FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA Vice-Reitoria de Ensino de Graduao VREGRAD Diviso de Assuntos Pedaggicos DAP

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUALCIVIL III PROFESSOR: JOS HORCIO SAMPAIO 1. PROCESSO CAUTELAR 1.1 Noes Elementares O Cdigo de Processo Civil brasileiro, seguindo a orientao doutrinria dominante, concebeu a funo jurisdicional como busca de trs resultados distintos: a) o conhecimento; b) a execuo; e c) a conservao. Da a diviso do Cdigo, que cuida do processo de conhecimento, de execuo e cautelar, nos Livros I, II e III, respectivamente. A cautelar ganhou autonomia como forma de prestao jurisdicional especfica. No Cdigo anterior, de 1939, ela era tratada como processo acessrio, includo no ttulo das medidas preventivas. O processo, conjunto de atos encadeados para a obteno de tutela a uma pretenso, freqentemente demorado. O decurso do tempo pode resultar na perda de utilidade do processo, trazendo para o titular da pretenso prejuzos irreparveis. So necessrios, pois, remdios processuais que minimizem e afastem os perigos decorrentes da demora no processo, garantindo-lhe a efetividade. A tutela cautelar tem finalidade assecuratria e busca resguardar e proteger uma pretenso.

A finalidade da tutela cautelar nunca ser satisfazer a pretenso, mas viabilizar a sua satisfao, protegendo-a dos percalos a que estar sujeita, at a soluo do processo principal. A tutela cautelar visar sempre a proteo, seja de uma pretenso veiculada no processo de conhecimento, seja de uma pretenso executiva. Aquele que procura a tutela jurisdicional pode, portanto, faz-lo com trs finalidades distintas: a) Buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do processo de conhecimento; b) A satisfao do seu direito, por meio do processo de execuo; e c) A proteo e resguardo de suas pretenses, nos processos de conhecimento e de execuo, por meio do processo cautelar. O carter meramente assecuratrio e protetivo distingue a tutela cautelar de outra forma de tutela urgente, realizada mediante cognio sumria da lide, que a tutela antecipatria. Nesta, antecipa-se a satisfao da pretenso posta em juzo, e que s seria obtida com o provimento final. A tutela antecipatria j realiza a pretenso, de forma provisria e em cognio superficial, antecipando os efeitos da sentena final. No se confundem, portanto, as duas espcies de tutela. 2. Caractersticas do Processo Cautelar. 2.1 Autonomia O processo cautelar tem uma individualidade prpria, uma demanda, uma relao processual, um provimento final e um objeto prprio, que a cautelatria, como j acentuava Liebman.

Com efeito, as finalidades do processo cautelar e do processo principal so sempre distintas, j que na cautelar no se poder postular a satisfao de uma pretenso. A distino fica evidenciada ante a possibilidade de resultados distintos, nas duas aes. Nada impede a prolao de sentena favorvel no ao cautelar, e desfavorvel na principal, e vice-versa. So comuns, por exemplo, os casos em que a ao principal julgada procedente, e a cautelar improcedente, por ser desnecessria qualquer proteo ou garantia quilo que postulado no processo principal. A acessoriedade da cautelar no lhe retira a autonomia, pois a pretenso nela veiculada dirige-se segurana e no obteno da certeza de um direito, ou satisfao desse direito. 2.2 Instrumentalidade O processo, seja qual for a sua natureza, no um fim em si mesmo, mas o meio pelo qual se procura obter a tutela a uma pretenso. O processo o instrumento da jurisdio. Por meio dos processos de conhecimento e execuo, busca-se obter a soluo definitiva para um litgio entre as partes. Se o processo principal o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretenso, o processo cautelar o instrumento empregado para garantir a eficcia e utilidade do processo principal. O processo cautelar o meio pelo qual se procura resguardar o bom resultado do processo final, que, por sua vez, o meio para se obter a tutela a uma pretenso. Da dizer-se, com Calamandrei, que o processo cautelar o instrumento do instrumento (instrumentalidade ao quadrado, ou em segundo grau).

Ou, com Carnelutti, que o processo principal serve tutela do direito material, enquanto o cautelar serve tutela do processo. 2.3 Urgncia A tutela cautelar uma das espcies de tutela urgente, entre as quais se inclui tambm a tutela antecipatria. S h falar-se em cautelar quando houver uma situao de perigo, ameaando a pretenso. A existncia do periculum in mora condio indispensvel para a concesso da tutela cautelar. 2.4 Sumariedade da Cognio No plano horizontal, considera-se a extenso e amplitude das matrias que podem ser alegadas, e que sero objeto de apreciao do juiz. Ser plena a cognio quando no houver limites quanto quilo que possa ser trazido ao conhecimento e apreciao do juiz; ser limitada, ou parcial, a cognio quando o objeto de conhecimento for restrito a determinadas matrias. Assim, quando cuidamos dos processos de execuo, podemos salientar que a cognio nos embargos de devedor parcial se a execuo estiver fundada em ttulo executivo judicial, porque o art. 741 do CPC limita as matrias que possam ser objeto de apreciao. J quando a execuo fundar-se em ttulo extrajudicial, a cognio ser pela, por fora do disposto no art. 745 do CPC. No plano vertical, a cognio leva em considerao o grau de profundidade com que o juiz apreciar as matrias que lhe so submetidas.

Na cognio sumria, ou superficial, o juiz contenta-se em fazer um juzo verossimilhana e probabilidade, incompatvel com o exigido nos processos em que h cognio exauriente. Quando o juiz defere uma liminar em ao possessria, ele o faz com base em cognio sumria, contentando-se em verificar se o alegado na inicial verossmil e plausvel. Afinal, no momento da concesso da liminar o ru no ter tido sequer oportunidade de oferecer a sua contestao. J o julgamento da ao possessria ser feito com base em cognio exauriente. Uma das caractersticas fundamentais do processo cautelar a sumariedade da cognio, no plano vertical. A urgncia da tutela cautelar no se compatibiliza com a cognio exauriente, que reclama a possibilidade de se esgotarem os meios de prova, pelas partes. O juiz deve contentar-se, no processo cautelar, com a aparncia do direito invocado, o fumus boni juris (fumaa do bom direito). No se pode exigir, ante a urgncia caracterstica do processo cautelar, a prova inequvoca da existncia do direito alegado, nem mesmo a prova inequvoca da existncia do perigo. Bata a aparncia, tanto do direito como do perigo que o ameaa. 2.5 Provisoriedade A finalidade da ao cautelar, de resguardar e proteger a pretenso veiculada em outra ao, no compatvel com a definitividade prpria das aes de conhecimento e execuo.

O provimento cautelar ser substitudo, com a concesso da tutela definitiva pretenso, obtida com a prolao de sentena de mrito, no processo de conhecimento, ou a satisfao definitiva do credor, no processo de execuo. Assim, o provimento cautelar est destinado a perdurar por tempo sempre limitado, at que o processo final chegue concluso. importante lembrar que, nas aes cautelares, a cognio sumria e o provimento sempre provisrio. Porm, nem toda deciso provisria, com cognio sumria, tem natureza cautelar. Tambm nas tutelas antecipadas a cognio sumria, contentando-se com a simples verossimilhana do direito alegado. Tambm so provisrias as tutelas antecipadas, porque destinadas a futura substituio pelo provimento final. Porm, no h como confundir uma com outra, em razo do carter satisfativo das tutelas antecipadas, incompatvel com as cautelares. 2.6 Revogabilidade A art. 807, in fine, do CPC, estabelece que as medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Lopes Costa j observava que o carter rebus sic stantibus inerente s medidas cautelares, que persistiro apenas enquanto perdurarem as condies que ensejaram a sua concesso. A modificao e a revogao de medidas cautelares j concedidas ficam condicionadas, porm, alterao do estado de coisas que propiciou o seu deferimento. 2.7 Inexistncia de Coisa Julgada Material

A provisoriedade tpica das aes cautelares incompatvel com a produo de coisa julgada material. O juiz no declara ou reconhece, em carter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existncia da situao de perigo, determinando as providencias necessrias para afast-lo. Apesar de a sentena cautelar no se revestir da autoridade de coisa julgada material, no possvel renovar o pedido com o mesmo fundamento. Trata-se de aplicao da regra do non bis in idem, e no conseqncia de eventual coisa julgada. A proibio do bis in idem comum a todos os ramos do direito, e vale no apenas para o processo cautelar, mas para todas as espcies de processo. Assim, na h dvida de que a sentena que extingue o processo de conhecimento sem o julgamento de mrito no se reveste da autoridade da coisa julgada material, permitindo a renovao da ao (CPC, art. 268). 2.8 Fungibilidade Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe parea mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que no corresponda quela medida que foi postulada. Todas as situaes em que se admite a aplicao da fungibilidade tem um ponto em comum: a dificuldade freqente em apurar qual o provimento jurisdicional mais adequado a ser postulado, ou qual o ato processual mais adequado a ser tomado. 3. Pressupostos do Processo Cautelar 3.1 Fumus boni iuris e o periculum in mora

O processo cautelar parte de dois pressupostos, tradicionalmente designados pela doutrina por expresses latinas: fumus boni iuris e periculum in mora. A expresso fumus boni iuris significa aparncia de bom direito, e correlata s expresses cognio sumria, no exauriente (esgotado), incompleto, superficial. Quem decide com base em fumus no tem conhecimento pleno e total dos fatos e, portanto, ainda no tem certeza quanto a qual seja o direito aplicvel. Justamente por isso que, no processo cautelar, nada se decide acerca do direito da parte. Decide-se: se A tiver o direito que alega ter (o que provvel), deve conceder a medida pleiteada, sob pena do risco de, no sendo ela concedida, o processo principal no pode ser eficaz (porque, por exemplo, o devedor no ter mais bens para satisfazer o crdito). Esta ltima caracterstica de que acima se falou (o risco) o que a doutrina chama de periculum in mora. significativa da circunstancia de que ou a medida concedida quando se a pleiteia ou, depois, de nada mais adiantaria a sua concesso. O risco da demora o risco da ineficcia. O periculum in mora e o fumus boni iuris tm sido considerados como requisitos para a propositura de ao cautelar. Outros vm nesses dois requisitos o mrito do processo cautelar. Todos, entendemos, tm razo. De fato, o fumus boni iuris e o periculum in mora so requisitos para a propositura de ao cautelar; so requisitos para a concesso de liminar; e so, tambm, requisitos para a obteno de sentena de procedncia. 4. Ao Cautelar, Medida Cautelar e Processo Cautelar

a) Ao cautelar o direito subjetivo do interessado de provocar do Estado, atravs do exerccio do direito de ao, que abstrato e autnomo em relao ao direito material, de modo que a solicitao dirigida ao representante do Poder Judicirio, para que elimine o conflito de interesses. b) Medida cautelar - termo genrico e abrange todo e qualquer meio de proteo eficcia de provimento jurisdicional posterior ou de execuo. Abrange, portanto, as aes cautelares. Abarca, tambm, as medidas liminares proferidas em ao cautelar. E mais: diz respeito tambm a tantas quantas liminares houver, em outros procedimentos, fora do CPC ou mesmo dentro dele, que tambm tenham como pressupostos o periculum e, correlatamente, como finalidade, a de evitar a ineficcia do processo principal (e mesmo de outro processo em que esta liminar esteja inserida). Alguns autores pensam que, alm desta caracterstica, para que se esteja diante de medida cautelar de natureza cautelar, necessrio que no se pleiteie, atravs dela, provimento igual principal: assim, segundo alguns, o art. 273, I, no seria cautelar porque o que se pleiteia, com fulcro nesse dispositivo, a prpria tutela (antecipada). S seria cautelar a medida quando por meio dela se pleiteasse providencia diferente daquela que se pediu principal iter. Exemplo tpico desta situao o arresto (de que antes se falou), em que se faz o pedido de bloqueio dos bens cujo valor suficiente para saldar o dbito, sendo que, na ao principal, se objetiva o prprio pagamento. c) Processo cautelar com a reclamao formulada pelo interessado na soluo do conflito, instaura-se um processo, como o instrumento utilizado pelo estado para se liberar do dever de prestar a funo jurisdicional, desenvolvendo-se atravs da prtica de atos, originados das partes (no seu maior volume), do magistrado e dos auxiliares da justia. Esse desencadear de atos atribumos a denominao de

procedimento, que pode ser comum, nas subespcies do procedimento comum ordinrio e do procedimento sumrio: especial ou sumarssimo,o ltimo previsto em legislao esparsa (Lei n 9.099/95). O Estado devedor de uma prestao, a ser satisfeita atravs da formao de um processo, que se desenvolve atravs da prtica de atos seqenciais, com inicio, meio e fim. Os exemplos se multiplicam. Reunimos dois de forma meramente ilustrativa, para demonstrar que a providencia jurisdicional externada no processo cautelar apenas conserva o bem ou o direito, permitindo a manuteno, deslocando para o processo principal a discusso de mrito. a) Imagine a situao de portador de ttulo de crdito que depara com o comportamento do devedor no sentido de alienar todo o seu patrimnio, para evitar que os bens sejam atingidos por penhora judicial, justificando o exerccio do direito de ao pelo prejudicado, para que seja formado processo que possibilite o deferimento de medida liminar que proba o devedor de alterar o seu estado patrimonial, providencia que de inegvel utilidade para a ao principal, evitando que a execuo tivesse o seu seguimento comprometido pela no-localizao de bens do devedor passveis de penhora. b) Imagine a situao de pessoa que foi atropelada na via pblica, fato presenciado por apenas uma testemunha, abatida por doena terminal, sendo provvel que j ter falecido por ocasio da instaurao da fase de instruo probatria no processo de conhecimento, reclamando providencia jurisdicional que permita a ouvida da testemunha em regime de urgncia e antes do ingresso da ao principal. Em vista das consideraes alinhadas, podemos conceituar a jurisdio cautelar como a funo assumida pelo Estado no sentido de espancar conflito de interesse de natureza acautelatria, conservativa, possibilitando a tutela do resultado til do processo principal. 4.1 Condies da ao cautelar

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Como toda e qualquer ao, a cautelar submete-se ao preenchimento das condies da ao (legitimidade das partes; interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido) matria que de ordem pblica, de modo que a ausncia de qualquer das condies pode (e deve) ser reconhecida pelo magistrado a qualquer tempo e grau de jurisdio, conforme regras que emanam do 3 do art. 267 e do 4 do art. 301 do CPC. 4.2 Incidncia da ao cautelar Para definir o objeto e a incidncia da ao cautelar, entendemos que a de maior importncia leva em conta a finalidade da medida, ou seja, a natureza do bem ou do direito a ser tutelado no mbito da ao em estudo, autorizando-nos a catalogar as cautelares em trs grupos, considerando a sua incidncia e o seu campo de proteo em relao coisa, pessoa e prova. O que se pretende afirmar que a medida cautelar pode ter por escopo proteger uma coisa, uma pessoa ou a prova, sendo sempre til em relao ao processo principal. Dessa forma, podemos catalogar como medidas que objetivam a proteo coisa. a) O arresto (arts. 813 ss). b) O seqestro (arts. 822 ss). c) A busca e apreenso (arts. 839 ss). d) O arrolamento de bens (arts. 855 ss). e) A autorizao para a realizao de obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida (inciso I do art. 888). f) A determinao para entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos (inciso II do art. 888). g) A interdio ou demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico (inciso VIII do art. 888).

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As cautelares que perseguem a proteo da prova, para que no seja destruda pela fora do tempo, so as seguintes: a) Exibio (arts. 844 ss). b) Antecipao de prova (arts. 846 ss). Por ltimo, no que se refere s cautelares que objetivam a proteo de pessoa, destacam-se as seguintes espcies: a)A busca e apreenso de pessoa (arts. 839 ss). b)Os alimentos provisionais. c)a posse do nascituro. d) A posse provisria de filhos, nos casos de separao judicial ou anulao do casamento (inciso III do art. 888). e) O afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais (inciso IV do art. 888). f) O depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos pratica de atos contrrios lei ou moral (inciso V do art. 888). g) O afastamento de um dos cnjuges ou companheiro da morada do casal (inciso VI do art. 888). h) A guarda e educao dos filhos, reservado o direito de visita (inciso VII do art. 888). 4.3 Posio do Processo cautelar no Cdigo de Processo Civil O processo cautelar foi posto pelo legislador, no CPC, ao lado do Processo de conhecimento e do processo de execuo. Foi-lhe, portanto, conferido pela Lei o mesmo status dos outros dois processos. Por isso que os autores se referem ao processo cautelar como um tertium genus. 4.4 Competncia

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A competncia para a ao cautelar a do juzo competente para a ao principal. Se a ao principal j estiver em curso, a competncia do juzo perante o qual aquele processo estiver tramitando. Ou seja, tal juzo estar prevento. Se a ao cautelar for preparatria, sua competncia ser definida conforme as regras que se aplicariam futura ao principal a ser proposta. Esta, por sua vez, quando vier a ser proposta, ser distribuda, por dependncia, ao juzo em que tramita a cautelar (que ser, portanto, o juzo prevento). Em casos de urgncia, pode a medida ser requerido perante qualquer juzo, passandose por cima, se necessrio for, at de regras de competncia absoluta. Em casos assim claro, no se d a preveno. 5. Processo Cautelar como garantia de eficcia dos direitos fundamentais contidos n CF/88. Principio do acesso a justia art. 5, XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; Princpio da garantia do devido processo legal art. 5, LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 6. Quadro Sintico 6.1 Teoria Geral do processo cautelar Noes gerais

Pressupostos: fumus boni iures Periculum in mora Cautelaridade

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Medida cautelar e ao cautelar Posio no CPC Sujeio ao Livro I Caractersticas: Autonomia Acessoridade Instrumentalidade Preventividade Provisoriedade Sumariedade Cognio no exauriente Revogabilidade

Classificao das aes cautelares Quanto ao momento da propositura Preparatria Incidentais Quanto ao objeto Reais Pessoais Satisfatividade Sentidos Coincidncia entre providencia principal e cautelar Irreversibilidade dos efeitos Prescindibilidade de ao principal 6.2 Petio inicial da ao cautelar

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A petio inicial o ato processual de maior importncia em relao ao autor, conduzindo os elementos da ao (quem pede em face de quem o pedido formulado, por que pede e o que pede). O artigo 801 do CPC dispe: O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: a) A autoridade judiciria, a que for dirigida primeiro, vitrificar se hiptese de competncia da Justia Especializada (do trabalho, Eleitoral ou Militar). Depois, verificar se a competncia da Justia |Federal, na hiptese de a ao envolver a Unio, empresa pblica ou autarquia federal na condio de autora, r, assistente ou oponente. b) O nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido este requisito no rgido, de modo que o equvoco na qualificao das partes no representa nulidade processual, mas mera irregularidade, que sanada quando o ru comparece aos autos, apresentado defesa. c) A lide e seu fundamento o autor deve indicar a lide e o seu fundamento, para que o magistrado, atravs do requisito, possa atestar a presena de fumus boni jris no caso concreto, certificando-se do cabimento da ao principal a ser ajuizada. A lide e seu fundamento dizem respeito ao nomem jris da ao principal, alm da sua fundamentao jurdica, logicamente sendo requisito apenas incidente para as aes cautelares preparatrias, no se estendendo para alcanar as incidentais. d) E exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso se pe como informao imprescindvel da inicial da cautelar, j que se refere a um dos requisitos da ao, dizendo respeito ao periculum in mora. Est demonstrado que o autor e ru no necessitam produzir prova plena da veracidade das suas alegaes na inicial e na contestao, podendo complementar o quadro probatrio atravs da juntada de novos documentos (desde que no sejam substanciais), da realizao de percia, da ouvida de testemunhas, do depoimento das partes etc. Esta a regra geral do processo, afastada na dinmica do mandado de segurana, ao que se apia em

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prova pr-constituida, exigindo do autor que junte inicial toda prova necessria confirmao da veracidade das alegaes. No panorama da medida cautelar, embora a lei no preveja a obrigatoriedade da produo de todos os meios de prova em companhia da petio inicial, temos de anotar a importncia da juntada de documentao robusta que comprove o periculum in mora, sob pena de o magistrado no deferir a medida de urgncia, concluindo pela falta de interesse de agir do autor. A prova pr-cpnstituida para garantir o deferimento da liminar initio littis e sem ouvida do ru, sob pena de ser designada audincia de justificao (quando admitida), devendo o autor atar documentos inicial, comprobatrios de que o deferimento da liminar apresenta-se como nica forma de evitar a ocorrncia de prejuzos de grande porte, alm de comprometer o resultado til do processo principal. e) As provas que sero produzidas o legislador impe ao autor o nus de protestar pela produo de provas, sob pena de precluso consumativa, perdendo a parte o direito de produzir as espcies probatrias posteriormente. Considerando que os momentos da prova so seqenciados, chegamos concluso de que a prova s pode valorada se tiver sido produzida; a produo da prova s possvel se foi deferida anteriormente; o deferimento da prova depende de ter sido proposta, o que se materializa atravs dos requerimentos apresentados pelas partes nas suas principais peas processuais (petio inicial e contestao). 6.3 Defesa do Ru no processo cautelar Prazo de cinco dias Contestao, Reconveno, excees (de incompetncia relativa; de impedimento e de suspeio) e da impugnao ao valor da causa, cada uma apresentando suas finalidades prprias. As consideraes so alinhadas de forma introdutria, o que significa dizer que as espcies informadas constam do panorama das aes de conhecimento, no sendo necessariamente garantidas no mbito da ao cautelar. A contestao a principal manifestao de defesa do ru, por ser a nica dentre as espcies que pode acarretar a revelia, na hiptese de o ru ter optado por no oferec-la,

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sempre partindo da premissa de que a apresentao da defesa no obrigao, mas uma faculdade, em decorrncia da aplicao da teoria da inatividade. A revelia (interpretada como simples e objetiva ausncia de resposta, sem indagar o elemento subjetivo) pode acarretar efeitos indesejados em relao ao ru, a saber: a) Presuno (meramente relativa) de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (art. 319); b) Fluncia de prazos independentemente de intimaes cartorrias (art. 322); c) Autorizao para o julgamento antecipado da lide, o que decorre do primeiro dos efeitos em estudo (inciso II do art. 330). 6.4 Sentena cautelar Partindo da premissa de que todo e qualquer processo judicial apresenta um inicio, um meio e um fim, situao que se repete em relao ao processo cautelar, conclumos que o fim da demanda marcado pela relao da sentena, no necessariamente de mrito, em face da aplicao da teoria ecltica, exigindo que o autor demonstre o preenchimento das condies da ao e dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo. A maior demonstrao de que a sentena proferida nos autos da ao cautelar no de mrito parte da anlise do art. 810 do CPC. Concesso de medida liminar Por sentena (apelao) Por deciso interlocutria (agravvel) Cessao de eficcia da medida Medida construtivas O prazo de 30 dias apenas contado quando o deferimento da medida cautelar confirmado. Se a resposta judicial negativa s pretenses do autor (indeferimento da

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liminar), o processo cautelar prosseguir normalmente, sem que corra o prazo para o ajuizamento da ao principal, pode ser proposta qualquer tempo pelo autor. A segunda situao relativa perda da eficcia da medida cautelar diz respeito ao fato de no ter sido executada em 30 dias. O fato de o Autor obter a liminar e de no executa-la nos 30 dias seguintes demonstra a falta de interesse de agir, no se confirmando a necessidade emergencial de obteno de pronunciamento judicial. Poder geral de cautela Origem constitucional Permisso para medidas atpicas Aes inominadas. 7. Medidas cautelares nominadas e medidas cautelares inominadas distino A Lei de Ritos atribui nomem jris a vrias medidas cautelares alinhadas a partir do art. 813, num total de 16 espcies, com a seguinte denominao: a)Aresto. b) Seqestros. c) Cauo. d) Busca e apreenso. e) Exibio. f) Produo antecipada de provas. g) Alimentos provisionais. h) Arrolamento de bens. i) Justificao. j) Protesto, notificaes e interpelaes. k) Homologao do penhor legal. l) Posse em nome do nascituro. m) Atentado. n) Protesto e apreenso de ttulos.

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Essas cautelares so cautelares conhecidas como atpicas ou nominadas, cada uma apresentando natureza prpria, que leva em conta a sua finalidade. Nas cautelares inominadas, no temos essa preocupao com a demonstrao do preenchimento de requisitos adicionais, contentando-se o magistrado com a coexistncia dos requisitos gerais, prprios de toda e qualquer cautelar, pouco importando que seja nominada ou inominada. Concluso pode afirmar que o autor, quando se encontrar diante de uma cautelar previamente nominada pela lei ingressa com a demanda identificando-a pelo seu nomem jris (cautelar de arresto; de seqestro; de bus e apreenso etc.). Quando a situao que pretende tutelar no foi previamente contemplada pelo legislador, ingressa com ao cautelar inominada. 8. TUTELA ANTECIPADA 8.1 Fundamentos Pode ocorrer que o decurso do tempo, ou a demora processual acarrete o comprometimento da prestao jurisdicional. Nestas hipteses em que a sujeio ao tramite natural do processo possa gerar ou agravar um dano, existem medidas emergenciais que visam a garantir o direito tutelado. So as chamadas tutelas de urgncias. Como embasamento concesso dessas medidas, adota-se o princpio da proporcionalidade, quando se pem em conflitos dois valores constitucionais. Sacrifica-se o bem jurdico contraditrio e da ampla defesa (que poder ser conferido em tutela subseqente) e privilegia-se o princpio da efetividade, que requer proteo imediata, sob pena de ser irreversivelmente inatingvel. Sendo assim, o processo deve existir no sentido de regulamentar as crises surgidas com o descumprimento das normas previstas no plano material, e, para que a tutela

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jurisdicional seja eficaz quanto ao resultado esperado, imprescindvel que o titular da posio jurdica de vantagem possa se valer dos mecanismos aptos a assegurar no somente a tutela formal de seu direito, como tambm proteo real, capaz de proporcionar-lhe, na medida do possvel, a mesma situao que lhe adviria caso houvesse o adimplemento espontneo da norma pelo devedor. Nesse contexto, algumas alternativas para remediar o problema de falta de efetividade notadamente o da prolongada durao do processo podem ser apontadas em nosso sistema processual, muitas delas objeto das recentes reformas legislativas operadas. Sob esse aspecto, assume vital importncia a denominada tutela de urgncia de cujo gnero configura espcies a tutela antecipada e a cautelar -, e que, por sua vez, representa modalidade de tutela jurisdicional diferenciada, em que a principal caracterstica reside no fator tempo, ou seja, prestada de forma mais rpida, objetivando a utilidade do resultado prtico. Sob a denominao de tutelas de urgncias, h que se entender aquelas medidas caracterizadas pelo periculum in mora. Em outras palavras, as que visem a minimizar os danos decorrentes da excessiva demora na obteno da prestao jurisdicional. Assim, a tutela jurisdicional urgente tem por escopo neutralizar o perigo de dano decorrente da demora no processo e assegurar a efetividade do provimento final. Para evitar que a demora na entrega do provimento satisfativo comprometa sua efetividade, o legislador ptrio elegeu, segundo critrios de convenincia estabelecidos luz das especificidades do direito material, duas tcnicas processuais distintas, embora baseadas em cognio sumria: a) uma provisria e instrumental a tutela sumria cautelar -;

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b) outra idnea a definir a relao material controvertida, satisfativa e com aptido a se tornar imutvel a tutela sumria no cautelar. Constitui exemplo desta ltima em nosso ordenamento o mandado de segurana, o julgamento antecipado da lide em razo da revelia (art. 330, II), o mandado de pagamento monitrio (art. 1.102, b), a tutela possessria (art. 920 e s.), entre outras. Alguns provimentos sumrios, baseados em cognio superficial, podem apresentar identidade de funo com os cautelares, em virtude da situao de urgncia apresentada, garantindo a efetividade da tutela. Diferenciam-se, porm, por no possurem o carter provisrio e instrumental, antecipando a prpria sentena de mrito, pondo fim ao litgio o tornando o julgado, em princpio, imutvel e estvel. A adoo da medida sumria de carter provisrio, seja ela de natureza conservativa, como as cautelares stritito sensu, ou satisfativa, a exemplo da antecipao de tutela do art. 273, I, representa a opo que mais coaduna como o nosso sistema constitucional, sobretudo em vista do embate entre duas importantes garantias: a segurana jurdica e a efetividade da jurisdio. A fim de harmonizar esses dois valores fundamentais, que, a princpio, se revelam antagnicos pois a segurana pressupe cognio exauriante e contraditrio pleno, e a efetividade relaciona-se celeridade -, um dos mecanismos a adoo de modalidade de tutela destina-se a dar soluo imediata situao de urgncia apresentada, apenas enquanto no houver elementos suficientes para a outorga da tutela definitiva. 8.2 Definio A tutela antecipatria, espcie do gnero tutela de urgncia, providencia que tem natureza jurdica mandamental, que se efetiva mediante execuo lato senso, com o

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objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou seus efeitos. a tutela satisfativa no plano dos fatos. Essa tutela no se confunde com o julgamento antecipado da lide, pois neste o juiz julga, em uma sentena, o prprio mrito da causa, enquanto naquela o juiz apenas antecipa, por meio de deciso interlocutria, os efeitos da sentena de mrito, prosseguindo, ento o processo. O julgamento antecipado da lide destina-se a acelerar o resultado do processo e est ligado suficincia do conjunto probatrio para possibilitar o julgamento definitivo do litgio, quer pela desnecessidade de prova oral em audincia, quer porque a controvrsia envolve apenas matria de direito, quer por razo da revelia (art. 330, CPC). J a hiptese regulada pelo art. 273 distinta porque no acarreta a soluo definitiva e irreversvel da situao litigiosa e permite, preenchidos seus requisitos, a antecipao imediata dos efeitos da sentena, ainda que pendente recurso dotado de efeito suspensivo. Seu limite de extenso o pedido, isto , no se pode conceder a ttulo de tutela antecipada mais do que o autor obteria se vencedor da totalidade da expresso deduzida em juzo. Caso o autor queria coisa diversa do que consta no pedido, dever ajuizar medida autnoma. 8.3 Requisitos da Tutela Antecipada a) Prova inequvoca da verossimilhana da alegao - a prova deve ser robusta da existncia do direito afirmado pelo autor, no uma mera fumaa de bom direito, como se v no panorama da ao cautelar. A prova produzida pelo autor geralmente documental deve conferir ao magistrado um alto grau de probabilidade de que o direito pende em seu favor, de que as alegaes articuladas pelo promovente possivelmente so verdadeiras;

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b) Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao na ao cautelar, a preocupao maior com o resultado til da ao principal, enquanto que, no panorama da tutela antecipada, evidente que a preocupao se volta para a satisfao do prprio direito material discutido no processo. H um receio de que, no sendo deferida a antecipao da tutela logo aps o requerimento apresentado pelo autor, venha a perecer parte ou a totalidade do direito material envolvido no processo, no tendo a sentena fora suficiente para permitir a satisfao da obrigao em favor do autor. Por exemplo: da situao que envolve atropelamento ocorrido na via pblica: o fato de no ser deferida a antecipao de tutela que determine o adimplemento da obrigao de custear o tratamento mdico em favor do autor determina a no realizao do tratamento, impedindo a recuperao da vtima. c) Caracterizao do abuso do direito de defesa ou do manifesto propsito protelatrio do ru este requisito se aproxima das hipteses de litigncia de mf. O ru assume comportamento processual ou extraprocessual com o evidente propsito de retardar a marcha regular do processo, evitando a soluo do conflito de interesses, o que causa prejuzo no apenas ao autor, como tambm ao Estado que no consegue se liberar do dever de prestar a funo jurisdicional. Por exemplo: a) o fato de o ru interpor recursos manifestadamente infundados, sendo evidente o seu propsito de suspender os efeitos de decises desfavorveis a sua pessoa; b) o fato de o ru reiteradamente retirar os autos de cartrio, com eles permanecendo por longos meses, exigindo a intimao a cada novo acontecimento para que proceda devoluo dos autos secretaria do juzo. 8.4 Legitimidade e necessidade de requerimento expresso do autor A antecipao de tutela apenas pode ser deferida ao autor. O ru no vem demanda para obter ganhos processuais, mas to-somente para tentar evitar a procedncia da ao em favor do autor.

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Em exemplo ilustrativo, com as atenes voltadas para uma ao de indenizao por perdas e danos, observamos que a improcedncia da ao no confere ganhos financeiros ao ru (sem prejuzos do recebimento das importncias relacionadas s custar e aos honorrios advocatcios), no se admitindo que o magistrado condene o autor a pagar indenizao por perdas e danos em favor do ru. A sua pretenso a de afastar a possibilidade de a condenao ser imposta. Em face disso, a tutela antecipada no pode ser requerida pelo ru. Nas aes possessrias, por exemplo, a lei admite que o ru formule pedido na contestao de proteo possessria em seu favor (provando ter sofrido esbulho ou turbao por ato praticado pelo autor), alm da condenao do seu opositor processual ao pagamento de indenizao pelas perdas e danos. Esses pedidos so formulados no interior da prpria contestao, sendo ao mesmo tempo pea de ataque e de defesa, eliminado a possibilidade de apresentao da reconveno ou do ingresso de ao judicial autnoma, com a mesma pretenso. De qualquer modo, observe que a antecipao de tutela somente pode ser deferida se houver pedido expresso do autor, no se admitindo o deferimento da providencia de ofcio. 8.5 Perigo da irreversibilidade da medida tutelar de antecipao de tutela Em algumas situaes, a antecipao da tutela se mostra irreversvel, na hiptese de o magistrado posteriormente concluir que a medida no deveria ter sido deferida, modificando-se o panorama processual que antes pendia em favor do autor, e que passa a pender em favor do ru. Como o magistrado no se vincula ao que decidiu por ocasio do deferimento da tutela antecipada, pode modificar seu raciocnio, revogando a medida na sentena, que conclui pela improcedncia da ao, rejeitando os pedidos formulados na inicial.

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Na situao exemplificativa do autor que pleiteia a condenao do ru a pagar os custos de interveno cirrgica que realizada-, verificamos que a concluso final do magistrado, indicando que a ratio pende em favor do ru, e que a cirurgia nunca deveria ser realizada, impe conseqncias processuais de relevo, sabido que o autor usufruiu todos os efeitos da providncia que lhe foi deferida em regime de urgncia. Em vista do que dispe o 2 do art. 273 no se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, mesmo assim, o entendimento que o magistrado pode e deve deferir a tutela antecipada quando, mostrar-se do lado do autor situao de evidente dano irreparvel ou de difcil reparao. Pode-se dar o exemplo do paciente que precisa se submeter a cirurgia sob pena de vir a falecer. Nesse caso temos dois bens jurdicos a preservar: de um lado, o bem jurdico vida, que se sobrepe a qualquer outro; do lado oposto, interesse meramente patrimonial, dizendo respeito possibilidade de o ru sofrer perda material na hiptese de medida ser posteriormente revogada, chegando concluso de que a medida jamais deveria ter sido deferida, j que a verossimilhana da alegao no se confirmou no trmino da fase de instruo probatria, revelando-se verdade diferente no mundo dos autos. 8.6 Efetivao da tutela antecipada O deferimento da tutela antecipada no garante a o autor conviver com os efeitos da deciso que lhe foi favorvel, em vista da possibilidade de o ru descumprir a ordem judicial proferida, o que reclama algumas providencias para que opere a efetivao do pronunciamento, dispensando-se a formao de uma ao de execuo em ato continuo; a tutela antecipada no exige a prestao de cauo para a sua efetivao, apenas correndo por conta e risco do autor, que se obriga a reparar os prejuzos suportados pelo seu opositor de modificao do panorama processual. Na dinmica forense, o maior volume de antecipao de tutela obriga o ru ao adimplemento de uma obrigao de fazer, no fazer ou entregar coisa, como por exemplo,

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os mandados de busca e apreenso, de imisso de posse, bem como e principalmente com a fixao de multa diria. 8.7 Tutela antecipada no mbito dos Juizados Especiais Cveis H entendimento divergente quanto a possibilidade de deferimento da tutela antecipada no panorama dos Juizados especiais Cveis. Diante do silencio da lei, e diante da dinmica do princpio da celeridade que persegue a lei n 9.099/95. 8.8 Antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica Em vista de vrias disposies, chega-se a concluso de que no cabe antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica, no gnero, abrangendo a Unio, os Estados, o Distrito Federal Territrios e Municpios, sendo extensivo s autarquias e s fundaes institudas pelo Poder Pblico. A restrio da lei decorre da verificao de que as execues movidas contra a fazenda pblica, quando envolvem obrigao de pagar quantia certa,submetem-se ao procedimento do precatrio, no se admitindo que o ente pblico seja instado a pagar determinada soma em dinheiro sem que a verba tenha sido prevista em oramento, para desembolso no ano subseqente (art. 100 da CF). 8.9 Recurso cabvel contra a deciso que antecipa a tutela Embora a antecipao de tutela represente o deferimento de parte da totalidade do que o autor apenas alcanaria na sentena (o que sugere estar sendo proferida um sentena em regime de antecipao), encontramo-nos diante de deciso interlocutria, j que resolve determinada questo pendente sem por fim ao processo.

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Alm disso, deciso meramente provisria, que pode ser revogada a qualquer tempo pelo prprio magistrado, desde que observe o princpio da fundamentao ou da motivao, em respeito ao primado constitucional (inciso IX do art. 93 da CF). Como deciso interlocutria, comporta a interposio do recurso de agravo, no gnero, com as espcies do agravo de instrumento e do agravo retido.

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