DERECHO DE LOS RECURSOS NATURALES

El agua y su aprovechamiento

Comentario al artculo publicado por el profesor Roberto Suazo en la Revista Jurdica ARCIS

EL PODER SOBRE EL AGUA

Al exponer el desarrollo histrico de la forma en que se ha relacionado el hombre con el recurso hdrico, desde los antecedentes romanos, hasta la dictacin del nuevo Cdigo de Aguas el ao 1981 en Chile, pasando por la Reforma Agraria del 67, se observa la evolucin que de su aprovechamiento han realizado las sociedades basadas en su propia concepcin cultural y econmica. Es motivo de anlisis, al repasar los 9 momentos histricos que seala el autor, la relativizacin del uso de un elemento que como bien se seala era res publicae en Roma, y como en nuestros das, a partir del Cdigo de Aguas que nos rige, la visin pro mercado, condujo a que en Chile se produjera esta separacin entre el agua y el dominio de la tierra, estableciendo un mercado de aguas.

Al analizar la situacin bajo el ttulo de El Cdigo de Aguas y su actual vigencia, se pueden hacer algunas observaciones.

Que el Cdigo sealado define al agua como un bien nacional de uso pblico Esto, en concordancia con lo sealado en 1977 por la primera conferencia de la organizacin de las Naciones Unidas por el Agua definiendo que sta, es un bien comn de la humanidad. Pero en el mismo cuerpo legal chileno se seala que el agua es tambin un bien econmico.

Cmo es que mientras en las Naciones Unidas el 2010, se resolvi que el agua es un derecho humano fundamental, en que el Estado es el responsable de asegurar el respeto al tal derecho, en Chile predomina aun la visin mercantil del elemento? Para dimensionar la magnitud del problema citar al consultor internacional Rodrigo Olavarra quien en su artculo El agua que baa los mercados publicado en Le Monde Diplomatique comienza construyendo el siguiente razonamiento; Al ver las imgenes satelitales () podemos decir fcilmente que el planeta Tierra debera llamarse el planeta Agua y que ste es un oasis en medio del desierto estelar. Por supuesto, nadie hoy desconoce que nuestro planeta azul solo contiene una tercera parte en la cual podemos habitar y que sin embargo un mnimo porcentaje de esa agua podemos utilizar para nuestra supervivencia. Pero esta panormica estelar nada tiene que ver con las ideas del libre mercado que no posee una fotografa satelital del universo para admirar las bellezas de la creacin .Mas bien, el neoliberalismo, aunque reconoce la naturaleza de bienes nacionales de uso pblico del mencionado recurso (art. 589 C.C.), admite en el artculo 5 del Cdigo de Aguas que si bien estas son lo que consagra el citado precepto del cdigo civil, se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas. Como bien seala el profesor Suazo en su artculo publicado en la revista jurdica de la Universidad ARCIS, El derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real que recae sobre las aguas, y consiste solo en el uso, y goce de ellas; de modo que el dominio de la sustancia agua continua en la Nacin y sus habitantes, en la medida que adquieren el derecho de aprovechamiento de ellas. Pero. Qu sucede cuando se entregan los derechos de aguas a los privados? El Estado ya no ser el encargado de regular las aguas, sino que ser el llamado mercado de aguas quien permitir al propietario de los derechos sobre ellas, vender o arrendar, como si se tratase de un bien inmueble ms. El resultado de esta poltica no fue otro que la concentracin de la propiedad del agua en empresas del rubro elctrico, minero, sanitario, etc. Y su consiguiente perjuicio para el resto de la poblacin que ve limitado su derecho a acceder a ella como un bien nacional de uso pblico. De los casos sealados podra tomarse a modo de ejemplo indubitable el del sector elctrico. Casi el 90 % de la propiedad de derechos de aguas lo concentran tres empresas encargadas de generar electricidad en todo el pas. (Endesa, actualmente ENEL; 81%; Chilgener S.A. 4.16%, y Pehuenche con el 2, 40%.) Otro caso lo constituyen la empresas sanitarias, ya que, entre los aos 1994 y 2005, se consum el proceso privatizador de las aguas, ratificndose este proceso el ao 2011 al rematar Corfo lo poco que mantena de acciones bajo propiedad pblica quedndose solo con el 5% de ellas; Tal es el caso de ESVAL,ESBBIO Y AGUAS ANDINAS.

En este punto es bueno recordar la discusin sobre el lucro en la educacin y que nos ha tenido ocupados en los ltimos aos. Ante la pregunta de si el lucro es atributo exclusivo de la educacin, resulta obvio que en el caso que analizamos tambin estamos frente el mismo problema. De no ser as, no ostentaramos el luctuoso primer lugar entre los pases latinoamericanos con el servicio de agua potable ms caro. Basta para comprender esta dicotoma que nos ha llevado a una escases y carestas nunca antes vistas, el comparar las sutiles diferencias que enfrentan a nuestro cdigo civil y el cdigo de aguas del ao 81. En su artculo 595 el CC seala que todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico Por su parte el artculo 5 del Cdigo de Aguas dispone. Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente cdigo. El profesor Suazo seala acertadamente que Los bienes nacionales son aquellos que pertenecen a la nacin toda y su uso a todos los habitantes. Sin embargo, el Cdigo de Aguas prescinde de su naturaleza de bien nacional del recurso y establece que el derecho de aprovechamiento que se otorga a los particulares por la DGA es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas Este principio est consagrado en la constitucin del ao anterior lo que demuestra que los que idearon esta frmula son los mismos que estructuraron el modelo inspirador de la constitucin de 1980. Por eso el principal cuerpo legal chileno asegura en su artculo 19 N 24 inc. final que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellas. As las cosas no debiramos sorprendernos el que este derecho real otorgado al particular sea como seala el mismo profesor una omnipotencia individualista que se impone vis compulsiva al valor social que supone la vida humana y que se estimula con las actuales disposiciones. Es claro, si comprendemos plenamente las caractersticas de los derechos reales, y su carcter egosta, que unido al paradigma de la propiedad, da como resultado el que un bien natural y pblico se constituya en apropiable de manera absoluta y exclusiva, y al decir del profeso Suazo, excluyendo el dominio de la nacin, al convertirse de bien nacional en un bien sometido a la voluntad y a la accin de una sola persona, despojando del recurso la pertenencia de la nacin, del pueblo , de lo pblico. El razonamiento que en el artculo citado seala el profesor Suazo es absolutamente pertinente, cuando a propsito de que a partir del ao 1981 se adquirieron grandes volmenes de agua gratuitamente, mantenindose durante varios aos sin utilizarlos,

esperando que el aumento natural del valor del recurso les procurara como hoy da un inmenso beneficio en dinero pregunta Suazo, al respecto: no sugiere esto una prctica que debiera ser prohibida por causar dao nacional? O Acaso no fue un buen negocio comprarle las parcelas con tierras y aguas a los campesinos beneficiados con la reforma Agraria a vil precio desde la vigencia del actual Cdigo de Aguas?

Tal vez se responda en parte a las importantes preguntas expuestas mas arriba si recordamos lo dicho por Olavarra en su artculo de mayo del 2013: La humanidad y sobre todo quienes la dirigen, parecen no haber tomado conciencia del desafo al cual no enfrentamos como especie. Al considerar la realidad planetaria los antecedentes de que disponemos son concluyentes y a la vez lapidarios: Los lmites de durabilidad del agua ya han sido alcanzados; Tenemos hoy 500 ecosistemas catalogados como zonas muertas en comparacin a los 5 que existan en 1910, (4to Informe Mundial de las Naciones Unidas sobre Agua publicado el ao 2012.) En Chile no estamos exentos de esta realidad agobiante; El acceso al agua es un problema que aqueja al pas desde la 1 regin hasta la Araucana, (incluyendo sectores de la regin de los Ros) situacin que se ve agravada por la sequa permanente de los ltimos aos.

Nos llama entonces esta realidad, al menos a meditar sobre los alcances del desmedido abuso con que se administra un recurso tan escaso y tan valioso como lo es el agua, y la forma en que los ordenamientos jurdicos han permitido esta explotacin construida sobre el lucro y sobre el despojo de un bien del cual dependen millones de personas: El sentido comn, y aun desde el punto de vista teolgico nos llaman a considerar el mal uso de la naturaleza que el hombre practica sin pensar en las consecuencias inmediatas. Decamos que aun el texto Sagrado en el libro de Condena expresamente la destruccin de los ecosistemas que nos sustentan, pero el llamado parece no detener la alarmante estadstica: Nuestro pas enfrenta hoy, un cuarto ao de sequa y un proceso constante de desertificacin que afecta casi al 70% del territorio nacional. As, el calentamiento global, el desequilibrio de nuestros frgiles ecosistemas y la sobreexplotacin de los mismos provocada por la intervencin humana descontrolada, que trae aparejado una creciente desertificacin sumado a los deficientes ordenamientos jurdicos que en base a una visin mercantilista de todo lo que sea apropiable y preste algn reporte econmico, nos ha llevado al actual sistema de cosas.

Sara Larran (directora de Chile sustentable) apunta algunas de las consecuencias que la actual legislacin y la visin de mercado de la cual venimos diciendo ha tenido sobre la poblacin. El proceso de privatizacin de las aguas gener niveles extremos de concentracin y desnacionalizacin de la propiedad de este recurso natural; una prdida de derechos de la mayora de la poblacin y el despojo de campesinos e indgenas, por sobre cuya propiedad el Estado concedi gratuitamente derechos de aguas superficiales y subterrneos a empresas mineras forestales, agroindustriales e hidroelctricas, entregndoles un enorme subsidio, en desmedro de todos los chilenos, a quienes pertenece este bien nacional de uso pblico. (El lucro con las aguas chilenas. Le Monde Diplomatique, mayo de 2013.)

Habr que esperar a que las distintas iniciativas legales puedan finalmente reformar este ordenamiento y permitan subsanar las deficiencias que tanto en la constitucin como en el cdigo de aguas persisten actualmente. No obstante que varias de esos proyectos han fracasado en sus intentos por enmendar la situacin. Tal es el caso de la primera reforma al Cdigo de Aguas enviada por el gobierno del Pdte. Aylwin. Recin en el ao 2005 tras trece aos de tramitacin parlamentaria termin por diluirse sin conseguir el propsito con el cual fue ideada originalmente. En ocho oportunidades se han enviado proyectos de reforma constitucional en esta materia por parte de distintos parlamentarios a lo que se suman. El Proyecto de Ley de Proteccin de Glaciares (2006), todo lo cual jams ha recibido la aprobacin del congreso para convertirse en ley. Ser la propuesta de reforma a la constitucin ingresada el 2012 por parlamentarios de la oposicin, que propone declarar constitucionalmente las aguas como bienes nacionales de uso pblico, estableciendo tres principios rectores, a saber; el reconocimiento, ejercicio y extincin de los derechos de aprovechamiento por parte de los particulares , as como determinar caudales que aseguren su disponibilidad para el consumo humano, la oportunidad para que finalmente el Estado establezca reservas de agua para el uso humano, y la produccin de alimentos?. Conseguirn por fin las comunidades indgenas asegurar la produccin de sus reas protegidas y de desarrollo? Se necesita urgentemente que el Estado pueda intervenir eficientemente cuando el abastecimiento hdrico escasee, (por ejemplo), y esto entendiendo que la intervencin sea hacha a tiempo y con mayores facultades para Ministerios como el de Agricultura u Obras Pblicas.

Qu intereses tan poderosos se han interpuesto entre el llamado de la humanidad y de la sociedad chilena a recuperar el agua para el uso y bienestar de toda la poblacin y el actual sistema legal? Es claro que existe una enorme presin por parte de las empresas sobre la comunidad, Smese a esto, la debilidad del Estado para hacer respetar la legalidad vigente. El deber del Estado en este sentido ha sido claramente sealado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el 2010, declarando que; el acceso al agua y al saneamiento son derechos humanos fundamentales. Se abre aqu una nueva perspectiva para el debate; el acceso al agua como un componente de los DDHH. Apreciando el asunto desde ese punto de vista no podemos negar que al observar el ordenamiento de la vida en sus diversas formas tiene asignada a la vida, una ponderacin axiolgica fundamental, a saber la dignidad, y al ser humano, el grado mximo de esa dignidad vital. Si reconocemos en las teoras contractualistas la base de nuestro pensamiento humanista, entenderemos la vida social como un modelo en que todos conducimos nuestra razn y conciencia en beneficio de cada uno y para el bien de todos. Para eso, se nos exige la proteccin de todos los integrantes de la comunidad, su vida, su salud, su libertad, pensamiento, opinin y dignidad. Es la exigencia moral de reconocer y respetar los derechos humanos esenciales de los que somos titulares todos los individuos de la especie humana por el solo hecho de ser personas. Siendo as, se ve que en la medida en que el Estado incluye entre sus prioridades el derecho al acceso al agua de todos los ciudadanos, estar cumpliendo un poco ms con su finalidad del bien comn, y fomentando el debido respeto a los derechos humanos, deber contrado desde hace tiempo por reconocimiento constitucional. Queda en el aire una sensacin de divorcio entre lo que la poblacin quiere, entre lo que la humanidad reclama para seguir existiendo y lo que las grandes empresas con sus enormes ganancias desean. Separacin que por lo dems viene precisamente de la promulgacin del Cdigo de Aguas, en que la tierra y el agua quedan en diferentes espacios legales para conseguir de ese modo el objetivo de permitir que la actividad hidroelctrica y minera se desarrollaran a gran escala. Podra hacerse aqu una comparacin lamentable tan solo para graficar el resultado de tal separacin. As como en el caso de un matrimonio que tiene hijos, y en un momento ambos padres no continan viviendo juntos es lgico que los hijos sufran las consecuencias de tal ruptura.

Quienes son los hijos que debieron soportar esta ruptura normativa? Por cierto el sector agrcola, las comunidades indgenas, las reservas naturales que son las que nos mantienen con vida. Por eso el profesor Roberto Suazo apunta que La situacin jurdica del agua es por naturaleza la de un bien nacional que satisface todas y cada una de las necesidades de la humanidad, por ello debe regirse por el derecho pblico, como consecuencia de esto, el agua cumple una funcin social, porque el ser humano depende de ella. Lo exigen los intereses generales de la nacin, la seguridad alimentaria de todos los chilenos, la utilidad y salubridad pblica y la conservacin del patrimonio ambiental. Lamentablemente, esto no se da en la realidad, pues, como continua apuntando Suazo, al establecerse los modos de adquirir, la propiedad y las obligaciones que derivan de la funcin social (art.19N24) no estn contempladas en ningn artculo del cdigo de aguas La razn? El uso y goce del agua por omnipotencia de la ley es propiedad privada y no responde a la Nacin ni a las necesidades de la vida de la persona humana (art 1 CPR). Como una reflexin ms, viene la necesaria pregunta; quienes son los que articularn los cambios imprescindibles de los que estamos tratando? Pregunta difcil, si se considera los reiterados intentos por contrarrestar las imponentes cifras de inversin y ganancias que exhiben las transnacionales. El abogado Alfonso Insunza, profesor de la misma universidad al referirse a la temtica de los Derechos Humanos seala: Cuando la necesidad de la accin es evidente y cuando existe la certeza de los sacrificios y los riesgos esa accin implica, solo las personas de verdadera vocacin estn dispuestos a asumirla.

Por lo pronto, artculos como el comentado aqu nos permitirn crear y alimentar la conciencia colectiva necesaria para emprender los cambios que sin ella jams concebiramos.

Jeison Raimil Mera. D. V. UARCIS.