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A COMPOSIO CIVIL DOS DANOS E A AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA


RMULO DE ANDRADE MOREIRA Promotor de Justia, Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais e Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS

As presentes consideraes surgiram a partir de algumas consultas feitas ao Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministrio Pblico do Estado da Bahia, rgo que coordenamos, oportunidade em que, ao analisarmos as dvidas postas, assim nos posicionamos, sub censura , a respeito de mais este aspecto da Lei n. 9.099/95. Desde logo, parece-nos indiscutvel que a composio civil dos danos nas infraes penais de pequeno potencial ofensivo dever sempre ser tentada, ainda que se trate de infrao penal cuja ao seja pblica incondicionada; tal assertiva extrada da prpria redao do art. 74, pargrafo nico e do art. 76, ambos da Lei n. 9.099/95. A esta concluso chegaram, doutrinadores que se debruaram sobre o referido texto legal. salvo engano, todos os

Assim, por exemplo, afirma Ada Pellegrini Grinover: Frise-se, por oportuno, que, tanto para a ao pblica condicionada como para a ao de iniciativa do ofendido, a homologao do acordo civil acarreta a renncia tcita ao direito de representao ou queixa (...) No caso de ao de iniciativa pblica (incondicionada), ao contrrio, a homologao do acordo civil nenhum efeito ter sobre a ao penal. (Juizados Especiais Criminais, Revista dos Tribunais, 2. edio, p. 129, com o nosso parntese). Mais alm, Mirabete adverte que tal homologao, no caso de ao penal pblica incondicionada, acarreta dois efeitos penais, seno vejamos: Evidentemente, homologada a composio, no ocorre a extino da punibilidade quando se tratar de infrao penal que se apura mediante ao penal pblica incondicionada, prosseguindo-se na audincia preliminar com eventual proposta de transao ou, no sendo esta apresentada, com o oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico. Entretanto, se a composio dos danos ocorrer, deve ser ela objeto de considerao do Ministrio Pblico, quando da oportunidade de oferecer a transao, e do juiz, como causa de diminuio de pena ou circunstncia atenuante (arts. 16 e 65, III, b, ltima parte, do Cdigo Penal). Alm disso, evidente que a composio impedir uma ao ordinria de indenizao fundada no art. 159 do Cdigo Civil, ou a execuo, no cvel, da eventual sentena condenatria (art. 91, I, do Cdigo Penal). (Juizados Especiais Criminais, Atlas, 1997, p. 78). V-se que impostergvel ser a tentativa de composio civil dos danos, ainda que se trate de contraveno ou de crime de ao penal pblica incondicionada; alis, se assim no o fosse, ferido estaria o princpio constitucional da igualdade ou isonomia (art . 5., caput, da Constituio Federal), pois a vtima de uma infrao de pequeno potencial ofensivo cuja ao penal fosse incondicionada seria tratada diferentemente daqueloutra que praticara tambm uma infrao de pequena gravidade, porm de ao penal pblica condicionada representao (por exemplo: a vtima de ameaa teria direito composio civil dos danos, enquanto que o ofendido por um constrangimento ilegal - art. 146, caput, do Cdigo Penal - no o teria, o que seria um absurdo).

Ademais, note-se que um dos objetivos orientadores dos Juizados Especiais exatamente a reparao dos danos sofridos pela vtima (art. 62); alis, como observa a mesma Ada, a primeira vez, no nosso ordenamento, que a legislao abre to amplo espao sua proteo jurisdicional, inserindo-se no generoso e atualssimo filo que advoga a reviso dos esquemas processuais de modo a dar resposta concreta maior preocupao com o ofendido. (ob. cit., p. 110). Esta preocupao com a vtima no processo penal tema atual e tem sido motivo de inmeros trabalhos doutrinrios, como observou o jurista argentino Alberto Bovino: Despus de varios siglos de exclusin y olvido, la vctima reaparece, en la actualidad, en el escenario de la justicia penal, como una preocupacin central de la poltica criminal. Prueba de este inters resultan la gran variedad de trabajos publicados recientemente, tanto en Argentina como en el extranjero; (...) mesmo porque se seala que com frecuencia el inters real de la vctima no consiste en la imposicin de una pena sino, en cambio, en una reparacin por las lesiones o los daos causados por el delito (in Revista Brasileira de Cincias Criminais, RT, Vol. 21, p. 422). Neste sentido, veja- se obra bastante elucidativa de Antonio Scarance Fernandes (O Papel da Vtima no Processo Criminal, Malheiros Editores, 1995). Dois juristas italianos, Michele Correra e Danilo Riponti, tambm notaram: Il recupero della dimensione umana della vittima, molto spesso reificata, vessata, dimenticata da giuristi e criminologi in quanto oscurata da quella cos clamorosa ed eclatante del criminale, soddisfa lintento di rendere giustizia a chi viene a trovarsi in una situazione umana tragica ed ingiusta, a chi ha subito e subisce e danni del crimine e lindifferenza della societ. (La Vittima nel Sistema Italiano Della Giustizia Penale Un Approccio criminologico, Padova, 1990, p. 144). Seria, portanto, at sob este ponto de vista, descabida qualquer exegese que impedisse a composio civil dos danos em infrao penal de pequeno potencial ofensivo, restringindo-a, por exemplo, aos casos de ao penal condicionada ou privada; ressalta- se apenas as observaes feitas por Mirabete, no caso de se obter a composio civil naqueles casos. Assim, sempre que estivermos frente de um delito de menor potencial ofensivo cuja ao penal seja incondicionada ou uma contraveno penal (cuja ao penal , como em toda contraveno, pblica incondicionada), deve oportunizar-se a composio dos danos civis, observando-se, porm, que a sua homologao no acarreta os efeitos impeditivos da transao penal. Nestes casos, na hiptese de sucesso na composio civil, certamente no estar o Ministrio Pblico impedido de transacionar ou oferecer denncia, salvo se for caso tpico de arquivamento (como, por exemplo, falta de suporte probatrio mnimo, extino da punibilidade, atipicidade da conduta, etc.); porm, a mera homologao da composio civil em casos tais no causa de arquivamento, mas somente poder acarretar aquelas c onseqncias apontadas por Mirabete e acima transcritas. Alis, pelo contrrio, reafirmamos que, ainda tenha ocorrido a composio dos danos civis, obrigatria a continuidade da audincia preliminar, salvo se for caso de pedido de arquivamento, vigorando, in casu , o princpio da obrigatoriedade ou da legalidade da ao penal que, apesar de efetivamente mitigado pela lei em estudo, no foi excludo de nossa sistemtica processual penal, que abraou o sistema acusatrio e o da obrigatoriedade da ao penal, reforado, inclusive, pelo art. 129, da Constituio Federal.

Observa-se que mesmo com o advento da lei especial sob comento, continua a viger em nossa sistemtica processual penal o princpio da obrigatoriedade, a impedir, v.g., o arquivamento do Termo Circunstanciado em caso de composio civil dos danos em infrao de ao penal pblica incondicionada, havendo elementos formais e materiais para uma futura denncia. Socorre -se, a propsito, de Mirabete: A Constituio atual ao permitir a criao dos Juizados Especiais, para a apurao de infraes penais de menor potencial ofensivo, permitindo a transao, no instituiu o princpio da oportunidade nas aes penais pblicas, uma vez que tal instituto se refere somente possibilidade de composio entre as partes, nos termos da lei, aps a propositura do processo. (Processo Penal, Atlas, 5. ed., p. 1996). No mesmo sentido, preleciona Maurcio Antnio Ribeiro Lopes: O princpio da obrigatoriedade da ao penal, desse modo, no foi afastado pela Lei 9.099/95. Ao receber o termo de ocorrncia da autoridade policial, o representante do Ministrio Pblico obrigatoriamente dever adotar uma das seguintes providncias: verificar o cabimento de proposta da aplicao imediata da pena no privativa de liberdade (art. 76, caput); oferecer denncia oral (art. 77, caput); oferecer prova escrita (art. 77, 2.), requerer arquivamento (CPP, art. 28); requerer diligncias imprescindveis ao oferecimento da denncia (CPP, art. 16), ou propor a suspenso do processo. (cfr. Comentrios Lei dos Juizados Especiais Civis e Criminais, Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 356, com grifo nosso). V-se que ao se referir possibilidade do arquivamento, o autor acima citado coloca em parntese o art. 28, do Cdigo de Processo Penal, como que para delimitar tal possibilidade. Desta forma, tratando-se de ao penal pblica incondicionada, o pedido de arquivamento s ser possvel, vista do princpio da obrigatoriedade, se o fato no for infrao penal, ou, em sendo, a autoria for desconhecida, ou se no houver um mnimo de prova idnea, alm da hiptese de extino da punibilidade. No nos parece possvel, portanto, em que pese o respeito que nutrimos pela opinio em contrrio, ser plausvel o pedido de arquivamento de um Termo Circunstanciado em que se noticia uma infrao penal de ao pblica incondicionada, pelo s fato de que houve composio civil dos danos, quando a lei penal j prev, como efeito desta atitude, a norma do arrependimento posterior e uma circunstncia atenuante. A mitigao implantada pela lei ora comentada no pode ser interpretada a tal ponto que indique no ser possvel o oferecimento da transao penal quando houver a composio civil no caso de ao penal pblica incondicionada. Como ensina Afrnio Silva Jardim, todo o sistema do cdigo est voltado para a propositura da ao penal pblica. O exerccio desta ao a regra geral, sendo o arquivamento a exceo, tanto que o legislador no tratou expressamente das hipteses de arquivamento, mas sim dos casos em que a ao no deve ser exercitada (art. 43). (Ao Penal Pblica Princpio da Obrigatoriedade, Forense, 3. edio, p. 46). o mesmo autor quem adverte: preciso interpretar a Lei n. 9.099/95 dentro dos postulados dos princpios que informam o nosso sistema processual acusatrio e no como desejaramos que o legislador tivesse dito. (Boletim IBCCrim, n. 48). Por outro lado, pelo princpio da indisponibilidade da ao penal, que corolrio da obrigatoriedade, veda-se qualquer manifestao de poder dispositivo no que

concerne promoo e movimentao do processo penal, refletindo isto o interesse pblico na determinao do contedo da lide penal. Com o advento da Lei n. 9.099/95, evidente que tambm restou mitigado este ltimo princpio, quando, no seu art. 89, instituiu, entre ns, a suspenso condicional do processo para as infraes de pequeno e de mdio potencial ofensivo, posto que, passou o Ministrio Pblico, obedecidos determinados requisitos e pressupostos, a dispor da res deducta in judicio, possibilidade antes expressamente vedada (art. 42, Cdigo de Processo Penal). Tal aspecto, no entanto, tampouco autoriza, a nosso ver, o arquivamento do Termo Circunstanciado nas condies colocadas, mesmo porque a suspenso condicional do processo pressupe processo penal instaurado. Em complemento da fundamentao acima exposta, trazemos colao, mais uma vez e alfim, o ensinamento de Afrnio Silva Jardim: Na verdade, o legislador no deu ao Ministrio Pblico a possibilidade de requerer o arquivamento do termo circunstanciado e das peas de informao que o instrurem, quando presentes todas as condies para o exerccio da ao penal. Vale dizer, o sistema do arquivamento continua sendo regido pelo CPP, descabendo ao Ministrio Pblico postular o arquivamento do termo circunstanciado por motivos de poltica criminal. Aqui tambm no tem o Parquet discricionariedade que lhe permita manifestar ou no em juzo a pretenso punitiva estatal. (Boletim IBCCrim, n. 48, com grifo nosso).