Divorcio

Derecho de Familia

Derecho de Familia Divorcio Universidad San Pedro VIII Ciclo

2010

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010

Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per Universidad San Pedro Facultad de Derecho y Ciencias Polticas INTEGRANTES: Cano Ortiz Wilson. Jara Pezantes Andrea. Olrtegui Silva Ethel. Tandaypn Rodrguez Adriana. DOCENTE: Dionee Muoz. CURSO: Derecho de Familia. CICLO: VIII- B. GRUPO: N 5

Dedicatoria
Derecho de Familia 2

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010

PRESENTACIN: En el presente trabajo trataremos el tema el divorcio, institucin jurdica de suma importancia Dedicamos este trabajo a Dios, a para el Derecho de nuestros padres, por su apoyo en Familia, puesto que nuestra formacin, y a nuestra as como existe toda una serie de normas profesora por transmitirnos sus especficas para enseanzas y brindarnos sus contraer matrimonio, conocimientos, para realizar tambin existe con para disolucin de ste. xito este la trabajo. Veremos que si bien es cierto el divorcio existe, no deja de ser fundamental para nuestro Cdigo junto con la Constitucin la preservacin de la familia, como parte fundamental de nuestra sociedad.

Derecho de Familia

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010

El Divorcio
1.- Generalidades Es la voz latina Divortium la que nos revela el origen etimolgico de la expresin Divorcio; ella describe plsticamente la actitud de los cnyuges que, despus de haber recorrido unidos un trecho de Derecho de Familia 4

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 existencia, se alejan por distintos caminos Divertere. Su significado es separacin, por lo que no es de extraar que dicho trmino haya sido empleado en el pasado por la legislacin nacional tanto para referirse al divorcio vincular (divorcio propiamente dicho), como tambin al denominado relativo o separacin de cuerpos. En algunos ordenamientos jurdicos o religiosos el divorcio no est permitido, entendiendo que el matrimonio no puede disolverse por la mera voluntad de las partes. Hasta no hace muchas dcadas, especficamente antes de la dcada del 1980, en pases con hegemona catlica los divorciados eran estigmatizados por la sociedad. Esto termin cuando la iglesia catlica reconoci el estado de divorcio. Si bien es cierto que la base de toda sociedad es la familia, tambin lo es que en algunos casos el divorcio es un "mal" que evita males mayores. En consecuencia como en todo mal es mejor prevenir que remediar, el matrimonio y el divorcio son actos que implican una gran resposabilidad y se deben de realizar de forma pensante y no impulsivamente 2.- Historia En Amrica, los Aztecas slo podan tener una esposa y se la denominaba Cihuatlantli, y slo poda tener un nmero determinado de concubinas, slo la cantidad que pudiera mantener. En este contexto, no desconocan el divorcio, pero deba lograrse por sentencia judicial, que los habilitaba para contraer nuevamente matrimonio. Entre los hebreos, los varones podan repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal actitud, bastaba con informar al Sanedrn. Tambin exista el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un anlisis ms riguroso que las del hombre. En el Islam, los varones pueden repudiar a sus cnyuges al repetir consecutivamente la expresin "te repudio" (Talaq, talaq, talaq) en tres ocasiones. Derecho de Familia 5

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 Tambin en la antigua Grecia exista el divorcio por mutuo disenso y la repudiacin, pero el hombre deba restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separacin. En la Roma temprana el divorcio era algo poco comn, hasta la poca de los emperadores, en donde se acu la mxima "matrimonia debent esse libera (los matrimonios deben ser libres) en donde el esposo o la esposa podan renunciar a l si as lo queran. En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo fue prohibiendo. A partir del siglo X, eran los tribunales eclesisticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teora del carcter indisoluble del vnculo, aunque se admiti la separacin de cuerpos. Sin embargo, la Reforma de Lutero, admiti nicamente en casos muy graves. Esta reforma, Inglaterra abrazara la misma debido a que su rey, divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia permita. el divorcio aunque incluso provoc que Enrique VIII deseaba de Roma no se lo

En Espaa el Fuero Juzgo lo admita en casos de sodoma del marido, induccin a la prostitucin de la mujer y adulterio de esta. Posteriormente Las Siete Partidas lo prohibieron. Italia en 1970 y Espaa en 1981 fueron algunos de los ltimos pases europeos en aprobarlo definitivamente. En 1796, Francia incorpor la ruptura del vnculo matrimonial en la ley promulgada el 20 de noviembre, que sirvi de antecedente a muchas de las legislaciones vigentes. El divorcio ha causado grandes polmicas en los pases mayoritariamente catlicos, pues la Iglesia Catlica no consideraba posible el divorcio de las personas hasta la dcada de los aos 80 del siglo pasado. 3.- Evolucin legislativa Derecho de Familia 6

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 3.1 El Cdigo Civil Peruano de 1852 Dicho cuerpo legislativo no contemplaba el divorcio vincular como institucin jurdica, aunque nominalmente empleaba dicho trmino para definir luego lo que en efecto sera la separacin de cuerpos: "Art. 191.- Divorcio es la separacin de los casados, quedando subsistente el vnculo matrimonial". Era el art. 192 el que expresaba taxativamente las trece causales, por las cuales poda obtenerse este divorcio - separacin, a saber: 1. El adulterio de la mujer. 2. El concubinato, o la incontinencia pblica del marido. 3. La sevicia o trato cruel. 4. Atentar uno de los cnyuges contra la vida del otro. 5. El odio capital de uno de ellos, manifestado por frecuentes rias graves o por graves injurias repetidas. 6. Los vicios incorregibles de juego o embriaguez, disipacin o prodigalidad. 7. Negar el marido los alimentos a la mujer. 8. Negarse la mujer, sin graves y justas causas, a seguir a su marido. 9. Abandonar la casa comn o negarse obstinadamente al desempeo de las obligaciones conyugales. 10. La ausencia sin justa causa por ms de cinco aos. 11. La locura o furor permanente que haga peligrosa la cohabitacin. 12. Una enfermedad crnica o contagiosa. 13. La condenacin de uno de los cnyuges a pena infamante. Este Cdigo, como es de verse, reflejaba la posicin de los cuerpos legales que lo haban inspirado, el Derecho Espaol y Cannico, que consagraban el matrimonio religioso con carcter monogmico. 3.2.- Cdigo Civil de 1936. Durante esos aos, la Comisin Reformadora del Cdigo Civil preparaba el Proyecto de lo que sera el C.C. de 1936. Es importante sealar que sus miembros no eran partidarios del divorcio vincular; todo lo contrario, sustentaron una tesis negadora de l. Sin embargo, en junio de 1936 el Congreso Constituyente, autorizando al Poder Ejecutivo la promulgacin del Proyecto del Cdigo Civil, dispuso que deban mantenerse Derecho de Familia 7

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 inalterables las normas que sobre el matrimonio civil obligatorio y el divorcio vincular contenan las Leyes 7893 y 7894 y las dems disposiciones legales de carcter civil dictadas por el Congreso Constituyente de 1931. Como puede apreciarse, el Cdigo Civil de 1936 se orient por una tendencia divorcista, ajena a la voluntad de quienes lo prepararon, pero presente por imposicin del Ejecutivo de ese momento; admita el divorcio vincular, por las causales expresamente sealadas en el art. 247 inc. 1 al 9 de carcter especfico, aunque adems consenta el mutuo disenso (10) como causa de separacin de cuerpos, con posibilidades de una posterior conversin a divorcio. 3.3.- Cdigo Civil de 1984. El Decreto Supremo No.95 del 1 de marzo de 1965, estableci la Comisin que se encargara del estudio y revisin de aquel Cdigo. El Dr. Hctor Cornejo Chvez, quien tuvo a su cargo la elaboracin del Anteproyecto del Libro de Familia, expres en la exposicin de motivos su posicin contraria a la institucin del divorcio, razn por la que no introdujo innovacin alguna que contribuyera a robustecer la figura o ampliara sus alcances, como se observar en el desarrollo de su normativa. Captulo Segundo: Divorcio CONCEPTO DE DIVORCIO ARTICULO 348 El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a la disolucin del vnculo conyugal como a la separacin de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cnyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separacin de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vnculo anterior. Hecha esta salvedad, en lo sucesivo, la Derecho de Familia 8

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 referencia a divorcio deber entenderse efectuada nicamente a la destruccin del vnculo conyugal. Tesis antidivorcista Se plantea como objecin al divorcio, que "el divorcio engendra divorcio". En efecto, cuando dos personas saben que se van a unir de manera definitiva, sin posibilidad de separacin, estn preparadas sicolgicamete para luchar contra las dificultades inevitables del matrimonio, lo cual aumenta el espritu de tolerancia. Sin embargo, si el divorcio es permitido, por qu tolerarlo? En las regulaciones divorcistas, los matrimonios se contraen desaprensivamente, pues los contrayentes saben que si cometen un error, podrn remediarlo fcilmente. Tesis divorcista Esta posicin se sustenta en el hecho de que "las circunstancias suelen transformar a los cnyuges en enemigos; es cruel mantener unidos a seres que se desprecian o aborrecen, porque entonces sera transformar el matrimonio en una cadena de forzados" Sistema adoptado por el Cdigo Civil Nuestro Cdigo Civil se adhiere a la tesis divorcista y dentro de ella opta por combinar el divorcio sancin y el divorcio remedio, derivando en un sistema mixto. Ello se ha hecho an ms notorio con la reforma introducida mediante Ley N 27495. En efecto, se admite el mutuo consentimiento (separacin convencional) junto con causales de inculpacin de un cnyuge frente a otro; as como causal es no inculpatorias (separacin de hecho o convencional). Hasta antes de la dacin de la Ley N 27495, se crea que los legisladores de nuestro Cdigo, haban perdido una valiosa oportunidad de consagrar legislativamente la doctrina del divorcio remedio, la cual se ajusta ms a nuestra realidad, pues suele suceder que el alejamiento entre marido y mujer es el resultado de un largo proceso de desavenencias, incompatibilidad de caracteres y desajustes sexuales y emocionales (PERALTA ANDA, p. 257). Derecho de Familia 9

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 La referida ley representa la reivindicacin de la corriente de frustracin del matrimonio, al combinar de manera ms o menos equilibrada las bondades del divorcio remedio, en tanto se aplica para el supuesto en que la vida en comn deviene insostenible; y las del divorcio sancin, en tanto atena el carcter fro y objetivo de la doctrina de la frustracin del matrimonio, permitiendo distribuir entre los cnyuges la carga que importa la disolucin del vnculo matrimonial. CAUSALES DE DIVORCIO ARTICULO 349 Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 13: 1. El adulterio: cnyuge. El adulterio se configura por el simple acto sexual fuera del matrimonio. Se trata, por ello, de una unin sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad (continencia sexual conyugal) recproco que se deben los esposos. A los efectos de la separacin personal o el divorcio, el adulterio no queda tipificado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto ilcito, el adulterio requiere no slo el elemento material constituido por la unin sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cnyuge que determina la atribucin de culpabilidad. Por tanto, no incurrira en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es su marido coaccionada por violencia fsica irresistible -supuesto de violacin- o en el singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin serio. 2. La violencia, fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn las circunstancias: Son aquellos actos que implica manifestacin de violencia fsica, lesiones graves y leves y violencia psicolgica, que se produzca reiteradamente, por parte de un cnyuge a otro. La denominada violencia fsica est referida a los daos corporales que sufre un cnyuge por la accin del otro. La consideracin de esta causal es independiente del juzgamiento que procedera realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por Derecho de Familia 10

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 configurar un delito o una falta; por lo que el juez de familia puede resolver la demanda de divorcio por esta causal si llega al convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitar la existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal consistir en el examen del estado fsico del cnyuge afectado. La llamada violencia sicolgica est referida a los daos squicos que se aflige a un cnyuge por la conducta del otro. El dao squico consiste en la alteracin, modificacin, perturbacin o menoscabo, de carcter patolgico, del equilibrio mental del cnyuge, generalmente permanente y de reconocida magnitud. 3. El atentado contra la vida del cnyuge: Es el acto voluntario, intencional que uno de los cnyuges realiza contra el otro para quitarle la vida. es la tentativa de homicidio, que luego hara peligrosa la vida en comn. Desde el punto de vista penal, la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecucin de un delito. En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cnyuges contra el otro, sean o no comunes, y fuese el cnyuge el autor principal, cmplice o instigador. Como la calificacin de la tentativa por el juez del divorcio no est sujeta a previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestin de determinar si los actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista penal, pueden ser considerados como tentativa a los efectos del divorcio. Se ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la accin del Cdigo Penal, nada obsta a que constituya causal de divorcio. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn: Ofensa, menoscabo de un cnyuge por el otro, que puede constituir cualquier hecho mediante el cual se ofende el honor y reputacin o el decoro del otro cnyuge. Ejemplo: Que uno de os cnyuges desatiende al otro, que sufre una enfermedad y requiere de una atencin permanente.

Derecho de Familia

11

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 Lo que debe tomarse en cuenta es el criterio para evaluar la gravedad de la ofensa: el reiterado desprecio o menoscabo de un cnyuge hacia el otro, que hace insoportable la vida comn. No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y vejatoria, alguna leve agresin o pequea violencia que responda a momentneos arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida matrimonial o como reaccin natural de un cnyuge ante la conducta o las ofensas del otro; no es, pues, suficiente slo apreciar el resultado injurioso o vejatorio del comportamiento para la dignidad del consorte. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, hbito perverso o ultraje hacia el cnyuge ofendido; lo que, en ltima instancia, hace insoportable la vida en comn 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo: Alejamiento o expulsin de cnyuge del domicilio comn, sin existir causas que justifiquen dicha actitud. El abandono debe ser voluntario. Esta causal est referida al incumplimiento sin causa justa del deber de cohabitacin. Para su configuracin el demandante deber actuar: a) la prueba de la existencia domicilio conyugal constituido; y, b) la prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido, por un perodo mayor a dos aos continuos o alternados; resultando necesario, adems de invocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberesderechos paterno filiales para con los hijos. Por su parte el demandado deber acreditar las causas que justifican su alejamiento, como podran ser los supuestos de cese de la cohabitacin por razones ajenas a su voluntad -p. ej., tratamiento por una enfermedad, para cumplir un trabajo o un estudio temporal, que resulta justificado- o que el abandono se debe a conductas del otro cnyuge -p. ej., actos de violencia fsica o sicolgica, impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de ste, etc.- Todo ello se sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la convivencia, tendr a su cargo probar las causas que lo justifican.

Derecho de Familia

12

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn: Que uno de los cnyuges se conduzca de una manera incorrecta, indecente e inmoral, es decir acte contra el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Debe apreciarse que concurran los dos extremos que establece la ley: si la conducta del cnyuge demandado es realmente deshonrosa, y si en efecto torna insoportable la convivencia; no siendo necesario requerir la "vida comn" como condicin de la misma. As, se considera que configura esta causal el dedicarse a la prostitucin, al proxenetismo, a la delincuencia, a la comercializacin de drogas, el despilfarrar bienes del matrimonio afectando la armnica convivencia, la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad menor a dos aos, etc. Tngase presente que el trmino "que haga insoportable la vida en comn" debe ser comprendida extensivamente: sea que imposibilite la continuacin de la convivencia o su reanudacin. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347: La calificacin legal est referida al uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. Se trata de una dependencia crnica a sustancias psicoactivas, como los estupefacientes (el opio y sus derivados conocidos como alcaloides narcticos -la morfina, la herona y la codena-; la coca y sus derivados); los psicotrpicos (psicolpticos -hipnticos o barbitricos, sedativos ansiolticos y neurolpticos-; psicoanalpticos -anfetamina-; y, psicodislpticos -marihuana, LSD, mescalina, psilocibina-); y, los inhalantes voltiles. Tambin est considerado el alcoholismo. Desde el punto de vista mdico-legal, la drogadiccin es una afeccin que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que, aunque no fueren psicticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Para su consideracin como causal de divorcio, esa afeccin debe hacer imposible la vida en comn. Derecho de Familia 13

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio: Las llamadas ETS son enfermedades de naturaleza infecciosa o parasitaria, que se transmiten por la relacin sexual. Las ms conocidas son: ladillas, gonorrea, sfilis, herpes genital, VIH (SIDA), chancro blando etc. El fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo que, para la salud del cnyuge sano y su descendencia, constituye la enfermedad de transmisin sexual sufrida por el otro consorte; no se debe desconsiderar que la causal se circunscribe dentro del sistema del divorcio sancin y que, por ello, se exige acreditar la imputabilidad del cnyuge enfermo. En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contrado la enfermedad de transmisin sexual despus de celebrado el matrimonio; sino y sobretodo, debe acreditarse tambin que el contagio supone una actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio: La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atraccin sexual por otra persona de su mismo sexo, por lo que puede ser masculina o femenina (lesbianismo). Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los muslos de la pareja, la masturbacin recproca y el contacto orogenital. Ello es as, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variacin de la sexualidad. Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a individuos que sienten atraccin sexual hacia ambos sexos; el travestismo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro sexo; y, el transexualismo, en el que existe prdida de la identidad de gnero, el individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, por lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener, sometindose a tratamiento hormonal y quirrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual. Derecho de Familia 14

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio: La copia determinante de esta causal ser la copia certificada de la sentencia definitiva en donde conste la condena del cnyuge por delito de carcter doloso, cuya pena privativa de libertad sea superior a los dos aos. Esta causal no va ligada a ningn hecho contrario al cnyuge que invoca la sentencia condenatoria como causal de separacin de cuerpos o de divorcio. La motivacin puede fundarse, bien desde la perspectiva del hecho de la separacin fctica que impone la privacin de libertad, bien por contemplacin de una conducta moral reprobable causante de la pena. No puede invocar esta causal el cnyuge que conoci el delito antes de casarse. La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida. 11. La imposibilidad de hacer en vida comn, debidamente probada en proceso judicial: A pesar de su ambigedad o deficiencia en su redaccin, esta causal fue incorporada mediante ley 27495 y surge cuando la pareja no encuentra salida para sus conflictos: en nuestro concepto podran ser por ejemplo: violencia familiar acreditada en un proceso judicial, juicio de alimentos, procesos penales de abandono de familia etc. Se trata de la recepcin legislativa, en nuestro sistema jurdico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideracin al grado que la desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstruccin del hogar. Se sustenta en la falta de inters social de mantener en el plano jurdico un matrimonio desarticulado de hecho, por la inconveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escndalos. 12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los Derecho de Familia 15

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 Elementos de la causal - Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitacin. - Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una causal de carcter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra legislacin al acotar en su tercera disposicin complementaria el supuesto supuestos? de improcedencia, permite la discusin de las razones del apartamiento, no ameritndose la causal cuando se produce por razones laborales, requirindose por tanto a contrario, la valoracin de la intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la separacin. - Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho se prolongue por dos aos si los cnyuges no tienen hijos o stos son mayores de edad y cuatro aos si tienen hijos menores de edad. Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de la casa conyugal se configuran tres elementos constitutivos de la misma, stos difieren sustancialmente: 13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de celebracin del matrimonio. EFECTOS DEL DIVORCIO ARTICULO 350 Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aqul. El ex cnyuge puede, por causas graves, pedir la capitalizacin de la pensin alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su ex cnyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio. Derecho de Familia 16

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y, en su caso, el reembolso. En este aspecto es importante considerar que durante el perodo comprendido entre la demanda y la declaracirn1 la disolucin del vnculo, los alimentos entre cnyuges son obligatorios y tienen su fuente obligacional en la ley, las partes en el convenio tan solo estn regulando su cumplimiento, pero luego de la disolucin, por mandato tambin de ley, artculo 350 del Cdigo Civil, se establece como regla que los ex cnyuges no se deben alimentos entre s, excepto dos supuestos especficos que se tratarn ms adelante; por tanto, como puede comprenderse, resulta de particular importancia el texto del convenio entre los cnyuges que puede dirigirse a regular tres situaciones: . La no fijacin de pensin alimenticia a favor de los cnyuges. . Establecer la pensin de alimentos que uno de ellos prestar al otro mientras sea su cnyuge. . Fijar un rgimen de alimentos a favor de uno de ellos, para el perodo que dure el proceso, y que se prolongar luego de la disolucin del vnculo. En este ltimo caso, ya no es la fuente legal sino la convencional la que establece la subsistencia de la pensin alimenticia pese a la disolucin del vnculo. Si se es el propsito de las partes, primero debe hacerse explcito en el convenio y, como es natural, regularse claramente los montos, incrementos, porcentajes y dems condiciones en las que deba cumplirse la prestacin, luego del divorcio. En los casos en que se establezca pensin de alimentos a favor de varios alimentistas, deben discriminarse sus asignaciones de un modo individual, a fin de evitar problemas y procesos innecesarios a futuro, cuando cese, se extinga o se configure algn supuesto de exoneracin de la obligacin alimentaria contra alguno de ellos. REPARACIN DEL DAO MORAL AL CNYUGE INOCENTE ARTICULO 351 Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez Derecho de Familia 17

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 podr concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral. La norma que contiene este artculo 351 de nuestro Cdigo Civil, plantea el resarcimiento del dao moral que hubiera sufrido el cnyuge inocente como consecuencia de la conducta asumida quien es determinado judicialmente como el cnyuge culpable en el proceso de divorcio. Debindose entender que se le ha causado dao moral al afectarse al cnyuge inocente en sus bienes extra patrimoniales como el honor, prestigio, consideracin social, etc., particularmente, si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el inters personal de aquel cnyuge PRDIDA DE GANANCIALES POR EL CNYUGE CULPABLE Artculo 352 El cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que procedan de los bienes del otro. La norma contenida en este artculo establece como uno de los efectos del divorcio, que el cnyuge culpable pierda los gananciales que procedan de los bienes del otro, ms precisamente, del cnyuge inocente. Como presupuesto de esta sancin deber entenderse que el matrimonio asumi como rgimen patrimonialla sociedad de gananciales. El carcter punitivo que reviste esta disposicin se explica por s solo. Como seala CORNEJO CHVEZ, sera irritante que el cnyuge culpable pretendiera obtener beneficio de los bienes del inocente, cuando no supo cumplir sus deberes morales y legales, esto es, cuando rompi con su conducta la ntima comunidad de vida e intereses sobre la que se funda el rgimen de gananciales Aqu debe hacerse una puntualizacin, los gananciales que pierde el cnyuge culpable por mandato imperativo del presente artculo 351 no son todos los considerados como tales en sentido amplio, sino tan solo la parte de los bienes remanentes o "gananciales" que se hubieran constituido por los frutos, productos y/o rentas generados de los bienes propios del cnyuge inocente durante la vigencia de la sociedad de Derecho de Familia 18

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 gananciales, esto es, a partir de la celebracin del matrimonio civil. Entonces, la sancin de prdida de gananciales no se aplicar con respecto a todos los gananciales obtenidos durante la vigencia del matrimonio, sino solo sobre aquellos gananciales que provengan de las ganancias generadas por los bienes propios del cnyuge inocente. no estn comprendidas en esta sancin econmica las ganancias que fueron generadas por los bienes sociales ni por los bienes propios del cnyuge culpable.

PRDIDA DEL DERECHO HEREDITARIO ARTICULO 353 Los cnyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre si. La sentencia de divorcio ocasiona la disolucin de la sociedad de gananciales, lo cual trae a su vez la liquidacin de ella, en la que les ser adjudicada su cuota de gananciales a cada uno de los cnyuges, y con esto precluye todo derecho de carcter econmico con relacin a los bienes sociales. Disuelto el matrimonio, los cnyuges dejan de ser tales y pierden todo vnculo familiar entre s, lo cual trae como consecuencia la prdida de toda vocacin hereditaria PLAZO DE CONVERSiN ARTICULO 354 Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia de separacin convencional o de separacin de cuerpos por separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio. Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal especfica. Debemos resaltar el hecho de que el trmino inicial del plazo mnimo de seis meses fijado por la norma se computa desde que la sentencia es notificada vlidamente y no desde que la sentencia es expedida por el juez NORMAS APLICABLES AL DIVORCIO Derecho de Familia 19

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010

ARTICULO 355 Son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artculos 334 a 342, en cuanto sean pertinentes. El divorcio no solo se produce por las mismas causales de la separacin de cuerpos, sino que adems se rige por las mismas reglas, por lo menos por la mayora de ellas. As, pues, el artculo 355 del Cdigo Civil estipula que son aplicables al divorcio los artculos 334 a 342 del Cdigo Civil, en cuanto sean pertinentes.

RECONCILIACiN DE LOS CNYUGES ARTICULO 356 Durante la tramitacin del juicio de divorcio por causal especfica, el juez mandar cortar el proceso si los cnyuges se reconcilian. Es aplicable a la reconciliacin el ltimo prrafo del artculo 346. Si se trata de la conversin de la separacin en divorcio, la reconciliacin de los cnyuges, o el desistimiento de quien pidila conversin, dejan sin efecto esta solicitud. El artculo 4 de la Constitucin Poltica de 1993 reconoce a la familia y al matrimonio como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. El matrimonio es el ncleo fundamental de la sociedad y, como tal, la comunidad es vigilante de su correcta formacin y funcionamiento. Por su parte, la familia es una institucin bsica, pues a travs de ella se instruyen la moral, las buenas costumbres, la educacin y los valores religiosos. El artculo bajo comentario se refiere tambin a un supuesto en que -en este caso por voluntad de ambas partes-la pretensin de divorcio queda neutralizada por motivo de la reconciliacin. En estas circunstancias el juez, de acuerdo con lo normado, tendr que dar por concluido el proceso, emitiendo la resolucin correspondiente. La mencionada reconciliacin puede realizarse en cualquier estado del proceso de divorcio, antes de la emisin de la sentencia. Sin embargo, Derecho de Familia 20

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 en la separacin de cuerpos, sta puede realizarse incluso despus de emitida y ejecutoriada la sentencia. VARIACIN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR SEPARACIN ARTICULO 357 El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio convirtindola en una de separacin. La variacin de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la declaracin de la separacin de cuerpos, dejndose de lado la solicitud inicial de disolucin del vnculo. Ello obedece a la finalidad de esta facultad, referida a la posibilidad de otorgar al cnyuge perjudicado la opcin de tomarse un tiempo para reflexionar sobre la disolucin matrimonial. FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACiN Y NO EL DIVORCIO ARTICULO 358 Aunque la demanda o la reconvencin tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separacin, si parece probable que los cnyuges se reconcilien. La norma bajo comentario encierra una prerogativa exclusiva del juez, referida a la posibilidad de conceder la separacin, aun cuando ello no hubiera sido solicitado. Dicha potestad se aplica tanto a la demanda como a la reconvencin, casos en los cuales el juez puede declarar simplemente la separacin pese a haberse demandado el divorcio vincular, en la medida en que el juez encuentre la posibilidad de reconciliacin de la pareja. CONSULTA DE LA SENTENCIA ARTICULO 359 Si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, ser consultada. En efecto, autorizada doctrina seala que la norma bajo comentario no constituye una limitacin a la accin de divorcio propiamente sino que Derecho de Familia 21

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 se dirige, en cierto modo, a cautelar o alentar la subsistencia del vnculo matrimonial. La sentencia que declara el divorcio, sea por causal especfica o por conversin de la separacin en divorcio, debe ser elevada en consulta al superior si no fuere apelada, a fin de que, en una nueva instancia, no solo se revise que el procedimiento ha sido ajustado a ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una ltima oportunidad de mantener el matrimonio. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS ARTICULO 360 Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone. La Iglesia Catlica entiende al matrimonio como un sacramento. En esta condicin, el matrimonio catlico conlleva una serie de deberes conyugales a que alude la norma bajo comentario, los cuales no podrn verse vulnerados por el divorcio vincular o la separacin de cuerpos. 4. ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO EN LA NORMATIVIDAD PROCESAL Son de aplicacin en este aspecto: El Cdigo Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo No. 768, vigente desde el 28 de julio de 1993, que establece en el captulo pertinente las reglas procesales a las que deben sujetarse los juicios de divorcio, acotando varias innovaciones en relacin a los textos jurdicos precedentes , la ley 27155 que regula la competencia de los juzgados y fiscalas de familia y modifica diversos artculos de la ley orgnica del Poder Judicial, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, cdigo Procesal civil y Cdigo de los Nios y adolescentes, publicado el 11 de julio de 1999 y la ya acotada ley 27495. Se establece: - Diferencia los procesos de separacin de cuerpos convencional y divorcio ulterior, de los de separacin de cuerpos y divorcio por causal. Los primeros se tramitan en proceso sumarsimo mientras que los otros estn sujetos a los trmites del proceso de conocimiento (art. 546 inc. 2, art. 480 y sgtes. Del C.P.C.). Derecho de Familia 22

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010

- Se determina, adems, un conjunto de reglas de obligatorio cumplimiento y otras de carcter facultativo para el juez y las partes, en el afn de garantizar el derecho de los cnyuges y en especial proteger el de los hijos menores de edad; que seguidamente mencionaremos. -Participacin del Ministerio Pblico como parte en los procesos de separacin de cuerpos o de divorcio, enfatizando en que como tal no emite dictamen, en los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, slo intervendr como parte si los cnyuges tuvieren hijos menores de edad, sujetos a patria potestad, (art. 574 del C.P.C.). - Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, sta ser consultada, con excepcin de aquella que declara el divorcio en mrito de la sentencia de separacin convencional. (art. 359 del C.C.) - En las demandas de separacin convencional se exige como requisito esencial que se anexe especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cnyuges, que regule los regmenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos y liquidacin de la sociedad de gananciales conforme inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada. - El inventario valorizado slo requerir la firma legalizada de los cnyuges. Los acuerdos del convenio anexado a la demanda tienen eficacia jurdica desde que se expida el auto admisorio. - La exigencia de que concurran personalmente los cnyuges a la diligencia de comparendo dispuesta por el derogado Decreto Legislativo 310, se ha modificado permitiendo que en las actuaciones judiciales las partes puedan participar a travs de apoderado, investido con facultades especficas para este proceso. - Posibilidad de los cnyuges de revocar su consentimiento durante los treinta das naturales posteriores a la diligencia de Audiencia nica. No se admite revocacin parcial ni condicionada. - La acumulacin originaria de pretensiones por la que debe acumularse a la pretensin principal de separacin de cuerpos o de divorcio, las Derecho de Familia 23

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y otras relativas a derechos y obligaciones de los cnyuges, de stos con sus hijos, o de la sociedad conyugal, que directamente deban ser afectados como consecuencia de la pretensin principal. - Medidas cautelares procedentes despus de interpuesta la demanda por causal: Separacin provisional de los cnyuges. Alimentos. Tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisional. Administracin y conservacin de los bienes comunes. - Posibilidad de los cnyuges de convertir en cualquier estado de la causa, la demanda de divorcio en una de separacin de cuerpos. - Facultad otorgada a los jueces de declarar slo la separacin de cuerpos aunque haya sido demandado o reconvenido el divorcio

5. NOVSIMO DIVORCIO NOTARIAL Y MUNICIPAL EN EL PER Recientemente, el pasado 16 de mayo del 2008, el Congreso de la Repblica del Per, mediante Ley N 29227 introdujo el procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notaras, aprobndose su reglamentacin mediante Decreto Supremo N 009-2008 JUS, publicado el 13 de junio de los corrientes, el que a la fecha de la elaboracin de estas lneas an no est vigente, por mandato de su artculo 2 que ha dispuesto una vacatio de treinta das. En relacin con el rgimen legal de divorcio en el pas, siguiendo este proceso flexibilizador que acotramos precedentemante, estas ltimas disposiciones, amplan y facilitan las posibilidades de divorciarse en el Per. Cabe sealar que esta normatividad no ha derogado la legislacin Derecho de Familia 24

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 sustantiva y procesal relativa a la separacion convencional y divorcio ulterior judicial, el que se encuentra vigente, en todo caso los usuarios encuentran en el divorcio notarial o municipal una alternativa ms a la que pueden acceder, si renen las condiciones requeridas para tal efecto. El divorcio notarial o municipal exige, al igual que el judicial, que los cnyuges tengan por lo menos dos aos de haber contrado matrimonio. Difiere con este ltimo los siguientes aspectos : A) Procede cuando los cnyuges no tienen hijos menores de edad o mayores incapaces, as como cuando los cnyuges que se encuentren bajo el rgimen de sociedad de gananciales carezcan de bienes, o sus relaciones patrimoniales se sujeten al rgimen de separacin de patrimonios. B) En caso de que los cnyuges tengan hijos menores de edad o mayores incapaces es posible acceder por estas vas, siempre que exista pronunciamiento judicial firme respecto de la patria potestad, rgimen de visitas, alimentos, interdiccin, o en su defecto estas materias hayan sido objeto de conciliacin de acuerdo a la Ley de la materia, N 26872 y su Reglamento, la que exige autorizacin gubernamental del centro de conciliacin para estos fines especifcos, as como la intervencin de un conciliador especializado en familia. C) En materia patrimonial, a diferencia del requerimiento judicial de inventario de bienes con firma legalizada de los cnyuges, a la va notarial o municipal se le condiciona, de existir bienes, que el rgimen de sociedad de gananciales haya fenecido, sea por una variacin convencional, la que se perfecciona mediante escritura pblica y su inscripcin en los Registros Pblicos, o el fallo judicial que de manera inculpatoria amparando la causal de abuso de facultades, dolo o culpa de uno de los cnyuges, permite al rgano jurisdiccional decretar la separacin de patrimonios. D) En cuanto al procedimiento, en las tres modalidades convencionales los cnyuges acceden en primer trmino a la declaracin de separacin de cuerpos, para posteriormente, luego de dos meses, solicitar la disolucin del vnculo. Divorcio que es declarado a pedido de parte, no pudiendo ser de oficio de acuerdo con lo dipuesto por el artculo 354 del Cdigo Civil y artculo 7 de la Ley N 29227. En consecuencia, an no Derecho de Familia 25

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 podemos sostener que haya un acceso directo al divorcio convencional en nuestro rgimen legal. E) La diferencia ms relevante que advertimos en las tramitaciones es que en el proceso judicial an subsiste la posibilidad de que cualquiera de los cnyuges luego de la audiencia pueda revocar su consentimiento dentro de los treinta das siguientes, cuestin que no se prev en el trmite notarial o municipal, por lo que en estos casos es suficiente mantener el concenso hasta la audiencia que se contempla, en la que los cnyuges o sus representantes ratifican su solicitud de separacin convencional. F) Las tres vas contemplan an la defensa cautiva, debiendo los cnyuges contar con la asesora de un(a) abogado(a). Slo en el caso municipal ser la asesora legal del rgano de gobierno local, quien cumplir tal funcin. G) En cuanto a la competencia, tanto los notarios como las municipalidades conocern los divorcios de aquellos cnyuges cuyo ltimo domicilio conyugal se encuentra bajo su jurisdiccin, para lo cual se requerir de la declaracin jurada respectiva. De tal disposicin se desprende que en el caso de los cnyuges cuyo ltimo domicilio conyugal fuese en el extranjero, corresponde a los jueces tramitar y disponer el divorcio, observando dado el carcter internacional de la relacin, las normas de Derecho Internacional privado establecidas en el Cdigo Civil. Como se observa en materia litigiosa no se ha alterado los caracteres mixtos de divorcio sancionador y remedio, habilitndose en materia convencional las otras dos posibilidades tanto notarial como municipal, adems del vigente camino judicial. Creemos que al fin y al cabo las innovaciones acotadas no van a conducir a una desercin de los procesos judiciales en materia convencional, por los requerimientos especficos anotados precedentemente, quedando a voluntad de los cnyuges la eleccin de la va que consideren no slo ms expeditiva, sino tambin ms al alcance de sus economas, aspecto en el cual an el proceso judicial tiene alguna ventaja.

Bibliografa
Derecho de Familia 26

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010

Cdigo Civil 1984 Cdigo Civil comentado por los 100 mejores

Especialistas. Tomo II Derecho de Familia Primera Parte. Gaceta Jurdica Wikipedia.com ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER

MONTERO, ngela y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo 1. Gaceta Jurdica, Lima, 1998

Conclusiones
Derecho de Familia 27

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010

Proviene de la voz latina Divortium la que nos revela el origen etimolgico de la expresin Divorcio; ella describe plsticamente la actitud de los cnyuges que, despus de haber recorrido unidos un trecho de existencia, se alejan por distintos caminos Divertere.

En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo fue prohibiendo. A partir del siglo X, eran los tribunales eclesisticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teora del carcter indisoluble del vnculo, aunque se admiti la separacin de cuerpos.

El

divorcio

ha

causado

grandes pues

polmicas la Iglesia

en

los

pases no

mayoritariamente

catlicos,

Catlica

consideraba posible el divorcio de las personas hasta la dcada de los aos 80 del siglo pasado. El divorcio dentro de nuestra normativa ha venido teniendo ciertas modificaciones, reflejando el pensamiento de la poca, as lo tenemos presente en el Cdigo de 1852, 1936 y en el actual, el de 1984. El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio. Existen tres tesis, la antidivorcista, la divorcista, y una mixta., adoptada por nuestro cdigo. Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 13 las cuales son: o 1. El adulterio. o 2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. o 3. El atentado contra la vida del cnyuge. o 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.

Derecho de Familia

28

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010 o 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo. o 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. o 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347. o 8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio. o 11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. o 12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335. o 13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio.

Derecho de Familia

29

[DIVORCIO] 11 de noviembre de 2010

Derecho de Familia

30