El Cuerpo del Delito

Dr. Miguel Angel Soto Lamadrid

Planteamiento del Problema.a importancia del cuerpo del delito como condicin para el ejercicio de la accin penal, la restitucin de derechos, el libramiento de la orden de aprehensin y el dictado del auto de formal prisin, obliga a los operadores del Derecho a buscar un concepto uniforme que garantice la seguridad jurdica en el procedimiento penal. El tema resulta trascendente no solo por la congruencia que debe caracterizar las resoluciones ministeriales y judiciales sobre stas y otras cuestiones, sino tambin y sobre todo, para la libertad del individuo. las materialidades relativamente permanentes sobre las cuales o mediante las cuales se cometi el delito, as como tambin cualquier otro objeto que sea efecto inmediato de ese mismo delito o que en otra forma se refiera a l, de manera que pueda ser utilizado para su prueba. Oponindose a estos conceptos, ORTOLN adverta que no hay que confundir el cuerpo del delito, conjunto de elementos fsicos y materiales, con la manera en que puede ser probada, ya sea la existencia del delito mismo, ya la existencia de tal hecho fsico, de tal elemento material que ha entrado en su composicin. Sea cual fuere el medio de prueba empleado, en nada afecta a la naturaleza propia del cuerpo del delito. A fin de sistematizar las diversas posiciones antes enunciadas y evitar confusiones, la doctrina distingui entre Corpus delicti y a).- Corpus criminis, entendido como la persona o cosa sobre la que se han ejecutado los actos que la ley menciona como delictivos, b).- Corpus instrumentorum, que hace referencia a la utilizacin de instrumentos o medios destinados a facilitar la actividad del delincuente y c).- Corpus probatorium, que est constituido por las piezas de conviccin, es decir, por las huellas, rastros y vestigios dejados por el imputado en la comisin del hecho delictuoso. 1
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Se atribuye a FARINACCIO haber introducido la expresin Corpus delicti en la temtica procedimental, as como la confusin que ha provocado en la doctrina y en la jurisprudencia deAmrica Latina y, particularmente, en Mxico. DAGUESSEAU sostuvo que el cuerpo del delito no es otra cosa que el delito mismo, cuya existencia estuviere establecida por testigos dignos de fe, concordes entre s y perserverando en sus deposiciones, incapaces de variar y afirmando a la justicia que se ha cometido un crimen, mientras que ORTOLN, lo defina como el conjunto de los elementos fsicos, de los elementos materiales, ya sean principales, ya accesorios, de que se compone el delito. Algunos autores, en cambio, torciendo el camino, evadieron la definicin del cuerpo del delito diciendo que puede aplicarse al objeto directo del crimen, a los instrumentos que han facilitado su ejercicio, a cualesquiera otros objetos que han de presumir la perpetracin de un crimen, a los lugares mismos (MITTERMAIER), mientras que MANZINI, por su parte, sostuvo que el cuerpo del delito son todas

EL CUERPO DEL DELITO.- Clemente A. Daz.- Editorial Abeledo-Perrot.- Buenos Aires Argentina.- 1987, Pgs. 25, 26, 27, 33, 40 , 45 y 47.

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En la depuracin conceptual del cuerpo del delito, entendido como una cuestin de carcter procesal, gan terreno en la doctrina, la idea de que se trata del acto o conjunto de actos realizados en la ejecucin del hecho delictuoso; el elemento material, objetivo y externo de la infraccin penal, por oposicin al subjetivo o psicolgico del mismo, es decir, la parte del delito que cae o puede caer bajo la accin de los sentidos, excluyendo de esta nocin, los elementos genricos del delito, identificados con la conducta, la antijuricidad, la culpabilidad y la punibilidad, que son materia de estudio del Derecho Sustantivo Penal, pero ligado ntimamente al concepto de tipicidad. Antecedentes Legislativos En Mxico, la Constitucin General de la Repblica, sealaba en su texto original de 1917, que ninguna detencin podr exceder del trmino de 3 das sin que se justifique con un auto de formal prisin, en el que se expresarn: El delito que se impute al acusado; los elementos que constituyen aqul, lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin y los datos que arroje la averiguacin previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado, sin definir en ninguna parte de su artculo 19, lo que se entiende por cuerpo del delito. Su primer antecedente lo encontramos enunciado en las leyes constitucionales de la Repblica Mexicana de 1936, que justificaban el auto de procesamiento cuando resulte haber sucedido un hecho que merezca, segn las leyes, ser castigado con pena corporal y que resulte tambin algn motivo o indicio suficiente para creer que tal persona ha cometido el hecho criminal, as como en el artculo 44 del Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana de 1946, que slo permita el auto de formal prisin cuando resulte que se cometi un delito determinado y que hay al menos una semiplena prueba para creer que el acusado lo cometi. El mismo Cdigo de Procedimientos Penales de 1894, indicaba en su artculo 104 que todos los delitos que por este Cdigo no tengan sealado una prueba especial, se justificarn comprobando todos los elementos que los constituyen, segn la clasificacin que de ellos haga el

Cdigo Penal. FERNANDO A. BARRITA LOPEZ, analizando los datos antes citados y las discusiones de los constituyentes de 1956, como antecedentes inmediatos, llega a la conclusin que la Carta Magna de 1917, al exigir la prueba del cuerpo del delito para dictar el auto de formal prisin, se refiere a los elementos del tipo penal que describe el hecho punible que se atribuye al inculpado. 2 Diversas Posiciones Doctrinales La conclusin no es uniforme, sin embargo, VICTORIA ADATO en su obra LA NOCIN DEL CUERPO DEL DELITO, seala que en Mxico existen varias corrientes doctrinales sobre el tema, la primera concibe, efectivamente, el cuerpo del delito, como los elementos tpicos que lo integran, excluida la antijuricidad y la culpabilidad; una segunda posicin que slo incluye como cuerpo del delito los elementos meramente externos descritos por el tipo, ignorando los de carcter valorativo y subjetivo y, en fin, una tercera hiptesis a la que se afilia la misma autora, que trata de explicar el cuerpo del delito a travs de la teora finalista de la accin. GUILLERMO COLIN SANCHEZ, por ejemplo, sostiene que tipo delictivo y corpus delicti, son conceptos relacionados ntimamente uno del otro; el primero se refiere a la conducta considerada antijurdica por el legislador; y el segundo, a la realizacin del delito. En consecuencia, para que exista el cuerpo de un delito determinado, deber contarse con el tipo delictivo correspondiente. No es extrao, por lo tanto, que este autor sostenga que la comprobacin del cuerpo del delito, implica una actividad racional, consistente en determinar si la conducta o hecho se adecua a la hiptesis de la norma penal que establece el tipo3 , es decir, el proceso de la tipicidad.
PRISIN PREVENTIVA Y CIENCIAS PENALES.Fernando A. Barritas Lpez.- Editorial Porra, Mxico, 1992. Pgs. 103, 104, 115, 116 y 119. 3 DERECHO MEXICANO DE PROCEDIMIENTOS PENALES.- Guillermo Coln Snchez.- Editorial Porra.Mxico 1995.- Pg. 377.
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En este mismo sentido SERGIO GARCIA RAMIREZ, sostuvo que el trabajo del procesalismo mexicano estableci, finalmente, el deslinde preciso entre corpus delicti e instrumento para la ejecucin del delito, objeto de ste, huellas o vestigios y productos o rendimientos de la conducta punible precisando, por encima de cualquier duda, que el cuerpo del delito, para los efectos del artculo 19 Constitucional y de las leyes secundarias que en ste se sustentan, equivale al conjunto de elementos recogidos en la descripcin legal del delito. 4 FERNANDO ARILLA BAS, sostiene igualmente que el cuerpo del delito est constituido por la realizacin histrica, espacial y temporal, de los elementos contenidos en la figura que describe el delito, explicando que las normas penales que describen figuras delictivas tienen un valor hipottico, ya que es necesario, para que nazca el delito propiamente dicho, que una persona fsica realice una conducta que sea subsumible en alguna de estas descripciones, pues solo entonces Dr. Miguel Angel Soto Lamadrid podemos decir que ha surgido el cuerpo del delito. 5 Interpretacin Jurisprudencial.Contraria a las opiniones transcritas, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin cre jurisprudencia en la tercera dcada de este siglo, obligada por la falta de definicin constitucional, sealando que Por cuerpo del delito debe entenderse el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyan el delito, con total abstraccin de la voluntad o del dolo, que se refieren slo a la culpabilidad, pues as se desprende del Captulo relativo a la comprobacin del cuerpo del delito.6 El hecho de que nuestro mximo Tribunal Federal haya

limitado el cuerpo del delito al conjunto de elementos objetivos o externos que constituyan la materialidad de la figura delictiva descrita concretamente por la ley penal7 , no solo enfrenta la doctrina sino que nos obliga a describir los diversos elementos que pueden constituir la figura delictiva o tipo penal, a fin de comprender la interpretacin jurisprudencial, no sin antes deplorar la necesidad de explicar lo que pretenda ser la explicacin por excelencia. Elementos del Tipo Penal Para algunos autores en el mbito de la tipicidad se distingue una parte objetiva y otra subjetiva. En la primera se incluyen todos los elementos de naturaleza obje-tiva que caracterizan la accin tpica (el autor, la accin, las formas y medios de accin, el resultado, el objeto material, el nmero de sujetos, cualidades del autor o del pasivo y otros), es decir, todo lo que se refiera al aspecto externo de la conducta y que podra sintetizarse en la accin, el resultado, la relacin de causalidad, los sujetos y la imputacin objetiva. En la segunda, se hace referencia al contenido de la voluntad que rige la accin (fin, efectos concomilitantes,
EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL MEXICANO.- Sergio Garca Ramrez.- Editorial Porra.Mxico 1984.- Pg. 45. 5 EL PROCEDIMIENTO PENAL MEXICANO.- Fernando Arilla Bas.- Editorial Porra. Mxico 1997.- Pg. 97. 6 Quinta Epoca, Primera Sala, Apndice de 1995.- Tomo II, parte H0.- Tesis 845, pg. 544. 7 Sexta Epoca, Primera Sala, Apndice de 1995.- Tomo II, Parte H0.- Tesis 848.- Pg. 545.
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seleccin de medios, intenciones), y que podemos identificar en el dolo y la culpa principalmente.8 MANUEL RIVERA SILVA, despus de aclarar que el tipo legal no abarca todas las particularidades que caracterizan al delito real, sino nicamente aquellos aspectos que conceptualizan o tipifican el proceder indeseable, es decir, los descritos por el legislador, seala que ciertos delitos slo contienen elementos que se pueden percibir por los sentidos, dando como ejemplos de estos delitos simples al homicidio, a la lesiones y al aborto, entre otros. Frente a dicho grupo de delitos, -agrega este autor- estn aquellos cuyo cuerpo se encuentra calificado. Entre las principales notas de calificacin tenemos la de carcter subjetivo, las de carcter valorativo, las relativas a la calidad del sujeto y las que explican la relacin entre los sujetos. Entre las notas de carcter subjetivo destacan el engao, el fraude o el nimo de ofender en las injurias. El cuerpo del delito es calificado por notas de carcter valorativo, cuando la definicin comprende situaciones como la castidad y honestidad en el estupro, que entraan juicios de valor. La calidad del sujeto puede constituir un elemento tpico, como ocurre en el peculado, ya que se requiere que el activo sea persona encargada de un servicio pblico. Las notas de relacin entre sujetos pueden aparecer en tipos penales como el incesto, en que se requiere un vnculo parental entre las personas que realizan la cpula. 9 En realidad los elementos que pueden integrar los diversos tipos penales, se reducen a tres conceptos, a saber, 1).elementos reales o materiales, 2).- elementos normativos o valorativos y 3).- elementos subjetivos. Los elementos materiales son aquellos que pueden ser percibidos por los sentidos, incluyendo la conducta y el resultado pero, tambin, circunstancias de modo, lugar y personas, fcilmente comprensibles.

Los elementos normativos o valorativos, si bien tienen manifestaciones externas, que pueden ser captadas por los sentidos, su concepto resulta ms elaborado por la cultura que los fenmenos materiales o reales, como sera el caso de la pubertad, la honestidad, la edad, el parentesco y hasta el carcter de funcionario pblico. Por lo que toca a los elementos subjetivos, como bien reconoce la doctrina, otra cosa no son sino manifestaciones especficas del dolo, mucho ms cercanos al concepto de culpabilidad que al del cuerpo del delito, como ocurre en el nimo de injuriar, la falta de intencin de llegar a la cpula, o el propsito de engaar en los delitos de injurias, abusos deshonestos o fraude, respectivamente. Son pocos los delitos que contienen elementos subjetivos y, en su mayora, de poca monta por lo que toca a la gravedad del hecho, pero su existencia no es, necesariamente, una aberracin legislativa. Fueron incluidos en la parte sustantiva del Derecho Penal como frmulas para discriminar los tipos penales, como ocurre en el abuso deshonesto y la violacin en grado de tentativa que podran confundirse porque tienen igual apariencia, pero que se distinguen por el deseo de copular o la ausencia del mismo. Tambin sirven para remarcar la exigencia de un dolo especfico, con lo que se excluyen las hiptesis culposas de injurias o de fraude. Los ultrajes a la moral pblica, por ejemplo, se tipifica cuando una persona, con la finalidad de exponer pblicamente libros, escritos, imgenes y otros objetos obscenos, los fabrique, reproduzca, publique, distribuya o haga circular, excluyendo as del Derecho Punitivo, el caso de quien fabrique o reproduzca dichos materiales para fines privados. De la jurisprudencia de la Corte antes transcrita, se desprende, sin ninguna duda, que el cuerpo del delito no debe comprender elementos subjetivos, pero no con la

CUERPO DEL DELITO Y TIPO PENAL.- Arturo Zamora Jimnez.- Angel Editor.- Mxico 2000.- Pg. 65. 9 EL PROCEDIMIENTO PENAL.- Manuel Rivera Silva.- Editora Porra.- Mxico 1997.- Pgs. 155, 156 y 157.

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misma claridad cules son los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad de la figura delictiva. Una interpretacin estricta de la interpretacin jurisprudencial nos llevara a los elementos materiales o reales del tipo, como nicos integrantes del cuerpo del delito, lo que supone que basta probar la cpula en el incesto para que se dicte auto de formal prisin contra el padre y su hija, por ejemplo, dejando para la sentencia el anlisis del parentesco y, claro, el de la culpabilidad basada en el conocimiento de ese vnculo, por ser la penetracin el nico elemento que constituye la materialidad de esta figura delictiva, como sucede tambin en el estupro, puesto que el sexo de la vctima, la edad, la honestidad y la seduccin son realmente elementos normativos de esta ltima hiptesis. Si consideramos, en cambio, que los elementos objetivos o externos son aquellos fenmenos opuestos a los datos subjetivos del tipo, la conclusin resultara ms simple y justiciera, ya que el cuerpo del delito estara constituido por todos aquellos componentes de la descripcin legislativa, sean materiales o normativos, con exclusin de las nociones de tipo subjetivo, que slo requeriran de prueba plena para dictar sentencia condenatoria. Es cierto que el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, ha sealado que para dictar un auto de prisin preventiva, el artculo 19 de la Constitucin General de la Repblica, exige ciertos elementos de fondo y de forma, encontrndose entre los primeros, que los datos arrojados por la averiguacin previa sean bastantes para comprobar el cuerpo del delito de que se trate y para hacer probable la responsabilidad penal del sujeto en su comisin y, entre los segundos, que se establezca el lugar, tiempo, modo y circunstancia de ejecucin10 , pero debemos distinguir cuando estas ltimas circunstancias formen parte de la descripcin legislativa, caso en el cual integran el cuerpo del delito, como sucede en lugar despoblado o paraje solitario, tpico del asalto; no impedir la consumacin de delitos que van a cometerse, en el encubrimiento; la violencia en el rapto, la violacin o el secuestro y la furtividad o el engao en el despojo. Solo cuando el lugar, tiempo, modo y circunstancias de ejecucin no estn incorporados en el tipo penal, pueden considerarse como simples elementos de forma del auto de formal prisin,

justificndose su enunciacin en la necesidad de identificar claramente la infraccin para fines informativos y de defensa. La Reforma Constitucional de 1993 Ante las diversas posiciones doctrinales y la confusin generada sobre el cuerpo del delito, la primera parte del artculo 19 Constitucional fue modificada por decreto publicado el da 2 de septiembre de 1993, para sealar que ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del trmino de 72 horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se justifique con un auto de formal prisin y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de ste. Para el tema que nos ocupa, la variante entre cuerpo del delito del texto original y los elementos del tipo penal que se impute al detenido, parecera ser una modificacin trascendente que evitara, en el futuro, mayores discusiones sobre el tema y mejor justicia en el dictado del auto de formal prisin, ya que los efectos de esta resolucin, afectan seriamente la esfera jurdica del inculpado, pues no solo legitima la prisin preventiva sino, tambin, la suspensin de los derechos polticos a que se refiere el artculo 35 de nuestra Carta Magna, entre otros. Es el caso que la reforma no constituy una innovacin en el tema de los requisitos procesales para el dictado del auto de formal prisin, ya que desde 1983 haba quedado establecido en los Cdigos Adjetivos Penales de la Federacin y del Distrito Federal, que se tendra por comprobado el cuerpo del delito cuando se acredite la existencia de los elementos que integran la descripcin de la conducta o hecho delictuoso, segn lo determina la ley penal. El concepto ampliado de cuerpo del delito, se reprodujo en casi todos los ordenamientos procesales de la Repblica de forma tal que, para 1993, ao de la gran reforma constitucional, no era necesario la aplicacin de la jurisprudencia, puesto que tanto el Cdigo Federal como
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OCTAVA EPOCA.- Tribunales Colegiados de Circuito.- Apndice 1995.- Tomo II, Parte TCC.- Tesis 433.Pg. 251.

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los Cdigos locales de la materia haba admitido que, por cuerpo del delito, se entendan todos los elementos del tipo y que esta nocin inclua los elementos materiales y los normativos, pero tambin los subjetivos contenidos en la descripcin legislativa del delito. La reforma del Artculo 19 Constitucional vino a legitimar las modificaciones realizadas por los legisladores de la Federacin y de los Estados en la ltima dcada, por lo que toca a la interpretacin del cuerpo del delito y, eventualmente, a homogeneizar el concepto ampliado, ya que oblig a los pocos legisladores locales que no lo haban admitido, a integrarlo en sus propias leyes procesales. Lo verdaderamente trascendente de la reforma de 1993, fue la ampliacin de los requisitos para el libramiento de la orden de aprehensin previstos en el artculo 16 Constitucional, que en su forma original dispona que no podr librarse ninguna orden de aprehensin o detencin, sino por la autoridad judicial, sin que preceda denuncia, acusacin o querella de un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal y sin que estn apoyadas aquellas por declaracin, bajo protesta, de persona digna de fe o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado. El texto modificado por la reforma de 1993, tom en consideracin la profunda afectacin psquica y social del individuo aprehendido por orden judicial, cuando ni siquiera el delito que se le imputaba estaba comprobado y menos, todava, la responsabilidad, por lo que se impuso el criterio legislativo de que no podr librarse orden de aprehensin sino por autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusacin o querella de un hecho determinado que la ley seale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado. La obligacin del Ministerio Pblico de comprobar todos los elementos del tipo penal, incluyendo los de carcter subjetivo, para solicitar la orden de aprehensin, pareci una carga probatoria excesiva para los encargados de la Procuracin de Justicia, porque reproduca las exigencias procesales para el ejercicio de la accin penal, siendo que la reforma que nos ocupa, al determinar por fin la

duracin de la averiguacin previa, seal en el Artculo 16 Constitucional que ningn indiciado podr ser detenido por el ministerio pblico por ms de 48 horas, plazo en el que deber ordenarse su libertad o ponrsele a disposicin de la autoridad judicial: este plazo podr duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto ser sancionado por la ley penal, lo que constituye un plazo insuficiente para cubrir probatoriamente los nuevos requisitos. El Impacto de la Teora Finalista de la Accin Nacida de las discusiones sobre el contenido del tipo y la culpabilidad en el Derecho Penal Sustantivo, la teora finalista rechaza la concepcin original de Beling, que consideraba al tipo penal como una mera descripcin de la conducta, separada de la antijuricidad y de la culpabilidad, siendo en estos ltimos conceptos donde radicaba los juicios de reproche objetivo al hecho y el subjetivo a la persona que lo realizaba y, por lo tanto, los conceptos de dolo, culpa o preterintencin. A raz de la teora de la accin final elaborada por Hans Welzel, en la dcada de los treinta, se produjo una revisin total de la estructura del delito, que influy en el campo del Derecho Penal para concluir que el tipo, al describir situaciones subjetivas como al que se apodere, al que engaando, al que aprovechndose del error, contemplaba conductas finalsticas, negando que la accin sea un mero acontecimiento causal . Para la teora finalista, el dolo es el elemento subjetivo del tipo, porque la accin u omisin no son simples procesos causales ciegos, sino fenmenos regidos por la voluntad. Los seguidores de la teora de la accin final, al trasladar el dolo a la tipicidad, renen todos los elementos subjetivos del tipo bajo la denominacin de elementos personales del injusto, a travs del cual se manifiesta el desvalor de la accin, frente al desvalor del resultado.
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CUERPO DEL DELITO Y TIPO PENAL.- Arturo Zamora Jimnez.- Obra citada, pg. 60 y 61.

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La teora finalista solo pretenda incluir en el tipo penal el juicio de reproche al autor de la conducta injusta, como un planteamiento nuevo en el anlisis secular de los elementos que integran el delito. No deba impactar los principios que rigen el procedimiento penal, vinculados al sistema causalista que considera al tipo penal como una mera descripcin de la conducta y remite al tema de la responsabilidad los conceptos de dolo, culpa o preterintencin, propios de la culpabilidad. Es el caso que, por influencia de algunos penalistas afiliados a la teora finalista de la accin, y partiendo de que el cuerpo del delito estaba referido al tipo penal, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, por reforma del 21 de diciembre de 1993, llev el concepto doctrinario a un campo que no le corresponda, decretando en su artculo 168 que el Ministerio Pblico acreditar los elementos del tipo penal del delito de que se trate y la probable responsabilidad del inculpado como base del ejercicio de la accin; y la autoridad judicial, a su vez, examinar si ambos requisitos estn acreditados en autos. Dichos requisitos son los siguientes: I.- La existencia de la correspondiente accin y omisin y de la lesin o, en su caso, el peligro a que ha sido expuesto el bien jurdico protegido; II.- La forma de intervencin de los sujetos activos; y III.- La realizacin dolosa o culposa de la accin u omisin. Asimismo, se acreditarn, si el tipo lo requiere: a).- las calidades del sujeto activo y del pasivo; b).- el resultado y su atribuibilidad a la accin u omisin; c).- el objeto material; d).- los medios utilizados; e).- las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasin; f).- los elementos normativos; g).- los elementos subjetivos especficos, y h).- las dems circunstancias que la ley prevea. La disposicin de referencia fue copiada extralgicamente por la mayora de los Cdigos de la Repblica, incluyendo al Cdigo de Procedimientos Penales para Sonora, alejndose totalmente de las exigencias constitucionales impuestas en la reforma de 1993, porque una cosa es probar los elementos subjetivos que contenga, eventualmente, algn tipo penal y otra, muy distinta, demostrar en todos los casos la realizacin dolosa o culposa de la accin de que se trate, porque este requisito es propio de la responsabilidad penal y slo es

exigible al momento de dictar sentencia definitiva. Hemos culpado durante muchos aos a la reforma Constitucional de 1993, de la impunidad derivada de las extremas exigencias procesales para dictar la orden de aprehensin o el auto de formal prisin, como resulta de la exposicin de motivos de la reforma propuesta por el Ejecutivo a finales de 1997, siendo que el error o el exceso se escondan en el Cdigo de Procedimientos Penales. Para ilustrar el tema que nos ocupa, resulta necesario analizar la propuesta y la reforma, porque solo as podremos ubicarnos ante las nuevas exigencias procesales para dictar el auto que ordena la aprehensin de una persona o el que legitima la prisin preventiva y dispone la apertura del proceso penal. Proyecto Presidencial de Reforma Constitucional Fue por eso que en el proyecto presentado a la Cmara de Senadores el 9 de diciembre de 1997, por el entonces Presidente de la Repblica, sealaba que nada agravia tanto a la sociedad como la impunidad y nada demerita tanto a la autoridad como sealarla de ineficiente. Por ello, es necesario revisar profundamente nuestras normas jurdicas y eliminar los obstculos que hasta ahora han impedido que se acte con la oportunidad y severidad requeridas. Es urgente generar las condiciones legales idneas para facilitar la cuestin de la justicia en beneficio de la sociedad. Debe revertirse la gran frustracin de la poblacin ante la creciente delincuencia y la poca efectividad para detener, procesar y castigar a los responsables. Desde la expedicin de la Constitucin de 1917, el artculo 16 no haba sufrido modificacin alguna. En 1993, se transform sustantivamente, imponindose a las autoridades encargadas de la Procuracin de Justicia, mayores requisitos para obtener de la autoridad judicial el libramiento de rdenes de aprehensin. Dicha reforma consider posiciones y teoras de escuelas que han tenido xito en otras naciones. Sin embargo, hoy queda claro que no correspondan plenamente al desarrollo del Derecho Penal Mexicano.

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Antes de 1993 para que la autoridad judicial librara una orden de aprehensin se requera que el Ministerio Pblico acreditara la probable responsabilidad del indiciado. Con la reforma, se impuso el requisito de acreditar los elementos del tipo penal objetivos, subjetivos y normativosas como la probable responsabilidad del indiciado. Despus de 4 aos de aplicacin del nuevo texto constitucional, se advierte que no se ha logrado el equilibrio entre la accin persecutoria del delito y el derecho a la libertad de los gobernados. Por el contrario, este ha permitido que frecuentemente, por tecnicismos legales, presuntos delincuentes evadan la accin de la justicia. Basta decir que en 1997, de todas las averiguaciones previas consignadas ante la autoridad judicial, no se obsequiaron rdenes de aprehensin en ms del 20%. Por estas razones, no necesariamente compartidas, el Presidente propuso a la Cmara de Senadores que los artculos 16 y 19 de la Constitucin fuesen modificados, a fin de disminuir los requisitos procesales para el dictado de la orden de aprehensin y del auto de formal prisin, en los siguientes trminos: Artculo 16.No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho determinado que la ley seale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten la probable existencia de los elementos objetivos del tipo penal del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado. Artculo 19.Ninguna detencin ante autoridad podr exceder del trmino de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se justifique con un auto de formal prisin y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten la plena existencia de los elementos objetivos y la probable existencia de los dems elementos del tipo penal del delito que se impute a dicho indiciado y hagan probable su responsabilidad. El dictamen de la Cmara de Senadores sobre las reformas propuestas apoy los razonamientos del Ejecutivo, en relacin a las deficiencias de los Sistemas de Procuracin y Administracin de Justicia, por causa de

los requisitos procesales impuestos a la orden de aprehensin y al auto de formal prisin, admitiendo que los delincuentes se beneficiaban de esta situacin. Critic, adems, que la reforma de 1993 haya seguido la doctrina finalista, ya que exigir la prueba de los elementos subjetivos, tales como tener conocimiento de cierta circunstancia, el propsito de delinquir, u otros aspectos del delito de que se trate as como los elementos normativos- tales como comprobar que se trata de cosa ajena, el mandato legtimo de la autoridad y otros, es correcto para una sentencia condenatoria, pero resulta excesivo para una orden de aprehensin o un auto de formal prisin. Sin embargo, la Cmara de Senadores decidi, ante la vaguedad de los conceptos probable existencia de los elementos objetivos del tipo, para la orden de aprehensin o la prueba plena de los elementos objetivos y la probable existencia de los dems elementos del tipo penal, para dictar el auto de formal prisin, decidi rescatar el concepto del cuerpo del delito anterior a la reforma de 1993, porque permitira, por una parte, que las autoridades tengan instrumentos para cumplir sus responsabilidades y, por la otra, que los gobernados tengan garantizados sus derechos y cuenten con posibilidad de defenderse de cualquier abuso de las autoridades. El cuerpo del delito no constituye un concepto nuevo en el Derecho Mexicano -sealaba el dictamen-. Ha sido ampliamente estudiado y, si bien se le ha interpretado de diferentes maneras, antes de la reforma de 1993, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin estableci jurisprudencia conforme la cual, por cuerpo del delito se entenda el conjunto de elementos objetivo o externos que constituyen la materialidad de la figura delictiva descrita concretamente por la ley penal, siendo ste el concepto que hay que rescatar y que legitim a la Honorable Cmara de Senadores para volver al concepto restringido de cuerpo del delito en su decreto del 1 de octubre de 1998, mismo que pas para su revisin y aprobacin a la Cmara de Diputados en esa misma fecha. La Cmara de Representantes aprob el texto del decreto, siendo publicado el 8 de marzo de 1999, su poniendo tambin que la situacin procesal, respecto

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a la orden de aprehensin y el auto de formal prisin, volveran a los cauces anteriores a la reforma de 1993 y que la jurisprudencia de la Corte seguira iluminando el horizonte, para garantizar una mejor Procuracin y Administracin de la Justicia, olvidando la verdadera esencia de la supremaca constitucional. El Principio de la Supremaca Constitucional Todo parece indicar que ambas Cmaras del Congreso de la Unin suponan que el antiguo concepto de cuerpo del delito se aplicara automticamente a raz de la reforma constitucional de 1999, siendo que desde 1993, como sealamos en su momento, la mayora de los Cdigos Adjetivos Penales de la Repblica, admitieron que el cuerpo del delito no se integraba solo por los elementos objetivos o materiales, excluyendo los subjetivos y los normativos, como sugiere el dictamen de la Cmara de Senadores, sino que lo definieron como integrado por todos los elementos del tipo, es decir, los reales o materiales, los normativos y los subjetivos, aunque solo pretendieron fortalecer el auto de formal prisin. Se olvid, igualmente, que la reforma de 1993 tuvo impacto en los Cdigos Adjetivos Penales de Mxico, porque al exigir, tanto para la expedicin de la orden de aprehensin como el dictado del auto de formal prisin, que se probaran previamente los elementos de la desripcin delictiva, gener una integracin legislativa en todos los ordenamientos de la materia, de forma tal que en marzo de 1999, la totalidad de los Cdigos requeran la prueba de los elementos del tipo, mientras que la Constitucin slo los elementos del cuerpo del delito. Si fuera verdad que la Constitucin impone el mximo de requisitos para conceder una prerrogativa y el mnimo de condiciones para afectar un derecho, las leyes secundarias seran inconstitucionales cuando aumentaran dichos requisitos o disminuyeran tales condiciones, pero seran superiores a la Constitucin cuando el beneficio se otorgara con menores exigencias que las previstas en la Carta Magna o impusiera mayores restricciones para perjudicar al individuo. Es el caso del artculo 349, Fracciones I y II del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Sonora, que solo exigen al inculpado que garantice el monto estimado de la reparacin de los daos y perjuicios, as

como el cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo, para gozar del beneficio de la libertad caucional, mientras que la Fraccin I del Artculo 20 Constitucional, fija esas mismas condiciones y, adems, la obligacin de garantizar las dems sanciones pecuniarias que pudieran imponerse al inculpado, que fue eliminada en el Cdigo local, mejorando obviamente la garanta constitucional. Igual ocurre si un Legislador Estatal decide mantener como requisito para el libramiento de la orden de aprehensin o el dictado del auto de formal prisin, que se comprueben todos los elementos del tipo y no solo los que integran el cuerpo del delito, segn la interpretacin jurisprudencial y el dictamen de la Cmara de Senadores. En ambos casos, la Constitucin no sera violada, sino mejorada en los requisitos para otorgar garantas o legitimar afectaciones de las mismas. La razn poltica de la reforma, sin embargo, obligaba a los legisladores de la Federacin y los Estados adecuar sus leyes, por lo que toca a la orden de aprehensin y el auto de formal prisin, a las exigencias de un cuerpo del delito conceptualmente restringido, porque tanto los criterios de la Suprema Corte de Justicia como de los Senadores y Diputados al Congreso de la Unin, parecen exigir solamente los elementos materiales o reales, dejando para la sentencia definitiva la carga probatoria de los elementos normativos y subjetivos del tipo, con lo que se retrocede en la seguridad jurdica de los ciudadanos en la misma proporcin en que se facilita su detencin y su formal procesamiento. Para evitar que los Cdigos Procesales de la Repblica tomaran diversos rumbos por lo que respecta al cuerpo del delito, ya que muchos legisladores podran considerar intil su definicin, mientras que otros podran darle contenido distinto, los Procuradores de la Repblica y de los Estados se reunieron a raz de la reforma constitucional de 1999, para elaborar un texto nico que habra de proponerse a las legislaturas respectivas a travs del Ejecutivo, logrndose un concepto equilibrado de cuerpo del delito, no solo porque se define legislativamente haciendo innecesaria e inaplicable la jurisprudencia de la Corte sobre este tema, sino porque mejora definitivamente la garanta constitucional.

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En efecto, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, modificado por decreto del 29 de abri l de 1999 y publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de mayo de ese mismo ao, seala en su artculo 168 que por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley seale como delito, as como los normativos, en el caso de que la descripcin tpica lo requiera. Este mismo numeral aclara que la probable responsabilidad del indiciado se tendr por acreditada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participacin en el delito, la comisin dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad. La reforma de los Cdigos Procesales en las diversa entidades de la Repblica ha sido lenta y no exenta de raras excepciones, como ocurri en el Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que en su artculo 122 seala que el cuerpo del delito se tendr por comprobado cuando se acredite el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley seale como delito, aclarando que en los casos en que la ley incorpore en la descripcin de la conducta prevista como delito un elemento subjetivo o normativo, como elemento constitutivo esencial, ser necesaria la acreditacin del mismo para la comprobacin del cuerpo del delito, lo que supone la comprobacin de todos los elementos del tipo, como exiga la Constitucin a partir de 1993. En el Estado de Sonora, el proyecto de reformas al Cdigo de Procedimientos Penales propone, en su artculo 164, la misma terminologa del CdigoFederal, pero mejora el concepto de probable responsabilidad, porque solo exige que de los medios probatorios existentes se deduzca la participacin del inculpado en el delito que se le imputa, sin exigir la prueba de la comisin dolosa o culposa, todava, adems de que ordena que se analice la posible existencia de cualquier excluyente de responsabilidad, no solo las causas de justificacin o las de inculpabilidad. La similitud no es gratuita, ya que es producto del consenso entre Procuradores pero, sobre todo, la amplitud

del concepto supera los rgidos lmites del espritu que impuls la reforma constitucional de 1999, pues se incluyen expresamente los elementos normativos como integrantes del cuerpo del delito, siendo que ni el legislador constitucional ni la interpretacin de la Corte parecen admitirlos. Quedan fuera del cuerpo del delito, por lo tanto, los elementos subjetivos del tipo, pero el dao y la ganancia no son verdaderamente trascendentes, ni para el inculpado ni para el mejoramiento de la Procuracin y Administracin de la Justicia, porque pocos son los delitos que contienen elementos de esta naturaleza. Mucho ms del 90% de los delitos, incluyendo a los que revisten mayor gravedad, solo se integran por elementos reales o materiales y, eventualmente, por elementos normativos o valorativos, de donde resulta que para el dictado de la orden de aprehensin o del auto de formal prisin todava se requiere, por lo que toca a dichos ilcitos, que se prueben todos los elementos del tipo, pudiendo concluir, por lo tanto, que la contrareforma de 1999 no disminuy substancialmente las exigencias impuestas al Ministerio Pblico en estos temas. Poco ruido y pocas nueces, dira Shakespeare respecto a todo este esfuerzo legislativo. Lo que si resulta trascendente es la eliminacin de la antigua descripcin de los elementos del cuerpo del delito, que exiga la acreditacin, entre otros parmetros, del dolo y la culpa (en algunos Cdigos, como el de Sonora, tambin de la preterintencin), cualquiera que fuera el delito imputado, como se desprende del actual artculo 168 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales y del artculo 164 del proyecto de Reformas al Cdigo Adjetivo Penal para Sonora. El nuevo concepto de cuerpo del delito para efectos procesales, es pues, el conjunto de los elementos objetivos y externos que constituyan la materialidad del hecho previsto como delito por la ley, as como los normativos, en el caso de que la descripcin tpica lo requiera, excluyendo solamente los elementos subjetivos vinculados con la culpabilidad, que deben ser probados de manera probabilstica, para dictar la orden de aprehensin o el auto de formal prisin.

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