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DELLA SIMULAZIONE IN SEDE PROCESSUALE:

OSSERVAZIONI [,]

di Marco Rizzuti

Sommario: 1. Premessa. – 2. Recenti sviluppi in te- Corte costituzionale ( 3 ), che consentirebbe di


ma di abuso del processo. – 3. Alcune ipotesi di ritenere oggi prevalente il «diritto della donna
simulazione processuale. – 4. Le sanzioni. al figlio, per di più sano», ed imporrebbe, quin-
di, una reinterpretazione «costituzionalmente
orientata» ( 4 ) di tutta la disciplina della PMA.
1. Premessa. Una recente decisione di me-
Pertanto, accoglie il ricorso, in linea con una
rito, resa nota, anche al di fuori del mondo de-
tendenza che ha portato al progressivo sman-
gli operatori del diritto, dalle sue ricadute su
tellamento giurisprudenziale della tanto di-
un tema attuale e discusso, come è quello della
scussa l. n. 40/2004 ( 5 ). Non è, però, questo
procreazione medicalmente assistita, offre al-
l’aspetto che interessa in questa sede, bensì
tresì lo spunto per alcune considerazioni relati-
quello concernente la condotta processuale del
ve alla sua seconda, e meno conosciuta, massi-
convenuto, il «Centro di medicina della ripro-
ma ( 1 ). Essa, infatti, costituisce una delle prime
duzione». Come è logico, il centro aveva tutto
applicazioni del nuovo comma 3o dell’art. 96
l’interesse ad ottenere una pronuncia che allar-
cod. proc. civ. ( 2 ), nonché un momento di
gasse quanto più possibile l’ambito di applica-
emersione del problematico fenomeno del cd.
zione delle tecniche di PMA, superando i di-
processo simulato.
vieti legislativi, per cui esso non aveva mosso in
La causa verteva fra una coppia fertile, ma
giudizio alcuna concreta resistenza alle richie-
portatrice di una malattia trasmissibile in via
ste degli attori. Tutto ciò rendeva evidente che
ereditaria, ed un centro specializzato nella pra-
fra le parti non sussisteva una reale controver-
tica della PMA. La coppia chiedeva, ex art. 700
sia, ma un sostanziale accordo. Secondo le pa-
cod. proc. civ., che fosse ordinato al centro di
role del giudice salernitano, il processo era così
procedere alla fecondazione in vitro, superan-
divenuto un «espediente tecnico per realizzare
do così, di fatto, il disposto dell’art. 4, l.
19.2.2004, n. 40 (Norme in materia di procrea-
zione medicalmente assistita), che expressis ver-
bis consente l’accesso alle tecniche di PMA sol- ( 3 ) Corte cost., 8.5.2009, n. 151, in Foro it.,
tanto alle coppie sterili o infertili. Il giudice de- 2009, I, 2301, ha dichiarato incostituzionali i commi
ve tenere conto del complessivo riassetto della 2o e 3o dell’art. 14 della citata l. n. 40/2004.
( 4 ) Le parole fra virgolette sono tratte dal testo
materia conseguente al recente intervento della
della citata ordinanza.
( 5 ) Si veda Casaburi, Il «restyling» giurispruden-
ziale della legge 40 del 2004 sulla procreazione medi-
[,] Contributo pubblicato in base a referee. calmente assistita, in Giur. merito, 2009, 3002. Può
( 1 ) La decisione cui si allude è l’ordinanza del essere interessante osservare che l’a. commenta
Trib. Salerno, 9.1.2010, in Foro it., 2010, I, 1018, un’ordinanza del Trib. Bologna del 29.6.2009, che
con nota di De Santi. rappresentava una delle prime applicazioni dei prin-
( 2 ) Comma, introdotto dalla l. 18.6.2009, n. 69 cipi stabiliti dalla citata sentenza costituzionale e
(Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplifica- manifestava alcune somiglianze con la fattispecie
zione, la competitività nonché in materia di processo sottoposta all’attenzione del Tribunale di Salerno.
civile) ed applicabile ai giudizi instaurati successiva- Anche in questo caso si aveva una coppia portatrice
mente al 4.7.2009, secondo cui «in ogni caso, quan- di malattie ereditarie, la cui asserita sterilità era,
do pronuncia sulle spese ai sensi dell’art. 91, il giu- quanto meno, dubbia, in quanto i due avevano già
dice, anche d’ufficio, può altresì condannare la par- avuto un figlio, ma comunque la relativa attestazio-
te soccombente al pagamento, a favore della contro- ne medica non era stata messa in discussione da al-
parte, di una somma equitativamente determinata». cuno.

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Simulazione in sede processuale

un fine comune ad entrambe» le parti, atteg- plicazioni in celebri pronunce giurisprudenzia-


giandosi come «momento attuativo dell’accordo li ( 7 ). Negli ultimi tempi, poi, si è sviluppato in
dei finti contendenti». Pertanto, la condotta misura maggiore il dibattito sull’aspetto pro-
posta in essere dalle parti poteva essere consi- cessualistico del problema, cioè sull’ipotesi in
derata come un’ipotesi di «processo simulato», cui l’esercizio abusivo si riferisca a diritti, pote-
e comportare così l’applicazione del nuovo art. ri, facoltà che costituiscono strumenti proces-
96, comma 3o, cod. proc. civ. suali: in altre parole, a quello che la dottrina
Sono essenzialmente due le considerazioni chiama, appunto, abuso del processo ( 8 ). Ciò è
che si possono fare con riferimento a tale
aspetto della decisione: la prima riguarda
l’adeguatezza, sul piano logico e giuridico, di di riferimento il celebre caso Clèment-Bayard, Cour
un simile rimedio, la seconda attiene alle con- de Cassation, 3.8.1915, in D. 1917.1.79) e poi anche
seguenze più generali che può avere il ricono- in Italia, a partire da alcuni fondamentali contributi
scimento, qui effettuato esplicitamente, della degli anni cinquanta e sessanta, quelli di Salv. Ro-
categoria del processo simulato. mano, voce «Abuso del diritto (diritto attuale)», in
Enc. del dir., I, Giuffrè, 1958, 166 ss.; Natoli Note
preliminari ad una teoria dell’abuso del diritto nel-
2. Recenti sviluppi in tema di abuso del l’ordinamento giuridico italiano, in Riv. trim. dir. e
processo. L’ordinanza, cui si è fatto cenno, proc. civ., 1958, 18 ss.; Rescigno L’abuso del diritto,
rappresenta una delle prime applicazioni del in Riv. dir. civ., 1965, I, 203 ss. Più di recente il tema
già ricordato comma 3o dell’art. 96 cod. proc. è stato trattato da numerosi aa.: si devono ricordare
civ., norma introdotta allo scopo di contrastare almeno i contributi di Breccia, Monateri, Caret-
il fenomeno dell’abuso del processo, categoria ti, Donati, Busnelli e Navarretta, Sacco, Basi-
nella quale si può ricondurre anche la fattispe- le, Montalenti, Borgioli e Mariani, Paradiso,
cie del processo simulato, con le precisazioni Del Punta, Taruffo, Dondi, raccolti nel citato
che si faranno in seguito. L’abuso del processo volume del 1997 della rivista Diritto Privato, coordi-
nato da Furgiuele, ed il contributo di Pino, Il di-
può, a sua volta, essere ricondotto, sul piano
ritto e il suo rovescio. Appunti sulla scia dell’abuso
concettuale, alla generale figura dell’abuso del del diritto, in Riv. dir. priv., 2004, 25 ss.
diritto, consistente nell’uso improprio di un di- ( 7 ) Il riferimento è soprattutto a Cass.,
ritto, da parte del titolare. Si tratta, infatti, di 18.9.2009, n. 20106, in Giust. civ., 2009, 2671, in te-
un esercizio del diritto formalmente conforme ma di abuso del diritto di recesso da parte dell’im-
allo schema di cui alla norma attributiva, ma presa contraente forte nei confronti delle imprese
sostanzialmente contrastante con la sua funzio- «deboli», che ha suscitato, come è noto, un vivo di-
ne, ovvero con lo scopo per cui l’ordinamento battito in dottrina.
ha riconosciuto quel diritto a quel soggetto. ( 8 ) Taruffo, Elementi per una definizione di «abu-
Come è noto, l’abuso del diritto è stato oggetto so del processo», in Dir. priv., 1997, 435, ricorda che in
passato il tema, benché oggetto di un’elaborazione so-
di una ricca elaborazione nella dottrina civili-
stanzialistica «di notevole rilievo», affiorava «di rado e
stica italiana ( 6 ) ed ha trovato anche recenti ap- con fatica nella giurisprudenza e nella dottrina proces-
sualistica». In effetti, nella dottrina più risalente, i con-
tributi sul punto sono ben pochi (si possono citare
( 6 ) In questa sede non è certamente possibile for- Calvosa, Riflessioni sulla frode alla legge nel processo,
nire un ragguaglio completo sul punto. Ci si limiterà in Riv. dir. proc., 1949, I, 64 ss., e Monacciani, Il pro-
a ricordare che la categoria, benché antichissima (si blema del processo simulato, in Riv. trim. dir. e proc.
vedano ampli riferimenti storici e comparatistici in civ., 1956, 826 ss.) e, a nostro parere, non giungono a
Breccia, L’abuso del diritto, in Dir. priv., 1997, 19 risultati di particolare interesse.
ss.), aveva conosciuto un periodo di crisi nell’epoca Ultimamente, invece, come osserva Dondi, Ma-
delle codificazioni moderne, caratterizzata da esa- nifestazioni della nozione di abuso del processo civile,
sperato legalismo e diffidenza verso l’autonomia in Dir. priv., 1997, 462, ci troviamo di fronte ad «un
dell’interprete, che, invece, istituti come quello in fenomeno di virtuale processualizzazione della no-
discorso evidentemente esaltano. In seguito, era sta- zione di abuso del diritto». Si potrebbero esprimere
ta riscoperta, sia in Germania (ove il concetto di Re- delle perplessità su questo utilizzo del concetto di
chtsmissbrauch trova fondamento nei §§ 226 e 242 abuso, ma la questione esula dai limiti della presente
BGB), che in Francia (si è soliti citare come punto trattazione.

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Saggi e Aggiornamenti

dipeso da un’accresciuta sensibilità per quegli cui all’art. 96 cod. proc. civ., come sanzione
abusi processuali che, non di rado, comporta- per i ricorsi meramente dilatori, o comunque
no un allungamento intollerabile dei tempi del- presentati nella consapevolezza palese, o nel-
la giustizia o comunque un sovraccarico ecces- l’ignoranza inescusabile, circa la loro inammis-
sivo della stessa ( 9 ). Si tratta di un fenomeno sibilità ( 13 ). Questa giurisprudenza ha costitui-
che non riguarda solo il nostro ordinamen- to l’antecedente dell’introduzione del nuovo
to ( 10 ), ma che conosce in Italia una particolare comma 4o dell’art. 385 cod. proc. civ. Esso
drammaticità, evidenziata anche dalle numero- consentiva alla Supr. Corte, quando pronun-
se condanne riportate dal nostro Paese di fron- ciava sulle spese, di condannare la parte soc-
te alla Corte Europea dei Diritti Umani, per combente anche al pagamento di una somma
l’irragionevole durata dei tempi processua- equitativamente determinata, qualora essa
li ( 11 ). avesse proposto il ricorso o resistito anche solo
Nella lotta contro gli abusi processuali, come con colpa grave ( 14 ). In seguito, con l’introdu-
sempre accade quando si tratta di abuso del di- zione del nuovo comma 3o dell’art. 96 cod.
ritto, in un primo tempo vi sono stati interventi proc. civ., il legislatore ha proseguito su questa
giurisprudenziali, che prescindevano da una strada, arrivando alla generalizzazione per ogni
disciplina legislativa, allora assai carente, e, processo di ciò che l’art. 385, comma 4o, cod.
poi, interventi legislativi che hanno tipizzato e proc. civ. aveva sancito per il solo giudizio di
sviluppato tali tendenze interpretative ( 12 ). Co- cassazione ( 15 ). Il nuovo art. 96, comma 3o, ha
sì è stato per quella giurisprudenza della Cassa- ricevuto un’accoglienza piuttosto critica in
zione che, per deflazionare il contenzioso di le- dottrina ( 16 ), in quanto esso, consentendo una
gittimità, in modo da poter effettivamente svol-
gere la propria essenziale funzione nomofilatti-
ca, ha utilizzato la responsabilità aggravata di ( 13 ) Cfr. Giordano, Responsabilità delle parti
per le spese ed i danni e abuso del processo, in Giur.
merito, 2007, suppl. 2, 46 ss.; fra le prime fattispecie
( 9 ) Cfr. Taruffo, L’abuso del processo: profili in cui si affermò siffatta responsabilità vanno ricor-
comparatistici, in Dir. priv., 1998, 496. dati i ricorsi preventivi di giurisdizione che venivano
( 10 ) In America la repressione dell’abuse of civil presentati in maniera assolutamente strumentale,
proceedings è stato oggetto di reiterati interventi le- prima che la l. 23.11.1990 non provvedesse a modi-
gislativi e giurisprudenziali, anche a livello federale. ficare il testo dell’art. 367 cod. proc. civ., eliminan-
In Francia il Nouveau Code de procedure civile con- do l’effetto sospensivo automatico della proposizio-
tiene oggi norme dedicate specificamente all’abuso ne degli stessi.
del diritto d’azione (art. 32-1, introdotto nel 1978), e ( 14 ) La norma è stata introdotta dal d. legis.
a quello del diritto di proporre appello (art. 559) o 2.2.2006, n. 40; a quanto consta, la prima applica-
ricorso per cassazione (artt. 581 e 628). In Germania zione della stessa si è avuta con la sentenza della
il tema si è posto soprattutto con riferimento alle Cass, sez. un., 4.2.2009 n. 2636, in Foro it., 2009, I,
impugnazioni emulative o strumentali di delibere 641, cui ha fatto seguito Cass., 27.2.2009, n. 4829,
assembleari (Missbrauch des Anfechtungsrechts). Si in Foro it., I, 1402.
veda, per maggiori e più precisi riferimenti Dondi, ( 15 ) Infatti, la medesima l. n. 69/2009, che ha in-
471 ss. Taruffo, L’abuso del processo: profili compa- trodotto il comma 3o dell’art. 96, ha anche abrogato
ratistici, cit., passim, approfondisce anche gli svilup- il comma 4o dell’art. 385, manifestando così l’inten-
pi nella medesima direzione che si registrano in Au- zione del legislatore di sostituire la nuova norma ge-
stria, Belgio, Olanda, Giappone e nei Paesi latinoa- nerale alla vecchia normativa particolare.
mericani. ( 16 ) Si vedano: Proto Pisani, La riforma del pro-
( 11 ) Sul nesso fra tali condanne e le recenti rifor- cesso civile: ancora una legge a costo zero (note a pri-
me, si veda Giordano, Brevi note sulla nuova re- ma lettura), in Foro it., 2009, V, 222; De Marzo, Le
sponsabilità processuale cd. aggravata, in Giur. meri- spese giudiziali e le riparazioni nella riforma del pro-
to, 2010, 434 ss. cesso civile, ibidem, 397; Scarselli, Le modifiche in
( 12 ) Astone, L’abuso del diritto in materia con- tema di spese, ibidem, 258; Balena, La nuova pseu-
trattuale, in Giur. merito, 2007, suppl. 2, 8 ss., mette do-riforma della giustizia civile (un primo commento
in evidenza come il principio del divieto dell’abuso della l. 18 giugno 2009, n. 69), in Il giusto processo ci-
del diritto operi sempre prima e a prescindere da vile, 2009, 3, 766 ss.; Menchini, in Aa.Vv., La rifor-
eventuali disposizioni normative sul punto. ma della giustizia civile, Utet, 2009, sub art. 96 cod.

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Simulazione in sede processuale

pronuncia ex officio, viola, come già l’art. 385, le rispettive differenti rationes. Parrebbe, infat-
comma 4o, il fondamentale principio della do- ti, che i vecchi commi abbiano come principale
manda, ed, inoltre, a differenza della norma obbiettivo la tutela della controparte vittima
abrogata, non fa riferimento alla necessaria dell’abuso processuale, mentre il nuovo si col-
sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illeci- loca piuttosto nella logica della tutela del bene
to e non pone alcun limite al potere del giudice della ragionevole durata del processo. Come è
nella determinazione del quantum della con- noto, si tratta di un bene di rilevanza pubblici-
danna ( 17 ). Inoltre, si dubitava circa la possibi- stica, ed ora anche costituzionale ( 19 ), che po-
lità di trovare alla nuova disposizione un auto- trebbe essere leso anche da entrambe le parti,
nomo ambito di applicazione, in considerazio- come è accaduto nel caso da cui abbiamo pre-
ne del difetto di coordinamento fra il nuovo e so le mosse.
gli altri due commi dell’art. 96. In giurispru- Se questo è vero, emerge, però, un ulteriore
denza, però, la norma ha avuto modo di trova- profilo di critica alla decisione in commento,
re applicazione in varie fattispecie ( 18 ), analiz- oltre che alla legge di cui fa applicazione. Co-
zando le quali possiamo forse tentare di deli- me già accennato, riteniamo corretto sussume-
neare un criterio per distinguere l’ambito ap- re l’ipotesi del processo simulato nella catego-
plicativo dei commi 1o e 2o da quello del nuo- ria dell’abuso del processo, come una partico-
vo comma 3o, o quanto meno per individuare lare fattispecie di abuso bilaterale ( 20 ). Però, se
le parti sono qui complici, quale senso può
avere, su un piano logico prima ancora che giu-
proc. civ.; cfr. anche Mazzola, Responsabilità pro- ridico, utilizzare come rimedio la condanna di
cessuale e danno da lite temeraria, Giuffrè, 2010. un complice a corrispondere una certa somma
( 17 ) Un limite massimo era, invece, previsto sia in favore dell’altro? Parrebbe più adeguato tu-
nel vecchio art. 385, comma 4o, cod. proc. civ., sia telare un interesse pubblico e contrapposto a
nel testo originario del disegno di legge 1441, che è quello di ambedue le parti, come è l’interesse a
poi divenuto la l. n. 69/2009.
reprimere utilizzi impropri dello strumento
( 18 ) Si possono citare, oltre alla più volte ricorda-
ta ordinanza salernitana: Trib. Terni, 17.5.2010, in processuale, con il rimedio della nullità dell’in-
Giur. merito, 2010, 1834, ove si fa riferimento alla tero procedimento. Tale sanzione, peraltro,
possibile sussistenza di una «colpa comune» delle riuscirebbe anche a frustrare effettivamente
parti; del T.A.R. Umbria, 21.1.2010, n. 26, in Giur. l’intento delle parti, in quanto esse, in questo
merito, 2010, 831; Trib. Varese, sez. dist. Luino, modo, non otterrebbero il provvedimento al
23.1.2010, in Foro it., 2010, I, 2229, secondo la qua- cui ottenimento era volta l’intera manovra si-
le, con il nuovo comma, «il giudice può (e, invero, mulatoria. L’ordinanza, in effetti, prende
deve) responsabilizzare la parte ad una giustizia sana espressamente in considerazione questa possi-
e funzionale, scoraggiando il contenzioso fine a se bilità, ma poi la esclude senza, però, fornire
stesso che, aggravando il ruolo del magistrato e con-
una reale motivazione al riguardo: peraltro,
correndo a rallentare i tempi di definizione dei proces-
si, crea nocumento alle altre cause in trattazione mos- non è da escludere che la particolare delicatez-
se da ragioni serie e, spesso, necessità impellenti o ur- za della materia sostanziale sottoposta al giudi-
genti nonché agli interessi pubblici primari dello Sta-
to»; Trib. Padova, 10.11.2009, in Giur. merito,
2010, 8, 1858; Trib. Prato, 6.11.2009, in Foro it., ( 19 ) Il riferimento è, naturalmente, al nuovo testo
2010, I, 2229; Trib. Varese, 30.10.2009, n. 1094, in dell’art. 111 Cost., come modificato dalla l. cost.
Giur. merito, 2010, 449, con nota di Giordano, 23.11.1999, n. 2.
nella cui massima si legge che «mediante l’art. 96 ( 20 ) Sull’abuso bilaterale del processo cfr. Taruf-
comma 3 c.p.c. introdotto dalla l. 18 giugno 2009, n. fo, Elementi per una definizione di «abuso del pro-
69, trova ingresso nell’ordinamento una fattispecie a cesso», 454; sulla rilevanza che alle controversie abu-
carattere sanzionatorio che prende le distanze dalla sive perché fittizie viene riconosciuta in altri ordina-
struttura tipica dell’illecito civile per confluire nelle menti, si vedano i cenni di Id., L’abuso del processo:
c.d. condanne punitive»; Trib. Milano, 20.8.2009, profili comparatistici, 481.
in Foro it., 2010, I, 2229, che individua la ratio della Il nesso fra il fenomeno simulatorio e la categoria
nuova norma «nello scoraggiare comportamenti con- dell’abuso del diritto, in generale, era stato già evi-
trari alla funzionalità del servizio giustizia». denziato da Salv. Romano, 168.

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Saggi e Aggiornamenti

zio del Tribunale possa aver influito in questa fattispecie, nelle quali si è registrato un signifi-
direzione ( 21 ). cativo ricorso alla simulazione processuale e si
L’aspetto più apprezzabile dell’ordinanza in è, quindi, sviluppato un dibattito sulla sua rile-
commento si rinviene, comunque, a nostro giu- vanza giuridica.
dizio, nella descrizione della fattispecie del pro- In primo luogo, prenderemo in considera-
cesso simulato e nella chiara affermazione che zione un’ipotesi che è stata spesso sottoposta
esso ha una rilevanza giuridica e merita una all’attenzione dei nostri giudici, ovvero la pro-
sanzione (anche se poi la scelta della sanzione, blematica della simulazione della separazione
come si è visto, lascia a desiderare), a fortiori, consensuale. Non è, infatti, infrequente che i
alla luce delle recenti tendenze in punto di con- coniugi si accordino per inscenare una separa-
trasto all’abuso del processo. Si tratta, infatti, di zione consensuale fittizia, allo scopo di ottene-
effettuare una scelta fra due impostazioni en- re vantaggi fiscali o di frodare i creditori ( 22 ), o
trambe astrattamente valide. La prima, in osse- in altri casi ancora ( 23 ). Perciò, si è più volte
quio all’elemento pubblicistico intrinseco nel- posto il problema della possibilità di far valere
l’attività giurisdizionale, ravvisa nella decisione siffatto vizio dell’accordo omologato e delle
del giudice un elemento capace di sanare qua- azioni che potrebbero essere esperite dai terzi
lunque effetto della manovra simulatoria delle pregiudicati, o anche dalle parti stesse. Nella
parti, privando, quindi, la simulazione proces- giurisprudenza di merito si sono riscontrati
suale di ogni giuridica rilevanza. La seconda, orientamenti contrastanti: alcune decisioni
che noi riteniamo preferibile, mira, invece, a far consideravano inapplicabile l’istituto della si-
emergere la realtà dell’accordo simulatorio sot- mulazione alla materia in questione, per il ca-
tostante all’instaurato giudizio, consentendo, rattere pubblicistico ed estraneo all’ambito ne-
quindi, a chi abbia un interesse meritevole di goziale della stessa ( 24 ), mentre altre riconosce-
tutela, di far valere il vizio del procedimento, vano l’applicabilità della categoria della simu-
che si è realizzato all’insaputa del giudice. La ri- lazione anche in ambito familiare, come com-
cordata ordinanza e le altre recenti tendenze,
cui si è fatto cenno, sembrano incoraggiare
questa seconda visione del complesso fenome- ( 22 ) In dottrina (cfr. Danovi, La separazione si-
no di cui ci stiamo occupando. mulata e i suoi rimedi, in Riv. dir. proc., 2001, 291, nt.
118) si segnalano vari utilizzi cui si può prestare la si-
3. Alcune ipotesi di simulazione pro- mulazione della separazione: il coniuge formalmente
cessuale. Sembra opportuno illustrare quanto impegnatosi a corrispondere l’assegno di manteni-
si va sostenendo con alcuni riferimenti a certe mento potrà detrarlo dal reddito imponibile; la fitti-
zia cessione di beni all’altro coniuge potrà, inoltre,
impedirne l’aggressione da parte dei creditori del ce-
( 21 ) Infatti, l’ordinanza, dopo aver descritto la dente; la simulata assegnazione della casa coniugale
fattispecie ed averla ricondotta alla categoria dottri- condotta in locazione dal coniuge assegnante potrà
nale del processo simulato, afferma semplicemente ostacolare il rilascio richiesto dal locatore.
che: «volendosi escludere che tale anomala instaura- ( 23 ) Si può ricordare un caso in cui la simulata se-
zione del processo cautelare vada censurato con la parazione comprendeva un accordo di assegnazione
nullità del procedimento, pare allora opportuno pro- alla moglie della casa familiare, di proprietà del ma-
cedere d’ufficio alla condanna» ex art. 96, comma rito, e l’intera operazione era finalizzata a precosti-
3o, cod. proc. civ., senza chiarire per qual mai ra- tuire quello stato di urgente ed improrogabile neces-
gione si vuole escludere tale possibilità. È possibile sità che, ai sensi dell’art. 4 n. 1, della l. n. 253/1950,
che il giudicante, per fini di giustizia sostanziale avrebbe legittimato il marito a far cessare la proroga
(naturalmente secondo la sua idea di giustizia so- legale del contratto di locazione relativo ad un ulte-
stanziale), non abbia voluto perdere l’occasione per riore immobile di sua proprietà: si veda Cass.,
contribuire all’opera di riscrittura giurisprudenziale 18.12.1986, n. 7681, in Mass. Giust. civ., 1986.
delle norme in tema di PMA e non abbia, quindi, ( 24 ) In tal senso si vedano: Trib. Roma,
voluto mettere nel nulla il procedimento instaurato: 11.4.1996, in Arch. civ., 1997, 410; Trib. Bologna,
è evidente, però, che avrebbe dovuto trovare una 28.1.1998, in Dir. fam. e pers., 1998, 1047, con nota
qualche argomentazione giuridica per fondare tale di Conte; Trib. Roma, 14.12.1998, in Fam. e dir.,
sua decisione. 2000, 60, con nota critica di Sala.

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Simulazione in sede processuale

provato dal disposto dell’art. 123 cod. civ. ( 25 ) cordi di separazione ( 31 ) e, cosa che più colpi-
Si può dire che quest’ultima posizione era sce, detto orientamento incontrava la piena ap-
quella che godeva di maggior consenso in dot- provazione di quella dottrina, all’epoca egemo-
trina ( 26 ), anche in considerazione della natura ne, fautrice di una concezione pubblicistica del
di abuso processuale propria della simulazione diritto di famiglia, agli antipodi della visione
della separazione, come tale meritevole di una dello stesso in termini di autonomia negozia-
qualche forma di repressione ( 27 ). Che le sepa- le ( 32 ).
razioni simulate siano possibili e frequenti lo La Cassazione ha affrontato ex professo il te-
può confermare, oltre alla casistica recente già ma per la prima volta nel 2003, con una deci-
ricordata, anche il confronto con gli altri ordi- sione che ha concluso affermando l’assoluta
namenti, o con le altre epoche storiche. Il ri- impossibilità di concepire la simulazione della
schio di simulazioni e frodi giustificava, presso separazione consensuale, sulla base di argo-
la dottrina e la giurisprudenza francesi (ma an- mentazioni fortemente discutibili ( 33 ). Infatti, a
che tedesche ed italiane) dell’Ancien Règime, prescindere dalle particolarità del caso concre-
l’ostilità nei confronti delle sèparations amia- to ( 34 ), la posizione della Corte appare con-
bles ( 28 ) e spinse poi il Code Napolèon ad esclu- traddittoria, in quanto dapprima sposa la tesi,
dere l’ammissibilità stessa della separazione del resto ormai dominante, della natura nego-
consensuale ( 29 ). Anche i giuristi di common ziale della separazione consensuale (riducendo
law ammettono la possibilità di utilizzare i ri-
medi contrattuali nei confronti dei separation
agreements ( 30 ). In Italia, sotto il codice Pisa- ( 31 ) Si veda App. Trani, 23.6.1899, in Giur. it.,
nelli, la giurisprudenza aveva riconosciuto la 1899, I, 2, 627, citata da Oberto, op. ult. cit., 799,
possibilità di impugnare per simulazione gli ac- nt. 86.
( 32 ) Il riferimento è alla concezione istituzionale
di Cicu, il quale, però, in Il diritto di famiglia. Teo-
( 25 ) Si veda App. Bologna, decr. 5-7.5.2000, in ria generale, Athenaeum, 1914, 240, si esprime aper-
Riv. dir. proc., 2001, 283 ss., con nota di Danovi, La tamente a favore della impugnabilità della separa-
separazione simulata e i suoi rimedi, cit. zione consensuale per simulazione.
( 26 ) Cfr. Oberto Simulazioni e frodi nella crisi co- ( 33 ) Il riferimento è a Cass., 21.11.2003, n.
niugale (con qualche accenno storico ad altri ordina- 17706, in Corr. giur., 2004, 307 ss., con nota critica
menti europei), in Familia, 2001, 774 ss., e Id., La di Oberto, Simulazione della separazione consen-
natura dell’accordo di separazione consensuale e le re- suale: la Cassazione cambia parere (ma non lo vuole
gole contrattuali ad esso applicabili (II), in Fam. e ammettere), in Vita not., 2004, I, 156 ss., con nota
dir., 2000, 86 ss. critica di Alcaro, Realtà dell’apparenza nella simu-
( 27 ) Cfr. Danovi, op. ult. cit., 289, nt. 11, dove si lazione; in Dir. fam. e pers., 2005, 462, con nota cri-
parla di «impiego anomalo dello strumento proces- tica di Danovi, È davvero irrilevante (e inattaccabi-
suale», e 292, dove si parla di «abuso della tutela le) la simulazione della separazione?
giurisdizionale». ( 34 ) Nel caso di specie, i coniugi avevano simula-
( 28 ) Si vedano i riferimenti al Molineo ed a nume- to la separazione per motivi fiscali, ma, in un secon-
rosi altri autori dello ius commune in Oberto, Simu- do tempo, il marito aveva ritenuto di approfittarne
lazioni e frodi nella crisi coniugale (con qualche accen- per chiedere il divorzio, mentre la moglie faceva va-
no storico ad altri ordinamenti europei), 778 s., testo lere la simulazione al fine di evitare lo scioglimento
e note. del matrimonio. In tale situazione poteva forse ap-
( 29 ) Oberto, op. ult. cit., 777; Locrè, Esprit du Co- parire ragionevole non lasciare in vita un’unione or-
de Napolèon, Imprimerie imperiale Paris, 1806, 346, mai palesemente compromessa e negare tutela a chi
osservava che «Cette séparation abusive seroit en outre si era reso complice di una manovra elusiva. Ciò non
... un moyen infallibile de ruiner tous leur crèanciers». toglie che le argomentazioni con le quali la Corte ha
( 30 ) Cfr. Oberto, op. ult. cit., 799, nt. 87, con ri- negato in linea generale l’ammissibilità della simula-
ferimenti sia all’America che all’Inghilterra. Natu- zione della separazione sono, come si vedrà, giuridi-
ralmente è bene ricordare che si tratta di ordina- camente erronee e che, in altri casi, specie qualora a
menti dove, da tempo, l’autonomia privata trova nel far valere la simulazione siano i terzi da essa pregiu-
diritto di famiglia un ambito di esplicazione ben dicati, le esigenze degli stessi sono evidentemente
maggiore che nel nostro (si pensi, ad esempio, alle meritevoli di tutela, anche dal punto di vista della
modalità del divorzio o agli antenuptial agreements). giustizia sostanziale.

NGCC 2011 - Parte seconda 453


Saggi e Aggiornamenti

così l’omologazione a mera condizione di effi- argomento per rendere rilevante la simulazione
cacia) ( 35 ), ma poi nega che da ciò possa trarsi della stessa. Infatti, mancherebbe una norma
ad hoc, essendo l’art. 123 cod. civ. riferito
esclusivamente al matrimonio, e, in ogni caso,
( 35 ) La Corte osserva, infatti, che: «Tale ultima la dichiarazione resa dai coniugi dinanzi al Pre-
posizione appare condivisa dalla più recente giurispru-
sidente varrebbe a «superare e neutralizzare il
denza di legittimità, orientata nel senso che la separa-
zione trova la sua unica fonte nel consenso manifesta- precedente accordo simulatorio, ponendosi in
to dai coniugi dinanzi al presidente del tribunale e che antitesi con esso» ( 36 ), cosicché non sarebbe
la successiva omologazione è unicamente diretta ad mai possibile parlare di separazione simulata.
attribuire efficacia dall’esterno all’accordo di separa- Ora, se si ritiene che la separazione consensua-
zione, assumendo la funzione di condizione sospensi- le possa essere ricompresa nel genus del nego-
va della produzione degli effetti delle pattuizioni sti- zio giuridico, una norma specifica sarebbe ad-
pulate tra i coniugi, già integranti un negozio giuridi- dirittura superflua e, comunque, l’art. 123 cod.
co perfetto ed autonomo. A fondamento di detto civ. potrebbe anche essere utilizzato per fonda-
orientamento – che deve essere in questa sede riaffer- re un ragionamento in termini di analogia (ubi
mato – si è richiamato il chiaro tenore letterale del
eadem ratio, ibi eadem legis dispositio), invece
primo comma dell’art. 158 c.c. e del quarto comma
dell’art. 711 c.p.c., che espressamente riferiscono al che di rigoroso argumentum a contrario (ubi lex
momento della efficacia il decreto di omologazione voluit dixit, ubi noluit tacuit) ( 37 ). Ma soprat-
della separazione fondata sul solo consenso del coniu- tutto, è da osservare che, ragionando come fa
gi, e si è tratto ulteriore argomento dalla limitazione la Corte, la simulazione non si potrebbe mai
posta dal secondo comma dell’art. 158 c.c., introdotto far valere, neppure in materia contrattuale ( 38 ).
dalla legge di riforma del diritto di famiglia, ai poteri
del giudice nella fase di controllo: si e pertanto rileva-
to che l’accordo tra i coniugi costituisce l’elemento prole).» Peraltro, si aggiunge che: «gli adempimenti
fondante della condizione di coniugi separati e del re- che il presidente è chiamato a svolgere, pur delicati e
golamento dei loro rapporti, mentre il provvedimento complessi, non si profilano di tale pregnanza da esclu-
di omologazione svolge la funzione di controllare la dere di per sé un accordo simulatorio o un vizio della
compatibilità della convenzione rispetto alle norme volontà delle parti, certamente possibili pur in assen-
cogenti ed ai principi di ordine pubblico, nonché di za di segni apparenti della loro esistenza: è invero evi-
compiere la più pregnante indagine circa la conformi- dente che il presidente recepisce il consenso espresso
tà delle condizioni relative all’affidamento ed al man- dai coniugi nelle forme in cui si manifesta e nella mi-
tenimento dei minori al loro interesse, e quindi di im- sura in cui può essere percepito attraverso il loro com-
primere efficacia giuridica all’accordo stesso (Cass. portamento esteriore, cosi che il ritenere che il suo in-
2001 n. 3390, in motiv.; 1997 n. 9287; 1995 n. 2700; tervento fornisca la certezza assoluta ed incontestabile
1990 n. 8712; 1985 n. 1208; 1984 n. 14). In tale pro- circa la validità e genuinità della volontà manifestata
spettiva questa Suprema Corte ha in più occasioni significa attribuire a detto giudice un ruolo di garante
qualificato l’accordo di separazione come atto essen- non corrispondente alla natura ed ai limiti dell’attivi-
zialmente negoziale, espressione della capacità dei co- tà a lui demandata».
niugi di autodeterminarsi responsabilmente, tanto da ( 36 ) Le parole fra virgolette sono tratte dal testo
definirlo, riprendendo una efficace espressione della della citata sentenza del 2003.
dottrina, come uno dei momenti di più significativa ( 37 ) Peraltro, l’art. 123 cod. civ. non è così isolato
emersione della negozialità nel diritto di famiglia (co- in materia di diritto di famiglia: si pensi all’art. 164
sì Cass. 1994 n. 657; 1993 n. 2270; v. altresì, sulla de- cod. civ. sulla simulazione delle convenzioni matri-
finizione della separazione consensuale come negozio moniali.
di diritto familiare, Cass. 1997 n. 4306; 1991 n. 2788; ( 38 ) In questa sede non è certamente possibile
nonché la più remota Cass. 1978 n. 4277, che nel ri- fornire una bibliografia completa sul problema della
condurre l’accordo alla categoria dei negozi o conven- simulazione del negozio giuridico, che ha suscitato
zioni di diritto familiare ha osservato che esso rispec- nella dottrina italiana un dibattito intensissimo, ma
chia un originario e sostanziale parallelismo di inte- si ricorderanno soltanto: Ferrara, Della simulazio-
ressi e volontà, concretantesi nell’intendimento di vi- ne dei negozi giuridici, Athenaeum, 1922; Distaso,
vere separati nella convinzione di un comune vantag- voce «Simulazione nei negozi giuridici», in Noviss.
gio di una scelta siffatta e nella condivisa esigenza di Digesto it., XVII, Utet, 1970; G. Furgiuele, Della
garantire il mantenimento delle condizioni necessarie simulazione di effetti negoziali, Cedam, 1992; Con-
per il rispetto degli interessi generali e di quelli della te, La simulazione del matrimonio nella teoria del

454 NGCC 2011 - Parte seconda


Simulazione in sede processuale

Infatti, in ogni operazione di questo genere, ad vocatoria ex art. 2901 cod. civ., o facendo vale-
un accordo simulatorio inter partes, segue una re una «riconciliazione» fra i coniugi ex art.
dichiarazione rivolta ai terzi, se del caso resa 157 cod. civ. Da una parte, infatti, azione pau-
dinanzi ad un pubblico ufficiale ( 39 ), che mira liana e simulazione hanno un ambito d’appli-
a creare un’apparenza del tutto contrastante cazione concettualmente differente, in quanto,
con ciò che le parti hanno pattuito inter se, ma con la prima, si ha riguardo a negozi, fraudo-
che non comporta certo una volontà abdicativa lenti nei confronti di terzi, ma veri, perché le
nei confronti dell’accordo simulatorio, di cui parti ne vogliono gli effetti, mentre, nella se-
anzi costituisce attuazione. Del resto, secondo conda, viene in rilievo un comportamento fat-
l’insegnamento di autorevole dottrina ( 40 ), il tuale ingannatorio, negozialmente inesisten-
cd. negozio simulato non deve essere conside- te ( 41 ). Dall’altra, la riconciliazione, nonostante
rato come un negozio esistente, ancorché inva- l’importanza che ad essa riserva una certa mi-
lido o inefficace, e tale da poter comportare, in tologia giuridica ( 42 ), è in realtà, capace di pro-
qualche modo, una manifestazione di volontà durre solo effetti piuttosto limitati, specie per
estintiva di un precedente accordo. Esso costi- quanto riguarda i terzi ( 43 ).
tuisce, invece, solamente un comportamento in Nonostante tutto ciò, il citato orientamento
linea di fatto, esecutivo dell’accordo simulato- della Supr. Corte è ancora considerato il punto
rio stesso. L’interpretazione della Corte appa- di riferimento per la soluzione del problema
re, dunque, erronea e, per di più, essa compor- della simulazione della separazione, anche nel-
ta un evidente vuoto di tutela per le ragioni di le trattazioni più aggiornate ( 44 ). Del resto, non
quei soggetti terzi, che risultino pregiudicati vi sono state, in seguito, altre pronunce che ab-
dalle manovre simulatorie dei coniugi, e si è vi-
sto che le situazioni che possono verificarsi so-
no numerose e variegate. Peraltro, non è affat- ( 41 ) Si ricordino le parole di un autore del diritto
to detto che tale vuoto sia sempre facilmente comune, Mantica, Vaticanae lucubrationes de taci-
tis et ambiguis conventionibus, in libros XXVII. Di-
colmabile con altri mezzi, ovvero agendo in re-
spertitae, II, Genevae, 1723, 66: «... inter contractum
simulatum et fraudulentum magna est differentia:
quia contractus simulatus est imaginarius, qui fingi-
negozio giuridico, Cedam, 1999; Chinè, La simula- tur, neque eo modo quo fingitur, neque alio modo
zione, in Diritto Civile a cura di Lipari-Rescigno, contrahitur (...). Contractus enim fraudulentus is est,
Giuffrè, 2009, III, 2, 847 ss., cui si rinvia per ulterio- qui cum dolo celebratur, et vere eo animo contrahitur,
ri riferimenti. ut effectum sortiatur».
( 39 ) Nel caso della separazione simulata il pubbli- ( 42 ) Infatti, il lungo periodo di tempo che deve
co ufficiale era il Presidente del Tribunale, mentre intercorrere nel nostro ordinamento tra la separa-
in quello, più classico, della compravendita immobi- zione ed il divorzio (tre anni, molto più che in altri
liare simulata il pubblico ufficiale sarà il notaio ro- Paesi) trova la propria giustificazione nell’eventuali-
gante, ma non si ravvisa alcuna differenza ontologi- tà che i coniugi si riconcilino. Come è noto, nella
ca fra le due fattispecie. La somiglianza fra le due prassi le riconciliazioni sono, però, rarissime.
fattispecie sarebbe ancora più evidente, qualora ve- ( 43 ) La giurisprudenza (Cass. 5.12.2003, n. 18619,
nisse accolta la proposta, elaborata dal Consiglio in Fam. e dir., 2004, 254, con nota di Sesta) ha, in-
Nazionale del Notariato, di trasferire al notaio le fatti, affermato che l’effetto di ricostituzione del re-
competenze oggi spettanti al giudice dell’omologa- gime di comunione legale dei beni, da essa prodotto,
zione, in modo non troppo dissimile da quanto già opera ex nunc e solo all’interno della coppia, senza
avvenuto per la costituzione delle società. Gli autori essere opponibile ai terzi, distinguendo così fra effi-
della proposta stessa mettono, infatti, in evidenza cacia interna ed esterna della riconciliazione. In dot-
come tale suo spostamento dal processuale al so- trina (cfr. A. Marini, La separazione personale dei
stanziale, renderebbe l’istituto della separazione più coniugi, in Diritto Civile, a cura di Lipari-Rescigno,
coerente con il ruolo che all’autonomia negoziale è Giuffrè, 2009, I, 283 ss. e 304 s.), invece, si tende a
riconosciuto dal nostro ordinamento, all’indomani mettere in discussione questa distinzione e si ritiene
della riforma del 1975. La proposta in parola è con- che, anche per la ricostituzione ex nunc della comu-
sultabile in via telematica sul sito del Consiglio Na- nione nei rapporti interni, occorra un’apposita con-
zionale del Notariato: www.notariato.it. venzione matrimoniale.
( 40 ) Cfr. G. Furgiuele, op. ult. cit., passim. ( 44 ) Cfr. A. Marini, 302.

NGCC 2011 - Parte seconda 455


Saggi e Aggiornamenti

biano affrontato ex professo il tema in questio- parazione, lo fa con motivazioni che, a diffe-
ne. Oggi, però, alla luce delle moderne tenden- renza di quelle della criticata pronuncia del
ze di sempre maggior sensibilizzazione nei con- 2003, non chiudono totalmente, ma sembrano
fronti del tema dell’abuso del processo ( 45 ), e lasciare aperte delle possibilità. Tali sentenze,
all’indomani di una decisione come quella del infatti, si limitano ad affermare che, per far va-
Tribunale di Salerno, il punto merita di essere lere la simulazione della separazione, non si
rimeditato. Infatti, a prescindere da aspetti può utilizzare la via di cui agli artt. 710-711
concernenti l’applicazione del nuovo art. 96, cod. proc. civ., ma che occorre passare per un
comma 3o, cod. proc. civ., su cui, come si è vi- giudizio ordinario ( 48 ). Comunque, è chiaro
sto, non mancano perplessità, l’importanza che, finché non si arriverà ad una sentenza che,
della pronuncia sta nel riconoscimento della in seguito ad un processo ordinario o speciale,
fattispecie del processo simulato, ai fini della accolga un’impugnazione di tal genere, il pre-
rilevanza giuridica e della necessaria repressio- cedente del 2003 non potrà ancora dirsi com-
ne dello stesso. In altri termini, con l’ordinanza pletamente superato. Una volta che si sarà de-
in commento, siamo di fronte ad un riconosci- ciso di compiere tale passo, si aprirà la via per
mento giurisprudenziale, e non più solo dottri- applicazioni della categoria della simulazione
nario ( 46 ), del fatto che la simulazione può be- in sede processuale ad ulteriori fattispecie.
nissimo attuarsi anche in sede processuale, sen- Infatti, se è vero che l’ormai riconosciuta na-
za che i profili pubblicistici che immancabil- tura negoziale della separazione consensuale
mente connotano il fenomeno del processo, rende questa un’ipotesi particolarmente conge-
siano di ostacolo. A maggior ragione, quindi, niale al ragionamento che si è svolto, è altret-
dovrebbe riconoscersi la possibilità di ravvisa- tanto vero che di processo simulato si può par-
re un meccanismo simulatorio in quelle ipotesi lare anche in altre ipotesi. Anche nel caso di
in cui l’aspetto pubblicistico processuale sia cui all’ordinanza salernitana, le parti non simu-
solo un momento secondario rispetto ad un fe- lavano un accordo a carattere negoziale, ma
nomeno giuridico di carattere essenzialmente una lite ed anzi questa dovrebbe essere l’ipote-
negoziale, come è la separazione consensuale. si più ricorrente nelle dinamiche processuali.
In effetti, alcuni segnali di un possibile ripensa- Infatti, se la simulazione è, come si è visto, non
mento si intravedono in quella dottrina che ha un negozio, ma un comportamento in linea di
inserito il tema della simulata separazione nel- mero fatto, è logico concludere che tutto si
l’ambito del discorso generale sull’abuso del può simulare ( 49 ). Pertanto, ad esempio, le
processo ( 47 ), ma anche in quella giurispruden-
za che, pur continuando a respingere i tentativi
di impugnare per simulazione gli accordi di se- ( 48 ) Si vedano Cass., 20.3.2008, n. 7450, in
Mass. Giust. civ., 2008; Cass., 22.11.2007, n. 24321,
ivi, 2007; Trib. Verona, 15.11.2002, in Giur. meri-
to, 2003, 1978 (s.m.); Cass., 5.3.2001, n. 3149, in
( 45 ) Si sono visti supra gli sviluppi legislativi, giu- Mass. Giust. civ., 2001 ed in Fam. e dir., 2001, 442.
risprudenziali e dottrinari in tal senso; si è visto an- In particolare, la prima delle sentenze citate (la più
che come il processo simulato rientri a pieno titolo recente) è chiara nell’esplicitare che «la natura ne-
nella categoria dell’abuso del processo. goziale dell’accordo rende applicabili le norme gene-
( 46 ) Prima di tale decisione il processo simulato, rali che disciplinano la materia dei vizi della volontà
almeno come concetto generale, avrebbe anche po- e della simulazione», per cui sono esperibili le rela-
tuto essere considerato come una categoria mera- tive impugnazioni, ancorché non nei modi scelti dai
mente dottrinaria ed, infatti, il Tribunale di Salerno ricorrenti. In dottrina, approva questo indirizzo,
fa riferimento a «quella particolare situazione che in Chinè, op. cit., 883 s., considerandolo «maggior-
dottrina è definita come processo simulato». mente conforme alla natura del fenomeno simula-
Si sono già citati alcuni degli aa. che si sono occu- torio», e ribadendo che «l’attivazione del procedi-
pati del tema, per ulteriori riferimenti, specie sugli mento camerale assume l’analoga valenza della ce-
autori meno recenti, si veda Danovi, La separazione lebrazione nel caso del matrimonio simulato ovvero
simulata e i suoi rimedi, 288, nt. 11, e 292 nt. 23. della stipula in forma pubblica in caso di qualsiasi
( 47 ) Dell’Utri, L’abuso del diritto tra persone e contratto simulato».
famiglia, in Giur. merito, 2007, suppl. 2, 31. ( 49 ) In dottrina ed in giurisprudenza, infatti, si

456 NGCC 2011 - Parte seconda


Simulazione in sede processuale

stesse conclusioni, cui si è giunti per la separa- le potranno certamente rinvenirsi anche al di
zione consensuale simulata, dovrebbero essere fuori della materia della crisi coniugale, che
applicabili ad una separazione giudiziale cui le rappresenta anzi solo un’ipotesi specifica e par-
parti siano arrivate concordemente instauran- ticolare del più ampio fenomeno, di cui si sta
do una lite fittizia. Del resto, diversamente opi- cercando di delineare i tratti principali. Del re-
nando, sarebbe inutile anche riconoscere ai sto, si è già analizzata l’ordinanza salernitana
terzi pregiudicati la possibilità di impugnare la del 2010, riguardante una materia che non ha
separazione consensuale simulata, poiché le nulla a che fare con la separazione o con il di-
parti potrebbero raggiungere gli stessi risultati vorzio, e si è osservato che essa si presta a fon-
con questa diversa manovra. dare una categoria generale del processo simu-
Inoltre, quanto detto per la separazione, giu- lato. Possiamo, però, anche prendere in consi-
diziale e consensuale, sembrerebbe riferibile derazione ipotesi ulteriori, del tutto estranee al-
anche al divorzio, sia contenzioso, sia, a fortio- la materia familiare. Nella prassi si potrebbe,
ri, congiunto ( 50 ). Non mancano, peraltro, se infatti, verificare il caso che due soggetti con-
guardiamo alla storia o ad altri ordinamenti, cordemente instaurino una causa fittizia di usu-
esempi di divorzi simulati, e come tali impu- capione allo scopo di operare il trasferimento
gnati ( 51 ), anche se nella nostra giurisprudenza in proprietà a favore dell’attore di un immobile
non pare agevole rinvenire ipotesi di questo ge- del convenuto, evitando le spese connesse alla
nere. stipula di una normale compravendita o dona-
Peraltro, fenomeni di simulazione processua- zione ( 52 ). Un meccanismo simulatorio di que-
sto genere potrebbe poi prestarsi ad ulteriori fi-
nalità, come, ad esempio, quella di realizzare
ammette ormai la simulabilità di atti non negoziali, trasferimenti che non siano esposti ad un’azio-
come la quietanza, che è una dichiarazione di scien- ne revocatoria o ad un’azione in riduzione per
za (si veda Chinè, op. cit., 857 s., per i riferimenti). lesione di legittima. Si vede bene che i soggetti
Si osservi, poi, che il legislatore utilizza il termine
bisognosi di una tutela contro gli effetti del
«simulazione» anche con riferimento ad un compor-
tamento di certo non negoziale, come la commissio- processo simulato possono essere molti.
ne di un reato (cfr. art. 367 cod. pen.).
( 50 ) L’ipotesi del divorzio congiunto è stata acco- 4. Le sanzioni. Una volta chiarita la rile-
stata a quella della separazione consensuale, ai fini vanza della simulazione processuale, diviene
dell’impugnazione per simulazione, da Oberto, Si- essenziale valutare quali possano essere gli
mulazione della separazione consensuale: la Cassazio- strumenti con cui l’ordinamento consente ai
ne cambia parere (ma non lo vuole ammettere), 310, soggetti interessati di reagire nei confronti del
nt. 8. provvedimento giurisdizionale frutto dell’abu-
( 51 ) Per il diritto romano, si vedano D. 24.1.35 so in questione.
(Ulpianus 34 ad ed.), D. 24.1.64 (Iavolenus 6 ex post.
In linea generale, la reazione più adeguata a
lab.), C. 5.17.3 (Impp. Diocletia. et Maximia. AA.
Tullio), C. 5.12.30 (Imp. Iustinianus A. Mennae). questo tipo di patologie del processo parrebbe
Per il diritto intermedio, si vedano i passi di Cuia- quella che impedisce la produzione degli effetti
cio, Baudoza, Brunnemann e Barbosa, citati da che le parti hanno cercato di provocare ( 53 ),
Oberto, Simulazioni e frodi nella crisi coniugale
(con qualche accenno storico ad altri ordinamenti eu-
ropei), 774 s., testo e note. ( 52 ) In tal modo, si eviteranno del tutto le spese
Per un caso francese molto più recente cfr. App. notarili e si conseguirà un notevole risparmio fiscale.
Lyon, 16.1.1980, in Gaz. Pal., 1980, 2, p. 428, ed in Le spese processuali, poi, non saranno elevate, qua-
Dalloz, 1981, p. 579; Cour de Cassation, 17.11.1981, lora le parti procedano, già nella prima udienza di
in JCP, 1982, II, 19842. Infine, per un caso recentis- trattazione, ad una conciliazione ex art. 185, comma
simo, di un Presidente latinoamericano, che simula 3o, cod. proc. civ. Beninteso, sempre che il giudice
il divorzio dalla moglie, per aggirare una norma che non ritenga di intervenire, proprio come nel caso di
rende ineleggibili coniuge e parenti dello stesso a Salerno, utilizzando il nuovo art. 96, comma 3o, cod.
determinate cariche, cfr. Guatemala’s Presidential proc. civ.
couple applies for divorce, in The Guatemala Times, ( 53 ) Già Salv. Romano, 169 osservava che il ri-
23.3.2011. medio generale per l’esercizio abusivo di qualunque

NGCC 2011 - Parte seconda 457


Saggi e Aggiornamenti

servendosi abusivamente dello strumento della quanto tale, ma solo agire sulle sue condizioni,
tutela giurisdizionale. Pertanto, il giudice do- per cui avrebbe ben poca utilità nel nostro ca-
vrebbe dichiarare la nullità del procedimento so ( 56 ).
instaurato e, quindi, negare il provvedimento Ciò non toglie che alcune vie per reagire alla
cui i simulatori mirano. Qualora, invece, il simulazione del processo sussistono. In parti-
provvedimento fosse stato già emesso, se ne colare, occorre riconoscere una qualche tutela
dovrebbe consentire l’impugnazione, in forza almeno ai terzi pregiudicati dalla manovra in-
del generale principio della conversione dei gannatoria delle parti. È stato, infatti, sostenu-
motivi di nullità in motivi di impugnazione, ri- to che tali terzi possono impugnare, con lo
cavabile dall’art. 161 cod. proc. civ. ( 54 ). Que- strumento dell’opposizione di terzo revocato-
sta sembrerebbe, infatti, la conclusione più lo- ria ex art. 404, comma 2o, cod. proc. civ., la
gica e coerente con le premesse da cui siamo sentenza che sia stata pronunciata all’esito di
partiti, ma non è detto che le soluzioni giuridi- un procedimento di separazione giudiziale fit-
che siano sempre in linea con postulati pura- tiziamente instaurato da soggetti in realtà per-
mente logici. Qui, in particolare, osta, alla pos- fettamente concordi, allo scopo di frodare i
sibilità di far emergere la simulazione proces- terzi ( 57 ). In effetti, l’espressione utilizzata dal
suale, la sussistenza di una dimensione pubbli- codice di rito, che fa riferimento ad una «collu-
cistica dell’attività giudiziaria, che potrebbe sione» delle parti a danno dei terzi, appare par-
portare a ritenere, comunque, prevalente il ticolarmente adeguata a descrivere la nostra
provvedimento che ne deriva. Per quanto ri- fattispecie. Parrebbe possibile estendere tali
guarda, più specificamente, la simulata separa- conclusioni a tutte le fattispecie in cui soggetti
zione vi è da considerare che il provvedimento terzi siano pregiudicati da sentenze viziate da
giudiziale in questione è anche costitutivo di simulazione processuale ( 58 ). Dal momento,
uno status personae, cui si riconnettono, quin- però, che la norma in esame si applica solo alle
di, particolari esigenze di certezza e stabilità. sentenze, si dovranno utilizzare mezzi differen-
Per superare queste obiezioni, occorre ricerca- ti, qualora il provvedimento giudiziale viziato
re nel sistema dei rimedi adeguati, che siano, dalla simulazione processuale abbia una forma
però, anche compatibili con l’ordinamento diversa. Con riferimento al decreto di omolo-
processuale. Non sarà, ad esempio, possibile gazione della simulazione consensuale, ad
sostenere che sulla separazione simulata si pos- esempio, è stato da alcuni proposto di utilizza-
sa incidere con il meccanismo di cui agli artt. re un’azione ordinaria volta all’accertamento
710-711 cod. proc. civ. La modifica delle con- della simulazione ( 59 ), in linea, del resto, con
dizioni della separazione regolata da tali norme quell’orientamento che consente di impugnare
presuppone, infatti, l’intervento di fatti nuovi il decreto in questione con un’ordinaria azione
sopravvenuti, in forza del disposto dell’art. di annullamento, qualora il consenso, che ne è
156, comma 7o, cod. civ., e tale non può essere,
ovviamente, l’accordo simulatorio ( 55 ). Peral-
tro, un siffatto rimedio non sarebbe nemmeno ( 56 ) Come osserva Danovi, È davvero irrilevante
appropriato sul piano della tutela, poiché non (e inattaccabile) la simulazione della separazione?,
potrebbe mai porre nel nulla la separazione in 466.
( 57 ) Ibidem, 469.
( 58 ) Rimane, comunque, aperto il problema, che
diritto è quello dell’inefficacia, rectius del «rifiuto di si pone in generale per tutte le ipotesi di opposizio-
tutela», che «implica impedimento a conseguire o a ne di terzo revocatoria, di stabilire se l’accoglimento
conservare i vantaggi ottenuti» con l’abuso stesso, dell’opposizione valga a rescindere del tutto la sen-
mentre l’illiceità, e, quindi, il risarcimento del dan- tenza fra le parti originarie o si limiti a renderla inef-
no, rappresentano un rimedio «secondario e conse- ficace nei confronti del terzo pregiudicato, sul mo-
guenziale», soltanto eventuale, anche se certamente dello di quanto prevedono gli artt. 2901 e 2902 cod.
esperibile in molti casi. proc. civ. per l’azione revocatoria ordinaria: cfr.
( 54 ) Si veda, per tutti, Proto Pisani, Lezioni di Proto Pisani, op. cit., 542.
Diritto Processuale Civile, Jovene, 2006, 221. ( 59 ) Danovi, op. ult. cit., 469 s., che richiama la
( 55 ) Si veda la giurisprudenza citata alla nt. 48. già citata sentenza della Cass., 18.12.1986, n. 7681.

458 NGCC 2011 - Parte seconda


Simulazione in sede processuale

il presupposto, sia viziato ( 60 ). Si è osservato, incontrano i terzi. Per il tema che ci riguarda,
peraltro, che l’impugnazione dei terzi concor- vengono, invece, in rilievo altri limiti, attinenti
re, in questi casi, proprio alla tutela della supe- alla natura delle impugnazioni esperibili. Infat-
riore esigenza di certezza degli status, che è evi- ti, se ammettiamo che le parti possano impu-
dentemente lesa dalla creazione di status fitti- gnare la sentenza viziata dalla simulazione pro-
zi ( 61 ). Naturalmente, un’azione del genere cessuale, l’unica via ipotizzabile è quella delle
parrebbe ammissibile anche con riferimento ad impugnazioni ordinarie. Pertanto, l’impugna-
altre fattispecie di processo simulato che non si zione sarà possibile solo fino al passaggio in
concludano con una sentenza ( 62 ). giudicato della sentenza stessa ( 65 ), mentre i
Più problematica appare l’eventualità di terzi, come si è visto, possono utilizzare il rime-
un’impugnazione del provvedimento giurisdi- dio straordinario dell’opposizione revocatoria.
zionale, viziato da simulazione processuale, È evidente che ciò riduce fortemente la possi-
che sia promossa dalle stesse parti. Infatti, an- bilità per le parti di far valere la simulazione, in
che chi è favorevole all’impugnabilità ad opera ossequio al ricordato principio di autorespon-
dei terzi, nega, invece, ogni potere in tal senso sabilità, ma senza arrivare ad eliminarla com-
alle parti, in nome di un generale principio di pletamente. Questa soluzione appare probabil-
autoresponsabilità, che vieterebbe al privato di mente sostenibile in termini generali, con rife-
«avanzare in giudizio una pretesa nascente da rimento a tutti i casi di simulazione processua-
una situazione illegittima di cui egli stesso sia le. Nel caso specifico della separazione consen-
stato l’artefice» ( 63 ). Anche la simulazione pro- suale omologata, in cui abbiamo a che fare con
cessuale costituirebbe, infatti, un’ipotesi di at- un atto di natura essenzialmente negoziale, le
tività illegittima, perché ingannatoria. Seguen- possibilità di impugnativa per le parti, in linea
do siffatto ragionamento, però, si dovrebbe, a teorica, aumentano. Come si è visto, infatti, è
rigor di logica, impedire sempre alle parti, di stato possibile ammettere un’ordinaria azione
qualsiasi simulazione, di farla valere in giudi- di annullamento per vizi della volontà della se-
zio, mentre il codice civile smentisce palese- parazione consensuale omologata, azione che
mente una tale conclusione. Del resto, una vol- ovviamente può essere proposta solo da una
ta ammessa la possibilità di un’impugnativa da delle parti, ed anche sostenere che i terzi pos-
parte dei terzi, privarne del tutto le parti cree- sano attaccarla con un’azione ordinaria di si-
rebbe un eccessivo sbilanciamento. Sarebbe mulazione. Pertanto, in astratto, non si vedono
più ragionevole sostenere, in nome del menzio- ragioni per negare la piena applicabilità delle
nato principio, che le impugnazioni proposte norme relative a quest’ultima azione e, quindi,
dalle parti soggiacciono a limiti più intensi di consentirne l’esercizio anche alle parti, natural-
quelli previsti per le impugnazioni dei terzi. In- mente con i limiti previsti dal codice civile. È
fatti, anche nel sistema delineato dal codice per chiaro, però, che si tratta di un’ipotesi quasi
la simulazione del contratto, le parti incontra- scolastica, dal momento che le parti che voles-
no, almeno secondo l’interpretazione più dif- sero porre nel nulla la loro simulata separazio-
fusa ( 64 ), limiti probatori maggiori di quelli che ne, potrebbero, molto più semplicemente, ri-
conciliarsi. Se, invece, i coniugi non intendono
più vivere insieme, allora, quella che è nata co-
( 60 ) Si veda la sentenza della Cass., 4.9.2004, n. me una simulazione diverrà una realtà giuridi-
17902, in Familia, 2005, 377 ss., con nota di Basini, ca. Residuerebbe, quindi, solo il caso in cui
L’annullabilità della separazione consensuale omolo- uno dei coniugi intenda chiedere il divorzio e
gata per vizi del consenso. l’altro intenda ostacolare tale proposito, facen-
( 61 ) Danovi, op. ult. cit., 471. do valere il vizio della separazione ( 66 ). Tutto
( 62 ) Potrebbe essere anche il caso di quel verbale
di conciliazione della causa fittizia di usucapione,
cui si è fatto riferimento nella nt. 52.
( 63 ) Danovi, La separazione simulata e i suoi ri- questione. Si rinvia, pertanto, agli aa. già citati sul
medi, 298. tema della simulazione in generale.
( 64 ) Non si tratta, in verità, di un punto del tutto ( 65 ) Danovi, op. ult. cit., 299.
pacifico, ma qui non è possibile approfondire la ( 66 ) È questo il caso che si presentava nella vicen-

NGCC 2011 - Parte seconda 459


Saggi e Aggiornamenti

ciò non toglie che, al di fuori della materia fa- in tali contesti, che si possa eludere la legge per
miliare, un’impugnazione della simulazione mezzo di manovre simulatorie. Fanno eccezio-
processuale ad opera delle parti può risultare ne, però, le cause di separazione e di divorzio,
ben più significativa. Il fatto che il codice di ri- in quanto, in tali ipotesi, pur essendo previsto
to non abbia predisposto una normativa speci- l’intervento obbligatorio del pubblico ministe-
fica per l’ipotesi che ci occupa, non appare, ro, il suo potere di impugnazione è escluso o
poi, a nostro avviso un argomento dirimente. assai limitato dalla legge ( 68 ). Anche in queste
Non ci sembra, infatti, che questa lacuna im- ipotesi resta, comunque, naturalmente il dove-
plichi una chiara scelta nel senso di negare alle re del pubblico ministero di rilevare il vizio in
parti questa possibilità: molto probabilmente corso di causa, ove ciò sia possibile.
essa riflette solo il fatto che il legislatore storico Non è detto, comunque, che le sanzioni per
del 1940 non aveva preso in considerazione il fenomeno della simulazione processuale pos-
una tale evenienza. sano rinvenirsi solo nella disciplina delle impu-
Rimane da valutare il ruolo di quella parte gnazioni. Si è già visto, ad esempio, che è pos-
sui generis che è il pubblico ministero, nelle sibile utilizzare lo strumento costituito dal
cause in cui le norme processuali prevedono il nuovo art. 96, comma 3o, cod. proc. civ. ( 69 ),
suo intervento. In corso di causa, egli ha certa- anche se gli esiti della sua applicazione non
mente, in quanto garante della legittimità del sembrano particolarmente convincenti. Sareb-
procedimento, il dovere di rilevare il vizio cau- be, infatti, certamente più ragionevole che i
sato dall’attività simulatoria delle parti, qualora proventi della condanna fossero destinati al-
egli sia in grado di rendersene conto. Una volta l’erario ( 70 ), piuttosto che al complice dell’ope-
che sia stata pronunciata la sentenza, nelle cau- razione simulatoria.
se in cui il suo intervento era obbligatorio ex Un ulteriore profilo da prendere in considera-
art. 70, comma 1o, cod. proc. civ., egli avrà il zione è, poi, quello deontologico. Come è stato,
potere di impugnarla, anche dopo il passaggio infatti, autorevolmente osservato, l’autore reale
in giudicato, col mezzo della revocazione ex dell’abuso processuale spesso è il difensore più
art. 397 n. 2 cod. proc. civ. ( 67 ) Anche questa che la parte ( 71 ) e ciò sembra sostenibile anche
norma fa, infatti, riferimento alla «collusione» con riferimento all’ipotesi del processo simulato.
delle parti in frode alla legge, fattispecie alla Ciò nondimeno, il nostro ordinamento tende a
quale abbiamo già avuto modo di ricondurre la non considerare il ruolo dell’avvocato in manie-
simulazione processuale. Si può, quindi, anche ra autonoma rispetto alla posizione del cliente,
ipotizzare che una delle parti dell’accordo si- per cui le conseguenze del comportamento del
mulatorio, che voglia far emergere la simula- primo finiscono per ricadere solo sul secon-
zione, ma non possa farlo, essendo la sentenza
già passata in giudicato, potrebbe rivolgersi al
( 68 ) L’art. 72, comma 3o, cod. proc. civ., dispone
pubblico ministero, mettendolo in condizione
che il p.m. «può proporre impugnazioni contro le
di esercitare la revocazione. Queste conclusio- sentenze relative a cause matrimoniali, salvo che per
ni sembrano, a nostro avviso generalizzabili a quelle di separazione personale dei coniugi». L’art.
tutte le fattispecie di simulazione processuale 5, comma 5o, l. 1o.12.1970, n. 898 (Disciplina dei ca-
che abbia avuto luogo nelle cause in cui inter- si di scioglimento del matrimonio), aggiunge, per le
viene il pubblico ministero. I forti interessi sentenze di divorzio, che il p.m. «può, ai sensi del-
pubblicistici che le connotano, infatti, rendono l’articolo 72 del codice di procedura civile, proporre
particolarmente importante impedire, almeno impugnazione limitatamente agli interessi patrimo-
niali dei figli minori o legalmente incapaci».
( 69 ) Come nel caso della, più volte citata, ordi-
da all’origine della citata sentenza della Cass., n. nanza del Tribunale di Salerno.
17706/2003. In quel caso, come si è visto, la Corte, ( 70 ) Esse costituirebbero, così, una sorta di risar-
con motivazioni assai discutibili, ritenne inammissi- cimento per le spese sostenute dallo Stato per far
bile qualunque forma di impugnazione della separa- funzionare la macchina della giustizia, in circostanze
zione consensuale simulata. in cui essa non avrebbe dovuto essere utilizzata.
( 67 ) Danovi, È davvero irrilevante (e inattaccabi- ( 71 ) Taruffo, L’abuso del processo: profili compa-
le) la simulazione della separazione?, 470 s. ratistici, 487.

460 NGCC 2011 - Parte seconda


Simulazione in sede processuale

do ( 72 ). La stessa tendenza si riscontra, del resto, debbono essere vere nel caso in cui esse costitui-
anche negli altri ordinamenti di civil law ( 73 ), scano presupposto specifico per un provvedi-
mentre quelli di common law conoscono sanzio- mento giurisdizionale. Peraltro, il Consiglio Na-
ni, anche piuttosto severe, che vengono irrogate zionale Forense, con la modifica introdotta nel
direttamente ai difensori ( 74 ). Nella dottrina ita- 2006, ha precisato che tali dichiarazioni devono
liana non è mancato chi, sulla base di questi mo- essere «comunque tali da non indurre il giudice
delli, ha sostenuto la necessità di favorire svilup- in errore». Appare, quindi, a nostro avviso soste-
pi in tal senso anche nel nostro ordinamento ( 75 ). nibile che nell’ambito di applicazione di detta
Per quanto riguarda, più specificamente, il no- norma possa rientrare, a fortiori dopo detta mo-
stro tema, occorre, dunque, esaminare se la si- difica, anche l’ipotesi della simulazione proces-
mulazione processuale possa rilevare anche co- suale. Essa, infatti, come si è visto, consiste, es-
me fonte di responsabilità disciplinare per gli av- senzialmente, proprio nella predisposizione di
vocati dei soggetti che l’hanno attuata. È da os- una rappresentazione ingannatoria della realtà,
servare che oggi valutazioni del genere sono pro- che viene offerta al giudice allo scopo di indurlo
babilmente più agevoli che in passato, dal mo- ad emanare un provvedimento, di cui difettereb-
mento che si può utilizzare come punto di bero i presupposti oggettivi. Naturalmente, ogni
riferimento il Codice Deontologico Forense ( 76 ). responsabilità disciplinare andrebbe esclusa, nel
Vengono, quindi, in rilievo non solo il principio caso in cui la manovra simulatoria fosse stata in-
generale di lealtà e correttezza ( 77 ), ma anche una teramente preordinata dalle sole parti all’insapu-
norma più specifica, come l’art. 14 del predetto ta degli stessi professionisti, ma è chiaro che si
codice, che regola il c.d. dovere di verità. La nor- tratta di un’eventualità assai poco realistica, stan-
ma prevede che le dichiarazioni in giudizio rela- te la notevole complessità tecnica dell’operazio-
tive all’esistenza o all’inesistenza di fatti oggetti- ne in discorso.
vi, di cui l’avvocato abbia diretta conoscenza,

( 72 ) Come avviene nelle ipotesi di cui agli artt. 92


e, appunto, 96 cod. proc. civ.
( 73 ) Si possono, però, segnalare le eccezioni rap-
presentate dal Codigo Modelo latinoamericano (cfr.
Taruffo, op. loc. ultt. citt.) e da alcune tendenze in-
terpretative sviluppatesi in Francia (cfr. Dondi,
478).
( 74 ) Negli Stati Uniti vi sono norme che prevedo-
no, per diverse ipotesi di abuso del processo, pesan-
ti sanzioni per l’avvocato, come la sottoposizione ad
un ordine di contempt of court, la condanna al paga-
mento delle spese sostenute dalla parte avversa o ad-
dirittura il disbarment, cioè l’espulsione dall’ordine.
È previsto, inoltre, che le sanzioni non colpiscano
solo il singolo legale, ma possano essere applicabili
anche jointly a tutti i membri della stessa law firm. Si
veda, per ulteriori riferimenti, Dondi, 471 ss. In
Gran Bretagna può essere utilizzato, per reprimere
l’abuso del processo, il Wasted Costs Order, con l’ef-
fetto di rendere il difensore responsabile, assieme al-
la parte, dei danni causati dal comportamento abu-
sivo (cfr. Taruffo, op. ult. cit., 495 s.).
( 75 ) Dondi, 481 s.
( 76 ) Approvato dal Consiglio Nazionale Forense
il 17.4.1997 e, successivamente, modificato con deli-
bere del 16.10.1999, 26.10.2002 e 27.1.2006.
( 77 ) Art. 6 del Codice Deontologico Forense.

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