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IL PROCEDIMENTO APPLICATIVO DI UNA MISURA

CAUTELARE NEI CONFRONTI DI UN ENTE

Le finalità di un sistema cautelare

Il decreto legislativo n. 231/01 dedica la sezione IV del capo III al sistema cautelare,
che già era stato previsto dalla legge delega con lo spirito di anticipare ad una fase
preliminare del procedimento l’applicazione delle “sanzioni di cui alla lettera l)”, ossia
quelle interdittive. A tal proposito la relazione al decreto legislativo spiega che “le
misure cautelari si caratterizzano per la loro strumentalità e provvisorietà, in quanto
destinate a servire la decisione definitiva”.
In quest’ottica la legge varata ha introdotto un impianto strutturato su due tipi di misure
cautelari: quelle interdittive di cui all’articolo 9 comma 2 del decreto e quelle di natura
reale, vale a dire il sequestro preventivo e il sequestro conservativo. Com’è ovvio le
prime incidono sul soggetto, limitandone l’attività o l’accesso a determinate risorse
economiche, mentre le seconde incidono sul suo patrimonio, aggredendolo in vista di
un’eventuale confisca del profitto o per evitare la dispersione delle garanzie
patrimoniali necessarie al pagamento delle sanzioni pecuniarie, delle spese del
procedimento o di altre somme dovute all’erario.
In entrambi i casi l’esigenza è quella di “paralizzare o ridurre l’attività dell’ente
quando la prosecuzione dell’attività stessa possa aggravare o protrarre le conseguenze
del reato ovvero agevolare la commissione di altri reati”, come viene chiarito nella
Relazione. Questa, nel soffermarsi ad illustrare le finalità perseguite dal legislatore
attraverso la previsione di un sistema cautelare nei confronti delle società, aggiunge che
“la sanzione pecuniaria non deve infatti rappresentare l’unica arma da utilizzare
contro la criminalità d’impresa, atteso che per quanto possa essere adeguata al
patrimonio dell’ente, finirà comunque per essere annoverata tra i rischi patrimoniali
inerenti alla gestione. E’ un bene, dunque, che essa sia affiancata da sanzioni
interdittive, che possiedono in misura superiore la forza di distogliere le società dal
compimento di operazioni illecite e da preoccupanti atteggiamenti di disorganizzazione
operativa”.
L’articolo 9 individua le sanzioni interdittive nella:
1. interdizione dall’esercizio dell’attività;
2. sospensione e revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla
commissione dell’illecito;
3. divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le
prestazioni di un pubblico servizio,
4. esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi ed eventuale revoca
di quelli già concessi;
5. divieto di pubblicizzare beni o servizi.
Le norme che riguardano le garanzie reali sono invece contenute negli articoli 53 e 54.
Il primo – in evidente parallelismo con la norma dell’articolo 321, comma 2 bis, che
richiama il 322 ter per i reati commessi contro la pubblica amministrazione - prevede il
sequestro delle cose di cui è consentita la confisca, ossia del prezzo o del profitto del
reato, anche nella forma per equivalente. Il secondo introduce una norma
sostanzialmente corrispondente a quella del primo comma dell’articolo 316 c.p.p.
preservando le garanzie patrimoniali in vista del pagamento delle sanzioni pecuniarie o
delle spese del procedimento.

I presupposti applicativi

L’articolo 13 del decreto 231/01 stabilisce che le sanzioni interdittive si applicano in


relazione ai reati per i quali sono espressamente previste. Non si applicano, quindi,
a qualunque reato presupposto richiamato dalla legge, ma solo a quelli per i quali il
legislatore ha previsto espressamente questa più grave misura.
L’attuale disciplina normativa consente di fare un’esemplificazione. Nelle prime stesure
della legge, i reati da cui l’illecito dipende erano indicati negli articoli 24, 25 e 25 bis
(cui poi si è aggiunto un 25 ter, quater e quinquies) del d.lgs. 231. Nei tre articoli citati è
stabilito che in caso di condanna si applicano anche le sanzioni interdittive previste
dall’articolo 9. Da tale previsione in positivo si desume che quando il legislatore nulla
dice circa l’applicazione delle sanzioni interdittive, s’intende che queste non possono
essere comminate. Ed è proprio quel che è accaduto con l’emanazione del decreto
legislativo n. 61 del 2002 che ha riformato la disciplina dei reati societari, introducendo
l’articolo 25 ter al d.lgs. 231/01. Questo articolo contiene una lunga serie di reati
societari che possono determinare la responsabilità amministrativa della società, ad
esclusione di quelli che per definizione vedono l’ente come persona offesa (infedeltà
patrimoniale – art.2634 – e infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità – art
2635 – sono infatti ipotesi in cui l’autore non può aver commesso il fatto nell’interesse
della società, ma in danno della stessa). L’articolo 3 del decreto 61/2002 prevede per
tutti i reati presupposti elencati nell’articolo 25 ter esclusivamente la sanzione
pecuniaria e d’altra parte la stessa legge delega non attribuiva al legislatore delegato la
facoltà di introdurre sanzioni interdittive.
Sempre nell’ottica di individuare se e quale misura interdittiva possa essere disposta nei
vari casi, va detto che la sua applicazione in fase cautelare è prevista solo se la
corrispondente sanzione è prevista quale pena edittale rispetto all’illecito per il quale si
procede. Scorrendo, ad esempio l’art.24, vediamo che potranno essere applicate soltanto
le misure interdittive richiamate nel comma 3 - vale a dire quelle di cui alle lettere c), d)
ed e) - mentre per i reati di cui all’art.25 potranno essere irrogate tutte le misure
interdittive, ma con esclusivo riferimento al delitto di corruzione propria, di corruzione
in atti giudiziari o di istigazione alla corruzione propria, restando escluso il reato di
corruzione impropria.
Fatta questa prima delimitazione, bisogna farne un’altra. L’articolo 13 del decreto 231
prevede altre due condizioni: l’ente deve aver tratto dal reato un profitto di rilevante
entità, ovvero deve essere recidivo. Tali condizioni, sulle quali si tornerà più avanti,
sono alternative, essendo sufficiente che se ne verifichi una.
Vi è poi una causa di esclusione della sanzione, prevista dall’ultimo comma di questo
articolo in base al quale essa non si applica “nei casi previsti dall’articolo 12 comma 1”
ossia quando il danno patrimoniale cagionato è di particolare tenuità.
Sempre l’articolo 13 condiziona l’applicazione della sanzione interdittiva all’ulteriore
presupposto dell’essere stato il reato commesso da soggetti in posizione apicale ovvero
da soggetti sottoposti all’altrui direzione quando , in questo caso, la commissione del
reato è stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative. Si tratta di
presupposti che rinviano ai c.d. criteri di imputazione oggettiva stabiliti dall’articolo 5
del decreto legislativo e conseguentemente a quelli di imputazione soggettiva delineati
dai successivi articoli 6 e 7 e con i quali ci si confronterà più avanti.

La fase di accertamento dell’illecito

Il quadro, sommariamente esposto, dei presupposti applicativi di una misura interdittiva


in fase cautelare serve a delineare uno schema operativo o, se si vuole, una sorta di
protocollo d’indagine per il pubblico ministero che abbia il compito di accertare la
eventuale responsabilità amministrativa dell’ente dipendente da reato.
Come si è visto, i problemi da affrontare sono molti e appaiono ancor più difficili per
l’assenza di precedenti giurisprudenziali.
Il dato da cui l’inquirente prende le mosse è, in pratica, sempre dato dagli indizi del
reato presupposto, ossia da quegli elementi che delineano la responsabilità della persona
fisica inserita nell’ente d’appartenenza. Acquisito il materiale investigativo a carico di
questa, esso potrà essere utilizzato nell’ambito del procedimento iscritto a carico della
società – e quindi anche nella sua fase cautelare - , sia nell’ipotesi in cui la trattazione
sia unitaria, sia quando si proceda separatamente.
Ma naturalmente i gravi indizi del reato da cui l’illecito dipende non sono che un
passaggio, necessario, ma di certo non sufficiente per parlare di responsabilità
amministrativa dell’ente, essendo per questa indispensabile dimostrare qualcos’altro.
In primo luogo si dovrà provare che il soggetto abbia agito nell’interesse o a vantaggio
dell’ente. La locuzione indica due circostanze, una soggettiva e l’altra oggettiva. Agire
nell’interesse dell’ente significa avere mirato ad ottenere un risultato apprezzabile per
esso, risultato che può anche non essere stato raggiunto. Agire a suo vantaggio significa
aver tratto dal reato un risultato utile per la società. Nel primo caso si fa un processo alle
intenzioni, ponendosi ex ante nella prospettiva mentale dell’autore del fatto criminoso;
nel secondo si guarda al risultato della condotta con una valutazione ex post. In un
giudizio finalizzato all’applicazione di una misura interdittiva – che, come sappiamo,
postula l’ottenimento di un rilevante profitto per l’ente – avere accertato che la persona
fisica abbia agito nell’interesse della società non basta, ma occorrerà che dalla sua
condotta sia derivato, per quest’ultima, anche un vantaggio che appunto si traduca, in
termini economici, in un profitto.
L’organo dell’accusa, per fornire al giudice la dimostrazione che il soggetto abbia agito
non nell’esclusivo interesse proprio o di terzi, ma in quello della società, potrà attingere
agli atti d’indagine relativi al reato presupposto, giacché proprio questi disveleranno il
“movente”, attraverso quegli elementi utili a ricostruire l’elemento intenzionale
dell’agente.
Nel caso in cui sia dimostrabile la riferibilità della condotta ad un interesse o ad un
vantaggio della società, si dovranno poi affrontare i profili di attribuzione soggettiva.
Non è questa la sede per dissertazioni teoriche, ma è bene sottolineare che quella
disegnata dal legislatore è una sorta di colpevolezza di organizzazione che si traduce in
termini penalistici in un colpa normativa per non avere adottato le misure di
prevenzione idonee a scongiurare il rischio di commissione dei reati da cui l’illecito
dipende.
Come deve muoversi l’organo dell’accusa per dimostrare questa colpa normativa? Anzi
tutto deve (cercare di) acquisire i modelli di organizzazione, ben sapendo che avrà
incombenti probatori diversi a seconda che il reato sia stato commesso da soggetti
apicali ovvero da sottoposti. Un invito alla consegna del documento pare all’uopo
sufficiente, tenendo presente che dotarsi dei compliance programs non è un obbligo, ma
un onere per l’ente e acquisirlo agli atti è interesse più della difesa che dell’accusa la
quale, naturalmente, vedrà agevolato il compito nel caso in cui la società risulterà priva
di tale documento.
Parlando di qualifiche soggettive, sarà bene accennare subito ai problemi di
inquadramento nelle categorie delineate dagli articoli 6 o 7 di alcune figure nebulose
che la prassi organizzativa delle società presenta.
A proposito delle posizioni apicali (articolo 6) va detto che il decreto, dopo aver
individuato coloro che rivestono formalmente cariche sociali, estende il novero alle
“persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso”. Il
pensiero corre naturalmente alla figura dell’amministratore di fatto elaborata dalla
giurisprudenza in tema di reati fallimentari e si incentra sul socio non amministratore
ma detentore della quasi totalità delle azioni, che detta dall’esterno le linee della politica
aziendale e il compimento di determinate operazioni. La locuzione sopra virgolettata
porta a ritenere che la voluntas legis sia nel senso di non ricomprendere tra i soggetti
apicali i sindaci della società. La legge richiama infatti l’esercizio, anche di fatto, di
funzioni di gestione e di controllo e queste quindi devono concorrere ed assommarsi nel
medesimo soggetto: ne resta perciò fuori il sindaco che ha solo poteri di controllo.
Venendo all’onere di provare la colpevolezza dell’ente quando il reato è stato
commesso da soggetti in posizione apicale, va detto che la legge assegna all’organo
dell’accusa un ruolo di rimessa, avendo attribuito alla società l’onere di dimostrare,
nella prospettiva di andare esente da responsabilità, tutta una serie di circostanze idonee
a liberarla.
Non è questa la sede per analizzare compiutamente tale norma, ma in sintesi le cose che
l’ente dovrà provare sono quattro:
1. che i modelli di organizzazione erano idonei a prevenire il rischio di reati;
2. che è stato istituito un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo
col compito di vigilare sul rispetto dei modelli,
3. che i soggetti apicali hanno agito eludendo fraudolentemente i modelli,
4. che l’organismo di cui al punto due ha effettivamente controllato.

Passando, invece, alla figura del sottoposto (articolo7) parrebbe, in astratto, che essa
non presenti particolari problemi interpretativi, ma l’esperienza induce a misurarci con
figure formalmente estranee alla società e tuttavia sempre più utilizzate per compiere
operazioni al limite e anche oltre il limite della legalità.
Si allude al c.d. procacciatore di affari che sempre più spesso viene impiegato non per il
compito che gli è proprio – ad onor del vero non ve ne sarebbe neppure bisogno
nell’ordinario, visto che normalmente le procedure per l’aggiudicazione di appalti e
forniture sono ad evidenza pubblica e quindi non ci sarebbe nulla da “procacciare” - ma
per trattare questioni “delicate”. Pare comunque evidente che egli rientri tra le “persone
sottoposte alla direzione o alla vigilanza” del vertice della società, essendo stato da
questa incaricato e retribuito, e quindi l’ente difficilmente potrà difendersi sostenendo
di non aver seguito il suo operato, né potrà limitarsi ad ipotizzare che l’eventuale costo
della corruzione è stato sopportato direttamente dal procacciatore, attingendo alla sua
provvigione.
Il discorso è identico con riferimento ad un’altra figura a rischio: quella del consulente.
Sempre più frequentemente si assiste a patti corruttivi stipulati per conto della società da
apparenti consulenti che mascherano il prezzo della corruzione con il loro compenso.
In base alla disposizione dell’articolo 7 del d.lgs 231/01, quando il reato è stato
commesso da soggetti sottoposti, spetterà al pubblico ministero dimostrare che “la
commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di
direzione o vigilanza”.
Anche per il sottoposto, quindi, la legge delinea profili di colpevolezza dell’ente, ma
rovescia l’onere probatorio rispetto alle figure apicali. Nel caso dei soggetti subordinati,
infatti, spetterà all’organo dell’accusa dimostrare in positivo che essi hanno potuto
realizzare l’illecito in quanto i modelli di organizzazione erano tali da non impedire loro
il ricorso a metodi vietati dalla legge. Insomma il dipendente ( o il consulente o il
procacciatore) ha potuto approfittare di un modello inidoneo o di controlli inadeguati, e
proprio muovendosi in queste maglie larghe, ha commesso il reato.
Si ritiene di dover a questo punto sottolineare tutta l’importanza della legge che stiamo
commentando, poiché proprio in situazioni del genere essa si dimostra particolarmente
efficace per risolvere impasse processuali più volte verificatesi in passato. Spesso
accade infatti, nella prassi operativa delle imprese, che il dominus di una società lasci
carta bianca ai suoi funzionari e magari metta a loro disposizione dei fondi, senza
neppure voler sapere con quali sistemi abbiano agito per realizzare un certo risultato.
Può accadere, al contrario, che egli sia al corrente del metodo illecito seguito dal
funzionario, ma confida nel fatto che, nell’evenienza di un’indagine penale,
quest’ultimo dica che il dominus era all’oscuro del suo operato. In entrambi i casi il
pubblico ministero non ha altra carta che quella di sostenere che il dominus “non poteva
non sapere”, con risultati quasi sempre deludenti. Come uscirne? La legge di cui stiamo
parlando viene a colmare esattamente questa lacuna, perché è vero che quel dominus
non subirà una sanzione come persona fisica, ma la subirà come titolare dell’impresa
tutte le volte in cui ha colposamente consentito al suo sottoposto di ricorrere a metodi
antigiuridici. E allora il p.m. non dovrà più dimostrare che non poteva non sapere, ma
gli basterà provare che un omesso o un blando controllo sull’operato del suo funzionario
ha consentito a questi di commettere un reato nell’interesse o a vantaggio della società,
la quale per questo andrà incontro a sanzione.

La domanda cautelare.

Come in un ordinario procedimento cautelare, spetterà al pubblico illustrare gli indizi di


responsabilità dell’ente e le esigenze cautelari, in ossequio al principio della domanda
cautelare.
Pur senza alcuna velleità didattica, si vuole in questo paragrafo tracciare uno schema
tipo di domanda cautelare, avendo esclusivo riguardo alle esigenze pratiche degli
operatori.
In base all’articolo 36, la competenza spetta al medesimo giudice competente per il
reato dal quale l’illecito amministrativo dipende. La richiesta, ai sensi dell’articolo 47 ,
va rivolta al giudice che procede - locuzione che va riferita al procedimento a carico
della persona fisica se fino a quel momento non è stato emesso alcun atto nei confronti
dell’ente - il quale cumulerà l’assegnazione (essendo unico il numero del procedimento)
almeno fino a quando il P.M. non riterrà di separare i procedimenti.
La richiesta contiene in primo luogo l’identificazione dell’ente - con l’indicazione del
suo legale rappresentante e del difensore - e deve richiamare il rapporto organico tra
questo e la persona fisica autrice del reato, riportandone il nome e la qualifica
all’interno dell’ente. Deve cioè inquadrare l’autore del reato nelle categorie dell’articolo
6 ovvero dell’articolo 7, eventualmente rinviando alla parte motiva qualora le posizioni
soggettive presentassero aspetti problematici di collocazione nei rapporti con l’ente.
Una difficoltà pratica è rappresentata dalla redazione del capo d’imputazione che
peraltro costituisce elemento necessario atteso che, in base all’articolo 45 comma 2,
l’ordinanza deve contenere, tra l’altro, l’enunciazione sommaria del fatto. Non è
agevole il problema di come impostarlo, in quanto, mentre per le persone fisiche il
paradigma è fornito dalla fattispecie legale astratta contenuta in una qualunque norma
che preveda il reato da ascrivere, nella legge sulla responsabilità amministrativa degli
enti non vi è alcuna norma che fornisca una definizione astratta di tale responsabilità, né
quindi un articolo cui fare riferimento. Non si sta qui muovendo una censura
all’impianto normativo sotto il profilo del difetto di tipicità, ma si vuole solo constatare
che per costruire un capo d’accusa bisogna attingere qua e là nell’intero corpo
normativo, estrapolando gli elementi strutturali necessari a descrivere la condotta
illecita.
Per la sua costruzione va, comunque, citata la norma che prevede il reato da cui
l’illecito dipende e va chiarita la posizione soggettiva del suo autore all’interno della
società. Va poi contestata la circostanza dell’avere costui agito nell’interesse della
società, essendo questa una circostanza che spetta al P.M. dimostrare. Poiché stiamo
parlando di una richiesta di misura cautelare interdittiva che postula l’ottenimento di un
profitto in capo alla società, non basterà ascrivere a questa che il soggetto ha agito nel
suo interesse, ma occorrerà contestare che il reato ha determinato per essa un vantaggio
economicamente apprezzabile. Tale vantaggio rappresenta quel profitto che è conditio
sine qua non per l’applicazione di una misura interdittiva.
Altro elemento strutturale da contestare è rappresentato da quella condotta colposa
dell’ente che consiste prevalentemente in comportamenti omissivi, quali la mancata
adozione dei modelli di organizzazione voluti dalla legge ovvero, in caso di adozione,
la loro inadeguata attuazione o la insufficiente vigilanza, quali fattori che hanno
consentito la commissione del reato. Come si è visto sopra l’onere della prova
incomberà sul P.M. o sulla società a seconda che si versi nell’ipotesi dell’articolo 6 o
del 7, ma in ogni caso la circostanza è elemento strutturale dell’accusa e va quindi
contestata.
Pare a questo punto opportuno riportare nella richiesta di misura cautelare il capo
d’imputazione ascritto alla persona fisica, non foss’altro che per chiarire quel rapporto
funzionale che lega questa alla persona giuridica, anche sotto il profilo della
responsabilità da reato.
Passando alla parte motiva della richiesta, va anzi tutto illustrato il quadro indiziario e
per far ciò pare necessario (non sufficiente) richiamare gli indizi del reato presupposto
(magari per relationem se vi è stata, ad esempio, una misura cautelare a carico della
persona fisica).
Va da sé che, parlando del reato da cui l’illecito dipende, l’accusa ricostruirà anche
l’elemento psicologico del suo autore, traendolo da circostanze di fatto che serviranno -
questa volta ai fini del giudizio sulla responsabilità dell’ente - a provare che egli ha
agito nell’interesse di questo e non già nel proprio. Insomma vanno dimostrati quei
profili di imputazione soggettiva di cui sopra si è parlato.
Come si è detto, qualora la posizione dell’agente in rapporto alla società sia critica
(valgano le considerazione fatte prima a proposito dell’amministratore di fatto, del
consulente esterno, del procacciatore di affari e simili) bisognerà fornire quegli
elementi di fatto che convincano il giudice che dietro un soggetto formalmente estraneo
alla società si nasconde in realtà un suo dominus ovvero un soggetto sottoposto ad altrui
direzione o vigilanza, ma per ciò stesso legato all’ente.
Avendo nel capo d’accusa ascritto un comportamento colposo alla società, bisognerà in
sede motivazionale riprendere l’assunto per fornirne gli elementi dimostrativi. Si è detto
sopra che per l’ente dotarsi dei modelli di organizzazione non è un obbligo, ma un
onere, ma è chiaro che qualora esso ne risulti sprovvisto, il compito del pubblico
ministero è praticamente assolto. In caso contrario vanno messi in campo gli articoli 6 e
7: se il reato è stato commesso da sottoposti vanno esposti gli elementi che facciano
ritenere in capo alla società un omesso o deficitario esercizio dei poteri di direzione o
vigilanza; se il reato è stato invece commesso da soggetti apicali il P.M. potrà limitarsi
a postulare il deficit organizzativo, mentre la società si adopererà per dimostrare le
circostanze liberatorie nelle more dell’udienza camerale fissata per discutere la richiesta
del pubblico ministero.
Uno dei grossi problemi che il pubblico ministero incontra quando richiede una misura
interdittiva attiene alla dimostrazione di quel presupposto indispensabile rappresentato
dal profitto di rilevante entità, quale risultato economico (o para economico) del reato.
E’ doveroso sottolineare subito che la legge non richiede che il profitto sia “ingiusto”
ossia che sia stato realizzato contra legem. Il profitto, poi, non necessariamente deve
essere conseguenza diretta del reato e d’altra parte in alcune figure come la corruzione il
profitto patrimoniale, almeno per il corruttore, non è mai il risultato immediato della sua
condotta. In questo caso, l’utilità economica è quella che deriva all’azienda dal
vantaggio indebitamente percepito in conseguenza dell’atto posto in essere dal
funzionario corrotto.
Come si determina il profitto in questi casi? Facendo l’esempio di una corruzione in cui
a fronte del pagamento indebito sia stato aggiudicato un appalto o una fornitura, il
profitto andrà parametrato sull’intero valore del contratto o solo sull’eventuale
guadagno, dedotti i costi del servizio reso? Poiché la legge non richiede il requisito della
ingiustizia del profitto e considerato che se non ci fosse stato il patto corruttivo l’appalto
o la fornitura non sarebbero stati aggiudicati a quella società, si ritiene preferibile la
prima soluzione, che determina il profitto in base al valore del contratto.
In un caso sollevato davanti al G.i.p. del Tribunale di Milano e in cui era stata richiesta
dal P.m. una misura interdittiva a carico di una società sul presupposto che questa
avesse tratto dal reato un profitto rilevante, la difesa, dopo aver sostenuto che, al di là
del sistema illecito di aggiudicazione dell’appalto, questo era stato conveniente per la
pubblica amministrazione più che per l’azienda, aveva obiettato che il p.m. non aveva
calcolato il profitto effettivo, deducendo i costi del servizio che la società aveva
comunque reso. Il rilievo è suggestivo, ma non può portare alle conseguenze volute.
Seguendo, infatti, tale ragionamento si dovrebbe arrivare alla conclusione,
irragionevole, che una misura interdittiva non sarebbe praticamente mai applicabile in
via cautelare per la intrinseca difficoltà di calcolare il profitto nei tempi connaturati alla
fase cautelare e in una situazione in cui spesso il rapporto non si è neppure concluso al
momento in cui viene avanzata la domanda cautelare. Se si versa infatti in una caso in
cui la prestazione contrattuale è complessa e magari di durata pluriennale, è impossibile
pretendere in via anticipata la dimostrazione contabile del profitto e se lo si facesse si
arriverebbe ad un’interpretazione di fatto abrogatrice dell’istituto.
Non resta allora che ragionare con gli schemi mentali tipici della fase cautelare e cioè
operando valutazioni presuntive basate su indicatori di fatto. Il valore del contratto è
sicuramente il più importante, ma anche l’importo del compenso corruttivo è da
considerarsi un buon indice di valutazione presuntiva. Il problema è sicuramente aperto.
Merita di essere, infine, fatto cenno ad un’altra questione, questa volta attinente ai criteri
di scelta della misura richiesta, enucleati nell’articolo 46 della legge in esame.
Una delle difficoltà che incontra chi sostiene l’accusa consiste nel riuscire a fare, già in
una fase iniziale del procedimento, una attenta diagnosi della situazione aziendale ed
una adeguata prognosi processuale, che si rivelerà corretta in tutti i casi in cui i gravi
indizi di responsabilità posti a base di una domanda cautelare basteranno anche a
supportare una successiva sentenza di condanna. Questa difficile valutazione
prognostica è voluta dal legislatore che si è preoccupato di stabilire che “ogni misura
cautelare deve essere proporzionata all’entità del fatto e alla sanzione che si ritiene
possa essere applicata all’ente”.
Il criterio della proporzione pone un problema che un difensore non ha esitato a
sollevare nel caso pratico sopra accennato.
Posta la necessità del giudizio prognostico sopra detto, si è chiesto al giudice di seguire
un determinato percorso mentale in vista dell’accoglimento o del rigetto della richiesta
di misura cautelare avanzata dal pubblico ministero. Dopo aver valutato i gravi indizi di
responsabilità e il concreto pericolo di reiterazione nell’illecito e ipotizzando che
sussistano sia i primi che il secondo, si è posto al giudice un quesito: può applicarsi una
misura interdittiva in via cautelare potendosi prevedere che la società adempierà agli
obblighi previsti dall’articolo 17 ottenendo così l’esenzione dalla corrispondente
sanzione?
In effetti non è difficile immaginare che l’ente, prima del dibattimento di primo grado
risarcisca il danno e metta a disposizione il profitto per la confisca, al contempo
eliminando le carenze organizzative mediante idonei modelli di organizzazione e prassi
conformi al dettato normativo. Dovrà allora il giudice rinunziare all’applicazione della
misura in via cautelare, pur avendone accertato i presupposti? La soluzione del
problema passa attraverso una corretta individuazione della funzione che una misura
intedittiva è chiamata a svolgere in casi del genere. Riprendendo il caso di prima,
sarebbe incongruo attendere gli esiti del dibattimento, continuando a dare fiducia ad un
soggetto economico che ha dimostrato di non meritarla. La funzione di una misura
interdittiva è quella di impedire l’ulteriore esercizio dell’attività in situazioni di
illegalità, e ciò tanto all’esito del processo di merito quanto in fase cautelare. In questa,
anzi, la misura deve avere un ruolo propulsivo, imponendo alla società di mettersi
subito in regola con la legge se vuol riprendere l’attività. Proprio per indurla a ciò, il
giudice deve poter emettere quella misura cautelare anche nella previsione che un
domani la società non sarà condannata alla corrispondente sanzione interdittiva, ma solo
a quella pecuniaria.
E’ compatibile questa conclusione con il criterio della proporzione? La risposta non
pare difficile: se la premessa circa la funzione di una misura cautelare è corretta, basterà
interpretare tale criterio nel senso che la proporzione deve sì esserci, ma non
necessariamente tra sanzioni dello stesso tipo. Il giudice applicherà una misura cautelare
– che non potrà che essere interdittiva – nella previsione che all’esito del processo di
primo grado l’ente sarà condannato, non necessariamente a pena interdittiva. Insomma
la proporzione deve correre, ma non rigidamente tra sanzioni della stessa natura e dello
stesso tipo. Oggi il giudice può applicare una misura interdittiva – perché questa
risponde alle esigenze contingenti – e domani potrà irrogare solo una sanzione
pecuniaria, se l’ente avrà adempiuto alle condizioni stabilite dall’articolo 17.
Naturalmente, in caso di applicazione di misura cautelare interdittiva, questa potrà
essere sospesa ai sensi dell’articolo 49 per dare all’ente la possibilità di realizzare gli
adempimenti di cui all’articolo 17, ma questo è un altro discorso, che anzi
indirettamente conferma la percorribilità delle strada qui suggerita.
Un cenno finale va fatto all’altro presupposto voluto dall’articolo 45 per l’applicabilità
di una misura cautelare, ossia il “pericolo che vengano commessi illeciti della stessa
indole di quello per cui si procede”. Trattasi di elemento parallelo a quello dell’articolo
273 lettera C) del c.p.p. e, come per questo, il legislatore si è preoccupato di
sottolineare che il pericolo deve essere concreto, sulle base di “fondati e specifici
elementi”. Quali siano questi elementi la legge non lo dice, ma è chiaro che essi non
devono riguardare (solo) la sfera soggettiva dell’autore del reato, ma la futura condotta
dell’ente, indipendentemente dal destino della persone fisica che ha commesso il reato.
Averlo licenziato o averlo destituito dalla carica sociale nella quale aveva operato
commettendo il reato non basta, poiché è fin troppo ovvio che la società può tornare a
“delinquere” con altri soggetti. E allora il giudizio prognostico va fatto prescindendo dal
comportamento della persona fisica – a nulla rilevando, ad esempio, che questi, dopo
aver versato compensi corruttivi, abbia deciso di interrompere i pagamenti – e va
operato tenendo presenti gli elementi costitutivi dell’illecito amministrativo della
società, che naturalmente si pongono come un cerchio concentrico più ampio rispetto
alla sfera della persona fisica. Andranno quindi esaminati i parametri specifici del
decreto 231 e in primo luogo i modelli di organizzazione, per verificare se vi siano le
condizioni per un ripetersi dell’illecito. Andrà inoltre valutato se la società sotto
procedimento abbia frequenti rapporti con la pubblica amministrazione, potendo questo
essere indice di un pericolo (astratto, per la verità) di reiterazione. L’evoluzione
giurisprudenziale puntualizzerà questi aspetti.

La fase decisoria

Riguardo al procedimento in senso stretto il legislatore, dopo aver operato all’articolo


34 del d.lgs. 231/01 un generale rinvio alle norme del codice di procedura penale “in
quanto compatibili”, ha introdotto, con specifico riferimento alla fase cautelare,
significative deroghe rispetto al corrispondente modello codicistico.
Le differenze sono ispirate al principio del preventivo contraddittorio con il soggetto
passivo, sulla falsariga dell’articolo 289 comma 2 c.p.p. in tema di misura interdittiva
della sospensione da un pubblico ufficio o servizio.
In quest’ottica l’organo dell’accusa deve presentare al giudice gli elementi sui quali la
domanda si fonda, compresi quelli a favore dell’ente con le eventuali deduzioni e
memorie difensive già depositate. Il P.M. può perciò selezionare gli atti d’indagine da
offrire al giudicante (con il connesso rischio che essi risultino insufficienti ai fini
dell’accoglimento della domanda), ma ha l’obbligo – in linea con quanto previsto
dall’articolo 291 c.p.p. – di trasmettere tutti gli elementi favorevoli al soggetto passivo,
il quale peraltro avrebbe modo e tempo di integrare gli atti prima della decisione.
In ordine al giudice cui rivolgere la domanda, vale la regola dell’art 36 che individua il
giudice competente nella stessa persona che tratta il procedimento relativo al reato da
cui l’illecito dipende. Se la richiesta è avanzata in fase di indagini preliminari è
competente il relativo giudice; altrimenti il giudice dell’udienza preliminare o quello del
dibattimento.
Si ritiene comunemente in dottrina che il giudice non possa applicare una misura più
grave di quella richiesta dal pubblico ministero o con modalità più gravose di quelle
indicate nella domanda cautelare, in linea con la giurisprudenza formatasi sul punto in
ordine alle misure cautelari personali.
Come si è accennato, il legislatore ha previsto un contraddittorio fra le parti prima della
decisione del giudice, indicandone tempi e modi nell’articolo 47 del decreto 231. In
sostanza, se la richiesta di applicazione della misura è presentata fuori udienza, il
giudice deve fissare la data dell’udienza camerale, dandone avviso al pubblico
ministero, all’ente e ai difensori che hanno facoltà di esaminare la richiesta cautelare e
gli atti su cui si fonda, previamente depositati dall’organo dell’accusa nella cancelleria
del giudice.
L’udienza si svolge in camera di consiglio, con le forme previste dall’articolo 127
commi 1,2,3,4,5,6,e 10 c.p.p., ma i termini per comparire sono ridotti a cinque giorni,
mentre quelli per il deposito di memorie a tre giorni. In ogni caso, tra il deposito della
richiesta e la data dell’udienza non può intercorrere un termine superiore a quindici
giorni. L’udienza camerale non prevede la partecipazione necessaria delle parti le quali,
in base al richiamato disposto dell’articolo 127 comma 3, sono sentite se compaiono.
Adattando tale norma al particolare procedimento in questione, resta chiaro che per
conto della società, potrà partecipare e interloquire il suo legale rappresentante, in base
alla regola generale dell’articolo 39 del decreto.
Mentre il termine di quindici giorni entro il quale deve essere celebrata l’udienza è
ordinatorio, l’omessa notificazione dell’avviso di fissazione dell’udienza o il mancato
rispetto del termine dilatorio di cinque giorni è previsto a pena di nullità ai sensi
dell’articolo 127 comma 5 c.p.p.. Si tratta di nullità a regime intermedio, con
conseguente applicazione della preclusione dell’articolo 182 c.p.p., in conformità alle
regole generali contenute negli articoli 178 lett. c) e 180 c.p.p.
Qualora invece la domanda sia presentata dal pubblico ministero in un’udienza di
merito, sarà questa la sede del contraddittorio, ma è abbastanza evidente che di fronte ad
una presentazione a sorpresa della richiesta, il giudice dovrà concedere un termine alle
parti che ne facciano richiesta, per consentire loro di replicare efficacemente alla
domanda e più in generale di esercitare adeguatamente il diritto di difesa.
L’articolo 45 comma 2 stabilisce che sulla richiesta il giudice decide con ordinanza che
deve essere depositata nel termine – ordinatorio – di quindici giorni. Per espressa
disposizione del citato articolo “si osservano le disposizioni dell’articolo 292 del codice
di procedura penale”. Adattando tale norma alle peculiarità del caso, può dirsi che il
giudice nella propria ordinanza dovrà indicare, a pena di nullità:
gli elementi identificativi dell’ente e il suo legale rappresentante;
la descrizione dell’illecito amministrativo di cui l’ente è accusato e del reato sul
quale si fonda, con l’indicazione delle norme di legge che si assumono violate;
il quadro indiziario sul quale si fonda il giudizio di sussistenza della responsabilità
dell’ente;
gli specifici elementi di fatto che fanno ritenere concreto il pericolo di reiterazione
di illeciti della medesima indole di quello per cui si procede, con l’indicazione dei
motivi per i quali essi assumono rilevanza, tenuto conto anche del tempo trascorso
dalla commissione del reato;
l’esposizione delle ragioni per le quali gli elementi forniti dalla difesa non sono
sufficienti ad elidere i gravi indizi e le esigenze cautelari;
l’esposizione delle ragioni per le quali le esigenze cautelari impongono una certa
misura interdittiva e non altre;
la fissazione della data di scadenza della misura secondo i criteri dell’articolo 51
la data e la sottoscrizione del giudice.
Per espressa disposizione dell’articolo 45 comma 2, anche se non sanzionata a pena
di nullità, il giudice deve indicare nell’ordinanza le modalità applicative della
misura disposta.
L’articolo 48 prevede che l’ordinanza sia trasmessa al pubblico ministero che ne cura
l’esecuzione, notificandola all’ente. L’ordinanza che invece rigetti la richiesta è
comunicata al pubblico ministero e notificata all’ente ai senso dell’articolo 127.

La sospensione della misura cautelare.

Diversi possono essere i destini di una misura interdittiva una volta che questa sia stata
applicata. La legge, all’articolo 49, prevede anzi tutto l’ipotesi della sospensione che è
possibile tutte le volte in cui l’ente chiede di poter realizzare gli adempimenti cui la
legge condiziona l’esclusione di sanzioni interdittive a norma dell’articolo 17. In tal
caso il giudice, sentito il pubblico ministero, può disporre la sospensione della misura
previa determinazione di una somma da pagare a titolo di cauzione e indicando un
termine entro cui l’ente può realizzare le condotte riparatorie. Non è questa la sede per
soffermarsi sulle prescrizioni dell’articolo 17, ma in sintesi può dirsi che esse
consistono nel risarcimento integrale del danno, nella eliminazione delle conseguenze
dannose o pericolose del reato e soprattutto nella eliminazione delle carenze
organizzative che hanno determinato il reato, mediante l’adozione e l’attuazione di
modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, nonché
nel mettere a disposizione il profitto conseguito allo scopo di consentirne la confisca.
Trattasi di adempimenti che devono tutti essere congiuntamente realizzati e che
richiedono uno sforzo valutativo da parte del giudice il quale dovrà formulare un
giudizio prognostico di idoneità del modello organizzativo a prevenire la commissione
di nuovi reati.
Il giudice potrà inoltre autorizzare l’ente a prestare, in via alternativa al deposito della
cauzione, idonea garanzia mediante ipoteca o fidejussione solidale.
Avendo il giudice fissato nella propria ordinanza di sospensione un termine per la
realizzazione degli adempimenti ex art. 17, dovrà egli decidere la permanenza o meno
dell’originaria misura una volta scaduto tale termine.
Se prima della scadenza l’ente avrà adempiuto a tutti gli oneri posti a suo carico, il
giudice potrà revocare la misura cautelare, disponendo la restituzione della cauzione o
la cancellazione dell’ipoteca, con estinzione della fidejussione. In caso contrario, o
anche solo in caso in cui l’adempimento sia inefficace o incompleto, la misura cautelare
dovrà essere ripristinata e la somma depositata devoluta alla cassa delle ammende.
Cosa accade se l’ente adempie oltre il termine fissato?
I primi commentatori pervengono unanimemente alla soluzione più favorevole all’ente,
poiché la legge non ricollega alcuna decadenza allo spirare del termine fissato dal
giudice e più in generale prevede la possibilità per l’ente di dare concreta attuazione agli
adempimenti dell’art. 17 sia prima dell’apertura del dibattimento che dopo la sentenza
di condanna, con l’effetto rispettivamente di sospendere o evitare la misura interdittiva.
Sulla base di questi argomenti è facile ritenere che anche in caso di adempimento
tardivo l’ente possa chiedere la revoca di una misura cautelare interdittiva, tanto nel
caso in cui il giudice l’abbia già ripristinata, quanto in quello in cui non vi abbia ancora
provveduto.

Sostituzione, revoca ed estinzione della misura cautelare

L’articolo 50 prevede due casi di revoca della misura: il primo si ha quando risultano
mancanti, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità previste
dall’articolo 45; il secondo quando ricorrono le ipotesi previste dall’articolo 17. Si è già
accennato a queste ultime, mentre per le prime è difficile fare esemplificazioni per la
varietà delle ipotesi di fatto che possono determinare il venir meno delle condizioni di
applicabilità. Sotto il profilo procedurale, può dirsi che questo articolo prevede
espressamente che la revoca possa essere disposta anche d’ufficio, al di fuori di una
sollecitazione delle parti. Per il resto, in parallelo alla disciplina dettata dall’articolo 299
c.p.p., esso impone al giudice un costante adeguamento della misura e delle sue
modalità esecutive alle reali condizioni di fatto che si riflettono sui presupposti e
sull’intensità delle esigenze cautelari.
Le ipotesi in cui è possibile pervenire alla sostituzione della misura sono due: quando le
esigenze cautelari risultano attenuate ovvero la misura applicata non appare più
proporzionata all’entità del fatto o alla sanzione che si ritiene possa essere applicata in
via definitiva.
Al contrario della revoca, per la sostituzione è prevista un’istanza di parte per cui,
qualora sia l’ente a chiederla, il giudice dovrà decidere entro cinque giorni dall’istanza,
previa acquisizione del parere del p.m. che avrà due giorni di tempo per formularlo.
Nel silenzio normativo, alla domanda se sia possibile la sostituzione in peius della
misura applicata si può dare risposta positiva in assenza di elementi che facciano
ritenere incompatibile con questa speciale disciplina quella generale dell’articolo 299
comma 4 e seguenti c.p.p., pur con gli opportuni adattamenti. A proposito comunque
dell’aggravamento delle esigenze in rapporto alla misura applicata, va ricordata la
norma dell’articolo 23 comma 1 che punisce con la reclusione da sei mesi a tre anni
chiunque nell’esercizio dell’attività dell’ente viola gli obblighi o i divieti inerenti a una
misura cautelare interdittiva.
Tra le cause di estinzione di una misura cautelare la prima è rappresentata dal decorso
del tempo, per cui alla scadenza del termine la misura cessa di produrre i suoi effetti.
L’ordinanza applicativa della misura interdittiva contiene infatti l’indicazione della sua
durata che, ai sensi dell’art. 51 comma 1, non può superare la metà del termine massimo
indicato dall’art. 13, comma 2, ossia un anno. Il termine decorre dal giorno della
notifica dell’ordinanza al rappresentante dell’ente e non è previsto un nuovo decorso
con l’inizio di una nuova fase processuale, eventualmente nel frattempo intervenuta. In
altri termini non sono previsti i termini di fase con conseguente inapplicabilità delle
norme degli articoli 303 e 308 c.p.p. . Sono altrettanto inapplicabili gli articoli 304, 305,
e 307 c.p.p. che hanno specifico riferimento alla custodia cautelare personale. Se la
misura viene irrogata dopo la sentenza di primo grado, essa potrà avere una durata
corrispondente alla sanzione applicata, ma non superiore ai due terzi del termine
massimo indicato nell’articolo 13 comma 2 e quindi non più un anno e quattro mesi.
In analogia alla disciplina codicistica è previsto che la durata delle misure cautelari è
computata nella durata delle sanzioni applicate in via definitiva.
Una misura cautelare si estingue anche per altre cause. In primo luogo quando l’ente
viene “assolto” e cioè quando viene pronunciata sentenza di esclusione della
responsabilità ai sensi dell’articolo 66 o affermativa di una causa di improcedibilità ai
sensi dell’articolo 67. Stesso destino la misura incontra nel caso di archiviazione
dell’illecito amministrativo dell’ente o quando le sentenze favorevoli sopra citate siano
pronunciate all’esito dell’udienza preliminare o del giudizio abbreviato.

Le impugnazioni

Avverso i provvedimenti in materia di misure cautelari possono proporre appello, con


contestuale indicazione dei motivi, il pubblico ministero e l’ente, per mezzo del suo
difensore.
Il mezzo d’impugnazione è quello dell’articolo 322 bis, commi 1 bis e 2 c.p.p..
L’appello, su cui decide il tribunale in composizione collegiale del capoluogo di
provincia in cui ha sede il giudice che ha emesso l’ordinanza impugnata, non sospende
gli effetti del provvedimento appellato e ad esso si applicano, in quanto compatibili, le
disposizioni dell’articolo 310.
L’appello va proposto nelle forme degli articoli 582 e 583 c.p.p. e presentato nel
termine di dieci giorni dalla comunicazione o notificazione dell’ordinanza che si
impugna. Dell’appello è data comunicazione all’autorità procedente che entro il giorno
successivo deve trasmettere l’ordinanza appellata e gli atti su cui si fonda.
Per il resto vale la ordinaria procedura: si seguono le forme del rito camerale regolato
dall’articolo 127 c.p.p.; dalla data della notificazione dell’avviso di fissazione
dell’udienza non deve trascorrere un termine inferiore a dieci giorni, durante il quale gli
atti rimangono depositati in cancelleria a disposizione dei difensori. Il Tribunale deve
decidere entro venti giorni dalla ricezione degli atti, ma non essendo richiamata la
norma dell’articolo 309 comma 10 c.p.p., nessuna sanzione è prevista in caso di
ritardato deposito.
Se è stato impugnato dal p.m. il provvedimento di rigetto di una richiesta di misura
cautelare, l’ordinanza con la quale il tribunale, in accoglimento dell’appello, avrà
applicato la misura, resterà sospesa fino a quando la decisione non sia divenuta
definitiva.
Avverso l’ordinanza del tribunale del riesame è previsto il ricorso per cassazione per
violazione di legge, secondo le disposizioni di cui all’articolo 325 c.p.p. Il ricorso può
essere promosso dal pubblico ministero, dall’ente e dal suo difensore.
Non pare possibile promuovere il ricorso per saltum, atteso che pur essendo questo
previsto dall’articolo 325 commi 2 e 3, appare incompatibile con la espressa
disposizione contenuta nell’articolo 52 comma 2, secondo cui il ricorso per cassazione
può essere proposto solo contro il provvedimento emesso a norma del comma 1, ossia
avverso l’ordinanza pronunciata dal tribunale in sede di appello.

Francesco Prete