11/11/2011

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A Extino dos Atos Administrativos

Por Almir Morgado
1. A Anulao ou Invalidao do ato administrativo1: a declarao de invalidade de um ato administrativo ilegtimo ou ilegal, feita pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio. Baseia-se, portanto, em razes de ilegitimidade e ilegalidade. Desde que a Administrao reconhea que praticou um ato contrrio ao direito vigente, cumpre-lhe anul-lo o quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa. Como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulao produz efeitos retroativos data em que foi emitido (efeitos ex tunc, ou seja, a partir do momento de sua edio).2 A anulao pode ser feita tanto pelo Poder Judicirio, como pela Administrao Pblica3 , com base no seu poder de autotutela sobre os prprios atos, de acordo com entendimento j consagrado pelo Supremo Tribunal Federal por meio das Smulas transcritas a seguir: Smula 346: "A Administrao Pblica pode anular seus prprios atos". Smula 473: "A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial". Para ser feita pelo Poder Judicirio, a anulao depende de provocao do interessado - tendo em vista que a atuao do Poder Judicirio, diferentemente do que ocorre com a atuao administrativa, pauta-se peloPrincpio da Demanda - iniciativa da parte -, que pode utilizar-se quer das aes ordinrias, quer dos remdios constitucionais de controle da administrao (mandado de segurana, ao popular etc.). O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulao do ato administrativo, no se restringe somente violao frontal da lei. Pois abrange no s a clara e direta infringncia do texto legal, como tambm o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por negao aos princpios gerais do direito. O ato nulo no vincula as partes, mas pode produzir efeitos vlidos em relao a terceiros de boa-f. Somente os efeitos, que atingem terceiros, que devem ser respeitados pela administrao.

Torna-se mais fcil entendermos os motivos pelos quais os atos administrativos viciados devem ser anulados quando percebemos que tais vcios sempre atingiro um dos requisitos de validade dos ditos atos. Como sabemos, esses requisitos so a competncia, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. Portanto, violado um desses requisitos, impe-se a decretao da nulidade do ato4. Mas quando saber quando foi violado um desses requisitos? Nesse particular, socorre-nos a Lei da Ao Popular (Lei 4.717 de 29/06/65), que em seu artigo segundo, ao tratar dos atos lesivos ao patrimnio pblico, enumera as hipteses em que ficam caracterizados os vcios que podem atingir os atos administrativos, verbis: Art. 2 (...). a)incompetncia a) Vcio de forma b) Ilegalidade do objeto c) Inexistncia dos motivos d) Desvio de finalidade Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou5; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato6 ; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo7 ; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou direito, em que se fundamentou o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia8 . 2. A controvrsia doutrinria a cerca da Invalidao dos Atos Administrativos O tratamento da questo relativa invalidao (anulao) dos atos administrativos baseia-se, normalmente, nos clssicos ensinamentos de Hely L. Meirellles e corresponde a corrente tradicional sobre o tema, razo pela qual a mantivemos aqui, inicialmente. Todavia, modernamente, muito se discute sobre esse posicionamento, razo pela qual, se faz necessrio um maior aprofundamento sobre o tema da nulidade dos atos administrativos, quer pelas mudanas nos paradigmas informadores do Direito Administrativo, decorrentes mesmo da evoluo dessa cadeira jurdica, quer pela prpria necessidade de adequar-se os postulados bsicos do direito pblico nova realidade constitucional e legal atual. 3. A Teoria das Nulidades A questo das nulidades no Direito um dos temas mais tortuosos enfrentados pelos juristas e

doutrinadores. Se mesmo no Direito Civil9 ainda provoca polmicas, de pode imaginar seus efeitos no Direito Administrativo. Bem oportuna a lio de Seabra Fagundes, lembrado por Carvalho Filho, que asseverou a deficincia e a falta de sistematizao dos textos de Direito Administrativo embaraam a construo da teoria das nulidades dos atos da Administrao Pblica. As nulidades no direito comum tradicionalmente obedecem a um sistema dicotmico, no qual, dependendo da intensidade do vcio que atinja o ato jurdico, dependendo do tipo de interesse violado o interesse pblico, ou o interesse privado-, maculado pelo vcio, a lei o fulmina com a pecha da nulidade ou da anulabilidade, ambas figurando no novo Cdigo Civil, art. 166 e 171, respectivamente (Art. 145 e 147 do Cdigo de 1916). Como salienta Celso Antnio Bandeira de Mello, a ordem normativa pode repelir com intensidade varivel atos praticados em desobedincia s disposies jurdicas, estabelecendo destarte uma gradao no repdio a eles. No Direito Civil, so duas as diferenas bsicas entre a nulidade e a anulabilidade10 . A primeira que a nulidade no admite a convalidao, ao passo que na anulabilidade ela possvel. A segunda que a nulidade pode ser decretada pelo juiz ex officio (sem provocao da parte interessada), ou ainda mediante provocao pela parte ou pelo Ministrio Pblico; enquanto que no caso da anulabilidade, esta s pode ser apreciada mediante provocao da(s) parte(s) interessada(s). A possibilidade de adaptar-se a teoria das nulidades civilistas ao Direito Administrativo provocou enorme ciso na doutrina, a ponto de dividi-la em dois plos antagnicos: os monistas e os dualistas. Para os monistas, inaplicvel ao Direito Administrativo a dicotomia das nulidades do Direito Civil. Para estes autores, o ato administrativo ser nulo ou vlido (esta posio e defendida principalmente por Hely L. Meirelles11 , Digenes Gasparini, Srgio Ferraz etc). J para os dualistas, os atos administrativos podem ser nulos ou anulveis, de acordo com a maior ou menor gravidade do vcio. Para estes, possvel que o Direito Administrativo admita a existncia da dicotomia entre nulidade eanulabilidade, inclusive, neste ltimo caso, com o efeito da convalidao de atos defeituosos (posio defendida principalmente por Celso A. Bandeira de Mello, Cretella Jnior, Lucia Valle Figueiredo e Silvia Di Pietro)12 . A diferena predominante entre nulidade e anulabilidade em Direito Administrativo, baseia-se, quase que exclusivamente, na possibilidade de convalidao. Logo, no ato absolutamente nulo, impossvel a sua convalidao, enquanto que nos atos anulveis possvel que os mesmos sejam saneados pela Administrao. Esta a posio defendida por Celso A. B. de Mello, para quem, nulos so os atos que no podem ser convalidados, entrando nessa categoria: os atos que a lei assim o declare; os atos em que

materialmente impossvel a convalidao, pois se o mesmo contedo fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade anterior ( o que ocorre com os vcios relativos ao objeto, finalidade, ao motivo, causa); seriam anulveis os que a lei assim declare; os que podem ser praticados sem vcio ( o caso dos praticados por sujeito incompetente, com vcio de vontade, com defeito de formalidade). Di Pietro completa o raciocnio lembrando que as hipteses de nulidade e anulabilidade do direito civil que no podem ser inteiramente transpostas para o direito administrativo, face s peculiaridades desta cadeira publicista. A necessidade de manifestao do interessado, exigida na anulabilidade civil, carece de aplicao no campo administrativista, em virtude da autotutela administrativa; j a possibilidade ou no da convalidao possvel ser transposta, residindo, ai mesmo, a diferena entre a nulidade e a anulabilidade. Com o advento da lei federal n 9.784/99 foi positivada a teoria dualista, j que a referida lei admite expressamente a possibilidade de convalidao dos atos administrativos que apresentarem defeitos sanveis, pelo que se faz imperioso, hodiernamente, a aceitao de atos administrativos anulveis13 . Por ltimo, uma outra questo controvertida, a de saber se h prazo para a Administrao anular seus atos. O art. 54 da lei n 9.784/99 prescreve que o direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai14 em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. Logo, de se afirmar que a despeito de todas as inmeras controvrsias doutrinrias, a lei acima referida, estabelece o prazo qinqenal para a administrao anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios, ressalvada a m-f. Findo tal prazo, o ato no mais poder ser anulado, ocorrendo, via de conseqncia, a convalidao tcita15. Ressalte-se, todavia, que o prazo qinqenal acima mencionado s pode referir-se, por ilao lgicojurdica, e interpretao sistemtica da legislao vigente, aos atos anulveis, e no aos nulos. Os atos nulos, portadores de vcios insanveis, ou expressamente declarados nulos por disposio expressa de lei podem ser invalidados a qualquer tempo. que no se pode admitir que a nulidade visceral, deletria do interesse pblico e violadora de expressa determinao legal, tenha a sua declarao de nulidade sujeita a prazo. correto que se sujeite a prazo a ao anulatria, mas no a ao de declarao de nulidade. No por outra razo que o art. 54, acima transcrito menciona que o prazo qinqenal de natureza decadencial. Sabe-se que os prazos de natureza decadencial ligam-se intimamente ao exerccio dos chamados direitos potestativos. Ora, o direito da administrao de anular atos administrativos que produzam efeitos favorveis aos destinatrios tpico exemplo de direito potestativo, os quais devem ter prazo fixado para o seu exerccio, para que no se sujeite aquele a quem o ato beneficie a eterna possibilidade de interveno em sua esfera jurdica pela simples manifestao de vontade da administrao.

Por outro lado, o princpio da segurana jurdica impede a perpetuao de controvrsias e privilegia a sedimentao das relaes jurdicas. Por tal razo, mesmo antes do advento da lei n 9.784/99 j se defendia, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, a existncia de um prazo razovel para se proceder anulao dos atos administrativos de que decorressem efeitos favorveis para os administrados, ficando, caso a caso, sujeito ao prudente arbtrio do julgador ou do aplicador do direito a fixao de um prazo tido como razovel. O mrito inegvel da lei n 9.784/99 foi uniformizar esse prazo, estabelecendo-o como regra imperativa e uniforme para a administrao federal. Ressalte-se que o reconhecimento da existncia do sub-princpio da segurana jurdica como princpio constitucional o que torna possvel a existncia do prprio art. 54 da lei n 9.784/99, pois caso contrrio, seria ele violador do princpio da legalidade. Logo, tratando-se de ato anulvel, deve a administrao anul-lo ou convalid-lo expressamente dentro do prazo decadencial de cinco anos, sob pena de depois de exaurido este prazo, o ato tornarse convalidado tacitamente, e, portanto, intocvel, por decado o direito de decretar-lhe a anulao. J no que se refere declarao de nulidade, no se pode aceitar que haja prazo para faz-lo. O que se pode considerar que os atos administrativos viciados que no se encontrem sob o manto do art. 54, caput, da Lei Federal n. 9.784/99, possam ser administrativamente invalidados a qualquer tempo16 , desde que os terceiros de boa-f prejudicados tenham seus possveis prejuzos ressarcidos, e, especialmente, que a m-f do beneficirio seja comprovada17 . Como se poderia entender que a nomeao de servidor pblico para cargo efetivo sem o atendimento a exigncia de prvia aprovao em concurso pblico esteja sujeita a prazo, diante de sua visceral nulidade e da expressa determinao contida no pargrafo segundo da Constituio que expressamente o declara nulo? O que se pode aceitar a convalidao dos atos praticados por tal servidor que atinjam terceiros de boa-f, como antes j foi dito, mas jamais que a nomeao em si tornou-se inatacvel pela decadncia. O mesmo ocorreria com a expressa determinao de nulidade dos atos mencionados no art. 21 da lei complementar n 1001/00. H que se distinguir, portanto, a anulao, sujeita ao prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 54 da lei n 9.784/99, da declarao de nulidade, que pode ser feita a qualquer tempo, justamente por se tratar de mera declarao, que como tal, no se sujeita a prazo1819. Por outro lado, fica patente pela anlise integral do art. 54, que o mesmo visou estabilizar, principalmente, os atos que produzam efeitos patrimoniais, numa preocupao legtima e justificvel, de poupar os administrados dos terrveis efeitos decorrentes da devoluo de quantias, ou da supresso de vantagens pecunirias j incorporadas ao seu patrimnio, em flagrante violao a clusula da estabilidade financeira.2021 Ressalte-se que para se proceder invalidao de ato administrativo que afete esfera jurdica de terceiros, deve a administrao instaurar o devido processo administrativo, para que se garanta os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.

No se deve esquecer que devido presuno de legalidade que opera em favor dos atos administrativos, mesmo o ato viciado pode ser executado, sendo, pois, exigvel, at que sua

invalidade seja declarada e o mesmo retirado do mundo jurdico, por deciso administrativa ou judicial. O ato nulo eficaz enquanto no se proclama a nulidade. 2 complexa a questo da produo e do desfazimento dos efeitos de atos declaradamente nulos.A solene e costumeira declarao de que a nulidade opera efeitos retroativos ex tunc, deve ser entendida em termos. que em homenagem aos princpios da segurana jurdica e da boa-f pode se fazer necessrio a manuteno de alguns dos efeitos decorrentes de ato originariamente nulos, mediante espcie de convalidao tcita. o que ocorre, por exemplo, com os atos praticados por agente pblico com vcio de nulidade em sua investidura, cujos atos praticados que atingiram administrados de boa-f devem ser mantidos. Mesmo no Direito Civil, Washington de Barros Monteiro, mitigando, embora, o conceito clssico de que o nulo jamais produz efeito, assevera que a teoria das nulidades j comeou a se complicar desde o nascedouro, no mesmo Direito Romano que a perfilhou, onde foi pouco a pouco suavizada pela atividade pretoriana. Tambm kelsen, refuta a idia de que ato nulo no produz efeitos. 3 Di Pietro, na obra j citada anteriormente, pg.227, lembra que vem se firmando o entendimento de que para a invalidao de ato administrativo que afete interesse de terceiros, necessrio se faz a observncia do contraditrio, devido ao art. 5, LV da CRFB, o que obrigaria a administrao a instaurar processo administrativo e citar o interessado para manifestar-se. Cita a autora legislao paulista na qual est regra est positivada. De toda a sorte, no mbito da legislao federal, a lei n 9.784/90, exige, no art. 50, que a deciso que revogue ou anule ato administrativo tenha que ser obrigatoriamente motivada.
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No pacfico na doutrina o entendimento a cerca da vinculao ou discricionariedade da anulao. Di Pietro entende ser, de regra, obrigatria a invalidao. Apenas em casos excepcionais, quando o prejuzo decorrente da invalidao for maior que a manuteno da situao j configurada que a Administrao poder deixar de faz-lo. Este entendimento reflete muito bem o aparente dualismo que ora pode se instalar entre o Princpio da Legalidade e o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. Na verdade, a administrao deve anular ou ento, convalidar o ato administrativo, para a manuteno dos seus efeitos relativamente a terceiros. O que no se toleraria seria a manuteno indefinida de uma situao de ilegalidade.
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Di Pietro pg.228-229- leciona que a competncia sempre est definida em lei, por conseguinte, ser ilegal o ato praticado por agente que no seja detentor das atribuies previstas em lei, como tambm o ser quando o agente exorbita de suas atribuies legais. Prossegue a autora apontando que os principais vcios relativos competncia so a usurpao de funo, o excesso de poder e a funo de fato. A usurpao de funo pblica crime previsto no art. 328 do Cdigo Penal- ocorre quando o ato foi praticado por quem se quer tinha algum tipo de investidura em cargo pblico. O excesso de poder ocorre quando o agente, competente em tese para a prtica do ato, excede os limites de sua competncia, ou exaspera no uso de meios materiais para a execuo do ato.Tal manifestao, juntamente com o chamado desvio de poder ou desvio de finalidade, constituem, no entendimento da referida autora, hipteses de abuso de autoridade uma das infraes previstas na lei n 4.898/65.o exerccio de funo de fato seria aquele decorrente de agente irregularmente investido em cargo ou funo pblica, vale dizer, aquele que embora com investidura, apresenta vcio na mesma.Com relao aos atos praticados por usurpador de funo pblica, os mesmos seriam inexistentes. Os praticados por agente de fato, seriam vlidos(convalidados) quando houver uma aparncia de legalidade e atingirem terceiros de boa-f; ou nulos, quando manifesta e patente a incompetncia. Lembra ainda a autora paulista as hipteses de suspeio eimpedimento, previstas

no art. 18 e 20 da Lei n 9.784/99, que acarretariam casos de incapacidade do agente. Entende a autora, que tais hipteses, diferentemente do que ocorre no processo penal, so, aqui, casos de anulabilidade e no de nulidade.
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Quando a lei expressamente exigir determinada formalidade procedimental, ou determinar que determinado objetivo(finalidade) s possa ser alcanada por ato prprio ou especfico, o desatendimento a tais exigncias implicar em vcio formal.Nestes casos, diz-se, como no Direito Civil, que a forma essencial requisito indispensvel a validade do ato.
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Di Pietro acrescenta que alm de lcito (no importar em violao de lei) o objeto deve ser possvel (possibilidade jurdica e material), moralmente aceito e determinado.
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O desvio de finalidade ocorrer tanto quando o agente praticar ato com fim que no atenda ao interesse pblico (finalidade em sentido amplo), como ocorre quando atravs de procedimento aparentemente legal e legtimo, se busca privilegiar e atender interesses de grupo ou pessoa determinada, como tambm ocorrer quando o agente praticar o ato visando finalidade diversa daquela prevista especificamente para o ato, como ocorre quando se remove servidor com fito punitivo.No ltimo caso, mais fcil comprovar-se o desvio de finalidade, j no segundo, torna-se mais difcil, pois o ato se reveste de uma aparente legitimidade, e o desvio de finalidade encontra-se oculto. Di Pietro, citando Cretella Junior, aponta alguns indcios que podem levar a descoberta do vcio: motivao insuficiente; motivao contraditria; irracionalidade do procedimento acompanhada pela edio do ato; a camuflagem dos fatos; a inadequao entre os motivos e os efeitos e o excesso de motivao.
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Observa-se tambm as mesmas dificuldades no Direito do Trabalho, quanto aos efeitos dos contratos de trabalho declarados nulos, e no direito processual civil, recebendo o tema, aqui e acol tratamentos diferenciados, graas influncia, maior ou menor dos princpios gerais informadores de cada uma dessas disciplinas jurdicas.
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Alguns autores denominam as imperfeies dos atos jurdicos simplesmente de nulidade absoluta e nulidade relativa, correspondendo, respectivamente nulidade e anulabilidade, aqui mencionadas. Em outras classificaes mais elaboradas, usadas principalmente no direito processual, se segue classificao um pouco diversa, onde se distingue: a) a nulidade absoluta: onde h violao norma de ordem pblica; b) nulidade relativa: onde o defeito do negcio jurdico macula norma imperativa, mas de ordem privada; c) anulabilidade: onde se viola norma meramente dispositiva, tambm de ordem privada.
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clssica a posio de Lopes Meirelles, ao no admitir atos administrativos meramente anulveis pela impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre os atos ilegais, ainda que assim o desejem as partes, porque a isto se ope a exigncia da legalidade administrativa.
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Seabra Fagundes, citado por Di Pietro, entende ser possvel aplicar-se a teoria das nulidades do direito civil ao direito administrativo: tais atos seriam nulos ou absolutamente invlidos quando violarem regras fundamentais atinentes manifestao da vontade, ao motivo, finalidade ou forma, havidas de obedincia indispensvel pela sua natureza, pelo interesse pblico que as inspira ou por meno expressa da lei. Seriam anulveis os que infringem regras atinentes aos cinco

elementos do ato administrativo, mas em face de razes concretamente consideradas, se tem como mais bem atendido o interesse pblico pela sua parcial validez.
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Referimo-nos ao art. 55 da Lei n 9.974/99. De fato, se a norma legal admite a existncia de atos administrativos com defeitos sanveis, possibilitando, para os mesmos, a convalidao, porque fez distino entre vcio sanvel que gera anulabilidade, e vcios insanveis - que geram as nulidades. Logo, diante de um vcio sanvel, dispe a administrao da faculdade de san-lo, convalidando-o, ou de desfaz-lo, por anulao. Todavia, diante do ato nulo, impe-se apenas o dever de declarar-lhe a nulidade, visto serem impassveis de convalidao, mesmo que tcita.
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Quanto ao aspecto doutrinrio, os institutos da decadncia e da prescrio distinguem-se, precipuamente, em razo dos direitos sobre os quais exercem seus efeitos extintivos. Alguns direitos so exercidos por iniciativa de apenas uma das partes, o titular do direito, que impe e exige a submisso do obrigado aos seus efeitos legais. A atuao unilateral do titular do direito consubstancia o ato jurdico e seus efeitos. Sobre esses direitos, de cunho potestativo, incidem, em regra, os prazos extintivos de natureza decadencial. Por sua vez, a prescrio est afeta queles direitos para os quais o titular pode exigir de outrem a satisfao da pretenso protegida, ou seja, o obrigado tem o dever jurdico de agir ou de se abster para satisfazer o direito da parte titular do direito Parecer/CJ 2.434/2001 Daniel Demonte Moreira AJU.
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Aqui a ponderao entre os princpios da legalidade e da segurana jurdica j foi feita pelo legislador, competindo ao aplicador apenas verificar se os pressupostos que integram o preceito esto, ou no, concretamente verificados.
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o que determina, o art.114 da lei n 8.112/90 A administrao dever rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de vcios de ilegalidade.
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O Tribunal de Contas da Unio perfila o entendimento que a decadncia administrativa no se aplica aos processos de controle externo, como se observa no arresto do GRUPO II - CLASSE V 2 Cmara, ...o segundo, porque essa decadncia administrativa no se aplica aos processos de controle externo, conforme j decidido por este Tribunal (Deciso n 1.020/2000 - Plenrio) e pelo Supremo Tribunal Federal que, em recente deliberao de 04/08/2004, reafirmou, por unanimidade, a inaplicabilidade do Instituto em tela em caso idntico ao ora examinado. O Egrgio STJ, em voto de Ministro Felix Fischer apresenta entendimento diverso, como se constata no arresto RESP 571981: Assinalo que a lei no faz distino entre nulidade e anulabilidade, ao tratar da possibilidade de invalidao dos atos eivados de ilegalidade, e ao estabelecer os limites para o exerccio deste direito. Trate-se de ato nulo ou anulvel, a regra do art. 54 da Lei 9.784/99 aplicvel. Registro, por fim, que o caso dos autos no se assemelha s hipteses de inexistncia, absolutamente insanveis, como bem apreendido pelo agente ministerial, em seu parecer. O caso de nulidade, aps a vigncia da Lei 8.168/91 e, como j examinado, comporta soluo pela aplicao do art. 54 da Lei 9.784/99.
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O art. 1 da Lei de Ao Popular faz a diferenciao aqui menciona ao estabelecer Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista...

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No mesmo sentido, voto do Des. Federal Joo Batista Pinto Silveira, do TRF/RS, na Apelao Civil n 2003.04.011399-0/RS : Apenas quanto aos atos nulos no na acepo que d a esse qualificativo a doutrina do Direito Privado, mas na conceituao que lhe empresta o Direito Administrativo dos pases europeus mais avanados e o Direito Administrativo da Unio Europia e que de algum modo, tambm j encontramos incipientemente esboada na Lei da Ao Popular apenas quanto aos atos nulos no haveria falar em decadncia ou em prescrio, uma vez que incumbe ao juiz decretarlhes de ofcio a invalidade. Notese, porm, que nulos apenas sero aqueles atos administrativos, inconstitucionais ou ilegais, marcados por vcios ou deficincias gravssimas, desde logo reconhecveis pelo homem comum, e que agridem em grau superlativo a ordem jurdica, tal como transparece nos exemplos da licena de funcionamento de uma casa de prostituio infantil ou da aposentadoria, como servidor pblico, de quem nunca foi servidor pblico. No a hierarquia da norma ferida que, por si s, implica a nulidade. como mostra o acrdo do STF no MS 22357/DF, que aplicou o princpio da segurana jurdica para manter atos administrativos contrrios Constituio. A grande maioria dos atos administrativos, inconstitucionais ou ilegais, no , pois, composta por atos administrativos nulos, mas sim por atos administrativos simplesmenteanulveis, estando o direito a pleitearlhe a anulao sujeito, portanto, decadncia.
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A jurisprudncia trabalhista desde muito reconhece a possibilidade de declarao de nulidade de contrato de trabalho, a qualquer tempo, aceitando a manuteno de alguns de seus efeitos financeiros.
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O que se defende aqui tambm a possibilidade de declarao de nulidade com efeitos ex nunc. No de diga que tal soluo se configura anmala, pois o mesmo feito pelo STF quando da declarao de inconstitucionalidade, que nada mais do que um caso especfico de nulidade. Os princpios da boa-f e da segurana jurdica autorizam a adoo do efeito ex nunc para a deciso que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuzos que adviriam para a Administrao seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos." (RE 442.683, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 24/03/06). No mesmo sentido: RE 466.546, DJ 17/03/06.

Mais uma vez a responsabilidade da Administrao na terceirizao de servios

Por Almir Morgado
Embora seja tema j exaustivamente debatido tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, a questo a cerca do choque entre a Smula 331 do TST e o art. 71 da Lei de Licitaes Lei Federal n 8.666/93-, ainda continua causando dvidas, tanto aos alunos quanto a alguns operadores do Direito, razo pela qual resolvi lanar minha pequena contribuio na elucidao do problema. 1. Responsabilidade Primria e Secundria do Estado Diz-se primria a responsabilidade quando atribuda diretamente pessoa fsica ou pessoa jurdica a que pertence o agente causador do dano; ser secundria ou subsidiria, quando sua configurao depender da circunstncia de o responsvel primrio no ter condies de reparar o dano por ele causado, sendo ento transferido para outrem, o dever de indenizar.

Em conseqncia, a responsabilidade do Estado ser primria quando o dano tiver sido provocado por um de seus agentes. Assim, se um servidor, ou qualquer outro agente, estiver atuando em nome da Unio, vale dizer, agindo efetivamente na qualidade de servidor, surge inexoravelmente a responsabilidade primria do Estado, de acordo com o supra citado Art. 37, 6 da Constituio Federal. Todavia, h casos em que a responsabilidade do Estado no ser primria. H muitas pessoas jurdicas que exercem sua atividade como efeito da relao jurdica que as vincula ao Poder Pblico, como por exemplo, as entidades da Administrao Indireta, as pessoas prestadoras de servios pblicos por delegao negocial (concessionrias e permissionrias de servio pblico) como tambm aquelas pessoas que executam obras e servios por fora de contratos administrativos. Nestas hipteses, a responsabilidade primria deve ser atribuda pessoa jurdica a que est vinculado o agente causador do dano. Mas, mesmo no sendo possvel atribuir-se ao Estado a responsabilidade direta, o certo que tambm no se poderia eximi-lo inteiramente das conseqncias do ato lesivo. Sua responsabilidade, porm, ser secundria, ou seja, nascer somente quando o responsvel primrio no mais tiver foras para cumprir a sua obrigao de reparar o dano12. Em que pese o entendimento acima ser esposado por grande parte da doutrina e da jurisprudncia, em termos estritamente legais, h no ordenamento ptrio vedao a que se impute ao Estado responsabilidade secundria pelos danos causados pelos contratados, na forma da Lei de Licitaes e Contratos Lei Federal n 8.666/93. Referimo-nos, especificamente, ao disposto no Art. 71 da referida lei, que estabelece: Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1. A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. 2 A Administrao Pblica responde, solidariamente, com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. Acrescente-se, no entanto, que h uma forte tendncia para atenuar a aplicao do dispositivo legal supra transcrito, que como regra exorbitante do direito comum, s incidiria em casos muito especficos. 2. A controvrsia trabalhista a cerca da responsabilidade do Estado na terceirizao de servios Na esfera trabalhista, no entanto, a jurisprudncia vem admitindo a responsabilidade secundria dos entes pblicos, no caso de dvidas trabalhistas inadimplidas pelas empresas intermediadoras de mo de obra contratadas por aqueles.

Trata-se de hipteses de terceirizao de mo de obra3. Os entes pblicos contratam empresas prestadoras de servios de limpeza, segurana e outras atividades, e estas, deixam de saldar as obrigaes trabalhistas que tem com seus empregados. Para a hiptese em tela, o Tribunal Superior do Trabalho fez editar a Smula n 3314 , na qual se admite a responsabilidade do ente pblico. Trata-se, portanto, de um caso especial de responsabilidade secundria do Estado, na qual inaplicvel o art. 71 da Lei n 8.666/93 j que, na hiptese ora ventilada, o Estado pratica tpico ato negocial, e no est prestando servio pblico propriamente dito, mas sim atuando como simples tomador de servios, e, logo, responsvel subsidiariamente pelo inadimplemento das dvidas trabalhistas da empresa fornecedora de mo de obra. Explica-se. H quem fundamente a responsabilizao subsidiria do Estado tomador na terceirizao de mo de obra, a despeito do contido no art. 71 da lei n 8.666/93, asseverando a inconstitucionalidade do citado artigo legal, face ao princpio da responsabilidade objetiva previsto constitucionalmente. No se percebe, salvo melhor juzo, inconstitucionalidade alguma da disposio normativa contida na Lei de Licitaes. Primeiro, porque o disposto no art. 37, parg. 6 da Carta aplica-se exclusivamente aquelas hipteses onde h ato de agente pblico no desenvolver de atividade pblica servio pblico, pois56. No o que ocorre quando o Estado contrata empresa prestadora de servios. O Usurio direto do servio prestado o prprio Estado (interesse pblico secundrio) e no o cidado, ou a coletividade (interesse pblico primrio), como ocorre na prestao de servio pblico propriamente dito. Portanto, se o princpio da responsabilidade objetiva no se aplica na hiptese, pelo que se disse anteriormente, a controvrsia no se resolve pelo pretenso conflito entre a Carta e a Lei de Licitaes. A responsabilizao do Estado-tomador, que se admite, resulta de omisso do Estado na fiscalizao do cumprimento dos encargos trabalhistas, bem como na escolha de empresa inidnea para a prestao do servio, visto que a mesma praticou ilcito trabalhista ao no cumprir com suas obrigaes. Trata-se, pois, de tpica culpa civil. Que se resolve pelos postulados civis, da culpa in contrahendo e in vigilando. Logo, na esfera infraconstitucional. Ora, haveria ento choque de leis, quais sejam a lei de licitaes, que exclui a responsabilidade da administrao e a lei civil-trabalhista que a admite (vg. Art.455 da CLT). O choque aparente. O Direito uno. No pode haver choque entre norma trabalhista e norma administrativista. O disposto no art. 71 da Lei de Licitaes ser corretamente aplicado naquelas hipteses em que o

Estado e as demais entidades administrativas a ele vinculadas estiverem celebrando contratos administrativos, regidos por regras prprias, exorbitantes do direito comum, o que no ocorre quando o Estado celebra contrato de prestao de servios em atividades meio, sendo ele prprio o beneficirio primeiro da atividade. A jurisprudncia administrativista tem atenuado em muito as prerrogativas estatais quando no se tratar de atendimento ao interesse pblico primrio. Por outro lado, deve tambm ser ressaltado, que a incidncia correta do disposto no art. 71 da lei de licitao deve ocorrer quando inexistir por parte do Estado culpa na fiscalizao e execuo do contrato, e no caso, houve falha nesta fiscalizao, falha que propiciou o descumprimento da legislao trabalhista por parte da prestadora. Conclui-se, pois, que h responsabilidade do Estado quando da terceirizao de servios, no pela incidncia do princpio da responsabilidade objetiva j que aqui a responsabilidade subjetiva. Conclui-se tambm pela inaplicabilidade do disposto na lei de licitaes - no por sua suposta inconstitucionalidade, mas pela no subsuno do fato ora tratado inadimplemento de encargos trabalhistas por parte da prestadora - hiptese que serve de substrato ao contido na referida norma.

Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. Ed. Lumem Juris, 3 ed.

Gustavo Tepedino admite a responsabilidade solidria, e no a subsidiria, e fundamenta seu argumento, dentre outras razes, no fato de que a maior parte dos servios pblicos prestados configuram relaes de consumo, e o Cdigo de Defesa do Consumidor (lei n. 8078/90) consagra a solidariedade entre todos os fornecedores do servio, entendendo-se ambos a empresa privada e o Estado como fornecedores de servio pblico.
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A terceirizao de servios a relao trilateral que possibilita empresa tomadora de servios (empresa cliente) descentralizar e intermediar suas atividades acessrias (atividades-meio), para terceirizantes (empresa fornecedora), pela utilizao de mo-de-obra terceirizada (empregado terceirizado).
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Enunciado N 331 do TST. Contrato de prestao de servios. Legalidade - Reviso do Enunciado n 256 - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000 DJ 18.09.2000 I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6019, de 3.1.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7102, de 20.06.1983), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n 8666/1993).

Referncia: Decreto-Lei 200/1967, art. 10, 7 - Leis ns 5645/1970, art. 3, par. nico, 6019/1974 e 7102/1983 - CF/1988, art. 37, II 5 praticamente unnime na doutrina e na jurisprudncia a aceitao da aplicao da teoria da culpa administrativa ou da falha do servio pblico nos casos de no se vislumbrar ato direto praticado por agente pblico.
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Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado no agiu, no pode, logicamente, ser o autor do dano. E se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que no impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o poder Pblico no estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razo para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqncias da leso. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo sempre responsabilidade por comportamento ilcito. E sendo, no h conduta ilcita do Estado que no seja provenientemente subjetiva, pois imprudncia ou impercia (culpa) ou, ento, deliberado propsito de violar a norma que constitua em dada obrigao (dolo). Culpa e dolo so justamente modalidades de responsabilidade subjetiva Celso Antonio Bandeira de Mello.

O Regime Disciplinar dos Servidores Pblicos da Unio

Por Almir Morgado
O regime disciplinar dos servidores pblicos da Unio acha-se regulado pelos dispositivos constantes dos artigos 116 a 142 da lei federal n 8.112/90. Estes dispositivos prevem, basicamente, um conjunto de normas de conduta e de proibies impostas pela lei aos servidores por ela abrangidos, tendo em vista a preveno, a apurao e a possvel punio de atos e omisses que possam por em risco o funcionamento adequado da administrao pblica, do posto de vista tico, do ponto de vista da eficincia e do ponto de vista da legalidade. Decorrem, estes dispositivos, do denominado Poder Disciplinar que aquele conferido Administrao com o objetivo de manter sua disciplina interna, na medida em que lhe atribui instrumentos para punir seus servidores (e tambm queles que estejam a ela vinculados por um instrumento jurdico determinado - particulares contratados pela Administrao). No se confunde o Poder Disciplinar da Administrao com o Poder de Polcia, visto o carter tipicamente interno do primeiro, como tambm no se confunde com o denominado poder punitivo do Estado, visto que este exercido pelos rgos do Poder Judicirio e que se destina a punir crimes e contravenes tipificados em lei, enquanto o Poder Disciplinar tem por objeto apenas as denominadas infraes administrativas. Esse peculiar aspecto do funcionamento da Administrao Pblica insere-se no campo de estudo do denominado Direito Disciplinar, definido Jos Armando da Costa (in Direito Administrativo Disciplinar,Braslia, Braslia Jurdica, 2004, fls. 26 e 34) como o "conjunto de princpios e normas que objetivam, atravs de vrios instrumentos prprios, condicionar e manter a normalidade do Servio Pblico.(...) Assim, pode-se dizer que o Regime Disciplinar do Funcionrio Pblico o conjunto sistemtico de normas substantivas definidoras de vedaes, deveres, proibies, responsabilidades, transgresses, garantias e recompensas, cuja observncia e aplicao objetivam resguardar a normalidade, a eficincia e a legalidade do desempenho funcional da administrao pblica."

O poder disciplinar de que se acha investida a Administrao Pblica possui certo grau de discricionariedade, j que no est vinculado ao princpio da pena especfica, que corresponde necessidade de prvia definio em lei da infrao funcional e da sano cabvel. Vale dizer, no exerccio deste poder-dever, a Administrao possui uma relativa liberdade para, tipificada uma determinada conduta, especificar, dentre as penas previstas, aquela aplicvel ao caso examinado, no estando, para tanto, submetida a regras procedimentais rgidas. Deve ressaltar desde logo que os instrumentos legais previstos na lei federal n 8.112, que objetivam zelar pelas garantias constitucionais e pela proteo do patrimnio pblico, so frgeis e pouco eficientes. O sistema adotado no garante uma adequada segurana jurdica aos investigados. Mesmo com o advento da Constituio Federal em 1988, o modelo adotado em 1990 para as apuraes administrativas, no avanou quanto plenitude da garantia da defesa. Tampouco possibilita com eficincia a responsabilizao administrativa disciplinar, pois deixa vcuos e imprecises que muito dificultam a efetividade dos comandos ali contidos. Em essncia, a lei federal n 8.112/90 adotou o mesmo modelo previsto na lei 1.711, de 28 de outubro de 1952, o antigo Estatuto dos Funcionrios da Unio, e perdeu a oportunidade de avanar nessa rea, deixando um rduo trabalho para os tribunais, que so levados ento, nas inmeras aes ajuizadas por servidores, a adequar os dispositivos nela constantes aos atuais contornos constitucionais, dando-lhes interpretao conforme a Constituio, isto para no declararem sua inconstitucionalidade. Por outro lado, a fragilidade e superficialidade dos dispositivos disciplinares da lei n 8.112/90 acabam tambm por no propiciar um arcabouo jurdico eficaz para a defesa do interesse e do patrimnio pblico. O disposto no Ttulo IV da lei n 8.112/90 prev basicamente um conjunto de obrigaes impostas aos servidores por ela regidos. Tais obrigaes, ora positivas (os denominados Deveres - art. 116), oranegativas (as denominadas Proibies - art. 117) uma vez inadimplidas ensejam sua imediata apurao (art. 143) e uma vez comprovadas importam na responsabilizao administrativa, a desafiar, ento, a aplicao de uma das sanes administrativas (art. 127). No por outra razo que o art. 124 declara que a responsabilidade administrativa resulta da prtica de ato omissivo (quando o servidor deixa de cumprir os deveres a ele impostos) ou comissivo (quando viola proibio) praticado no desempenho do cargo ou funo. Dos Deveres - art. 116, apenas alguns poucos so de natureza objetiva (incisos III,V,b e c, e X) sendo, os demais, meras previses genricas de condutas esperadas, mais afins Moral que ao Direito, e que por tal razo dependem de avaliao demasiadamente subjetiva por parte da Administrao, no sendo outra, a razo da genrica previso contida no art. 129 de que a violao aos deveres enseja a pena de Advertncia. Essa subjetividade de que falamos, acha-se, inclusive, estampada no disposto do art. 128 que ordena que sejam consideradas, quando da aplicao das sanes, diversos fatores ali previstos, uns de ndole objetiva (antecedentes funcionais) outros de ndole subjetiva (circunstncias agravantes e atenuantes) que confirmam a aplicao do adgio "Eu sou eu e minhas circunstncias" j que vrias condutas podem ser justificadas pelo momento por que passa o servidor, sua cincia ou no da ilicitude, e infindveis outros fatores a serem, discricionariamente, considerados. J nas Proibies - art. 117, constata-se, desde logo, sua objetividade e taxatividade, o que veda sua ampliao e o uso de interpretaes analgicas ou sistemticas visto serem condutas restritivas de direitos, sujeitas, portanto, ao princpio da reserva legal. O descumprimento dessas proibies podem

inclusive, ensejar o enquadramento penal do servidor, pois muitas das condutas ali descritas, configuram prtica de delito penal. Deve-se ressaltar tambm que para a aplicao das sanes administrativas previstas na lei n 8.112/90 deve-se observar, dentre outros, os seguintes princpios: - Imediatidade ou Atualidade: Pelo qual a punio tem que ser atual, pois o transcurso de longo tempo entre a prtica da infrao e sua punio atenta contra a segurana jurdica, no sendo outra a razo para o disposto no art. 142, que prev a prescrio da punibilidade. - Proporcionalidade: Deve haver uma relao de proporo, de justa medida entre a falta praticada e a sano aplicada, vedando-se os excessos. Assim faltas leves ensejam sanes leves, da a observao contida no j mencionado art. 128. - Non bis in Idem ou Singularidade da punio: No se pode punir mais de uma vez a mesma falta praticada, sob pena de nulidade da aplicao da segunda sano. Uma infrao, uma punio, o que determina o princpio ora comentado. Ressalte-se que no que se refere cumulao das sanes administrativas, penais e civis, no h violao ao princpio, dada a independncia dessas instncias. O que se probe a dupla punio pela mesma falta na mesma instncia - art. 125 e 126. - No discriminao: No se pode punir de forma distinta, servidores que praticaram a mesma falta, sob as mesmas circunstncia, e sob as mesmas condies. Vale dizer, observado o previsto no art. 128, caso no haja razo objetiva para a distino quanto gradao da penalidade aplicada, a discriminao ser odiosa. - Observncia Vinculao dos Fatos, dos Motivos Determinantes, ou do carter Determinante da Falta: Deve ser determinado com preciso os motivos que levaram aplicao da sano, vale dizer, entre a falta praticada e a sano aplicada deve haver uma relao direta de causalidade, no podendo a sano ser justificada pela prtica de infrao estranha aquela que foi objeto da apurao. A constatao de infrao diversa enseja a instaurao de outro procedimento investigatrio. Deixamos de mencionar a no ocorrncia do perdo tcito, tendo em vista que no caso especfico da Administrao Pblica o poder de punir traduz-se tambm num dever, que como tal, indisponvel. O nico caso de perdo tcito decorre na verdade, da prescrio da punibilidade - art. 142. As penalidades previstas na lei n 8.112/90 variam de intensidade, indo desde penalidades leves (advertncia), s mdias (suspenso ou multa) e graves (demisso, cassao de aposentadoria e de disponibilidade e destituio de cargo ou funo de confiana). Os artigos 118 a 120 da lei n 8.112/90 ao tratarem da acumulao de cargos e funes pblicas, regulamentam, no mbito do servio pblico federal a vedao genrica constante do art. 37, incisos VXI e XVII, da Constituio da Repblica. De fato, a acumulao ilcita de cargos pblicos constitui uma das infraes mais comuns praticadas por servidores pblicos, o que se constata observando o elevado nmero de processos administrativos instaurados com esse objeto. O sistema adotado pela lei n 8.112/90 relativamente brando, quando cotejado com outros estatutos de alguns Estados, visto que propicia ao servidor incurso nessa ilicitude diversas oportunidades para regularizar sua situao e escapar da pena de demisso. Tambm prev a lei em comentrio, um processo administrativo simplificado (processo disciplinar de rito sumrio) para a apurao dessa infrao art. 133. Para que seja evitada a caracterizao permanente de antecedentes funcionais negativos, o que poderia constituir circunstncia agravante, o artigo 131 prev o cancelamento do registro das penalidades de advertncia e suspenso, aps o decurso de 3 e 5 anos respectivamente.

O art. 136 ao prever a indisponibilidade de bens, nos casos que menciona, apresenta-se relativamente incuo no contexto em que se insere, pois, por bvio, tal medida jamais poder ser implementada por autoridade administrativa, devendo, para tanto, ser ajuizado o competente processo judicial. O art. 137 ao prever a incompatibilidade do ex-servidor demitido para posse em novo cargo pblico medida moralizadora, na medida em que a demisso e a destituio de cargo em comisso, aplicadas nos casos ali mencionados, implica perda das condies morais, fazendo presumir-se a absoluta falta de probidade para a assuno de um novo encargo pblico. Todavia, em que pese sermos rduos defensores da manuteno do decoro, da probidade e da lisura por parte dos agentes pblicos, parece-nos inconstitucional a previso de incompatibilidade em carter definitivo e perptuo, prevista no pargrafo nico do artigo sob comentrio. que cumprida a pena, sabendo-se que nos casos mencionados no artigo, o ex-servidor demitido deve tambm ter sido condenado em processo penal, e aps um perodo razovel de incompatibilidade, no se poderia impedi-lo, em carter permanente, se demonstrar seu arrependimento e sua recuperao, conquistando novamente o direito de acesso ao cargo pblico. Constate-se, portanto, a necessidade de proceder-se uma reviso, via legislativa, do previsto no Ttulo IV da lei n 8.112/90, quer para atualiz-lo aos atuais contornos constitucionais de absoluto respeito aos princpios da defesa ampla e do devido processo legal, mas tambm para dotar a Administrao de meios mais eficazes para fazer valer a disciplina e o seu adequado funcionamento, corrigindo o triste desvio de comportamento perpetrado por tantos agentes pblicos, que no uso do poder que lhe foi legitimamente conferido pelo Estado e pela Sociedade para a consecuo dos servios pblicos, macula a Legalidade, a Moralidade e a Impessoalidade, denegrindo a imagem dos demais servidores e do servio pblico em geral.

Por Almir Morgado Almir Morgado autor de obras de Direito Administrativo e Direito do Trabalho pelas Editoras Impetus e Elsevier. Atualmente, Coordenador do Curso de Ps-graduao em Direito Pblico na UNEC/MG, Profes (...)

Financiamento da Seguridade Social Custeio

Por Jos Luiz de Souza
Introduo

A Seguridade Social foi uma das principais conquistas sociais da Constituio Federal (CF) de 1988, institucionalizando uma forma inovadora de organizar as iniciativas dos Poderes Pblicos e da sociedade no acesso aos direitos da previdncia social, sade e assistncia social. Para viabilizar as inovaes propostas e permitir a efetiva implementao de um sistema de Seguridade Social no Brasil, a Carta Magna estabeleceu uma ampliao das bases de financiamento para alm da folha de pagamento, que passaria a ser composta tambm pelos impostos pagos pela sociedade e por contribuies sociais vinculadas. Este artigo pretende analisar o financiamento da Seguridade Social no Brasil, com intuito de problematizar a relao entre o Oramento da Seguridade Social (OSS) e as opes de poltica econmica e social adotadas neste perodo. Em relao s fontes de financiamento, discute-se seu carter progressivo ou regressivo e a diversidade ou concentrao das fontes que custearam a Seguridade Social. inegvel que os recursos que compem as fontes de financiamento da Seguridade Social desempenham um papel relevante na poltica econmica e social do Brasil, ps-1994. Parcelas importantes dos recursos que deveriam ser utilizados nas polticas de previdncia social, sade e assistncia social, e poderiam ampliar a sua abrangncia, so retidas pelo Oramento Fiscal da Unio e canalizadas para o supervit primrio. Para demonstrar esta tese, o artigo aborda trs tpicos. O primeiro discute brevemente alguns elementos estruturantes do modelo de seguridade social brasileiro. O segundo problematiza a no implementao do seu oramento, tal como previsto na Constituio Federal de 1988. Em seguida, aborda o financiamento da seguridade social, revelando seu carter regressivo. Por fim, situa o oramento da seguridade social no mago da poltica econmica de sustentao do Plano Real, enfocando a poderosa alquimia que permite transformar recursos da seguridade social em recursos fiscais destinados sustentao da poltica econmica e acumulao de capital. Vamos aos principais tpicos referentes ao FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL de interesse dos candidatos ao prximo concurso da Previdncia Social apresentando inclusive questes sobre o assunto. 1. Elementos Estruturantes da Seguridade Social no Brasil A movimentao no mercado de trabalho tem implicaes diretas na estruturao da Seguridade Social no Brasil, visto que o modelo de seguros institudo no Brasil a partir do incio do sculo XX, baseado no modelo bismarckiano alemo, tinha por objetivo garantir maior segurana ao trabalhador assalariado e sua famlia em situaes de perda da capacidade laborativa, no contexto da sociedade urbana nascente. A Constituio Federal, no seu Ttulo VIII, que trata da ordem social, dedicou o Captulo II Seguridade Social. O art. 194 estabelece que o Poder Pblico deve organizar a Seguridade Social com o seguintes objetivos: I) universalidade da cobertura e do atendimento; II) uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; III) seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; IV) irredutibilidade do valor dos benefcios; V) eqidade na forma de participao no custeio; VI) diversidade da base de financiamento; e VII) carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados. O objetivo deste artigo mostrar que as receitas e despesas da previdncia social so partes integrantes do oramento geral da seguridade social. De acordo com o art. 195 da CF, a seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I) do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salrios, o lucro, a receita ou o faturamento; II) do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social;

III) sobre a receita de concursos de prognsticos; e IV) do importador de bens ou servios do exterior. Nos pargrafos do mesmo artigo, explicita-se que so tambm fonte de recursos da previdncia as receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, constantes nos respectivos oramentos. As outras fontes de custeio so: contribuio de segurados individuais, dos clubes de futebol profissional, do empregador domstico, do produtor rural, parte da arrecadao do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies (Simples). 2. O Oramento (No) Implementado da Seguridade Social No Brasil, a seguridade social enfrenta dificuldades desde seu nascimento, em consequncia, entre outros fatores, da no-implementao do oramento para este fim, previsto na CF. A finalidade principal do oramento da seguridade social era constituir-se em um espao prprio e integrador das aes de previdncia, sade e assistncia social, assegurando a apropriao dos recursos do oramento fiscal. Entretanto, isso na prtica no, se consolidou; a rea de assistncia social foi virtualmente eliminada, e a sade imprensada, de um lado, pelo Oramento Geral da Unio e, de outro, pelo Ministrio da Previdncia. A desconstruo da ideia de seguridade social e do seu oramento comeou j nos primeiros anos de 1990, quando a legislao que regulamentou a seguridade traou os rumos da separao das trs polticas, com leis especficas para a sade, previdncia e assistncia social. Do ponto de vista do financiamento, as polticas do mbito da seguridade social brasileira tornaram-se gradativamente discriminadas (Vianna, 2003). A CF, em seu art. 165, 5, determina que a lei oramentria anual compreender os oramentos: fiscal, o de investimentos e o da seguridade social. O legislador, de forma inovadora, determinou a criao de um oramento com recursos prprios e exclusivos para as polticas da seguridade social, distinto daquele que financia as demais polticas de governo. Mas o oramento da Seguridade Social virou letra morta na Constituio. Todos os governos que passaram pelo Palcio do Planalto desde 1988 no transformaram o dito constitucional em ao efetiva. 3. O Financiamento da Seguridade Social no Brasil O debate sobre as formas de financiamento da seguridade social no Brasil aps a CF 88 revela as divergncias entre aqueles que defendem o princpio da totalidade estatudo na Carta Magna e os defensores da separao das fontes de custeio das polticas de previdncia, assistncia social e sade. Essas controvrsias entre os especialistas sobre o financiamento da seguridade social ficaram evidentes durante os debates sobre a Reviso Constitucional (1993 e 1994). Em defesa da totalidade Dain et al (1993) relatam que, na experincia internacional, o financiamento da seguridade social baseado de forma crescente num mix de receitas tributrias e contribuies sobre a folha de salrios, para contemplar uma concepo de benefcios destinados tanto aos contribuintes diretos dos programas, como tambm aqueles destinados aos cidados, nos casos de cobertura universal dos programas. Esse movimento de diversificao das bases de financiamento tem como corolrio a vinculao dos recursos e a constituio de um oramento prprio como forma de institucionalizao da precedncia de seus compromissos de cobertura sobre os demais gastos do governo. PREVISO CONSTITUCIONAL Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais. 01 - luz do texto constitucional, julgue os itens abaixo referentes ao financiamento da Seguridade Social: I. financiada por toda sociedade. II. de forma direta e indireta. III. por meio de verbas oramentrias entre outras. IV. financiamento definido por lei.

(a) Somente I e III esto corretos. (b) Somente I esto correto. (c) Somente I e II esto corretos. (d) Todos esto corretos. (e) Somente III e IV esto corretos. 02 - A CR88, ao estabelecer as diretrizes para o financiamento da Seguridade Social, determina que: a) A seguridade social ser financiada de forma direta e indireta por meio de recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios. b) A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, por meio das contribuies sociais, cuja competncia para a instituio concorrente da Unio, dos Estados e Municpios. c) A seguridade social ser financiada, de forma direta e indireta, por toda a sociedade, mediante recursos gerados pelas contribuies sociais e dotaes oramentrias definidas nos oramentos da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios. d) A seguridade social ser financiada de forma direita e indireta por recursos provenientes exclusivamente do oramento da Unio e das contribuies sociais, cuja competncia para institulas exclusiva da Unio. e) A seguridade social ser financiada de forma direta e indireta por toda a sociedade, mediante recursos decorrentes exclusivamente das contribuies sociais institudas pela Unio PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DE CUSTEIO Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; IV - irredutibilidade do valor dos benefcios; V - equidade na forma de participao no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados. 03 - Marque a alternativa incorreta: a) Em sistemas no contributivos de financiamento da seguridade social os valores do custeio so obtidos unicamente pela receita tributria, ou seja, diretamente do oramento do Estado. b) Em sistemas contributivos, a fonte principal do custeio so as contribuies sociais. c) O sistema contributivo pode ser dividido em subsistemas de capitalizao e de repartio. d) A previdncia social do RGPS contributiva. e) O financiamento da seguridade social do RGPS do Brasil no permite a arrecadao de receitas de outras fontes, que no as contribuies sociais. 04 - Marque a alternativa que apresente um dos princpios previstos no texto constitucional aplicveis seguridade social: a) Universalidade da base de financiamento. Cobertura e atendimento. b) Seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios. c) Irredutibilidade dos valor dos servios. Benefcios. d) Equidade na cobertura. Custeio. e) Diversidade do atendimento. Base financiamento. 05 - Considerando os aspectos definidos pela CR em relao seguridade social, avalie as afirmativas seguintes e escolha a opo correta: I. Previdncia social, sade e assistncia social so partes da seguridade social.

II. O direito sade est condicionado contribuio prvia. III. A previdncia social exige contribuio prvia, em regra. IV. A assistncia social possui abrangncia universal, podendo qualquer pessoa ser por ela amparada. a) Todas esto corretas. b) Somente a I est incorreta. c) II e IV esto incorretas. d) I e II esto incorretas. e) III e IV esto incorretas 06 - Joo, com 13 anos de idade, adolescente carente, e Cludio, com 25 anos, empresrio com boa situao econmico-financeira. Ambos tm interesse em participar de programas assistenciais e usufruir da rede pblica de sade. Logo, considerando-se os dados ora apresentado, certo afirmar: a) Joo e Cludio podem participar dos programas de assistncia social. b) Somente Joo pode usufruir do atendimento na rede pblica de sade. c) Joo s pode participar da assistncia social. d) Cludio pode participar da assistncia social. e) Joo e Cludio podem usufruir do atendimento na rede pblica de sade. 07 - Com relao aos objetivos constitucionais da SS, assinale a alternativa correta: a) Irredutibilidade do valor dos benefcios e servios. b) Diversidade da base de financiamento. c) Equidade na forma de cobertura e de atendimento aos segurados. Participao do custeio. d) Universalidade na prestao dos benefcios e servios. Cobertura e atendimento. e) Seletividade e distributividade na forma de participao no custeio. Na prestao de servios e benefcios. GABARITOS 01 - D 02 - C 03 - E 04 - B 05 - C 06 - E 07 - B

Cargos Pblicos (Artigo para o TJ-RJ)

Por Ricardo Machado
Agentes Pblicos: So todos aqueles que em carter definitivo ou temporrio desempenhem alguma atividade estatal. Existem 5 categorias de agentes pblicos: agentes polticos; servidores pblicos, particulares em colaborao com o Poder Pblico; ocupantes de cargos comissionados e os empregados pblicos. 1. Particulares em Colaborao com o Poder Pblico: So aqueles que desempenham uma funo pblica relevante. Podem ser atravs de requisio do prprio Estado (jurados, mesrios nas eleies). Nestes casos tais funes pblicas sero exercidas sem carter profissional, sendo denominados de AGENTES HONORFICOS. Tambm podem ser atravs do desempenho por conta prpria atravs de uma anuncia do Poder Pblico atravs dos chamados servios

pblicos delegados via permisso, autorizao ou concesso, sendo denominados de AGENTES DELEGADOS. Nestes casos o que ocorre uma transferncia da execuo de um servio pblico aos particulares. A terceira forma de colaborao dos particulares com o poder pblico ocorre em situaes emergenciais ou de calamidade em que os particulares provisoriamente ficam como gestores da coisa pblica, aplicando-se neste caso o disposto no artigo 70 pargrafo nico da C.F. 2. Servidores Pblicos: So todos os que mantm com o Poder Pblico um vnculo de natureza profissional, sob uma relao de dependncia. Compreendem os servidores investidos em cargos efetivos, cargos comissionados e os servidores contratados por prazo determinado nos termos da lei 8.745 de 09/12/93. o titular do cargo pblico criado por lei e nomeado pela autoridade competente. Tambm chamados deFuncionrios Pblicos. Artigos 37, II e V e 40, 13 da CF. 3. Empregados Pblicos: So compostos por aqueles indivduos que mantm com o Poder Pblico um vnculo de natureza profissional, porm dentro de uma relao jurdica celetista, no estando assim na categoria dos servidores pblicos. 4. Cargos em Comisso: So aqueles nomeados e exonerados de forma livre para exercerem atribuies de direo, chefia ou assessoramento, contribuindo para o Regime Geral de Previdncia Social nos termos do que preceitua a Constituio Federal em seus artigos 201 e 202 da Constituio Federal (art. 40, 13 da C.F. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98). 5. Agentes Polticos: So todos aqueles que compem a Organizao Poltica do Estado. A relao jurdica que mantm com o Estado de natureza institucional ou estatutria, derivando diretamente da lei ou da Constituio Federal. Abrange os componentes do Governo e os que exercem funes legislativas e judiciais. So os titulares dos cargos estruturais da Organizao Poltica do pas. Estes agentes so regidos por normas especficas. Ex: Presidente da Repblica; Governadores; Prefeitos; Vereadores; Deputados Federais e Estaduais; Magistrados; Promotores de Justia, etc. Obs.: Existe corrente em sentido contrrio que no define os magistrados, promotores de justia, Ministros de Estado como agentes polticos. Para essa corrente os juzes de direito e promotores de justia seriam servidores pblicos dotados de certas garantias em razo vitaliciedade, possuindo os mesmos Lei Orgnica prpria. Outros ainda os definem como agentes de poder. INFORMATIVO 609, de 19.11.2010 STF: As declaraes emanadas de servidores pblicos gozam, quanto ao seu contedo, da presuno de veracidade (juris tantum), salvo quando desautorizadas por prova idnea em sentido contrrio, consoante assinala o magistrio da doutrina (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 373, item n. 59, 13 ed., 2001, Malheiros; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 182/184, item n. 7.6.1, 20 ed., 2007, Atlas; DIOGENES GASPARINI, Direito Administrativo, p. 63, item n. 7.1, 1989, Saraiva; JOS CRETELLA JNIOR, Direito Administrativo Brasileiro, p. 54, item n. 43, 1999, Forense; JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 116, item n. 2, 12 ed., 2005, Lumen Juris). Esse entendimento - que pe em evidncia o atributo de veracidade inerente aos atos emanados do Poder Pblico e de seus agentes tem o beneplcito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RTJ 86/212 - RTJ 133/1235-1236 - RTJ 161/572-573, v.g.). Regime Jurdico: o conjunto de direitos e deveres do agente, em decorrncia da relao que mantm com a Administrao Pblica.

Cargo: o lugar a ser preenchido por um agente que no titular do rgo. Significa um encargo, fardo, obrigao, incumbncia, coisa que se carrega, carga. Cargo Pblico: uma incumbncia que o Estado atribui a uma pessoa fsica, que o seu agente. o conjunto de atribuies, confiado pelo Estado a uma pessoa fsica que, agindo em nome deste, desenvolve atividades de interesse coletivo. Materialmente o espao em que o agente se locomove para poder desempenhar as suas atribuies. Divide-se os cargos em cargos de carreira e cargos isolados. Carreira: Significa corrida, caminho, estrada, curso, viagem. Cargo de Carreira pressupe, desde logo, a possibilidade de marcha, de caminho continuado, de promoo. aquele em que o funcionrio embora desempenhando a mesma espcie de servio, tem possibilidade de ascender gradativamente na escala hierrquica. Cargo Isolado (ou Singular): aquele em que o funcionrio no tem possibilidade de ascender na escala hierrquica. Classe: a unidade de classificao dos cargos, sendo um agrupamento de cargos da mesma profisso, exigindo-se requisitos genricos ou especficos da mesma natureza. Lotao: o conjunto de agentes que devem exercer atividades em uma determinada repartio. No aspecto numrico, entende-se por lotao o nmero de indivduos que devem ter exerccio em cada repartio. Ateno uma repartio pode estar lotada e no possuir o nmero de agentes suficientes, pois a expresso lotao significa o nmero de agentes necessrios para ocuparem os cargos em um determinado rgo. Ex: A lotao de um rgo poder ser de 100 pessoas e s existam 20 pessoas lotadas, portanto haver uma carncia de 80 cargos. Provimento: Significa a juno do elemento objetivo com o elemento subjetivo. Prover o cargo diz respeito a sua ocupao. Portanto provimento a ocupao do cargo, exatamente o oposto vacncia. Vacncia: Significa tornar vago o cargo. Provimento Originrio ou Inicial: aquele que pressupe a inexistncia de uma vinculao anterior do indivduo com o Poder Publico. a primeira forma de ocupao do cargo. A nica espcie de provimento originrio existente atravs da nomeao. Todas as demais formas de provimento so derivadas. Nomeao: o ato formal, emanado do Poder Pblico, que atribui determinado cargo a pessoa estranha aos quadros do funcionalismo (nomeao para cargo pblico efetivo - dependendo de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos). Porm a nomeao para as funes de confiana(de livre nomeao e exonerao) sero feitas exclusivamente para os servidores ocupantes de cargo efetivo. J a nomeao para os cargos comissionados(tambm de livre nomeao e exonerao) ter que respeitar um percentual mnimo (a ser estabelecido atravs de Lei Complementar)de servidores do quadro, sendo que os demais nomeados podero ser estranhos ao quadro do funcionalismo pblico (art. 37,V da C.F.). Cargos Comissionados: So aqueles ocupados de maneira temporria, interinamente. So cargos de carter transitrio e no de carter efetivo (art. 37, II e V da C. F.). Funes de Confiana: So tambm exercidos de maneira temporria, porm, a pessoa nela investida goza de uma especial confiana por parte da autoridade que a nomeou (art. 37, II e V da C. F.). Como se trata de um cargo de chefia, de confiana, quem tem o poder de nomear tem, pelo Princpio do Paralelismo das Formas, o poder de exonerar, ad nutum, sem motivar o afastamento do chefe nomeado.

Provimento Derivado: a ocupao do cargo em que j existe necessariamente uma vinculao anterior do indivduo para com o Poder Pblico. Exs: promoo, readaptao, reintegrao etc. Obs.: Note-se que o instituto da remoo foi colocado em captulo parte e no integrante das espcies de provimento, pois entende-se que o mero deslocamento do funcionrio de um rgo para outro, mantidas as mesmas caractersticas do cargo no forma de provimento, ou seja, na remoo o que haver uma mera modificao na lotao do servidor. As formas de provimento ascenso funcional e transferncia, no foram recepcionadas (aceitas) pela Constituio Federal. Deciso proferida pelo S. T. F. na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 837-4- DF, DJ de 23/04/1993. Progresso Funcional: a passagem do funcionrio para o padro remuneratrio imediatamente superior, no cargo que ocupa, sendo feita preferencialmente pelo critrio de antiguidade, porm, no uma forma de provimento. Hoje no cabe mais ascenso funcional que no seja atravs de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou provas e ttulos. Note-se que vulgarmente chamamos de transferncia o que na realidade remoo, pois na transferncia que tambm no foi recepcionada pela C.F. ocorria uma mudana de sede somada a uma mudana de classe. J na remoo apenas ocorre uma mudana de sede, porm o servidor continua ocupando a mesma classe. sendo aceita pela C.F.. No se admite tambm mais a readmisso, mas somente a reintegrao, pois na readmisso o servidor exonerado ou demitido no recebia os direitos referentes ao perodo em que indevidamente foi destitudo do cargo. Estabilidade: Diz respeito a um decurso de prazo, sendo um atributo pessoal do servidor, no se estendendo ao cargo. Hoje a estabilidade depende de 3 anos de efetivo exerccio e mais uma avaliao especial de desempenho(artigo 41 caput da C.F. Art. 169, caput e 4..C.F. Posse: o ato solene pelo qual a pessoa escolhida para o desempenho de um cargo pblico declara aceitar as condies impostas pela Administrao Pblica, passando assim a ocupar o referido cargo. Investidura: Compreende o perodo intermedirio entre o ato administrativo convocando o indivduo aprovado no concurso pblico para tomar posse e a concretizao de tal ato. A pessoa neste perodo dever tomar as providncias necessrias visando evitar qualquer tipo de empecilho a sua posse. Exerccio: o efetivo desempenho das atribuies do cargo. Note-se que a partir do momento em que o servidor entra em exerccio que comeara a contar o prazo para adquirir a sua estabilidade. Estipndio: Designa o quantum fixo, em dinheiro, que o Estado paga a seus funcionrios, como contraprestao aos servios desempenhados. Dentro dos estipndios que o gnero que existem as seguintes espcies: vencimento, remunerao , subsdio, soldo, salrio. Montepio: a quantia cuja finalidade prover subsistncia e amparar o futuro das famlias dos funcionrios pblicos, quando estes falecerem ou ficarem inabilitados para sustent-los decentemente. Obs.: Hely Lopes Meirelles define agentes administrativos como o gnero que possui as seguintes espcies: Servidores pblicos concursados (art. 37,II); servidores pblicos ocupantes de cargo em comisso ou funo de confiana (art. 37,V); servidores temporrios, contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37,IX) e os empregados pblicos.

Seriam todos aqueles que se vinculam ao Estado ou s suas entidades autrquicas e fundacionais por relaes profissionais, sujeitos hierarquia funcional e ao regime jurdico da entidade estatal a que servem. So investidos a ttulo de emprego e com retribuio pecuniria, em regra por nomeao, e excepcionalmente por contrato de trabalho ou credenciamento. Art. 77, inciso III da Constituio Estadual No haver limite de idade para inscrio em concurso pblico, constituindo-se, entretanto, em requisito de acessibilidade ao cargo ou emprego a possibilidade de permanncia de cinco anos no seu efetivo exerccio. No subsiste a restrio de idade. Est proibida a diferenciao injustificada. A jurisprudncia do S.T.F. formou-se no sentido de que a norma constitucional probe tratamento normativo discriminatrio, em razo da idade, para efeito de ingresso no servio pblico. Entretanto, admite que tal vedao no se revista de carter absoluto, considerando, assim legtima a limitao de idade quando esta decorrer da natureza e das atribuies do cargo pblico a ser provido. A ressalva de natureza subjetiva, devendo cada hiptese ser analisada segundo critrios razoveis, de modo a preservar a vedao constitucional consignada no art. 7, XXX . Obs.: O S.T.F. no acolheu o recurso interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, considerando que a limitao de 35 anos para o concurso de delegado de polcia, em que no caso concreto o candidato possua 37 anos, seria discriminatrio, portanto inconstitucional. A higidez do candidato, ser analisada mediante exame prprio, momento em que se apurar a aptido deste investidura no cargo. O estado de sade, no se vincula idade, mas ao preparo fsico de cada um. (pg. 426). EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTVEL. ESTGIO PROBATRIO. Lei 8.112, de 1990, art. 20, 2. I. - Policial Rodovirio Federal, aprovado em concurso pblico, estvel, que presta novo concurso e, aprovado, nomeado Escrivo da Polcia Federal. Durante o estgio probatrio neste ltimo cargo, requer sua reconduo ao cargo anterior. Possibilidade, na forma do disposto no art. 20, 2, da Lei 8.112/90. que, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior. II. - Precedentes do STF.: MS 22.933-DF, Ministro O. Gallotti, Plenrio, 26.6.98, DJ de 13.11.98. III. - Mandado de segurana deferido. ESTGIO PROBATRIO Depois de algumas idas e vindas legislativas, a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) definiu: com a Emenda Constitucional (EC) n. 19/1998, o prazo do estgio probatrio dos servidores pblicos de trs anos. A mudana no texto do artigo 41 da Constituio Federal instituiu o prazo de trs anos para o alcance da estabilidade, o que, no entender dos ministros, no pode ser dissociado do perodo de estgio probatrio. O novo posicionamento, unnime, baseou-se em voto do ministro Felix Fischer, relator do mandado de segurana que rediscutiu a questo no STJ. O ministro Fischer verificou que a alterao do prazo para a aquisio da estabilidade repercutiu sim no prazo do estgio probatrio. Isso porque esse perodo seria a sede apropriada para avaliar a viabilidade ou no da estabilizao do servidor pblico mediante critrios de aptido, eficincia e capacidade, verificveis no efetivo exerccio do cargo. Alm disso, a prpria EC n. 19/98 confirma tal entendimento, na medida em que, no seu artigo 28, assegurou o prazo de dois anos para aquisio de estabilidade aos servidores que, poca da promulgao, estavam em estgio probatrio. De acordo com o ministro, a ressalva seria desnecessria caso no houvesse conexo entre os institutos da estabilidade e do estgio probatrio. No s magistrados como doutrinadores debateram intensamente os efeitos do alargamento do perodo de aquisio da estabilidade em face do prazo de durao do estgio probatrio fixado no artigo 20 da Lei n. 8.112/90. Conforme destacou o ministro Fischer, o correto que, por incompatibilidade, esse dispositivo legal (bem como o de outros estatutos infraconstitucionais de

servidores pblicos que fixem prazo inferior para o intervalo do estgio probatrio) no foi recepcionado pela nova redao do texto constitucional. Desse modo, a durao do estgio probatrio deve observar o perodo de 36 meses de efetivo exerccio. Promoo O caso analisado pela Terceira Seo um mandado de segurana apresentado por uma procuradora federal. Na carreira desde 2000, ela pretendia ser includa em listas de promoo e progresso retroativas aos exerccios de 2001 e 2002, antes, pois, de transcorridos os trs anos de efetivo exerccio no cargo pblico. Inicialmente, apresentou pedido administrativo, mas no obteve sucesso. Para a administrao, ela no teria cumprido os trs anos de efetivo exerccio e, durante o estgio probatrio, seria vedada a progresso e promoo nos termos da Portaria n. 468/05 da Procuradoria-Geral Federal, que regulamentou o processo de elaborao e edio das listas de procuradores habilitados evoluo funcional. A procuradora ingressou com mandado de segurana contra o ato do advogado-geral da Unio, cujo processo e julgamento , originariamente, de competncia do STJ (artigo 105, III, b, CF). Argumentou que estgio probatrio e estabilidade seriam institutos jurdicos distintos cujos perodos no se vinculariam, razo pela qual teria direito promoo. Nesse ponto, o ministro Fischer destacou que, havendo autorizao legal, o servidor pblico pode avanar no seu quadro de carreira, independentemente de se encontrar em estgio probatrio. Ocorre que essa no a situao da hiptese analisada, j que a Portaria PGF n. 468/05 restringiu a elaborao e edio de listas de promoo e progresso aos procuradores federais que houvessem findado o estgio probatrio entre 1 de julho de 2000 e 30 de junho de 2002. Em concluso, o mandado de segurana foi negado pela Terceira Seo. MS 12523
Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91739

Fim do Debate - No dia 24/04/2009, depois de muitas idas e vindas, a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) definiu que com a Emenda Constitucional (EC) n. 19/1998, o prazo do estgio probatrio dos servidores pblicos de trs anos. A mudana no texto do artigo 41 da Constituio Federal instituiu o prazo de trs anos para o alcance da estabilidade, o que, no entender dos ministros, no pode ser dissociado do perodo de estgio probatrio. O novo posicionamento, unnime, baseou-se em voto do ministro Felix Fischer, relator do mandado de segurana que rediscutiu a questo no STJ. O ministro Fischer verificou que a "alterao do prazo para a aquisio da estabilidade repercutiu sim no prazo do estgio probatrio. Isso porque esse perodo seria a sede apropriada para avaliar a viabilidade ou no da estabilizao do servidor pblico mediante critrios de aptido, eficincia e capacidade, verificveis no efetivo exerccio do cargo". Alm disso, a prpria EC n. 19/98 confirma tal entendimento, na medida em que, no seu artigo 28, assegurou o prazo de dois anos para aquisio de estabilidade aos servidores que, poca da promulgao, estavam em estgio probatrio. De acordo com o ministro, a ressalva seria desnecessria caso no houvesse conexo entre os institutos da estabilidade e do estgio probatrio. Magistrados, doutrinadores, professores e bancas examinadoras debateram intensamente os efeitos do alargamento do perodo de aquisio da estabilidade em face do prazo de durao do estgio probatrio fixado no artigo 20 da Lei n. 8.112/90 (que prev o prazo de 24 meses). Conforme destacou o ministro Fischer, o correto que, por incompatibilidade, esse dispositivo legal (bem como o de outros estatutos infraconstitucionais de servidores pblicos que fixem prazo inferior para o intervalo do estgio probatrio) no foi recepcionado pela nova redao do texto constitucional.