Ombdsmanes oficiosos en Chile: Instituto Nacional de Derechos Humanos, Consejo para la Transparencia y otros ms. Sergio Arenas Benavides(*).

Resumen: A falta de un rgano de rango constitucional que represente la visin general de la comunidad ante los poderes del Estado, el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) y el Consejo para la Transparencia (CT) han cumplido oficiosamente esta labor al accionar ante las instituciones pblicas para la proteccin de los derechos fundamentales. Tambin ha habido otros rganos de menor mbito que han sido precursores de la idea. Sobre estas bases debera armarse el proyecto del Defensor del Pueblo, reconociendo o asumiendo sus actuales funciones.

I. Introduccin En los ltimos aos se ha impulsado la creacin de una instancia que represente a los poderes pblicos los problemas que vive la sociedad y proponer soluciones a ello, a travs de un rgano o funcionario encargado de tales comunicaciones. A esta institucin se le conoce como Ombudsman (del sueco representante de la gente, ya que fue Suecia el primer pas en crear un rgano as en 1809), como, aunque recibe tambin otros nombres como Defensor del Pueblo (Argentina, Colombia, Espaa), Sndico de Agravios (Catalua, Valencia), Procurador de Derechos Humanos (Guatemala), Procurador del Comn (Castilla y Len), Defensora de los Habitantes (Costa Rica), Comisionado de la Administracin (Chipre) u Oidor Oficial (Brasil). Tiene sus antecedentes en algunas magistraturas encargadas de dar consejo a los monarcas o a las asambleas, como por ejemplo el Justicia del Reino de Aragn o el Lord Canciller del Reino de Inglaterra1. En nuestro pas, durante el tiempo colonial, existi una figura lejanamente parecida, el Procurador de la Ciudad, miembro del Cabildo, quien estaba encargado de defender el inters de la ciudad ante el Gobernador y los tribunales2. La necesidad de un rgano que represente el inters social se basa en que en las actuales circunstancias los poderes tradicionales del Estado no tienen suficiente conocimiento de toda la problemtica social que vive un pas, y si la conocen, es de forma parcial y sin un parmetro que determine cules problemas son prioritarios y cules no. As, el

Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas por la Universidad de Chile. Sobre el Justicia de Aragn vase GONZLEZ, Jos Fernando. Crnica de la provincia de Zaragoza. Rubio y Compaa, Madrid (1867), p. 152. Sobre el Lord Canciller, ver WOODHOUSE, Diana. The office of Lord Chancellor. Hart Publishing (2001), p. 15-39. 2 ALEMPARTE, Julio. El cabildo de Chile colonial. Ed. Andrs Bello (1966), p. 55-56. FERNNDEZ, Jos. Rgimen jurdico de la administracin municipal. Ed. Jurdica de Chile (1981), p. 127-128.
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ombudsman permite exponer ante los poderes e instituciones pblicas qu es lo que la sociedad reclama de ellos y qu acciones tomar para satisfacer esa demanda3. La principal caracterstica del ombudsman es ser un rgano ajeno a los poderes del Estado, a fin de garantizar su neutralidad en el ejercicio de sus funciones e imparcialidad a la hora de atender los problemas y proponer soluciones4. La forma ms tradicional de organizacin de un ombudsman es la de un funcionario individual que realiza labores de informe y recomendacin a los poderes pblicos, en especial el Parlamento y el Poder Ejecutivo5. Tambin puede adoptar la forma de una comisin o institucin pluripersonal, como en el caso de Mxico. En Amrica Latina se ha seguido esta corriente, siendo pocos los pases de la zona que no tienen una institucionalidad referida a esa funcin6. Chile es de esos pases, de hecho es el nico pas de Sudamrica que no cuenta con un rgano encargado de la defensa de los derechos de las personas, pese a mltiples intentos por instaurar una institucin de tales caractersticas7. Esto ha llevado a muchos sectores, adems de reclamar por la pronta instauracin de un ombudsman en Chile, a suponer que en nuestro pas no existe forma alguna de que los derechos de la sociedad puedan ser representados ante las instancias supremas de la repblica8. Sin embargo, la tesis que defendemos aqu es que esa aseveracin es incorrecta. En nuestra institucionalidad s existen rganos pblicos que, aunque en una forma ms limitada y menos autnoma que un ombudsman, ejercen una labor similar a las de un defensor ciudadano, al tener potestades ante diversas instituciones para velar por el respeto a los derechos de las personas y por el inters social.

Vase QUINZIO, Jorge. El Ombudsman, el Defensor del Pueblo. Ed. Jurdica de Chile (1992), p. 2123. Tambin, La Evaluacin de Leyes y Regulaciones: El Caso de la Cmara de Diputados de Chile . Organizacin de Cooperacin Econmica y Desarrollo (2012), p. 39. 4 CORCHETE, Mara Jos. El defensor del pueblo y la proteccin de los derechos. Ed. Universidad de Salamanca (2001), p. 43-44 y 94. 5 FIX-ZAMUDIO, Hctor. Justicia Constitucional Ombudsman y Derechos Humanos. Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico (1993), p. 408. 6 BISCARETTI, Paolo. Introduccin al derecho constitucional comparado. Fondo de Cultura Econmica (edicin 1995), p. 44-49. 7 Existe el Captulo Chileno del Ombudsman (sitio web: www.ombudsman.cl), institucin privada dedicada a promover la instauracin de un rgano de tales caractersticas. Han existido propuestas de reforma constitucional para instaurarlo, aunque no han llegado a buen trmino. Vase Hacia un defensor de las personas para Chile, en el sitio web de la Biblioteca del Congreso Nacional (6-82007): http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/temas_profundidad.2007-07-30.9350373826. Tambin, QUINZIO, op.cit., p. 171-173. 8 Vase SAN CRISTBAL, Juan. Ombudsman: La defensa ciudadana que duerme en el Congreso . Radio Universidad de Chile (2011): http://radio.uchile.cl/noticias/128750/. En contra, Ombudsman en Chile: La defensa que las personas necesitan? Ideas & Propuestas (Fundacin Jaime Guzmn) N 4 (2008): http://www.jaimeguzman.cl/wp-content/uploads/documentos/ideas-y-propuestas/44.pdf
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En este trabajo me centrar, primero, en dos rganos que gozan de una muy alta autonoma funcional, si bien an no estn a nivel constitucional, que son el Instituto Nacional de Derechos Humanos (en adelante INDH) y el Consejo para la Transparencia (en adelante CT). Luego, desarrollar brevemente otros rganos menos independientes y ms especficos, pero que cumplen una funcin cercana a la de un ombudsman en sus funciones, que son la Comisin Defensora Ciudadana (con mencin para otras instancias administrativas similares), la Fiscala Nacional Econmica, los Fiscales Judiciales de las Cortes Superiores de Justicia y los Defensores Pblicos Judiciales.

II. Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH)9 El INDH fue creado por la ley 20.405 en el ao 2009. Es una corporacin pblica de carcter autnomo, cuya funcin primordial es tiene la promocin y proteccin de los derechos humanos establecidos en la Constitucin, las leyes y los tratados internacionales (art. 2). Al no haber mencin sobre supervigilancia del Presidente de la Repblica mediante un ministerio, se llega a la conclusin de que es un organismo acentralizado, es decir, autnomo dentro de la Administracin del Estado10. Por otra parte, sus resoluciones estn exentas del trmite de toma de razn de la Contralora General de la Repblica, quien slo tiene potestades en materia de juzgamiento de cuentas (art. 12). El INDH se compone, fundamentalmente: a) de un Consejo Directivo, integrado por 11 consejeros, que son nombrados alternadamente por el Presidente de la Repblica, el Congreso, facultades de Derecho y organismos de defensa de los Derechos Humanos, que duran 6 aos en su puesto (art. 6) y que no pueden ser removidos sino por la Corte Suprema a requerimiento del Presidente de la Repblica o la Cmara de Diputados (art. 7). Este Consejo, a ms de las funciones del art. 3 de la ley, que desarrollaremos ms adelante, tiene funciones organizativas internas, de recepcin de informacin y de consejera sobre materias atingentes a su labor (art. 8). El Consejo Directivo puede conformar comisiones de trabajo para tratar temas especficos en las materias propias del Instituto (art. 10). b) de un Consejo Consultivo, integrado por representantes de organismos sociales y acadmicos dedicados a la promocin y defensa de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que presta asesora al Consejo Directivo en la forma que dicta un reglamento especfico (art. 11).

9 Sitio 10

web: www.indh.cl Vase al respecto arts. 21 inc. 2 y 29 inc. final de la Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado (ley 18.575, texto refundido por el DFL 1 de 17-11-2001). Para mayor informacin sobre las entidades acentralizadas vase PANTOJA, Rolando. La organizacin de la Administracin del Estado. Ed. Jurdica de Chile (1998), p. 307 y 308

c) y del Director del INDH, elegido por y de entre los miembros del Consejo Directivo, quien tiene la representacin del Instituto, adems de ser el encargado de dirigir su funcionamiento interno y la ejecucin de sus labores principales (art. 9). En cuanto a las funciones principales del INDH, stas se hallan en el art. 3 de la ley. Y el anlisis de varias de sus disposiciones nos permite concluir de que, al menos en su materia especfica, esta institucin se erige como un ombudsman oficioso. As, en cuanto a informar de la situacin de las garantas personales y sociales, el numeral 1 de este artculo ordena elaborar un Informe Anual sobre la situacin de los Derechos Humanos en Chile, que debe ser presentado al Presidente de la Repblica, al Congreso Nacional y la Corte Suprema, lo que permite poner en su conocimiento de forma expresa el panorama general del tema. En el mismo sentido, el numeral 2 establece que el INDH tiene facultades para comunicar su opinin al Gobierno y otros organismos pblicos acerca de la situacin de los Derechos Humanos en mbitos especficos, pudiendo solicitar informacin a estas instancias para estudiar los casos. Asimismo, el numeral 3 permite al INDH proponer medidas adecuadas para que las instituciones del Estado puedan proteger y promover el respeto de los Derechos Fundamentales. Por ltimo, el numeral 4 les encarga la vigilancia de la legislacin y reglamentacin a fin de proponer reformas que se encaminen a una mayor eficacia y proteccin de los derechos constitucionales. Asimismo, el INDH puede actuar incluso fuera de nuestras fronteras, ya que el numeral 7 le permite colaborar con el Ministerio de Relaciones Exteriores para la elaboracin de los informes que organismos internacionales soliciten al Estado chileno. Y el numeral 8 le permite cooperar con organismos internacionales y de otros estados para la promocin y proteccin de estos derechos. Pero la labor del INDH no slo se limita a intercambiar informacin con los poderes pblicos para la proteccin en general de los derechos y garantas de las personas. Tambin se les ha dado competencia para actuar ante la justicia ante el menoscabo o amenaza de los Derechos Humanos. Esta atribucin aparece en el numeral 5 del art. 3, que permite no slo acciones de carcter penal por delitos, sino tambin acciones de amparo y proteccin en casos de flagrante violacin de los Derechos Humanos. Tiene, por tanto, un carcter oficioso de procurador en la materia. Tambin el art. 3 le seala otras funciones que se relacionan indirectamente con la labor de un ombudsman, como es la difusin a nivel popular de los Derechos Fundamentales (numeral 9) y la custodia de los archivos acerca de violaciones a estos derechos en pocas pretritas (numeral 6). De este modo, se configura un marco de accin del Instituto que lo acerca a la figura de un defensor de las garantas constitucionales, que es en buenos trminos lo que define a un ombudsman. Inclusive, hay prensa extranjera que ha calificado al INDH como el

ombudsman chileno11. Por tanto, no debe ser raro que nosotros lo consideremos nuestro defensor popular de rango legal, a falta de uno de nivel autnticamente constitucional.

III. Consejo para la Transparencia (CT)12 El CT fue creado por la ley 20.285, cuyo Artculo Primero contiene el texto de la Ley de Transparencia (en adelante LT). Este rgano, al igual que el INDH, es una corporacin pblica que, pese a lo sealado en el inciso final del art. 31 LT, debe ser considerada un rgano acentralizado o autnomo. El Consejo para la Transparencia tiene por misin esencial, segn el art. 32 LT, promover la transparencia de la funcin pblica, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la informacin de los rganos de la Administracin del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica en los trminos de la propia ley. Si bien esto no parece una funcin muy relacionada con el concepto de ombudsman, la importancia que tiene para que la ciudadana pueda estar ms informada acerca de cmo operan los organismos estatales y as poder exigir un correcto y leal desempeo de la funcin pblica, en tanto base del Estado de Derecho, lo instala como un ente vigilante que, igual que el INDH, aproxima el Estado a la comunidad13. El CT est conformado por un Consejo Directivo integrado por cuatro miembros que deben ser propuestos por el Presidente de la Repblica al Senado, durando 6 aos en su puesto (art. 36). Al igual que en el INDH, los consejeros no pueden ser removidos de su cargo sino por la Corte Suprema a requerimiento del Presidente de la Repblica o la Cmara de Diputados, por las causales del art. 38 LT. Asimismo, existe un Director General, que representa legalmente al CT, y que adems debe hacer ejecutar las decisiones del Consejo Directivo y ordenar el funcionamiento interno de la institucin (art. 42 LT). Las funciones principales del CT estn contenidas en el art. 33 LT, siendo la principal la fiscalizacin del cumplimiento de la LT por los rganos pblicos y la aplicacin de las sanciones de los arts. 45 y siguientes en caso de incumplimiento (letra a). Las funciones que ms se acercan a lo que realiza un ombudsman dentro del mbito de la transparencia son, primero, la promocin de la transparencia de la funcin pblica, la publicidad de la informacin de los rganos pblicos y el derecho de acceso a la informacin, a travs de
Vase Ombudsman de Chile critica excesivo uso de fuerza policial. Pueblo en Lnea (11 -122012): http://spanish.people.com.cn/31617/8053535.html 12 Sitio web: www.consejotransparencia.cl 13 PEA, Jos. El peticionario de transparencia: anlisis del perfil y de los intereses del destinatario de la Ley sobre acceso a la informacin pblica. Memoria de Licenciatura en Derecho Universidad Alberto Hurtado (2010), p. 17-19. Para el tema de acceso a la informacin vase PULIDO, Miguel. El acceso a la informacin es un derecho humano. Centro de Investigacin Fundar (2006), p. 10-23.
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cualquier medio (letra c); la formulacin de recomendaciones a las instituciones pblicas para perfeccionar la transparencia y el acceso a informacin de los usuarios (letra e); la proposicin al Presidente de la Repblica y el Congreso de reformas legales y reglamentarias para asegurar los derechos resguardados por esta ley (letra f); la capacitacin de funcionarios en materias de transparencia y acceso a la informacin (letra g); labores de difusin popular en materias de su incumbencia (letra h);y la realizacin de estadsticas e informes acerca del cumplimiento de esta ley por parte de los rganos pblicos (letra i). Otras funciones menos parecidas a la de un defensor popular, pero que se relacionan con el objeto principal, son la resolucin de reclamos por denegacin de acceso a informacin formulados por particulares (letra b), la dictacin de instrucciones generales a las instituciones pblicas para el cumplimiento de la ley de transparencia y acceso a la informacin (letra d), velar por la reserva de aquellos documentos y actos que las leyes otorguen el carcter de secreto (letra j) y velar por el cumplimiento por parte de las instituciones del Estado de la ley 19.628 de proteccin de datos personales. Mencin especial merece el art. 34 LT, que faculta al CT solicitar informacin y colaboracin de los organismos del Estado y las pruebas necesarias para poder ejercer cabalmente su funcin. Vemos que el CT tiene varias funciones, algunas incluso de corte jurisdiccional en el caso de decidir si una informacin debe ser entregada a quien la solicita, o cuando aplica las sanciones del art. 45 y siguientes LT. Sin embargo, buena parte de ellas se refieren a la defensa del derecho a la transparencia y al acceso a la informacin pblica garantizados en el art. 8 de la Constitucin, incluyendo el poder informar sobre el grado de cumplimiento de las normas relativas a esta garanta, lo que a nuestro juicio convierte al CT en el segundo ombudsman oficioso, limitado a este derecho especfico, pero con amplios poderes y autonoma en la materia. As, se resguarda el inters colectivo por conocer cmo trabajan las instituciones pblicas a fin de que se eviten males como la corrupcin o el trfico de influencias. Por otro lado, podemos advertir una complementariedad entre las funciones del CT y las del INDH. El Consejo permite conocer del funcionamiento interno de las instituciones y sus funcionarios, y si por esta causa se estn conculcando derechos garantizados por la Constitucin y la ley el Instituto puede actuar para remediar el mal y proponer acciones para evitarlo a futuro. Se garantiza as la democracia, base para el respeto de los Derechos Humanos, donde los gobiernos tienen responsabilidad ante la ciudadana y son slo ejecutores de la voluntad soberana.

IV. Otros rganos Adems del INDH y el CT, existen otros rganos que tienen una funcin de vigilancia en un mbito menor, con una menor autonoma, pero que comparten caractersticas que los acercan a un ombudsman. 1. Comisin Defensora Ciudadana14 Este es un rgano asesor del Ministerio Secretara General de la Presidencia creado por el Decreto Supremo 86 de 8 de octubre de 2012. Su funcin principal es asesorar al Presidente de la Repblica en materias de probidad y transparencia en el ejercicio de la funcin pblica (art. 1). Est conformada por representantes de los ministerios del Interior, Desarrollo Social, Justicia, Trabajo, Salud y Secretara Gral. de la Presidencia, ms cuatro representantes de la sociedad civil (art. 5). Sus atribuciones estn en los arts. 2 y 3. En el primero de esos preceptos, se establecen funciones ms que nada de asesora, como colaborar con el Ejecutivo para la aplicacin de medidas tendientes a garantizar la transparencia y acceso a la informacin pblica, la adecuacin de las normas legales y reglamentarias en tal sentido, manifestar su opinin en materias de probidad y transparencia cuando se les requiera por parte de organismos pblicos, proponer acciones de coordinacin de los rganos administrativos y la promocin de buenas prcticas. En tanto, el art. 3 establece actividades de esta Comisin que la acercan tibiamente a la idea de ombudsman, ya que establece que realizar observaciones y estudios acerca de la actividad de las instituciones pblicas frente a las personas, formular observaciones y sugerencias al Presidente de la Repblica para mejorar o corregir acciones que afecten la regularidad, continuidad e igualdad en las satisfaccin de las necesidades pblicas por parte de la Administracin, coordinar las Oficinas de Informacin, Reclamos y Sugerencias que deben mantener las instituciones pblicas, apoyar y asesorar a los jefes superiores de aquellos servicios en caso de reclamos por atencin deficiente, y otras actividades relativas a la misin de la Comisin. En este sentido, la Comisin Asesora Ciudadana, ms que un defensor, se convierte en un verdadero departamento de quejas que posee el Gobierno para cuando ocurran hechos que vulneren las garantas constitucionales. Adems, posee una institucionalidad muy feble, ya que prcticamente no es un rgano pblico, ya que esta comisin fue creada por un decreto supremo y no una ley, por lo que su existencia no est plenamente asegurada15.

Sitio web: www.comisiondefensoraciudadana.cl Doctrinariamente hablando, la Comisin Defensora Ciudadana es una excepcin a la regla general que establece que los servicios deben ser creados por una ley emanada del Congreso, segn
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Por otra parte, tiene duplicidades con el Consejo para la Transparencia en cuanto a compartir ciertas funciones, como las de asesora e informe, con el agravante de que el CT tiene un poder normativo mayor, por lo que se transforma en una instancia un tanto superflua para el efectivo control del buen funcionamiento estatal. 2. Fiscala Nacional Econmica (FNE)16 La FNE es un rgano descentralizado, sometido a supervigilancia del Ministerio de Economa, y reglado por el Ttulo III del Decreto Ley 211. Es dirigida por el Fiscal Nacional Econmico, quien es el jefe del servicio, que dura cuatro aos en el cargo y es elegido por el Presidente de la Repblica conforme al sistema de Alta Direccin Pblica (prrafo 3 del Ttulo VI de la ley 19.882). La FNE tiene como principal misin la defensa de la libre competencia ante las instancias pertinentes, en especial ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), sobre todo cuando se produzcan las infracciones sealadas en el art. 3 del DL 211. El Fiscal Nacional Econmico, como funcionario individual, tiene las funciones sealadas en el art. 39, que en su inciso primero le garantiza autonoma en el ejercicio de ellas cuando acte ante otras instituciones. En primer lugar, le corresponde instruir las investigaciones necesarias para comprobar las infracciones a la libre competencia, con conocimiento del TDLC y con el auxilio de la Polica de Investigaciones para realizar diligencias (letra a). Segundo, actuar como parte, representando el inters general de la colectividad en el orden econmico, ante el TDLC y otros tribunales en juicios sobre libre competencia, exceptundose los de carcter penal, solicitar las medidas necesarias para garantizar la eficacia de la investigacin, y velar por el cumplimiento de los fallos dictados (letras b, c y d). En tercer lugar, emitir informes en los casos que el TDLC se lo solicite cuando la FNE no sea parte (letra e). Tambin puede requerir de forma imperativa la colaboracin de los servicios pblicos y sus funcionarios para el mejor cumplimiento de sus labores fiscalizadoras, como tambin de la informacin necesaria al efecto, as como la colaboracin voluntaria de personas y organizaciones particulares (letras f, g, h, j y k). Por ltimo, tiene labores de difusin y de colaboracin con otros entes para promover la libre competencia en la sociedad (letras l y m). Resalt en el prrafo anterior la frase inters general de la colectividad en el orden econmico, y es que la FNE en sus actos busca garantizar que la economa nacional se desenvuelva conforme a reglas de igualdad entre los agentes de ella. Si bien nuestra Constitucin no reconoce como derecho fundamental la libre competencia en s, se puede extraer de las disposiciones del art. 19 N 3 -sobre igualdad ante la ley-, N 21 sobre
dispone el art. 63 N 14 en rel. con el art. 65 inc. 4 N 2 de nuestra Constitucin. Vase al respecto SILVA CIMMA, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado: el servicio pblico. Ed. Jurdica de Chile (edicin 1995), p. 74-79. 16 Sitio web: www.fne.cl

libertad de actividad econmica-, N 22 no discriminacin arbitraria en materias econmicas-, se puede colegir un estatuto constitucional que coloca a la libre competencia como una materia de inters pblico y como garanta para la sociedad17. En los ltimos aos se han conocido varios casos en que se ha afectado la libre competencia en nuestro pas (ejemplo: colusin de las farmacias) y con ello se han visto afectados el acceso y calidad de los productos y servicios que las personas adquieren y usan, por lo que la libre competencia se erige como una exigencia social para una mayor democratizacin de la economa18. As, la FNE se convierte, oficiosamente y slo en un aspecto de nuestra economa, en el ombudsman encargado de defender el inters de la sociedad por tener un sistema econmico ms justo, persiguiendo a quienes no respetan ese orden y proponiendo ideas para que el poder pblico resuelva los problemas que actualmente aquejan a nuestro derecho e institucionalidad en la materia19. No obstante, a diferencia de un ombudsman comn, la FNE pone su foco ms en lo que hacen los agentes privados de la economa antes que en lo que hagan las instituciones pblicas para regularlo, debido a su rol ms persecutor. Sin embargo, se puede confiar que la FNE, gracias a su labor difusora, puede hacer ms patente la problemtica de la libre competencia en la ciudadana y con ello en los organismos pblicos, lo que a la larga la acerca en parte al ideal de ombudsman. 3. Defensores Pblicos Son auxiliares de la Administracin de Justicia, es decir, personas que formando o no parte de la estructura del Poder Judicial realizan funciones de auxilio a la labor judicial, siendo regulados en el Ttulo X del Cdigo Orgnico de Tribunales (COT) 20. El art. 365 COT establece que debe haber al menos un defensor pblico por cada juzgado de letras, salvo en las provincias de Santiago (exceptuando las comunas de competencia del juzgado de San Miguel) y Chacabuco, donde habr dos por comuna. Los defensores pblicos no reciben sueldo fiscal, salvo en Santiago y Valparaso, y no son parte de la estructura del Poder Judicial. Debe ser abogado y tener mismos requisitos para ser juez de letras (arts. 462 y 464 COT).
URZA, Germn. Manual de Derecho Constitucional. Ed. Jurdica de Chile (1991), p. 240-241. Vase al respecto GARATE, Oscar. Marco Constitucional del Derecho de la Libre Competencia. Modelo Econmico, Eficiencia y Garantas Constitucionales. Ponencia presentada al IV Congreso Estudiantil de Derecho y Teora Constitucional de la Universidad de Chile (2009) http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Oscar-Garate_1252890515.pdf 19 Fiscala Nacional Econmica. Sector Pblico y Libre Competencia. Cuaderno informativo (2012), p. 2, 10 y 11: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/06/Guia-final-sector-publico.pdf. 20 MATURANA, Cristin. Los rganos Jurisdiccionales, los rbitros, los Administradores de la Administracin de Justicia y los Abogados. Apuntes de clases, Universidad de Chile (2003), p. 150151. Los que pertenecen a la estructura del Poder Judicial son los Fiscales de Corte, los Secretarios Judiciales, los Relatores, los Administradores de juzgados, los Consejeros Tcnicos y los Bibliotecarios judiciales. No pertenecen al Poder Judicial los Notarios, los Conservadores, los Procuradores de Nmero, los Receptores, los Archiveros y los Defensores Pblicos.
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No deben ser confundidos con la Defensora Penal Pblica, rgano descentralizado de la Administracin encargado de otorgar defensa a los imputados y acusados ante los juzgados penales. La doctrina ha sealado que el Defensor Pblico es el encargado de representar ante los tribunales los derechos de algunas personas, como los menores, incapaces, ausentes y obras pas21. No obstante, esta funcin ha ido desplazndose de los defensores pblicos para pasar a los abogados o los procuradores de nmero. Por lo tanto, la importancia del Defensor Pblico se ha visto reducida a la de un comendador en algunos juicios civiles y de familia, como veremos a continuacin. El Art. 366 COT establece la funcin consultiva de los Defensores Pblicos en aquellos pleitos en que no acte como parte, debiendo dar su dictamen, en primer lugar, en los juicios que se susciten entre un representante legal y su representado (N 1); en los actos de los incapaces o de sus representantes legales, de los curadores de bienes, para los cuales actos exija la ley autorizacin o aprobacin judicial (N 2); y en general, en todo proceso o negocio respecto del cual las leyes prescriban expresamente la audiencia o intervencin del ministerio de los defensores pblicos o de los parientes de los interesados (N 3). Por otro lado, el art. 369 COT permite a los jueces or el dictamen del Defensor Pblico en aquellos juicios en que se vean involucrados menores, incapaces, ausentes, obras de beneficencia o derechos de nonatos y que no sean del caso del 366 COT. Asimismo, el art. 368 COT establece que los Defensores Pblicos tienen facultades para velar por el recto desempeo de los que ejercen guardas (tutelas y curaduras) sobre personas o bienes. Pueden, en este sentido, recurrir a la justicia cuando crean que se ven amenazados los derechos de las personas o bienes sometidos a estas guardas. La funcin de defensa judicial a que hicimos mencin se halla reglada en el art. 367 COT, pero slo se ejerce cuando no se ha designado abogado o procurador particular por los afectados. Esta asuncin de defensa es facultativa para los Defensores Pblicos, salvo en caso de los ausentes sin paradero conocido que, habiendo designado mandatario, ste no tenga facultades para contestar demandas. En este caso especfico la intervencin es obligatoria mientras el mandatario no obtenga personera judicial o se designe otro mandatario con esas facultades. Como hemos visto, el Defensor Pblico tiene una misin de vigilancia y consejo en sede judicial, en una forma parecida a la de los fiscales judiciales, slo que respecto del inters de ciertas personas. Tambin puede tomar la funcin de procurador. Es, por tanto, una suerte de ombudsman oficioso muy limitado, pero cuya funcin representa un inters social importante, ya que es llamado a cautelar la igualdad jurdica consagrada en el N 3 del art. 19 de nuestra Carta Fundamental, entendiendo que ciertas personas como los
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MATURANA, op.cit., p. 158.

menores o los incapaces tienen algunas desventajas legales o fcticas al enfrentar a la justicia. Sin embargo, es esta limitacin en cuanto al espectro de materias, unido a que no es claro que defienda un inters general sino ms bien el particular de los auxiliados, lo que objeta esta calificacin como ombudsman. Por otro lado, la irrupcin de instituciones pblicas (como los Servicios Nacionales de Menores o de la Discapacidad) y privadas dedicadas a labores similares ha significado que esta institucin sea menos conocida por la ciudadana. 4. Fiscalas Judiciales de las Cortes de Apelaciones y Suprema22 Los Fiscales Judiciales son funcionarios de las Cortes de Apelaciones y Suprema que, en definicin de la doctrina, tienen por misin representar el inters general de la sociedad en relacin a los juicios que ante esas cortes se tramiten23. Resaltando la frase inters general de la sociedad ya se puede avizorar que estas Fiscalas cumplen, a nivel de los tribunales superiores de justicia, una misin propia del ombudsman, que es representar a la comunidad como representantes de ella, una suerte de terceros coadyuvantes en los casos legales. Esto se confirma con las atribuciones que el COT otorga a las Fiscalas Judiciales tanto en rol de parte como en rol de consejero de los ministros. Los Fiscales Judiciales son auxiliares de la Administracin de Justicia. El Fiscal Judicial de la Corte Suprema es el jefe superior de las de Corte (art. 350 COT). Hay un Fiscal Judicial por cada Corte de Apelaciones, aunque la mayor parte de ellas tiene ms (art. 58 COT). En otra poca existieron fiscales judiciales en primera instancia, pero fueron eliminados y sus funciones asumidas en parte por los Defensores Pblicos. Los fiscales judiciales son nombrados por el Presidente de la Repblica de una terna o quina de candidatos presentada por la Corte respectiva (art. 78 inc. 2 y 3 Constitucin y 459 COT). Para ser fiscal se requiere ser abogado y tener las cualidades para ser ministro de la Corte a la que servir (art. 461 COT). A veces reemplazan a los ministros de corte para completar curumes de sesin, en lo que se conoce como integracin del tribunal, para garantizar la continuidad de funcionamiento de las cortes (art. 215 y 217 COT). El art. 353 COT encarga al Fiscal Judicial de la Corte Suprema la vigilancia del Poder Judicial en cuanto al comportamiento y desempeo ministerial de los jueces y dems funcionarios. As, debe vigilar a ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, como vigilar u ordenar a los Fiscales de Corte de Apelaciones la vigilancia de los jueces y dems empleados del orden judicial, a fin de dar cuenta a la Corte Suprema para efectos de que sta decida ejercer las facultades disciplinarias que la Constitucin y la ley le otorgan (N 1; vase art. 82 Constitucin), o informar de ello al Presidente de la Repblica a fin de que ste ejerza la atribucin del art. 32 N 13 de la Carta Fundamental, es decir, poder reclamar la aplicacin de medidas disciplinarias o, en caso que lo amerite,
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No confundir con los fiscales del Ministerio Pblico instaurados por la reforma procesal penal. MATURANA, op.cit., p. 152.

entablar acusacin criminal (N 2). As las cosas, el Fiscal Judicial de la Corte Suprema, al realizar esta labor inspectora, se convierte en un guardin del buen funcionamiento de la justicia, garantizando un buen funcionamiento de la institucionalidad judicial, lo que es crucial para satisfacer la garanta del debido proceso Asimismo, los Fiscales Judiciales tienen una funcin comendadora para con las cortes a las que sirven, cuando ste no acta como parte. Existen materias en las cuales debe ser odo el Fiscal Judicial (art. 357 COT) y otras en la que se prohbe su intervencin (art. 358 COT) 24, siendo facultativo en las restantes para la respectiva corte solicitar su consejo (art. 359 COT). El trmite de requerir la opinin del fiscal judicial se traduce en un informe escrito conocido como vista del fiscal, que se realiza antes de dictarse sentencia (art. 355 inc. 2 COT). El art. 360 COT establece que las Fiscalas Judiciales son independientes funcionalmente de las Cortes a las que sirve, respecto de la funcin que cumplen, por lo que pueden defender el inters de la sociedad en la forma que sus convicciones se lo dicten y estableciendo las conclusiones que crea acordes a la ley. En conclusin, uno puede pensar que las Fiscalas Judiciales son el ombudsman judicial, de forma similar a los Defensores Pblicos de primera instancia, pero con un rango ms amplio de accin. No obstante, al pertenecer a la planta del Poder Judicial, tienen un grado de autonoma menor. Adems, algunos de los asuntos excluidos de conocimiento de estos fiscales, como cuando el Estado es parte, le resta efectividad a la proteccin del inters general. Ha habido propuestas para eliminarlos como institucin25, las que, a nuestro juicio, surgen del desconocimiento y poco aprovechamiento de su funcin. V. Conclusin y propuestas Despus de analizar una serie de organismos encargados de vigilar la proteccin de algunas garantas constitucionales y reflejar la opinin de la sociedad en ciertos asuntos, podemos concluir que, a falta de un rgano que sea verdaderamente un Defensor del Pueblo, existe una serie de instituciones que suplen la ausencia, aunque lo hacen de forma dispersa y parcial. El INDH lo hace en materia de Derechos Humanos; el CT, en materia de transparencia y acceso a la informacin de las instituciones pblicas; la FNE, en
De manera sucinta: a) Materias de conocimiento obligatorio: contiendas de competencia, responsabilidad civil de jueces o empleados pblicos, estado civil, bienes de instituciones pblicas, exequtur, recurso de revisin, interdiccin por disipacin, legados para beneficencia pblica. b) Materias de conocimiento prohibido: juicios en que el Estado o sus instituciones sean partes, asuntos no contenciosos. 25 Cmara de Diputados. Proyecto de ley que suprime los abogados integrantes, los Fiscales Judiciales de las Cortes de Apelaciones y, el Fiscal Judicial de la Corte Suprema. Boletn N 751507. http://sil.senado.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?7515-07. El mensaje del proyecto slo menciona el rol auxiliar de los fiscales, mas no su funcin de vigilancia sobre los funcionarios judiciales.
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temas de libre competencia (e indirectamente en el buen funcionamiento de la economa); los Defensores Pblicos, en la proteccin de ciertas personas y bienes ante la justicia; las Fiscalas Judiciales, en asesorar a las cortes superiores de justicia; y la Comisin Defensora Ciudadana, en la relacin de las instituciones de la Administracin Pblica con la ciudadana. Este elenco de instituciones conforman, as, el ombudsman oficioso de Chile. Todas estas instituciones, empero, tienen una falencia que los aleja del ideal de ombudsman, y es su mayor o menor relacin con los poderes del Estado y su consagracin meramente legal o incluso apenas decretal, por lo que tienen menos estabilidad y autonoma para su funcionamiento26. Es necesario, entonces, que se haga una reforma para que sea reconocido el Ombudsman en Chile como un rgano de rango constitucional, autnomo, que pueda defender el inters general de la ciudadana ante los otros poderes del Estado. La pregunta es cmo se va a converger la actual pluralidad de rganos que ejercen de facto la funcin. Para esto, proponemos dos formas: 1) La primera, ms radical, es la supresin del INDH, el CT, la FNE y los otros rganos, y refundirlos en un nuevo Defensor del Pueblo, el cual tendr divisiones encargadas de temas especficos. As, tendr una Divisin de Derechos Humanos, en reemplazo del INDH; una Divisin de Transparencia, sucesora de la CT, pero ampliada a otros poderes del Estado; una Divisin de Control Institucional, que se inspira en la Comisin Defensora Ciudadana y en las Fiscalas Judiciales para vigilar el desempeo de instituciones y funcionarios; una Divisin de Economa, que suceder a la FNE, aunque amplindose a los dems temas de la economa y a otros relacionados, como el medio ambiente o la situacin laboral; y una Divisin Comunitaria, que tomando la posta de los Defensores Pblicos se preocupar de temas como la educacin, la infancia y juventud, la discapacidad, el desarrollo comunitario, entre otros. Lo ms costoso aqu sera todo el cambio constitucional y legal que implicara una decisin as. 2) La segunda es crear el Defensor del Pueblo como un ente superior, que acte directamente slo ante el Congreso, manteniendo las instituciones mencionadas bajo la dependencia o supervigilancia sobre ellas. Tiene el inconveniente de que podra producirse conflictos en cuanto a la doble jerarqua que podra producirse en algunos casos, pero ello puede resolverse estableciendo claramente los lmites de accin. Para terminar, es importante que, mientras no se haga la implementacin del ombudsman en Chile debemos apoyar la labor que hacen el INDH y el CT, y los otros rganos. Se debe profundizar la difusin de su misin y facultades entre la ciudadana, a fin de que sta pueda recurrir a ellos para que se respeten los derechos ciudadanos y el Estado de
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QUINZIO, op.cit., p. 154.

Derecho. Su labor debe ser la base del futuro ombudsman, por lo que nos queda valorar su aporte a la defensa de los intereses generales de la poblacin.

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