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Captulo XIV

EL SERVICIO PBLICO
I. Concepto y alcances Cuando hablamos de los servicios pblicos nos referimos a las prestaciones que cubren necesidades pblicas o de inters comunitario, que explicitan las funciones-fines del Estado, de ejecucin per se o por terceros, mediando concesin, licencia, permiso, autorizacin o habilitacin, pero siempre bajo fiscalizacin estatal. Es decir, puede tratarse de la provisin de agua, luz, gas, telfonos, como de la prestacin de servicios de educacin, salud, farmacia, taxis, remises, bomberos. La Constitucin (art. 42), al imponer a las autoridades el deber de proveer al control de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, est reconociendo el derecho de los usuarios a un nivel de prestacin adecuado, al mejoramiento de las condiciones de vida. Para una parte de la doctrina servicio es una organizacin de medios; para otra parte, una actividad o funcin estatal. En cuanto al trmino "pblico", las tendencias doctrinales se dividen de acuerdo con la condicin del sujeto titular (personas pblicas); el fin del servicio (pblico); el rgimen jurdico al que se somete (derecho pblico); los destinatarios o usuarios (el pblico). Ya hemos dicho que el bien comn impera como causa orientadora de la existencia estatal, en las palabras del prembulo cuando dice "promover el bienestar general". Hoy la cuestin se centra en la regulacin y el control que debe ejercer el Estado sobre las actividades privatizadas respecto de la calidad en la gestin y en la prestacin del servicio. Es indudable que "promover el bienestar general" debe pasar prioritariamente por el tema de la calidad de los servicios prestados. En consecuencia, del concepto de servicio pblico, se han formulado diversas concepciones: orgnica, funcional-material, teleolgica e incluso la que puede caracterizarse como mixta. 1. Interpretaciones. De esta suerte los diversos conceptos de servicio pblico podran sistematizarse as: 1.1. Interpretacin negativa. Que plantea la crisis y extincin de la nocin de servicio pblico. 1.2. Interpretacin positiva. Recepta la nocin con alternativas: 1) mxima, servicio pblico es toda actividad del Estado cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado (entendemos que esta interpretacin fue receptada por nuestros constituyentes en el art. 99, inc. 18, Constitucin Nacional [CN]); 2) media, servicio pblico es toda la actividad de la Administracin Pblica, y 3) mnima, servicio pblico es una parte de la actividad administrativa. Creemos que los servicios pblicos, como actividad prestacional estn subsumidos en las funciones del Estado.

"El servicio pblico... presentar los mismos caracteres jurdicos que exhibe la funcin pblica. Estos se impondrn cuando ms intensa, ms general es la necesidad pblica que los crea... por eso debe organizarse un rgimen administrativo que responda a esa necesidad y la satisfaga en forma continua" (CSJN, Fallos, 224:706; d., 1/3/38, LL, 13-863). 2. Razn jurdica. La conceptualizacin del servicio pblico, ha modificado su contenido de conformidad con el cambio que se produjo en la razn jurdica que justific su concepcin. La nocin servicio pblico, como determinada especie de actividad realizada por la Administracin, en una primera etapa sirvi de columna vertebral para la construccin del derecho administrativo clsico. La relacin con el servicio pblico constituy el eje y punto de partida para definir al derecho administrativo y a sus instrumentos, pues aquella idea justificaba "lo contencioso administrativo", "la naturaleza de los contratos administrativos", "el rgimen jurdico del dominio pblico". En una segunda etapa, se trat de conferirle un "rgimen jurdico especial", distinto del rgimen jurdico general de la actividad pblica. Se busc su tipificacin en la trada de elementos: "fin que cumple" (satisfacer una necesidad pblica, colectiva, de inters pblico), "organizacin que lo presta" (Administracin Pblica activa, directa o indirectamente) y "forma o rgimen jurdico que lo regula" (manifestado en los caracteres de generalidad, uniformidad, regularidad, continuidad y obligatoriedad). Caracteres a los que se suman la calidad y la eficiencia por mandato constitucional. 3. Razn poltica. La nocin de servicio pblico est ntimamente ligada a la razn de ser del Estado: la prosecucin del bien comn. La evolucin de su concepto est determinada por dos momentos histricos de la vida econmica del Estado: el de la economa liberal y el de la economa social. El servicio pblico en el Estado liberal del siglo XIX resultaba extrao a la concepcin poltica y jurdica que rega, pues ella era ajena a los intereses colectivos de la sociedad. Por lo tanto, se dej en manos de los particulares la satisfaccin de esos intereses y necesidades, limitndose el Estado a una funcin meramente orientadora y de polica. Los profundos cambios sociales y econmicos posteriores llevaron a una progresiva y necesaria intervencin estatal, no slo ya reglamentando la prestacin de los servicios, sino asumiendo directamente su gestin y ejecucin. Esta situacin se revierte, en nuestro pas a partir del proceso de privatizacin que se inicia con la Ley de Reforma del Estado 23.696 (LRE), que transforma la prestacin de los servicios pblicos. Actualmente nuestro Estado no monopoliza la prestacin de los servicios pblicos. Estos pueden ser gestionados por otros sujetos, privados o pblicos no estatales, como cooperativas, consorcios o administraciones concesionarias (PTN, Dictmenes, 112:177), pero siempre bajo control estatal. Podrn prestarse en forma compartida, en co-gestin. Tambin podr prestarlos el Estado cuando no lo haga la comunidad o cuando razones de justicia social y bienestar determinen su necesaria intervencin. En este caso podr hacerlo a travs de empresas federativas u otras modalidades como las empresas de prestacin.

De esta manera se supera el concepto restringido respecto del sujeto prestador del servicio. Junto al Estado participan las iniciativas privada y social, lo que permite la revalorizacin del servicio pblico, como prestacin de uso y utilidad comn. 4. Servicio pblico y funcin administrativa. Los servicios pblicos se encuentran dentro de las funciones administrativas. El servicio pblico trata de las prestaciones pblicas o cometidos estatales que explicitan las funciones-fines del Estado, de ejecucin per se o por terceros, bajo regulacin y fiscalizacin estatales. Si analizamos las definiciones de servicio pblico formuladas por la doctrina, veremos que en todas ellas existe un denominador comn de prestacin tcnica para satisfaccin de una necesidad pblica, a cargo de un ente pblico o privado, con una organizacin regulada por la autoridad pblica. En consecuencia, el servicio pblico es un medio para un fin prximo o para un fin mediato (el bien comn), que se traduce en actividades pblicas, con forma de obra, funcin o prestacin de inters pblico y con un rgimen jurdico de derecho administrativo, comn a todo el quehacer de la funcin administrativa. 5. Administracin Pblica y prestaciones pblicas. El Estado es y debe ser, necesariamente, el principal gestor del bien comn, pero no el nico. La organizacin administrativa est conformada por entes pblicos estatales y no estatales. Por lo dems, los entes pblicos no estatales y an los entes privados reciben por autorizacin o delegacin estatal competencias, atribuciones y prerrogativas de poder pblico, para constituirse en prioritarios gestores del quehacer pblico. En consecuencia, es contradictorio escindir la unidad del concepto de prestaciones pblicas, en razn del agente gestor (pblico o privado) o el rgimen aplicable (de derecho pblico o privado). El obrar pblico, sin distincin de sus ejecutantes, tiene inexorablemente que estar regido en todo o en parte por el derecho pblico. Lo contrario provoca y la realidad lo acredita una distorsin peligrosa de inversin de regmenes jurdicos, afilindose el Estado al rgimen jurdico privado, o los particulares sometidos al peso de las cargas pblicas. 6. Clasificaciones. Los servicios pblicos se han clasificado a la luz de criterios polticos, jurdicos, sociolgicos, econmicos; entre tales clasificaciones, podemos referir: - Servicios pblicos con o sin competencias administrativas especiales y/o exorbitantes, es decir, segn requieran o no para su prestacin el ejercicio de potestades pblicas y prerrogativas de poder pblico.

- Servicios pblicos de gestin pblica o servicios pblicos de gestin privada, en mrito al sujeto titular de la prestacin. - Servicios uti universi o uti singuli, segn tengan por destinatarios, la comunidad o concretos administrados, respectivamente. - Servicios obligatorios o facultativos, de acuerdo con la exigibilidad, imperiosidad o necesidad de su prestacin. - Servicios propiamente administrativos, industriales, comerciales o sociales, etc., segn el rgimen jurdico y el grado de aplicacin de las normas y principios del derecho pblico. - Servicios formales o virtuales, segn contengan norma declarativa o no de servicio pblico. - Servicio pblico propio o impropio, segn lo preste el Estado o alguna persona privada, mediando simplemente autorizacin, permiso o habilitacin estatal, segn el caso. Estos ltimos son actividades individuales de inters pblico (PTN, Dictmenes, 106:190). Estas y muchas de las clasificaciones que puedan formularse, no constituyen ningn dato esencial de naturaleza sustantiva, en la supuesta particularidad del rgimen jurdico de los servicios pblicos. Estas clasificaciones slo tienen un mero valor didctico. II. Caracteres El servicio pblico participa de las mismas caractersticas que toda la actividad administrativa y forma parte de ella. No obstante, cualquiera sea el sujeto que gestione su prestacin, exhibe notas especificadoras que ayudan a individualizar esta particular forma de actividad y determinan las obligaciones de la Administracin y del sujeto prestador del servicio, en su caso, y los derechos de los usuarios: continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad, obligatoriedad y calidad y eficiencia. 1. Continuidad. La continuidad del servicio indica que ste debe prestarse toda vez que la necesidad que cubre se haga presente, es decir, que se efecte oportunamente. Hay servicios que por la necesidad colectiva que satisfacen, no pueden ser interrumpidos, por ejemplo la provisin de agua potable, electricidad, etc.; en estos casos estamos en presencia de continuidad absoluta. Tambin puede hablarse de continuidad relativa cuando el servicio no se presta ininterrumpidamente, sino en determinados momentos, como por ejemplo el servicio de bomberos, el de instruccin primaria, etctera. No obstante los dos tipos de continuidad, el principio hay que mantenerlo inalterado, pues dada la necesidad colectiva del servicio, ste debe prestarse. Para asegurar la concrecin de la continuidad se han previsto: a) la reglamentacin del derecho de huelga y la restriccin del lock-out patronal, para impedir su paralizacin; b) la aplicacin de la imprevisin para que en caso de dificultades econmicas no se paralice el

servicio; c) la prohibicin de ejecucin forzosa de los bienes afectados a un servicio pblico, pues el cambio de destino del bien puede paralizar la prestacin del servicio; d) la ejecucin directa por el Estado en caso de rescate de servicios concedidos, y e) en caso de quiebra del concesionario, la ley de quiebras prev, en su art. 189, lo atinente a la continuidad del servicio (ley 24.522). La huelga y el paro patronal, que suspenden o paralizan la prestacin del servicio, son considerados por la doctrina y la legislacin lesivos del status jurdico del servicio pblico, por lo cual se tiende a su regulacin, conforme a lo establecido en los arts. 14 bis y 28 de la Constitucin. Los derechos en un Estado de derecho no se ejercen de manera absoluta, sino "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14, CN). La continuidad del servicio pblico fija su status jurdico, aunque en muchos casos la norma o el derecho positivo no lo hayan establecido as. Por ello, podemos concluir que la huelga en el servicio pblico, si no prohibida, debe considerarse de manera restrictiva, estableciendo las normas expresamente, y por va de excepcin, su procedencia y alcance. Por encima de los derechos e intereses individuales tiene que primar el inters superior de la comunidad, el bien comn temporal a satisfacer, y el inters de los administrados y usuarios, ajenos al conflicto que suscita la huelga (CSJN, Fallos, 258:267). Diversas disposiciones han regulado el derecho de huelga con el objeto de preservar la continuidad de los servicios pblicos. Por ejemplo, las leyes 17.183 y 17.192. Por su parte, las leyes 16.936 y 20.638 determinan un rgimen de arbitraje obligatorio para el supuesto de conflictos colectivos laborales. A fin de preservar las garantas mnimas de prestacin de servicios indispensables, el decr. 2184/90 reglamenta el procedimiento destinado a prevenir o, en su caso, encauzar los conflictos de trabajo. Con ese objeto establece que sern considerados esenciales: a) los servicios sanitarios y hospitalarios; b) el transporte; c) la produccin y distribucin de agua potable, energa elctrica, gas y otros combustibles; d) los servicios de telecomunicaciones; e) la educacin primaria, secundaria, terciaria y universitaria; f) la administracin de justicia, a requerimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y g) en general todos aquellos en los que la extensin, duracin y oportunidad de la interrupcin del servicio o actividad pudiera poner en peligro la salud, la libertad o la seguridad de toda la comunidad o de parte de ella. Se prev la extensin de la aplicacin del decreto a los conflictos que suscite el personal de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada no comprendido en convenios colectivos de trabajo. 2. Regularidad. Debemos distinguir entre regularidad y continuidad. Regularidad significa que el servicio debe prestarse conforme a reglas preestablecidas o a determinadas normas; la continuidad significa que el servicio debe prestarse de manera ininterrumpida. La regularidad habla del ritmo y equilibrio con que se presta el servicio, la continuidad hace referencia a la no paralizacin o suspensin. La primera se refiere, por ejemplo, al horario en los transportes. La segunda a que no se interrumpa el servicio de transporte.

Esta caracterstica ha sido receptada por la Constitucin que determina que la legislacin establecer los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional (art. 42). En este sentido le corresponde al Estado establecer las normas y los parmetros de idoneidad necesarios para el logro de la excelencia en la prestacin. La Constitucin, al imponer a las autoridades el deber de proveer al control de "la calidad y eficiencia de los servicios pblicos" est reconociendo el derecho de los usuarios a un nivel de prestacin adecuado, al mejoramiento de las condiciones de vida. 3. Uniformidad. Significa la igualdad de trato en la prestacin. La igualdad en la prestacin de los servicios pblicos es el derecho de exigir y recibir el servicio en igualdad o uniformidad de condiciones, sin discriminacin, ni privilegios. Deriva del principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16, CN). La igualdad de trato para los usuarios de un determinado servicio es regla general que no admite excepciones, cualquiera sea la naturaleza del servicio de que se trate. La Constitucin indica expresamente que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho "a condiciones de trato equitativo y digno" (art. 42). Ahora bien, ocurre en la realidad que los usuarios de determinados servicios (v.gr., servicio de electricidad, de telfonos) estn encuadrados en categoras, v.gr., servicio familiar, profesional, comercial o industrial; pero ello no es violatorio del status de la igualdad, mientras en cada categora se mantenga el trato igualitario para los usuarios que se encuentren dentro de ella y en el interior de cada una no se establezcan privilegios o ventajas que discriminen a unos en favor de otros. 4. Generalidad. La generalidad significa que el servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusin alguna. El servicio se establece para satisfaccin de una necesidad general o colectiva. Se trata de prestaciones de inters comunitario. "Frente al derecho subjetivo de exigir la prestacin del servicio por parte del usuario, existe la obligacin jurdica del Estado, o del particular autorizado (concesionario) que lo tiene a su cargo, en su caso, de prestarlo conforme a la necesidad del uno y a la propia naturaleza implcita en todo servicio pblico" (CNFedCivCom, Sala 3, 16/12/94, "Biestro de Bover, Amelia T. v. Telefnica de Argentina SA", JA, 1995-II-166). En forma concordante y reconociendo que hace al inters pblico de tutela estatal garantizar la continuidad en la prestacin de los servicios pblicos, mejorar la expansin del servicio universal permitiendo su acceso a los habitantes de poblaciones no servidas por su escasa rentabilidad, y prevenir conductas monoplicas que puedan desvirtuar el objetivo final de asegurar la libertad de eleccin de los consumidores, el Estado nacional instrument por medio del decr. 264/98 un perodo de transicin hacia la competencia en materia de telecomunicaciones. El objetivo de este perodo es resguardar el derecho de los actuales y potenciales prestadores de este sector posibilitando el trnsito ordenado, efectivo y sin dilaciones al rgimen de competencia abierta, de forma que sea posible para la autoridad regulatoria controlar el proceso de apertura, en resguardo del inters pblico.

5. Obligatoriedad. Es inherente al servicio, por su propia naturaleza, la obligatoriedad de la prestacin, que se corresponde con el derecho subjetivo del usuario de exigirla. Por su parte, el usuario no est, en principio, obligado a usar el servicio, excepto en algunos casos en que por el fin que el Estado persigue, el servicio es el instrumento idneo para alcanzar aquel fin; por ejemplo, la instruccin primaria, que tiende al fin de la educacin; la provisin de agua potable y las conexiones cloacales, que persiguen objetivos de salubridad e higiene. En tal sentido se ha sealado que "El derecho subjetivo del usuario de `usar' del servicio pblico, se funda en la obligacin del Estado de tutelar el inters pblico y darle satisfaccin. La obligatoriedad y generalidad propios de los servicios pblicos, son fundamento del derecho de ese sujeto (usuario) a utilizar tal servicio" (CNFedCivCom, Sala 3a, 16/12/94, "Biestro de Bover, Amelia T. c/ Telefnica de Argentina SA s/ amparo", JA, 1995-II-165). La Corte Suprema ha sostenido que "la obligacin de la empresa concesionaria de seguir prestando al usuario el servicio es una carga que est nsita en la prestacin de un servicio pblico" (CSJN, 5/11/96, "Establecimientos Metalrgicos S. Becci e Hijos SA v. Ente Nacional Regulador de Gas", JA, 1997-II-130). 6. Calidad y eficiencia. La Constitucin precisa en el art. 42 que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. En este mismo orden, dispone que las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. El objetivo de la Constitucin es lograr una mejor calidad de vida, de modo que tales niveles de prestacin son exigibles a todos los prestadores del servicio pblico (Estado, licenciatario, concesionario). El mandato constitucional del art. 42 se compadece con la previsin del art. 75, inc. 19, que ordena "proveer lo conducente al desarrollo humano". "Frente al derecho que tiene el usuario a que se le preste el servicio con `calidad y eficiencia' (art. 42, CN) la empresa prestadora no se puede desobligar sobre la base de la genrica invocacin de razones fundadas en el estado y condiciones de la red telefnica transferida" (CNFedCivCom, Sala 1, 11/7/95, "Goyena, Ral H. v. Telecom Argentina Stet France", JA, 1996-I-604). III. Rgimen jurdico La necesidad y el inters pblico a satisfacer por medio del servicio pblico justifican que su rgimen jurdico (marco regulatorio, ordenacin y organizacin, fiscalizacin y rgimen sancionatorio) sea establecido por el Estado. Sin embargo, la relacin jurdica contractual que

se entabla entre los usuarios o clientes y las empresas prestadoras privadas presenta caracteres mixtos, correspondiendo la aplicacin del derecho privado, sin perjuicio de los aspectos de derecho administrativo, y del marco regulatorio especial que cabe por tratarse precisamente de un servicio pblico. Por su parte, la relacin entre el sujeto prestador y el Estado es plenamente de derecho pblico. El rgimen jurdico del servicio pblico, se particulariza por: - Restriccin del derecho de huelga (decr. 2184/90). - Auxilio de la fuerza pblica. - Aplicacin de medidas de restriccin, servidumbre y expropiacin para una mejor prestacin. - Celebracin de contratos administrativos, con clusulas exorbitantes y prerrogativas de poder pblico, para su prestacin. Entre esas prerrogativas jurdicamente se considera a la caducidad y revocacin de la concesin y a la inadmisibilidad parcial de la exceptio non adimpleti contractus (art. 1201, Cdigo Civil). - Rgimen especial de pago, a travs de tarifas tasas y precios sujetas a autorizacin o aprobacin administrativa (CSJN, 4/8/39, "Vctor Ventafrida v. Ca. Unin Telefnica"; 20/12/43, "Casa Argentina Scherrer v. Ca. Unin Telefnica del Ro de la Plata"; 24/11/49, "Sociedad de Electricidad de Rosario c/Direccin General Impositiva"; 9/5/55, "Compaa de Electricidad del Sud Argentino v. Municipalidad de San Andrs de Giles", Fallos, 184:306, 197:518, 215:280, 231:311, respectivamente). Eventual monopolizacin, nacionalizacin, estatizacin, provincializacin, municipalizacin, cooperativizacin o privatizacin de los servicios pblicos. - Control o fiscalizacin administrativa cuando la prestacin del servicio pblico est en manos de los particulares, sin perjuicio del recproco control legislativo y judicial establecido en nuestro ordenamiento jurdico. La competencia de los tribunales judiciales ante los que deben someterse las controversias suscitadas por la prestacin del servicio pblico, se determina en funcin de las distintas relaciones jurdicas en que las mismas pueden presentarse. As, las contiendas entre el Estado y la prestadora se dirimen en la jurisdiccin contencioso administrativa. 1. Prerrogativas estatales. La prestacin del servicio pblico supone que el Estado ejerce sus prerrogativas de poder, ya sea que lo preste por s, directamente, o por medio de terceros, indirectamente. En virtud de sus prerrogativas el Estado ejerce el poder de polica sobre el servicio; puede imponer restricciones y servidumbres administrativas; someterlo al rgimen de obras pblicas, etctera. Pero tambin, tratndose de servicios pblicos prestados por concesionarios, puede, una vez que le ha otorgado la concesin para prestarlo, transferirle el ejercicio de las potestades o prerrogativas pblicas inherentes al servicio en cuestin.

Podemos citar como ejemplo las facultades de control otorgadas a los concesionarios de rutas nacionales (art. 1, decr. 1446/90). Ya hemos indicado que en el contrato que denominamos "de transformacin" el contratista particular sustituye al Estado en la gestin concretando de tal manera el principio de subsidiariedad. De este modo, resulta de lgica consecuencia que reciba las facultades que le permitan llevarla a cabo. As, en tanto todas las facultades que le correspondan al Estado para la gestin le son otorgadas al concesionario, no pueden ser interpretadas en forma restrictiva, atento a la naturaleza de las competencias delegadas que le corresponden al prestador del servicio, en virtud de su participacin en la gestin del bien comn. Debe interpretarse, entonces, que no es factible establecer restricciones que impidan la correcta ejecucin del servicio cuando la prestacin ha sido encomendada a un sujeto particular. Cuando el Estado transfiere cometidos pblicos, el nico poder que retiene, en funcin del inters pblico, es la prerrogativa, exclusiva y excluyente, de regular y controlar el funcionamiento del servicio pblico. Esta nota tipificante tiene acogida constitucional, hacindose referencia a los organismos de control de los servicios pblicos de competencia nacional (art. 42, CN), en los que se debe prever la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, por expresa disposicin de nuestra Ley Suprema. La norma constitucional establece asimismo que las autoridades proveern"a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales" En este sentido sostenemos que la ley debe diferenciar el alcance del control a efectuar en aquellos servicios otorgados en situacin de monopolio de los que se prestan en condiciones de competencia. En circunstancias competitivas rigen los principios de libre contratacin, libre ingreso de nuevos prestadores y servicios sustitutivos, y libre fijacin de precios y tarifas. En tales supuestos, la intervencin del Estado slo se limitar al ejercicio de la polica de seguridad y salubridad, para la preservacin del medio ambiente y del usuario o consumidor, evitando violaciones a la libre competencia y haciendo cumplir las normas de lealtad comercial. En cambio, cuando la oferta del servicio es limitada o monoplica es necesario ejercer un control que preserve los caracteres de la prestacin, de la ms alta calidad exigible, a precios justos y razonables. En virtud de esta prerrogativa le cabe la competencia de modificacin respecto de las formas de prestacin del servicio, con el objeto de asegurar su mejor funcionamiento. En este caso, cuando razones de inters pblico obliguen a la modificacin organizacional o funcional, ser procedente la indemnizacin si se alteran sustancialmente las bases originarias de la prestacin del servicio, y tal modificacin supone una lesin patrimonial al concesionario o tercero que presta el servicio, pues as lo determina la norma constitucional (art. 17, CN). 2. Bienes. Los bienes afectados a la prestacin del servicio pblico presentan un rgimen jurdico especial, que se asimila al rgimen del dominio pblico, ya sea que el servicio lo preste directamente el Estado o que sea prestado indirectamente por medio de concesionarios o terceros, en razn de la finalidad que se persigue con la prestacin del servicio pblico: satisfacer una necesidad colectiva.

Por lo tanto, los bienes afectados a la prestacin del servicio gozarn de los caracteres de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad, aun en el caso de que la titularidad del bien sea de un sujeto privado, pues lo que se persigue es proteger jurdicamente al bien afectado al servicio, para evitar que ste deje de prestarse. Con el propsito de asegurar la continuidad del servicio pblico las leyes procesales, en general, prohben el embargo de los bienes afectados a determinados servicios pblicos de trascendencia social, pues aunque el embargo por s solo no implique la desapropiacin de la cosa, lleva a su enajenacin y, por consiguiente, puede, segn los casos, interrumpir o suspender el funcionamiento del servicio pblico. Con relacin al embargo de los recursos, la Corte Suprema de Justicia tiene declarado que en cada caso deben considerarse sus particularidades, a fin de descubrir si los fondos son o no necesarios para el mantenimiento del servicio pblico, porque si se comprueba que hay sobrantes, proceder al embargo sobre los mismos (CSJN, Fallos, 97:15). La proteccin jurdica del bien afectado al servicio es exigida por el inters pblico que debe tutelar y salvaguardar el Estado, para cumplir sus fines. Los bienes del concesionario o tercero que preste el servicio, que no estn afectados a la prestacin pblica, poseen calidad de bienes privados y quedan excluidos del rgimen de dominio pblico, cayendo en la rbita del derecho privado. 3. Personal. La situacin jurdica del personal afectado a la prestacin del servicio depende de quin lo tenga a su cargo. Si es el Estado quien lo presta directamente por medio de un rgano de la Administracin central, la relacin de empleo ser pblica y estar sujeta a la normativa administrativa pertinente. Si el servicio lo presta una entidad estatal descentralizada, hay que distinguir entre los entes autrquicos y todas las variedades de empresas pblicas. En el primer caso, entes autrquicos, el personal tiene calidad de empleado pblico, sometindose al rgimen administrativo que rige tal relacin; en el segundo caso, empresas pblicas en general, los empleados y obreros se someten al derecho privado, quedando exceptuado el personal superior del ente que, designado por el Estado, reviste calidad de funcionario pblico. Por su parte, tratndose de sujetos pblicos no estatales o sujetos privados, su personal: empleados y obreros se hallan sometido al derecho privado, rigindose por las normas laborales pertinentes. 4. Conflictos: jurisdiccin. Para determinar la jurisdiccin en la cual se dirimen las contiendas que se suscitan con motivo del servicio, hay que distinguir entre el servicio prestado directamente por el Estado (mediante rganos de la Administracin central o entidades descentralizadas), y el prestado indirectamente, por concesionarios. En el primer caso, cuando el Estado y un particular afectado por el servicio, usuario o no, deban dirimir un conflicto, lo harn en la jurisdiccin procesal administrativa.

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En relacin al servicio prestado indirectamente, por concesionario, cabe distinguir dos situaciones: 1) cuando la controversia se plantea entre el concesionario y el Estado concedente, el conflicto se ventila en la jurisdiccin procesal administrativa, y 2) cuando el conflicto se plantea entre el concesionario y un particular, por relaciones de derecho privado, se lo dirime en la jurisdiccin ordinaria. Pero si en el conflicto entran en juego normas o principios de derecho pblico, el caso es procesal administrativo. En este sentido, la jurisprudencia de nuestro mximo Tribunal ha expresado "que la pretensin esgrimida por la actora exige precisar el sentido y los alcances de normas federales, como son las dictadas por el Estado Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley Nacional de Telecomunicaciones (arts. 1, 3, inc. c y 4, inc. e, ley 19.798), circunstancia que determina la competencia federal ratione materiae" (CSJN, 23/10/90, "Prov. de Salta v. Ca. Argentina de Telfonos SA", JA, 1992-I-371; dem "Chaar, David v. Ca. Argentina de Telfonos SA", JA, 1991-III-590; dem "Lottici, Emilio C. v. Telefnica de Argentina SA", JA, 1992-IV-113). Admitida la jurisdiccin federal, la Corte declar la competencia civil y comercial, sobre la base de los fundamentos del procurador general "desde que se trata de una cuestin suscitada en forma directa, en el marco de relaciones jurdicas contractuales entre particulares, corresponde, a mi modo de ver, que sea la justicia nacional de primera instancia en lo Civil y Comercial Federal la que siga conociendo en el juicio" (CSJN, 8/9/92, "Davaro, Sal v. Telecom SA", JA 1992-IV-72). IV. Competencia Del ordenamiento jurdico surge la competencia jurdica de los rganos que pueden crear, organizar, modificar o suprimir la prestacin de servicios pblicos. 1. Creacin. La creacin o instalacin de un servicio pblico es exigida por una demanda o necesidad colectiva. Por ello, el Estado, por s o a travs de terceros, decide satisfacerla por medio de un servicio pblico, ya sea crendolo o autorizando su funcionamiento. La competencia para la creacin de un servicio pblico es, por lo comn, local o provincial, en virtud de los poderes no delegados por las provincias a la Nacin; por excepcin, la Nacin puede crear servicios, como lo tiene dicho expresamente la Constitucin, en relacin a los servicios (comercio) "interprovinciales" e "internacionales" (art. 75, inc. 13), y a los "correos generales" (art. 75, inc. 14). Tambin un servicio pblico originariamente local, ha adquirido rango nacional en virtud de la interconexin, por razones econmicas y tcnicas; es decir, que el servicio que naci local, al conectarse con otras provincias, adquiere status nacional, como, por ejemplo, el servicio telefnico, o de gas, o el servicio elctrico (CSJN, "SA CAT c/Provincia de Santiago del Estero", Fallos, 250:154; d., Fallos, 257:159; d., 24/8/82, ED, 101-661). En conclusin, la competencia para crear los servicios pblicos corresponder a la Nacin o a la provincia segn sean la naturaleza y las modalidades de la actividad de que se trate. Por imperativo constitucional, la competencia corresponde al Poder Ejecutivo, como "responsable poltico de la administracin general del pas", pues tratndose de un servicio pblico, que es parte de la funcin administrativa y participa de sus caracteres, es el Poder

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Ejecutivo el rgano administrador por excelencia, y le corresponde ejercer la funcin administrativa de creacin de un servicio pblico. En definitiva, el rgano competente para crear un servicio pblico es el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 1, CN). Sin perjuicio de que el ejercicio de la administracin general del pas est en manos del jefe de gabinete (art. 100, inc. 1, CN). Por excepcin la creacin es legislativa cuando el servicio deba ser prestado bajo la forma de concesin que implique algn privilegio (art. 75, inc. 18, CN) y cuando es la misma Constitucin la que faculta expresamente al Congreso para crear el servicio (v.gr. art. 75, inc. 14, CN). En consecuencia, en estos supuestos la competencia es legislativa y la creacin es por ley. 2. Organizacin. La organizacin de un servicio pblico consiste en la provisin de los medios materiales (infraestructura) y normativa (marco regulatorio) necesarios para ponerlo en funcionamiento. La organizacin de los medios de infraestructura necesarios para la prestacin del servicio es de competencia del Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 1, CN) por tratarse de actos de administracin, como lo expresara oportunamente la Corte Suprema (JA, 1963-II-178), aunque haya sido creado por ley formal o por acto administrativo. Es el titular del Poder Ejecutivo, como responsable poltico de la administracin general del pas, el que debe organizar los servicios, aunque puede hacerlo por gestin del Jefe de Gabinete, quien ejerce la funcin de administracin general del pas (art. 100, CN). La competencia del Poder Ejecutivo para organizar los medios de prestacin del servicio creado por ley del Congreso deriva del art. 99, inc. 2 de la Constitucin, en funcin de las atribuciones reglamentarias que tiene conferidas constitucionalmente; por su parte, si el servicio es creado por el Poder Ejecutivo, va de suyo que tambin tiene la competencia para organizarlo. Por su parte, la organizacin normativa poda ser de competencia del presidente o del Congreso de la Nacin. Pero a partir de la recepcin constitucional que determina que la legislacin establecer "los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional" (art. 42, CN) debe concretarse mediante ley en sentido formal, es decir dictada por el Congreso. 3. Modificacin y supresin. La modificacin de la situacin de hecho que da lugar al servicio pblico, puede plantear su supresin, porque ha desaparecido la necesidad colectiva. La competencia para modificar o suprimir el servicio pblico corresponde al rgano que lo cre; por lo tanto, si el servicio es creado por ley, quien debe hacerlo es el Congreso; si se lo ha creado por acto administrativo, entonces quien debe modificarlo o suprimirlo es el Poder Ejecutivo (CNFedContAdm, Sala III, 1/10/81, ED, 98-721).

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V. Retribucin La retribucin o no de los servicios pblicos, es decir su onerosidad o gratuidad, depende de la naturaleza de aqullos. Algunos servicios son gratuitos, v.gr., la instruccin primaria, la polica de seguridad, ya que no son resarcidos directamente por el usuario, sino que son retribuidos a travs de los impuestos, es decir, son pagados por toda la comunidad; en cambio, hay otros servicios que son onerosos y deben ser retribuidos por el usuario en oportunidad de su uso, v.gr., transporte, correo, electricidad, telfono. 1. Concepto. La retribucin es el pago por recibir la prestacin del servicio; consiste en la tarifa, precio o tasa. Quedan excluidos los servicios cuyo gasto se paga por medio del impuesto. Hay que distinguir entre tasa y precio, como modos de retribucin de los servicios pblicos. La tasa es la retribucin que se paga por los servicios que son legalmente obligatorios, prestados por la Administracin; por ejemplo, alumbrado, barrido y limpieza. En estos casos la relacin que une al usuario con quien presta el servicio, es reglamentaria. El precio es la retribucin a un servicio de uso facultativo; por ejemplo, transporte, telfono. La relacin entre las partes es de carcter contractual. 2. Caracteres. Son caracteres de las retribuciones o pagos los siguientes: 2.1. Proporcionalidad. Las tarifas deben ser justas y razonables. En tanto la prestacin y la contraprestacin deben fundarse en los principios de la justicia conmutativa, la tasa y el precio deben ser compensatorios; en una palabra, tienen que compensarse o conmutarse con el servicio prestado. La proporcionalidad supone la razonabilidad, es decir, la adecuada equivalencia entre el servicio prestado y su retribucin. La proporcionalidad y razonabilidad en el monto de la tasa o precio suponen una razonable proporcin entre tasa o precio y costo. La proporcin es relativa, no absoluta; no tiene carcter matemtico. As, el decr. 1105/89, reglamentario de la LRE, dispone en el art. 15, inc. 7, ap. VI, que las licencias, permisos o concesiones para la explotacin de servicios pblicos que se otorguen como consecuencia de un procedimiento de privatizacin, debern contemplar el rgimen tarifario, determinando los conceptos que la tarifa debe cubrir, incluyendo la rentabilidad adecuada a la inversin realizada (p. ej., privatizacin del servicio pblico de telecomunicaciones, cap. XII del pliego de bases y condiciones aprobado por decr. 62/90). Este mismo principio se establece en la retribucin de las concesiones de obras pblicas (art. 57, LRE y decr. 1105/89). De esta suerte, en los considerandos del decr. 527/91 que establece los lineamientos a los que debern ajustarse las concesiones de obras pblicas para los corredores viales, se expresa: "Que es principio inmutable en la materia que el monto a pagar por los administrados por la

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utilizacin de las obras y de los servicios pblicos debe ser fijado por la Administracin, prerrogativa que tiende a asegurar una tarifa justa y razonable que asegure el respeto de la necesaria proporcionalidad. Dicho monto no puede resultar discriminatorio, sino que debe ser uniforme para todos los usuarios que se encuentren en iguales condiciones, respetando la igualdad que es de la esencia de la prestacin de servicios pblicos". 2.2. Irretroactividad. En principio la tasa o precio no puede ser retroactiva. Tiene efectos ex nunc (CSJN, "Banco Espaol del Ro de la Plata c/Municipalidad de la Capital", Fallos, 180:16). Por excepcin, en circunstancias especiales o particulares, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha aceptado la posible aplicacin retroactiva cuando el pago no se hubiera efectuado en forma definitiva (CSJN, 26/8/63, "Ca. Industrial Sud Americana SA c/Gas del Estado", Fallos, 256:403 y JA, 1963-V-300). 2.3. Legalidad. La retribucin debe ser fijada o aprobada por la autoridad estatal competente. El Estado es quien fija o aprueba las tarifas lista de precios o tasas, aunque el servicio lo preste directa o indirectamente. En este ltimo caso el concesionario interviene en la fijacin de la tasa o precio, en funcin del equilibrio de la ecuacin econmico-financiera del contrato, para lo cual el Estado las aprueba previamente, como modo de control. Los marcos regulatorios de los servicios pblicos privatizados establecen la aprobacin de las tarifas por parte de los rganos de control (v.gr. para la distribucin de energa elctrica, ley 24.065, arts. 45 y 46; para la provisin de agua potable y desages cloacales, decr. 999/92, art. 17, k). Como mecanismo de control pueden utilizarse las audiencias pblicas, como veremos al tratar el captulo sobre fiscalizacin. El inters pblico que se persigue justifica la intervencin del Estado en la fijacin o aprobacin de la tarifa, facultad que proviene, adems, de la atribucin que tiene de organizar el servicio. "Las tarifas no son producto de la voluntad del concesionario, pues debern ser aprobadas por el poder administrador mediante un acto de administracin denominado homologacin. Las tarifas sin este acto homologatorio no tienen legitimidad" (CSJN, 197:518; 215:280; 231:311). La tarifa determina un acto cuyos efectos de alcance general se extienden a todos los posibles usuarios, es decir, que se trata de una decisin unilateral del Estado de efectos reglamentarios, por la cual, para que surta eficacia jurdica, debe ser publicada, para darlo a conocer al pblico usuario y garantizar su vigencia. 2.4. Efectividad. El cobro de la tasa o precio requiere la efectiva prestacin del servicio, la que acta como causa para demandar el cobro del precio o tasa, pues es ilegtimo el cobro por un servicio que no se presta o no funciona. "Del carcter remunerador de la tasa se sigue que no se debe si la Administracin Pblica no ha prestado ningn servicio" (SC Mendoza, 15/6/67, "Andrs, Flix y otro c/Municipalidad de San Rafael", LL, 129-832). As se entendi que "el criterio o tcnica que adopt la demandada en setiembre de 1996 no slo era intempestivo sino tambin manifiestamente incongruente con todo un sistema normativo vigente, llevando a concluir en que se haba implementado, en los hechos, la

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imposicin de un tributo. Esto, no slo porque lo recaudado por redondeo por sobre la fraccin de centavo deba ingresar a la cuenta `Recaudacin Tesorera Nacional', sino tambin porque no responda a contraprestacin del servicio" (CNFedContAdm., Sala IV, 5/8/97, "Fernndez, Ral c/ Poder Ejecutivo Nacional", SJDA, Bs. As., La Ley, 24/11/97, p. 39). VI. Prestador El prestador es el sujeto que asume la gestin de la prestacin del servicio pblico, puede ser: a) el Estado (en cualquiera de sus formas), y b) un particular o empresa privada. 1. Prestador particular o privado. La prestacin del servicio puede ser realizada por sujetos privados o entidades pblicas no estatales (v.gr., cooperativas pblicas o consorcios o administracin de concesionarios). Ellos asumirn la ejecucin del servicio pblico: 1) a travs de una concesin, licencia, permiso, autorizacin o habilitacin otorgada por el Estado en tanto los prestatarios renan las condiciones exigidas por los respectivos regmenes legales y aseguren la eficiente prestacin del servicio durante el trmino que se convenga. Estos mecanismos son conexos a los procedimientos de privatizacin, cuando el ente, empresa o sociedad privatizado haya sido titular al momento de su privatizacin, del servicio pblico a otorgar; 2) cuando el Estado deja ejecutar a los particulares prestaciones y servicios pblicos, sujetndolos a determinadas regulaciones pero sin transferirles ningn tipo de potestad, y 3) a travs de la locacin de servicios u obras, en la cual tampoco existe transferencia de potestades pblicas, sino tan slo un contrato administrativo por el cual se encomienda la realizacin de determinada actividad que corresponde a la Administracin. En virtud del traspaso de cometidos pblicos de prestacin de servicios pblicos a raz de las privatizaciones, se ha resuelto que "resulta oponible a la nueva empresa concesionaria el contrato suscripto entre la recurrente y Gas del Estado toda vez que, conforme al art. 88 de la ley 24.076, el rgimen tarifario resultante de los contratos anteriores configura una de las condiciones resultantes de aqullos. Dicho artculo no se limita a la obligacin de la empresa concesionaria de seguir prestando al usuario el servicio correspondiente obligacin que surge del art. 26 del mismo cuerpo legal y que est nsita en la prestacin de un servicio que no est regido por las mismas reglas del derecho privado en lo que se refiere a la libre eleccin del cocontratante, sin que obste a tal conclusin el prrafo final del art. 88 que debe ser entendido como referido al `precio' de la tarifa y no al rgimen tarifario, aspecto esencial de las condiciones contractuales a que se refiere el artculo" (CNFedContAdm., Sala V, 5/3/97, "Becci e Hijos SA c/ Ente Nacional Regulador del Gas", SJDA, Bs. As., La Ley, 27/6/97, p. 43). 2. Estado prestador. El Estado puede prestar un servicio pblico a travs de los rganos de la Administracin central o de entidades descentralizadas, autrquicas o empresas pblicas desde la creacin del servicio o a travs del proceso de esta tizacin. Este implica que un servicio prestado por los administrados o por otros sujetos privados es asumido por el Estado, para prestarlo l. El medio por el cual se transfiere el servicio puede ser: donacin, compraventa, rescate, expropiacin, etc. La estatizacin supone un cambio en la titularidad de la prestacin del servicio. Un servicio que era privado, prestado por los particulares, se convierte en estatal.

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La estatizacin es un gnero que comprende tres especies: nacionalizacin, provincializacin o municipalizacin, segn la jurisdiccin o esfera de competencia institucional de que se trate. VII. Usuario El particular que utiliza un servicio pblico se denomina usuario o cliente. Este posee un derecho subjetivo para usar el servicio pblico dentro de los lmites que le imponen las normas reglamentarias pertinentes. Por ejemplo, los usuarios de rutas nacionales otorgadas a concesionarios por el rgimen de concesin de obra pblica, debern someter sus vehculos al control de los concesionarios que verificarn que las unidades que transiten por los corredores a su cargo no excedan los pesos admitidos por la legislacin vigente en la materia (decr. 1446/90). Este derecho subjetivo del usuario a "usar" del servicio, se funda tambin en la obligacin del Estado de tutelar el inters pblico y darle satisfaccin. La obligatoriedad y generalidad propios del servicio pblico, son fundamento del derecho del usuario a utilizar el servicio. Frente al derecho subjetivo de exigir la prestacin del servicio por parte del usuario (sujeto activo), existe la obligacin jurdica del Estado o del particular que lo tiene a su cargo, en su caso (sujeto pasivo) de prestarlo. 1. Relacin jurdica. La relacin jurdica entre el usuario y el prestatario del servicio, puede ser reglamentaria (v.gr., la instruccin primaria pblica), o contractual (v.gr., electricidad, gas, telfono). La diferencia entre reglamentaria y contractual, la da la naturaleza intrnseca del servicio en cuestin, el modo en que es utilizado por el usuario y su forma de retribucin. Existen tambin casos en que la relacin puede tener una doble o mixta naturaleza jurdica: reglamentaria y contractual a la vez, v.gr., transporte pblico de pasajeros. 2. Situacin jurdica. La situacin jurdica del usuario se fundamenta en el principio de igualdad que caracteriza al servicio pblico; es decir, que en iguales con diciones el servicio pblico debe ser prestado a todos los usuarios sin ninguna clase de distincin o diferencia. VIII. Proteccin, regulacin y control Una vez transferidas las empresas prestadoras de servicios pblicos al sector privado, se producen mltiples interrelaciones que abarcan a todos los protagonistas del servicio: empresa prestadora, ente regulador, Estado concedente, consumidor, cliente o usuario, en la que se entrelazan derechos y deberes que vienen establecidos a partir de los pliegos de condiciones, los contratos consecuentes y los marcos regulatorios.

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En este esquema, el poder estatal conserva misiones de limitacin (polica); de resguardo (proteccin); de regulacin (ordenacin y organizacin); de fiscalizacin (control); de sancin (correccin), y de sustitucin (rescate). 1. Proteccin. En la relacin tripartita de servicio pblico (prestador - ente regulador/Estado - usuario o cliente) existen relaciones bsicas que deben ser resguardadas en su equilibrio. 1.1. Proteccin de los prestadores. En los servicios pblicos en los que la responsabilidad directa de la prestacin ha sido transferida por el Estado a gestores privados, se determinan las condiciones en las que debe desenvolverse el servicio con una variada gama de obligaciones, que incluye niveles de calidad, inversiones y modernizacin permanente. De esta suerte, la regulacin tambin genera a favor del prestador privado (licenciatario, autorizado, permisionario o concesionario) derechos subjetivos, los que tienen amparo en la Constitucin y en la normativa vigente. Ello, por cuanto no es posible que el poder administrador vare las condiciones en que se otorg la gestin del servicio en perjuicio del prestador particular, en tanto ste posee derechos subjetivos nacidos del vnculo contractual que lo une con el Estado para llevar adelante la prestacin del servicio. 1.2. Proteccin de los usuarios. La Constitucin impone a las autoridades y a los organismos no gubernamentales una serie de obligaciones tendientes a garantizar los derechos de los usuarios. En este sentido, la proteccin de los usuarios puede llevarse a cabo por distintos medios: acciones o recursos administrativos ante el rgano de control, presentacin de reclamos ante el prestador del servicio, acciones judiciales, segn los casos. a) Audiencias pblicas. Las audiencias pblicas crean un apropiado escenario de participacin y control respecto de la gestin de los servicios pblicos gestionados por empresas privadas. Cuando resulta aplicable, el proceso de audiencia p blica constituye una etapa del procedimiento administrativo dispuesta a formar la voluntad de la Administracin Pblica, sin que sta asuma el carcter de parte. Es una accin tendiente a reunir todos los elementos de juicio necesarios para tomar la decisin de fondo objeto de la audiencia. As, el procedimiento de audiencia pblica ha adquirido particular relieve en la proteccin de los derechos de los usuarios, asegurando la transparencia y publicidad de las decisiones que se tomen en materia de servicios pblicos. Este tipo de control ya tena recepcin respecto del servicio de lneas areas y del transporte pblico de pasajeros. Hoy opera en forma ms amplia respecto de cuestiones tcnicas o regulatorias. Tambin cuando el Ente Regulador lo considera necesario, a fin de que los usuarios o terceros aporten informaciones o puntos de vista que puedan resultar importantes o tiles en cuanto a un determinado aspecto del servicio, por ejemplo los aumentos tarifarios. Esa participacin directa de los consumidores o usuarios, o conducida por sus asociaciones, establece una situacin de inmediatez del control social, con protagonismo de los sectores

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interesados. En tanto la audiencia pblica permite a los usuarios la oportunidad de exponer sus razones, hacindose or, forma parte del debido proceso adjetivo. Por tal razn, cuando la audiencia es exigida por el ordenamiento debe llevarse a cabo imperativamente, en tanto su omisin es causa de nulidad. La jurisprudencia se ha pronunciado respecto del procedimiento de audiencias pblicas. En autos caratulados "Asociacin Civil Cruzada Civ. para la Defensa del Consumidor c/ MEyOSP -Estado Nacional- s/ amparo ley n 16.986", expediente 45.812/95, se indic respecto de la audiencia pblica que "garantiza el estudio exhaustivo de las diversas posiciones, y el dictado de disposiciones que garantizan el respeto por los diversos organismos que all estarn presentes". b) Reglamentos de servicio. En cuanto a las normas de proteccin de los usuarios, los marcos regulatorios de cada uno de los servicios pblicos contemplan expresamente la existencia de reglamentos de servicio, en los que se prevn las distintas situaciones en las que puede verse involucrado el usuario de un servicio pblico, la conducta debida en cada caso por el prestador, los recursos por reclamos disponibles y las sanciones aplicables al prestador por la inobservancia de esos reglamentos (cfr. CNacContAdm.Fed., Sala 1, 5/9/95, "Edenor SA c. Estado Nacional [Secretara de Energa]", en JA, 1996-III-128 y SJDA, Bs. As., La Ley, 5/7/96). c) Ley de defensa del consumidor. La proteccin particularizada en cada sector de los servicios privatizados tambin tiene una proteccin genrica en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, del ao 1993, cuyo Captulo VI se refiere a los "Usuarios de Servicios Pblicos Domiciliarios". Surge del texto de la ley, modificada por ley 24.787, que resultaran aplicables a esta categora de usuarios las normas generales contenidas en los Captulos I y II (Disposiciones Generales e Informacin al Consumidor y Proteccin de su Salud), mereciendo destacarse el principio general de interpretacin que contiene el art. 3, en cuanto establece que en caso de duda debe estarse a la que resulte ms favorable al consumidor, ello sin perjuicio de otros principios generales que surgen de la hermenutica legal y que pudieran ser aplicables al caso de que se trate. El fin de la ley es armonizar los derechos y obligaciones de ambos sujetos (prestadores y usuarios), y prev expresamente su aplicacin para los usuarios de servicios pblicos domiciliarios (arts. 1, 2, 25 a 31). La norma indica que para los "servicios pblicos domiciliarios con legislacin especfica y cuya actuacin sea controlada por los organismos que ella contempla" (entes reguladores), su regulacin se aplicar supletoriamente (art. 25). d) Accin de amparo. El mximo grado de resguardo de los usuarios proviene de la Constitucin, cuyo art. 42 expresamente contempla con amplitud el alcance de la proteccin, delineando la composicin de sus derechos: proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos; informacin veraz y adecuada, libertad de eleccin, condiciones de trato equitativo y digno; procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos; participacin de las asociaciones de usuarios y consumidores en los organismos de control. Se trata de un conjunto de derechos y principios que deben tenerse presente al momento de considerar la situacin de los usuarios de servicios pblicos y que tiene un concreto camino procesal para hacerlas efectivas a travs de la accin de amparo del art. 43 de la Constitucin,

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y que legalmente es regulada por la ley 16.986 (contra acto de autoridad) y por el art. 321, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (contra actos de particulares). No debe perderse de vista que, como cualquier derecho subjetivo, el de los usuarios no puede ser considerado en forma absoluta, sino que, y precisamente, por la distinta naturaleza de cada uno de los servicios y la existencia de marcos regulatorios est sometido a la limitacin lgica que establece el art. 14 de la Constitucin: conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. e) Defensor del Pueblo. Tambin en el marco constitucional de proteccin de los derechos personales, los de los usuarios se encuentran comprendidos en la rbita de actuacin del Defensor de Pueblo de la Nacin (art. 86, CN y leyes 24.284 y 24.379), quien est especialmente legitimado en lo procesal para actuar en defensa y proteccin de los derechos tutelados por la Constitucin y las leyes, entre los que obviamente se encuentran los derechos de los usuarios del art. 42. En este sentido, cabe referir que la jurisprudencia ha ajustado la legitimacin del Defensor del Pueblo sentando el criterio segn el cual "La legitimacin procesal que el prrafo segundo del art. 86 de la Constitucin indiscutiblemente confiere al Defensor del Pueblo, no es susceptible de ser infinitamente dilatada de forma tal que sustente su intervencin judicial en defensa de la pura legalidad; ello no significa neutralizar las potestades que el Defensor del Pueblo pueda ejercer ad intra de la Administracin" (CNFedContAdm., Sala V, 20/10/95, "Consumidores Libres Coop. Ltda. de Prov. Serv. Acc. Com. c/ Estado Nacional", JA, 1996-II-534). f) Asociaciones de usuarios y consumidores. Los arts. 42 y 43 de la Constitucin hacen especfica mencin a estas organizaciones, reconocindoles legitimacin para actuar en defensa de los intereses de los usuarios. Se trata de organizaciones no gubernamentales que tienen por finalidad orientar a los usuarios proporcionndoles informacin que normalmente les resulta de difcil acceso e interpretacin, contribuir a la educacin para el consumo, brindar asesoramiento y asistencia en los reclamos que efecten. Segn vimos, tambin la ley de defensa del consumidor prev su actuacin. "El art. 43 de la Constitucin Nacional (texto segn la reforma de 1994), faculta para interponer accin de amparo `contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general' a entre otros las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin" (CSJN, 22/4/97, "Asociacin de Grandes Usuarios de Energa de la Repblica Argentina (AGUEERA) c/ provincia de Buenos Aires", SJDA, Bs. As., La Ley, 29/5/97, p. 23). 1.3. Alcance de la proteccin de los usuarios. Los reclamos de los usuarios respecto de los prestadores de servicios pblicos han recibido acogida de los Tribunales, que reiteradamente se han pronunciado sobre los perjuicios derivados de la incorrecta prestacin de los servicios y por los conflictos generados por la facturacin de los mismos. En tal sentido podemos mencionar los fallos que consideraron la responsabilidad de Gas del Estado por la rotura de una caera maestra de gas (CNCiv y ComFed, Sala III, 28/3/95, "Celestino de Colaneri, Olga E. c/ Gas del Estado", JA, 1996-I-172); el que estableci la restitucin en efectivo de los perodos de abono cobrados por el tiempo que el usuario no dispuso del servicio telefnico, reconociendo la indemnizacin por el suministro de un telfono celular (CNCiv y ComFed, Sala I, 11/7/95 "Goyena, Ral H. c/ Telecom Argentina", JA, 1996-I-604); por la

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inobservancia de procedimientos para acreditar irregularidades en la medicin o apropiacin de energa elctrica, en razn de lo cual hizo lugar a una medida de no innovar respecto de la suspensin del servicio (CamNacCiv y ComFed, Sala I, 17/2/95, "Montanari de Vesprini, Vicenta c/ Edenor S.A.", JA, 1996-III-127). Es as por cuanto no se debe justificar la lesin de los derechos de los particulares usuarios debido al accionar del prestador del servicio, quien cuenta con una organizacin eficaz a su disposicin, ni aun por la invocacin de los intereses de la comunidad. Debemos aclarar, no obstante, que compartimos el criterio de la Procuracin del Tesoro, en cuanto a que tampoco se pueden perturbar los objetivos del Estado, que deben ser los del conjunto de la sociedad por un excesivo rigorismo interpretativo en el alcance de las garantas individuales (PTN, Dictamen, 80/96 del 21/5/96). La proteccin de los intereses individuales de los usuarios participa de las caractersticas comunes en la actuacin de los derechos subjetivos ante la Administracin y la jurisdiccin. La cuestin de la defensa colectiva, sin embargo, presenta aspectos que merecen una distincin cuando confluyen intereses supraindividuales contrapuestos. En tal sentido, es preciso diferenciar entre el inters individual del usuario derivado de la prestacin directa del servicio, en virtud de un vnculo contractual o reglamentario; el inters colectivo sectorial, del que participan un conjunto deter minado de usuarios calificados por la concurrencia de un inters compartido, y el inters colectivo, lo que podramos identificar con "los intereses generales de la sociedad", que no es un inters difuso ni confuso, sino que radica indeterminado en los bienes de propiedad social o pblica, comn, de la naturaleza o de la cultura. Este ltimo es un derecho concreto que se subjetiviza en el ambiente, en el patrimonio histrico y artstico, y en el inagotable desagregado de los bienes de Dios y del hombre. De tal forma, a cada uno de estos intereses corresponde una legitimacin y un efecto del reclamo de proteccin acorde con su naturaleza. En efecto, la defensa que pueda encarar una asociacin de usuarios y consumidores de un determinado inters compartido por varios individuos, puede estar en pugna con otro sector de la sociedad, lo que equivale a decir que la proteccin de unos implica la desproteccin de otros. Quien resulte ms sagaz para actuar, obtendr satisfaccin de sus intereses, a costa de los del otro grupo, aun indeterminado, de personas, sembrando el germen de un conflicto de incalculables alcances. La contradiccin se supera estableciendo en forma ntida la trascendencia de la proteccin en cada caso. As, la proteccin de un inters individual no ofrece dificultades y slo beneficia al reclamante directamente afectado. En el caso de los intereses colectivos sectoriales, en tanto se trata de una suma de intereses individuales, la proteccin que articule, por ejemplo, una asociacin de usuarios, slo podr comprender a los afiliados o inscriptos en sus registros y dentro del mbito territorial donde desenvuelva sus actividades. Los intereses colectivos, los del "yo colectivo", en cambio pertenecen a la comunidad toda por tratarse de bienes de los que todos participan, como el medio ambiente, la proteccin tiene alcances erga omnes. 2. Marco regulatorio. La esencia del servicio pblico exige que para los supuestos de prestacin de los mismos a travs de particulares, el Estado deba dictar los marcos regulatorios que garanticen el mantenimiento de las prestaciones y promuevan la expansin del servicio. Estos marcos

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regulatorios deben asegurar la calidad, eficiencia, continuidad y obligatoriedad de la prestacin del servicio. A tales fines, deben proteger los derechos, y regular las acciones, obligaciones y atribuciones de los usuarios, del Estado, del prestador del servicio y del ente regulador. A su vez, deben proteger la seguridad, la salud pblica y el medio ambiente. Debe tenerse en cuenta que a partir de la constitucionalizacin de los derechos de los consumidores y usuarios por el art. 42, CN, los marcos regulatorios que rigen las funciones de control y regulacin que le corresponden al Estado deben ser establecidos por legislacin emanada del Congreso de la Nacin. Surge del texto constitucional que el control comprende el de los monopolios naturales y legales (art. 42, CN). Ello por cuanto la ausencia de competencia generada por la privatizacin de servicios prestados monoplicamente por el Estado debe ser reemplazada por el poder de regulacin y fiscalizacin. Nuestros tribunales han expresado que "encontrndose la concesionaria del servicio pblico de distribucin y comercializacin de energa elctrica frente a la Administracin en una situacin de especial sujecin, por las potestades que competen a sta en cuanto a organizacin y funcionamiento del servicio pblico, la reglamentacin del servicio no se cie slo a lo contemplado en el contrato, sino tambin a las prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatal; en consecuencia, estableciendo la ley 24.065 que el Ente Nacional Regulador tendr `las funciones y facultades de dictar reglamentos a los cuales debern ajustarse productores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad en materia de... calidad de los servicios prestados...', dicho organismo no estaba obligado a que el dictado del reglamento respectivo ("Base Metodolgica para el control del producto tcnico", Res. ENRE 14/93), fuera el resultado de una tarea participativa y consensuada con la distribuidora del fluido" (CNacContAdmFed., Sala 1, 5/9/95, "Edenor SA c. Estado Nacional [Secretara de Energa]", en JA, 1996-III-128 y SJDA, Bs. As., La Ley, 5/7/96). 3. Control. La fiscalizacin que se lleva a cabo sobre la gestin del servicio pblico es realizada a travs de diferentes rganos del Estado, los Entes Reguladores creados para cada uno de los servicios y la Auditora General de la Nacin. Ello sin omitir el control que pueden efectuar los propios usuarios. 3.1. Entes reguladores. Para llevar a cabo la fiscalizacin y control de las empresas privatizadas se han creado entes con funciones especficas a tal fin. En tal sentido, para que puedan cumplir con las funciones que se les encomienda, los marcos regulatorios contienen disposiciones que facultan a los entes reguladores a efectuar el examen de los libros y documentos del concesionario para comprobar la marcha del negocio, la evolucin de activos y pasivos, el nivel de endeudamiento, las inversiones realizadas, los criterios de amortizacin y todo otro aspecto que redunde en un control adecuado al carcter de inters general de los servicios pblicos, como ser la fiscalizacin de ciertos contratos, v.gr., obtencin de crditos realizados por el concesionario. El control no se ejerce slo para saber si el contratista cumple, sino tambin para establecer si puede cumplir mejor, es decir, hasta dnde puede mejorar el servicio que presta, en cantidad, calidad o precio.

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Estos entes pueden resolver en caso de controversia ocasionada con motivo de la gestin del servicio entre el usuario y el prestador del mismo. "De los arts. 29 y 67 ley 24.076 surge que se ha previsto la intervencin del Ente Nacional Regulador del Gas, ya sea de oficio o por denuncia del interesado consumidor o sujeto activo de la relacin, para resolver situaciones que se planteen entre ellos" (CSJN, 23/4/96, "Complejo Agroindustrial San Juan SA v. Distribuidora de Gas del Noroeste SA", JA, 1996-IV-168). Cada servicio pblico debe regularse en forma diferente. Por ejemplo, entre los entes reguladores podemos mencionar el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS, ley 23.696, Anexo I, decr. 999/92), el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE, ley 24.065, cap. XII); el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS, ley 24.076, cap. X); el Organo de Control de las Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires (decr. 1994/93); la Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC, decr. 660/96, art. 31, modificado por decrs. 952/96, art. 2; 1260/96, art. 1); el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA, decrs. 375/97 y 16/98). La jurisprudencia se ha pronunciado respecto de las funciones que les cabe a estos entes de regulacin. Con respecto al Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios se sostuvo "que la finalidad de la creacin de dicho ente regulador obedecera al ejercicio de poderes de polica y de regulacin y control en materia de prestacin del servicio pblico objeto de la concesin" (CNacContAdmFed., Sala 4, 19/5/94 "Aguas Argentinas SA c/Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios", JA, 1994-IV-408). 3.2. Auditora General de la Nacin. Asimismo debe mencionarse la intervencin que tiene la Auditora General de la Nacin (art. 85, CN), en tanto conforme al art. 117 de la ley 24.156 es competente para ejercer el control externo de la gestin de los entes reguladores de servicios pblicos y de los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizacin, "en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos". 3.3. Usuarios. Sin perjuicio del control que ejercen las asociaciones de consumidores y usuarios respecto de la prestacin de servicios pblicos por cualquier gestor privado, merece citarse en especial la situacin de las cooperativas de servicios pblicos. En ellas todos los usuarios estn facultados para ejercer el control del cumplimiento de su cometido, participando en la gestin y fiscalizacin institucional. Esto es as por cuanto los usuarios organizados cooperativamente se convierten en sus propios prestadores con prescindencia de terceros, confundindose los roles, y permitindose participar en la solucin de sus propios problemas y hacerlo por va democrtica, interviniendo en la gestin de la empresa en igualdad de condiciones con los dems usuarios (CCiv. y Com. Azul, 8/2/95, "Pea Dura C.M.I.S.A. v. Cooperativa Ltda. de Electricidad y Servicios Anexos de Olavarra", JA, 1995III-149). ------------------------------------------------------------------------------- 1998 - EDICIONES CIUDAD ARGENTINA

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