabelece serem nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa no inscrita na OAB, sem prejuzo das sanes civis, penais e administrativas. O prprio texto traz, em suas entrelinhas, de "pessoa no inscrita na OAB". Implica at em bacharel em Direito no inscrito. No caso em tela, o cidado que se apresentou como advogado, deixou at um nmero de inscrio, evidentemente falso. Informa no ter sequer o curso superior ou o estar cursando. pessoa absolutamente estranha ao mundo jurdico! Em 20 de outubro de 1988, em sesso solene da Egrgia Congregao da Casa de Afonso Pena, o eminente Professor Ariosvaldo de Campos Pires, ao assumir o cargo
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de Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, sob o ttulo "A advocacia no se exerce no anonimato", assim se manifestou: " esse o clima em que vive o advogado. Das apreenses curtidas em noites insones, voragem de uma luta sem quartel, que no cessa nunca porque ela feriu, marcou, criou incompreenses e abriu feridas. Que distncia da placidez nsita no desempenho do mdico, do engenheiro ou do economista. Uma questo que tem servido aos crticos, especialmente da advocacia criminal, nesse aspecto incompreendida por muitos, o da defesa em favor de criminosos embrutecidos. Ocorre que, se o patrocnio no cvel se condiciona legalidade, justia e moralidade de sua pretenso, o Cdigo de tica a estabelece como obrigatria em matria criminal. Pois sagrado o direito de defesa." Mais adiante, ainda em seu lapidar ensinamento, continua Sua Excelncia, o Professor Ariosvaldo de Campos Pires: "Advirta-se que no se esgota a, na funo apostolar do exerccio profissional, a misso do advogado. No apenas o exerccio da profisso com honradez, mas a defesa intransigente do desenvolvimento, em termos humansticos, nico que trar a paz, na luta que se estabelece entre as legies dos homens sem po. No apenas o exerccio da advocacia com lealdade, mas a luta pela moralizao da vida pblica nacional. No apenas o exerccio do "munus" com sobriedade, mas o combate rabulice e aos maus profissionais, no pela concorrncia que possam fazer, mas porque o desmoraliza e avilta, desacreditando-os aos olhos da comunidade". Como se nota da lio transcrita, do advogado no se exige apenas o saber tcnico. Exige-se-lhe a conscincia de que desempenha misso imprescindvel moralizao da Advocacia e da vida pblica. No caso, por melhor que fosse a defesa tcnica, os outros compromissos estariam prejudicados. Assim, Senhor Presidente, peo aqui a mais respeitosa vnia ao eminente Professor Ariosvaldo de Campos Pires, para adotar seu substancioso entendimento ao meu voto, como suporte para decidir. E, por tais consideraes, anulo o processo a partir da Defesa Prvia. Mantenho como irretocvel o interrogatrio judicial, por ser ato privativo do juiz, como impe o artigo 187, do Cdigo de Processo Penal.
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Considerando o que estabelece o artigo 40, do Cdigo de Processo Penal, determino que se extraiam peas do presente processo e o seu encaminhamento autoridade policial para as apuraes decorrentes do exerccio ilegal de profisso, por parte do Senhor W. de O., com qualificao nos autos. como voto em Preliminar. Des. Joazil M. Gards - Senhores Desembargadores. Conheo do recurso. R. de J.C., por tentativa de roubo, qualificado por emprego de arma de fogo e concurso de agentes, restou condenado a trs (3) anos, seis (6) meses e cinco (5) dias de recluso, em regime aberto, e multa. Inconformado, assistido pelo Ncleo de Assistncia Jurdica do UniCEUB, interps recurso de apelao, a pleito de ser absolvido tendo por insuficiente a prova produzida, alegando, em preliminar, a nulidade do processo, por estar desassistido de advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, e, no mrito, que aplique o princpio do in dubio pro reo, vez que no sabia ser o roubo a inteno do menor. Comporta xito a preliminar, de nulidade do processo, por estar o Apelante desassistido de advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, visto que, conforme certido fl. 123-v, aps consulta quele rgo, verificou-se que o seu defensor, senhor W. de O., que confessou o fato fl. 120, no consta dos registros do quadro de advogados, em nenhuma das seccionais, o que enseja a nulidade absoluta do processo, porquanto a tanto impe no artigo 4, caput, da Lei n 8.906/94. Demais disso, a Smula 523 do STF dispe que "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru". Destarte, claro restou demonstrado o prejuzo Defesa, uma vez que ela nem mesmo chegou a ser constituda, porquanto eivada de vcio insanvel, fazendo-se acertado o reconhecimento da nulidade do processo. ISTO POSTO, acolho a preliminar de nulidade do processo e casso todos os atos praticados no processo a partir do interrogatrio, devendo os autos tornarem Vara de origem para normal processamento. como voto em preliminar. Des. Getulio Pinheiro - Com o Relator.
DECISO Acolhida a preliminar de nulidade do processo, a partir da defesa prvia inclusive, por ter sido o ru patrocinado por falso advogado. Unnime. Decidiu-se, por maioria, pela remessa de peas dos autos ao Ministrio Pblico.
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CONFLITO DE COMPETNCIA N 2001002006304-2 Suscitante - MM. Juiz de Direito da 1 Vara do Juizado Especial Criminal de Ceilndia - DF Suscitado - MM. Juiz de Direito do 4 Juizado Especial Criminal de Braslia - DF Relator - Des. Mrio-Zam Belmiro Cmara Criminal
EMENTA PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. DISCORDNCIA ENTRE DOIS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. INCOMPETNCIA DA CMARA CRIMINAL. COMPETNCIA DA TURMA RECURSAL. 1. Dispe a legislao especfica que compete Turma Recursal julgar os recursos relativos a decises proferidas pelos Juizados Especiais do Distrito Federal. 2. Em face da regra acima mencionada firmou-se a jurisprudncia que tambm compete s Turmas Recursais julgar mandados de segurana e habeas corpus contra ato de Juiz de Direito de Juizado Especial. 3. Na mesma linha de raciocnio, reconhece-se a incompetncia da Cmara Criminal para julgar conflitos de competncia envolvendo dois Juizados Especiais Criminais, proclamando-se a competncia da Turma Recursal.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Mrio-Zam Belmiro - Relator, Vaz de Mello, Joo Timteo, P. A. Rosa De Farias, Silvnio Barbosa e Everards Mota e Matos - Vogais, sob a Presidncia da Desembargadora Aparecida Fernandes, em acolher a preliminar de incompetncia, suscitada pelo e. Relator, para determinar a remessa do conflito a uma das Turmas Recursais, a quem caber dirimir. Deciso por maioria, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 20 de fevereiro de 2002.
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RELATRIO Adoto inicialmente como parte integrante deste, a exposio de fls. 75/86, contida no parecer da ilustrada Procuradoria de Justia, que transcrevo: "Em representao endereada a esse E. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, o Juiz de Direito L.E.Y.A., em exerccio no Juizado Especial Criminal da circunscrio Judiciria de Ceilndia, promoveu a instaurao de incidente de CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA, em face do 4 Juizado Especial Criminal de Braslia. O processo em questo diz respeito a crime de menor potencial ofensivo, ocorrido na noite de 15 de dezembro de 2000, nas imediaes da QNP 13 da Ceilndia, tendo como autor a pessoa de E.D. da S.S. Os autos foram, de imediato, encaminhados ao Planto do Juizado Especial Criminal de Braslia, onde, no dia seguinte (um sbado), realizou-se audincia preliminar, na qual o Ministrio Pblico e o autor do fato celebraram transao penal, com a aplicao imediata de pena restritiva de direitos (fl. 27). Com o inadimplemento do acordo, os autos foram encaminhados ao juzo suscitante, para a adoo das providncias que julgasse pertinentes. Argumenta Sua Excelncia, amparado pelo d. representante do Ministrio Pblico em exerccio naquele juzo, que tendo havido exerccio de jurisdio no juzo suscitado, de concluir-se que dever prosseguir no feito, 'desta feita com a denncia pelo esgotamento do procedimento jurisdicional pr-processual. Assim, abriria-se a possibilidade de denncia ou arquivamento por falta de elementos suficientes para a ao penal ou para o prprio processo penal; isto se faz no entendimento de que a sentena homologatria da transao penal (sic) e de carter interlocutria mista, posto que o feito s se extinguiria com a sentena que decretaria cumprida a pena e, portanto, extinta a punibilidade estatal, nos termos do art. 76, 4 e 6 da Lei 9.099/95' (fls. 71). Salienta, portanto, o rgo suscitante que a homologao da transao penal pelo juzo suscitado tornou-o prevento, nos termos do art. 83 do Cdigo de Processo Penal."
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Esclareo que a ilustrada Procuradoria de Justia opinou pelo conhecimento do conflito, opinando ser o Juzo suscitante (Juizado Especial Criminal de Ceilndia) como o competente para a prtica dos atos processuais derivados do descumprimento da transao penal objeto de audincia preliminar realizada no Juzo suscitado. o relatrio.
VOTOS Des. Mrio-Zam Belmiro (Relator) - Preliminarmente, suscito a incompetncia desta Cmara Criminal afirmando a competncia da Turma Recursal, por entender ser perfeitamente cabvel o julgamento dos conflitos de competncia entre juizados especiais por este rgo. Dispe o Provimento Geral da Corregedoria: "Art. 48. Compete Turma Recursal julgar os recursos relativos a decises proferidas pelos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Distrito Federal e os embargos de declarao aos seus acrdos." No mesmo sentindo a redao do art. 33-F da Lei n 9.699, de 08/9/98, que alterou a Lei de Organizao Judiciria do DF. Assim, consoante precedente jurisprudencial se Mandado de Segurana interposto contra ato de Juiz de Direito de Juizado Especial est sendo julgado por Turma Recursal , e como se sabe no um recurso, mas sim uma ao mandamental prpria para garantir direito lquido e certo, mutatis mutandis, o conflito de competncia entre os Juzes de Direito de Juizados Especiais tambm poder ser submetido apreciao daquele rgo. Isto posto, acolho a preliminar de incompetncia e determino a remessa dos autos 1 instncia para serem distribudos a uma das Turmas Recursais. como voto em preliminar. Des. Vaz de Mello (Vogal) - Com o Relator. Des. Joo Timteo (Vogal) - Com o Relator. Des. P.A. Rosa de Farias (Vogal) - Senhora Presidente, mantendo coerncia com o julgamento realizado ao incio da sesso, entendo que essas questes relativas aos Juizados Especiais Criminais devem-se ater competncia do Tribunal indicado para isso, qual seja, uma das Turmas Recursais.
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Entendo que este conflito deve ser assessorado por esse pequeno Tribunal Especial. Des. Silvnio Barbosa (Vogal) - Com o Relator. Des. Everards Mota e Matos (Vogal) - Peo vista.
DECISO Em preliminar, o E. Relator entendeu competente para o julgamento desta matria a E. Turma Recursal no que foi acompanhado pelos E. Des. Vaz de Mello, Joo Timteo, P. A. Rosa de Farias e Silvnio Barbosa, tendo pedido vista o E. Des. Everards Mota e Matos.
PEDIDO DE VISTA VOTO Des. Everards Mota e Matos (Vogal) - Trata-se de conflito negativo de competncia entre os Juzos do Juizado Especial Criminal da Ceilndia e do 4 Juizado Especial Criminal de Braslia. Neste fora homologado o acordo no o cumprindo o autor do fato - leses corporais - quando se determinou o envio dos autos ao Juizado da Ceilndia, onde o crime ocorrera suscitando esse Juzo o conflito por considerar-se, tambm, incompetente. Como os "conflitos de competncia nos feitos criminais" tm a Cmara Criminal como o rgo competente para process-los e julg-los, conforme art. 17, I do Regimento Interno, viera o feito a esta Eg. Cmara onde o E. Relator suscitou preliminar de incompetncia da Cmara para julg-lo, sendo acompanhado por dois dos seus eminentes pares. Na dvida, pedi vista. O estatuto processual penal, no seu art. 116, limita-se a indicar apenas o "Tribunal competente" para dirimir o conflito. No o determinando, cabe lei maior e, sucessivamente, s infraconstitucionais, faz-lo. A lei de Organizao Judiciria do Distrito Federal preceitua apenas que "o regimento interno dispor sobre a competncia do Plenrio e das Turmas, observadas as respectivas especializaes e o disposto na Lei Orgnica do Magistratura Nacional " - conf. Art. 9.
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Tambm nesta Lei Orgnica indicou-se, via do seu art. 21, III, "competir aos Tribunais elaborar seus regimentos internos e neles estabelecer a competncia de suas Cmaras ou Turmas isoladas e de outros rgos com funes jurisdicionais ou administrativas". O Regimento Interno do nosso Tribunal estabeleceu como sendo de competncia da Cmara Criminal julgar os Conflitos de Competncia - art. 17, I. Com a criao, pela Lei 9.099, de 08 de setembro de 1998, dos juizados especiais cveis e criminais, estabeleceu-se a competncia de sua Turma Recursal Criminal, via do seu art. 33-F, no seguinte sentido, verbis: "Art. 33-F. Compete Turma Recursal Criminal julgar os recursos relativos s decises proferidas pelos Juizados Especiais Criminais do Distrito Federal, e os embargos de declarao de seu acrdo." Pouco antes, no Provimento Geral da Corregedoria, de 1997, j se fazia constar disposio idntica. Deu-se, portanto, Turma Recursal Criminal a competncia para julgar, apenas e somente, os recursos das decises proferidas pelos Juizados Especiais Criminais. Por analogia, no se pode estender o alcance da palavra "recursos" para abranger decises relativas competncia, j que esta s pode ser decidida por juzes de uma colegiado maior, no podendo faz-lo qualquer das Turmas Criminais isoladas deste Tribunal, mas sim as conjuntas, reunidas em Cmara, tal o alcance da deciso que implica, inclusive no exerccio de um poder que exclusivo do Tribunal. A nica indicao conhecida em atos normativos adequados ao estabelecimento do poder jurisdicional para julgar e decidir conflitos de competncia neste Tribunal de Justia se encontra no seu regimento interno, que confere Cmara Criminal a competncia para processar e julgar os "conflitos de competncia nos feitos criminais", sem restrio. O Juizado Especial no possui Cmara Recursal, logo, em razo da matria lhe vedada a ampliao, mesmo porque o fato de poder julgar habeas corpus no excepcional j que esta garantia tem foro de recurso, pois ataca deciso a quo do Juzo coator no servindo, portanto, como exceo agasalhadora da extenso analgica. Se a questo da competncia envolvesse o mrito da lide poderia a Turma Recursal do Juizado Criminal at resolv-la, pois ao decidir o mrito, a anlise da competncia seria uma conseqncia natural. Mas, quando a lide tem por objeto exclusivamente o estabelecimento da competncia, a matria tem de ser decidida pelo rgo jurisdicional do Tribunal para tanto previsto e, aqui, a Cmara Criminal. Assim entendendo, com a vnia devida, nos moldes das disposies retro indicadas, em preliminar, julgar competente para dirimir o conflito em julgamento esta Egrgia Cmara Criminal. como voto.
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DECISO A Cmara Criminal acolheu preliminar de sua incompetncia, suscitada pelo e. Relator, para determinar a remessa do conflito a uma das Turmas Recursais, a quem caber dirimi-lo. Deciso por maioria.
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EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAO CVEL N 47.340/2000 Embargante - Banco do Brasil S/A Embargados - Noemerson Ribeiro de Souza e outros Relator - Des. Dcio Vieira Primeira Cmara Cvel
EMENTA DIREITO CIVIL - CONTRATO BANCRIO - RELAO DE CONSUMO - CLUSULAS ABUSIVAS - APRECIAO DE OFCIO - POSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. 1. O CDC estabelece normas de proteo e defesa do consumidor ao qual se submetem os contratos de natureza bancria pela natureza dos servios prestados pela instituio no mercado de consumo. 2. So consideradas nulas as clusulas potestativas, configuradamente abusivas, como as que prevem a substituio da correo monetria pela comisso de permanncia e capitalizao dos juros. 3. Desde que caracterizada a hiptese de nulidade pleno juri da disposio contratual cumpre ao juiz conhecer da matria de ofcio.
ACRDO Acordam os Desembargadores da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Dcio Vieira - Relator, Silvnio Barbosa - Revisor, Arnoldo Camanho, Estevam Maia, Eduardo de Moraes Oliveira, Wellington Medeiros e Vera Lcia Andrighi, sob a presidncia do Desembargador Valter Xavier em negar provimento. Maioria, de acordo com a ata de julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 25 de abril de 2001.
RELATRIO Cuida-se de embargos infringentes interpostos ante o v. acrdo de folhas 75/ 93, proferido no julgamento de apelao cvel em embargos execuo, cuja ementa mereceu o seguinte teor, verbis:
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"COMERCIAL - CONTRATO BANCRIO - SUBMISSO AO CDC - COMISSO DE PERMANNCIA E CAPITALIZAO DE JUROS - CLUSULAS ABUSIVAS - NULIDADE - JULGAMENTO EXTRA PETITA - INOCORRNCIA - IMPROVIMENTO DO APELO. 1. Os contratos de natureza bancria se submetem ao Cdigo de Defesa do Consumidor, que considera nulas as clusulas potestativas e abusivas, tais como a substituio da correo monetria pela comisso de permanncia e a capitalizao de juros, no havendo falar em julgamento extra petita a apreciao desses temas pelo juiz, de ofcio. 2. Apelo improvido." Visa o presente recurso a prevalncia do voto minoritrio, da lavra do eminente vogal, no julgamento da apelao, Desembargador Jair Soares, que deu provimento ao apelo, para, reformando a r. deciso monocrtica, julgar improcedentes os embargos, invertendo os nus da sucumbncia. Em sua irresignao, alega o embargante que o v. acrdo, ora em apreo, teria determinado a excluso da comisso de permanncia e dos juros contratados no dbito exeqendo, fixando o limite mximo de juros anuais simples de 12% (doze por cento), alm de atualizao monetria pelo INPC, juros de mora simples de 1% (um por cento) ao ms e multa contratual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da dvida. Aduz que tal entendimento no pode prevalecer, posto que, alm de julgar extra petita, por declarar nula uma clusula contratual, o 3 do art. 192 da Constituio Federal, conforme sustentado pelo voto solitrio, imprescinde de regulamentao legal. Pugna, assim, pelo provimento do presente recurso, para que prevalea o entendimento minoritrio. Os embargados, instados a responder ao presente recurso, quedaram-se silentes, nos termos da certido de folha 110. o relatrio.
VOTOS Des. Dcio Vieira (Relator) - A divergncia trazida a exame nos presentes embargos, cinge-se, to-somente, legalidade da cobrana da "comisso de permanncia" e dos juros contratados no instrumento particular de confisso de dvida, aduzindo o embargante, em sntese, que "a Comisso de Permanncia deve ser mantida nos clculos, pois a cobrana da mesma devidamente autorizada pelo Conselho Monet328
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rio Nacional na Resoluo n 1.1129, de 15/05/86", bem como que "os juros aplicados esto de acordo com as normas ditadas pelo Banco Central do Brasil e pelo Conselho Monetrio Nacional, obedecendo, por conseqncia, a legislao pertinente e as normas contratuais". (fls. 99/105) Em parte, pe-se em evidncia a seguinte fundamentao constante do voto do eminente Relator: "Examine-se, agora, o segundo argumento, de que se valeu o d. juiz sentenciante para acolher os embargos, em razo do que o apelante sustenta ter havido julgamento extra petita, seja porque os embargantes no pleitearam a nulidade da questionada clusula contratual, seja porque, ao caso, no se aplicam as disposies da Lei 8.078, de 1990. Rezam os arts. 115, 145, inc. V, e 146, todos do Cd. Civil: Art. 115. So lcitas, em geral, todas as condies que a lei no vedar expressamente. Entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeita ao arbtrio de uma das partes. Art. 145. nulo o ato jurdico: ........................................................................... V - Quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito. Art. 146. As nulidades do artigo antecedente podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir. Pargrafo nico. Devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda a requerimento das partes". Por sua vez, prescreve o art. 51, inc. IV, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor): "Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: ........................................................................... IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas,
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abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f ou a eqidade". Como se percebe, em hipteses que tais, o juiz est legalmente autorizado a conhecer da matria, de ofcio, de sorte que no tem como prosperar a alegao de que ocorrera julgamento extra petita, quando se declarou a nulidade da clusula contratual em que se estipulou os encargos da dvida - e, diga-se, parcialmente nula, desde que se acolheu a estipulao dos juros e da multa, tendo sido rechaados, apenas, os encargos remuneratrios embutidos na comisso de permanncia, que foram limitados a 12%. Doutra parte, no tem consistncia jurdica a assertiva de que os contratos bancrios no se submetem ao Cd. de Defesa do Consumidor. Com efeito. Tais contratos, quando envolvam a outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor se submetem, sim, s disposies da Lei 8.078, de 1990. A doutrina especializada no deixa dvida a esse respeito. Confira-se a lio de NELSON NERY JNIOR ("Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor", Forense Universitria, 4 ed., pg. 372), ao comentar o art. 52 do CDC: Neste dispositivo a lei ratifica os termos do art. 3, que define o servio como objeto da relao de consumo, incluindo nesse conceito, os de natureza creditcia e financeira. So redutveis ao regime deste artigo todos os contratos que envolverem crdito, como os de mtuo, de abertura de crdito rotativo ('cheque especial'), de carto de crdito, de financiamento de aquisio de produto durvel por alienao fiduciria ou reserva de domnio, de emprstimo para aquisio de imvel etc., desde que, obviamente, configurem relao jurdica de consumo (GRIFOU-SE). No mesmo diapaso, o entendimento de CLUDIA LIMA MARQUES ("Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor", Editora RT, 2 ed., pg. 141):
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Podemos denominar, genericamente, contratos bancrios aqueles concludos com um banco ou uma instituio financeira. Entre eles destacam-se o depsito bancrio, depsito em conta corrente, conta de poupana, ou a prazo fixo, o contrato de custdia e guarda de valores, o contrato de abertura de crdito, de emprstimo e o de financiamento (GRIFOU-SE). Nada mais abusivo, a colocar o consumidor em desvantagem exagerada, que o ajuste que permite ao credor substituir a correo monetria pela comisso de permanncia, frmula milagrosa engendrada pelas instituies integrantes do sistema financeiro nacional, merc da qual uma dvida de pequeno valor, que no seja paga no vencimento, se transforma numa dvida, muitas vezes, impagvel, ainda que, como afirma o Prof. ROBERTO ROSAS ("Direito Sumular", Malheiros Editores, 8 ed., pg. 304), se considere a ltima uma forma de compensao pelo atraso na liquidao do ttulo. Com tal raciocnio, no se est equiparando os maus pagadores aos bons, mas sim, formulando uma soluo que retrate a funo econmica do contrato, e no, um instrumento de aniquilamento do mais fraco. Observe-se que, graas famigerada comisso de permanncia, a dvida do apelado, que era de R$ 8.163,00 em 28.12.94, ao ser ajuizada a execuo, com clculos consolidados at 08.08.96, isto , com pouco mais de um ano e sete meses, j alcanava a fantstica cifra de R$ 39.794,43, computados, s de comisso de permanncia, R$ 27.683,05 (f. 19). Alega-se que a utilizao da comisso de permanncia, alm de autorizada pelo Banco Central, com respaldo na Lei 4.595, de 1964, fora objeto de conveno no contrato, bem como, com base neste, se procedeu capitalizao dos juros. O argumento, ainda que verdadeiro, no me impressiona: a uma, porque o ajuste que permite a substituio da correo monetria pela comisso de permanncia, no caso de atraso no pagamento da dvida, de natureza potestativa (CC, art. 115) e, em decorrncia, sem valia, eis que atenta contra o sistema de proteo ao consumidor (CDC, art. 51, XV); a duas, porque a capitalizao de juros, ainda que contratada, somente admissvel quando autoR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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rizada por lei. E, mesmo quando a lei a permite, no pode ultrapassar os limites da correo monetria. Veja-se, sobre os temas, estes julgados: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVERGNCIA. SIMPLES TRANSCRIO DE EMENTAS. INSUFICINCIA. COMISSO DE PERMANNCIA E CORREO MONETRIA. INACUMULABILIDADE. ENUNCIADO N 30 DA SMULA/STJ. COMISSO DE PERMANNCIA: POSSIBILIDADE DA PACTUAO. INCIDNCIA. PRECEDENTE. RECURSO NO CONHECIDO. I - Nas operaes financeiras, a comisso de permanncia, quando pactuada, pode ser exigida at o efetivo pagamento da dvida, no podendo, entretanto, ser cumulada com a correo monetria nem ultrapassar os limites desta. II - lcito ao credor pretender a cobrana da comisso de permanncia at o ajuizamento da execuo e a incidncia da correo monetria a partir desta data. III - A simples transcrio de ementas no suficiente para caracterizar o dissdio jurisprudencial apto a ensejar a abertura da via especial, sendo necessrio, para tanto, a identificao de circunstncias que assemelham ou identificam os casos em confronto e a realizao do cotejo analtico entre elas (REsp. 151614/AL, 4 T., rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO, in DJ de 14.09,98/pg. 00072). No mesmo sentido: REsp. 80663/RS. COMERCIAL - MTUO RURAL - JUROS COMPENSATRIOS OU REMUNERATRIOS - JUROS MORATRIOS (PENA MORATRIA) SEMESTRALIDADE (CAPITALIZAO) - CLUSULA DO CONTRATO. I- INCENSURVEL SE MOSTRA JULGADO QUE INTERPRETANDO CLUSULA DE AVENA VISLUMBRA EXCESSO NO QUANTUM DOS JUROS MORATRIOS (PENA MORATRIA), CONTUDO ATRIBUDO PELO
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EXEQENTE,ATTULO DE JUROS COMPENSATRIOS. II- NO CRDITO RURAL, A CAPITALIZAO DE JUROS ADMITIDA, PORQUE O TEXTO LEGAL QUE A INSTITUIU POSTERIOR A VEDAO SUMULAR DO PRETRIO EXCELSO. O CRITRIO DA SEMESTRALIDADE IMPE-SE, SE PACTUADO. IIIRECURSO NO CONHECIDO (REsp 25820/GO, 3 Turma Cvel, rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, in DJ 16.11.92/ pg. 21139). No mesmo sentido: RE 93239/RJ, 2 T., rel. Min. DCIO MIRANDA, in DJ 04.09.81/pg. 08557, Ement. Vol. 01224-02/pg. 00468 - RTJ Vol. 00099-03/pg. 00851. Os critrios, de que se valeu o d. juiz sentenciante, embora sem robusta fundamentao, aquinhoaram a apelante com parcela que, em tese, remunera o capital, alm das outras contratadas (multa e juros de mora) e, at, correo monetria, pelos ndices do INPC." De sua vez, o voto minoritrio, do ento vogal, Desembargador Jair Soares concluiu pela reforma da sentena monocrtica, ressaltando em apertada sntese que "a sentena, argumentando com disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor e entendendo nula clusula do contrato, fora extra petita, pois, alterou a causa de pedir, decidindo com fundamentos diversos dos colocados pelo embargante, com surpresa para o embargado e conseqente cerceamento de defesa, eis que no teve esse oportunidade de manifestar a respeito dessas questes. Violou, em conseqncia, os arts. 459 e 460 do CPC" (fl. 90). A prevalncia dos termos avenados entre as partes, em originria Escritura de Confisso de Dvida (fl. 16), com o viso de "ser mantido nos clculos a Comisso de Permanncia e os juros contratados" (fl. 98) o primeiro item articulado no recurso em tela, como sustentado no voto minoritrio, pois, como restou ali assinalado, h expressa autorizao do Conselho Monetrio Nacional para tanto, bem como pelo "fato de no prevalecer a disposio constitucional do 3, do art. 192 da Constituio Federal que fixa os juros em 12% aa". Alerta, ainda, o recorrente "que os devedores assinaram um ttulo de crdito e com isso concordaram com todas as clusulas nele contidas, tornaram-se solidrios" (fl. 100), pelo que entendo ser devida a cobrana da comisso de permanncia. Contudo, em que pese o esforo do embargante em demonstrar a legalidade, no perodo de inadimplncia dos embargados, da aludida comisso de permanncia, a meu sentir, razo no lhe assiste, eis que a taxa de juros pactuada mostra-se excessiva e
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abusiva, nos termos do CDC, aquinhorando o apelante com parcela que traz embutida a correo monetria, em face da apelao de ndices do INPC. Cumpre, por oportuno, destacar que a clusula "e" do negcio jurdico em comento preceitua que em caso de inadimplncia, sobre os valores atrasados incidiro como substitutos aos encargos de normalidade: "a) comisso de permanncia calculada taxa de mercado, conforme facultam as resolues 1.129 e 1572, de 15.05.86 e 18.01.89, respectivamente, do Banco Central do Brasil; b) multa de 10% (dez por cento) incidente, nas amortizaes, sobre os valores amortizados e na liquidao final, sobre o saldo devedor apresentado naquela data; c) juros moratrios taxa de 1% ao ano, calculados pelo mtodo exponencial". (fl. 16) Da exegese dos dispositivos contratuais retrotranscritos, infere-se, com clareza solar, que a denominada comisso de permanncia representa, na realidade, um plus de correo monetria, com ndices de estipulao unilateral, acrescida de juros remuneratrios, o que manifestamente vedado segundo o entendimento pretoriano majoritrio, consubstanciado pela Smula n 30 da Corte Superior de Justia. Destarte, resta patente a violao ao art. 51, inciso IV, XIII, XV, 1 e seus incisos, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor, porque a clusula combatida abusiva e desrespeita o sistema protetivo do consumidor, permitindo a aplicao de taxas de juros variveis, sem prvia cincia do contratado. Por isto, com razo, merecem prevalecer os doutos votos vencedores quando asseveram quanto declarao de nulidade da clusula do contrato de renegociao de dvida que estipula a indigitada comisso de permanncia, situao que autoriza o julgador a apreciar de ofcio nestas hipteses. Quanto taxa de juros aplicada no instrumento de confisso de dvida, escorreito, mais uma vez, se mostra o v. acrdo vergastado, porquanto, ainda que convencionada pelas partes, vedada a capitalizao de juros sem previso legal dispondo quanto sua aplicao e incidncia. Nesse diapaso, colhe-se o seguinte aresto proveniente da e. Corte Superior de Justia, verbis: "EMBARGOS EXECUO. CAPITALIZAO DE JUROS. Somente nas hipteses em que expressamente autorizada por leis especiais a capitalizao mensal dos juros se mostra admissvel. Nos demais casos vedada, mesmo quando pactuada, no tendo
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sido revogado pela Lei n 4545/64 o art. 4 do Dec. n 22626/33. Dessa proibio no se acham excludas as instituies financeiras. Precedentes do STJ." (REsp 191.773/GO, Rel. Min. Barros Monteiro, 4 Turma, in DJ 26.04.1999) Deste modo, com essas consideraes, nego provimento aos embargos para que prevalea o sentido sufragado no voto condutor do entendimento majoritrio. como voto. Des. Silvnio Barbosa (Revisor) - Presentes as condies de admissibilidade do recurso, dele conheo. Comisso de permanncia Interessante o tema pertinente a "comisso de permanncia", indexador que vem sendo utilizado regularmente pelos agentes financeiros, em todos os contratos bancrios, como fator de "atualizao do capital", para depois fazer incidir os JUROS e MULTA contratados. Recentemente, em 06 de fevereiro de 2001, sob a relatoria do eminente Min. ALDIR PASSARINHO JNIOR, participando da sesso os tambm eminentes Ministros SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, BARROS MONTEIRO, CESAR ASFOR ROCHA e RUY ROSADO DE AGUIAR. a d. QUARTA TURMA do Col. STJ, por unanimidade, estabeleceu a "absoluta impossibilidade" de se pactuar referida "comisso de permanncia" quando na espcie se tratar de CDULA COMERCIAL, entendo encontrar-se tal ttulo de crdito normatizado por uma lei especial (REsp. 285.924 SP). Todavia, e isto acredito que seja importante observar, mesmo ante referido posicionamento radical da d. 4 TURMA, em tal julgamento ficou ressalvada a possibilidade da cobrana de comisso de permanncia em outros contratos bancrios. Na verdade, em dois julgamentos anteriores, em dezembro/99, realizados pela d. TERCEIRA TURMA do referido Sodalcio, REsp.192.984 RS e REsp. 223.122 MG, relatores, respectivamente, Ministros CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO e ARI PARGENDLER, os quais foram enfticos a respeito da legalidade e da pactuao da "comisso de permanncia", todavia, desde que no fosse admitido, em cumulao, outro ndice que tambm servisse de "correo monetria", haja vista verbete 30 da prpria Corte. Diante deste quadro, entendo que, desde que no seja caso de CDULA DE CRDITO COMERCIAL, cuja geratriz se constitui em uma "lei especfica", legtima a eleio pelas partes da "comisso de permanncia", sendo os embargados pessoas maiores e capazes e que se encontravam no pleno exerccio da autonomia da vontade. Veja bem que, no presente caso, trata-se de contrato bancrio de abertura de crdito referente a "cheque ouro", conforme documento de fls. 10/11.
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Alm do mais, referida "comisso de permanncia", autorizada pela Lei Federal 4.595/64 (arts. 4 e incisos e 9), em virtude de sua variao no mercado, somente aquilatada de forma ps-fixada, no pelo ora embargante, mas pelo sistema financeiro como um todo. Juros: Ganha robustez o raciocnio que, fundado na diretiva em que inexiste lei disciplinando o limite da taxa de juros, no h nenhum empeo para que as instituies financeiras cobrem tais ganhos sobre o capital em taxas superiores a doze por cento, lgico, desde que contratados, por livre e espontnea vontade das partes. No se vislumbrou nestes autos que os embargados tenham sido coagidos pelo ente financeiro a firmar avenas sobre utilizao de "cheque especial". No pode, agora, o correntista, utilizando-se do numerrio, posteriormente, invocando o Cdigo de Defesa do Consumidor, pretender subtrair-se deste encargo. A questo que, a Corte Superior responsvel pela uniformizao da interpretao de leis federais, o Colendo STJ, de forma reiterada vem estabelecendo que, "ao mtuo bancrio no se aplica a limitao de juros em 12% ao ano, estabelecida na Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33, art. 1). Incidncia da Smula n. 596- STF" (REsp. 153.463 RS, Relator MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU de 24.08.98, fls. 78, Seo 1) Vejam outros: REsp ns. 55.548 RS; 77.476 RS; 142.799 RS; 156.773 RS; 170.015 RS; 227.571 RS; 255.464 RS etc. Ento, de forma prtica e em nome da rapidificao das demandas, nada adianta as instncias ordinrias se rebelarem contra esta diretiva, gastando-se tempo e dinheiro somente para, no final, ser o reclamo das instituies financeiras acatado. ISTO POSTO, dou provimento aos embargos infringentes para julgar improcedentes os pedidos formulados na petio inicial, invertendo-se os nus da sucumbncia. o meu voto. Des. Arnoldo Camanho - Senhor Presidente, rogo a mais respeitosa vnia ao eminente Relator, para acompanhar o eminente Revisor, dando provimento aos embargos infringentes para prestigiar o voto minoritrio, que entende no ser auto-aplicvel a regra constitucional que limita os juros a 12% ao ano, pois, com relao comisso de permanncia, possvel a cobrana na forma pactuada. Des. Estevam Maia - Senhor Presidente, o voto condutor do acrdo foi de minha lavra. No vejo, com a devida vnia, razo para mudar de entendimento, at porque o STJ tem decidido que, nos casos de cheque-ouro, h limitao sim; no pela Constituio, mas pela Lei de Usura. O caso da cobrana no cheque-ouro diferente das cdulas de crdito comercial e industrial. Por isso que o STJ diz que h limitao. No se aplicam as regras das cdulas de crdito comercial e industrial. Incide, portanto, a Lei de Usura.
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Pedindo vnia ao eminente Revisor, ao Desembargador Arnoldo Camanho e ao Desembargador Jair Soares, que foi o prolator do voto minoritrio em sede de apelao, acompanho o eminente Relator para rejeitar os embargos. Des. Eduardo de Moraes Oliveira - Senhor Presidente, tenho posio definida em inmeros votos da 1 Turma Cvel e o meu entendimento vai ao encontro do voto do eminente Revisor, data maxima venia de quem pense diferentemente. Tenho dito e redito, muitas e muitas vezes, que, depois que o Supremo Tribunal Federal proclamou que o 3 do art. 192 no auto-aplicvel, selou a sorte da Lei de Usura que, para mim, no est mais em vigor. Como pode existir uma lei, dando aos Bancos o direito de cobrar juros a bel-prazer, ao passo que o pobre mortal est sujeito a uma lei que j no vigora mais? Para mim isso no procede. Com respeitosa vnia ao eminente Desembargador Relator e ao Desembargador condutor do voto a quo em sede de apelao, sufrago o entender do eminente Revisor, dando provimento aos embargos. Des. Wellington Medeiros - Senhor Presidente, a minha posio conhecida, j a externei por ocasio do Agravo de Instrumento n 33.132. Estou negando provimento neste caso, rogando a mais respeitosa vnia ao Desembargador Revisor e aos demais que o acompanharam. Acompanho o eminente Relator. Desa. Vera Lcia Andrighi - Senhor Presidente, peo a mais respeitosa vnia ao Desembargador Revisor para acompanhar o voto do eminente Desembargador Estevam Maia. Nego provimento.
DECISO Negou-se provimento. Maioria.
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EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAO CRIMINAL N 19.563/2000 Embargante - M.A.N.S. Embargado - Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios Relator - Des. George Lopes Leite Cmara Criminal EMENTA PENAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - PROVA INSUFICIENTE PARA ALICERAR CONDENATORIEDADE. Nos crimes sexuais, a palavra da vtima adquire especial relevo, por tratar de fato que s ocorre fora das vistas de testemunhas. Nada obstante, mister que seja corroborada por outros meios probatrios que confiram consistncia s afirmaes de quem foi violentada, o que no ocorre na espcie. Embargos Infringentes conhecidos e providos, para absolver o ru com base no art. 386, Inciso VI, do Cdigo de Processo Penal.
ACRDO Acordam os Desembargadores da Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, George Lopes Leite - Relator, Otvio Augusto - Revisor e P. A. Rosa de Farias, Silvnio Barbosa, Mrio-Zam Belmiro, Eutlia Coutinho e Natanael Caetano - Vogais, sob a presidncia do Desembargador Getulio Pinheiro, em conhecer e prover os embargos infringentes, por maioria, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia-DF, 06 de fevereiro de 2002.
RELATRIO Cuida-se de Embargos Infringentes e de Nulidade contra deciso majoritria da Egrgia 1 Turma Criminal que, julgando a Apelao Criminal n 19.563/99, manteve a condenao do ru, de 6 anos de recluso, pelo crime de atentado violento ao pudor. Pretende-se fazer prevalecer o douto voto minoritrio, da lavra do eminente Desembargador Pedro Aurlio Rosa de Farias, que absolveu o ru, diante da precariedade da prova testemunhal.
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Jurisprudncia
Diz o embargante que o douto voto minoritrio acolheu e valorou o depoimento da testemunha M.A.A. da S., que afirmou t-lo visto, no dia do evento, despedindo-se da vtima num ponto de nibus prximo ponte do Bragueto, na pista que liga o Lago Norte ao Plano Piloto. Sustenta que esse depoimento, se no esclarece toda a verdade - a testemunha no presenciou o ato incriminado - pelo menos afasta a certeza da ocorrncia do atentado violento ao pudor. Aduz, ainda, que as declaraes da vtima na fase inquisitorial divergem daquelas produzidas em juzo, sendo visvel sua descontrao e animao durante as audincias. Repristina os argumentos da apelao e questiona a existncia da arma supostamente utilizada para constranger a vtima, a qual, segundo a certido de fl. 40, jamais foi encontrada. A Procuradoria de Justia, pugna pelo conhecimento e improvimento dos embargos, acrescentando no ser idneo o depoimento da testemunha prestado por precatria, havendo nos autos prova suficiente para a condenatoriedade. o relatrio.
VOTOS Des. George Lopes Leite (Relator) - Conheo do recurso, ante a presena de seus pressupostos. Para melhor compreenso da matria, transcrevo a denncia, ao imputar as infraes aos Arts. 213 e 214 do Cdigo Penal, com a seguinte descrio dos fatos: "No dia 22 de junho de 1996, por volta das 09:00 horas, em uma parada de nibus situada prximo a MI 04 do Lago Norte, o denunciado ofereceu uma carona a A.V.A.P. que ali se encontrava esperando o nibus, de n 101, para ir a escola. Aceita a carona, A. entrou no veculo, que a princpio a levaria s proximidades da SAB do Lago Norte. Ocorre, todavia, que durante o trajeto o denunciado passou a se insinuar, perguntando vtima se ela no gostaria de namorar com ele. Diante das insinuaes A. pediu-lhe para deix-la na parada mais prxima, quando, ento, o denunciado retirou do porta luvas do carro um revlver, apontou-o em direo vitima, desviou o caminho e entrou em uma rua deserta. Em seguida ordenou-lhe que passasse para o banco traseiro do veculo, retirou a cala e o short que vestia e de arma em punho mandou que a vtima retirasse o short e a calcinha que usava, quando, ainda mediante grave ameaa exercida com o reR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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vlver, constrangeu A. a conjuno carnal, bem como a com ele praticar ato libidinoso diverso da conjuno carnal, qual seja, coito anal. Aps os crimes o denunciado evadiu-se deixando a vtima no local". Diz o recorrente que os votos majoritrios decidiram contra a evidncia dos autos e que a relao sexual foi realizada com o consentimento da vtima; por isso, ante a insuficincia de provas, postula sua absolvio. A ementa do acrdo embargado foi posta nos seguintes termos: "PENAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - PLEITO ABSOLUTRIO - IMPOSSIBILIDADE - SUFICINCIA DA PROV A. O testemunho da vtima, de extrema importncia nos crimes sexuais que normalmente ocorrem na clandestinidade, encontrandose em sintonia com os demais elementos de prova produzidos nos autos autoriza o dito condenatrio. Recurso improvido. Maioria". Afrontando a posio majoritria, sustentou o insigne Desembargador Pedro Aurlio Rosa de Faria que a prova insatisfatria, no o convencendo da ocorrncia do crime; por essa razo absolvia o embargante, aduzindo ser prefervel optar pela sua liberdade ficar intranqilo por uma condenao sem certeza absoluta dos fatos delituosos. Analisando o conjunto probatrio, observo que no h controvrsia quanto materialidade do crime, consubstanciada no laudo de exame de corpo de delito (fls. 10/ 13), ao descrever a presena de vestgios de ato libidinoso e concluir "fissura anal e ausncia de espermatozides no contedo vaginal". Quanto autoria, o prprio ru confirma haver mantido relao anal, mas mediante prvio consentimento da parceira. A vtima declarou que o fato ocorreu por volta das 09:00h, num matagal prximo ao Varjo do Torto, depois de haver recebido uma carona. Aps a consumao do ato sexual forado, voltou para casa, na MI 04 do Lago Norte, mas somente s 20:00h que resolveu contar o ocorrido amiga J., que a levou Delegacia de Atendimento Mulher para registrar a ocorrncia. Nessa ocasio, o agressor foi descrito da seguinte forma: trajava cala jeans verde, camisa colorida, de cor predominante verde, sapato social preto, idade aproximada de 20 a 25 anos e "peito cabeludo". Afigura-se-me estranho que a vtima, com idade de 21 anos, embora dotada de inteligncia inferior mdia, nos termos do laudo psicolgico (fls. 21/23), tenha guarda340
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do segredo um dia inteiro depois de sofrer uma agresso sexual to traumatizante, sob a justificativa de que "no estava com vontade de contar para sua av o que lhe havia ocorrido". Mesmo assim, conseguiu descrever o agente de forma minuciosa, lembrando-se at mesmo da cor e modelo dos seus sapatos. Alm disso, na delegacia e em juzo, afirmou ter dito ao ru que era casada, porque estava com medo de ser estuprada, o que revela perspiccia incomum. Disse, ainda, ter sido ameaada com um revlver que estava colocado no banco da frente, embora estivesse com o ru no banco traseiro, acrescentando, no depoimento de fl. 73v "que no verdade que s manteve relao anal". O depoimento da vtima, como pontificado na doutrina e na jurisprudncia, de grande relevncia na busca da verdade real, mas no deve estar isolado do conjunto probatrio e sim guardar sintonia e coerncia com a descrio dos fatos e as demais provas colhidas na instruo da causa. Neste caso, a condenao assenta-se quase exclusivamente na verso contada pela interessada, razo pela qual o eminente Desembargador Pedro Aurlio considerou que a prova "no satisfatria". Assim, a prova oral no forneceu o apoio necessrio para elucidao dos fatos, no obstante a inquirio de vrias pessoas. A impresso que tive, ao ler com ateno redobrada, as declaraes prestadas pelos protagonistas do fato tpico e pelas testemunhas, que todos aparentam ter ensaiado e combinado os seus depoimentos, declarando meias verdades em tom ambguo, conflitante ou flagrantemente inverossmil. Observe-se, por exemplo, o depoimento do ru, ao ser interrogado pelo juiz, s fls. 56/57: "[...] que no verdade que tivesse ameaado a vtima com um revlver, porque nunca portou arma de fogo... que foi a vtima quem pediu um beijo..., dizendo que ele era bonito...que usou camisinha para o ato e conseguiu ejacular... que o telefone dela 577.XXXX, que no conversou com a vtima aps os fatos... que a primeira vez que pratica o adultrio; que sua esposa tomou conhecimento do fato...". A vtima, por seu turno, afirmou, s fls. 73/74, que o ru: "[...] introduziu o pnis em sua vagina, provocando-lhe fortes dores... que no verdade que pediu um beijo ao acusado, dizendo que ele era bonito; que no se lembra se foi beijada pelo acusado, porque ficou muito nervosa... que aps o ato o acusado foi embora deixando a depoente no local, que seu telefone de prefixo 577.XXXX; que no se lembra se forneceu o referido nmero
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ao acusado... que disse ao acusado que era casada porque ficou com medo dele... que no sabe porque demorou para contar a algum o que lhe havia acontecido... que no estava com vontade de contar para sua av... que no gostaria de dizer se o acusado feio ou bonito.." S.M.G.C., psicloga da DEAM, confirmando os termos do seu parecer psicolgico (fls. 20/23), afirmou que a vtima apresenta idade mental inferior idade cronolgica, acrescentando o seguinte: "[...] que no se lembra se ela disse se foi ameaada com um revlver para o ato sexual... que a depoente no tem condies de afirmar se uma pessoa leiga consegue identificar ao manter contato com a vtima, que ela possui deficincia, isso aparentemente, mas quando a vtima se expressa d para perceber que ela possui a deficincia; que foi procurada pelo ru na Delegacia da Mulher teve a impresso que ele estava muito arrependido; que se recorda que ele disse: "a senhora me ajuda, como que eu vou contar isso para minha esposa"...". O policial V.N.A.F. declarou o seguinte: "[...] que o acusado confirmou que manteve relao sexual com a vtima, negando, entretanto, que tivesse ameaado com uso de arma de fogo para obrig-la ao ato sexual; ele disse que o ato sexual foi espontneo, que no houve violncia, nem ameaa...". A esposa trada, surpreendentemente, sustentou: "[...] que o acusado um bom marido; que no dia dos fatos chegou em casa de forma um pouco diferente, oportunidade em que o casal teve uma conversa na qual o ru contou para a depoente que havia dado carona para uma pessoa e tinha mantido relao sexual... que seu marido nunca teve arma ..." O scio do ru numa empresa de informtica, afirmou: "que o acusado lhe contou que tinha sado com uma pessoa e que dias depois esta pessoa estaria lhe acusando de estupro;
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que o acusado estava perplexo com essa acusao ... que nunca viu o acusado com arma; que sabe informar que o acusado tem certa repulsa por armas; que o acusado casado e tem filhos ... que aps ser acusado dos fatos houve profunda alterao no estado emocional do acusado, pois antes era uma pessoa alegre, dinmica, esclarecendo o depoente que antes do processo nunca tinha visto o acusado deprimido; que aconselhou o acusado a procurar um tratamento psicolgico ... " Contudo, o depoimento mais surpreendente o de M.A.A. da S., ouvida por precatria na Comarca de Porto Velho. Disse ela: "que no dia dos fatos o denunciado saiu de carro pela manh, com destino ao trabalho... que quando trafegava pela Av. que liga o Lago Norte ao centro de Braslia, viu o acusado que saa de uma estrada secundria, acompanhado de uma moa morena; que trezentos metros aps, o denunciado deixou a moa numa parada de nibus, momento que a mesma ainda conversou com o acusado, debruando-se sobre o vidro do carro; que a depoente encontrava-se a aproximadamente trezentos metros do carro do acusado; que a moa conversava normalmente com o acusado, no aparentando estar nervosa, e vestia short e blusa, mas no era uniforme do colgio ..." A riqueza de detalhes impressionou mal o eminente Desembargador Natanael Caetano Fernandes, levando-o a retrucar as ponderaes do no menos eminente Desembargador Pedro Aurlio da seguinte forma: "O depoimento da testemunha, que impressionou tanto V. Exa., Senhor Presidente, a mim no impressiona em nada, a no ser por uma srie de inexplicveis coincidncias. Permito-me no ter o pejo que teve o juiz em no declarar que essa testemunha mentira flagrantemente. No posso entender que uma testemunha, ouvida em um juzo completamente diferente, longe absolutamente dos fatos, venha a se recordar de detalhes de que ningum se lembraria em outras circunstncias, se no fosse com o declarado ou o indeclarado propsito de beneficiar um conhecido seu e amigo ntimo da sua famlia. No me impressiona, como disse, absolutamente, o teor dessa prova."
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Neste caso, , de fato, particularmente difcil saber quem est falando a verdade e quem est mentindo para encobrir as prprias vergonhas. Mas no se pode olvidar que as testemunhas foram devidamente advertidas, na forma da lei, e prestaram regular compromisso, no podendo, por isso mesmo, serem simplesmente desconsideradas. Vale lembrar um trecho do admirvel Miguel de Cervantes Saavreda, na obra imortal Dom Quixote de La Mancha, quando descreve a cena em que Sancho Pana, admoestando uma mulher que acusava um homem de t-la violentado depois de lhe roubar: "irmzinha, se todo o alento e vigor - mesmo a metade que fosse - de que destes prova para a defender esta bolsa os tivsseis mostrado para defender vosso corpo, as prprias foras de Hrcules no vos foraria." Tambm no despiciendo lembrar a descrio dos cinco sinais do estupro nas Ordenaes Afonsinas: "Ella, na hora, que o homem della travar, deve dar grandes vozes, e braados, dizendo, vedes que Foam: nomeando-o por seu nome; e ella deve ser toda carpida; e ella deve vir pelo caminho dando grandes vozes, queixando-se ao primeiro e ao segundo, e ao terceiro, e des y aos outros todos, que achar, vedes que me fez Foam; e ella deve hir aa Justia, e nom entrar em outra casa, senom direitamente se hir aa Justia" (Livro 5, Ttulo 6). Observo, ainda, que tambm no ficou bem esclarecido o suposto uso de arma de fogo para concretizao da ameaa. O que certo que a vtima no esboou qualquer reao ao ato libidinoso praticado pelo ru, posto que nenhuma leso foi constatada, conforme a concluso dos peritos, no laudo de exame de corpo de delito (fl. 13). Chamou-me a ateno, ainda, o fato de ter sido to rapidamente localizado o suposto agressor: consta do relatrio do agente policial encarregado da investigao (fls. 24/26) que, nove dias depois do fato, a irm adotiva da vtima, I.C., andava com o marido, P., pelo Lago Norte - bairro bastante populoso - quando avistaram um carro com as mesmas caractersticas anotadas no boletim de ocorrncia. Tiveram, ento, o cuidado de anotar a respectiva placa, e, posteriormente, sendo consultado nos arquivos do DETRAN, constatou-se que o proprietrio do automvel era o acusado. Foi por isso que ele foi intimado a comparecer na delegacia para esclarecimentos. Resumindo: por mais que se tente chegar a uma concluso definitiva, paira uma razovel dose de incerteza, impossibilitando que se alcance a verdade real no conjunto probatrio. Embora no tenha certeza da inocncia do embargante, tambm no vejo como afirmar sua culpa. Cabe-lhe, portanto, o julgamento de sua prpria conscincia,
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pois, pela justia terrena, depois de examinados todos os elementos colhidos em sede instrutria e sem que se tenha o dom divino da oniscincia, no h como afirmar sua culpa. Finalizando, senhores Desembargadores, no posso deixar de trazer colao um precedente doloroso desta Eg. Corte, que resultou na injusta condenao de um jovem professor da Fundao Educacional, acusado de estupro e atentado violento ao pudor por uma colega de trabalho. Deparei-me com essa pessoa no Presdio da Papuda, durante uma das inspees de rotina, pois ele queria desesperadamente falar comigo e o prprio Diretor me pediu que o recebesse, devido extrema gravidade do seu caso. Chamava-se R., e, num jogo de futebol realizado no presdio, sofrera um acidente - no proposital, dizem - ao trombar com outros jogadores. Ele caiu junto ao meio fio da calada do ptio e dois ou trs outros presos caram por cima, ocasionando fratura do fmur em trs partes diferentes. Submetera-se, ento, a uma cirurgia bastante delicada, passara dois meses internado no Hospital de Base, e necessitava arranjar uma forma de prover os cuidados mdicos que ainda lhe eram exigidos, fazendo curativos todos os dias, porque a ferida cirrgica ainda estava aberta e corria o riso de infeccionar. Contudo, no havia no presdio uma enfermaria apropriada para esse mister. Procurei, ento, o Diretor do Hospital de Apoio, instituio hospitalar destinada a cuidar das pessoas que saem da UTI e no mais demandam tratamento intensivo, mas precisam de cuidados especiais de enfermagem. Com muito esforo, consegui convenclo a receber o condenado, pois se assustava - com inteira razo - diante de um perigoso estuprador no ambiente hospitalar. Nesse nterim, o processo foi a julgamento, em grau de recurso, na Eg. 2 Turma, acontecendo uma reviravolta surpreendente. Como em todos os casos de estupro, o principal elemento de convico do julgador foi a palavra da ofendida. O acusado era professor de portugus e a suposta vtima apresentara, como prova, alguns bilhetes que lhe teriam por ele sido endereados antes do fato, sobressaindo-se a linguagem escorreita - como somente um cultor da ltima Flor do Lcio poderia faz-lo - e de forte contedo ertico, por meio da qual o autor confessava o desejo ardente que sentia. No julgamento do caso, aps os votos do Relator e do Revisor, agravando a condenao em virtude da apelao do Ministrio Pblico, o desembargador Vogal, impressionado com a sustentao do advogado, pediu vista dos autos, para depois determinar a realizao de percia grafotcnica nos bilhetes, cujas concluses foram as seguintes: 1) a letra dos bilhetes no era do ru; 2) a letra era da prpria vtima, tentando imitar a do ru. Isso implicou a reverso total do julgamento, sendo o ru absolvido por insuficincia de prova. Em novo recurso, o Tribunal absolveu-o por inexistncia de prova de crime (art. 386, II, do Cdigo de Processo Penal). Vejam bem, Senhores, as terrveis conseqncias da injustia: um cidado inocente passou um ano e sete meses na cadeia, por ter supostamente cometido um crime
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de estupro. Imaginem-se os horrores passados durante todo esse tempo, diante do notrio preconceito alimentado pelos presos contra os estupradores. Lamento perturb-los com essa digresso sentimentalide, mas o impacto que me causou ver de perto, vis a vis, a face cruel da injustia no olhar lacrimoso de um condenado chamado R., suplicando ajuda enquanto jurava inocncia, no me permite esquecer a enorme responsabilidade do juiz no julgamento do seu semelhante. Embora preso s limitaes terrenas, mas - tambm condenado - a fazer as vezes de Deus, devo lembrar que a palavra sentena provm de sentire, que significa sentimento, emoo, e que, s vezes, as facilidades proporcionadas pelo computador e as vicissitudes do diaa-dia to corrido no permitem enxergar essa obviedade. Com esses fundamentos, pedindo as mais respeitosas vnias aos eminentes Desembargadores Natanael Caetano e Otvio Augusto, dois dos paradigmas ticos deste Eg.Tribunal, ouso manifestar divergncia em relao aos seus doutos entendimentos, fazendo prevalecer, neste caso, o d. voto vencido, mediante aplicao do brocardo in dubio pro reo. Nesse sentido, dou provimento aos embargos. como voto. Des. Otvio Augusto (Revisor) - Por ocasio do julgamento da apelao, ao concluir pela plena responsabilizao do ora embargante, fiz por asseverar: "A materialidade do delito restou evidenciada pelo laudo de Exame de Corpo de Delito fl. 10, comprovando a presena de fissura anal recente, donde se concluiu haver vestgios da prtica de ato libidinoso contra a vtima . Conforme bem assevera a douta Procuradoria de Justia: "... equivocado o entendimento da defesa de que o laudo pericial fl. 14 - ao atestar a existncia de 'fissura anal s fls. 6:00 hs' (destacamos) - estivesse se referindo ao horrio em que se deu o coito anal, quando cedio que esse um processo empregado pelos expertos para indicar a localizao das rupturas himenais ou anais, chamado cronomtrico, que consiste em reportar-se despiciendas as digresses acerca da materialidade do delito, a qual restou sobejamente provada nos autos". De outra feita, no que toca autoria do crime, observa-se que o ru assevera ter mantido relao anal com o consentimento da vtima, o que, em tese, afastaria a tipicidade da sua conduta. Todavia, analisando o conjunto probatrio, cr-se que o testemunho da vtima acerca dos fatos, de extrema importncia nesses casos, j que os crimes sexuais ocorrem na clandestinidade, en346
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contra-se em sintonia com o restante da prova produzida nos presentes autos. No caso em tela, a vtima diz s fls. 73/74, que se encontrava esperando um nibus quando o acusado ofereceu uma carona. A partir da, o acusado teria-lhe constrangido a manter relao anal com ele, ameaando-a com uma arma de fogo, j que a mesma teria-lhe dito que era virgem, o que o fez evitar a prtica da conjuno carnal. Alm do relato detalhado da vtima acerca dos fatos, de forma semelhante, tanto na delegacia quanto em Juzo, de se notar que a testemunha J. de S., empregada da casa da vtima, afirmou, fl. 100, ter se assustado ao ouvir chorar e vomitar bastante dentro do banheiro, denotando o profundo desgosto da mesma em relao ao ocorrido momentos antes." Esta testemunha que trabalhava na casa onde residia a vtima, foi a primeira que teve contato com a ofendida, asseverou: "Que, no dia do fato, somente aps a depoente insistir foi que A. lhe contou do ocorrido; que A. ficou cerca de uma hora e meia trancada dentro do banheiro; que a mesma foi para o banheiro, to logo chegou em casa; que ficou assustada, porque, atravs da porta, dava para ouvir a mesma chorando e vomitando bastante; que, aps sair do banho, A. contou para a depoente o que havia acontecido, no permitindo que a mesma contasse para ningum o que havia acontecido; que, independentemente da autorizao de A., a depoente ligou para a sua prima B. por volta das dezesseis e trinta minutos; que B. chegou em casa e, diante da situao de A., a levou, imediatamente, para o hospital." Diga-se, inclusive, que a ofendida no queria sequer relatar o ocorrido para sua av, o que acabou, na verdade, por acontecer. Fiz, ainda, por registrar: "Ademais, vlido destacar, ainda, que a jovem no teria motivo para se expor em pblico, relatando os fatos na delegacia e se submetendo a exames de corpo de delito, caso no fossem os atos, praticados entre ela e o acusado inconsentidos. Demais disso, no teria interesse algum em afirmar a culpabilidade de uma pessoa que lhe era desconhecida, tal a pessoa do acusado, no fosse este o seu prprio ofensor.
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Posto isso, baseado na palavra da vtima, a qual resta consoante com os demais elementos de prova, impe-se a condenao do ru nos termos assentados na respeitvel sentena." No havendo me convencido das razes ofertadas pela defesa do embargante, mantenho o entendimento anterior, a teor, inclusive, do pronunciamento da douta Procuradoria da Justia, nas palavras da Doutora Tnia Marchewka, que peo vnia para reproduzir: "O Voto vencido data venia, aps suscitar dvidas absolve o embargante sob o argumento do in dubio pro reo. O ilustre julgador de 2 grau extrai sua dvida to-somente e exatamente no depoimento de uma testemunha que sequer esteve em Juzo para reconhecer a vtima, ou mesmo ser submetida a acareao. Ademais, data maxima venia, a concluso do eminente julgador no se coaduna com a realidade e tampouco com a prpria anlise inicial que faz do conjunto probatrio eis que submete a vtima a um duro julgamento como se ela fosse acusada de algum delito mormente tratando-se de uma pessoa deficiente, conforme atestado nos autos, seno vejamos. fl. 335 diz que: "(...) face aos depoimentos prestados em juzo, abro um parntese para ressaltar que essa vtima no considerada penalmente, inimputvel, ela possui um crescimento mental mais lento, considerado um pouco abaixo do normal. Ento, ela tem 19 (dezenove) anos, o que no significa que seja, portanto, inimputvel. Possui uma concepo mental em desacordo com a sua idade, mas no considerada, em termos de Direito Penal, como sendo inimputvel e, portanto, passvel de ser considerada como dentro daquelas caractersticas que fazem a presuno da violncia nos crimes praticados nessa ordem -, s fls. 35/64, que repetem a verso apresentada, inicialmente, na fase policial, s fls. 15/17, e at mesmo pela concluso do laudo pericial que constata a efetividade da conjuno anal, e ainda pelos depoimentos colhidos por testemunhas que ouviram dizer, policiais que ouviram a vtima na delegacia, peritos que passaram naquele exato momento examinando a vtima." O ilustre julgador prolator do voto vencido, talvez no tenha pensado que o depoimento da testemunha que o influenciou. exatamente por contrapor-se ao conjunto probatrio dos autos,
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no teve valor probatrio suficiente para influenciar o esprito dos demais julgadores. Note-se que seu estudo analtico e crtico no despertou igual interesse em quem esteve presente aos exames e depoimentos da vtima. Por isso, observaram pormenores dos fatos e sua circunstncias. A experincia comprova que, ter em vista a presena de uma vtima de um crime desta natureza de extrema importncia, notadamente para o julgador eis que pode sentir as demais testemunhas e, notadamente, a vtima do delito . Com isso, pode firmar com seu convencimento com segurana. Importa ressaltar, ainda, a anlise dos demais julgadores de 2 grau a respeito da declarao testemunhal, sob o aspecto da veracidade da declarao testemunhal, sob o aspecto da veracidade. Ora, o problema da veracidade da declarao testemunhal merece ateno especial. Com efeito, a idoneidade probatria s poder ser preservada se a declarao testemunhal vier chancelada com o selo da veracidade e sinceridade. Essas duas palavras apresentam significados diferentes, posto que pode-se ser sincero mas no verdico uma vez que o sujeito pode ter um fato como verdadeiro, enquanto este, entretanto, no o . Sob o aspecto da tutela penal do meio probatrio a finalidade, da declarao testemunhal transmitir um conhecimento intersubjetivo. Para concretizao de tal transmisso, mister que o fato transmitido seja entendido e ouvido. Essa atividade resume-se num mecanismo psicofsico de quem narra e fsicopsquico de quem escuta. Por outro lado, se entre a declarante e o destinatrio da prova no ocorreu essa intersubjetividade, no se poder atribuir valor a essa tentativa de declarao, notadamente quando a sua fala tenha sido perante outro juiz. Portanto, no tendo esta prova atingido sua principal finalidade, no pode ter o valor, data venia, que lhe atribuiu o ilustre julgador, prolator do voto vencido. Diante da multiplicidade de causas que podem levar a testemunha a mentir voluntariamente, devemos ser mais rigorosos porque pode tratar-se de depoimento perigoso. Nesse sentido, Carnelutti adverte que a prova testemunhal um mal necessrio afirmando: Ao lado dos erros intencionais existem os erros involuntrios do testemunho: ora, constituem estes o mais grave perigo, tanto pela quantidade como pela qualidade, porque mais
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freqentes e mais difceis de serem descobertos." (Carnelutti, La critica della testimonianza, Revista di Diritto Processuale Civile, n. 3 e 4., 6:172-3.) Ademais, leciona Afrnio Silva Jardim que o ru no formula qualquer pedido no processo penal, tratando-se de ao condenatria. No manifesta qualquer pretenso prpria. Apenas pode se opor pretenso punitiva do Estado, procurando afastar o acolhimento do pedido do autor. Assim diz: "(..) no nos parece cientificamente correto resolver a questo do nus da prova na ao penal condenatria na dependncia do que, neste ou naquele caso, foi alegado pela defesa ou pela acusao. Repita-se: a defesa no manifesta uma verdadeira pretenso, mas apenas pode se opor pretenso punitiva do autor. Urge, destarte, tratar o problema do nus da prova dentro de um sistema lgico, em termos genricos e no casuisticamente. (..) Note-se que h negao por parte da defesa, tanto quando nega o fato principal (conduta ou ncleo verbal do tipo), como quando nega as suas circunstncias (fatos circundantes do fato principal), caracterizadores ou no de sua ilicitude." (Direito Processual Penal, 6 edio, Forense, p. 218/ 219). Por sua vez, Borges da Rosa, ao analisar a importncia da prova, diz: "Sendo a prova o meio objetivo pelo qual o esprito humano se apodera da verdade, a eficcia da prova ser tanto maior quanto mais clara, ampla e firmemente ela fizer surgir no nosso esprito a crena de estarmos de posse da verdade. Para se conhecer, portanto, a eficcia da prova, necessrio conhecer como a verdade se refletiu no esprito humano, isto , necessrio conhecer qual o estado ideolgico, relativamente coisa a verificar, que ela criou no nosso esprito com a sua ao. Conseguintemente, para estudar a natureza da prova necessrio comear por conhecer os efeitos que ela pode produzir na conscincia, e para este conhecimento necessrio saber, antes de mais nada, os estados em que pode encontrar-se o esprito, relativamente ao conhecimento da realidade. Conhecendo, portanto, qual destes estados de conhecimento se induziu na conscincia pela ao da prova, obter-se- a determinao do valor intrnseco desta." Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, 3 edio, Ed. Revista dos Tribunais, P. 243).
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Cita Eduardo Espnola (Man. do Cd. Civ., vol. III, p. 3, n. 23) o qual diz sobre o carter lgico e universal da prova discorrendo sobre Luigi Gianturco e salientando que em qualquer campo da atividade humana em que se estabelea a questo de uma prova, esta apresenta um aspecto idntico, que um aspecto lgico (grifo nosso) Da dizer: "Qualquer prova de fatos pressupe uma demonstrao lgica (...) Este aspecto lgico to universal que no pode deixar de atribuir teoria da prova, em geral, um carter de universalidade, que, aplicando-se a todos os fenmenos da vida individual e social, compreende nas leis tambm a teoria da prova em geral. "(ob. cit. p. 242) Cumpre ressaltar que nos votos majoritrios proferidos pelos doutos Desembargadores no v. Acrdo (fls. 333/338), estes chegaram a condenao do embargante confrontando com lgica todas as provas dos autos inclusive demonstrando a fragilidade da prova testemunhal referida no voto vencido. Alis, bem colocada a anlise da prova pelo doutos Julgadores, sendo tambm desnecessrio aqui repetir os minuciosos argumentos ali utilizados. Salta aos olhos no presente processo a existncia de base probatria para sustentao do decreto condenatrio. Ademais, a real idade mostra que nos dias de hoje comum o ru negar a autoria de crime desta natureza, normalmente tentando descaracteriz-lo. Tambm sabido que o ru, nos tribunais, raramente confessa verdade sobre a ao delituosa, e se porventura o fizer, ou porque tem plena conscincia da sua inocncia (escusada que est a sua ao por uma excludente), ou porque resignado diante de sua malvadez ou ento deve-se desconfiar do seu estado mental, posto que, como cedio, no ter ele a obrigao de dizer a verdade. Seria inadmissvel exigir-se que o acusado confessasse a prtica do delito. Alis, ao ru no assiste o direito de dizer a verdade. Ademais, a tese defensiva do embargante no resiste a anlise lgica das provas. Seria ilgico e paradoxal que um depoimento que no se coaduna com os demais elementos de prova fosse considerado meio idneo para descaracterizar a coerncia das demais provas. A toda evidncia que os julgadores que se convenceram da autoria, materialidade do delito e culpabilidade do embargante efetuaram
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um controle do ato, no s atravs de uma avaliao consentnea com circunstncias objetivas da infrao como tambm sob o aspecto subjetivo, quando ento utilizaram a lgica das provas, bem como suas experincias passadas, para aferir o valor do conjunto probatrio dos autos. Cabe observar, ainda, que a conduta do embargante viola ainda aos Pactos Internacionais de Proteo Mulher, onde se atenta para a questo da violncia contra mulheres. Ademais. em sua tese defensiva tenta demonstrar que a vtima seria pessoa sem idoneidade de uma forma agressiva e desnecessria. Alis, prtica defensiva reiterada nos crimes desta natureza. Porm, isso chega a se tornar um absurdo, ou seja, em pleno terceiro milnio possa a defesa vir com fundamento to antiquado e discriminador da categoria feminina. Isto lamentvel. Leciona Flvia Piovesan, em seu livro, "Temas de Direitos Humanos", E. Max Limonad, 1998, p. 140: Com o processo de especificao do sujeito de direito, mostra-se insuficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata. Torna-se necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades. Nessa tica, determinados sujeitos de direito, ou determinadas violaes de direitos, exigem uma resposta especfica, diferenciada. Nesse sentido, as mulheres devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condio social. Importa o respeito diferena e diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial ." Enfatiza, ainda, a ilustre autora: "A Conveno de Belm do Par o primeiro instrumento internacional de proteo dos direitos humanos a reconhecer, de forma enftica, a violncia contra a mulher como fenmeno generalizado. A Conveno afirma que a violncia contra a mulher constitui grave violao aos direitos humanos e ofensa dignidade humana, sendo manifestaes de relaes de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens. Define ainda a violncia contra a mulher como "qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico a mulher, tanto na esfera pblica, como na privada. Cumpre ressaltar que a deciso majoritria do 2 grau se insere luz da melhor doutrina e jurisprudncia com a interpretao que melhor se coaduna com o lato julgado. Data venia dos entendi352
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mentos contrrios o v. Acrdo com os votos majoritrios sem sombra de dvida elementar comprovao da caracterizao do delito contra os costumes. Desta maneira, a condenao se deu com base no suporte probatrio suficientemente analisando pelo Ministrio Pblico, tanto no 1 quanto no 2 grau e confirmado em 2 grau por maioria, relacionado com a prova da autoria, existncia material do lato tpico e a prova da antijuridicidade e culpabilidade. O nus probatrio da acusao restou consubstanciado na ao condenatria e relacionou-se com os fatos constitutivos do poder-dever de unir do Estado, afirmado na denncia. Concluso: a acusao provou os fatos positivos que alegou na pea inaugural em relao a autoria e materialidade do delito perpetrado pelo embargante." Da por que, acolhendo, s inteiras, o pronunciamento ministerial, cr-se que outra soluo no se impe, seno manter o dito condenatrio, rejeitando, em conseqncia, os presentes embargos. Des. P. A. Rosa de Farias (Vogal) - Senhor Presidente, egrgia Cmara, no me emociona o parecer da douta, ilustre e sempre zelosa Procuradora de Justia. As consideraes feitas pela zelosa e culta Doutora Marchewka encerram um parecer tpico do rgo do Ministrio Pblico. Jamais veremos um rgo do Ministrio Pblico - pouqussimas vezes tenho visto, nesses vinte e seis anos de caminhada -, num crime desse jaez, deixar de ser um rgo de acusao. Sua Excelncia, que veio do Ministrio Pblico, h de compreender a preocupao deste Magistrado em fazer esse tipo de colocao. O Ministrio Pblico, na distribuio do seu entendimento nos graus que lhe so prprios para falar no processo, sempre tem a tendncia de valorar a acusao que foi feita. Tampouco me chamam a ateno as lies de anlise da prova feitas pelo Promotor de Justia do Rio de Janeiro, meu companheiro Jardim. Fomos companheiros de banca em inmeros concursos, e em alguns concursos para o Magistrio em universidades em Minas Gerais e no Rio de Janeiro, Sua Excelncia, como professor, nunca deixou de ser membro do Ministrio Pblico. Sempre portou-se como Promotor de Justia e nunca relevou sua figura de professor examinador de concurso. Mas, na obra do Professor Afrnio Jardim, h uma abordagem muito interessante sobre a anlise lgica das provas. O professor Jardim, nesse ponto, no parcial no seu entendimento de rgo de acusao. Nesse ponto, na anlise das provas, faz um verdadeiro mergulho na utopia da anlise lgica daquilo que se produz nos autos. E diz, com muita propriedade, que, principalmente nos crimes contra os costumes, essa anlise lgica das proR. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002
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vas deve ser profunda e densa, a mergulhar - recordo-me dessas palavras - no "psych" daqueles que esto a produzir a prova testemunhal. Fao essa anotao, Senhor Presidente, porque discordo frontalmente da anotao feita pelo meu ilustre Colega de bancada, Desembargador Otvio Augusto, quando fala que essa testemunha foi testemunha de algibeira, dessas testemunhas que chamamos de gaiola, por serem trazidas para cantar aquilo que a pessoa deseja. Faoo, at com um pouco de veemncia, Senhores Pares, porque o depoimento dessa senhora, prestado no Cartrio do 3 Ofcio, foi complementar de um depoimento prestado em Rondnia, onde o MM. Juiz deprecado pouco perguntou. Naquela ocasio, pouco se disse acerca dos eventos. Mas, essa abordagem extremamente superficial, em face da no-remessa dos quesitos pelo Juzo deprecante, resultou nas seguintes anotaes l, em Rondnia: "Que, quando trafegava pela Av. que liga o lago Norte ao centro de Braslia, viu o acusado que saa de uma estrada secundria, acompanhado de uma moa morena; que trezentos metros aps, o denunciado deixou a moa numa parada de nibus, momento que a mesma ainda conversou com o acusado, debruando-se sobre o vidro do carro." Isso no foi produzido aqui, em Braslia, Senhores, data venia, na forma de algibeira, como afirmou o Desembargador Otvio Augusto. Ao fazer, segundo o professor Afrnio Jardim, uma anlise lgica da prova produzida, farei uma comparao desse depoimento com o prestado aqui, em Braslia, fora dos autos, sem o contraditrio, onde a testemunha repete, ipsis literis, aquele depoimento. Acrescenta apenas que, quando a moa ainda conversava, disse que a conversa seria uma conversa animada, uma conversa descontrada. Ela no disse que viu isso pelo retrovisor l, em Rondnia. Aqui, sim, ela disse que, por curiosidade, estava logo atrs e pde notar, em fraes de tempo, que a vtima no estava a demonstrar o animus, o "psych" de quem havia sido violentada momentos antes. essa a anlise que fao, dentro da lio de Afrnio Silva Jardim. o "psych" da prova. No digo que impossvel olhar-se no retrovisor; estou fazendo a comparao ftica, repito, de uma prova que foi produzida em Rondnia e que posteriormente foi verticalizada em depoimento mais minucioso aqui. Esse depoimento, a meu sentir, complementou aquele outro feito perante o Juzo de Rondnia. Pena que o Juiz no tenha mandado os quesitos da acusao e da defesa que melhor nos informasse dos fatos, porque, certamente, no estaramos com essa dificuldade. No posso reputar uma prova produzida, passvel de produzir efeitos penais a uma pessoa, se estiver
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mentindo, que comparece de forma espontnea ou provocada, quem sabe mais certo provocada que convidada certamente pela defesa a comparecer ali, no cartrio, e dar sua verso complementar quela que l estava. Mas no vou ficar por a, no. Vou no "psych" da vtima, segundo a lio do meu querido Colega Afrnio Jardim. O laudo tcnico produzido pelo Instituto de Criminalstica diz o seguinte sobre o "psych" dessa senhora: "Evidencia pouca vitalidade, passividade e indeciso. Denota distanciamento da realidade prtica por insatisfao na esfera sexual, com tendncia fantasia, misticismo e forte personalidade e sexualidade. Demonstra preocupao relativa a si mesma e idade, ocasionando uma certa inquietao de ordem afetiva, familiar e social. Apresenta facilidade de associar as idias, boa facilidade de abstrao e decide-se, embora os utilize de forma pouco expressiva. H um forte controle da agressividade, ou seja, toda a energia est voltada para si. Mostra, ainda, forte necessidade de proteo, mas defende-se dos estmulos externos e afasta-se das pessoas." Dizer que uma pessoa que possui essa formao intelectiva uma pessoa que possui uma deficincia mental da qual o acusado beneficiou-se, nunca, porque isso s foi possvel mediante a anlise dos seguintes exames: teste de Hammer, teste de Wartegg - Biedma, teste de reproduo de figuras, teste no-verbal de inteligncia, conhecido como R-1, teste de Cubos de Khos, onde se fixa a idade mental, teste de inteligncia no-verbal - INV e teste de Rauen, que caracteriza o teste de matrizes progressivas na sua escala geral. No me parece que o acusado tenha tido tempo, no pouco tempo que esteve com a vtima, de fazer esses testes para saber se era ou no passvel de ser, vamos assim dizer, possuda por ele. Ademais, a anlise da prova me diz que ora a moa fala que estuda em um colgio, ora que estuda na Asa Norte, ora que estuda na Asa Sul, ora que est na 4 srie, ora que est na 8 srie. Ela estava na 5 srie. Mentiu em todos os depoimentos, mentiu sobre fatos que podem ser considerados irrelevantes. Mas, dentro do conceito de anlise lgica da prova to bem realado pela douta Procuradoria, da obra do meu amigo e querido Afrnio Jardim, essas provas devem ser analisadas no isoladamente, mas em conjunto. Ento, continuo o fazer a anlise da prova. O acusado no nega que manteve com ela relao sexual. Diz em 1 Grau, diz na polcia e diz em Juzo que manteve com ela uma relao sexual, usando a camisinha. Meus Pares, o depoimento mais doloroso que encontrei nesse processo foi o da esposa do acusado. Vejo a dificuldade que teve esse acusado para contar a sua esposa
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o ocorrido, e mais, Senhor Presidente, meus Pares, vejo a dolorosa coragem dessa mulher ao vir em Juzo contar mazelas ntimas de seu marido, trada por ele e afirma que foi a primeira vez que isso ocorreu. Ela diz que seu marido tinha efetivamente hbito de andar com uma camisinha no porta-luvas de seu veculo, porque, poca dos fatos, a depoente, o acusado e as filhas estavam morando provisoriamente em uma casa de madeira. Por esse motivo, evitando ter relao sexual na frente das demais pessoas, costumavam ir ao motel. Diz tambm, Senhor Presidente, que estava orientada por uma mdica que a atende no Prontonorte a usar um mtodo contraceptivo para evitar filhos. O acusado no usava camisinha no porta-luvas para estuprar ningum. Se ele usou camisinha durante o ato sexual, o depoimento da vtima, que fala que, quando foi ao banho lavar-se, encontrou uma massa branca e gosmenta nas roupas, mentira. Tiro a credibilidade dessa parte, mais uma vez, do depoimento da vtima. Disse tambm que houve, inicialmente, a tentativa de haver penetrao vaginal e que teria sado sangue. No consta isso, Senhor Presidente, do laudo pericial feito horas aps o evento. No h marca alguma de violao sexual, e esse sangue a que se refere a vtima teria sado de sua vagina, e isso no consta dos autos, que informam que no h marca alguma de iniciativa a ponto de sair sangue da vagina da vtima. H, sim, a prova de que houve conjuno anal, da qual o acusado no nega. No porque a palavra da vtima assume um valor brutal na doutrina, e mais excepcional ainda na jurisprudncia dos tribunais, que eu, como julgador, sou obrigado a curvar-me prova contundente, sem antes fazer a anlise lgica das provas, que foi to bem realada pela Procuradora de Justia que funciona nesse feito, pessoa por quem tenho profunda admirao intelectual e profissional. Mas o Professor Afrnio Jardim est certo nesse ponto, quando diz que a anlise lgica das provas h de ser preenchida mediante uma anlise ntima do "psych" e das provas produzidas nos autos. Senhor Presidente, meus Pares, para a condenao, essas provas so iguais quelas que, como diamantes, esto a reluzir no leito do rio espera do garimpeiro em busca da sua grande sorte. essa a rainha das provas do convencimento. No a dvida, e a dvida, nesse crime, est arrebentando os autos do processo, pedindo para sair e mostrar-se ao mundo. Fosse eu curvar-me lgica irracional das provas produzidas, Senhor Presidente, e no teramos virado o julgamento a que se refere o douto Desembargador George Lopes Leite, porque eu, como Vogal, provoquei a reviravolta no caso. E o rapaz estaria condenado at hoje, embora fosse inocente. A Desembargadora Ana Maria Amarante confessa que, nos seus muitos anos de Juza, foi o primeiro erro que ela cometeu. Por pouco, muito pouco mesmo, tambm incidi nesse erro. Sorte, Senhor presidente, que, pouco tempo antes de haver feito aquele julgamento, tinha acabado de ler o livro do meu querido amigo, Professor Afrnio Jardim, onde ficou realada, no meu esprito, a preocupao de S. Ex.a na anlise lgica e subjetiva das provas produzidas nos autos.
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No sou o dono da verdade, no sou melhor nem pior, nem diferente de nenhum julgador. Cada qual de ns tem uma tica sobre determinados fatos. A prova, Senhor Presidente, de condenao, principalmente nesses crimes contra os costumes, no me parece, no caso, com aquela prova que emerge do diamante que est no rio, reluzindo espera das mos vitoriosas do garimpeiro. No vejo essa prova de condenao aqui, Senhor Presidente. Uma pessoa que possui a capacidade de criar, como possui a vtima, uma pessoa que se volta para si em fuga contra tudo o que ocorre no mundo exterior, que apresenta uma idade mental inferior idade cronolgica, capaz de criar situaes fantasiosas. A vtima disse que foi ameaada por arma de fogo, mas as testemunhas que foram trazidas pela defesa e as buscas policiais levadas a efeito pela polcia na residncia, nos automveis, nos lugares onde o acusado poderia estar no comprovaram esse fato. Ser que essa arma foi fruto desse desvio de personalidade? "Evidencia passividade de deciso, denota distanciamento da realidade prtica por insatisfao na esfera sexual, com tendncia fantasia...". Quem diz isso no sou eu, quem diz isso uma psicloga do Instituto de Criminalstica do Distrito Federal. H dvidas invencveis que impossibilitam, data venia, uma condenao tranqila. Este julgador no se sentiu como o garimpeiro que estaria a pegar aquela prova reluzente, deitada na areia do rio, a ponto de colocar nas masmorras do sistema penitencirio algum, com uma pena to grave e sistema absolutamente fechado. Por isso que fiz a absolvio. Pode ser que tenha havido o crime, pode ser que no tenha havido o crime. Aquele testemunho, que l, em Rondnia, contou a mesma verso, no orientado por ningum, era bom, e esse testemunho foi verticalizado pelo depoimento prestado perante o terceiro ofcio, por no ter sido feito na sua forma demandada pelo Cdigo de Processo Penal. No posso dizer que essa testemunha de algibeira. Data venia, posso discordar, Senhor Presidente. No me recordava do julgamento, mas, Senhor Presidente, lendo o memorial que me foi trazido pelos ilustres Advogados e, depois, ouvindo os votos proferidos, especialmente as anlises que foram feitas de forma to profundamente, data venia, obtusas pela ilustre Procuradoria dentro da sua tica de condenao, vejo que ela no fez uso das lies de Afrnio Jardim; ela passou perto, mas no entrou na anlise do "psych" da prova. Ela no fez as comparaes que agora aqui estou fazendo. No estou formulando crticas Procuradoria, estou formulando crticas anlise feita pela Procuradoria no conjunto da prova, porque essa a sustentao do meu voto, que sinto agora, Senhor Presidente, que est repleto de razo. Pedindo vnia aos doutos votos que me antecederam e queles que ainda esto por vir, estou convencido de que as provas produzidas no curso da instruo e at mesmo aqueles indcios de provas produzidos fora dos autos no so suficientes como o diamante que est espera das mos do garimpeiro no leito do rio. No h clareza na prova. No havendo clareza na prova, no pode haver condenao. Mantenho meu
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voto e absolvo o acusado por insuficincia de provas. Na dvida, deve-se possibilitar a liberdade do homem. Na dvida, no posso botar o homem no crcere, data venia. Mantenho meu voto, Senhor Presidente. Des. Silvnio Barbosa (Vogal) - Senhor Presidente, peo vista. Des. Mrio-Zam Belmiro (Vogal) - Senhor Presidente, aguardo. Desa. Eutlia Coutinho (Vogal) - Senhor Presidente, aguardo. Des. Natanael Caetano (Vogal) - Senhor Presidente, vou pedir vnia ao Desembargador Silvnio Barbosa e aos Colegas que o aguardam, para antecipar o meu voto. Fui Vogal no julgamento da apelao e a mim no ficou a menor dvida de que a autoria do atentado violento ao pudor cabe ao ora embargante. No h a menor dvida quanto materialidade, porque o laudo pericial registrou fissura anal altura das seis horas, recente; constatou tambm que a vtima portadora de hmen complacente, e o ru, ora embargante, no negou que tivesse mantido coito anal com a vtima. No posso entender que uma vtima, virgem, que nunca tinha visto antes a pessoa do ora embargante, aceitasse uma carona no carro dele e, dentro de pouqussimos minutos, aceitasse manter relao sexual com ele, especialmente relao sexual anal. No posso tambm dar a menor credibilidade ao testemunho da testemunha que deps por carta precatria em Rondnia, um ano depois dos fatos. Ela declarou que andava a 300 metros atrs do carro. Quando viu que o carro parou, dele desceu a suposta vtima e, segundo ela, debruou-se sobre o vidro do carro e ficou conversando amistosamente com o ora embargante. Ora, essa testemunha, a toda evidncia, est mentindo, a menos que tenha parado o carro e tenha ficado observando o que estava acontecendo no carro l na frente. E ela no tinha nenhuma razo para faz-lo. De modo que essa testemunha, a meu sentir, no merece a menor credibilidade e, como disse em meu voto, em sede de apelao, no tenho o pejo que teve o Juiz de dizer que essa testemunha estava mentindo flagrantemente. Senhor Presidente, nunca vi um caso to coerente com o depoimento da vtima, com o depoimento do ru, com a prova pericial e com as demais circunstncias dos fatos; to coerente e conducente condenao. Por isso que estou rigorosamente convencido de que a culpabilidade se atribui ao ru sem nenhum prejuzo realidade dos fatos. Estou convencido de que, se a justia precisa ser feita, a condenao dele h de ser mantida, com a devida vnia. Por isso que meu voto, nesta assentada, para negar provimento aos presentes embargos infringentes, ratificando integralmente a deciso de 1 Grau e aquela
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proferida por maioria em sede de apelao, onde proferi o voto, que, nesta ocasio, ratifico. Por isso, com a devida vnia, inclusive do eminente Relator, meu voto para negar provimento aos embargos infringentes. Des. P. A. Rosa de Farias (Vogal) - Senhor Presidente, gostaria de fazer consignar nas minhas razes de voto que chamou-me a ateno que, j na Delegacia, o acusado soube fornecer o telefone da vtima. que a vtima deve ter mantido certamente um colquio no-forado a ponto de ter-lhe fornecido o telefone. Isso foi mantido posteriormente em juzo e isso foi realado pela defesa em suas razes. Esse dado, realmente, tambm levou-me ao entendimento de que algum que violentado mediante arma de fogo no vai dar o telefone de sua residncia para seu malfeitor, para seu violentador. Isso tambm influiu no meu julgamento. Des. Natanael Caetano (Vogal) - Nesse aspecto, tambm gostaria de acrescentar que no ficou esclarecido em que circunstncias o ora embargante obteve o telefone da vtima, porque ela mesma, nas ocasies em que foi ouvida, disse que no se lembrava de ter fornecido o nmero de telefone ao ora embargante. Ora, obter o telefone de uma pessoa no tem a menor dificuldade. Pode-se, inclusive, obter da prpria vtima, que est, na ocasio, inteiramente sob descontrole emocional, em razo dos prprios fatos a que fora submetida. De modo que, Senhor Presidente, por todos os aspectos que se examine a questo, penso que no h como acolher os presentes embargos.
DECISO Aps votos do e. Relator, provendo e do e. Revisor improvendo, no que foram seguidos, cada, por mais um voto, pediu-se vista o e. Des. Silvnio Barbosa, aguardando os demais. VOTOS PEDIDO DE VISTA Des. Silvnio Barbosa (Vogal) - Como si acontecer em casos como o dos autos, crimes contra a liberdade sexual, cometidos s escondidas, duas verses rompem nos autos: uma da vtima A.V. explicitando ter sido coagida moralmente a permitir a prtica da conjuno carnal e ato libidinoso (sexo anal) pelo embargante; e, a deste,
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que o ato sexual diverso da conjuno teria sido consentido por aquela, negando a ocorrncia da conjuno carnal, imputao esta que restou repelida em primeiro grau. Portanto, nestes autos no se discute a materialidade do atentado violento ao pudor, conforme laudo de fl. 14, e nem a autoria, pois o embargante a assumiu, todavia, negando violncia fsica ou moral. De imediato, e isto com a devida vnia ilustre autoridade judiciria de primeiro grau, registro uma discrepncia formidvel na apreciao da verso apresentada pela vtima, pois, esta, de forma contundente, seja na fase policial, fl. 16, seja em juzo, fl. 73v, esclareceu que o embargante introduziu o pnis em sua vagina. O laudo de fl. 08 atesta ser a mesma portadora de hmen complacente, com membranas exguas e elsticas, portanto, capaz de suportar o ato sexual sem se romper. A vtima havia mentido? Se neste particular, sob a desculpa tosca da existncia do hmen complacente e da inexistncia de espermatozide na excreo vaginal, o eminente julgador no aceitou a prova oral explicitada pela vtima, duvidando de sua palavra, no poderia tambm, com fundamento nela, ter aceitado a verso do uso de violncia por parte do Embargante, pois, neste caso, a palavra desta estaria contaminada pela inverdade ou por algum dado fantasioso. Mas, abstraindo-se dessa conjectura e apreciando a declarao de A.V., esta afirmou que se encontrava no veculo do embargante em virtude de carona por ele oferecida, e que o mesmo o desviou para local ermo onde, na posse de um revlver, dominando sua vontade, a possuiu, seja por conjuno carnal, seja por sexo anal. No entanto, pessoas que conviviam com o embargante, seja sua esposa S.M.S.N., fl. 101, seja seu ento scio J.C. de S.D., fl. 102, esclareceram que, em nenhuma oportunidade, presenciaram aquele portar ou possuir arma de fogo. Realizou-se busca e apreenso na residncia do embargante, a qual restou infrutfera, conforme fl. 40. de se indagar: No poderia a vtima ter "fantasiado" a existncia da arma de fogo para justificar a situao de ter sido protagonista no evento e de no ter reagido abordagem libidinosa do Embargante de forma positiva? Verdade que o magistrado no pode decidir com espeque em indagaes condicionais, mas estas precisam ser respondidas pelas provas colhidas, a fim de no restar qualquer dvida em relao ao comportamento da pessoa que ir ser condenada. Na espcie, de se ver que a vtima, em casa, aps o evento, obstaculava que a empregada contasse para sua av (de criao) o sucedido, haja vista que esta sempre lhe aconselhava a no aceitar carona, e, assim, colocar uma arma na mo do agressor, amenizaria sua conduta, de introduzir-se em veculo de um estranho e sujeitar-se ao ato sexual.
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Jurisprudncia
No me impressiona, no caso concreto, o abalo emocional que teria sofrido a vtima, caracterizado por choro e vmitos, que poderia ter sido conseqncia de sua personalidade insegura, conforme laudo, fl. 22, reao ao seu posicionamento passivo e inerte. A questo nodal que, conforme entendimento jurisprudencial, a oposio da vtima deve ser sincera e positiva, manifestando-se por inequvoca resistncia, no bastando a mera recusa verbal ou oposio passiva e inerte, meramente simblica (RT 533/326, 488/336, 535/287, 614/288). Em sntese, tenho dvida na existncia da arma de fogo. Creio que o Embargante foi firme na pretenso de possuir sexualmente a vtima, e que esta, ante sua insegurana psicolgica, apesar de sua capacidade plena, no foi capaz de resistir de forma positiva e sincera. o quanto basta para acompanhar o eminente Relator, pedindo a mais respeitosa vnia aos demais Desembargadores que se posicionaram de forma diversa. De todas as incertezas palpitantes dos autos a nica que sobreleva a de que a vtima no restou estigmatizada, conforme relato de sua amiga J.N. de S., fl. 100. ISTO POSTO, dou provimento aos embargos para fazer prevalecer o d. voto minoritrio. o voto. Des. Everards Mota e Matos (Presidente e Vogal) - Senhor Presidente, aps a explanao contida nos fundamentos do voto do eminente Desembargador que acaba de proferi-lo, tive oportunidade de relembrar o caso. Lembro-me perfeitamente de que houvera a verso da vtima, que era discrepante a prova ento existente. Nos crimes sexuais que se cometem longe das vistas de testemunha, geralmente a tendncia acatar a verso dada pela vtima. Mas certo que haver de ter uma certa consistncia, ou seja, haver de ser estribada em provas outras que a tornem pelo menos admissvel. Neste caso, no as houvera. Acompanho o eminente Relator.
DECISO Embargos infringentes conhecidos e providos por maioria.
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MANDADO DE SEGURANA N 2001002005654-5 Impetrantes - Daniel Louzada da Silva, Wagner Martins Costa e Maria Lcia de Oliveira Santos Impetrada - Secretria de Estado de Educao do Distrito Federal Relator - Des. Natanael Caetano Conselho Especial
EMENTA ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. SINDICNCIA. APLICABILIDADE DA LEI FEDERAL N 8.112/90. AFASTAMENTO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. ANULAO DA SINDICNCIA POR VCIO INSANVEL. I - Tendo em vista o disposto no art. 5 da Lei Distrital n 197/91, a Lei Federal n 8.112/90 aplicvel aos servidores pblicos do Distrito Federal. II - S havendo previso legal para afastamento cautelar de servidor pblico quando contra ele for iniciado um processo disciplinar, no possvel o afastamento cautelar quando da abertura de sindicncias. III - A demonstrao motivada, por parte da autoridade a que se destinam os autos da sindicncia, da existncia de diligncias imprescindveis ao completo esclarecimento dos fatos e que no podero ser providenciadas dentro do prazo para concluso dos trabalhos vcio insanvel apto a autorizar a anulao de toda a sindicncia.
ACRDO Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Natanael Caetano - Relator, Jeronymo de Souza, Campos Amaral, Nvio Gonalves, P. A. Rosa de Farias, Estevam Maia, Eduardo de Moraes Oliveira, Romo C. de Oliveira, Everards Mota e Matos, Getulio Pinheiro e Valter Xavier - Vogais, sob a presidncia do Desembargador Edmundo Minervino, em
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Jurisprudncia
conceder parcialmente a segurana nos termos do voto do Relator. Deciso unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 19 de maro de 2002.
RELATRIO Trata-se de Mandado de Segurana impetrado por Daniel Louzada da Silva, Wagner Martins Costa e Maria Lcia de Oliveira Santos, todos professores, contra atos da Secretria de Estado da Educao do Distrito Federal que determinaram: a) o afastamento deles de suas funes, em virtude de abertura de sindicncia; b) a anulao, sem que tenha ocorrido vcio insanvel, da referida sindicncia, com a conseqente determinao de abertura de uma segunda sindicncia. Alegam os impetrantes (fls. 02/09) no haver previso legal para o afastamento cautelar em sindicncias e, ainda, no ter ocorrido vcio insanvel apto a autorizar a anulao do referido procedimento administrativo. Pedem o imediato retorno atividade e a anulao da sindicncia instaurada em virtude da anulao da primeira. O pedido de concesso liminar da ordem foi indeferido (fls. 198/199). Em suas informaes (fls. 206/215), a autoridade indigitada coatora defendeu a legalidade dos atos praticados. O Distrito Federal requereu sua admisso como litisconsorte passivo, o que foi deferido (fl. 217). Em seu Parecer (fls. 218/225), a Procuradoria de Justia pugna pelo conhecimento do mandamus e pela concesso da segurana. o relatrio.
VOTOS Des. Natanael Caetano (Relator) - Presentes os pressupostos processuais e as condies da ao, admito-a para exame de mrito. Inicialmente, cumpre salientar a aplicabilidade da Lei Federal n 8.112/90 aos servidores do Distrito Federal, tendo em vista o que dispe a Lei Distrital n 197/91: "Art. 5 - A partir de 01 de janeiro de 1992, aos servidores da Administrao Direta, Autrquica e Fundacional do Distrito Federal aplicar-se-o, no que couber, as disposies da Lei Federal n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e legislao complementar, at a aprovao do regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos do Distrito Federal pela Cmara Legislativa."
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Como cedio, os atos administrativos tm como um de seus requisitos a legalidade. E a legalidade, no campo da Administrao Pblica, tem seu conceito abrangido pela necessidade de que o ato a ser praticado esteja previsto abstratamente em lei. Enquanto na esfera privada lcito fazer tudo aquilo que no proibido por lei, o administrador pblico tem toda a sua atividade vinculada ao que autoriza a lei. A Lei n 8.112/90 prev, em seu art. 147, a possibilidade de afastamento cautelar do servidor pblico quando da instaurao de processo disciplinar. O afastamento do servidor, a despeito de continuar sendo remunerado, procedimento excepcional, tendo em vista o constrangimento e a ansiedade que pode gerar no servidor. Por isso, o disposto no art. 147 da Lei n 8.112/90 no pode ser interpretado extensivamente para autorizar o afastamento do servidor nos casos de abertura de sindicncias. Estar-se-ia autorizando uma medida no prevista em lei e prejudicial ao servidor. H, portanto, flagrante ilegalidade no afastamento cautelar de servidor em decorrncia de abertura de sindicncia. A respeito, oportuna a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 12 edio, editora Atlas, pg. 498): "O mesmo autor (Jos Cretella Jnior) define a sindicncia administrativa como 'o meio sumrio de que se utiliza a Administrao do Brasil para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou no, proceder apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais, confirmadas, fornecero elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionrio pblico responsvel'. Nesse conceito, a sindicncia seria uma fase preliminar instaurao do processo administrativo; corresponderia ao inqurito policial que se realiza antes do processo penal." Como consta do Relatrio acostado s folhas 15/32, os impetrantes foram submetidos a uma sindicncia. E, pela ausncia de previso legal, no poderiam ter sido afastados cautelarmente de suas funes. Neste ponto, outrossim, a segurana merece ser concedida. Como consta dos autos, a referida Sindicncia chegou ao seu fim com a sugesto, por parte da comisso, de que Maria Lcia de Oliveira Santos fosse absolvida e, ainda, de que Wagner Martins Costa e Daniel Louzada da Silva fossem advertidos. A despeito disso, a Secretria de Educao do DF entendeu haver vcios insanveis na sindicncia, ocasio em que determinou a sua anulao e a abertura de uma nova (fls. 33/37). Os impetrantes entendem ter direito lquido e certo de no ser submetidos a uma nova sindicncia, ante a ausncia do alegado vcio insanvel.
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Jurisprudncia
Como pacfico, a concluso a que chega a comisso sindicante mera sugesto, que poder, ou no, ser acatada pela autoridade. A deciso a ser proferida no est, dessa forma, vinculada ao que concluiu a referida comisso. No caso que ora se examina, a Secretria de Educao, ao julgar o relatrio submetido a ela em 03 de setembro de 2001, entendeu ser imprescindvel ao total esclarecimento dos fatos que outras diligncias fossem providenciadas pela comisso sindicante. Como se observa da leitura do referido julgamento (fls. 33/37), a necessidade das diligncias referidas pela Secretria de Educao foi devidamente motivada, uma a uma. De fato, o lapso temporal entre o dia do julgamento, 03 de setembro, e o dia limite para a concluso dos trabalhos por parte da comisso sindicante, 10 de setembro, seria insuficiente para que todas as diligncias apontadas fossem providenciadas. Ressaltese que a autoridade dispe de at vinte dias para julgar o relatrio submetido a sua apreciao pela comisso. Mas, os trabalhos dessa comisso devem ser concludos no prazo de sessenta dias. Ademais, se os servidores submetidos a investigao esto no pleno exerccio de suas funes, no h como alegarem qualquer prejuzo. A sindicncia, comparvel na esfera criminal ao inqurito policial, mero procedimento administrativo de investigao, no havendo, portanto, razo para se proibir a continuao das investigaes, especialmente se a autoridade a que as informaes obtidas se destinam considera no haver, ainda, apurao suficiente dos fatos. Apesar de os impetrantes alegarem estar sendo perseguidos pela Secretria de Educao, que, com a anulao da primeira sindicncia e instaurao de uma segunda, estaria procurando prejudic-los, a completa apurao dos fatos tambm do interesse dos impetrantes, uma vez que afirmam no ter praticado as condutas que lhes so imputadas. Tendo em vista que a apurao total dos fatos interessante tanto para a Administrao quanto para os impetrantes e que no h qualquer prejuzo de ordem financeira ou profissional para os impetrantes, perfeitamente razovel que uma nova sindicncia seja aberta e as diligncias referidas pela Secretria de Educao sejam levadas a efeito. Dessa forma que CONCEDO PARCIALMENTE a segurana somente para determinar que os impetrantes assumam imediatamente suas funes e para que no conste em suas pastas qualquer registro acerca do afastamento agora considerado ilegal. como voto. Des. Jeronymo de Souza (Vogal) - De acordo. Des. Campos Amaral (Vogal) - De acordo.
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Des. Nvio Gonalves (Vogal) - De acordo. Des. P. A. Rosa de Farias (Vogal) - De acordo. Des. Estevam Maia (Vogal) - De acordo. Des. Eduardo de Moraes Oliveira (Vogal) - De acordo. Des. Romo C. de Oliveira (Vogal) - De acordo. Des. Everards Mota e Matos (Vogal) - De acordo. Des. Getulio Pinheiro (Vogal) - De acordo. Des. Valter Xavier (Vogal) - De acordo.
DECISO Concedida parcialmente a segurana nos termos do voto do Relator. Deciso unnime.
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Jurisprudncia
RECURSO DE AGRAVO N 2001011076986-5 Recorrente - Ministrio Pblico do DF e T Recorrido - R.L.C. Relator - Des. Everards Mota e Matos Primeira Turma Criminal
EMENTA AGRAVO EM EXECUO. UNIFICAO DE PENAS. CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTNCIA. REITERAO. Delitos oriundos de desgnios diversos, cometidos em espao temporal incompatvel com a continuao, e no envolvendo subseqente continuidade do anterior, desautorizam a unificao das penas, por se tratar de reiterao e no de continuidade.
ACRDO Acordam os Desembargadores da 1 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Everards Mota e Matos - Relator, Natanael Caetano e Joo Timteo - Vogais, sob a presidncia do Desembargador P. A. Rosa de Farias, em conhecer e prover os recursos. Deciso unnime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia-DF, 07 de maro de 2002.
RELATRIO Trata-se de agravo em execuo interposto pelo Ministrio Pblico contra deciso proferida pelo MM Juiz da VEC, a qual reconheceu a continuidade delitiva e concedeu trabalho externo ao sentenciado R.L.C., condenado pena de 08 (oito) anos de recluso, pela prtica dos crimes previstos no art. 50, inc. I e nico, inc. I; art. 50, incs. I e III e nico, inc. I, ambos da Lei 6766/79 e art. 129, 1, inc. I, do CPB. Sustenta o Recorrente a nulidade da deciso, por falta de aplicabilidade da continuidade delitiva nos referidos crimes, pois, para caracterizao da continuidade exige-se a presena dos requisitos objetivos e subjetivos, no presentes no caso, conforme alega.
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Em contra-razes (fls. 126/135), a Defesa pugna pela manuteno da r. deciso. Juzo de retratao negativo fl. 138. O parecer da douta Procuradoria de Justia (fls. 141/148) pelo conhecimento e provimento in totum do recurso. Recebi ontem petio de um dos agravados, T.M.A., do Recurso de Agravo n.o 1-688710, onde pede juntada de leis distritais complementares legalizadoras dos seguintes condomnios situados no Distrito Federal: Mestre D'Armas, Recanto do Sossego, Recanto Real, Jardim Europa, Parque Lajes, Setor de Manses Sobradinho, Jardim Amrica, Ville de Montagne, Quintas Interlagos, com as datas das publicaes, e, relativamente ao Condomnio Morada Imperial, juntou-se Projeto de Lei Complementar com vista a sua futura aprovao. O agravado fizera, apesar de j ter apresentado as contra-razes ao recurso, esse aditamento, onde pede declarao de abolio do crime, com conseqente rejeio do agravo, naturalmente sob o fundamento de que teria sido legalizado o condomnio objetivado. Entretanto, mesmo entendendo inexistir abolitio criminis ou retroao da atual situao, a matria seria de competncia do juzo da execuo ex vi do disposto no art. 66, I, da Lei n 7.210, de 11/07/84, e Smula n 611 do Supremo Tribunal Federal, razo por que, em ateno ao manifestado, rejeito a pretenso. o relatrio.
VOTOS Des. Everards Mota e Matos (Relator) - Conheo do recurso, presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos. Em petio hoje despachada, T. M. A., agravado - Rag n 68.871-0, pede juntada de leis distritais complementares legalizadoras dos seguintes condomnios situados no Distrito Federal: 1 - Mestre D'Armas Recanto do Sossego - L. C. n 423, de 19.12.2001; 2 - Recanto Real - L.C. n 424, de 19.12.2001; 3 - Jardim Europa - L. C. n 490, de 08.01.2002; 4 - Parque Laje - L. C. n 492, de 08.01.2002; 5 - Setor de Manses Sobradinho - L. C. n 501, de 08.01.2002; 6 - Jardim Amrica, L. C. n 502, de 08.01.2002; 7 - Ville de Montagne, L. C. n 503, de 08.01.2002 e, 8 - Quintos Interlago, L. C. n 504, de 08.01.2002.
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Jurisprudncia
Relativamente ao Condomnio Morada Imperial, juntou-se projeto de lei complementar com vista a sua futura aprovao. O Agravado pede "declarao de excluso de criminalidade" com conseqente rejeio do agravo. Mesmo entendendo inexistir a abolitio criminis ou retroao da atual situao, a matria seria de competncia do Juzo da Execuo ex vi do disposto no art. 66, I da Lei n 7.210, de 11.07.84 e Smula 611 do STF razo por que, em ateno ao manifestado, rejeito a pretenso. Trata-se de agravo em execuo interposto pelo Ministrio Pblico contra deciso proferida pelo MM Juiz da VEC, a qual reconheceu a continuidade delitiva e concedeu trabalho externo ao sentenciado R.L.C., condenado pena de 08 (oito) anos de recluso, pela prtica dos crimes previstos no art. 50, inc. I e nico, inc. I; art. 50, incs. I e III e nico, inc. I, ambos da Lei 6.766/79 e art. 129, 1, inc. I, do CPB. Sustenta o Recorrente a nulidade da deciso, por falta de aplicabilidade da continuidade delitiva nos referidos crimes, pois, para caracterizao da continuidade h de estarem presentes os requisitos objetivos e subjetivos. Aqui, existiu diversidade de parceiros e diversidade de distribuio de tarefas por cada participante em cada crime, no restando configurada a unidade de desgnios, existindo verdadeira reiterao criminosa. No presente caso, na viso do Magistrado, para o reconhecimento da continuidade delitiva bastou a homogeneidade dos elementos objetivos, quais sejam, crimes da mesma espcie, praticados nas mesmas maneiras de execuo, e modo (Teoria Objetiva Pura). No entanto, a melhor doutrina e jurisprudncia perfilha orientao diversa, no sentido de ser "mitigada" a posio doutrinria abraada pelo legislador, entendendo ser imprescindvel a unidade de desgnios, a fim de possibilitar a separao da habitualidade criminosa da continuidade delitiva, fazendo necessria a conjugao de elementos objetivos e subjetivos para caracterizao do crime continuado. Consta dos autos ter o ora Apelante sofrido vrias condenaes juntamente com rus diferentes, a do processo n 43568-0, junto ao co-ru F. de S., datado o fato do ms de junho de 1989, a do processo n 90198-3 e 23733-3, junto aos co-rus D.D. do A.C. e R.L.C., tendo sido o fato datado do ms de setembro de 1989, e a do processo 66040-9, juntamente com o co-ru R.L.C., sendo este ltimo datado de outubro de 1991. A jurisprudncia trata o crime continuado como sendo aquele cometido, entre um fato e outro, em lapso temporal compatvel, enquanto, aqui, os crimes tiveram intervalos de trs meses entre o primeiro e o segundo crime, sendo o ltimo com prazo superior a um ano. Quanto aos agentes que praticaram o delito, de se notar no terem sidos os mesmos rus condenados nos referidos processos. Os crimes praticados pelo recorrido, como anotou a D. Procuradoria de Justia no seu preclaro parecer, ocorreram em 06/89 (autos 43.568-0), em 08/90 (autos 90.198-3
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e 23.733-3) e 10/91 (autos 66.040-9), quando ento defende inexistir a continuao face ao lapso temporal entre um e outro - 02 anos e 04 meses entre o primeiro e o ltimo - alm do que, h condenao por leses corporais de natureza grave - art. 129, 1, I do CP e pelas formas simples e qualificadas dos crimes referentes a loteamento irregular, recaindo a continuao reconhecida sobre estes, em nmero de dois, um praticado a partir de junho de 89 e outro em outubro de 1991. No caso sob apreciao, no existiu qualquer prolongamento ou desdobramento entre estes dois delitos praticados, e assim, no h de se admitir a continuidade delitiva entre os mesmos. Nesse sentido, a doutrina: "...no h que reconhecer o crime continuado quando se tratar de habitualidade criminosa. O delinqente habitual faz do crime uma profisso e pode infringir a lei vrias vezes do mesmo modo, mas no comete crime continuado com a reiterao das prticas delituosas (perseverante in criminis ou perseverantia sceleris)" ("JLIO FABRINI MIRABETTE", Manual de Direito Penal, Parte Geral, Atlas, 1985, vol. I, pg. 308). Na continuidade delitiva, na lio registrada pelo eminente Ministro NRI DASILVEIRA: "Quer se trate de desdobramento, quer de prolongamento, os delitos devem se inserir em uma seqncia, devem ser aproveitadas as mesmas circunstncias e condies. No prolongamento, h ampliao temporal, v. g., a clssica hiptese do mordomo. Ocorre tambm quando o delinqente rouba o proprietrio de um estabelecimento comercial, nele permanece e vai roubando os fregueses que ali entram. J, no desdobramento, prepondera a ampliao espacial, v.g., a hiptese do delinqente que rouba os passageiros de nibus, enquanto este segue seu percurso, roubam aos que aguardavam no terminal, aos transeuntes ou, ainda, aos circunstantes de bar prximo. No prolongamento, h delitos homogneos, repetidos em espaos constantes de tempo, ou ao que se estende no tempo. No desdobramento, a ao se estende no tempo e no espao" (H.C. n 69059-9 SP, DJU de 12.03.93, ementrio n. 1695-2). Portanto, tenho que nos presentes autos houve a prtica da reiterao criminosa, delitos oriundos de desgnios diversos, pois o agente apenas repetiu o cometimento dos delitos, fazendo dessa repetio seu meio de vida.
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Jurisprudncia
Certo que a promoo de loteamentos irregulares diversos, em contexto de fatos delituosos diferentes no pode ser tida como continuao, mas como reiterao. Se a lei punisse a venda dos lotes irregulares, admitir-se-ia, em cada alienao um fato continuado, mas o que a lei pune a promoo de cada loteamento. Essa Eg. 1 Turma j teve oportunidade de apreciar tal questo no RAG. n 64.931-9/2001 e 68.868-9/2001, ambos da relatoria do Eminente Des. Otvio Augusto, julgado em 22.11.2001, cuja deciso fora no sentido do reconhecimento da reiterao criminosa, no seguinte sentido, in ementa, verbis: "RECURSO DE AGRAVO - EXECUO PENAL - UNIFICAO DE PENAS - CONTINUIDADE DELITIVA - INOCORRNCIA. REITERAO CRIMINOSA EVIDENCIADA. - Para o reconhecimento da continuidade delitiva h que se levar em considerao no apenas os elementos objetivos dispostos no art. 71 do CP, mas tambm os elementos subjetivos, de acordo com a orientao jurisprudencial emanada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Assim, evidenciada a relao de habitualidade do agente em crimes contra o patrimnio, reveladora de sua profissionalizao no mundo do ilcito, e no a unidade de desgnios a vincular as prticas delitivas, torna-se invivel a aplicao do mencionado dispositivo penal. - Recurso provido. Unnime." Na esteira do seu preclaro voto, ao qual aderi como primeiro vogal, restou a seguinte fundamentao: "Na hiptese, consoante informam as peas juntadas aos autos, notadamente aquelas que versam sobre as diversas condutas criminosas perpetradas pelo condenado, constata-se que entre as sries de delitos (roubos) unificados (fls. 106/107) no esto presentes os requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva, tratando-se, to-somente, de habitualidade na prtica de crimes dessa natureza, chamada pela doutrina de reiterao criminosa, pela qual o agente apenas repete o cometimento de delitos, fazendo dessa repetio o seu meio de vida. No se trata, assim, de aplicao incondicional da teoria objetiva pura, sendo indispensvel a verificao do elemento subjetivo para a caracterizao da continuidade delitiva, ainda que, primeira vista, possam estar presentes os requisitos que viabilizem,
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em tese, o reconhecimento da regra do art. 71 do CP. Reafirma-se, nesse sentido, o posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justia: 'RECURSO ESPECIAL - PENAL - EXECUO PENAL CRIME CONTINUADO - PENA - UNIFICAO - CONCURSO MATERIAL. O Cdigo Penal sufragou a Teoria Objetiva (art. 71). (Levam-se em conta as condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes para os crimes subseqentes ser havidos como continuao do primeiro). (...) Os cdigos, concomitantemente, disciplinam a habitualidade criminosa. A habitualidade incompatvel com a continuidade. A primeira recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. Em outras palavras, a culpabilidade (no sentido de reprovabilidade) mais intensa na habitualidade do que na continuidade. Em sendo assim, jurdico-penalmente, so situaes distintas. No podem outrossim, conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o delinqente. A habitualidade impe reprovao maior, de que a pena expresso, finalidade (art. 59, in fine) estabelecida segundo seja necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime. Na continuidade, h sucesso circunstancial de crimes. Na habitualidade, sucesso planejada, indiciria do modus vivendi do agente. Seria contraditrio, instituto que recomenda pena menor ser aplicado a hiptese que reclama sano mais severa. Concluso coerente com interpretao sistemtica das normas do Cdigo Penal (RESP 54834/SP - Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro). Crime continuado. Correto o acrdo atacado ao entender que na espcie houve mera reiterao no crime e no continuidade delitiva, uma vez que os fatos indicam que o agente adotou o crime como meio de vida. Tambm para a teoria objetiva pura no h crime continuado quando a reiterao delituosa indica a ocorrncia de
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profissionalizao criminosa, como expressamente o reconhece a exposio de motivos da nova Parte Geral do Cdigo Penal brasileiro (precedente desta Primeira Turma: HC 68.124). (DJU de 15.10.93, p. 21.624) No mesmo entendimento manifestou-se o Supremo Tribunal Federal: A s configurao da semelhana em termos de tempo e lugar no basta ao reconhecimento do crime continuado, especialmente quando outros elementos indicam ter havido mera reiterao delitiva, hiptese em que a maior reprovabilidade social e jurdica se expressa atravs da cumulao de penas (RT 738/553). No outro o posicionamento desta 1 Turma Criminal: EXECUO PENAL - UNIFICAO DE PENAS - CONTINUIDADE DELITIVA - INOCORRNCIA - REITERAO CRIMINOSA EVIDENCIADA. Ausentes os elementos objetivos caracterizadores da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Cdigo Penal, verifica-se, na hiptese, a ocorrncia de reiterao criminosa, uma vez comprovada a habitualidade na prtica delitiva, restando, pois, incabvel a unificao de penas pleiteada. (RAG 2000.01.1.064931-9, Rel. Des. Otvio Augusto) Em assim sendo, no pode subsistir a unificao de penas em face do reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes considerados na r. deciso agravada, tendo-se como configurada, na hiptese, a reiterao criminosa, evidenciada pela habitualidade do sentenciado na perpetrao de delitos, o que reclama tratamento penal mais severo, e no o abrandamento da punio. Por tais razes, dou provimento ao recurso, e declaro nula a deciso proferida, cancelando o reconhecimento de crime continuado, e, conseqentemente o benefcio do trabalho externo. como voto.
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Des. Natanael Caetano (Revisor) - Senhor Presidente, acompanho o voto do eminente Relator, at porque no posso entender continuidade delitiva em delitos praticados com intervalo superior a dois anos, isto , no possvel se admitir que um seja continuidade do outro, nem por qualquer daquelas circunstncias que caracterizam a continuidade, como circunstncias temporais, locais, modus operandi, etc. Estou de acordo com o voto do eminente Relator. Des. Joo Timteo (Vogal) - Senhor Presidente, com referncia ao ponto de vista do eminente Desembargador Everards Mota e Matos de que no h abolitio criminis individual, tenho que a sua colocao no est de acordo com a melhor doutrina. Ora, falar-se que no h abolitio criminis em situaes individuais, seria o mesmo que falarmos que no poderamos aplicar o instituto da graa porque simplesmente individual. O instituto da graa abrange exatamente situaes completamente diferentes do indulto, que um perdo coletivo, a graa um perdo individual. Por isso tenho que a colocao do Desembargador Relator no foi das mais felizes em dizer que no h possibilidade, em Direito Penal, da aplicao individual com referncia a abolitio criminis. Com referncia a preliminar, a acolho. No mrito, voto com a Turma.
DECISO Conhecidos os recursos, providos. Deciso unnime.
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Jurisprudncia
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 2001011004941-9 Recorrente - J.M.S. de A. Recorrida - Justia Pblica Relator - Des. Getulio Pinheiro Segunda Turma Criminal
EMENTA Recurso em sentido estrito. Homicdio qualificado. Confisso extrajudicial retratada. Nova verso confirmada em juzo. Inexistncia de indcios da autoria. Despronncia. 1. A confisso extrajudicial, quando retratada em juzo, somente constitui indcio da autoria se reforada por provas colhidas sob o plio do contraditrio. Nenhuma serventia teria a instruo criminal se pudesse o juiz, desconsiderando o que nela se apurou, louvar-se exclusivamente em provas colhidas sem as garantias do contraditrio para pronunciar o ru. 2. Despronuncia-se o ru quando no h indcios de haver ele concorrido para o homicdio, encontrando-se sua negativa corroborada por testemunhas ouvidas na instruo criminal.
ACRDO Acordam os Senhores Desembargadores da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Getulio Pinheiro - Relator, Aparecida Fernandes e Vaz de Mello, sob a presidncia do Desembargador Getulio Pinheiro, por unanimidade, em dar provimento ao recurso para despronunciar J.M.S. de A., de acordo com a ata do julgamento e as notas taquigrficas. Braslia, 21 de fevereiro de 2002.
RELATRIO J.M.S. de A. recorreu no sentido estrito, da deciso que o pronunciou por incurso no art. 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal, pela prtica do seguinte fato, com o concurso de A.C., F.M. e W. dos A.:
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"(...) 1. Em horrio indeterminado, entre os dias 14/08/99 e 15/08/ 99, na QN 07-F, Conjunto 01, defronte ao Lote 02, via pblica, Riacho Fundo II-DF, os denunciados, com unidade de desgnios e imbudos de intensa vontade de matar, ceifaram a vida de M.C. de A., infligindo-lhe inmeros socos, pontaps e pauladas, e, assim, causando-lhe as leses descritas no Laudo de Exame Cadavrico s fls. 45/46 e 74/77. 2. O crime se deu por motivo torpe, em virtude de a vtima no querer compartilhar um 'cigarro de maconha' com os denunciados, tendo sado em desabalada carreira para no dividi-lo com estes. 3. Os denunciados empreenderam busca para alcanar M., sendo este surpreendido com as agresses dos meliantes, o que tornou impossvel sua defesa" (fl. 3/4). Sustentou o apelante que no h nenhum indcio da sua participao no crime, uma vez que no dia dos fatos foi embora mais cedo para casa, tendo em vista que o acusado "Sandro" roubou-lhe o relgio, conforme est confirmado por testemunhas. Pugnou pela reforma da sentena para despronunci-lo. O rgo do Ministrio Pblico afirmou que o conjunto probatrio demonstra a existncia de indcios da participao do recorrente no crime, devendo ser negado provimento ao recurso, uma vez que a dvida, nesse momento processual, resolve-se em favor da sociedade. A Procuradoria de Justia, no parecer subscrito pela Dr Juliana Poggiali Gasparoni e Oliveira, sustentou que a materialidade restou devidamente demonstrada, havendo fortes indcios da participao do recorrente no crime. Opinou pelo noprovimento do recurso. o relatrio.
VOTOS Des. Getulio Pinheiro (Relator) - A deciso recorrida demonstra a existncia, em tese, de crime de homicdio, com a indicao das provas que levaram sua ilustre prolatora a esse convencimento. O mesmo no sucedeu, data venia, com os indcios da autoria. No tocante a esse requisito, para mandar o ru a julgamento, assim est assentado na deciso de pronncia:
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"(...) Com efeito, a prova da materialidade ou da existncia do crime est consubstanciada no laudo cadavrico de fls. 50/51 e 79/82 e no laudo de exame de local de morte violenta de fls. 151/ 163, aliados prova oral colhida. No que pertine autoria, verifico que todos os acusados a negaram em Juzo. Todavia, em sede inquiritorial o acusado A.C. admitiu a prtica do crime, delatando os demais, consoante se v s fls. 24/25 e o acusado F.M., igualmente, s fls. 35/36, tambm admitiu a prtica do crime, narrando a conduta dos outros corus. A confisso policial dos dois rus acima mencionados coadunase com os depoimentos prestados pela testemunha J.P. dos S.N. colhidos s fls. 17/18, 19, 20, 73/74 e 238/239, bem como assemelha-se narrativa levada a efeito pela testemunha E.A.M., revelando indcios contra os trs acusados nesta etapa processual, onde vigora o brocardo in dubio pro societatis" (fls. 307/308). Somente F.M. e A.C. disseram, no inqurito, que o recorrente teria tambm agredido a vtima com pauladas e pontaps (fls. 36/37 e 85/89). Posteriormente, em juzo, negaram completamente o que haviam dito autoridade policial (fls. 235/237 e 191/182). As testemunhas a que se refere a pronncia - J.P. dos S.N. e E.A.M. - no foram seguras quanto participao do recorrente. J.P., ao ser ouvido pela primeira vez no inqurito, relatou o desentendimento da vtima com "Sandro", como conhecido o ru A.C., e a perseguio contra ela iniciada logo que se recusou a dividir um cigarro de maconha com seu grupo de amigos, encetada por esse ru e por M., M. e M. (fls. 18/19). Posteriormente, ainda durante as investigaes, retratou-se em parte dessas declaraes, para dizer que M. foi coagido por Sandro a lhe entregar um relgio. Em seguida, dirigiu-se a sua casa, de onde retornou com um revlver e ficou espera de Sandro, na esquina, porm ele no chegou a aparecer (fls. 20 e 74/75). Essa testemunha, ouvida na instruo, informou que mais cedo M. estava com os demais acusados, mas arrumou confuso com Sandro e se afastou do grupo (fls. 239/240). E.A.M., guarda-noturno da Madeireira Mota, embora tenha afirmado no inqurito que viu a vtima ser perseguida e agredida por quatro indivduos, aos quais no conhecia (fls. 22), retificou suas declaraes s fls. 76/77 para dizer que eram apenas trs os agressores. Ao depor em juzo, apesar de se referir presena de quatro pessoas, somente trs delas teriam agredido a vtima, mas que no as conhecia. Verifica-se, vista do exposto, que havia indcios para o oferecimento de denncia contra o recorrente, diante das declaraes incriminadoras de A.C. e M. Estes, no
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entanto, retrataram-se em juzo. Ora, de nenhuma serventia teria a instruo criminal se pudesse o juiz, desconsiderando o que nela se apurou, louvar-se exclusivamente na prova colhida sem as garantias do contraditrio para pronunciar o ru. O Cdigo de Processo Penal, ao referir-se a indcios em seu art. 408, certamente no exclui os colhidos no inqurito, desde que estejam confirmados em juzo. No presente caso, alm de refutados por quem os fornecera no inqurito, h testemunhas que compareceram instruo criminal para informar que o recorrente, no horrio em que se deu o crime, j se recolhera a casa (fls. 264/265 e 275/276). Diante do exposto, uma vez que no encontro indcios suficientes de ter J.M.S. de A. concorrido para o homicdio a que se refere a denncia, dou provimento ao recurso para despronunci-lo. Desa. Aparecida Fernandes (Vogal) - Peo vista. Des. Vaz de Mello (Vogal) - Aguardo.
DECISO PARCIAL Aps o voto do relator, provendo o recurso para despronunciar o ru J.M.S. de A., pediu vista a 1 vogal. O segundo vogal aguarda. Desa. Aparecida Fernandes (Vogal) - Pedi vista dos autos para melhor analisar o conjunto probatrio acerca dos indcios suficientes de autoria do crime de homicdio qualificado imputado a J.M.S. de A. Segundo a denncia, J.M., na companhia de dois comparsas, teria ceifado a vida de M.C. de A. com socos, pontaps e pauladas aps sarem de um bar, razo por que foram todos pronunciados, nos exatos termos da pea acusatria (fls. 307/308). Figuram nos autos como co-rus A.C.F. de S., vulgo "Sandro" e F.M.L.A., vulgo "M.". Irresignado com o decisum J.M. interps o presente recurso pretendendo a despronncia, contestada pelo Parquet, tanto nas contra-razes (fls. 338/345), como no parecer da douta Procuradoria de Justia (fls. 349/354). Em que pese a manuteno da deciso pelo Juzo de 1 Grau (fl. 338) e o esmero da acusao, acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator. certo que para pronunciar o ru e lev-lo a julgamento pelo Tribunal Popular o juiz deve se convencer da existncia do crime e de que h nos autos indcios suficientes de autoria. Na lio de Vicente Greco Filho, in Manual de Processo Penal, Ed. Saraiva, 3 ed. 1995, p. 360, "Indcio suficiente de autoria significa a existncia de elementos probatrios que convenam da possibilidade razovel de que o ru tenha sido o autor da infrao".
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In casu, no obstante induvidosa a prova da materialidade (fl. 51), entendo que no existem indcios suficientes de que o ru tenha sido o autor do crime. Seno vejamos. No inqurito, os co-rus A.C.F. de S., vulgo "Sandro" e F.M.L.A., vulgo "M.", alm da testemunha J.P. dos S.N. afirmaram a participao do recorrente no ilcito (fl. 85/ 89, 36 e 18). Todavia, na fase judicial, nada se confirmou nesse sentido. Os co-rus A.C. e F.M. se retrataram da primeira verso. O primeiro disse que na noite do crime no viu o recorrente junto com a vtima e, o segundo afirmou que J.M. no estava no bar (fls. 181 e 235). De sua vez, a testemunha J.P. dos S.N. tambm no confirmou as declaraes prestadas no inqurito. Disse sob o crivo do contraditrio que J.M. esteve presente no bar, todavia, mais cedo, ocasio em que arrumou uma confuso com "Sandro" e se afastou do grupo, portanto, no teria corrido mais tarde atrs da vtima (fl. 239). Outra testemunha ouvida em Juzo, A.S.S. declarou que no dia dos fatos enquanto esperava o nibus tinha viso do bar e que no viu J.M. (fl. 243). O recorrente sempre negou a autoria. Declarou no interrogatrio judicial que ficou no bar at por volta de 21h30min quando teve uma briga com "Sandro" e depois foi para casa, tendo tomado conhecimento do crime somente no dia seguinte (fl. 179). Ao deporem em Juzo, A.S. de A. (fl. 264) e M. da S.L. (fl. 275) confirmaram o libi de J.M. no sentido de que no horrio do crime j estava em casa. Portanto, verifico que infirmados os indcios de autoria contra o recorrente, vez que se apresentam vagos e frgeis, porquanto presentes apenas no inqurito policial e no confirmados em Juzo. Assim sendo, imperiosa a despronncia conforme ensina a melhor doutrina e orientam os precedentes jurisprudenciais (RJTJERRGS 175/88); (RT 686/327); (RSE n 184797, AC N 102439,1 TC/TJDF, j. 05.02.98). Por tais fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso para despronunciar o recorrente, nos termos expostos pelo eminente Desembargador-Relator. como voto. Des. Vaz de Mello (Vogal) - Senhor Presidente, quero destacar um trabalho do renomado jurista Evandro Lins e Silva, denominado Sentena de Pronncia, ao afirmar que: "Sem conduzir a discusso para posies tericas, mas atento legislao vigente, parece-nos irrecusvel que a matria na doutrina e jurisprudncia mais recente e mais presente est desfazendo a velha interpretao mtica, anacrnica, serdia e ultrapassada. A nossa modesta opinio foi, mesmo na vigncia da Constituio
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de 1988, de que a dvida sobre autoria, co-autoria, participao no delito jamais pode levar algum ao crcere ou ameaa de uma condenao por um Jri de leigos, naturalmente influencivel por presses da opinio pblica, e trazendo o aval de sentenas de pronncias rotineiras. O juiz lava as mos como Pilatos e entrega o acusado que ele prprio no condenaria aos azares de um julgamento no Jri que no deveria ocorrer por uma razo muito simples, de que o Tribunal de Jurados s tem competncia para julgar os crimes contra a vida, quando nestes existe a prova de autoria ou participao do ru e no est demonstrado nenhum excludente ou justificativa". Veja-se que o Cdigo de Processo Penal s autoriza a pronncia quando h indcios suficientes. O adjetivo no est a colocado por mero capricho ou por enfeite de redao do legislador. Suficiente, segundo o Aurlio, o que satisfaz, o que bastante, apto ou capaz, no caso, de condenar. Em primoroso trabalho sobre o tema, Jos Roberto Antonini mostra com clareza meridiana que o in dubio pro societate no passa de uma frase de efeito, sem lao de parentesco com o nosso sistema jurdico positivo. O grande Juiz Antnio Magarinos Torres j lembrava a inteligente observao de Pimenta Bueno, ao afirmar que: "Cumpre, de um lado, que o juzo da pronncia no incomode, por motivos ligeiros, a liberdade e a paz do cidado, pois que, embora ela no seja mais do que um processo preparatrio da acusao, todavia, por si s, j um mal grave que afeta muito a pessoa, interesses e famlia do indivduo pronunciado". Argumenta o Doutor Jos Roberto Antonini, ainda, que: "A atual Constituio privilegia o interesse individual, que deve ser cuidadosamente protegido contra a mera possibilidade de condenao injusta pelo Jri, o qual no declara as suas razes, os seus motivos, ao condenar ou ao absolver". E cito Jos Frederico Marques, notvel processualista penal, partidrio do in dubio pro societate, mas que, em obra mais recente, nos Estudos de Direito e Processo Penal em Homenagem a Nelson Hungria, escreve, em determinado ponto, este trecho que, se no uma contradio ou uma retratao, um valioso reconhecimento:
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Jurisprudncia
"Para a pronncia, tem que ser certa a existncia do crime e provvel a autoria imputada ao ru. Se apenas razovel a existncia do crime, no pode haver pronncia; e o mesmo se verifica quando to-s possvel a autoria que ao denunciado atribuda". Hoje, j se nota ser essa uma nova tendncia da doutrina e da jurisprudncia, porque, se assim no se fizer, se, diante da simples possibilidade ser o ru autor do crime, for ele exposto ao Jri, ter-se- criado verdadeiro prodgio jurdico, a garantia contra a condenao arbitrria transformada monstruosamente em exposio ao risco de condenao desptica. Esse o sentido exato da interpretao dos arts. 408 e 409 do Cdigo de Processo Penal em face dos termos expressos da Constituio de 1998. Assim, Senhor Presidente, acompanho Vossa Excelncia.
DECISO Recurso conhecido e provido para despronunciar J.M.S. de A. Deciso unnime.
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Numrico dos Acrdos
Numrico dos Acrdos
JURISPRUDNCIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA RECURSO ESPECIAL N 403.366-DF Servidores pblicos do DF - Reajuste de 10,87%, descabimento Lei N 10.192/01, art. 9, inaplicabilidade ........................................................... 35 a 53 TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 2000002005913-4 Ao direta de inconstitucionalidade - Investidura em cargo pblico Transposio funcional, descabimento ............................................................ 57 a 68 AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2001002002694-4 Prestao de contas - Percia contbil, indispensabilidade - Justia gratuita, irrelevncia - Ampla defesa, garantia ................................................................ 69 a 75 AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2001002003166-0 Licitao - Inabilitao de candidato - Apresentao de balano patrimonial, inocorrncia - Regra editalcia, descumprimento ............................................... 76 a 91 AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2001002004016-4 Ao de indenizao - Demisso de funcionrio - Relao de trabalho Competncia da Justia Laboral ........................................................................ 92 a 97 APELAO CVEL N 1.34515-9/98 Embargos de terceiro - Desconstituio de penhora - Outorga verbal de credor Teoria da aparncia ......................................................................................... 98 a 107 APELAO CVEL N 1998011010614-3 Mandato - Erro material - Instrumentalidade do processo Acordo entre as partes, homologao ........................................................... 108 a 110 APELAO CVEL N 1998011046445-6 Telefonia celular - Habilitao de linha - ICMS, incidncia ............................ 111 a 125 APELAO CVEL N 1998011061426-5 Casamento - Comunho parcial de bens - imvel financiado antes do casamento Valor pago aps o matrimnio, comunicao ................................................. 126 a 135
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APELAO CVEL N 1998011076340-2 Interdito proibitrio - Colnia Agrcola Vicente Pires - Uso irregular de lote ............................................................................................................ 136 a 142 APELAO CVEL N 1999011010243-0 Incorporao imobiliria - Promessa de compra e venda - Garantia hipotecria, Impossibilidade - Anuncia dos promitentes compradores, inocorrncia ................................................................................................... 143 a 150 APELAO CVEL N 1999011013813-7 Compra e venda - Incorporao imobiliria - Averbao no registro de imvel - Hipoteca de todo imvel, impossibilidade ........................................ 151 a 158 APELAO CVEL N 1999011018522-2 Leasing, descaracterizao - Valor residual garantido - Pagamento antecipado - Variao cambial, afastamento ................................................... 159 a 174 APELAO CVEL E REMESSA EX OFFICIO N 1999011027009-4 Seguro habitacional - Paralisia infantil preexistente - Aceitao da proposta - Obrigao da seguradora ............................................................. 175 a 180 APELAO CVEL N 2000011009379-6 Apart-hotel - Locao por temporada - Servio de Hotelaria, inexistncia Fato no tributvel ......................................................................................... 181 a 189 APELAO CVEL N 2000011013579-5 Compra e venda - Registro do imvel - Dvida registrria - Reapresentao dos documentos para registro ....................................................................... 190 a 197 APELAO CVEL N 2000011014002-6 Separao litigiosa - Anulao de casamento, impossibilidade - Prazo decadencial - Decretao de ofcio, descabimento ........................................ 198 a 206 APELAO CVEL N 2000011024936-3 Dano moral - Fitas de filmagem de casamento, extravio - Clusula penal Indenizao, cabimento .................................................................................. 207 a 212 APELAO CVEL N 2000011056532-7 Danos morais - Publicao de fotografia - Autorizao, inexistncia Direito imagem, ofensa ................................................................................ 213 a 224
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Numrico dos Acrdos
APELAO CVEL N 2000021002896-5 Ao de alimentos - Acordo firmado por conciliador - Nulidade absoluta do feito - Devido processo legal, ofensa ....................................................... 225 a 230 APELAO CVEL N 2001015005716-3 Responsabilidade civil objetiva - Choque eltrico - Leso fsica irreversvel Danos materiais e morais, fixao ................................................................... 231 a 246 APELAO CVEL E REMESSA DE OFCIO N 1998011013860-9 Concurso pblico - Operador de mquinas - Deficincia auditiva leve, irrelevncia - Laudo pericial conclusivo ......................................................... 247 a 253 APELAO CVEL E REMESSA DE OFCIO N 1999011023149-8 Concurso pblico, aprovao - Curso superior inconcluso - Posse obstada - Poder discricionrio da Administrao .......................................... 254 a 260 APELAO CVEL E REMESSA DE OFCIO N 2000011053584-7 Danos morais - Ru preso em delegacia - Agresso fsica e sexual Responsabilidade objetiva do Estado ............................................................ 261 a 269 APELAO CRIMINAL N 19.502/99 Furto - Malote de banco - Continuidade delitiva, inocorrncia Receptao dolosa ......................................................................................... 270 a 279 APELAO CRIMINAL N 1999011059276-7 Homicdio culposo - Conduta comissiva por omisso - Atendimento mdico-emergencial ........................................................................................ 280 a 288 APELAO CRIMINAL N 2000011031887-0 Roubo qualificado - Arma de brinquedo - Smula N 11 do TJDFT, prevalncia ..................................................................................................... 289 a 298 APELAO CRIMINAL N 2000011072339-8 Roubo circunstanciado - Concurso de agentes - Desclassificao do tipo, impossibilidade ................................................................................. 299 a 313 APELAO CRIMINAL N 2000071005444-3 Roubo circunstanciado - Defesa prejudicada - Falso advogado Nulidade do processo .................................................................................... 314 a 318
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CONFLITO DE COMPETNCIA N 2001002006304-2 Juizados Especiais Criminais - Conflito negativo de competncia Competncia da Turma Recursal .................................................................... 319 a 324 EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAO CVEL N 47.340/2000 Contrato bancrio - Relao de consumo - Clusulas potestativas, nulidade ......................................................................................................... 325 a 335 EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAO CRIMINAL N 19.563/2000 Atentado violento ao pudor - Prova testemunhal, precariedade Absolvio do ru ......................................................................................... 336 a 359 MANDADO DE SEGURANA N 2001002005654-5 Servidor pblico - Sindicncia, anulao - Afastamento cautelar, impossibilidade - Vcio insanvel ................................................................... 360 a 364 RECURSO DE AGRAVO N 2001011076986-5 Continuidade delitiva, inocorrncia - Desgnios diversos - Unificao das penas, impossibilidade - Crime reiterado ................................................. 365 a 372 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 2001011004941-9 Homicdio qualificado - Confisso extrajudicial, retratao - Indcios de autoria, inexistncia - Despronncia ......................................................... 373 a 379
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A ABSOLVIO DO RU. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR . PROVA TESTEMUNHAL, PRECARIEDADE ...................................................................... 336 ACEITAO DA PROPOSTA . SEGURO HABITACIONAL . PARALISIA INFANTIL PREEXISTENTE . OBRIGAO DA SEGURADORA .......................... 175 ACORDO ENTRE AS PARTES, HOMOLOGAO. MANDATO . ERRO MATERIAL . INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO ....................................... 108 ACORDO FIRMADO POR CONCILIADOR . AO DE ALIMENTOS . NULIDADE ABSOLUTA DO FEITO . DEVIDO PROCESSO LEGAL, OFENSA ..... 225 AFASTAMENTO CAUTELAR, IMPOSSIBILIDADE . SERVIDOR PBLICO . SINDICNCIA, ANULAO . VCIO INSANVEL ............................................. 360 AGRESSO FSICA E SEXUAL . DANOS MORAIS . RU PRESO EM DELEGACIA . RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO ............................ 261 AMPLA DEFESA, GARANTIA. PRESTAO DE CONTAS . PERCIA CONTBIL, INDISPENSABILIDADE . JUSTIA GRATUITA, IRRELEVNCIA ... 69 ANULAO DE CASAMENTO, IMPOSSIBILIDADE . SEPARAO LITIGIOSA . PRAZO DECADENCIAL . DECRETAO DE OFCIO, DESCABIMENTO ................................................................................................... 198 ANUNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES, INOCORRNCIA. INCORPORAO IMOBILIRIA . PROMESSA DE COMPRA E VENDA . GARANTIA HIPOTECRIA, IMPOSSIBILIDADE ................................................ 143 APART-HOTEL . LOCAO POR TEMPORADA . SERVIO DE HOTELARIA, INEXISTNCIA . FATO NO TRIBUTVEL ................................. 181
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APRESENTAO DE BALANO PATRIMONIAL, INOCORRNCIA . LICITAO . INABILITAO DE CANDIDATO . REGRA EDITALCIA, DESCUMPRIMENTO ............................................................................................... 76 ARMA DE BRINQUEDO . ROUBO QUALIFICADO . SMULA N 11 DO TJDFT, PREVALNCIA ........................................................................................... 289 ATENDIMENTO MDICO-EMERGENCIAL. HOMICDIO CULPOSO . CONDUTA COMISSIVA POR OMISSO .............................................................. 280 ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR . PROVA TESTEMUNHAL, PRECARIEDADE . ABSOLVIO DO RU ........................................................... 336 AUTORIZAO, INEXISTNCIA . DANOS MORAIS . PUBLICAO DE FOTOGRAFIA . DIREITO IMAGEM, OFENSA ................................................. 213 AVERBAO NO REGISTRO DE IMVEL . COMPRA E VENDA . INCORPORAO IMOBILIRIA . HIPOTECA DE TODO IMVEL, IMPOSSIBILIDADE ................................................................................................ 151 AO DE ALIMENTOS . ACORDO FIRMADO POR CONCILIADOR . NULIDADE ABSOLUTA DO FEITO . DEVIDO PROCESSO LEGAL, OFENSA ..... 225 AO DE INDENIZAO . DEMISSO DE FUNCIONRIO . RELAO DE TRABALHO . COMPETNCIA DA JUSTIA LABORAL ................................. 92 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . INVESTIDURA EM CARGO PBLICO . TRANSPOSIO FUNCIONAL, DESCABIMENTO ............... 57 C CASAMENTO . COMUNHO PARCIAL DE BENS . IMVEL FINANCIADO ANTES DO CASAMENTO . VALOR PAGO APS O MATRIMNIO, COMUNICAO ................................................................................................... 126
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CHOQUE ELTRICO . RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA . LESO FSICA IRREVERSVEL . DANOS MATERIAIS E MORAIS, FIXAO ............... 231 CLUSULA PENAL . DANO MORAL . FITAS DE FILMAGEM DE CASAMENTO, EXTRAVIO . INDENIZAO, CABIMENTO ............................... 207 CLUSULAS POTESTATIVAS, NULIDADE. CONTRATO BANCRIO . RELAO DE CONSUMO ..................................................................................... 325 COLNIA AGRCOLA VICENTE PIRES . INTERDITO PROIBITRIO . USO IRREGULAR DE LOTE ........................................................................................... 136 COMPETNCIA DA JUSTIA LABORAL. AO DE INDENIZAO . DEMISSO DE FUNCIONRIO . RELAO DE TRABALHO .............................. 92 COMPETNCIA DA TURMA RECURSAL. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS . CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA .................................. 319 COMPRA E VENDA . INCORPORAO IMOBILIRIA . AVERBAO NO REGISTRO DE IMVEL . HIPOTECA DE TODO IMVEL, IMPOSSIBILIDADE ......... 151 COMPRA E VENDA . REGISTRO DO IMVEL . DVIDA REGISTRRIA . REAPRESENTAO DOS DOCUMENTOS PARA REGISTRO ............................. 190 COMUNHO PARCIAL DE BENS . CASAMENTO . IMVEL FINANCIADO ANTES DO CASAMENTO . VALOR PAGO APS O MATRIMNIO, COMUNICAO ................................................................................................... 126 CONCURSO DE AGENTES . ROUBO CIRCUNSTANCIADO . DESCLASSIFICAO DO TIPO, IMPOSSIBILIDADE ......................................... 299 CONCURSO PBLICO . OPERADOR DE MQUINAS . DEFICINCIA AUDITIVA LEVE, IRRELEVNCIA . LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO .............. 247
395
CONCURSO PBLICO, APROVAO . CURSO SUPERIOR INCONCLUSO . POSSE OBSTADA . PODER DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO ............ 254 CONDUTA COMISSIVA POR OMISSO . HOMICDIO CULPOSO . ATENDIMENTO MDICO-EMERGENCIAL .......................................................... 280 CONFISSO EXTRAJUDICIAL, RETRATAO . HOMICDIO QUALIFICADO . INDCIOS DE AUTORIA, INEXISTNCIA . DESPRONNCIA .................................................................................................. 373 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA . JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS . COMPETNCIA DA TURMA RECURSAL ..................................... 319 CONTINUIDADE DELITIVA, INOCORRNCIA . FURTO . MALOTE DE BANCO . RECEPTAO DOLOSA ........................................................................ 270 CONTINUIDADE DELITIVA, INOCORRNCIA . DESGNIOS DIVERSOS . UNIFICAO DAS PENAS, IMPOSSIBILIDADE . CRIME REITERADO ............. 365 CONTRATO BANCRIO . RELAO DE CONSUMO . CLUSULAS POTESTATIVAS, NULIDADE ................................................................................ 325 CRIME REITERADO. CONTINUIDADE DELITIVA, INOCORRNCIA . DESGNIOS DIVERSOS . UNIFICAO DAS PENAS, IMPOSSIBILIDADE ........ 365 CURSO SUPERIOR INCONCLUSO . CONCURSO PBLICO, APROVAO . POSSE OBSTADA . PODER DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO ............ 254 D DANO MORAL . FITAS DE FILMAGEM DE CASAMENTO, EXTRAVIO . CLUSULA PENAL . INDENIZAO, CABIMENTO .......................................... 207
396
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DANOS MATERIAIS E MORAIS, FIXAO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA . CHOQUE ELTRICO . LESO FSICA IRREVERSVEL ..................... 231 DANOS MORAIS . RU PRESO EM DELEGACIA . AGRESSO FSICA E SEXUAL . RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO .................................. 261 DANOS MORAIS . PUBLICAO DE FOTOGRAFIA . AUTORIZAO, INEXISTNCIA . DIREITO IMAGEM, OFENSA ................................................ 213 DECRETAO DE OFCIO, DESCABIMENTO. SEPARAO LITIGIOSA . ANULAO DE CASAMENTO, IMPOSSIBILIDADE . PRAZO DECADENCIAL ...................................................................................................... 198 DEFESA PREJUDICADA . ROUBO CIRCUNSTANCIADO . FALSO ADVOGADO . NULIDADE DO PROCESSO ........................................................... 314 DEFICINCIAAUDITIVA LEVE, IRRELEVNCIA . CONCURSO PBLICO . OPERADOR DE MQUINAS . LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO ....................... 247 DEMISSO DE FUNCIONRIO . AO DE INDENIZAO . RELAO DE TRABALHO . COMPETNCIA DA JUSTIA LABORAL ....................................... 92 DESCLASSIFICAO DO TIPO, IMPOSSIBILIDADE. ROUBO CIRCUNSTANCIADO . CONCURSO DE AGENTES .............................................. 299 DESCONSTITUIO DE PENHORA . EMBARGOS DE TERCEIRO . OUTORGA VERBAL DE CREDOR . TEORIA DA APARNCIA .............................. 98 DESPRONNCIA. HOMICDIO QUALIFICADO . CONFISSO EXTRAJUDICIAL, RETRATAO . INDCIOS DE AUTORIA, INEXISTNCIA ...................................................................................................... 373
397
DESGNIOS DIVERSOS . CONTINUIDADE DELITIVA, INOCORRNCIA . UNIFICAO DAS PENAS, IMPOSSIBILIDADE . CRIME REITERADO ............. 365 DEVIDO PROCESSO LEGAL, OFENSA. AO DE ALIMENTOS . ACORDO FIRMADO POR CONCILIADOR . NULIDADE ABSOLUTA DO FEITO ............... 225 DIREITO IMAGEM, OFENSA. DANOS MORAIS . PUBLICAO DE FOTOGRAFIA . AUTORIZAO, INEXISTNCIA .............................................. 213 DVIDA REGISTRRIA . COMPRA E VENDA . REGISTRO DO IMVEL . REAPRESENTAO DOS DOCUMENTOS PARA REGISTRO ............................. 190 E EMBARGOS DE TERCEIRO . DESCONSTITUIO DE PENHORA . OUTORGA VERBAL DE CREDOR . TEORIA DA APARNCIA .............................. 98 ERRO MATERIAL . MANDATO . INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO . ACORDO ENTRE AS PARTES, HOMOLOGAO ............................................... 108 F FALSO ADVOGADO . ROUBO CIRCUNSTANCIADO . DEFESA PREJUDICADA . NULIDADE DO PROCESSO ....................................................... 314
FATO NO TRIBUTVEL. APART-HOTEL . LOCAO POR TEMPORADA . SERVIO DE HOTELARIA, INEXISTNCIA ............................... 181 FITAS DE FILMAGEM DE CASAMENTO, EXTRAVIO . DANO MORAL . CLUSULA PENAL . INDENIZAO, CABIMENTO .......................................... 207 FURTO . MALOTE DE BANCO . CONTINUIDADE DELITIVA, INOCORRNCIA . RECEPTAO DOLOSA ......................................................... 270
398
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G GARANTIA HIPOTECRIA, IMPOSSIBILIDADE . INCORPORAO IMOBILIRIA . PROMESSA DE COMPRA E VENDA . ANUNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES, INOCORRNCIA ........................................... 143 H HABILITAO DE LINHA . TELEFONIA CELULAR . ICMS, INCIDNCIA ........ 111 HIPOTECA DE TODO IMVEL, IMPOSSIBILIDADE. COMPRA E VENDA . INCORPORAO IMOBILIRIA. AVERBAO NO REGISTRO DE IMVEL ....... 151 HOMICDIO CULPOSO . CONDUTA COMISSIVA POR OMISSO . ATENDIMENTO MDICO-EMERGENCIAL .......................................................... 280 HOMICDIO QUALIFICADO . CONFISSO EXTRAJUDICIAL, RETRATAO . INDCIOS DE AUTORIA, INEXISTNCIA . DESPRONNCIA ................................................................................................... 373 I ICMS, INCIDNCIA. TELEFONIA CELULAR . HABILITAO DE LINHA ......... 111 IMVEL FINANCIADO ANTES DO CASAMENTO . CASAMENTO . COMUNHO PARCIAL DE BENS . VALOR PAGO APS O MATRIMNIO, COMUNICAO ................................................................................................... 126 INABILITAO DE CANDIDATO . LICITAO . APRESENTAO DE BALANO PATRIMONIAL, INOCORRNCIA . REGRA EDITALCIA, DESCUMPRIMENTO ............................................................................................... 76
399
INCORPORAO IMOBILIRIA . PROMESSA DE COMPRA E VENDA . GARANTIA HIPOTECRIA, IMPOSSIBILIDADE . ANUNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES, INOCORRNCIA ........................................... 143 INCORPORAO IMOBILIRIA . COMPRA E VENDA . AVERBAO NO REGISTRO DE IMVEL . HIPOTECA DE TODO IMVEL, IMPOSSIBILIDADE ................................................................................................ 151 INDENIZAO, CABIMENTO. DANO MORAL . FITAS DE FILMAGEM DE CASAMENTO, EXTRAVIO . CLUSULA PENAL ........................................... 207 INDCIOS DE AUTORIA, INEXISTNCIA . HOMICDIO QUALIFICADO . CONFISSO EXTRAJUDICIAL, RETRATAO . DESPRONNCIA .................. 373 INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO . MANDATO . ERRO MATERIAL . ACORDO ENTRE AS PARTES, HOMOLOGAO ......................... 108 INTERDITO PROIBITRIO . COLNIA AGRCOLA VICENTE PIRES . USO IRREGULAR DE LOTE ................................................................................... 136 INVESTIDURA EM CARGO PBLICO . AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . TRANSPOSIO FUNCIONAL, DESCABIMENTO ..................................................................................................... 57 J JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS . CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA . COMPETNCIA DA TURMA RECURSAL .............................. 319 JUSTIA GRATUITA, IRRELEVNCIA . PRESTAO DE CONTAS . PERCIA CONTBIL, INDISPENSABILIDADE . AMPLA DEFESA, GARANTIA .............................................................................................................. 69
400
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L LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. CONCURSO PBLICO . OPERADOR DE MQUINAS . DEFICINCIAAUDITIVA LEVE, IRRELEVNCIA .................. 247 LEASING, DESCARACTERIZAO . VALOR RESIDUAL GARANTIDO . PAGAMENTO ANTECIPADO . VARIAO CAMBIAL, AFASTAMENTO ........ 159 LEI N 10.192/01, ART. 9, INAPLICABILIDADE. SERVIDORES PBLICOS DO DF . REAJUSTE DE 10,87%, DESCABIMENTO ................................................. 35 LESO FSICA IRREVERSVEL . RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA . CHOQUE ELTRICO . DANOS MATERIAIS E MORAIS, FIXAO. .................. 231 LICITAO . INABILITAO DE CANDIDATO . APRESENTAO DE BALANO PATRIMONIAL, INOCORRNCIA . REGRA EDITALCIA, DESCUMPRIMENTO ............................................................................................... 76 LOCAO POR TEMPORADA . APART-HOTEL . SERVIO DE HOTELARIA, INEXISTNCIA . FATO NO TRIBUTVEL ................................. 181 M MALOTE DE BANCO . FURTO . CONTINUIDADE DELITIVA, INOCORRNCIA . RECEPTAO DOLOSA ......................................................... 270 MANDATO . ERRO MATERIAL . INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO . ACORDO ENTRE AS PARTES, HOMOLOGAO .......................... 108 N NULIDADE ABSOLUTA DO FEITO . AO DE ALIMENTOS . ACORDO FIRMADO POR CONCILIADOR . DEVIDO PROCESSO LEGAL, OFENSA ........... 225
401
NULIDADE DO PROCESSO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO . DEFESA PREJUDICADA . FALSO ADVOGADO ................................................................. 314 O OBRIGAO DA SEGURADORA. SEGURO HABITACIONAL . PARALISIA INFANTIL PREEXISTENTE . ACEITAO DA PROPOSTA ............ 175 OPERADOR DE MQUINAS . CONCURSO PBLICO . DEFICINCIA AUDITIVA LEVE, IRRELEVNCIA . LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO .............. 247 OUTORGA VERBAL DE CREDOR . EMBARGOS DE TERCEIRO . DESCONSTITUIO DE PENHORA . TEORIA DA APARNCIA ......................... 98 P PAGAMENTO ANTECIPADO . LEASING, DESCARACTERIZAO . VALOR RESIDUAL GARANTIDO . VARIAO CAMBIAL, AFASTAMENTO ............... 159 PARALISIA INFANTIL PREEXISTENTE . SEGURO HABITACIONAL . ACEITAO DA PROPOSTA . OBRIGAO DA SEGURADORA ...................... 175 PERCIA CONTBIL, INDISPENSABILIDADE . PRESTAO DE CONTAS . JUSTIA GRATUITA, IRRELEVNCIA . AMPLA DEFESA, GARANTIA ............. 69 PODER DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO. CONCURSO PBLICO, APROVAO . CURSO SUPERIOR INCONCLUSO . POSSE OBSTADA .............. 254 POSSE OBSTADA . CONCURSO PBLICO, APROVAO . CURSO SUPERIOR INCONCLUSO . PODER DISCRICIONRIO DA ADMINISTRAO ................................................................................................ 254
402
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PRAZO DECADENCIAL . SEPARAO LITIGIOSA . ANULAO DE CASAMENTO, IMPOSSIBILIDADE . DECRETAO DE OFCIO, DESCABIMENTO ................................................................................................... 198 PRESTAO DE CONTAS . PERCIA CONTBIL, INDISPENSABILIDADE . JUSTIA GRATUITA, IRRELEVNCIA . AMPLA DEFESA, GARANTIA ............. 69 PROMESSA DE COMPRA E VENDA . INCORPORAO IMOBILIRIA . GARANTIA HIPOTECRIA, IMPOSSIBILIDADE . ANUNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES, INOCORRNCIA ........................................... 143 PROVA TESTEMUNHAL, PRECARIEDADE . ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR . ABSOLVIO DO RU .................................................................... 336 PUBLICAO DE FOTOGRAFIA . DANOS MORAIS . AUTORIZAO, INEXISTNCIA . DIREITO IMAGEM, OFENSA ................................................ 213 R REAJUSTE DE 10,87%, DESCABIMENTO . SERVIDORES PBLICOS DO DF . LEI N 10.192/01, ART. 9, INAPLICABILIDADE ...................................................... 35 REAPRESENTAO DOS DOCUMENTOS PARA REGISTRO. COMPRA E VENDA . REGISTRO DO IMVEL . DVIDA REGISTRRIA ............................ 190 RECEPTAO DOLOSA. FURTO . MALOTE DE BANCO . CONTINUIDADE DELITIVA, INOCORRNCIA .................................................................................. 270 REGISTRO DO IMVEL . COMPRA E VENDA . DVIDA REGISTRRIA . REAPRESENTAO DOS DOCUMENTOS PARA REGISTRO ............................. 190 REGRA EDITALCIA, DESCUMPRIMENTO. LICITAO . INABILITAO DE CANDIDATO . APRESENTAO DE BALANO PATRIMONIAL, INOCORRNCIA ...................................................................................................... 76
403
RELAO DE CONSUMO . CONTRATO BANCRIO . CLUSULAS POTESTATIVAS, NULIDADE ................................................................................ 325 RELAO DE TRABALHO . AO DE INDENIZAO . DEMISSO DE FUNCIONRIO . COMPETNCIA DA JUSTIA LABORAL ............................ 92 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA . CHOQUE ELTRICO . LESO FSICA IRREVERSVEL . DANOS MATERIAIS E MORAIS, FIXAO ............... 231 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. DANOS MORAIS . RU PRESO EM DELEGACIA . AGRESSO FSICA E SEXUAL .......................... 261 ROUBO CIRCUNSTANCIADO . CONCURSO DE AGENTES . DESCLASSIFICAO DO TIPO, IMPOSSIBILIDADE .......................................... 299 ROUBO CIRCUNSTANCIADO . DEFESA PREJUDICADA . FALSO ADVOGADO . NULIDADE DO PROCESSO ........................................................... 314 ROUBO QUALIFICADO . ARMA DE BRINQUEDO . SMULA N 11 DO TJDFT, PREVALNCIA ........................................................................................... 289 RU PRESO EM DELEGACIA . DANOS MORAIS . AGRESSO FSICA E SEXUAL . RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO .................................. 261 S SEGURO HABITACIONAL . PARALISIA INFANTIL PREEXISTENTE . ACEITAO DA PROPOSTA . OBRIGAO DA SEGURADORA ...................... 175 SEPARAO LITIGIOSA . ANULAO DE CASAMENTO, IMPOSSIBILIDADE . PRAZO DECADENCIAL . DECRETAO DE OFCIO, DESCABIMENTO ................................................................................................... 198
404
ndice Alfabtico
SERVIDOR PBLICO . SINDICNCIA, ANULAO . AFASTAMENTO CAUTELAR, IMPOSSIBILIDADE . VCIO INSANVEL ....................................... 360 SERVIDORES PBLICOS DO DF . REAJUSTE DE 10,87%, DESCABIMENTO . LEI N 10.192/01, ART. 9, INAPLICABILIDADE ...................................................... 35 SERVIO DE HOTELARIA, INEXISTNCIA . APART-HOTEL . LOCAO POR TEMPORADA . FATO NO TRIBUTVEL .................................................. 181 SINDICNCIA, ANULAO . SERVIDOR PBLICO . AFASTAMENTO CAUTELAR, IMPOSSIBILIDADE . VCIO INSANVEL ....................................... 360 SMULA N 11 DO TJDFT, PREVALNCIA. ROUBO QUALIFICADO . ARMA DE BRINQUEDO ........................................................................................ 289 T TELEFONIA CELULAR . HABILITAO DE LINHA . ICMS, INCIDNCIA ........ 111 TEORIA DA APARNCIA. EMBARGOS DE TERCEIRO . DESCONSTITUIO DE PENHORA . OUTORGA VERBAL DE CREDOR ............. 98 TRANSPOSIO FUNCIONAL, DESCABIMENTO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . INVESTIDURA EM CARGO PBLICO ................. 57 U UNIFICAO DAS PENAS, IMPOSSIBILIDADE . CONTINUIDADE DELITIVA, INOCORRNCIA . DESGNIOS DIVERSOS . CRIME REITERADO. ... 365 USO IRREGULAR DE LOTE. INTERDITO PROIBITRIO . COLNIA AGRCOLA VICENTE PIRES .................................................................................. 136
405
V VALOR PAGO APS O MATRIMNIO, COMUNICAO. CASAMENTO . COMUNHO PARCIAL DE BENS . IMVEL FINANCIADO ANTES DO CASAMENTO ........................................................................................................ 126 VALOR RESIDUAL GARANTIDO . LEASING, DESCARACTERIZAO . PAGAMENTO ANTECIPADO . VARIAO CAMBIAL, AFASTAMENTO ........ 159 VARIAO CAMBIAL,AFASTAMENTO. LEASING, DESCARACTERIZAO . VALOR RESIDUAL GARANTIDO . PAGAMENTO ANTECIPADO ...................... 159 VCIO INSANVEL. SERVIDOR PBLICO . SINDICNCIA, ANULAO . AFASTAMENTO CAUTELAR, IMPOSSIBILIDADE ............................................ 360
406
Esta obra foi composta, impressa e encadernada pela Subsecretaria de Servios Grficos do TJDFT, rea Especial n 8, Mdulo F, 71.070-667, Guar II, Braslia-DF, com uma tiragem de 1.400 exemplares.

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ISSN 0101.

Revista de Doutrina e Jurisprudncia

Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios

TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS

Revista de Doutrina e Jurisprudncia

R. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 01-408, mai.-ago. 2002

TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS

PRIMEIRA CMARA CVEL

SEGUNDA TURMA CVEL

Tutela cautelar no processo de conhecimento. Arnoldo Camanho de Assis ........................................................................... 15

Superior Tribunal de Justia ..................................................................................... 35 Tribunal de Justia do Distrito Federal ..................................................................... 57

Numrico dos Acrdos ........................................................................................ 385 Alfabtico ............................................................................................................... 391

TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO DE CONHECIMENTO Dr. Arnoldo Camanho de Assis (*)

R. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 15-32, mai.-ago. 2002

Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios

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R. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 15-32, mai.-ago. 2002

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R. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 15-32, mai.-ago. 2002

Superior Tribunal de Justia

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R. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002

Tribunal de Justia do Distrito Federal

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R. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002

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DECISO Conhecido. Deu-se parcial provimento. Unnime.

Fls. 44/45 Fls. 50/53 Fl. 37.

R. Dout. Jurisp., Braslia, (69): 37-362, mai.-ago. 2002

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DECISO Conhecido. Negou-se provimento. Unnime.