Algunas reflexiones sobre la prisin preventiva

Por Florencia Spasiano (*)

I. Introduccin

El procedimiento penal mixto no sigue genuinamente el modelo constitucional, ya que si bien se adopta como principio la libertad personal considerando la restriccin de la misma solo para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley sustantiva, tolerndose las medidas de coercin en tanto restrinjan lo menos posible la libertad y/o dems derechos del imputado, por otro lado dispone que el Juez debe ordenar la prisin preventiva si el o los delitos tienen pena privativa de libertad y no corresponde pena de ejecucin condicional pero, al mismo tiempo, regula institutos tales como la exencin de prisin y excarcelacin, reconocindole al Tribunal que podr concederlos. Algunos sectores de la doctrina, sostienen que contrariamente a su naturaleza cautelar y extraordinaria, por el contrario, se consideran beneficios que deben acreditarse por quien los solicita y fundarse por el Juez que los otorga.

As, la procedencia de la excarcelacin se rige por una pauta de carcter objetivo, entendida como presuncin iure et de iure o iuris tantum, junto con una de carcter subjetivo si : no obstante exceder esos mximos, se estima prima facie que proceder la condena de ejecucin condicional, salvo que se impute alguno de los delitos (arts. 139, 139 bis, 146 C.P.N.), en cuyo caso no ser factible la libertad procesal -declarado inconstitucional por la C.S.J.N. por violar la garanta de igualdad ante la ley consagrada por el art. 16 de la C.N., ya que excluye la excarcelacin por la naturaleza del hecho punible, sin considerar si en el caso concreto es posible con ella afectar la actividad jurisdiccional[1]-. Al respecto es dable sealar la postura del C.P.P. de Crdoba y de los que lo siguieron en la tendencia de acentuar el mtodo acusatorio, que reconocen, como regla general, la libertad durante el proceso a toda persona imputada de un delito, y slo excepcionalmente podr restringirse. Se eliminan de esta forma los siguientes institutos: eximicin de prisin, excarcelacin y cese de prisin, ya que la libertad podr ser excepcionada solo cuando se fundara la prisin preventiva, principalmente en la conviccin suficiente que la vuelva necesaria, ya sea por la inadmisibilidad de la condena de ejecucin condicional o por estar acreditado en forma vehemente y razonable que el imputado tratar de eludir la accin de la justicia o entorpecer la investigacin. Estos peligros se pueden inferir, dentro de un contexto racional y no absoluto, de
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su falta de residencia, de la declaracin de rebelda, del sometimiento a proceso o cese de prisin preventiva anterior o por ser reincidente; y debern siempre estar motivados con relacin al caso concreto y a la persona del imputado en la decisin que la dispone. En conclusin, no es el imputado quien solicita y funda la posibilidad de ser eximido de prisin, excarcelado o de disfrutar la cesacin de la prisin preventiva como beneficio, sino que corresponder al rgano judicial actuante decidir fundadamente y a ttulo de excepcin necesaria de la regla de la libertad, su prisin preventiva, si encuentra suficientes indicios o elementos probatorios acreditativos del peligro de fuga o del enturbiamiento de la investigacin, que es lo procesalmente relevante. A la luz de lo expuesto, parece ms adecuado al esquema institucional. A m entender, parecera ms adecuado al esquema institucional, el sistema establecido por los cdigos procesales de Crdoba, Mendoza, Chubut, Tucumn y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pero en stos, como tambin en cualquiera de los del procedimiento penal mixto (C.P.P.N., C.P.P. de Entre Ros, Santa Fe, etc.), siempre deber fundarse en concreto la prdida de la libertad. En el mismo sentido, resultan inconstitucionales las decisiones del legislador que pretenden convertir en instrumentos de poltica criminal las leyes de excarcelacin, a fin de prevenir la comisin de delitos y/o aumentar la proteccin de ciertos bienes jurdicos, a travs de la imposicin como adelanto de la pena de prisin a ciertos hechos delictivos, independizndola de las caractersticas de los sucesos y del accionar desenvuelto por los imputados, lo que contradice el reconocimiento constitucional de la situacin jurdica de inocencia, que los ampara durante el trmite de las investigaciones y del proceso propiamente dicho. Cabe recordar aqu, que el Estado est obligado a brindarnos una justicia rpida, que ponga fin a la situacin de incertidumbre y a las restricciones propias del enjuiciamiento penal, en un tiempo razonable[2]. La regulacin en los cdigos procesales, muchas veces contradictoria, de ciertos institutos reconocidos en calidad de beneficios para mantener o recuperar la libertad ambulatoria -a pesar de reconocerse paradjicamente como regla general la libertad de los imputados durante la tramitacin de los procesos- se completa con la presuncin (sin posibilidad de prueba en contrario -iure et de iure-) del peligro de fuga y del enturbiamiento de las investigaciones por encima del tope mximo de la amenaza penal y de la improcedencia de la condenacin condicional, lo que llev a verificar en la prctica por lo menos cuatro posturas, a saber: a) Es aquella sostenida por los que consideran que por encima de los topes de seis u ocho aos no es necesario efectuar fundamentacin alguna para estimar improcedente la libertad del imputado por va excarcelatoria, ya que el legislador as lo decidi objetivamente. Es la tesis desenvuelta por el Dr. Marcos Gravicker -integrante de la Sala B de la C.N.C.P- en los casos Macchieraldo, sent. del
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22/12/04 y Roppic, sent. del 2/03/05, entre otros, cuando dijo: ... La circunstancia de que las reglas en materia de encarcelamiento preventivo se conformen con presunciones iure et de iure no solo no resulta contraria a norma constitucional alguna, sino que, por el contrario, el establecimiento de aquellos casos por medio de una ley constituye el cumplimiento de lo previsto en los arts. 14 y 28 de la C.N. .... La misma postura pareciera ser la sostenida por los actuales integrantes de la Sala II de la Cmara Criminal Primera de Paran, Dres. Nazar, Herzovich y Garca, en los autos caratulados Moreno, Jorge Alberto; Rodrguez, Ezequiel Antonio, entre otros. b) La que afirma como variante de la anterior, que tales topes mximos son simples presunciones iuris tantum, sin importar la cantidad y magnitud de los hechos delictivos y en consecuencia, pueden ser dejadas de lado si a travs de indicios y pruebas concretas se demuestra que no hay peligro de fuga ni de entorpecimiento de la investigacin. Por ejemplo, en el caso Barbar, Rodrigo Ruy, C.N.Crim. y Correc., Sala I, sent. del 10/11/03, se declar la inconstitucionalidad de la interpretacin efectuada por la instancia de grado del art. 316 del C.P.P.N., en tanto considera las pautas que surgen de esa norma como iure et de iure, sin que se sealen peligros para la investigacin que justifiquen modificar la regla del art. 280 C.P.P.N.. En esa decisin, el Dr. Donna tuvo oportunidad de dejar en claro que una de las caractersticas principales de la coercin es que, en s, no es un fin es s mismo, sino que es solo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carcter de sancin, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona, que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva por la otra. Cafferata Nores, sostiene que en la actualidad se admite la posibilidad excepcional de privar al imputado de su libertad durante el proceso, slo cuando sea absolutamente indispensable para asegurar la investigacin y la actuacin de la ley, legitimndola nicamente como una medida cautelar de estos fines del proceso[3]. El T.S.J. de Crdoba in re Montero, Juan Carlos p.s.a. abuso sexual con acceso carnal - Recurso de Casacin, del 14/02/05, aplic ese criterio para confirmar la denegatoria de la libertad y confirmar la prisin preventiva, y record que el legislador presume iuris tantum la peligrosidad procesal, es decir que existe un riesgo para la actuacin de la ley si el imputado permanece en libertad pues su ausencia o fuga, imposibilitar la realizacin del juicio, que no podr formalizarse en su ausencia .... Esta doctrina deja abierta la puerta para la aplicacin de la prisin preventiva con un criterio sustantivista de prevencin general o especial.
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c) La expuesta en Macchieraldo de la Sala III, C.N.C.P. y Chabn de la C.N. Crim. Correccional, Sala V, donde la exigencia de fundamentacin es impuesta en trminos absolutos, sin posibilidades de ser sustituda por la invocacin de presuncin alguna. As, no puede existir frente a la conocida situacin de inocencia jurdica, ninguna presuncin de futuro que la desvirte ni pueda neutralizarla, al punto de obstaculizar la libertad durante el trmite del proceso invirtiendo la regla general. En relacin a ello es ilustrativo el voto de la Dra. Angela Ledesma, sobre todo cuando sostuvo que no cabe incurrir en afirmaciones dogmticas, desprovistas de un anlisis de los hechos de la causa, porque ello viola la garanta constitucional de todo ciudadano a permanecer en libertad durante la sustanciacin de un proceso llevado en su contra, cuando no existan pruebas que hagan presumir que eludir la accin de la justicia. Por lo tanto, es arbitraria la resolucin que tenga fundamentos aparentes, ya que los fundamentos deben estar a su vez fundados para ser valederos. Eleonora Devoto sostiene: ... una persona puede permanecer en libertad an cuando el hecho que se le imputa no cumpla con los requisitos sealados en la norma, en tanto y en cuanto no se fundamente en debida forma que el imputado intentar profugarse u obstaculizar la accin de la justicia ... [4]. d) La resultante del voto en mayora de los Dres. Garrigs de Rbori y Bruzzone, in re Villareal, Ral Alcides s/ Excarcelacin, del 02/06/05 que supera en sus proyecciones a las dos anteriores, porque adems de reiterar que no es necesario aguardar a que la situacin procesal del encartado en la fase instructoria est resuelta, sostiene acertadamente que su procedencia no queda librada a las reacciones adversas que la misma provoque en importantes sectores de la sociedad, ya que no es posible enarbolar como impedimento el tope mximo de la escala de punibilidad o el peligro social que pueda representar la libertad del imputado, debido a que hacerlo supondra violar el principio de legalidad, la seguridad jurdica y efectuar excepciones irritantes al margen de la ley penal de fondo y convirtindola en la imposicin de una pena anticipada. Citan en apoyo de esta postura a Esteban Righi y Alberto Fernndez, porque en realidad slo dos razones pueden justificar la prisin preventiva: una de seguridad, para impedir la fuga de quien se presume que ha cometido el delito y la otra procesal, inherente a los fines del proceso, por lo cual en derivacin del pricipio de inocencia el derecho a la libertad es la regla y su restriccin la excepcin, y toda norma que entrae una limitacin de ella, en caso de duda, se debe interpretar a favor del procesado (favor libertatis)[5]. Para algunos autores la cuestin acerca de si son compatibles la prisin preventiva con el principio de inocencia se encuentra en discucin, siendo de armonizacin imposible (ver, por ejemplo Hassemer[6], Zaffaroni[7] o Ferrajoli[8],
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entre otros). En cambio, otros autores opinan que el principio de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicacin de la prisin preventiva..., sino que debe actuar como regla de interpretacin limitativa en la imposicin de esta[9] (el encarcelamiento preventivo)[10]. Algunos sectores de la doctrina sostienen que en realidad la cuestin de la prisin preventiva y el derecho a transitar el proceso penal en libertad es un problema poltico, social y cultural[11].

II. Tesis que admite con mayor amplitud la prisin preventiva

A pesar del reconocimiento de las garantas constitucionales, en tratados internacionales de derechos humanos, las prcticas cotidianas de la justicia y la regulacin legislativa del procedimiento penal, se impusieron en nuestra realidad. Estudios empricos realizados con datos recogidos en Amrica Latina, sealan que nuestros pases recurren como regla al encarcelamiento supuestamente cautelar de personas inocentes, como si se tratara de una pena anticipada. Prueba de ello es la superpoblacin carcelaria en la Provincia de Buenos Aires. Evidentemente nuestro pas opt por la utilizacin del derecho penal como principal mtodo de solucin de conflictos y, sobre la base de este modelo, el empleo de la prisin como pilar del sistema punitivo. Sumado a que, en los ltimos aos, las normas procesales sufrieron un grave retroceso en el reconocimiento de garantas bsicas de las personas sometidas a proceso penal y al endurecimiento de la regulacin legal penal en general, todo ello contribuye a la construccin de un sistema que pretende que ningn culpable resulte impune, aunque la contracara de esa postura habilita tambin la posibilidad de que un inocente sea castigado. Un claro ejemplo de ello es la regulacin procesal de la provincia de Buenos Aires en materia excarcelatoria, introducida tras la sancin de la ley 12.405 en marzo de 2000 (las restricciones fueron an mayores tras la aprobacin de la ley 13.183 sancin 6/4/4, promulgacin 12/4/4, publicacin en B.O. 16/4/4-), que fij limitaciones que tornan excepcionales los supuestos en que procede la libertad durante el proceso. As, se lleg a que la mayor parte de los detenidos en establecimientos y comisaras provinciales, son presos sin condena, en flagrante violacin al principio de excepcionalidad de la privacin cautelar de la libertad. La promocin del uso indiscriminado de una medida de excepcin como la prisin preventiva, hizo que el sistema carcelario de la provincia colapsara. A continuacin, ilustrar mediante datos estadsticos las personas privadas de la libertad en la provincia de Buenos Aires, segn situacin procesal entre los aos 1996-2004 (en cantidad de personas).
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III. Consecuencias de la tesis amplia

Ao Procesados

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

9.898 11.719 13.471 14.513 17.933 20.131 23.038 24.091 25.213

Condenados 2.202 1.818 1.494 1.290 1.766 2.273 2.636 3.023 3.429

Otros*

309

336

583

494

1.061 699

764

1.092 1.383

Total

12.409 13.873 15.548 16.297 20.760 23.103 26.438 28.206 30.025

Fuente: CELS, en base a datos del Servicio Penitenciario BonaerenseSubsecretara de Poltica Penitenciaria y Readaptacin Social- y del Ministerio de Seguridad de la provincia de Buenos Aires. *Nota: corresponde a personas inimputables con medidas de seguridad, controladas por monitoreo electrnico y con alojamiento transitorio.

En forma simultnea al marcado incremento de la poblacin encarcelada (que alcanz un 45% entre 2000 y 2004, y 142% en los ocho aos entre 1996 y 2004) se registr un aumento en el porcentaje que representan los presos sin condena: del ya preocupante 80% en 1996, al 84% en 2004. Pese a contar con la experiencia provincial, a nivel nacional la situacin no vari sustancialmente. Es dable destacar, que el problema del abuso del encarcelamiento preventivo, resulta agravado por un problema adicional: las psimas condiciones en las que se cumple la detencin cautelar de las personas inocentes[12].
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IV. Estado actual del instituto en Amrica Latina en comparacin con los pases de Europa

En un anlisis diagnstico de los sistemas de justicia penal en cualquier pas del mundo, el sistema penitenciario es, sin lugar a dudas, el que presenta un cuadro de mayor gravedad, con problemas que tienen que ver con la vida, la seguridad, la salud de miles de personas, y con la violacin sistemtica de estos y otros derechos fundamentales, que son vulnerados, paradjicamente, por el sistema de justicia creado para tutelarlos. Dentro del tema penitenciario, el subtema de los presos sin condena es el ms alarmante, por cuanto se trata de presos que no fueron formalmente condenados, pero cumplen materialmente una condena (aunque un gran nmero de ellos ser posteriormente declarado inocente). Los presos sin condena, son el grupo de detenidos ms numeroso en muchos pases del mundo, sobre todo en Amrica Latina. Estn tericamente amparados por el Principio de Culpabilidad -la pena slo puede fundarse en la constatacin de que puede reprocharse el hecho a su autor- y por la garanta procesal del Principio de Inocencia -el estado de inocencia rige salvo que se declare la culpabilidad-. Entre otras, estas garantas del Derecho Penal estn consagradas en instrumentos internacionales (Convencin Interamericana de Derechos Humanos en su artculo 8) y estn consagradas en todas las constituciones nacionales al establecer que nadie podr ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de la causa, ni sacado de sus jueces naturales.... Sin embargo, para los presos sin condena se han invertido las etapas del proceso: durante la etapa de instruccin, son privados de libertad y materialmente condenados, y en la etapa del juicio (si es que ste se realiza) son puestos en libertad porque los jueces deben dar por cumplida la condena con el tiempo transcurrido en prisin, o porque les otorgan la libertad condicional tambin por el tiempo transcurrido, o porque se los sobresee o absuelve. Algn sector de la doctrina sostuvo que la prisin preventiva, cautelar o provisoria, no es una pena o condena, sino una medida cautelar. Sin embargo, es evidente que, en los hechos, es una pena anticipada, ya que restringe derechos e inflige un dolor o castigo. Tal es as, que las legislaciones establecen, en general, que el tiempo transcurrido en prisin preventiva se computar como parte de la condena. Veamos en el siguiente cuadro, el panorama de los presos sin condena en los pases de Amrica Latina.
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IV.1- Algunas estadsticas

Total de presos, presos sin condena, porcentajes y tasas por cien mil, en pases de Amrica Latina con sistema penal continental-europeo.

Presos condena Pas

sin

Ao

Total presos 9.427

F 6.186

% 66

x 100.000 48

Argentina (slo prov.1993 de Bs. As.) Brasil Colombia Costa Rica Chile Ecuador El Salvador Honduras Nicaragua Panam Per Uruguay 1994 1995 1995 1993 1995 1993 1995 1995 1995 1993 1995

129.169 30.131 4.200 21.311 9.646 5.576 8.554 3.470 6.108 18.500 3.192
8

17.086 14.748 1.164 12.675 6.421 4.270 7.741 1.502 4.842 12.469 2.728

13 49 28 59 67 77 90 43 79 67 85

11 41 35 92 54 76 130 33 182 54 86

Fuentes: Elaborado con informacin penitenciaria gentilmente provista por los ministerios a cargo de los sistemas penitenciarios CELADE, Boletn Demogrfico Ao de cada pas, y datos de poblacin de XX, nm. 40. No se incluye los presos en dependencias policiales, cuya cifra suele ser alta: A slo titulo de ejemplo, las autoridades penitenciarias de la provincia de Buenos Aires, al 31 de diciembre de 1993 estimaron que haba 7.000 presos ms en dependencias policiales; Nicaragua al 30 de junio de 1995 estim 2.500.

Como puede observarse en el cuadro, salvo los casos excepcionales de Brasil y Costa Rica, el resto de los pases de los que se obtuvo informacin registran porcentajes de presos sin condena superiores al 40 por 100, y en algunos casos cercanos al 90. Parecera a la luz de los datos antes citados, que por sobre el Principio de Inocencia, rige una especie de principio de presuncin de culpabilidad. La columna del extremo derecho del cuadro muestra las cifras de presos sin condena por cada cien mil habitantes en cada pas. Si se comparan estas cifras con las tasas penitenciarias de los pases que reportan sus datos al Consejo de Europa, surge que muchas de estas cifras son iguales o ms altas que aquellas; en otras palabras, nuestras tasas de presos sin condena suelen ser iguales de altas, o ms altas, que las tasas globales de condenados y sin condena de dichos pases. Cabe resaltar entonces el abuso del encierro preventivo, y que nuestros sistemas se orientan por el principio de culpabilidad y no por el de inocencia.

IV.2- Pases de Amrica Latina y el Caribe con sistemas penales anglosajn y continental europeo. Brecha mnima entre la poblacin privada de su libertad sin condena en uno y otro grupo de pases. Ao 1981*/**. GRAFICO 1

1-Cayman 2-Santa Luca

9

3-Belice 4-Montserrat 5-Barbados 6-Jamaica 7-San Vicente y Las Granadias 8-Puerto Rico 9-St. Cristopher y Nevis 10-Dominica 11-Guyana

GRAFICO 2

1-Costa Rica 2-Antillas Holandesas 3-Argentina 4-Martinica 5-Chile 6-Guatemala 7-Honduras

10

8-Ecuador 9-Panam 10-Per 11-Colombia 12-Venezuela 13-Mxico 14-Uruguay 15-Repblica Dominicana 16-El Salvador 17-Bolivia 18-Paraguay Referencias: Los valores 0,10,20,30,40 y 0,20,40,60,80 y 100 de los grficos 1 y 2 respectivamente corresponden al porcentaje de presos sin condena.

* Los datos de Per, Argentina y Mxico corresponden a los aos 1978, 1980 y 1980 respectivamente. Los de Antillas Holandesas, Bolivia, Jamaica y Repblica Dominicana a 1982. ** La brecha mnima entre los dos sistemas es de 9.96% (entre Guyana y Costa Rica, respectivamente).

La importancia de lo que se ve en forma condensada en estos cuadros consiste en poner de manifiesto la incidencia del tipo de sistema de justicia penal en el fenmeno que estamos analizando. Pareciera a primera vista que el sistema de
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justicia penal escriturista, lento, sin inmediacin (en el que en general ni el juez de instruccin ni el juez de sentencia conocen personalmente al imputado a lo largo de todo el proceso), con una etapa de instruccin inquisitiva y secreta delegada por ley (o en los hechos casi por completo) en la polica, provocan una gran cantidad de presos sin condena, entre otras consecuencias negativas. Mientras que, un sistema de justicia penal ms transparente, no escriturista sino de juicio oral y pblico, contradictorio, con un mayor equilibrio entre partes del proceso, produce un menor nmero de presos sin condena. Son instituciones o acciones potencialmente tiles para lograr el objetivo de reducir el nmero de stos presos: a) El advenimiento y consolidacin de gobiernos democrticos. b) La gran campaa que Naciones Unidas y otras entidades gubernamentales y no gubernamentales realizaron durante los aos 80 y 90, tendientes a reducir el nmero de esta categora de presos, a promover alternativas a la prisin preventiva y a la prisin en general, etc. c) El avance en la sustitucin del procedimiento escriturista e inquisitivo por la instauracin y consolidacin del juicio oral y pblico. d) La instauracin de la justicia constitucional, y el consiguiente control que estos cuerpos hacen de las garantas penales y procesales. e) La adopcin de procedimientos o instituciones que no eran propias del sistema jurdico-penal existente (como por ejemplo el abandono o el uso menos rgido en algunos casos del principio de oficialidad de la accin penal, con introduccin del principio de oportunidad). Todo ello se posibilita a travs de cambios en la legislacin, o por medio de instrucciones al Ministerio Pblico -caso de la provincia de Crdoba, Argentina-, o por medio de la organizacin de tareas en el interior de dicho organismo asignando los recursos necesarios para investigar y perseguir los delitos segn prioridades (caso de Costa Rica). f) Procesamiento sin privacin de libertad. g) Cambios en materia de excarcelacin o libertad provisional, volvindola ms accesible a todos los sectores de la sociedad, por ejemplo la promocin de la excarcelacin juratoria o sin garanta econmica. h) La creacin de cuerpos de polica civil en pases que slo contaban con policas dependientes de las fuerzas armadas, as como la capacitacin y formacin de las policas en materia de derechos fundamentales. i) La creacin de la institucin de los Defensores del Pueblo, Comisionados de los Derechos Humanos o Defensores de los Habitantes.
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IV.3- Porcentajes de presos sin condena a la espera de juicio en pases del Consejo de Europa (al 1 de septiembre de 1992)

El siguiente cuadro reproduce la informacin que aparece en el Boletn de Informacin Penal del Consejo[13] de referencia (figuran slo los pases que proporcionaron el dato).

Pas Blgica Dinamarca Francia Irlanda Islandia Italia Luxemburgo Espaa Inglaterra y Gales Escocia Irlanda del Norte

Presos no Juzgados 1.517 652 19.082 141 11 14.144 39 11.635 8.207 801 433

Porcentaje 21.3 19.1 38.7 6.5 10.9 30.0 11.1 33.0 17.7 15.0 23.9

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Fuente: Informacin al 1 de septiembre de 1192, gentilmente brindada por el European Institute for Crime Prevention and Control Affiliated with the United Nations HEUNI, obtenida del Penological Information Bulletin (Consejo de Europa) nm. 18, del 12/1993, publicado en 1995.

La lectura del presente cuadro corrobora la incidencia del tipo de sistema jurdicopenal en el nmero de presos sin condena. Pero a pesar de ello es importante sealar que, la brecha entre ambos sistemas es mucho menos acentuada que la que se observa en el caso de Amrica Latina y el Caribe. El pas de sistema continental-europeo con mayor nmero de estos presos (entre los que figuran en el cuadro) Francia, ocupara un lugar de discreto privilegio si lo ubicramos en el contexto de nuestra regin. En sntesis, de la lectura del cuadro precedente, y de los casos de los pases que en Amrica Latina lograron avances, nos indican que la tarea de bajar los porcentajes de presos sin condena, no es sencilla, pero con una buena dosis de voluntad poltica podra avanzarse mucho ms en esta materia de vital importancia. [14]

V. - Conclusin

El fenmeno de los presos sin condena no puede ser analizado sin considerar el contexto que lo rodea. As, la respuesta que demos en esta materia, tendr que ser coherente con una poltica criminal integral y eficaz para reducir efectivamente la comisin de delitos sin aplicar excesivamente o ilegitimamente medidas de coercin. Un enfoque realista exige la toma en consideracin del aspecto tico, sociolgico, econmico, psicolgico y procesal. Entre la posibles soluciones a esta problemtica, la opcin de recurrir al derecho internacional de los derechos humanos, constituye una decisin razonable, ya que establece exigencias materiales y formales que definen los presupuestos de legitimidad de toda detencin cautelar. Los instrumentos internacionales establecen obligaciones especficas, que deben ser cumplidas por los Estados para permitir la imposicin legtima del encarcelamiento procesal anterior a la condena. Cuando se trata de un instrumento universal, estas obligaciones recaen sobre la mayora de los Estados, mientras que cuando se trata de instrumentos regionales, las obligaciones impuestas recaen sobre algunos Estados, como ser los pases de Amrica Latina. El carcter obligatorio de ciertos instrumentos
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internacionales es incuestionable y reconocido de manera unnime. Adems, los instrumentos convencionales, una vez que entran en vigor, obligan directa e inmediatamente al Estado parte en un tratado de derechos humanos. Esta circunstancia determina que se afirme que: Los tratados son obligatorios para los Estados Partes nicamente en la medida en que stos no hagan reservas. Ni obstante, las reservas incompatibles con el objetivo del tratado no son permitidas.... Adems, con relacin a la prisin preventiva, el derecho internacional impone obligaciones a numerosos rganos del Estado. El poder legislativo y el poder judicial, se destacan entre ellos. Tal es as que, se exige a los legisladores que regulen las disposiciones nacionales en conformidad con las normas internacionales, y a los tribunales que apliquen las normas y convenciones internacionales... en los casos en que la legislacin nacional no protege adecuadamente los derechos del detenido. Cabe resaltar la funcin atribuda al poder judicial en cuanto a dicha medida de coercin, ya que constituye la ltima valla entre el poder del Estado y los derechos inherentes al hombre. Por ello, los tribunales deben neutralizar los actos u omisiones de los dems poderes pblicos que violen las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Los jueces ...deben tener presente y aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones, y estn impedidos de limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas... (Maier, Derecho procesal penal, t, I, p. 187). En relacin a la regulacin, aplicacin y ejecucin del encarcelamiento preventivo, el derecho internacional establece el deber de respetar el principio de inocencia, como garanta fundamental del Estado de derecho que protege la libertad del imputado frente a todo acto arbitrario del poder estatal. Finalmente, la provisionalidad de la detencin, exige: la obligacin de ordenar la libertad cuando no subsistan todos los elementos que justificaron inicialmente la medida, el reconocimiento del derecho del imputado de solicitar la revisin de la misma, el deber judicial de controlar peridicamente la subsistencia de los presupuestos y de la necesidad de aplicar la medida cautelar privativa de libertad. Dichas exigencias constituyen mecanismos tiles para revertir la situacin de los presos sin condena. El cumplimiento de buena fe de la obligacin internacional del Estado, de regular, aplicar y ejecutar la institucin del encarcelamiento preventivo segn las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos, permitira mejorar la actual situacin. El efectivo cumplimiento de estas exigencias depende, en gran medida, de una adecuada regulacin de las exigencias formales referidas a la obligacin de instrumentar un adecuado control judicial de la legitimidad de la detencin.
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En conclusin, la aplicacin en el mbito interno del derecho internacional de los derechos humanos, obligatoria para los Estados, representara una medida adecuada, efectiva y legtima para impedir el abuso de la facultad estatal de ordenar la privacin de libertad de personas solo imputadas de la comisin de un delito y para lograr el respeto del principio de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria. En consecuencia, debe fomentarse el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado relacionadas con la regulacin legislativa y la aplicacin judicial de la prisin preventiva y, adems debe exigirse la aplicacin de las normas internacionales obligatorias y la efectiva proteccin de los derechos fundamentales del imputado. Un buen ejemplo de la influencia positiva que puede provocar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los tribunales penales respecto del tratamiento del encarcelamiento preventivo, es Costa Rica. Este pas contaba con un 47,40% de presos sin condena en 1981. En los aos siguientes, el porcentaje disminuy, alcanzando porcentajes inferiores al 20% en 1992, 1993 y 1994. Si bien se ha sealado con preocupacin la tendencia, posterior a la de los aos citados, al aumento de los porcentajes de presos sin condena, tambin se admite que el Poder Judicial costarricense ha hecho significativos esfuerzos por reducir el nmero de personas sometidas a prisin preventiva. Entre los factores ms importantes que contribuyeron a la disminucin de las tasas de presos sin condena, se seala la intervencin de la Sala Constitucional sobre la jurisdiccin penal, que determin el cambio de una gran cantidad de prcticas viciadas que ocurran alrededor de la detencin, poniendo en evidencia los lmites constitucionales y legales a la actividad de los policas, de los fiscales del Ministerio Pblico y de los jueces en relacin con la detencin de personas. Es importante sealar el reconocimiento de los propios jueces penales de la parte de responsabilidad que les correspondi: Desde luego que esa intervencin nos la ganamos los jueces de lo penal, en virtud de los rgidos criterios y las interpretaciones extradas de los preceptos que regulaban la prisin preventiva y la detencin policial, de espaldas a la Constitucin Poltica y las convenciones internacionales sobre Derechos Humanos.[15]

(*)Abogada. Cursante de la Especializacin en Derecho Procesal Penal de la UBA. Colaboradora docente en Posgrados.[1] Cfr. caso Erika E. Npoli y otros, sent. del 22/12/98, Fallos 321:3630. [2] Cfr. C.S.J.N., caso Mattei, Angel ..., sentencia del 29/11/68, Fallos 272:188;
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Encarcelamiento cautelar: anlisis de legitimidad. La afectacin constitucional en la interpretacin del plazo razonable , por Gabriel Daro Jarque, en revista de Derecho Penal - Garantas Constitucionales y Nulidad Procesales, Tomo II, Ao 2001-2, Rubinzal- Culzoni, pg. 255 y sgtes. [3] Cfr. Jos I. Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal , 2a. edicin actualizada, Editores del Puerto, 1998, pgs. 191/192. [4] Eleonora Devoto, La prisin preventiva. Excarcelacin y cese. Duracin , Garantas constitucionales en la investigacin penal, Un estudio crtico de la jurisprudencia, Editores del Puerto, 2006, pg. 508. [5] Cfr. Carlos Chiara Daz, Excarcelacin, Doctrina, El proceso penal y la coercin personal, Revista de Dererecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal-Culzoni,2005, pgs.13 y sgtes. [6] Hassemer, Winfried, Crtica al derecho penal de hoy, Ed. Ad-Ac, Buenos Aires, 1998, pgs. 107 y sgtes. [7] Zaffaroni, Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, pg. 160 y sgtes. [8] Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, Ed. Trotta, Madirid, 1995, pg. 555 y sgtes. [9] Solimine, Marcelo, La interpretacin de las normas excarcelatorias del Cdigo Procesal Penal de la Nacin , en La Ley, Suplemento de Derecho Penla y Procesal Penal, 15 de septiembre de 2004. [10] Eleonora Devoto, La prisin preventiva. Excarcelacin y cese. Duracin , Garantas constitucionales en la investigacin penal, Un estudio crtico de la jurisprudencia, Editores del Puerto, 2006, pg. 498. [11] Cfr. Mario Alberto Juliano, La naturaleza del fenmeno de la prisin preventiva, elDial- DCA68. [12]Cfr. Cecilia Ales, Rodrigo Borda y Rubn Alderete Lobo, C.E.L.S., Temas para pensar la Crisis, Colapso del sistema carcelario, Sobrepoblacin y violencia carcelaria en la Argentina. Diagnstico de experiencias y posibles lneas de accin, Editorial Siglo veintiuno editores, 2005, pg. 15 y sgtes. [13] Boletn nm. 18, diciembre de 1993. 30.0 [14] Cfr. Elas Carranza, Internacional. Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con los pases de Europa , Jueces para la Democracia, julio de 1996, n26. [15] Cfr. Alberto Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales Compiladores: Martn Abreg, Christian Courtis, C.E.L.S.,
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Editores del Puerto, 2004.

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