CAPITULO I LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL

El tema de la costumbre como fuente de Derecho internacional debe ser examinado con referencia a cmo en los ltimos aos la Corte Internacional de Justicia ha enfocado el Derecho consuetudinario; sta es una cuestin que Wilfred Jenks acertadamente consideraba como crucial en la tarea de todo tribunal internacional. Este es un aspecto de la actividad de la Corte en los ltimos aos que ha pasado algo desapercibido, a pesar de que, para el desarrollo del Derecho internacional, tiene una significacin ms perdurable e importante que la solucin que haya podido darse a un litigio determinado o lo que pueda decir una sentencia o una opinin consultiva en un caso concreto. Debe sealarse, a este respecto, el hecho de que mientras la Corte Permanente durante su existencia y la Corte Internacional de Justicia hasta 1969 se ocuparon principalmente de asuntos referentes a la interpretacin y aplicacin de tratados la Corte Internacional de Justicia, durante la ltima dcada, ha tenido que enfrentarse prcticamente, en cada caso, con lo que se ha llamado la medusa amorfa pero formidable del Derecho internacional consuetudinario. Ese enfrentamiento comenz con la sentencia dictada en 1969 en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte. En esta sentencia la Corte no slo tuvo que aplicar normas de Derecho internacional consuetudinario; tuvo tambin que pronunciarse sobre cuestiones relativas a la naturaleza del Derecho internacional consuetudinario, al proceso de su formacin y a las relaciones de la costumbre con las disposiciones de origen convencional. Esta sentencia ha sido elogiada con razn por la riqueza de su anlisis de la costumbre como fuente del Derecho internacional1. En todos los casos sometidos subsiguientemente a la Corte, cuestiones relativas al Derecho internacional consuetudinario volvieron a plantearse, a ser objeto de debate entre las partes, o a constituir un aspecto importante de la decisin judicial: las normas que rigen la responsabilidad de los Estados, en el asunto de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited; el rgimen de las pesqueras en la alta mar adyacente a un Estado, en el asunto de las pesqueras islandesas (Competencia en materia de Pesqueras); la responsabilidad de los Estados derivada de la contaminacin producida por las pruebas nucleares realizadas en la atmsfera, en los asuntos de los Ensayos Nucleares; el Derecho desarrollado en las Naciones Unidas referente a la descolonizacin y libre determinacin, en los dictmenes consultivos de

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

Namibia y Sahara Occidental. El fondo de los asuntos Apelacin referente a la competencia del Consejo de la OACI y Namibia tambin requirieron la interpretacin y aplicacin de normas consuetudinarias que rigen la terminacin de los tratados basada en su incumplimiento. Finalmente, los extremos litigiosos en el asunto del Mar del Egeo, entre Grecia y Turqua, tienen que ver con las normas consuetudinarias relativas a la naturaleza jurdica y la delimitacin de la plataforma continental. El nico asunto de la ltima dcada en el que no estuvo implicada norma alguna de Derecho consuetudinario fue el Dictamen consultivo del caso Fasla (Demanda de Revisin de la sentencia nmero 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas). Es cierto que, como ha sealado Clive Parry, la doctrina general de las fuentes del Derecho internacional no debe examinarse nicamente a travs de la perspectiva adoptada por el Tribunal, sino tambin debe considerarse desde otros puntos de vista2. Por otra parte, es difcil negar el inters de un estudio de la forma en que, en asuntos recientes, la Corte Internacional de Justicia se ha ocupado y resuelto diversas cuestiones referentes a la costumbre como fuente del Derecho internacional. Una sentencia, ha dicho Alf Ross, constituye el pulso de la vida del Derecho donde entra en juego el anlisis de las fuentes del Derecho3. El problema de las fuentes del orden jurdico responde, en ltima instancia, a la simple pregunta: Dnde encuentra el juez las normas que le permiten resolver cada caso concreto? Para emplear la metfora implcita en la palabra fuente, cmo se detectan esas aguas subterrneas que se han filtrado para constituir la fuente y origen de la norma jurdica? Este estudio es til, tanto desde el punto de vista terico como desde el prctico. El mtodo aceptado para el estudio cientfico del Derecho internacional es el emprico. Como dice Sorensen, este mtodo considera como normas de Derecho internacional nicamente aquellas que seran aplicadas por un tribunal internacional en un caso dado en el supuesto de que tuviera competencia para resolver el litigio4. De hecho ste es el enfoque que adoptan los asesores de los Ministerios de Asuntos Exteriores, o los internacionalistas dedicados a la prctica profesional, cuando asesoran respecto a algn problema de Derecho internacional. Destacados profesionales atestiguan que, al ser consultados sobre alguna determinada cuestin, se preguntan cmo los tribunales internacionales probablemente resolveran dicha cuestin, en caso de tener competencia para ello. En asuntos jurdico-internacionales, al igual que en el Derecho interno, el asesoramiento jurdico slido consiste, adaptando la frase de Holmes, en una profeca de lo que en realidad hara un tribunal competente si el asunto le fuera sometido. Incluso en el curso de negociaciones diplomticas relativas a cuestiones jurdicas, cada una de las partes acta como juez de las pretensiones de la otra y las compara con su propio pronstico de lo que hara un tribunal que tuviera

JIMENEZ DE ARECHAGA

competencia para conocer el asunto. De este modo, la transaccin negociada o la solucin diplomtica alcanzada resulta de las pretensiones de cada parte restada por la profeca que hizo la otra. Una de las funciones de un tribunal internacional es su disponibilidad en tanto que opcin posible para asegurar que la deduccin en el Derecho rebajado que se opera en la solucin negociada sea estimada en su propio valor y no por una cantidad arbitraria. De ah que al responder a cualquier cuestin jurdico-internacional, tanto desde el punto de vista acadmico como profesional, sea necesario tener en cuenta de qu fuentes la Corte Internacional de Justicia extrae el Derecho, cules son los mtodos y tcnicas jurdicas que sigue para determinar si cierta norma ha recibido o no ese sello que le permite penetrar en el campo del Derecho. Al propio tiempo, el estudio de las fuentes ayuda a percibir las tendencias dominantes en el proceso dinmico de adaptacin del Derecho a las cambiantes necesidades sociales. Porque el anlisis de las fuentes no slo sirve para determinar cul es el Derecho vigente en un momento dado; es, al propio tiempo, un mecanismo que sirve para ajustar y adaptar este Derecho a nuevas circunstancias y condiciones sociales en permanente cambio.

CONSIDERACIONES GENERALES Una primera consideracin general que cabe formular es que, al ocuparse del Derecho internacional consuetudinario, la Corte Internacional, durante la pasada dcada, ha adoptado un enfoque que puede considerarse innovador y potencialmente fecundo, sin caer por ello en posiciones extremas de heterodoxia jurdica. En lugar de insistir, como la escuela positivista, en la prueba estricta del consentimiento del Estado demandado a la regla consuetudinaria, la Corte ha buscado el consenso general de los Estados, descartando as la concepcin voluntarista de la costumbre y colocando en una perspectiva ms amplia ciertos pronunciamientos anteriores relativos a la costumbre regional y local; ha aceptado en ciertas circunstancias el valor normativo de una prctica que se ha consolidado en un breve lapso de tiempo, admitiendo as que el desarrollo de la costumbre debe medirse segn el ritmo de la vida contempornea y no por lo que se ha establecido desde un tiempo muy largo o inmemorial; ha reconocido que el Derecho consuetudinario no se desarrolla necesariamente con total independencia de los tratados, sino que puede tambin expresarse en convenios multilaterales de carcter general o en conferencias de codificacin que tengan una amplia participacin, asegurando de este modo la transicin entre lo que se considera el Derecho internacional del mundo europeo u occidental y el Derecho internacional de hoy, umversalmente aceptado. Asimismo, la Corte ha reconocido que esta forma del Derecho consuetudinario que encuentra su expresin en convenios puede operar de tres maneras distintas: el texto de la convencin puede simplemente declarar una norma consuetudinaria existente

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

con anterioridad; puede cristalizar una norma que se halle en vas de formacin, in statu nascendi; o, por ltimo, la disposicin de lege ferenda de un tratado, o an una propuesta en una conferencia internacional, pueden llegar a ser el foco o ncleo de una prctica estatal subsiguiente que, luego de un proceso de consolidacin, se transforma en regla consuetudinaria. Efectos semejantes pueden atribuirse a ciertas resoluciones de la Asamblea general. Algunas de stas, como la Declaracin de 1970 sobre los Principios de Derecho internacional referentes a las relaciones amistosas, puede considerarse que expresan el consenso general de los Estados miembros respecto a ciertos corolarios que se derivan de los principios bsicos de la Carta; otras como, por ejemplo, la Declaracin de 1963 sobre los principios jurdicos del espacio ultraterrestre cristalizan normas en vas de formacin, que hasta entonces slo haban tenido un comienzo de existencia. Finalmente, la Corte ha reconocido que la Resolucin 1514 sobre la concesin de la Independencia a los pases y pueblos coloniales ha generado una norma de Derecho internacional consuetudinario en virtud de la cual ha quedado abolida la legitimidad de los ttulos de dominacin colonial. Para llegar a esta conclusin se fund en la prctica posterior de los Estados y de la propia Organizacin de las Naciones Unidas. La Corte ha admitido, adems, que pueda desarrollarse en los intersticios de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas una prctica de la organizacin internacional creadora de costumbre, anloga a la prctica de los Estados, como ha ocurrido respecto de la abstencin voluntaria de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Este enfoque, progresivo y al mismo tiempo ortodoxo, del Derecho consuetudinario ha trazado un puente encima de lo que Wilfred Jenks describi en 1968 como el vaco generacional entre los arquitectos y artesanos que estn decididos a reconstruir el Derecho internacional y aquellos que lo determinan judicialmente en los estrados y tribunales internacionales5.

EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO Y EL DERECHO CONVENCIONAL El artculo 38 del Estatuto de la Corte establece, en su epgrafe 1, una distincin tajante, en clusulas distintas, entre las dos fuentes, principales del Derecho internacional: los tratados y la_costumbre. Por influencia de esta disposicin, y de una actitud jurisprudencial desarrollada principalmente en base al Derecho interno, la tendencia dominante considera estas dos fuentes como totalmente separadas e independientes. Algunos autores incluso subrayan sus rasgos contrapuestos: el Derecho Internacional convencional se identifica con el Derecho escrito, o lex scripta, y se describe como resultante de un esfuerzo intelectual deliberado que le permite lograr ciertas caractersticas de precisin, de claridad y de orden. El Derecho Internacional consuetudinario se define en cambio como un Derecho escrito, o lex non scripta, y se presenta como un Derecho espontneo o implcito que es

JIMENEZ DE ARECHAGA

calificado de desordenado e incierto. Algunos autores describen el proceso de creacin de la costumbre como un procedimiento artesanal6 que no se adapta bien al ritmo rpido de evolucin del mundo moderno7. Esta anttesis puede ser exacta en el mbito interno en el que la legislacin se contrapone correctamente al Derecho consuetudinario; pero esto no es cierto en el mismo grado y en la misma medida en el mbito del Derecho internacional. Una de las principales conclusiones que puede derivarse de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia relativa al tema de las fuentes durante la ltima dcada es que dicha contraposicin o diferenciacin entre el Derecho convencional y el Derecho consuetudinario no debe formularse, o aplicarse, demasiado rgidamente, dado que una norma contenida en un tratado puede ser, o llegar a ser, una norma consuetudinaria. En este sentido una distincin rgida entre ambas fuentes, como si existieran en compartimentos estancos, sera incorrecta. Desde hace mucho tiempo se ha admitido que las normas jurdicas formuladas en el texto de un tratado podran ser, o llegar a ser, normas de Derecho internacional consuetudinario. La Corte ha reconocido recientemente que este proceso ha adquirido una significacin mucho mayor en los ltimos tiempos. La causa de esto radica en que en los ltimos treinta aos la comunidad internacional ha asumido en forma colectiva, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, la tarea de codificacin y desarrollo progresivo del Derecho internacional en una escala que carece de precedentes. En conferencias diplomticas, o an en los rganos de las Naciones Unidas, con la participacin de un gran nmero de Estados entre los que hay que contar los nuevos Estados de frica y Asia respecto a las conferencias ms recientes, se han adoptado convenios multilaterales generales sobre varias materias, entre los que hay algunos que cubren ramas enteras del Derecho internacional. Muchos de estos convenios han sido cuidadosamente preparados por un rgano tcnico: la Comisin de Derecho Internacional. El proceso de elaboracin incluye observaciones de los gobiernos a los proyectos iniciales de la Comisin y debates en la Sexta Comisin de la Asamblea General. Estos procedimientos otorgan a todos los Estados amplia oportunidad para tomar parte activa en la codificacin y desarrollo progresivo del Derecho internacional consuetudinario; como ha dicho el profesor Reuter, esto ha producido una especie de nuevo bautismo o confirmacin del Derecho internacional consuetudinario8. Como ha dicho el juez Lachs, Estados con diferentes sistemas polticos, econmicos y jurdicos, Estados de todos los continentes participan en este proceso. Ya no puede establecerse una norma general de Derecho internacional en virtud del fat de uno o de unos pocos o como antiguamente se pretenda mediante el consenso nicamente de los Estados europeos9. Se trata de un Derecho internacional consuetudinario al que los nuevos Estados libre y voluntariamente han dado su caucin y no algo desarrollado antes de que fueran dueos de sus destinos y en cuya formacin haban tenido escasa o nula participacin 10.

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

El procedimiento de adopcin de estos instrumentos les confiere una autoridad propia incluso con anterioridad a su entrada en vigor formal. Las normas establecidas en un convenio general elaborado de acuerdo con dicho procedimiento como sucede con las normas consuetudinarias surgen del consenso de las partes sometidas a ellas, en lugar de ser impuestas por un legislador o autoridad externa. Los debates desarrollados en una conferencia diplomtica, seguidos de una prctica efectiva, pueden, ciertamente, incluso con anterioridad y con independencia de la adopcin de un convenio, producir la aparicin de un consenso de los Estados que cristalice en una norma consuetudinaria. As las posiciones manifestadas por los Estados en sucesivas reuniones de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, y la prctica que han seguido, de conformidad con dichas posiciones, han originado ya ciertas normas consuetudinarias que han modificado radicalmente el Derecho del mar pre-existente a la Conferencia. De este modo, los procedimientos contemporneos de codificacin y desarrollo progresivo del Derecho internacional lejos de arrumbar el Derecho consuetudinario en un segundo plano, como temieron algunos autores le han dado, por el contrario, un nuevo vigor, han acelerado su ritmo de evolucin y combinado el Derecho consuetudinario y convencional en un todo armnico, como dos pilares que se apoyan y sustentan recprocamente.

LAS TRES MODALIDADES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO RESULTANTE DE LAS CONFERENCIAS GENERALES DE CODIFICACIN

Recientes decisiones de la Corte Internacional de Justicia han reconocido o atribuido a los convenios generales adoptados en las conferencias de codificacin importantes efectos en relacin con la formacin del Derecho internacional consuetudinario. Incluso se ha reconocido que pueden tener este efecto propuestas que no han alcanzado una aceptacin formal pero que han hallado en dichas conferencias un amplio grado de consenso. Como ya se ha sealado, estos efectos pueden adoptar tres formas o modalidades que pueden ser descritas como: 1) efecto declarativo, 2) efecto cristalizador y 3) efecto constitutivo o generador. 1) Una primera posibilidad es que la norma convencional sea nada mas que la declaracin, la expresin formal y por escrito, de una norma de Derecho consuetudinario ya existente. En este supuesto la disposicin del tratadores pura y simplemente la codificacin o enunciacin de una norma consuetudinaria en vigor. 2) Una segunda posibilidad, es que la disposicin del tratado constituya la primera formulacin en un texto de una costumbre que no haba alcanzado su madurez plena, pero que se hallaba, como ha dicho la Corte, en vas de formacin, una norma in statu nascendi. Como consecuencia de su incorporacin a un tratado adoptado en una conferencia que tenga el carcter ya

JIMENEZ DE ARECHAGA

mencionado, dicha norma in statu nascendi, o dicha norma en vas de formacin, cristaliza en una norma jurdica de carcter consuetudinario. 3) Una tercera posibilidad es que la disposicin de un tratado, en el momento de su adopcin, sea claramente una propuesta de lege ferenda, y no una norma ya existente o incluso in statu nascendi; que suponga, no la codificacin del Derecho existente sino un desarrollo progresivo y potencial de ese Derecho. Sin embargo, como se ha admitido desde hace tiempo y la Corte ha tenido ocasin de confirmarlo, dicha disposicin de un tratado puede constituir el punto de partida de una prctica posterior uniforme de los Estados conforme con dicha disposicin en tal medida que la disposicin en cuestin, siguiendo los cauces adecuados, se transforma en una regla de Derecho consuetudinario. Seguidamente se darn ejemplos concretos, tomados de la jurisprudencia reciente de la Corte, de estos tres procesos de declaracin, cristalizacin o generacin de una norma de Derecho internacional consuetudinario.

EFECTO DECLARATIVO En el dictamen consultivo sobre Namibia, la Corte tuvo que considerar y aplicar los principios generales de Derecho internacional que rigen la terminacin de una relacin convencional a causa de su violacin. Dnde busc la Corte la fuente de las reglas consuetudinarias que regulan esta materia? La Corte se fund en el artculo 60 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados como enunciando el Derecho consuetudinario en esta, a pesar de que este instrumento todava no estaba en vigor, ni haba sido aceptado por los Estados comparecientes ante la Corte en este asunto. La Corte declar a este respecto:
Las normas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados relativas a la terminacin, de un tratado como consecuencia de su violacin (que fueron adoptadas sin oposicin) pueden, en muchos aspectos, ser consideradas como una codificacin del Derecho consuetudinario existente en esta materia11.

De modo semejante, la Corte en el asunto del Consejo de la OAC1 entre la India y el Pakistn invoc expresamente el artculo 60 de la Convencin de Viena en apoyo de la conclusin de que solamente puede ser causa de terminacin del tratado una violacin grave, tal como aparece definida en dicha disposicin 12. En las sentencias en las que la Corte declar su propia competencia en los casos de las pesqueras islandesas, el Tribunal tuvo que examinar el argumento de que el acuerdo, que prevea la competencia del Tribunal haba cesado de surtir efectos a causa de un cambio. Este argumento tuvo que ser examinado a la luz de las normas de Derecho internacional general que rigen la terminacin de los tratados a causa de un cambio fundamental en las circunstancias. La Corte declar a este respecto:

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

El Derecho internacional reconoce que un cambio fundamental en : las circunstancias que determinaron que las partes aceptaran el tratado, si produce una modificacin radical del alcance de las obligaciones en l establecidas, puede otorgar a la parte afectada, si se dan ciertas condiciones, una causa para alegar la terminacin o suspensin del tratado 13.

En qu se fund la Corte para apoyar esta afirmacin? De nuevo reconoci que un artculo de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados el artculo 62 declar o enunci las normas de Derecho internacional consuetudinario ya existentes en esta materia. La Corte dijo:
Este principio, y las condiciones, y excepciones a que se haya sujeto, han sido incorporados en el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que puede considerarse en muchos aspectos como una codificacin del Derecho consuetudinario existente en materia de terminacin de una relacin convencional a causa de un cambio en las circunstancias13bis.

EFECTO CRISTALIZADOR En los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, Dinamarca y los Pases Bajos adujeron:
...que si con anterioridad a la Conferencia de 1958 sobre el Derecho del Mar, el derecho de la plataforma continental no pasaba de tener un carcter embrionario y si la prctica de los Estados careca de uniformidad, sin embargo, "la definicin y la consolidacin del Derecho consuetudinario en vas de formacin tuvo lugar gracias a los trabajos de la Comisin de Derecho internacional, a la reaccin de los Gobiernos ante los trabajos de la Comisin y a los debates de la Conferencia de Ginebra" y que este Derecho consuetudinario en vas de formacin haba "cristalizado en la adopcin por la Conferencia de la Convencin sobre la plataforma continental"14.

La Corte acept la validez de este argumento en lo que hace referencia a los artculos 1 a 3 de la Convencin, pero no respecto al artculo 6 que contempla el mtodo de delimitacin. Seal que los artculos 1 a 3 de la Convencin, que contenan disposiciones fundamentales en las que se definan la nocin de plataforma continental y los derechos de los Estados respecto a ella, eran aquellos en que est claro que entonces se consider que reflejaban, o cristalizaban, normas aceptadas, o al menos normas en vas de formacin, de Derecho internacional consuetudinario referentes a la plataforma continental15. De un modo parecido, en su sentencia de 1973 por la que declar su competencia en el asunto de las Pesqueras entre el Reino Unido e Islandia, el Tribunal reconoci como norma de Derecho consuetudinario una regla que hallndose en vas de formacin se convirti en norma establecida en virtud de su incorporacin a un Convenio de carcter general. La Corte tuvo que considera una velada acusacin de coaccin formulada por Islandia contra la validez del tratado que estableca la competencia del Tribunal.

JIMENEZ DE ARECHAGA

Al propio tiempo que rechazaba esta acusacin, por hallarse desguarnecida de la prueba en que pudiera fundarse, el Tribunal hizo una declaracin de carcter general sobre la coaccin como causa de nulidad de los tratados:
No cabe duda, como se deduce de la Carta de las Naciones Unidas y ha sido reconocido en el artculo 52 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que en el Derecho internacional contemporneo son nulos los acuerdos obtenidos por la amenaza o el uso de la fuerza16.

As la Corte lleg a la conclusin, de que el artculo 52 de la Convencin de Viena haba hecho explcito, o haba reconocido, un corolario, que se desprende del artculo 2, prrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas y que en el Derecho internacional contemporneo es nulo todo tratado obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza, en violacin de los principios, de Derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. Estos dos casos constituyen ejemplos de lo que la Corte calific de normas en vas de formacin, que cristalizaron a travs de su aceptacin general por los Estados en el proceso de codificacin. Determinados conceptos como el de los derechos del Estado ribereo sobre su plataforma continental, vigorosamente delineados en virtud de pretensiones unilaterales paralelas y de la ausencia de protestas, o ciertas normas como la nulidad de los tratados arrancada por la fuerza, implcitamente perceptibles en la Carta, podan en cierto momento no haber llegado a ser normas jurdicas indiscutidas. Sin embargo, cristalizaron a travs del efecto cataltico de su incorporacin a un Convenio de carcter general. Adaptando la conocida frase del juez Cardozo, cabe decir que dichas normas tenan una existencia crepuscular hasta que el imprimatur de un Convenio certific su naturaleza jurdica.

EFECTO GENERADOR El proceso de codificacin y desarrollo progresivo del Derecho internacional adems de declarar normas consuetudinarias pre-existentes, o cristalizar otras en vas de formacin, tambin puede tener un efecto generador o constitutivo, desempeando as un importante papel al precipitar un crecimiento acelerado del Derecho consuetudinario. Ciertas disposiciones de un convenio multilateral, o incluso una propuesta en una conferencia diplomtica que ha logrado un amplio grado de apoyo, puede llegar a convertirse en modelo o gua de la conducta subsiguiente de los Estados, ejerciendo tanta influencia o poseyendo tal fuerza de persuasin, que la prctica de los Estados es atrada hacia dichas disposiciones, como las limaduras de hierro a un imn17 Este proceso ha sido bien descrito por Sorensen:
El convenio puede servir como una gua dotada de autoridad para la prctica de los Estados que se enfrenten con los nuevos problemas jurdicos con l relacionados, y de esta forma sus disposiciones pueden llegar a ser el ncleo alrededor del cual cristalice un nuevo conjunto de normas jurdicas generalmente reconocidas 18.

10

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

Esta prctica posterior de los Estados, si es suficientemente uniforme y general, transforma una disposicin o una propuesta originariamente de lege ferenda en una norma de Derecho internacional consuetudinario. En los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte, la Corte tuvo que examinar lo que llam la fase final de la argumentacin desplegada por Dinamarca y los Pases Bajos, esto es, que el artculo 6 de la Convencin de Ginebra sobre la plataforma continental que estableca el principio o regla de la equidistancia en la delimitacin de la plataforma continental haba adquirido, con posterioridad a 1958, tal efecto constitutivo, y que su influencia haba originado una nueva norma que, en la fecha de la sentencia en 1969, se haba incorporado al corpus general del Derecho internacional consuetudinario. La Corte no acept esta alegacin; sostuvo que la regla de equidistancia careca de carcter normativo, dado que su aplicacin tena carcter subsidiario respecto a la obligacin primaria de efectuar la delimitacin mediante acuerdo y se hallaba sometida a excepciones en el caso de que existieran circunstancias especiales. Adems, la Corte tuvo en cuenta que la prctica posterior de los Estados no era concluyente ni suficiente. Pero al negar que en este caso concreto la equidistancia se hubiera transformado en una norma consuetudinaria obligatoria para los Estados que no haban ratificado la Convencin, la Corte hizo una afirmacin de carcter general por la que reconoci la existencia y legitimidad de lo que hemos denominado efecto generador o constitutivo. Dijo a este respecto:
En la medida en que esta tesis se basa en la idea de que el artculo 6 de la Convencin ha tenido la influencia y ha producido el efecto descrito, implica claramente que se considera dicho artculo como una disposicin creadora de normas que ha servido de base o de punto de partida de una regla que, siendo puramente convencional o contractual en su origen, posteriormente se habra integrado en el corpus general del Derecho internacional y sera en la actualidad aceptada como tal por la opinio iuris, de manera que habra llegado a ser obligatoria incluso para los pases que no son, ni nunca han sido, partes de la Convencin. Ciertamente este proceso entra dentro del mbito de lo posible y ocurre de tiempo en tiempo; constituye, sin duda, uno de los mtodos reconocidos en virtud de los cuales pueden formarse nuevas normas de Derecho internacional consuetudinario. Pero tambin no hay que considerar que dicho resultado se alcance con facilidad 19.

En las dos sentencias dictadas en 1974 en los asuntos de las Pesqueras islandesas, la Corte tuvo ocasin de proclamar en forma positiva la existencia de normas consuetudinarias originadas a travs de dicho proceso de transformacin. En estos asuntos la Corte reconoci y aplic normas consuetudinarias que se haban formado en la prctica de los Estados centrada en el ncleo de una propuesta sometida de lege ferenda en la Conferencia sobre el Derecho del mar de 1960 y que no lleg a adoptarse por defecto de un voto. La Corte dijo a este respecto:
Por falta de un voto la Conferencia de 1960 no adopt un texto que regulara ambas cuestiones de la anchura del mar territorial y del alcance de la competencia en materia de pesqueras. Sin embargo, con posterioridad a dicha Conferencia, la evolucin del

JIMENEZ DE ARECHAGA

11

Derecho por medio de la prctica de los Estados se desarroll en base a los debates de la Conferencia y los acuerdos que estuvieron a punto de alcanzarse en ella. En estos ltimos aos dos conceptos han cristalizado como Derecho consuetudinario a partir del consenso general puesto de manifiesto en dicha Conferencia. El primero es el concepto de zona de pesca, una zona en cuyo interior un Estado puede reclamar derechos exclusivos en materia de pesqueras independientemente de su mar territorial; la extensin de dicha zona de pesca hasta un lmite de doce millas a partir de las lneas de base aparece en la actualidad como generalmente aceptada. El segundo es el concepto de derechos de pesca preferentes en las aguas adyacentes en favor del Estado ribereo que se encuentra en una situacin de dependencia especial de sus pesqueras costeras...20.

El Tribunal aadi que la prctica estatal en materia de pesqueras costeras manifiesta una aceptacin cada vez ms numerosa y generalizada del concepto de derechos preferentes...21. A la luz de estas afirmaciones puede decirse que la Corte Internacional de Justicia ha realizado en la ltima dcada una contribucin importante a la evolucin de un concepto ms flexible de fuente del Derecho internacional consuetudinario, basada en el reconocimiento de un consenso firme de los Estados y sin tener en cuenta los requisitos formales de adopcin de un texto, firma y ratificacin de un convenio. La Corte atribuy un peso considerable a lo que denomin el consenso general manifestado en la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que en los ltimos aos ha cristalizado como Derecho consuetudinario, en base a la prctica posterior de los Estados. Las implicaciones de estas declaraciones judiciales respecto a la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que cuenta con una participacin mayor, tienen sin duda vasta significacin. La comparacin entre esta conclusin afirmativa y la conclusin negativa a que se lleg en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte ha inducido la observacin de que para la Corte una propuesta que no alcanz la aceptacin por una conferencia de codificacin tena ms fuerza que una que haba sido adoptada e incorporada a un convenio: que se daba as ms importancia al fracaso que al xito22. Esta crtica pasa por alto el punto clave del problema de las fuentes que estamos examinando. La cuestin no depende del xito o del fracaso de una determinada propuesta en la conferencia. Depende de la propia naturaleza de la disposicin, de si posee o no un carcter creador de normas y, sobre todo, de si los Estados han seguido o no la disposicin o propuesta como modelo o gua para su conducta posterior uniforme. Naturalmente esto no sucedi, y no poda suceder, con el artculo 6 de la Convencin sobre la Plataforma continental y con la norma de equidistancia all prevista de un modo subsidiario. Por otra parte, esto se produjo con el concepto de zona de pesca ms all del mar territorial, aceptada y reconocida por todos los Estados martimos y con el concepto de derechos preferentes, que fue incorporado en varios acuerdos bilaterales y multilaterales23. Es cierto que estos dos conceptos han sido reemplazados, o ms bien incorporados, en la nocin ms amplia de zona econmica de 200 millas, que

12

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

ha adquirido actualmente firmeza al menos en relacin a las pesqueras como consecuencia de la prctica de los Estados, basada en el asentimiento que apareci en las reuniones de la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar celebradas en Caracas durante los meses de julio y agosto de 1974. Pero cuando la Corte tuvo que decidir los asuntos de las Pesqueras islandesas, en julio de 1974, esta evolucin todava no haba concluido. En consecuencia, como dijo la Corte, dadas las circunstancias la Corte, en calidad de tribunal de derecho, no podra dictar una decisin sub specie legis ferendae ni anticipar el derecho antes de que el legislador lo haya establecido24 Sin embargo, a mi juicio, los trabajos de la Comisin de Fondos Marinos y de la Conferencia de Caracas, ya haban tenido, en julio de 1974, un efecto desestabilizador respecto de la norma consuetudinaria anteriormente existente en virtud de la cual se reconoca a todos los Estados una absoluta libertad de pesca en las aguas adyacentes ms all de las 12 millas, prescindiendo de los intereses del Estado ribereo. Es perfectamente posible que en el proceso de desarrollo del Derecho una determinada norma, como la que reconoca una absoluta libertad de pesca ms all de las 12 millas, pierda vigencia respecto de las aguas adyacentes y que esto se produzca antes de que haya madurado una nueva norma como la que reconoce una zona econmica exclusiva de 20 millas25. Nada impide que quede extinguida una norma ya establecida de Derecho consuetudinario cuando es contradicha por una prctica cada vez ms amplia de los Estados. La exigencia de uniformidad de la conducta de los Estados necesaria para la aparicin de una norma consuetudinaria tambin rige para la continuidad de su vigencia. El Derecho consuetudinario no exige que la norma consuetudinaria slo pueda ser abrogada mediante la aparicin de otra norma consuetudinaria o convencional que la reemplace. Se ha dicho, sin embargo, que para que pueda modificarse o abrogarse una norma consuetudinaria es necesaria una nueva norma, consuetudinaria o convencional. Para reemplazar la antigua norma, no basta la modificacin o la retirada del consentimiento, sino que es necesaria la elaboracin de una nueva norma26. Esta opinin impone una excesiva rigidez al Derecho internacional consuetudinario. Es verdad que la modificacin o la retirada del asentimiento de un solo Estado, o de un grupo de Estados, no puede abrogar una norma vigente de Derecho consuetudinario. Pero la comprobacin de la ausencia o desaparicin de un consenso general respecto a determinada norma produce su extincin, incluso antes de que haya madurado la norma consuetudinaria que venga a reemplazarla. As sucedi, por ejemplo, con el rechazo de la propuesta formulada por los pases industrializados, durante el proceso de elaboracin de la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, que exiga una compensacin adecuada, rpida y efectiva en caso de nacionalizacin. En opinin de varios jueces, en 1974, cuando la Corte tuvo que decidir los asuntos de las Pesqueras islandesas, exista una situacin parecida27. Por lo tanto, fue necesario encontrar una solucin jurdica al caso que no se basara en una norma de Derecho martimo que, al parecer de un amplio nmero de

JIMENEZ DE ARECHAGA

13

jueces, haba llegado a ser inaplicable en relacin con las aguas adyacentes, y recurrir ms bien a otras normas especialmente adecuadas a las circunstancias del caso: el derecho preferente del Estado ribereo y los derechos tradicionales del Estado dedicado a la pesca de altura. Este ejemplo confirma la exactitud de la frase de Edmund Burke sobre las decisiones judiciales: La premisa mayor tiene un aspecto aparatoso en la batalla, pero la victoria depende de la minscula premisa menor de las circunstancias.

LOS REQUISITOS PARA LA CONSOLIDACIN DE UNA NORMA CONSUETUDINARIA QUE TENGA SU ORIGEN EN LA DISPOSICIN DE UN TRATADO

El profesor D'Amato, que ha realizado valiosos estudios sobre la costumbre como fuente de Derecho internacional, ha dicho, partiendo de un examen de la sentencia de 1969, que:
... Todo lo que hay que tener en cuenta para saber si la disposicin de un tratado origina Derecho internacional consuetudinario... es lo que podemos deducir a la vista del tratado. Si el tratado expresa la intencin de que una de sus disposiciones cree Derecho consuetudinario, esta intencin manifiesta es decisiva28.

A mi juicio, la sentencia de la Corte en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte no abona esta opinin, si se tiene en cuenta tanto la propia sentencia como los votos particulares disidentes. Es cierto que la Corte prest especial atencin al carcter creador de normas de la disposicin invocada, tal como se refleja en su formulacin y en la estructura del tratado considerado como un todo. Pero la Corte consider que esta exigencia era un primer requisito29 que, aun en el supuesto de que se diera en este caso, deba ir acompaado del cumplimiento de otros. Estos son los tradicionalmente exigidos para la creacin del Derecho internacional consuetudinario: la existencia de una prctica extendida y general conforme con lo dispuesto en el tratado y la opinio iuris o conviccin de que esa prctica se ha convertido en obligatoria en virtud de la existencia de una norma jurdica que la exige. Lejos de prescindir de estos requisitos tradicionales y de establecer, como dice D'Amato un atajo hacia el Derecho consuetudinario, la sentencia fue criticada por los disidentes por ser demasiado prudente y conservadora al respecto. En realidad, la Corte procedi a tomar en cuenta los dems elementos tradicionalmente requeridos para que surja una norma consuetudinaria y lleg a la conclusin de que tampoco se daban en este caso. En pocas palabras, la sentencia no dice, ni explcita ni implcitamente, que si la forma y estructura de una disposicin tuvieran un carcter creador de normas satisfactorio, la cuestin estara resuelta. La Corte exigi adems la consuetudo y la opinio juris; y, a pesar de su conclusin negativa respecto al primer requisito, procedi, sin embargo, a analizar los otros dos. La Corte dijo a este respecto que:

14

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

...es indispensable que durante el perodo de tiempo en cuestin... la prctica de los Estados, incluidos aquellos que estn especialmente interesados, haya sido amplia y prcticamente uniforme en el sentido de la disposicin que se invoca y que, adems, se haya manifestado de forma que permita establecer un reconocimiento general de que nos hallamos en presencia de una norma o de una obligacin jurdica 30.

Tunkin ha observado que el Tribunal en su sentencia ha excluido fases intermedias en el proceso por el que una norma convencional llega a ser una norma generalmente reconocida con ayuda del proceso consuetudinario. Seala que el proceso de reconocimiento de una norma convencional como obligatoria para los Estados que no son partes en el tratado es un proceso gradual. No todos los Estados reconocen en la misma fecha que dicha norma sea jurdicamente obligatoria para ellos. Luego, pregunta, cul es la situacin si la opinio juris solamente se ha formado en algunos de los Estados que no son partes en el convenio, mientras otros todava se muestran remisos?31. La respuesta que ciertamente slo contesta en parte a la pregunta puede encontrarse en el artculo 38, epgrafe 1, del Estatuto. Un Estado parte en un litigio puede haber reconocido, en su correspondencia diplomtica o de otro modo, una norma contenida en un convenio aunque no sea parte de l. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 38 (1), letra a), dicha disposicin convencional puede ser aplicable al Estado en cuestin, antes de que llegue a ser una norma generalmente aceptada de Derecho internacional consuetudinario. Este es otro ejemplo de la interaccin entre Derecho convencional y Derecho consuetudinario.

LA NECESIDAD DE LA OPIMO JURIS La exigencia del elemento subjetivo u opinio juris negada por algunos autores32 fue firmemente recalcada en la sentencia de la Plataforma continental del Mar del Norte. La Corte dijo a este respecto:
Los actos en cuestin no solamente deben constituir una prctica establecida, sino tambin deben tener tal carcter, o realizarse de tal forma, que demuestren la creencia de que dicha prctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurdica que la prescriba. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, se halla implcita en el propio concepto de opinio juris sive necessitatis. El Estado interesado debe sentir que cumple lo que supone una obligacin jurdica. Ni la frecuencia, ni el carcter habitual de los actos, es en s suficiente. Hay numerosos actos internacionales, en el terreno protocolario, por ejemplo, que se realizan casi invariablemente, pero estn motivados solamente por simples consideraciones de cortesa, de conveniencia o de tradicin, y no por un sentimiento de deber jurdico33.

Algunos de los disidentes sealaron las dificultades que supone la prueba de la existencia de la opinio juris en casos concretos. Este elemento, relativo a la motivacin interna y poseyendo una naturaleza psicolgica, no puede apreciarse con gran facilidad 34. Esta dificultad puede haber sido exagerada. Una gran proporcin de lo que se

JIMENEZ DE ARECHAGA

15

entiende como elemento material de la prctica estatal incluye un elemento subjetivo implcito, una indicacin de opinio juris. Documentos que se consideran como prueba de la prctica estatal, tales como los argumentos que un Estado aduce en apoyo de una pretensin, las protestas que formula contra la ,conducta de otros Estados, las gestiones diplomticas y las exposiciones ante tribunales internacionales, contienen con frecuencia indicaciones referentes no slo a la conducta de dicho Estado, sino tambin acerca de las motivaciones, tanto jurdicas como de otra clase, que la sustentan. Por ejemplo, cuando un Estado pretende que otro Estado est jurdicamente obligado a comportarse respecto a l de una determinada manera, al mismo tiempo est reconociendo la obligacin de adoptar la misma conducta en idnticas circunstancias si se hallara en la posicin contraria. Estas indicaciones expresas o implcitas de la opinio juris son especialmente significativas y frecuentes cuando un Estado participa en el proceso de codificacin y desarrollo progresivo del Derecho internacional bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Cuando los Estados formulan observaciones a los proyectos elaborados por la Comisin de Derecho internacional, hacen declaraciones en una conferencia diplomtica, participan en la votacin de un texto y firman o ratifican un convenio, a menudo suministran, expresa o implcitamente, valiosas indicaciones, no slo acerca de su conducta objetiva, sino tambin sobre su opinio juris referente a las normas jurdicas en cuestin. En consecuencia, el Juez ad hoc Sorensen tiene razn al sealar que el enfoque adecuado es examinar los elementos pertinentes como partes de un proceso general en el que se hallan conectados entre s y son mutuamente interdependientes y que debe considerarse como elemento pertinente que un convenio haya sido adoptado en el proceso de codificacin y desarrollo del Derecho internacional bajo la Carta de las Naciones Unidas35. En otras palabras, los dos factores, el histrico y el psicolgico, se engendran mutuamente35bis.

EL TIEMPO EXIGIDO PARA LA ELABORACIN DE UNA NORMA CONSUETUDINARIA La sentencia de la Corte en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte, que admiti que las principales disposiciones de la Convencin de 1958 cristalizaron el Derecho consuetudinario a partir de una prctica que comenz en 1945, y las sentencias que aceptaron que ciertas propuestas de la Conferencia de 1960 se haban consolidado como normas consuetudinarias en 1974, constituyen manifestaciones dotadas de autoridad sobre el elemento temporal que la Corte exige para la elaboracin de una norma consuetudinaria. La doctrina tradicional exiga para la aparicin de una norma consuetudinaria una prctica prolongada; algunas autoridades incluso aludieron a una prctica continuada desde tiempo inmemorial36. De hecho, estas recientes decisiones han revisado la doctrina tradicional. Sin estar de acuerdo con lo que se ha llamado la costumbre instantnea37, la

16

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

Corte admiti que una prctica estatal que ha durado unos quince aos era suficiente a estos efectos. La aceptacin por la Corte de una prctica que ha madurado rpidamente revela que el requisito tradicional de la duracin no es un fin en s mismo, sino nicamente un medio para demostrar la generalidad y uniformidad de determinada prctica estatal. En la actualidad, la aparicin simultnea de problemas parecidos en distintos Estados, el conocimiento inmediato de las actitudes adoptadas por otros gobiernos, la convergencia de informacin en las conferencias diplomticas y en el proceso de codificacin, son factores que explican la aceleracin del desarrollo del Derecho consuetudinario. Esto, a su vez, permite que se creen nuevas normas de Derecho internacional consuetudinario de conformidad con las exigencias del proceso dinmico de evolucin y de cambio que es propio de la comunidad internacional contempornea. La Corte aludi expresamente a este aspecto del tema de las fuentes en la sentencia de la Plataforma continental del Mar del Norte, asunto en el que aprovech todas las oportunidades que se ofrecieron para aclarar el alcance de cada uno de los rasgos especficos que se dan en el proceso de elaboracin del Derecho consuetudinario. La Corte dijo a este respecto:
... el transcurso de un perodo de tiempo reducido no es necesariamente, o no constituye en s mismo, un impedimento para la formacin de una nueva norma de Derecho internacional consuetudinario a partir de lo que originariamente slo era una norma convencional38.

MEDIOS PARA OBTENER INFORMACIN ACERCA DE LA PRACTICA ESTATAL La importancia adquirida por el proceso de codificacin en relacin a la elaboracin del Derecho consuetudinario ha tenido una consecuencia prctica en el cambio que ha operado en los medios de determinacin de la prctica estatal. Antes, para determinar si cierta prctica haba adquirido la generalidad y uniformidad exigidas, era inevitable un proceso de investigacin difcil y complejo. Era necesario informarse de la prctica realmente seguida por un gran nmero de Estados a travs del estudio de textos muy prolijos, y difcilmente accesibles, tales como su correspondencia diplomtica, las instrucciones de sus ministerios de relaciones exteriores, sus livres couleur, etctera. Las dificultades de este estudio eran tales que en el Estatuto de la Comisin de Derecho Internacional se solicit a los Estados que publicaran repertorios de su prctica diplomtica con el fin de hacer ms fcilmente accesible la prueba del Derecho internacional. En la actualidad el proceso de codificacin proporciona un medio fcil y cmodo para llegar a conocer la prctica real de los Estados. Las observaciones de los gobiernos a los proyectos elaborados por la

JIMENEZ DE ARECHAGA

17

Comisin de Derecho internacional, los debates en la Sexta Comisin de la Asamblea General, las declaraciones de los representantes de los Estados en las conferencias diplomticas de codificacin, constituyen una especie de encuesta pblica acerca de la prctica de los Estados y sus puntos de vista respecto a las normas que se siguen o deberan seguirse en determinada materia; ste es un medio de prueba exento de las ambigedades e incoherencias propias del mosaico que constituye el testimonio de la prctica de los Estados39. Este progreso fue acertadamente destacado por el Juez Koretsky en su opinin disidente en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte, donde dijo:
Mientras que antes, para determinar ciertos principios generales del Derecho internacional, se consideraba indispensable reunir uno por uno, ladrillo por ladrillo, por as decirlo, los datos pertinentes, deducindolos de los actos gubernamentales, declaraciones, notas diplomticas, acuerdos y tratados, referentes en el mayor nmero de los casos a asuntos concretos, estos principios empiezan actualmente a cristalizarse en conferencias internacionales que codifican ciertas zonas bastante amplias del Derecho internacional40.

LOS TRABAJOS PREPARATORIOS Y EL DERECHO CONSUETUDINARIO

Otro aspecto de la interaccin cada vez mayor entre el Derecho convencional y el consuetudinario es que, una vez se ha admitido que un convenio internacional o una propuesta en una conferencia pueden, ya sea declarar una norma preexistente, cristalizar una regla en trance de aparicin o ser el punto de partida de una prctica estatal que se consolide en Derecho consuetudinario, los trabajos preparatorios de la norma convencional adquieren un valor de gran significacin. Contribuyen a determinar si la norma se formul de lege lata, si se trata de una norma in statu nascendi o si se propuso de lege ferenda. Sirven para determinar asimismo la opinio juris con que los Estados acogen cada propuesta. As, uno de los mtodos tradicionales de interpretacin de los tratados se ha convertido tambin en instrumento til para la tarea difcil y delicada de determinar la existencia de una norma consuetudinaria. En la sentencia de la Corte en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte, por ejemplo los debates de la Comisin de Derecho Internacional que precedieron a la incorporacin de la regla de la equidistancia fueron un factor decisivo para dilucidar si se trataba de una norma declarativa del Derecho anteriormente existente. Despus de examinar los trabajos de la Comisin de Derecho internacional y de observar que la naturaleza de la norma en la Convencin, por lo tanto, depende principalmente de las condiciones que indujeron a la Comisin a proponerla, la Corte aadi:
Estas condiciones... revelan que el principio de la equidistancia, tal como aparece en el artculo 6 de la Convencin, fue propuesto por la Comisin con considerables dudas,

18

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

a ttulo ms bien experimenta y a lo sumo de lege ferenda, y en modo alguno de lege lata o en calidad de norma consuetudinaria en vas de formacin. Sobre esta base, como es obvio, no puede afirmarse que el artculo 6 de la Convencin declare o cristalice la regla de la equidistancia41.

Y en el dictamen consultivo sobre Namibia, al admitir que la disposicin de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados relativa a la violacin era declarativa del Derecho consuetudinario, el Tribunal tuvo en cuenta, en tanto que factor importante, las indicaciones contenidas en los trabajos preparatorios de dicha Convencin. El dictamen consultivo hace expresa referencia al hecho de que la disposicin mencionada haba sido adoptada por la Conferencia sin votos disidentes.

CONSENTIMIENTO DEL ESTADO DEMANDADO O CONSENSOGENERAL DE LOS ESTADOS

Una de las consecuencias de la evolucin del Derecho consuetudinario registrada en la ltima dcada es que la doctrina consensualista del Derecho consuetudinario que pareca haber sido aceptada por la Corte Permanente en el asunto del Lotus ha sido abandonada por la Corte Internacional de Justicia. La sentencia de los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte contiene un rechazo implcito, pero terminante, de la doctrina segn la cual el Derecho consuetudinario constituye un pacto tcito, que necesita el asentimiento del Estado contra el cual se alega una norma consuetudinaria. En dicho asunto, la Repblica Federal de Alemania no haba ratificado la Convencin y la Corte rechaz expresamente el argumento, formulado por Dinamarca y los Pases Bajos, de que la Repblica Federal de Alemania haba aceptado el rgimen del artculo 6 de forma obligatoria para ella42. A pesar de esto, la Corte examin si el principio de la equidistancia del artculo 6 era una norma de Derecho consuetudinario, ya sea declarativa de una norma anteriormente existente, ya sea en calidad de cristalizacin de una norma en vas de formacin o a ttulo de punto de partida de una nueva norma. Todo el razonamiento de la Corte incluidos en este punto los disidentes se basa en el presupuesto de que si el principio de la equidistancia, por alguno de estos medios, haba llegado a ser parte del corpas del Derecho internacional general, entonces dicha norma como las otras normas del Derecho internacional general o consuetudinario, obliga a la Repblica Federal automticamente y con independencia de cualquier manifestacin del consentimiento, tanto expreso como implcito, que esta ltima haya podido prestarle43. Es cierto que la Corte en estas palabras expone la argumentacin de Dinamarca y los Pases Bajos, pero no manifest ninguna discrepancia y todo su anlisis se centr en la cuestin de si la norma haba sido aceptada por los Estados en su conjunto, prescindiendo de la falta de consentimiento del Estado demandado, que ya haba sido reconocida.

JIMENEZ DE ARECHAGA

19

De ah que Rousseau44 tenga razn al afirmar que esta sentencia constituye el abandono definitivo de la doctrina consensualista del Derecho consuetudinario; teora todava defendida por algunos autores como Tunkin45. Es verdad que un obiter dictum de la Corte en la sentencia dictada a continuacin en el asunto de la Barcelona Traction, ha sido interpretado por algunos comentaristas como una vuelta a la teora de la costumbre basada en un pacto tcito o asentimiento, lo que ha suscitado algunas dudas. En este asunto la Corte tuvo que abordar la cuestin de la proteccin diplomtica de los accionistas y para ello examin el tema desde la perspectiva general del origen, la finalidad y la funcin del Derecho consuetudinario relativo a la proteccin diplomtica y judicial de los intereses econmicos extranjeros. En el curso de su consideracin de este tema, la Corte aludi al hecho de que el Derecho consuetudinario relativo a la responsabilidad del Estado en esta materia es un producto histrico que ha sido el resultado de los conflictos y controversias entre Estados que tenan intereses contrapuestos. La Corte aadi luego que slo poda haberse desarrollado un conjunto de normas con el asentimiento de los interesados. Las dificultades surgidas se han reflejado en la evolucin del Derecho en esta materia46. Este prrafo ha sido criticado porque parece sugerir que ninguna norma de Derecho consuetudinario puede desarrollarse sin el consentimiento concreto de aquellos a quienes afecta47, volviendo a introducir as la doctrina del pacto tcito. Sin embargo, del contexto se deduce claramente que la Corte se refera, no al consentimiento del Estado demandado en un determinado caso, sino a las relaciones entre los Estados interesados en ejercer la proteccin diplomtica y los Estados en cuyo territorio dicha proteccin se pretende ejercitar. Al referirse al consentimiento de los interesados, la Corte aluda a ambos grupos de Estados; es decir, no exiga el asentimiento de ningn Estado en particular, como pudiera serlo el Estado demandado, sino que se refera al consentimiento conjunto, al consenso de ambos grupos de Estados. En el dictamen consultivo sobre Namibia, la Corte tuvo que pronunciarse sobre la objecin formulada por Sudfrica que se opona a la validez de la resolucin por la que se solicit el dictamen. Esta resolucin haba sido adoptada por el Consejo de Seguridad con la abstencin voluntaria de dos miembros permanentes. La Corte proclam la validez de la resolucin del Consejo de Seguridad, sealando que la prctica de la abstencin voluntaria haba sido generalmente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye la prueba de una prctica general de dicha Organizacin48. Al emplear as los trminos exactos del artculo 38 del Estatuto relativos a la costumbre, la Corte sugiere la existencia de una prctica de las organizaciones internacionales, similar a la prctica de los Estados, que constituye una fuente de normas de Derecho internacional consuetudinario, aunque, en rigor, no est contemplada en el texto del artculo 38. La Corte lleg a esta conclusin a pesar del hecho de que la legitimidad de la prctica de abstencin voluntaria ha sido negada en algunas ocasiones por

20

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

Estados miembros que se oponan firmemente a una resolucin concreta adoptada en esta forma por el Consejo de Seguridad. No se consider que tal oposicin individual y espordica poda privar a la prctica de su generalidad. Todas estas conclusiones y pronunciamientos de la Corte, especialmente considerados en su conjunto, implican un total abandono de la doctrina del pacto tcito. Las normas consuetudinarias son el resultado del consenso general, no del consentimiento, expreso o implcito, de un Estado en particular. Esto sita en su verdadera perspectiva anteriores dicta o pasajes de las sentencias en los asuntos del Derecho de asilo y de los Derechos de los nacionales de Estados Unidos de Amrica en Marruecos 49 en los que se hizo referencia al asentimiento del Estado demandado. Como han sealado varios autores50 dichos pasajes se refieren a una costumbre regional o local. El Estado que invoca una costumbre de esta clase tiene que probar su existencia y el asentimiento a la misma del Estado especficamente interesado. La costumbre general es, en cambio, parte del Derecho internacional general cuyo conocimiento por la Corte se presume y respecto al cual el Estado que la alega no tiene la carga de la prueba. No hace falta probar el asentimiento especfico del Estado demandado; lo que la Corte tiene que determinar es si, como dice el artculo 38 del Estatuto, cierta prctica es generalmente aceptada como derecho. Sin embargo, esto no supone que la actitud adoptada por el Estado demandado carezca en todo caso de importancia. Normalmente, la Corte no se preocupa de averiguar el consentimiento especfico del Estado demandado, sino que se concentra en la generalidad de la prctica, en el consenso general de los Estados; sin embargo, cuando una norma consuetudinaria, a pesar de su generalidad, ha sido desde sus comienzos rechazada por un determinado Estado de modo inequvoco y continuo, se presenta una situacin totalmente diferente. La situacin del Estado recalcitrante se plante en los asuntos de los Ensayos nucleares en los que los demandantes alegaron que la prohibicin de realizar pruebas en la atmsfera haba llegado a ser una norma de Derecho consuetudinario, invocando en apoyo de esto el Tratado de prohibicin de pruebas nucleares celebrado en Mosc en 1963, del que eran partes 106 Estados, y varias resoluciones de la Asamblea General. Francia, el Estado demandado, al igual que China, se haba opuesto firmemente a la norma alegada y haba rehusado ser parte en el Tratado de Mosc. La Corte no se pronunci sobre esta cuestin dado que no lleg a considerar el fondo del asunto51.

RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL Y DERECHO CONSUETUDINARIO Autores contemporneos han afirmado que las resoluciones de la Asamblea General constituyen una fuente del Derecho internacional nueva y autnoma que, en tal carcter, debe ser tomada en consideracin por la Corte Internacional de Justicia.

JIMENEZ DE ARECHAGA

21

Esta proposicin formulada en trminos generales no se ajusta, ni a la Carta de las Naciones Unidas, ni al Estatuto de la Corte. Segn la Carta las resoluciones de la Asamblea General dirigidas a los Estados tienen la naturaleza de recomendaciones. Estas resoluciones no se mencionan entre las fuentes del Derecho enumeradas en el artculo 38 del Estatuto. Por otro lado, la Asamblea General no slo es el rgano principal de las Naciones Unidas, sino tambin es un rgano formado por representantes de todos los Estados miembros, como dispone el artculo 9 de la Carta. Esto significa que la Asamblea General es un foro en el que con la creciente universalidad de las Naciones Unidas se renen casi todos los Estados y en el que dichos Estados, despus del correspondiente debate, pueden expresar sus opiniones y su voluntad colectiva respecto a los principios y normas jurdicas que han de regir la conducta de los Estados. Los Estados son, al fin y al cabo, los legisladores de la comunidad internacional. Hace mucho tiempo se ha dicho que cuando resulta que todas las naciones que forman la comunidad internacional estn de acuerdo respecto a la aceptacin o aplicacin en sus relaciones mutuas de una norma de conducta especfica, dicha norma se convierte en parte del Derecho internacional 52. Las resoluciones de la Asamblea General en las que se formulan principios y normas jurdicas que han de regir la conducta de los Estados, normalmente se presentan bajo el ttulo de Declaraciones. Se ha subrayado que en la prctica de las Naciones Unidas, una declaracin es un instrumento solemne, que se utiliza slo en casos muy especiales, en cuestiones de grande y verdadera importancia y cuando se espera obtener el mximo de observancia por parte del mayor nmero de Estados posible53. Estas declaraciones pueden constituir una fuente de Derecho internacional de modo parecido a como se forma el consenso en las conferencias de codificacin y desarrollo progresivo del Derecho internacional. Como ocurre en dichas conferencias, tambin es posible encontrar en relacin a ciertas Declaraciones de la Asamblea General, los tres efectos relativos al Derecho consuetudinario anteriormente descritos. As pues, una declaracin de la Asamblea General puede reconocer como Derecho consuetudinario normas existentes con anterioridad y declararlas en calidad de tales; una norma in status nascendi, de Derecho consuetudinario en vas de formacin, puede cristalizar gracias al hecho de haber sido adoptada por unanimidad en una declaracin de la Asamblea General; una resolucin de la Asamblea General que claramente es de lege ferendae puede, sin embargo, servir de punto de partida para que, posteriormente, y ajustndose a ella, la prctica de los Estados transforme la resolucin en una norma de Derecho internacional consuetudinario. Naturalmente, no puede afirmarse que todas las resoluciones adoptadas a ttulo de Declaraciones posean alguno de estos efectos. La determinacin de cuando esto ocurre es asunto que requiere en cada caso un anlisis cuidadoso de cada una de las disposiciones o prrafos de una resolucin determinada, en el que hay que tener en cuenta, inter alia, la redaccin del texto; el nmero de

22

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

votos favorables obtenidos; las declaraciones efectuadas por los miembros en el curso del debate y la conducta posterior de los Estados (y de las propias Naciones Unidas) respecto a cada resolucin. Como se ha sealado, dichas resoluciones de la Asamblea no crean Derecho, pero pueden probar con autoridad su existencia 54. Por ejemplo, la Declaracin sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (Resolucin 2.625 (XXV) de la Asamblea General) puede considerarse declarativa de normas existentes de Derecho internacional. Esta resolucin fue elaborada a lo largo de siete aos por un Comit Especial en el que estaban representados todos los grupos y tendencias existentes en las Naciones Unidas y que realiz su tarea por medio de consenso. La Declaracin se adopt el 24 de octubre de 1970 por aclamacin y sin que existiera ningn voto en contra. Su texto declara que los principios de la Carta incorporados en la presente declaracin constituyen principios bsicos de Derecho internacional. Esta Resolucin no pretende enmendar la Carta, sino clarificar los principios jurdicos fundamentales contenidos en su artculo 2. Adoptada en estas condiciones, constituye una expresin dotada de autoridad de las opiniones sustentadas por la totalidad de los Estados que son parte de la Carta respecto a dichos principios fundamentales y a ciertos corolarios que de ellos se derivan. A la luz de estas circunstancias parece difcil negar el valor jurdico y autoridad de la Declaracin, tanto en su carcter de resolucin por la cual los propios Estados miembros reconocen ciertas normas existentes de Derecho consuetudinario, como a ttulo de interpretacin de la Carta por el acuerdo y la prctica posteriores de todos sus miembros 55. La Declaracin de los principios jurdicos que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, adoptada por unanimidad por la Asamblea General el 13 de diciembre de 1963 constituye un ejemplo de resolucin de la Asamblea General que cristaliza normas de Derecho internacional en vas de formacin 56. El objeto y fin de esta Resolucin, como indica su ttulo, es constituir una declaracin de los principios jurdicos que reflejaban el Derecho internacional tal como haba sido aceptado por los miembros de las Naciones Unidas57 y as cristaliz el consenso general que se haba manifestado en los aos anteriores acerca de la libertad de exploracin del espacio ultraterrestre. Un efecto parecido puede atribuirse a la Declaracin de la Asamblea General sobre los Principios que regulan los fondos marinos y ocenicos (Resolucin 2.749 (XXV) de 17 de diciembre de 1970) en la que se proclama que los recursos de los fondos marinos son patrimonio comn de la Humanidad y se establece que:
Ningn Estado ni persona, natural o jurdica, reivindicar, ejercer o adquirir derechos con respecto a la zona o sus recursos que sean incompatibles con el rgimen internacional que ha de establecerse y los principios de la presente Declaracin.

JIMENEZ DE ARECHAGA

23

El consenso general de los Estados que votaron a favor de la Declaracin y aceptaron el principio del patrimonio comn de la Humanidad es que todos los Estados tienen derecho a compartir los recursos de la zona de los fondos marinos y ocenicos fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional. En consecuencia, la reivindicacin por un Estado de derechos exclusivos de explotacin minera respecto a los recursos de los fondos marinos mientras se est negociando el rgimen internacional sera contraria a los principios de la Declaracin y no sera conforme con el Derecho internacional consuetudinario existente en esta materia58. Por ltimo, la Resolucin 1.514 (XV), la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales, es un ejemplo de resolucin de la Asamblea General que ha tenido un efecto constitutivo o generador. Esta resolucin en materia de descolonizacin fue calificada en el dictamen consultivo sobre Namibia como una parte importante del Derecho consuetudinario. Refirindose al desarrollo del Derecho internacional relativo a los territorios autnomos la Corte consider la Resolucin 1.514 (XV) como una nueva etapa importante en esta evolucin y prosigui con esta afirmacin:
... la Corte debe tomar en consideracin los cambios ocurridos en el medio siglo transcurrido y su interpretacin no puede permanecer indiferente a la posterior evolucin del Derecho a travs de la Carta de las Naciones Unidas y por va del Derecho consuetudinario 59.

Del contexto del dictamen consultivo se deduce claramente que esta referencia al Derecho consuetudinario incluye la Resolucin 1.514 (XV) de la Asamblea General. Posteriormente, en el dictamen consultivo sobre el Sahara occidental, la Corte tuvo oportunidad de expresar con mayor precisin la forma a travs de la cual la Resolucin 1.514 (XV) haba llegado a ser Derecho internacional consuetudinario. De la decisin del Tribunal sobre este punto se desprende que dicha resolucin se convirti en norma positiva de Derecho consuetudinario a travs de la accin posterior de los Estados, en especial en el mbito de las Naciones Unidas. La Corte mencion el hecho de que la resolucin 1.514 (XV) ha sido la base del proceso de descolonizacin que ha plasmado, desde 1960, en la creacin de numerosos Estados, que son actualmente miembros de la Naciones Unidas60. Con esta frase la Corte parece tener especialmente en cuenta el hecho de que desde su adopcin, la Resolucin 1.514 (XV) ha orientado una evolucin que ha originado o contribuido especialmente a travs de la accin del Comit de descolonizacin y de la propia Asamblea General a la independencia de muchos nuevos Estados, los cuales, una vez alcanzada la independencia, fueron admitidos como miembros de la Organizacin. De este modo, en torno al ncleo de una resolucin de la Asamblea General, la prctica de los Estados y de la propia organizacin internacional ha creado una norma de Derecho internacional consuetudinario. Antes de analizar la Resolucin 1.514 la Corte hizo referencia expresa a los

24

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

artculos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas61. Esta mencin del compromiso asumido por los Estados Miembros en el artculo 56 de la Carta pone nfasis en algo que vigoriza el efecto generador de este tipo de resoluciones programticas de la Asamblea General. En estas resoluciones la Asamblea General formula recomendaciones e indica pautas acerca de medidas que deben tomar los Estados para dar cumplimiento a los objetivos enunciados en forma genrica en los artculos 55 y 56 de la Carta.

LA CARTA DE DERECHOS Y DEBERES ECONMICOS DE LOS ESTADOS Por ltimo, una misma Resolucin de la Asamblea General puede comprender, a la vez, disposiciones de carcter declarativo, que reiteren normas de derecho existentes; preceptos que cristalicen reglas de derecho emergentes, in status nascendi; y, tambin, en tercer lugar, disposiciones de perfil programtico, adoptadas desde su origen con la intencin de surtir un efecto generador. Tal sucede, por ejemplo, con una de las Resoluciones de la Asamblea que ms discusiones y discrepancias ha provocado en cuanto a su valor jurdico, la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, adoptada el 12 de diciembre de 1974. La solucin adecuada de esas discrepancias radica, a mi juicio, en comprender debidamente los distintos efectos jurdicos que persiguen los diferentes artculos de esta Carta. As, por ejemplo, el artculo 1, que proclama el derecho de todo Estado de elegir su sistema econmico, poltico, social y cultural, o el pargrafo 1 del artculo 2, y los incisos a) y b) del pargrafo 2 de este mismo artculo, relativos a la soberana permanente de todo Estado sobre su riqueza, recursos naturales y actividades econmicas, su derecho a reglamentar las inversiones extranjeras y las actividades de empresas transnacionales, son todas normas que declaran reglas bien establecidas del Derecho internacional consuetudinario. Lo mismo ocurre con el artculo 4 que reconoce el derecho de todo Estado a practicar el comercio internacional, o el 12, referente a la participacin en la cooperacin regional; el artculo 32, por ltimo, reitera una vez ms el deber de no intervencin consagrado en la Carta de Naciones Unidas y la Resolucin 2.625. En cuanto al efecto de cristalizacin, se ver ms adelante que el inciso c) del artculo 2, pargrafo 2, sobre nacionalizaciones, no slo excluye normas tradicionales sobre este tema sino que al mismo tiempo cristaliza una nueva norma de Derecho internacional en tan delicada materia, basada en la prohibicin del enriquecimiento injusto62. Igualmente los artculos 29 y 30 concurren a la cristalizacin de normas emergentes sobre los recursos de los fondos marinos y la proteccin del medio ambiente. En cambio, la mayor parte de las disposiciones de la Carta son de carcter programtico, tendientes a lograr un efecto generador, a imprimir una orientacin ms solidaria y equitativa a las actividades econmicas de los Estados, a fin de conducir al establecimiento de un nuevo orden econmico

JIMENEZ DE ARECHAGA

25

internacional. Con ese objeto se han fijado pautas de conducta que procuran llevar a la elaboracin gradual, mediante la prctica paralela de los Estados, de un nuevo sistema de relaciones econmicas basado en el principio de interdependencia entre Estados desarrollados y Estados en vas de desarrollo. Se trata de disposiciones intencionales que, sin perjuicio de ello, fijan un programa de accin y orientaciones bien definidas para el logro de ese nuevo orden econmico. Tales disposiciones pueden describirse como hitos o puntos de referencia ya aceptados que quedan as colocados por encima de toda negociacin ulterior; la necesidad de una colaboracin entre Estados para el control de las transnacionales (artculo 2, pargrafo 2, inciso b) in fine); el deber de abstenerse de aplicar medidas econmicas y polticas a las asociaciones de Estados productores en materias primas (art. 5); la necesidad de acuerdos multilaterales a largo plazo sobre productos bsicos (artculo 6); la cooperacin de todos los Estados para la desarrollo econmico (arts. 7, 8, 9, 17); la participacin de todos en las decisiones econmicas (art. 10); el deber de cooperacin en la transferencia de tecnologa (art. 13); la concesin de preferencias arancelarias generalizadas, no recprocas y no discriminatorias a los pases en desarrollo (arts. 18 y 19); la participacin de los Estados en desarrollo en el comercio mundial de invisibles (art. 27); las medidas tendientes a lograr precios estables, equitativos y remuneradores para los productos primarios (art. 14); el ajuste de los precios de las exportaciones de los pases en desarrollo con relacin a los precios de sus importaciones (art. 28); etc. La concrecin de esas pautas queda librada a negociaciones ulteriores de carcter complementario, y podrn entonces discutirse las modalidades de la accin a cumplir para alcanzar esas metas: por ejemplo, si el Cdigo de Conducta de las transnacionales o sobre transferencia de tecnologa ser obligatorio o facultativo; cual ser el modus operandi y el aporte de cada Estado a un fondo de estabilizacin de precios de productos bsicos; las clusulas de salvaguardia o de excepcin a admitir respecto de las preferencias no recprocas, etc. Pero los principios y objetivos fundamentales de la accin a emprender en esos campos han quedado fijados por la Carta, y su cumplimiento es exigido por los Estados del Tercer Mundo como un deber que se reclama y no ya como un acto de beneficencia, o una solicitud de ayuda por parte del mundo industrializado. A ese fin, la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados est dotada de una dinmica interna, pues, tal como ocurri con la Resolucin 1.514, contiene en su artculo 34 un mecanismo permanente para mejorar su formulacin normativa, proyectar su futura instrumentacin y adaptar sus principios a los requerimientos de la cambiante y evolutiva realidad econmica internacional63. Asimismo, al igual que la Resolucin 1.514, la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados tiene firme respaldo jurdico en las disposiciones de los artculos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas, que establecen el compromiso de los Estados miembros de tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperacin con la Organizacin, para la realizacin de los

26

EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORANEO

propsitos consignados en el artculo 55. Las resoluciones de la Asamblea General encaminadas a dar concrecin a los objetivos genricos del artculo 55 libre determinacin, derechos humanos, cooperacin econmica y social poseen una consistencia jurdica especial, mayor que la que pueden tener las resoluciones de la Asamblea en otras materias, como por ejemplo, las relativas al mantenimiento de la paz y seguridad. La razn es que el compromiso del artculo 56 de la Carta implica, como mnimo, el deber de no realizar actos opuestos o adoptar individualmente medidas contrarias a las recomendadas por la Asamblea General. Entre los propsitos del artculo 55 figura, no slo el principio de libre determinacin de los pueblos y el respeto universal de los derechos del hombre, sino tambin la promocin de niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo econmico y social, as como la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y sanitario. En el mundo de hoy, el problema internacional de carcter econmico y social ms importante es, sin duda, el creciente foso que separa al mundo industrializado del mundo en desarrollo. No puede afirmarse que todas las disposiciones programticas de la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, tendientes a surtir un efecto generador de normas consuetudinarias hayan alcanzado ya el grado de concrecin logrado por la Resolucin 1.514, por ejemplo. Este ser un proceso difcil. Pero para esa tarea se cuenta con el apoyo de las disposiciones programticas de esa Carta, que definen el problema internacional ms grave que existe hoy en el campo econmico y social y recomiendan las medidas que, conforme al art. 56 de la Carta de Naciones Unidas, se han comprometido a adoptar los Estados, conjunta o separadamente, en cooperacin con la Organizacin, para solucionar ese problema.