Direito Constitucional II

O ORDENAMENTO JURDICO PORTUGUS

1.ORDENAMENTO JURDICO-CONSTITUCIONAL E SISTEMA NORMATIVO: CONSTRUES DOUTRINAIS DE REFERNCIA Ordem jurdica termo que a CRP vigente acolhe expressamente (ART. 277, n2), deriva da frmula latina ordo, a qual definvel como uma integrao de partes num conjunto dotado de coerncia sistemtica. Uma ordem jurdica integra: Necessariamente uma dimenso normativa, na medida em que no existe direito sem norma, ou seja, sem um complexo de regras investidas de carcter coercitivo. As normas jurdicas reconduzem-se a rgos, estes ltimos operam na base das competncias, estas por sua vez entroncam em funes e, finalmente, as funes servem os fins do Estado. So diversas as correntes doutrinrias que procuram conceptualizar a noo de ordem jurdica.

1.1. ORDENAMENTO JURDICO SEGUNDO O PENSAMENTO INSTITUCIONALISTA As construes institucionalistas, intentaram fazer interargir o Direito com a realidade social, mediante uma realidade institucional integradora que qualificaram de ordenamento. Segundo SANTI ROMANO, o ordenamento jurdico seria uma instituio que manifestaria um conjunto de caractersticas que se passa a mencionar: 1 Sendo a sociedade uma realidade antecedente em relao ao direito, ambos se influenciariam reciprocamente, sendo o ordenamento jurdico o produto dessa interconexo. 2 Um ordenamento jurdico aglutinaria trs componentes integrativas: A sociedade, como factor humano que implicaria a criao do direito e que seria, de algum modo, o objecto do ordenamento; A ordem social, como realidade constituda por um conjunto de valores fundamentais de incidncia jurdica e que se ergueria como fim do ordenamento;

A organizao, que integraria uma dimenso algo hbrida, constituda por um conjunto de elementos instrumentais (rgos, pessoas e normas), tendentes realizao da ordem social.

A organizao dissolveria no seu interior as normas, sem se identificar com estas, sendo clara a inteno doutrinria em erigir uma construo situada acima das chamadas regras de conduta. 3 O Estado no absorveria o nico ordenamento jurdico, dado que realidades com as caractersticas acima descritas j existiriam at em sociedade primitivas. Aceitar-se-ia a teoria da pluralidade dos ordenamentos, constituindo o ordenamento estadual uma ordem de tipo principal. Princpio O Estado uma instituio; uma instituio um ordenamento jurdico; o Estado um ordenamento jurdico.

2.O DIREITO E A ORDEM JURDICA SEGUNDO O SUPRAPOSITIVISMO AXIOLGICO 2.1. AS CORRENTES JUS-NATURALISTAS Durante sculos, o suprapositivismo identificou-se com o jusnaturalismo de raiz crist onde pontificou o pensamento tomista como corrente filosfica dominante. Para esta corrente: tal como o homem que, embora feito semelhana de Deus, seria uma criatura imperfeita, tambm a lei natural constituiria uma reproduo imperfeita da lei divina que regeria o universo, j que a primeira seria esboada pela razo humana e ajustada natureza das coisas. A lei humana: ditada por quem tem o poder, deveria ser conforme aos princpios da lei natural e como tal, sujeita ao escopo da virtude e do bem comum. O ensinamento tomista indiciou o direito de resistncia contra a injustia. Algo que poderia acontecer se a lei humana desprezasse ou oprimisse os valores do bem comum. No despontar da IDADE MODERNA, a Escola Clssica Espanhola desenvolveu, mormente com FRANCISCO SUAREZ, o pensamento tomista, considerando que, pese o facto de o direito natural constituir um conjunto de princpios e regras impostas pela Divindade humanidade, o mesmo s adquiriria sentido jurdico quando ajustado a circunstncia fcticas e temporais, daqui resultando a inexistncia de um s direito natural vlido para todas as comunidades e povos, mas sim o pontificado de vrios direito naturais,

Tambm na IDADE MODERNA, o contratualismo ficcional de LOCKE fez subordinar a lei positiva a valores que o mesmo autor estimou como sagrados, de entre os quais os valores da pessoa humana e da cidadania. Tratava-se de um uso subtil do direito natural para a defesa de direitos individuais como a propriedade. Entre o final do sculo XIX e o incio do sculo XX reemergiram correntes neo-tomistas com LUIGI DAZEGLIO, as quais tero tido uma importncia expressiva no contedo das encclicas papais, mormente, na Rerum Novarum de Leo XIII, onde o direito natural reafirmado, mormente a respeito dos direitos inatos da pessoa humana, nos quais se contaria a propriedade privada. Volvido o perodo da II Guerra Mundial e como reaco civilizacional aos crimes de guerra e aos crimes contra a humanidade praticados pelas potncias do Eixo e pelo totalitarismo sovitico, registou-se no Continente Europeu uma revivescncia racionalista das doutrinas do direito natural de raiz crist, contando-se como importantes expoentes deste ressurgimento RADBRUCH e ERIC VOEGLIN que destacaram a existncia de um direito superior lei, de origem divina e por via da qual a justia do direito positivo seria medida e avaliada. O jusnaturalismo racionalista de raiz crist e base confessional foi ento concebido como um dever ser do direito, centrado nos seguintes postulados: Reconhecimento da razo reolgica como fundamento do direito natural e aceitao de uma autonomia humana em face dessa mesma razo teolgica; Princpios e regras do direito natural como logros da razo humana e comum e recolhidos a partir da percepo dos valores ticos da humanidade; Universalizao dos princpios de conduta humana, sem prejuzo do reconhecimento de diferenas culturais e religiosas; Superioridade dos limites do direito natural em face das constituies dos Estados e condicionamento do direito por valores de ordem moral; Inexistncia de constituies axiologicamente neutras, traduzindo todas uma dada ordem de valores, daqui decorrendo que as suas normas no contexto de um Estado democrtico deveriam ser interpretadas em conformidade com os valores identitrios da Constituio e, em caso de conflito, os valores dotados de um primado material prevaleceriam ou comprimiriam os restantes valores, na observncia do princpio da proporcionalidade; De entre os valores constitucionais prevalecentes estaria a dignidade da pessoa humana, como fundamento do poder poltico, dogma da conscincia jurdica universal e princpio jurdico de ius cogens (Direito Internacional imperativo) dotado, nesta linha de entendimento, de fora supraconstitucional;

A prevalncia do valor da pessoa humana predicaria a existncia de um Estado de Direito Humanos servido por quatro postulados ou princpios centrais: a inviolabilidade da vida humana, o livre desenvolvimento da personalidade, a vinculao da investigao cientfica ao servio do homem e a solidariedade; A Constituio seria um complexo normativo aberto a influxos externos e a uma normatividade informal ditada pelo costume e a prtica constitucional, o que envolveria uma abertura e um pluralismo interpretativo das suas regras e princpios.

Associao feita entre: um conjunto de valores supra-ordenadores da Constituio e a ideia de abertura interpretativa dos princpios e normas a influxos exogenticos.

Permite conceber, em tese, um ordenamento jurdico axiologicamente orientado para uma teologia poltica, configurada por bens jurdicos oriundos do de direito natural, daqui podendo resultar uma Constituio informal assente nessa axiologia e concretizada por via hermenutica, em clara dissociao com a Constituio positiva.

2.2. AS DIVERSAS MORADAS DO CONSTITUCIONALISMO MORALMENTE REFLEXIVO

Emergiu no perodo subsequente reafirmao do jus-naturalismo do ps-guerra, no universo anglo-americano e germnico, uma corrente suprapositivista de recorte mais laico ou compromissrio que faz radicar a validade do direito positivo num conjunto de valores ticos e sociais imanentes ordem jurdica em termos tais que a prpria definio do conceito de direito no possa ou deva ser feita sem o apelo a esses valores. A perspectiva objectivista do autor distancia-o, contudo, de um moralismo constitucional que marca outros expoentes. Esta sensibilidade ganhou expressivo relevo nas ltimas dcadas, confluindo na mesma, quer expoentes seculares do jusnaturalismo de raiz crist ou oriundos de confisses religiosas no crists, quer, a ttulo dominante, uma mirade de suprapositivistas agnsticos ou laicos que prescindem da noo de direito natural no processo de relevao de valores ticos de contedo jus-fundamental. Nos Estados Unidos DWORKIN um dos defensores mais marcantes da ligao entre a moral e o direito, entendo que a Constituio consiste numa ordem moral de valores radicada em ideiais de Justia, pelo que os operadores jurdicos estariam vinculados a interpretar e aplicar as normas da Lei Fundamental de acordo com cnones de essncia moral.

Na Alemanha, dois discpulos de SMENDF sustentaram com diversos matizes esta corrente: KONRAD HESSE (numa perspectiva de compromisso com o positivismo moral defendido por autores como BOBBIO) e PETER HABERLE num difcil compromisso entre valores constitucionais etiolgicos e a provisoriedade da relao de significado das normas que os consagram, derivada da mutao constante do processo interpretativo radicado numa sociedade aberta de intrpretes. Em Itlia, ZAGREBELSKI, considera que a Constituio objectiva conformada por ideais de Justia expressos em princpios enunciadores de valores, os quais subordinam as regras jurdicas como se se tratassem de parmetro de direito supra-positivo ou natural. Correndo o risco de simplificao, mas procurando sintetizar na diversidade das vrias correntes, alguns pontos aparentemente comuns, dir-se- que o moderno suprapositivismo de vertente jus-racionalista assenta nos seguintes postulados: A ordem jurdica repousaria em princpios jus-fundamentais plasmados na Constituio que, tendo por base as noes de justia material e de dignidade humana, operariam como parmetros de validades das normas e da sua aplicao jurisdicional, pelo que, no sendo o ordenamento um fim em si mesmo, importaria, fundamentalmente valorar o seu contedo, o qual deveria ser moralmente reto e portanto legtimo, considerando-se que o que no reto e justo no ser direito; Entre esses princpios destacar-se-ia a dignidade da pessoa humana como premissa antropolgica do Estado Constitucional, a justia material, a tolerncia, o pluralismo, a liberdade, a verdade e a integrao da diversidade; Segundo alguns expoentes, as antinomias concretas entre normas jurdicas positivas seriam resolvidas crescentemente pelo poder judicial, com recurso a princpios jurdicos dcteis como os descritos, e menos com apelo subsuno e a critrios positivos estruturantes do ordenamento; A Constituio seria um complexo de princpios e regras abertas, com contnuo desenvolvimento, submetidas a uma pluralidade de intrpretes legitimamente dotados de pr-compreenses prprias e servidos por uma pluralidade de mtodos interpretativos; A norma, mais do que direito decidido seria direito interpretado, guardandose para os operadores jurisdicionais a elaborao de juzos de adequao, ponderao e justificao de recorte moral, como elemento correctivo das operaes de subsuno que seriam claramente insuficientes para uma hermenutica social e axiologicamente adequada, contrapondo-se suposta neutralidade axiolgica do positivismo, a interveno de juzos de valor na anlise e concretizao do direito; Segundo algumas sensibilidades mais relativistas, toda a norma interpretada num dado sentido teria uma durao limitada envolvendo uma verdade provisria e a jurisprudncia constitucional assumir-se-ia como fonte inquestionvel do direito, condicionando o sentido da norma jurdica positiva e a respectiva evoluo.

2.3. O NEO-CONSTITUCIONALISMO O neoconstitucionalismo como doutrinada um neologismo ou, num plano referencial, um chapu de chuva destinado a agrupar um mosaico de entendimentos diversos que pretendem sustentar uma nova teoria do direito e da Constituio, num ngulo supra-positivista no metafsico, ou seja, no tributrio do direito natural. Sob o seu selo acolhem-se, no Brasil, diversas sensibilidades jurdicas, tal como: A dos expoentes marxistas do velho direito alternativo e da teoria crtica do direito que cultivam o revivalismo da Constituio dirigente e uma nova hermenutica; A dos discpulos liberais e progressistas do moralismo reflexivo de HABERLE e numa perspectiva diversa de DOWRKIN e ZAGREBELSKI; A dos cultivadores da adaptao da doutrina do cnone racionalargumentativo da ponderao de ALEXY, aos direitos sociais; E finalmente, dos defensores avulsos da escola realista americana que predicam um activismo judicial avanado.

A doutrina assim guiada pela pretenso de criar uma nova Teoria da Constituio e de, com ela, conceber um novo paradigma de interpretao constitucional em matria de direitos fundamentais e de separao de poderes. O neoconstitucionalismo seria, segundo os seus defensores, uma nova forma de conceber a teoria do direito, a teoria do Estado e a Teoria da Constituio, o qual predicaria um reencontro entre a tica e o direito atravs do imprio dos princpios constitucionais reitores do sistema de direitos fundamentais, os quais enunciariam valores objectivos de ordem moral. Mais do que ps-positivistas, os defensores desta corrente seriam, segundo os crticos, anti-positivistas que utilizariam a expresso ps como uma forma de deslegitimao de uma corrente dada como superada, mas que continuaria extremamente influente na cincia do direito. Embora na Europa, a sua divulgao se deva s reflexes distanciadas de PRIETO SANCHIS e anlise crtica de SUSANA POZZOLO a partir de uma linha positivista inclusiva, o facto que a fora do neoconstitucionalismo se projecta presentemente no universo latino-americano, com forte adeso no Brasil e algum respaldo em outros sistemas como o mexicano e o colombiano. Traos dominantes: A Constituio como complexo substantivo de princpios e regras, omnipotente e assume uma funo dirigente, determinando ao poder constitudo o que pode e, em certos casos, o que deve decidir;

A Constituio dirigente uma Constituio aberta de recorte principolgico, em que valores extra-jurdicos de recorte moral presos noo de justia e dignidade da pessoa humana passam a incorporar o sistema normativo, ao serem reconduzidos ao patamar de princpios normativos posicionados por detrs de cada regra jurdica, do que deveria uma precedncia axiolgica dos princpios sobre as regras, devendo estas ltimas ser interpretadas luz dos primeiros; A norma jurdica mais do que direito decidido seria direito interpretado, pelo que a jurisprudncia se assumiria como fonte transformadora do direito, condicionando o sentido da norma, tendo sido defendido por alguns que o direito o que dizem os juzes a partir dos princpios e no o que consta das leis, partindo-se do postulado de que as Constituies dizem muito mais do que o que se extrai do respectivo texto; No processo interpretativo da normao aberta relativa a direitos fundamentais cumpriria substituir o mtodo dogmtico e a lgica subsuntiva, prprios do positivismo, por uma nova hermenutica sem mtodo jurdico ou ento guiada por um paradigma de ponderao entre princpios reitores do direitos fundamentas concebidos como mandatos de optimizao desses direitos, fazendo-se prevalecer um deles em razo do circunstancialismo da situao concreta; A comunidade aberta de intrpretes da Constituio e, em especial, os juzes como intrpretes autorizados, exerciam no apenas uma funo fiscalizadora de ordem negativa, mas tambm um controlo positivo de todo o direito ordinrio que no garanta uma efectivao mxima dos direitos fundamentais, descortinando-se na arquitectura dos poderes um juzo de cepticismo perante o legislador e um respaldo funo supletiva de controlo e conformao do juiz; Os direitos fundamentais seriam o vrtice do edifcio constitucional, na medida em que o valor primacial da dignidade da pessoa humana ancoraria a funo dominante da Constituio contempornea como magna carta desses direitos; Sendo os direitos civis e polticos individuais um adquirido da democracia formal haveria, sobretudo, que revalorizar a garantia dos direitos sociais, j que sendo o respectivo ncleo uma componente indissocivel da dignidade humana, a sua consagrao em normas tidas como programticas criaria o risco de que a respectiva efectivao pudesse ficar no papel devido capitis diminutio que a estas seria outorgada pelo positivismo e por um legislador e uma administrao inadimplentes que se absteriam de lhes dar efectividade; Haveria que reconhecer, por fora de uma interpretao actualista do princpio da dignidade da pessoa humana, a existncia de uma unidade dogmtica entre todos os direitos fundamentais: assim, direitos civis e polticos e direitos sociais deveriam ter idntico valor, aproximando-se o

respectivo regime de proteco, independentemente do facto de as normas que os declarem serem, ou no, exequveis por si mesmas.

Esta corrente passou a assumir um protagonismo incontornvel na fundamentao das decises prestacionais tomadas pelo activismo judicial brasileiro e colombiano no controlo da inconstitucionalidade, com particular relevo para a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso que envolva a absteno na edio de leis e actor normativos destinado a concretizar direitos sociais. No que em particular concerne ao sistema de controlo da constitucionalidade por omisso, pese o facto de existirem posies diversas dentro dos neoconstitucionalistas, importa sublinar algumas premissas de ordem teortico-filosfica. Dado que existiria uma unidade dogmtica de regime entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais, haveria de reconhecer-se que estes ltimos teriam, igualmente, aplicabilidade directa e vinculariam todos os poderes pblicos. Caberia ao poder judicirio, sobretudo nos sistemas de controlo difuso, um importante papel na garantia dos direitos sociais, suprindo nomeadamente as omisses absolutas e relativas do legislador com recurso descodificao dos princpios constitucionais havendo aqui a destacar o papel da nova hermenutica como fonte metdica de operaes interpretativas e integrativas de concretizao dos mesmos direitos.

O ORDENAMENTO JURDICO SEGUNDO O DECISIONISMO A construo decisionista, tal como foi gizada por CARL SCHMITT para um contexto democrtico, radica na noo de soberania. Considera o referido autor que o ltimo fundamento de validade do dinheiro se funda num ato de vontade, numa deciso soberana fundamental que, no contexto de uma situao anmica o de uma desordem crtica, assumiria o carcter de uma fora ordenadora. O direito emerge dos factos, bem como do poder real que desponta no seio destes. Nesse sentido, o fundamento ltimo do direito assenta numa deciso poltica primacial. Tratase, portanto, de um positivismo existencialista. Volvidas vrias metamorfoses no seu pensamento, o decisionismo compsito do autor, desificado a partir dos trinta, revelou uma aproximao ao institucionalismo de SANTI ROMANO, considerando, nomeadamente, que o direito antes de ser norma uma organizao, uma estrutura ou uma instituio, devendo esta preceder a norma. Isto, sem prejuzo de o elemento criador e ordenador da instituio consistir um acto soberano de vontade. Por outro lado, sem prestar tributo ao jusnaturalismo e tambm por anttese suposta neutralidade axiolgica e ao relativismo existencialista de SHMITT funda-se em razes teolgicas de base catlica, das quais extrai a dicotomia amigo-inimigo, a qual reflecte oposio entre o Bem e o Mal da teologia crist. O decisionismo schmitiano critica o positivismo normativo que no seu entender, reduziria o ordenamento a uma soma de regras legais, dado que, no seu entendimento, as normas no existiriam por si prprias, pois seriam produto de decises do poder. As normas no criariam o ordenamento mas seriam, apenas, uma componente do mesmo ordenamento, pelo que este, como nomos, no seria apenas norma, mas tambm autoridade soberana. A noo do ordenamento de KELSEN faz radicar o fundamento ltimo daquele, numa norma pressuposta, realidade fictcia, a qual descartada por SCHMITT que coloca na deciso poltica constituinte a fonte de todo o sistema normativo. O autor precisa que uma Constituio no pode fundar-se numa norma-pressuposta de natureza costumeira ou metafsica dado que o que legitima o povo a tomar uma deciso fundamental constituinte a realidade factual e no uma norma que nem sequer existe nesse exacto momento. Norma sem deciso seria uma pura abstraco. Separando o poder constituinte e a prpria ideia de Constituio, como realidades polticas, das normas jurdico-constitucionais a se, SCHMITT no questiona, contudo, a tese da hierarquia normativa piramidal da Escola de Viena, estabelecida a partir da lei constitucional em relao s restantes normas positivas.

Traos dominantes: A unidade existencial pressuposta que representa um povo no poderia ser definida como uma deciso, constituindo antes uma unidade orgnica da qual brotaria o Estado, como produto da conscincia nacional desse mesmo povo; O Estado, como unidade poltica, reclamaria uma Constituio sem a qual o mesmo no poderia ter existncia poltica e jurdica; O fundamento da Constituio no repousaria numa norma, mas no poder de deciso soberano que a estabelece, ou seja, o poder constituinte, o qual, no sendo condicionado por qualquer norma quando se exprime, precede e fundamenta todos os actos normativos; O titular do poder constituinte seria o povo soberano e o mesmo poder assumiria uma natureza existencial, na medida em que resultaria originariamente de rupturas fcticas geradas por actos de fora que num contexto de desordem, se impe numa colectividade; A Constituio positiva de SCHMITT num Estado soberano no se reduziria a um amontoado de normas de hierarquia superior, mas conformaria ao invs uma ordem poltica e jurdica de domnio derivada do poder constituinte como deciso fundamental soberana, omnipotente e garante da unidade poltica estadual; A ordem constitucional seria uma ordem vertical centrada no binmio poderobedincia, onde avultaria o conceito de deciso poltica como fundamento dos actos jurdicos dos poderes constitudos, valorizando SCHMITT a componente voluntarista da criao de direito, quer atravs de decises tomadas num quadro de normalidade, quer atravs de decises tomadas num quadro excepcional que se projectaria a partir do direito, mas para alm do direito; O decisionismo valora a politicidade das decises normativas do poder, procurando descontamin-lo de influncias exogenticas como as que resultariam da sua captura por valores econmicos, religiosos e moralistas ou do seu controlo pelos tribunais, j que tal questionaria a qualidade soberana do poder, tendo criticado a criao dos tribunais constitucionais defendida por KELSEN, como facto de risco de irrupo de um governo de juzes; Em consequncia deste posicionamento o autor critica o recurso inoculao desregrada de valores nas normas jurdicas, no s porque a converso de axiomas fundamentais como Deus, a soberania, a liberdade ou a dignidade da pessoa humana, em princpios ou valores positivos, a par de outros como a igualdade ou a participao, suporiam a perda da dimenso ontolgica dos primeiros e a sua reduo a uma dimenso emotiva ideal, mas tambm porque a multiplicao dos ideais e meras programticas, aladas dignidade de valores constitucionais, converteria a utopia axiolgica em realidade cientfica, por via da sua integrao forada no raciocnio jurdico.

A ORDEM JURDICA SEGUNDO AS CORRENTES TRIBUTRIAS DA TEORIA DOS SISTEMAS A desvalorizao da componente normativa do ordenamento feita pelo institucionalismo clssico e o hermetismo geomtrico inerente supervalorizao normativa da Teoria Pura acabaram por ser superados por correntes doutrinrias que delas derivam ou que se centraram em pressupostos distintos, sem prejuzo de utilizarem, pontualmente, metodologias prximas. A concepo ciberntica da Teoria Sociolgica dos Sistemas, de VON BERTALANFFY e TALCOTT PARSONS, que revolucionou da Cincias Sociais a partir da segunda metade do sculo XX, logrou tambm firmar-se como base analtica e metdica da conceptualizao dogmtica de sistema poltico e de sistema normativo, domnio em relao qual EASTON e depois LUHMANN foram precursores. Pressupondo-se, de um modo geral, a pr-compreenso das linhas mestras da formulao sociolgica da Teoria dos Sistemas como modalidade de positivismo sociolgico, importar sinopticamente fazer uma breve referncia sua adaptao do direito. Eixos de fora: 1 Sistema jurdico e sistema social constituiriam dois sistemas autnomos, mas posicionados numa relao de comunicao, destacando-se o segundo como meio ou como conjunto envolvente do primeiro; 2 Na base de pulses e exigncias, algumas das quais projectadas pelo sistema social no sistema jurdico, surgiriam impulsos normativos que constituram o fundamento gentico das regras de direito; 3 A adaptao do sistema jurdico ao sistema social dependeria da existncia, no s de mecanismos de comunicao adequados entre ambos, mas tambm da presena, no sistema jurdico, de critrios dogmticos de orientao normativa, susceptveis de guiarem o processo de produo e aplicao das normas jurdicas. A. OS SISTEMAS JURDICOS COMO TOTALIDADES ABERTAS AO SISTEMA SOCIAL: A CONCEPO CIBERNTICA

A relao in put/out put como modelo de interaco entre a projeco de exigncias, conhecimentos e apoios oriundos do sistema social, sobre o sistema jurdico e as consequentes respostas normativas fornecidas por este quele, sem esquecer os chamados efeitos colaterais de retroaco ou feed back, constituem a base compreensiva desta viso ciberntica e dinmica da ordem jurdica. No terreno jus-publicitrio, a concepo aberta da teoria dos sistemas foi privilegiada como metodologia destinada apreenso de uma ordem jurdica, adaptada utilitariamente a um aperfeioamento do processo normativo.

Sistema social, sistema jurdico e sistema normativo seriam, segundo esta ltima perspectiva, crculos concntricos, na rbita dos quais o primeiro sistema apresentaria a maior dimenso. O sistema normativo constituir-se-ia como que um software dos outros dois sistemas, contendo as representaes simblicas destinadas sua orientao e operatividade num determinado sentido.

B. OS SISTEMAS JURDICOS COMO ESTRUTURAS CLAUSURADAS ACO DO MEIO ENVOLVENTE: A AUTOPOISE

Constitui uma derivao organicista, de recorte bio-ciberntico, da concepo autoreferencial da Teoria dos Sistemas. Surge nas investigaes biolgicas dos chilenos MATURANA e VARELA, que teriam postulado o carcter auto-referencial da estrutura cerebral do ser humano, a autopoise ganhou nas ltimas dcadas algum espao nos campos sociolgico e jurdico, destacando-se a Frana, os Estados Unidos e sobretudo a Alemanha, como principais plos de recepo e divulgao desta concepo. Admite a existncia de um sistema social ou ambiental exgeno ou mesmo paralelo a um sistema jurdico e o estabelecimento entre os mesmos de relaes comunicativas. O principal elemento de distino entre as duas concepes radicaria no facto de a referida comunicao, para os autopoiticos, no poder ser concebida como sinnimo de aco de cada sistema fora das suas fronteiras, rejeitando os seus tericos a hipteses de os sistemas poderem actuar sobre o exterior e negando, como tal, a existncia de uma relao ciberntica aberta entre alimentao (in put) e resposta (out put). A ausncia inter-penetrativa exposta favoreceria a clausura e a autoreferencialidade sistmica bem como a consequente circularidade jurdica que d nome prpria noo de autopoise. Assim, a autonomia ou auto-determinao funcional do sistema legal, determinaria a sua auto-observao, auto-seleco e auto-reproduo. Semelhante circularidade depreciaria os atributos gradualista e voluntarista na produo do direito, em favor da interaco dos elementos normativos concebendo-se, por esta via, um modelo em que a lei se fundaria nela prpria. O risco de, atravs desta linha de pensamento, se gerar um formalismo fechado ao real recusado pelos paladinos mais entusisticos da autopoise, os quais procuram evidenciar o que de positivo e revolucionrio existiria no paradoxo da relao entre clausura e comunicao dos sistemas. A aco comunicativa do sistema legal sobre os sistemas exteriores definida pela autopoise como uma abertura cognitiva, constituindo a mesma, o contraposto paradoxal a um fecho normativo que tambm seria uma realidade prpria do sistema.

Esta abertura cognitiva, se bem que exclua a hiptese do real extra-jurdico penetrar autonomamente no sistema, implicaria por parte deste ltimo, a instituio de mecanismos e processos de observao e seleco de informaes oriundas do meio exterior, as quais seriam por ele tratadas e valoradas segundo os seus prprios padres referenciais, resultando dessa filtragem e apreenso, uma magnificao ou uma reduo de problemas e de interesses juridicamente relevantes. Sem particular relevncia jurdico-poltica at finais dos anos de oitenta, a autopoise ganhou impacto em certos crculos desde o termo da dcada anterior, sobretudo a partir do momento em que os valores polticos do ps Guerra Fria bem como os plos ideolgicos tradicionais se esbateram e os sistemas polticos e jurdicos se passaram a virar mais para eles prprios.

2. O ORDENAMENTO ESTADUAL COMO SISTEMA JURDICO GERAL AUTOJUSTIFICADO E INTEGRADO POR UM COMPLEXO DE DECISES JURDICAS E DE AUTORIDADES COMPETENTES PARA AS EMITIR 2.1.ORDENAMENTO ESTADUAL COMO SISTEMA FUNDADO NA CONSTITUIO No contexto das construes jurdicas examinadas deve-se, fundamentalmente, ao positivismo normativo a primeira e mais bem sustentada concepo da ordem jurdica como um sistema. Sendo mltiplas as definies abstractas de sistema, podemos em abstracto identificalo como um conjunto de elementos que se encontram associados e reciprocamente ordenados, no respeito de exigncias comuns de unidade interna. A ordem jurdica interna do Estado como um sistema jurdico geral resulta da prpria arquitectura que mesma ordem conferida pela Constituio, como fundamento da legitimao jurdica e poltica de uma colectividade humana e estatuto organizatrio do poder poltico e das relaes entre as pessoas e esse poder. Procedem, deste modo, as concepes ps-kelseneanas do positivismo normativo que fazem assentar na Constituio de um Estado soberano, a norma de referncia do ordenamento.