Bogot, Junio 21 de 2013

Seor JUEZ E.

S.

D. REF: EJECUTIVO MIXTO

(nombre apoderado/a), abogada titulada y en ejercicio, portador de la Tarjeta Profesional _________________ C.S.Jra, actuando en nombre y representacin del demandado NOMBRE DEL PODERDANTE, dentro del proceso de la referencia, mediante el presente escrito formulo INCIDENTE DE NULIDAD, conforme al numeral 8 del artculo 140 del C.P.C que se presenta cuando no se practica en legal forma la notificacin del demandado del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo.

1.- Hechos:
LA EMPRESA XXX, a travs de apoderado present demanda ejecutiva de carcter mixto de menor cuanta para que se libre mandamiento de pago por la suma de: $ 26,845.762 por concepto de capital; $ 40.266 por intereses moratorios; $ 363.380 por conceptos de seguros vencidos; y por el valor de inters moratorios causados sobre el capital y los seguros desde la fecha de presentacin de la demanda hasta el momento que se produzca el pago total de las mismas , liquidados a la tasa autorizada legalmente por la Superintendencia Bancaria; estas sumas se encuentran representadas en el Pagar Nro. :::::::::::::::::::::: garantizado con prenda abierta sin tenencia del acreedor, sobre el vehculo ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;, modelo ;;;;;;;;;;;, placa ;;;;;;;;;;;;;;;;. Como prueba, tener en cuenta la copia que reposa en el expediente. 2. Su juzgado mediante Auto de :::::::::::::::::::::: libra orden de pago por la va ejecutiva mixta de menor cuanta, con fundamento, Con fundamento en el mencionado titulo valor ordenando en el mismo auto los pagos solicitados en la demanda y sealando que la oportunidad procesal se resolver sobre las costas. Como prueba, tener en cuenta el Auto que hace parte del expediente. 3. En el mismo Auto se ordena: NOTIFIQUESE a la parte demandada en la forma prevista en los artculos 314 a 320 del C. de P. C., hacindole saber que dispone del termino de (5) das a partir de su notificacin para pagar la obligacin y de (5) das ms para

exponer excepciones, si as lo estiman (art.509 ibdem). (Resaltado mo). Como prueba, tener en cuenta el Auto que hace parte del expediente. 4. A la fecha no se ha realizado la notificacin en la forma ordenada y prevista en los artculos 314 a 320 del C. de P. C. Como prueba, tener en cuenta el cuaderno principal del expediente.

2.- Fundamentos de Derecho:

Al verificar las formas de notificacin del Mandamiento de Pago ordenadas por su Despacho en el Auto de 20 de enero de 2010, relacionadas con que el Mandamiento se notificar de forma restrictiva en la forma prevista en los artculos 314-320 del C.de PC encontramos:
ARTCULO 314. PROCEDENCIA DE LA NOTIFICACION PERSONAL. Debern hacerse personalmente las siguientes notificaciones. 1. Al demandado o a su representante o apoderado judicial, la del auto que confiere traslado de la demanda o que libra mandamiento ejecutivo, y en general la de la primera providencia que se dicte en todo proceso. 2. La primera que deba hacerse a terceros. 3. A los funcionarios pblicos en su carcter de tales, la del auto que los cite al proceso y la de la sentencia. 4. Las que ordene la ley para casos especiales. 5. Las que deban hacerse en otra forma, cuando quien haya de recibirlas solicite que se le haga personalmente, siempre que la notificacin que para el caso establece la ley no se haya cumplido.

Es claro este artculo en determinar que es un DEBER el realizar la notificacin del mandamiento de pago, atrves de la prctica de la notificacin personal. Para el cumplimiento de este DEBER, los legisladores han establecido no slo el procedimiento para realizarlo de manera efectiva, sino tambin el procedimiento cuando por circunstancias ajenas al Despacho, y al accionante, no pueda realizarse. Con los lineamientos para hacer efectiva la notificacin personal, lo que se busca es el efectivo cumplimiento de los deberes en el ejercicio de la Administracin de Justicia. Cabe recordar que la notificacin personal es la forma de comunicacin por excelencia, la cual debe primar ante las otras formas; en caso de no poderse realizar, se debe aplicar otras formas como las establecidas en los artculos 318-320. Por lo cual, no puede quedar bajo la voluntad arbitraria de los funcionarios o de los empleados judiciales la seleccin de la forma de notificacin; ms an cuando no surtir efecto alguno aquella decisin no notificada legalmente, y que ha de efectuarse oportunamente, mxime que en muchas ocasiones est de por medio

una prescripcin. Tal como lo ha entendido la jurisprudencia, () es imprescindible la notificacin personal del Auto que cita al proceso y de la sentencia, en orden a definir en concreto cul es el funcionario oficialmente enterado sobre esas providencias y sobre las medidas conducentes a la efectiva tutela del inters pblico C-472-92. Por lo cual, si bien es claro su Despacho de manera legal orden la notificacin del Mandamiento de Pago en los trminos de los artculos 314 a 320, como se observar, fue el inaccionar del demandante y/o desacato a su orden, lo que gener que sta no se pudiera realizar.
ARTCULO 315. PRCTICA DE LA NOTIFICACION PERSONAL. Para la prctica de la notificacin personal se proceder as: 1. La parte interesada solicitar al secretario que se efectu la notificacin y est sin necesidad de auto que lo ordene, remitir en un plazo mximo de cinco (5) das una comunicacin a quien debe ser notificado, a su representante o apoderado, por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones, en la que informar sobre la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que se debe notificar, previnindolo para que comparezca al Juzgado, a recibir notificacin, dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicacin deba ser entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el trmino para comparecer ser de diez (10) das; si fuere en el exterior, el trmino ser de treinta (30) das. En el evento de que el Secretario no enve la comunicacin en el trmino sealado, la comunicacin podr ser remitida directamente, por la parte interesada en que se efecte la notificacin. Si fueren remitidas ambas comunicaciones, para todos los efectos legales se tendr en cuenta la primera que haya sido entregada. Dicha comunicacin deber ser enviada a la direccin que le hubiere sido informada al Juez de conocimiento como lugar de habitacin o de trabajo de quien debe ser notificado personalmente. Si se trata de persona jurdica de derecho privado con domicilio en Colombia, la comunicacin se remitir a la direccin que aparezca registrada en la Cmara de Comercio o en la oficina que haga sus veces. Una copia de la comunicacin, cotejada y sellada por la empresa de servicio postal, deber ser entregada al funcionario judicial o a la parte que la remiti, acompaada de constancia expedida por dicha empresa, sobre su entrega en la direccin correspondiente, para efectos de ser incorporada al expediente.

Este artculo aparece como un mecanismo gil no slo para lograr la notificacin personal o directa, sino tambin para evitar ocultamientos fraudulentos y engaosos, con grave desacato del deber constitucional de acudir a los llamados que hace la justicia. Sin embargo, la prctica efectiva se inicia con la CITACION la cual se genera por el ACCIONAR del demandante o interesado, y que necesariamente necesita prueba escrita, a fin de acreditar el cumplimiento. Sin no se cumple este primer paso por parte de los

interesado, es imposible que el Juzgado delante de oficio las otras actividades tendientes a realizar efectivamente la notificacin personal. En el expediente en estudio, brilla por su ausencia la solicitud por parte del demandante de la realizacin de la notificacin; motivo bsico y principal para que no repose en el expediente prueba alguna de las diligencias de notificacin personal, ni de aviso, ni de emplazamiento. Se torna entonces imposible demostrar que se realiz notificacin personal, cuando ni siquiera fue adelantada la primera gestin necesaria establecida en la ley, como es la solicitud a la Secretara del Juzgado, por parte del demandante, de se efectuara la debida notificacin personal; consecuencialmente no pueden aparecer soportes en el expediente de otras gestiones, ya que la inicial (solicitud del demandante) fue omitida.
ARTCULO 316. NOTIFICACIONES POR COMISIONADO. Artculo derogado por el artculo 70 de la Ley 794 de 2003.> ARTCULO 317. CONDUCCION POR LA POLICIA DE QUIEN DEBE SER NOTIFICADO PERSONALMENTE. Artculo derogado por el artculo 70 de la Ley 794 de 2003. ARTCULO 318. EMPLAZAMIENTO DE QUIEN DEBE SER NOTIFICADO PERSONALMENTE.Artculo modificado por el artculo 30 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: El emplazamiento de quien deba ser notificado personalmente proceder en los siguientes casos: 1. Cuando la parte interesada en una notificacin personal manifieste que ignora la habitacin y el lugar de trabajo de quien debe ser notificado. 2. Cuando la parte interesada en una notificacin personal manifieste que quien debe ser notificado se encuentra ausente y no se conoce su paradero. 3. En los casos del numeral 4 del artculo30.El emplazamiento se surtir mediante la inclusin del nombre del sujeto emplazado, las partes del proceso, su naturaleza o el juzgado que lo requiere, en un listado que se publicar por una sola vez, en un medio escrito de amplia circulacin nacional o en cualquier otro medio masivo de comunicacin, a criterio del juez. El juez deber indicar en el auto respectivo, el nombre de al menos dos medios de comunicacin de amplia circulacin nacional que deban utilizarse. Ordenado el emplazamiento, la parte interesada dispondr su publicacin a travs de uno de los medios expresamente sealados por el juez. Si el juez ordena la publicacin en un medio escrito sta se har el da domingo; en los dems casos, podr hacerse cualquier da entre las seis de la maana y las once de la noche. El interesado allegar al proceso copia informal de la pgina respectiva donde se hubiere publicado el listado y si la publicacin se hubiere realizado en un medio diferente del escrito, allegar constancia sobre su emisin o transmisin, suscrita por el administrador o funcionario de la emisora. El emplazamiento se entender surtido transcurridos quince (15) das despus de la publicacin del listado. Si el emplazado no comparece se le designar curador ad litem, con quien se surtir la notificacin.

PARGRAFO. Si el emplazado concurre personalmente al proceso por gestin del curador ad litem, y, por tal causa, este ltimo cesare en sus funciones, sus honorarios se incrementarn en un cincuenta por ciento.

Este artculo aparece como un rgimen sencillo de bsqueda pblica. Al igual que la notificacin personal, requiere de peticin de parte, bajo alguna de las circunstancias previstas en la norma (no todas), sin necesidad de de juramento. La peticin del emplazamiento se torna necesaria, ya que el Juez debe ordenarlo; ya no es una funcin de la Secretara, sino del Despacho. Pero igualmente, la eficacia y celeridad es fundamentalmente de la parte demandante, que de manera atenta y gil no slo debe realizar la solicitud al juez, sino que debe tramitar ante diarios nacionales y/o radiodifusoras. En el caso en estudio, en la demanda inicial, el demandante inform direcciones de trabajo, habitacin de los demandados, y de manera obvia, no aparece juramento alguno afirmando que desconoce el paradero de los demandados o su ausencia, por lo cual, no es viable de aplicacin esta forma de notificacin. De la misma manera, no reposa en el expediente solicitud alguna a su Despacho solicitando que se adelante el emplazamiento respectivo. Por lo cual, al no cumplirse los requerimientos de la norma (ausencia, desconocimiento de lugar de habitacin y/o trabajo), ni aparecer prueba siquiera sumaria dentro del expediente de solicitud a su Despacho de emplazamiento, era improcedente e imposible realizar el emplazamiento de quien debe ser notificado personalmente. ARTCULO 319. SANCIONES POR INFORMACIN FALSA.Artculo modificado por el artculo 31de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Si se probare que el demandante, su representante o apoderado conocan el lugar donde hubiera podido encontrarse al demandado, se impondr al responsable multa de veinte salarios mnimos mensuales, y por trmite incidental condena individual o solidaria, segn el caso, a indemnizar los perjuicios que con su conducta haya ocasionado al demandado o a terceros, sin menoscabo de la nulidad contemplada en los numerales 8 y 9 del artculo 140. Se enviar copia al juez competente en lo penal, para que adelante la correspondiente investigacin. Teniendo en cuenta que NUNCA se iniciaron los trmites correspondientes por parte del demandante (citacin) tendientes a efectuar de manera efectiva la notificacin personal, lo nico que llama la atencin, es que si bien se hubiere realizado, sta tampoco haba podido efectuarse, ya que la informacin de notificacin de mi poderdante no corresponde a la realidad.

Tal como aparece en el PAGAR aportado con la demanda, la direccin brindada por mi poderdante era la Calle 94 N 72 A 52 Casa 68. No existe explicacin alguna, porque el demandante en las direcciones de notificaciones que indica en la demanda, seala que la direccin del demandando es: Calle 63 N 93-01 de Bogot. Esta direccin no corresponde a la realidad de mi poderdante. Nunca ha sido su lugar de habitacin, y se desconocen los motivos e intereses por los cuales el accionante brind informacin errnea. Esta informacin se puede entregados con la demanda. verificar cotejando los documentos

ARTCULO 320. NOTIFICACIN POR AVISO. Artculo modificado por el artculo 32 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Cuando no se pueda hacer la notificacin personal al demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, o la del auto que ordena citar a un tercero, o la de cualquiera otra providencia que se deba realizar personalmente, se har por medio de aviso que deber expresar su fecha y la de la providencia que se notifica, el juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificacin se considerar surtida al finalizar el da siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando deba surtirse un traslado con entrega de copias, el notificado podr retirarlas de la secretara dentro de los tres das siguientes, vencidos los cuales comenzar a correr el trmino respectivo. () Este artculo procede cuando no es posible la notificacin personal. En nuestro caso, como se ha venido insistiendo, en vista de que no fueron iniciadas las gestiones propias de la notificacin personal por parte del demandante (citacin), no es procedente la aplicacin de este artculo. Una vez visto de manera detallada el marco jurdico en el cual se orden por parte del Juez NOTIFICAR el Auto de Mandamiento de Pago (es indudable que procede la nulidad por indebida notificacin. En vista a que fue restrictiva la orden de NOTIFICAR el Mandamiento de Pago (Art. 314-320 CPC), es improcedente considerar la posibilidad de notificacin por otra va indirecta. Por lo cual, Seor Juez, una vez cotejada la informacin de este documento con la realidad del expediente, solicito de manera respetuosa conceda en los trminos de Ley, la nulidad del proceso de la referencia por indebida notificacin, ya que la parte demandante nunca gestion la misma, y brind informacin no cierta sobre el cual de habitacin.

3.-Interes jurdico en proponer la nulidad :

Mi poderdante est interesado en proponer la nulidad toda vez que la parte demandada le fue imposible acudir oportunamente al proceso y se ha visto afectado por las medidas preventivas ordenadas por su Despacho

4.-Causal invocada:
Invoco como causal de nulidad la indebida notificacin al demandado :::::::::::::::::::::: del mandamiento de pago prevista en el numeral 8 del artculo 140 del C. de P.C

5.- Derecho:
Fundamento este incidente en el art.140 numeral 8 del C.de P.C

6.-Pruebas:
Le ruego tener como pruebas la totalidad del expediente que reposa en el Juzgado.

7.-Direcciones para Notificacin:

A mi poderdante: :::::::::::::::::::::: A la suscrita: :::::::::::::::::::::: Al demandante: ::::::::::::::::::::::

Atentamente,

:::::::::::::::::::::: T.P. ::::::::::::::::::::::